Diritto del Mercato Finanziario Home 2
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Introduzione Quadro normativo Direttiva MIFID Strumenti finanziari Servizi di investimento Soggetti abilitati5 Mercato dei capitali 6 Mercati finanziari7 Mercato mobiliare8 Mercati regolamentati 9 Disciplina10 Patti parasociali10 Patti parasociali nelle società quotate12 Consob13 Compiti Consob14 Acquisto di azioni proprie15 Regime di ammissibilità condizionata 16 Deleghe di voto19 Voto per corrispondenza21 Struttura finanziaria delle società quotate 23 Azioni di risparmio25 Diritto di voto27 Statuto Telecom28 Legge sul risparmio28 Azione sociale di responsabilità 30 Revisione contabile35 Singoli contratti bancari38 Conto corrente corre nte banca bancario rio38 Conto corrente ordinar ordinario io38 Ape Apertur rturaa di cre credito dito39 Anticip Anticipazion azionee banc bancaria aria42 Sconto bancario43 Anatocismo43 Appello al pubblico risparmio 44 Offerta al pubblico di prodotti finanziari 47 Prospetto petto infor informativo mativo48 Resp Sollecitazio Solle citazione ne all'inve all'investiment stimentoo47 Mess Messaggi aggi pubb pubblicitari licitari48 Pros Responsab onsabilità ilità da 52 55 55 56 56 57 prospetto informativo Fondi comuni Fondi chiusi Fondi aperti Hedge fund Fondi di fondi SGR 57 SICAV58 Offerte pubbliche59 OPA obbligatorie62 OPA Totalitaria63 OPA Residuale65
APPUNTI TRATTI DALLE LEZIONI E DAI MANUALI, REPERIBILI SUL SITO WWW.APPUNTIUNIRA.NET ULTIMO AGGIORNAM AGGIORNAMENTO: ENTO: 08/10/2008 16.04, NR. 7 Titolare cattedra: Prof . Rolandino Guidotti Libri di testo fondamentali: 1. R. Co Costi, Il mercato mobiliare, 5a edizione, Giappichelli, Torino, 2008 (non il precedente del 2006); 2. M. Peras Perassi, si, C. Silve Silvetti tti,, I contratti bancari , Parte speciale, in V. Calandra Buonaura, M. Perassi, C. Silvetti, La Banca: l'impresa e i contratti , Cedam, Padova, 2001, limitatamente alle pp. 475 660. Programma diviso in tre parti: 1. Discipl Disciplina ina delle delle società società con con azioni azioni quotat quotate; e; 2. Sing Singol olii contra contratti tti banc bancar ari; i; 3. Interme Intermedia diazio zione ne finanzi finanziaria aria.. Propedeuticità: diritto privato e diritto commerciale. Stampare dal sito il TUF aggiornato. Esame: I frequentanti possono chiedere di fare l’esame con il Prof. Rassegna stampa: su consiglio del prof. sarebbe bene farla sulle banche popolari (dell’Emilia Romagna, soggetta oggi ad una pseudo scalata; di Milano, idem) basandosi sul Sole 24 ore o altro giornale “serio”. Utilizzare il sito della Consob in quanto è fatto molto bene. Trovare il regolamento emittenti, ovvero regolamento consob nr. 11971 del 14 maggio 1999. Date degli esami: 1. 30/05/2008 ore 09.00 (preappello) 2. 09/06/2008 ore 10.00 3. 24/06/2008 ore 09.00 4. 14/07/2008 ore 09.00 Ricevimento: prima e dopo le lezioni. LEGENDA: 1. in corsivo: gli articoli di legge copiati integralmente. (In giallo non corsivo le spiegazioni); 2. in rosso: le parti segnalate come importanti dal prof.; 3. evide evidenzi nziate ate in giall giallo: o: le parti parti ritenut ritenutee importa importanti; nti; 4. evide evidenzi nziate ate in verd verde: e: le doma domande nde d’es d’esame ame..
INTRODUZIONE La prima considerazione in tema di mercato finanziario e quella relativa alla disciplina delle S.p.A. con azioni quotate. Si tratta di una disciplina in parte diversa dalla S.p.A. non quotate. L’art. 4 del 6/03, il legislatore voleva un modello di base prevedendo un maggior grado di imperatività delle norme in considerazione del ricorso al mercato del capitale di rischio. Ciò in quanto il legislatore ha voluto che il ricorso al mercato del capitale di rischio, nel quale i soci perdono capacità di contrattazione, fosse maggiormente regolato dalla legge (invece che dal potere di contrattazione delle parti), perciò ha dato in merito delle norme imperative. 2325-bis. Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio . Ai fini dell'applicazione del presente titolo, sono società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (espressione strutturata, destinatarie di una disciplina parzialmente diverse) le società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante . Le norme di questo titolo si applicano alle società con azioni quotate in mercati regolamentati in quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di leggi speciali. Distinzione1: 1. S.p.A. CHIUSE, che non fanno ricorso al capitale di rischio, nel senso con pochi soci, che non ha un mercato della partecipazioni, non ha mercato delle azioni, non esiste semplicemente il mercato. Normativa di riferimento => codice civile; 2. S.p.A. APERTE, che fanno ricorso al capitale di rischio (c.d. ad azionariato diffuso). L’acquisto o la vendita delle azioni non cambia nulla per la società la quale assiste ai passaggi di mano. Un aument aumentoo del del capita capitale le sociale sociale consente consente di aument aumentare are il capita capitale le di rischio rischio (ovvero (ovvero le azioni azioni circolanti). Ulteriore distinzione: Azioni diffuse diffuse fra il pubblico pubblico in misura misura rilevante rilevante: La definizione non ha un preciso a. Azioni contenuto ma si identifica in base ad una delibera consob, oggi lo sono (art. 2 bis reg. emittenti): (1) almeno 200 soci di minoranza (2) che detengano un capitale di almeno il 5% e (3) non abbiano la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata). Hanno azioni non quotate nei mercati regolamentati. Normativa di riferimento => codice civile, Testo Unico della Finanza d . lgs 58/1998. b. Azioni diffuse nel mercato (vere società quotate nei mercati reg.). SONO L’OGGETTO DI STUDIO DEL CORSO. codicee civile civile; test testoo unic unicoo fina finanz nzaa d. lgs 58/199 58/19988, Nor Norma mativ tivaa di rifer riferime imento nto => codic regolamento consob. IL QUADRO NORMATIVO PER LA DISCIPLINA DEI MERCATI FINANZIARI Il nucleo normativo dal quale ha preso avvio un generale processo di ristrutturazione e di grande riforma organica del mercato mobiliare è costituito dalla l. 1/91, (di disciplina dell'attività d'intermediazione immobiliare e dell’organizzazione dei mercati mobiliari). Con tale dettato normativo, il legislatore ha fissato le regole generali per la specifica attività di intermediazione nel campo dei valori immobiliari e per i soggetti abilitati al suo svolgimento. Nasce, così, una nuova figura di intermediario, la SIM (società di intermediazione mobiliare), soggetto polifunzionale. cui è riservata in via esclusiva, tale attività, pur essendo previste rilevanti eccezioni a favore di banche , agenti di cambio e società fìduciarie, Inoltre, per assicurare una sempre maggiore trasparenza alle neg negozi oziazi azioni, oni, il legisla legislatore tore afferma afferma il concentrazione degli scambi in borsa , cioè l'obbligo di negoziare i valori mobiliari trattati principio della concentrazione nei mercati regolamentati solo ed esclusivamente in detti mercati. Infine, istituisce, nell’interesse degli investitori e del pubblico risparmio, il Fondo nazionale di garanzia per per il recupe recupero ro dei dei crediti crediti van vantat tatii dai client clientii nei con confron fronti ti delle delle SIM insolv insolvent enti.i. Succe Successiv ssivame amente nte,, nell’esigenza di dare attuazione alle disposizioni comunitarie finalizzate alla creazione delle condizioni minime per realizzare la libera circolazione dei servizi finanziari nella Comunità Europea (CE), sono state apport app ortate ate sostan sostanzia ziali li modific modifiche he alla alla struttur strutturaa del sistem sistemaa finanzi finanziario ario italian italiano. o. Una prima prima profond profondaa innovazione si è avuta con l'approvazione del D.lgs 415/96, cd decreto Eurosim . L'Eurosim, infatti, abrogando quasi integralmente la L. 1/91 e perseguendo obiettivi di armonizzazione con le normative europeee, ha stabilito: 1'ampliamento della categoria degli intermediari mobiliari (ora anche le imprese bancarie hanno accesso diretto alle contrattazioni senza dover più utilizzare obbligatoriamente una SIM); 1
Vedasi Renzo Costi, Il mercato mobiliare, Giappichelli, 2008, pg. 296 e ss.
INTRODUZIONE La prima considerazione in tema di mercato finanziario e quella relativa alla disciplina delle S.p.A. con azioni quotate. Si tratta di una disciplina in parte diversa dalla S.p.A. non quotate. L’art. 4 del 6/03, il legislatore voleva un modello di base prevedendo un maggior grado di imperatività delle norme in considerazione del ricorso al mercato del capitale di rischio. Ciò in quanto il legislatore ha voluto che il ricorso al mercato del capitale di rischio, nel quale i soci perdono capacità di contrattazione, fosse maggiormente regolato dalla legge (invece che dal potere di contrattazione delle parti), perciò ha dato in merito delle norme imperative. 2325-bis. Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio . Ai fini dell'applicazione del presente titolo, sono società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (espressione strutturata, destinatarie di una disciplina parzialmente diverse) le società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante . Le norme di questo titolo si applicano alle società con azioni quotate in mercati regolamentati in quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di leggi speciali. Distinzione1: 1. S.p.A. CHIUSE, che non fanno ricorso al capitale di rischio, nel senso con pochi soci, che non ha un mercato della partecipazioni, non ha mercato delle azioni, non esiste semplicemente il mercato. Normativa di riferimento => codice civile; 2. S.p.A. APERTE, che fanno ricorso al capitale di rischio (c.d. ad azionariato diffuso). L’acquisto o la vendita delle azioni non cambia nulla per la società la quale assiste ai passaggi di mano. Un aument aumentoo del del capita capitale le sociale sociale consente consente di aument aumentare are il capita capitale le di rischio rischio (ovvero (ovvero le azioni azioni circolanti). Ulteriore distinzione: Azioni diffuse diffuse fra il pubblico pubblico in misura misura rilevante rilevante: La definizione non ha un preciso a. Azioni contenuto ma si identifica in base ad una delibera consob, oggi lo sono (art. 2 bis reg. emittenti): (1) almeno 200 soci di minoranza (2) che detengano un capitale di almeno il 5% e (3) non abbiano la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata). Hanno azioni non quotate nei mercati regolamentati. Normativa di riferimento => codice civile, Testo Unico della Finanza d . lgs 58/1998. b. Azioni diffuse nel mercato (vere società quotate nei mercati reg.). SONO L’OGGETTO DI STUDIO DEL CORSO. codicee civile civile; test testoo unic unicoo fina finanz nzaa d. lgs 58/199 58/19988, Nor Norma mativ tivaa di rifer riferime imento nto => codic regolamento consob. IL QUADRO NORMATIVO PER LA DISCIPLINA DEI MERCATI FINANZIARI Il nucleo normativo dal quale ha preso avvio un generale processo di ristrutturazione e di grande riforma organica del mercato mobiliare è costituito dalla l. 1/91, (di disciplina dell'attività d'intermediazione immobiliare e dell’organizzazione dei mercati mobiliari). Con tale dettato normativo, il legislatore ha fissato le regole generali per la specifica attività di intermediazione nel campo dei valori immobiliari e per i soggetti abilitati al suo svolgimento. Nasce, così, una nuova figura di intermediario, la SIM (società di intermediazione mobiliare), soggetto polifunzionale. cui è riservata in via esclusiva, tale attività, pur essendo previste rilevanti eccezioni a favore di banche , agenti di cambio e società fìduciarie, Inoltre, per assicurare una sempre maggiore trasparenza alle neg negozi oziazi azioni, oni, il legisla legislatore tore afferma afferma il concentrazione degli scambi in borsa , cioè l'obbligo di negoziare i valori mobiliari trattati principio della concentrazione nei mercati regolamentati solo ed esclusivamente in detti mercati. Infine, istituisce, nell’interesse degli investitori e del pubblico risparmio, il Fondo nazionale di garanzia per per il recupe recupero ro dei dei crediti crediti van vantat tatii dai client clientii nei con confron fronti ti delle delle SIM insolv insolvent enti.i. Succe Successiv ssivame amente nte,, nell’esigenza di dare attuazione alle disposizioni comunitarie finalizzate alla creazione delle condizioni minime per realizzare la libera circolazione dei servizi finanziari nella Comunità Europea (CE), sono state apport app ortate ate sostan sostanzia ziali li modific modifiche he alla alla struttur strutturaa del sistem sistemaa finanzi finanziario ario italian italiano. o. Una prima prima profond profondaa innovazione si è avuta con l'approvazione del D.lgs 415/96, cd decreto Eurosim . L'Eurosim, infatti, abrogando quasi integralmente la L. 1/91 e perseguendo obiettivi di armonizzazione con le normative europeee, ha stabilito: 1'ampliamento della categoria degli intermediari mobiliari (ora anche le imprese bancarie hanno accesso diretto alle contrattazioni senza dover più utilizzare obbligatoriamente una SIM); 1
Vedasi Renzo Costi, Il mercato mobiliare, Giappichelli, 2008, pg. 296 e ss.
3 la creazione di un mercato finanziario unico europeo (si fa riferimento al principio del mutuo riconoscimento per il quale ciascuna impresa di investimento ha la libertà di prestare i propri servizi all'interno della Comunità, direttamente o attraverso lo stabilimento di succursali); degli li altri altri merca mercati ti regola regolamen mentati tati (l'attiv (l'attività ità di gestion gestionee la privatizzazione della borsa valori e deg assume carattere di impresa e viene esercitata da una S.p.A., lasciando, inoltre, la possibilità di sviluppo ad altri mercati borsistici sul nostro territorio); nuove e più coordinate procedure per lo svolgimento dell’attività di vigilanza sulla prestazione dei servizi di investimento e per la gestione delle crisi. Tutto ciò ha mutato il contesto competitivo nel quale gli operatori nazionali si muovevano. Essi, infatti, sono sono stati stati costre costretti tti a riveder rivederee il proprio proprio posizio posizionam nament entoo strateg strategico ico a causa causa del maggior livello livello di competitività, destinato nel futuro ad ampliarsi ulteriormente. A completamento del processo di riorganizzazione del mercato di capitali, è stato emanato (in attuazione della delega contenuta negli artt. 8, 21 della L. 52/96 - comunitaria per il 1994) il D. lgs 24-2-1998, n. 58 che costituisce il Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (Tuf ). ). In un’ottica di semplificazione, ai sensi dell’art. 214 TUF, gran parte della normativa previgente viene esplicitamente abrogata, tranne la clausola di chiusura (comma 4) che ritiene abrogato quanto, anche se non menzionato, risulti incompatibile con il decreto. Il TUF si articola in 6 parti: la prima è relativa alle disposizion disposizionii comuni, comuni, la seconda seconda alla disciplina degli intermediari, la terza ai mercati (regolamentati e non) ed alla gestione accentrata degli strumenti finanziari, la quarta regola gli emittenti, la quinta prevede le sanzioni e la sesta reca le disposizioni transitorie e finali. LA DIRETTIVA MIFID In ambito comunitario è in atto negli ultimi anni una riorganizzazione strutturale del mercato finanziario europeo con 1'obiettivo di arrivare alla creazione di un mercato realmente integrato e competitivo. Tra le direttive rientranti nel Financial Services Action Plan (FSAP), quella che sicuramente riveste maggiore importanza è la direttiva 2004/39/CE sui mercati degli strumenti finanziari, meglio nota con 1'acronimo inglese MIFID (Market in Financial Instruments Directive) . La MIFID ha tra i suoi obiettivi quello di creare un ambiente finanziario competitivo e armonizzato per i mercat mercatii regola regolamen mentat tati,i, le impres impresee di investim investiment entoo non nonché ché que quello llo di rafforz rafforzare are la protez protezione ione degli degli investitori (best execution), l'efficienza e l'integrità dei mercati finanziari stessi, favorendo una maggiore trasparenza ed integrazione delle infrastrutture di negoziazione. Tra le principali novità introdotte dal legislatore comunitario occorre considerare l'abolizione dell'obbligo di concentra concentrazione zione delle negoziazio negoziazioni ni sui mercati mercati regolame regolamentati ntati . La neg negozi oziazi azione one deg degli li strume strumenti nti finanzi finanziari ari potrà potrà avv avveni enire re nei sistem sistemii di scambi scambi multila multilatera terali li e attrave attraverso rso interna internalizz lizzato atori ri sistem sistematic aticii di ordini. Classificazione dei clienti: Il legislatore comunitario, pur riconoscendo come valore fondamentale la protez protezione ione degli degli invest investitor itori,i, ha ritenuto ritenuto comunq comunque ue necess necessario ario disting distinguer ueree tra le varie varie categ categorie orie di investitori. A differenti categorie di clienti corrispondono, infatti, differenti livelli di protezione e regole di condotta che gli intermediari sono tenuti a seguire. La disciplina italiana, prima dei recepimento della Direttiva MIFID, distingueva due categorie di investitori: clienti non professionali ed operatori qualificati (art. 31 del Regolamento Consob n, 11522). La Direttiva MIFID 2004/39/CE individua, invece, tre categorie di investitori : 1. clie clienti nti al detta dettagl glio: io: 2. clie clienti nti profe profess ssio iona nali; li; 3. contr controp opar arti ti qual qualifi ifica cate te.. clienti al dettaglio dettaglio sono gli investitori I clienti investitori che non posseggono posseggono 1'esperienza 1'esperienza e le competenze competenze in materia di investimenti tipiche dei clienti professionali e delle controparti qualificate (art. 4/1, punto 12 della Direttiva MIFID 2004/ 39/CE). Nei rapporti con i clienti al dettaglio è obbligatorio applicare tutte le regole poste a protezione degli investitori previste dalla Direttiva MIFID. I clienti professionali sono gli investitori che rispondono ai criteri stabiliti nell'Allegato II della Direttiva MIFID 2004/39/CE (art. 4/1, punto Il della Direttiva MIFID 2004/39/CE): un cliente professionale è un cliente che possiede l'esperienza, le conoscenze e la competenza necessarie per prendere le proprie decisioni in materia di investimenti e valutare correttamente i rischi che assume. Quali sono i soggetti che rientrano nella categoria del clienti professionali? Fanno parte di tale categoria categoria gli enti creditizi le imprese di investimento, le imprese di assicurazione, 2 gli OICR (orga (organis nismi mi di inves investim timen ento to coll collet ettiv tivoo del del rispa risparm rmio io), ), le SGR (socie (società tà di gestio gestione ne del risparmio), risparmio), i fondi pensione, i governi nazionali e regionali, gli enti pubblici incaricati della gestione
4 del debito pubblico, le banche centrali, le istituzioni internazionali e sovranazionali. Anche le persone fisiche possono essere considerate quali clienti professionali ; per rientrare in tale categoria occorrono due condizioni: devono farne espressa richiesta scritta all'intermediario; devono sussistere: almeno due dei seguenti parametri: 1'investitore deve aver effettuato operazioni di dimensioni significative sul mercato in questione con una frequenza media di 10 operazioni a trimestre nei quattro trimestri precedenti; il valore del portafoglio di strumenti finanziari dell'investitore, inclusi i depositi in contante e gli strumenti finanziari deve superare i 500.000 euro; l'investitore deve lavorare o aver lavorato nel settore finanziario per almeno un anno in una posizione professionale che richiede la conoscenza delle operazioni e dei servizi previsti. L'impresa di investimento ha l’obbligo di informare il cliente professionale, prima di qualunque prestazione di servizi, di averlo classificato come tale e che riceverà pertanto un livello minore di tutela. GLI STRUMENTI FINANZIARI L'espressione strumenti finanziari (sostituendosi a quella di «valori mobiliari») è stata una delle innovazioni apportate al nostro ordinamento prima con il D. lgs 415/96 e poi dal Tuf. Tali strumenti sono elencati in modo dettagliato nell’art. l co. 2 del Tuf, così come modificato dal D. lgs 17 settembre 2007, n. 164, attuativo della c.d. direttiva MIFID (2004/39/CE): valori mobiliari; per «valori mobiliari» si intendono categorie di valori che possono essere negoziati nel mercato dei capitali, quali ad esempio: le azioni di società e altri titoli equivalenti ad azioni di società; obbligazioni e altri titoli di debito, compresi i certificati di deposito relativi a tali titoli; qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permette di acquisire o di vendere i valori mobiliari indicati nelle lettere precedenti; qualsiasi altro titolo che comporta un regolamento in contanti determinato con riferimento ai valori mobiliari indicati ai precedenti lettere, a valute, a tassi di interesse, a rendimenti. a merci. a indici o a misure. strumenti del mercato monetario (ad esempio, i buoni del tesoro, i certificati di deposito e le carte commerciali); quote di un organismo di investimento collettivo del risparmio; derivati. Cosa sono i derivati? Per strumenti finanziari derivati, ossia legati alla contrattazione dei titoli sottostanti, si intendono: contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati (future), «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a valori mobiliari , valute, tassi di interesse o rendimenti, o ad altri strumenti derivati, indici finanziari o misure finanziarie che possono essere regolati con consegna fisica del sottostante o attraverso il pagamento di differenziali in contanti; contratti di opzione, «future», «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento avviene attraverso il pagamento di differenziali in contanti o può avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del contratto; 2
contratti finanziari differenziali3.
OICR è l'acronimo indicante gli " Organismi di Investimento Collettivo del Risparmio ", ai sensi della lettera m) dell'art. 1 del TUF, Testo Unico della Finanza. Gli Organismi di Investimento Collettivo del Risparmio sono: i fondi comuni di investimento (istituiti e gestiti dalle SGR ); le Sicav, cioè le Società di Investimento a Capitale Variabile. Per "gestione collettiva del risparmio" si intende il servizio che si realizza attraverso: la promozione, istituzione e organizzazione di fondi comuni d'investimento e l'amministrazione dei rapporti con i partecipanti; la gestione del patrimonio di Oicr, di propria o altrui istituzione, mediante l'investimento avente ad oggetto strumenti finanziari, crediti, o altri beni mobili o immobili (art. 1 lett. n) TUF).
5 I SERVIZI DI INVESTIMENTO ED I SERVIZI ACCESSORI Nel comma 5 dell’art 1 TUF viene individuata l’attività tipica degli operatori finanziari (banche e imprese d'investimento) che è suddivisa nelle grandi due categorie dei servizi d'investimento e dei servizi accessori, risultando totalmente invariata rispetto al decreto Eurosim. In particolare, per servizi e attività d'investimento si intendono le seguenti attività, quando hanno per oggetto strumenti finanziari: negoziazione per conto proprio ; Per «negoziazione per conto proprio, si l’intende l'attività di acquisto e vendita di strumenti finanziari, in contropartita diretta e in relazione a ordini dei clienti. nonché l'attività di market maker. Con tale termine si definisce il soggetto che si propone sui mercati regolamentati e sui sistemi multilaterali di negoziazione, su base continua, come disposto a negoziare in contropartita diretta acquistando e vendendo strumenti finanziari ai prezzi da esso definiti; esecuzione di ordini per conto dei clienti (un tempo chiamata «negoziazione per conto terzi»); sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente; collocamento senza assunzione a fermo né assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente; gestione di portafogli. Per «gestione di portafogli» si intende la gestione, su base discrezionale e individualizzata, di portafogli di investimento che includono uno o più strumenti finanziati e nell’ambito di un mandato conferito dai clienti; ricezione e trasmissione di ordini. In tale servizio rientra l'attività consistente nel mettere in contatto due o più investitori, rendendo così possibile la conclusione di un'operazione fra loro (mediazione); consulenza in materia di investimenti. Per «consulenza in materia di investimenti» si intende la prestazione di raccomandazioni personalizzate a un cliente, dietro sua richiesta o per iniziativa del prestatore del servizio, riguardo a una o più operazioni relative ad un determinato strumento finanziario. La raccomandazione è personalizzata quando è presentata come adatta per il cliente o è basata sulla considerazione delle caratteristiche del cliente. Una raccomandazione non è personalizzata se viene diffusa al pubblico mediante canali di distribuzione; gestione di sistemi multilaterali di negoziazione. Per «gestione di sistemi multilaterali di negoziazione» si intende la gestione di sistemi multilaterali che consentono l’incontro, alloro interno ed in base a regole non discrezionali, di interessi multipli di acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, in modo da dare luogo a contratti. Quali sono i servizi accessori? I servizi accessori individuati dal TUF sono: custodia ed amministrazione di strumenti finanziari e relativi servizi connessi; locazione di cassette di sicurezza: concessione di finanziamenti agli investitori per operazioni relative a strumenti finanziari, nelle quali interviene il finanziatore; consulenza alle Imprese in materia di struttura finanziaria, di strategia Industriale e di questioni connesse, nonché consulenza e servizi concernenti le concentrazioni e l’acquisto di imprese; servizi connessi all’emissione o al collocamento di strumenti finanziari, ivi compresa l’organizzazione e la costituzione di consorzi di garanzia e collocamento: la ricerca in materia di investimenti, l’analisi finanziaria o altre forme di raccomandazione generale riguardanti operazioni relative a strumenti finanziati; intermediazione in cambi, quando collegata alla prestazione di servizi di investimento; attività e servizi individuati dal Ministro dell’economia con regolamento, sentite Banca d’Italia e Consob, e connessi alla prestazione di servizi di investimento o accessori aventi ad oggetto strumenti derivati. SOGGETTI ABILITATI ALL’ESERCIZIO DELL’ATTIVITÀ DI INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA Il TUF, all’art. 18 co. L, stabilisce che l’ esercizio professionale (ossia svolto in forma di impresa) dei 3
Sono dei contratti derivati per cui 2 parti si accordano sullo scambio di flussi finanziari. L’acquirente del CFD, a fronte del pagamento di un tasso di interesse riceve i flussi derivanti dalle performance del sottostante. Il venditore, a fronte del ricevimento degli interessi, paga il rendimento del sottostante.
6 servizi e delle attività di investimento nei confronti del pubblico è riservato alle 1) IMPRESE DI INVESTIMENTO ed alle 2) BANCHE. Nella prima categoria rientrano le SIM, le imprese di investimento comunitarie, ossia aventi sede legale e direzione generale in uno Stato comunitario, e quelle extracomunitarie. L’art. 19 definisce la procedura di autorizzazione ad operare sui mercati finanziari subordinata all’esistenza di determinate condizioni strutturali dell’impresa (come la forma di S.p.A.. un importo minimo di capitale versato etc.) ed a determinati requisiti di onorabilità, indipendenza e professionalità degli esponenti aziendali. Se è di competenza della Consob rilasciare 1’autorizzazione, atto puramente amministrativo, alle SIM, sentita la Banca d’Italia, spetta esclusivamente a quest’ultima autorizzare, invece, le banche all’esercizio dei servizi d’investimento. Seconda categoria di intermediari prevista è quella delle società di gestione del risparmio, ossia società per azioni, con sede legale e direzione generale in Italia, il cui campo di azione, nell’ambito dei servizi d’investimento, è limitato alla gestione di portafogli e alla consulenza in materia di investimenti. Oltre a tali figure, l’esercizio dei servizi di investimento è, poi, consentito anche ad altri soggetti che, già sotto la previgente normativa, ne svolgevano alcuni. Ci si riferisce, in particolare, agli intermediari finanziari iscritti in un elenco speciale, tenuto dalla Banca d’Italia, previsto dall’art. 107 del D .Lgs. 1-9-1993, n. 385 (Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, d'ora in poi abbreviato «Tulb»). Essi possono esercitare professionalmente la negoziazione per conto proprio e l’esecuzione di ordini per conto dei clienti (limitatamente agli strumenti finanziari derivati) nonché la sottoscrizione e il collocamento con o senza assunzione a fermo o garanzia nei confronti dell’emittente, sempre se a ciò autorizzati dalla Banca d'Italia. Infine, sono definite una serie di regole, che mirano alla tutela del risparmiatore ed alla trasparenza delle operazioni realizzate, ed alle quali dovranno conformarsi i soggetti abilitati, seguendo quella che viene definita una « sana e prudente gestione». Sottostante: l'insieme di attività (finanziarie o non finanziarie) assunte come base di riferimento per determinate categorie di strumenti finanziari. Riguardo agli strumenti derivati, ad esempio, le attività sottostanti sono rappresentante da: materie prime o commodity; titoli in senso proprio; valute; tassi di interesse. LE ARTICOLAZIONI DEL MERCATO DEI CAPITALI Risulta spesso difficile giungere ad una precisa definizione di mercato di capitali a causa della vastità e complessità delle operazioni che lo costituiscono, del numero e della variegata tipologia degli operatori che vi partecipano. In ogni caso si è soliti definirlo come 1'insieme delle emissioni e delle negoziazioni di titoli rappresentativi di prestiti monetari e di finanziamenti, con vincolo di credito e/o di capitale. È, quindi, il mercato in cui si realizza l'incontro tra flussi di domanda e di offerta di investimenti finanziari. Il mercato di capitali si articola diversamente a seconda dei criteri con cui viene considerato. Tenendo conto della vita dei titoli si ha: 1. mercato primario, in cui vengono offerti in sottoscrizione i titoli di nuova emissione. Rappresentano operazioni del mercato primario le IPO (Initial public offert), le offerte pubbliche di vendita e scambio e le operazioni di aumento del capitale con emissione di nuove azioni offerte in sottoscrizione: 2. mercato secondario , in cui avvengono le operazioni di scambio di titoli già collocati presso gli investitori. Relativamente alla scadenza delle operazioni si ha: 1. mercato monetario, cioè il complesso delle negoziazioni di prestiti a breve scadenza (generalmente di durata inferiore ai 12 mesi e non superiore ai 18). Vi si fa ricorso soprattutto per soddisfare esigenze di tesoreria: 2. mercato finanziario , ossia l'insieme delle negoziazioni aventi per oggetto titoli di finanziamento a medio-lungo termine e/o titoli di capitale. Scopo degli operatori è il reperimento di fondi per soddisfare un fabbisogno consolidato. Il mercato finanziario a sua volta si suddivide in: 1. mercato dei mutui, avente ad oggetto titoli rappresentativi di finanziamento con vincolo di credito, assistiti da contratti di mutuo;
7 2. mercato mobiliare, comprendente l'insieme dei prestiti a medio lungo termine (superiore ai 18 mesi) e dei finanziamenti con vincolo di capitale. Il termine «mobiliare», attribuito a tale mercato, rispecchia la propensione dei titoli in esso contrattati alla circolazione, con il conseguente trasferimento della titolarità dei diritti ed obblighi in essi incorporati.
Secondo le modalità d'incontro della domanda con l'offerta di finanziamenti e della negoziazione degli elementi contrattuali si ha: 1. mercati diretti o creditizi, in cui tutto avviene direttamente fra le parti contraenti; 2. mercati aperti, in cui operano gli intermediari finanziari e le negoziazioni sono impersonali, con strumenti standardizzati e regole predeterminate. TIPOLOGIA DEI MERCATI FINANZIARI In relazione alle forme di organizzazione, ai costi di informazione, ai costi di transazione ed alla pubblicità dei prezzi, si distinguono quattro tipi di mercati finanziari: mercati a ricerca autonoma: sono detti anche «con ricerca diretta della controparte»; rappresentano la forma più elementare di mercato e non prevedono un’organizzazione formale, In essi non vi sono operatori professionali ad assistere compratori e venditori e si dice che, in questi casi, «il titolo non ha mercato». Tutti i costi di informazione e di transazione sono sopportati direttamente dai contraenti; non è assicurata la possibilità di individuare tutte le controparti possibili, i volumi delle operazioni sono scarsi ed occasionai i ed i prezzi sono poco indicativi; mercati di broker : il broker è un mediatore che non opera in proprio ma ricerca la controparte per il cliente; compra e vende titoli per suo conto (addebitandogli una provvigione) e favorisce l'incontro fra ordini di segno opposto, ma non garantisce la loro esecuzione; mercati di dealer o più esattamente: di dealers/underwriters nei mercato primario, i quali garantiscono il collocamento dei titoli sottoscrivendoli ed assumendo il rischio del prezzo di emissione; di dealers e di market makers nel mercato secondario. Il dealer, acquistando in proprio titoli da ricollocare, assume una posizione in titoli dalla quale deriva un rischio che ha come contropartita il profitto. Compensando le sfasature fra domanda e offerta, il dealer garantisce alle controparti il buon fine delle operazioni ad un prezzo stabilito. Quando si impegna a formulare sistematicamente proposte di acquisto o di vendita su un dato titolo, il dealer è un market maker e la sua attività accresce la liquidità del mercato; mercati ad asta : sono caratterizzati da procedure standardizzate e rappresentano il tipo di mercato più evoluto. Facendo un confronto possiamo osservare che: i mercati a ricerca autonoma consentono solo di procedere per prove ed errori; i mercati di brokers garantiscono un’agevole individuazione delle controparti ma non l’esecuzione degli ordini; i mercati di dealers consentono una rapida liquidazione delle posizioni; i mercati ad asta garantiscono la realizzazione del miglior prezzo possibile, ossia il più vicino al prezzo di equilibrio. In Italia sono mercati ad asta il mercato primario dei titoli di Stato (aste marginali ed aste competitive, a seconda del tipo di titolo di Stato) e la generalità dei mercati regolamentati. In relazione alle tecniche di contrattazione, si distinguono due tipi di asta: l'asta a chiamata , nella quale il prezzo si forma in seguito alle contrattazioni per chiamata effettuata dal banditore: l'asta continua, in cui le negoziazioni avvengono contemporaneamente per i vari titoli con
8 determinazione immediata dei prezzi ufficiali che sono resi noti agli operatori in tempo reale. L'asta continua, collaudata da tempo nei mercati più avanzati, rappresenta il sistema di negoziazione più evoluto . IL MERCATO MOBILIARE Nell’ampio contesto del mercato finanziario si articola quale categoria a sé, il mercato mobiliare. Questo può essere definito, come già detto, l'insieme di tutte le contrattazioni, aventi per oggetto titoìi rappresentativi di capitale di rischio e di prestiti a medio e lungo termine. Il mercato mobiliare può essere un mercato regolamentato, cioè disciplinato da un insieme organico di regole, o non regolamentato. Il mercato mobiliare regolamentato, in cui possono operare solo intermediari abilitati, è caratterizzato da: unicità, dato che tutte le piazze finanziarie sono collegate a mezzo di circuiti telematici; continuità, per il susseguirsi ininterrotto delle proposte di acquisto e vendita; rischio maggiore rispetto al mercato monetario; trasparenza, per il sistema informativo operante in tempo reale.
Come è strutturato il mercato mobiliare italiano? Costituiscono il mercato mobiliare italiano (debito Consob n. 15531/2006): Borsa valori , gestita dalla Borsa Italiana S.p.A. e articolata nei seguenti comparti: Mercato telematico azionario (MTA):
9 Mercato telematico dei securitised derivatives ( SeDex); Mercato del trading after hours (TAH). introdotto nei primi mesi del 2000, e destinato alla negoziazione oltre l'orario di chiusura del mercato ufficiale; Mercato telematico delle obbligazioni (MOT); Mercato Expandi , nato nel 2004 in sostituzione del Mercato Ristretto, relativo ai titoli ammessi alle negoziazioni ma non quotati ufficialmente; Italian derivates market (IDEM) avviato il 17 ottobre 1994 per le negoziazioni dei contratti uniformi a termine su strumenti finanziari collegati a valori mobiliari o ad indici; l'MTAX, nato nei 2005 in sostituzione del Nuovo Mercato, gestito dalla Borsa Italiana S.p.A. e predisposto per la negoziazione di titoli di piccole e medie imprese operanti nel settore tecnologico con significative prospettive di crescita (c.d. high growth companies), con il comparto del TAHX per la negoziazione oltre l’orario ufficiale; Mercato secondario all'ingrosso dei titoli di Stato o garantiti dallo Stato (MTS), con il comparto Bondvision, gestito dalla MTS S.p.A.; Mercato all'ingrosso delle obbligazioni non governative e dei titoli emessi da organismi internazionali partecipati da Stati, gestito dalla MTS S.p.A.: Mercati gestiti da TLX S.p.A. , società che organizza e gestisce mercati per la negoziazione di strumenti finanziari rivolto ad investitori non professionali. Nata nel 2002 e operativa dallo gennaio 2003, tale società gestisce il mercato TLX e il sistema Multilaterale di negoziazione Euro TLX. Va ricordata, infine, la nascita tra la fine del 1998 e l'inizio del 1999 dell'EURO MTS, d'interesse transfrontaliero, controllato per il 75% dall’italiana MTS S.p.A., che è un mercato telematica per la compravendita all'ingrosso dei principali titoli di Stato europei. I fattori di efficienza del mercato mobiliare: Relativamente al mercato mobiliare, per valutarne il funzionamento, si è soliti considerare alcuni parametri fondamentali: perfezione, che dipende dall'omogeneità di informazioni, ossia tutti gli operatori devono essere in grado di conoscere, allo stesso tempo, le medesime informazioni e non devono poter condizionare, con il proprio intervento, l'andamento del mercato; efficienza in senso valutativo, ossia quando i prezzi dei titoli corri spondono alloro effettivo valore intrinseco; efficienza in senso informativo, ossia quando i prezzi dei titoli si formano sulla base delle aspettative che gli operatori, valutate le informazioni a loro disposizione, hanno sull’evoluzione futura dei titoli stessi il mercato risulta perfettamente efficiente, da questo punto di vista, nel caso in cui per un investitore, a parità di livello di informazione, è impossibile conseguire performance superiori a quelle degli altri operatori; spessore, ossia quando esistono ordini di acquisto e di vendita di titoli a prezzi prossimi a quelli negoziati in un determinato istante. Ciò evita che si formino vuoti di offerta o di domanda da cui deriverebbero eccessive oscillazioni dei prezzi; ampiezza, ossia quando gli ordini di acquisto e di vendita, oltre ad avere prezzi prossimi a quelli correnti, sono anche di importo consistente; elasticità, ossia la possibilità che, in relazione a temporanee fluttuazioni nei prezzi, si formino prontamente ordini di acquisto e di vendita. Quanto più queste caratteristiche si presentano congiunte e stabili, tanto più il mercato si avvicina alle condizioni ideali di funzionamento in libera concorrenza. Perché ciò si realizzi, tuttavia, è necessario che gli operatori dispongano sollecitamente di informazioni attendibili. È evidente che tipici strumenti del mercato mobiliare sono i titoli a reddito fisso nelle varie specie, le azioni, le quote di fondi comuni di investimento. I MERCATI REGOLAMENTATI Il mercato regolamentato è quel mercato di strumenti finanziari che soddisfa i seguenti requisiti: è iscritto in un apposito elenco tenuto dallo Stato d'origine; funziona in modo regolare; è disciplinato da norme stabilite dalle autorità competenti (relative alle condizioni di funzionamento, di accesso e di ammissione alle negoziazioni); richiede agli intermediari il rispetto degli obblighi di trasparenza e comunicazione. Le modalità di ammissione o esclusione dalle negoziazioni e, quindi, dalla quotazione, non rientrano più
10 nelle competenze della Consob, ma vengono affidate a «società di gestione» al fine di garantire l'efficienza, la funzionalità e l'economicità, proprie dell’attività di impresa. La Consob concede l'autorizzazione all'esercizio dei mercati regolamentati, con la conseguente iscrizione degli stessi in un apposito elenco, quando, oltre ad essere soddisfatti alcuni requisiti della società di gestione, il regolamento, di cui sopra, è conforme alla disciplina comunitaria ed è idoneo ad assicurare la trasparenza dei mercati, l'ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori (art. 63 TUF). Tale autorizzazione è subordinata alla presentazione di un programma che illustri i tipi di attività previsti e la struttura organizzativa della società di gestione. L'art. 66 del TUF conferisce al Ministero dell'Economia e delle Finanze, sentite la Banca d'Italia e la Consob, il potere di disciplinare e autorizzare i mercati all'ingrosso di titoli di Stato. In base all'art. 25 del TUF nei mercati regolamentati italiani possono operare le SIM e le banche italiane autorizzate all'esercizio dei servizi di negoziazione per conto proprio e di esecuzione di ordini per conto dei clienti, nonché le imprese di investimento e le banche comunitarie ed extracomunitarie autorizzate all'esercizio dei medesimi servizi e attività. Possono accedere ai mercati regolamentari soggetti diversi da quelli di cui sopra purché: soddisfino i requisiti di onorabilità e professionalità; dispongano di un livello sufficiente di competenza e capacità di negoziazione, di adeguati dispositivi organizzativi e di risorse sufficienti per il ruolo che devono svolgere. Inoltre, i soggetti, ammessi alle negoziazioni nei mercati regolamentari, hanno l'obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza al fine di assicurare l'integrità dei mercati. DISCIPLINA DEI MERCATI REGOLAMENTATI Il mercato regolamentato è caratterizzato dall'esistenza di un sistema di regole organiche che presiedono al suo funzionamento. Mentre in passato tali regole erano fissate esclusivamente dalla legge e dalle norme emanate dalle autorità di vigilanza del settore, a seguito della riforma operata dal decreto Eurosim e dal TUF attualmente esse sono invece demandate in gran parte alla società di gestione del mercato, soggetto avente personalità di diritto privato. L'insieme delle disposizioni che disciplinano l'accesso al mercato, le condizioni di negoziazione, gli obblighi degli operatori e degli emittenti etc. è formalizzato nel regolamento del mercato sottoposto all'approvazione della Consob che, come detto, ne valuta la conformità alla disciplina comunitaria e l'idoneità ad assicurare tre obiettivi fondamentali: 1. la trasparenza del mercato; 2. l'ordinato svolgimento delle negoziazioni; 3. la tutela degli investitori. Nella fase attuale, completatosi il processo di privatizzazione dei principali mercati mobiliari prefigurato dal decreto Eurosim, esistono sulla piazza finanziaria italiana DUE SOCIETÀ DI GESTIONE: 1. la Borsa Italiana S.p.A. che gestisce la borsa valori nelle sue articolazioni, il Mercato Expandi, l'IDEM; 2. la MTS S.p.A. che gestisce l'MTS. I regolamenti dei mercati deliberati da tali società sono stati approvati dalle autorità di vigilanza che li hanno giudicati conformi alla disciplina dei mercati. Questa ultima è contenuta negli artt. 61-90 del TUF e nella delibera Consob 29-10-2007, n. 16191. Essa ha coordinato in un unico corpo normativo le disposizioni concernenti la società di gestione, gli obblighi di comunicazione delle operazioni effettuate nei mercati regolamentati, il regime di trasparenza pre e post-negoziazione per tali mercati, i sistemi multilaterali di negoziazione e gli internalizzatori sistematici. PATTI PARASOCIALI Dato per appurato che sono legittimi, si tratta di un problema relativo all’individuazione dei centri di potere. Sono contratti rimessi all’autonomia negoziale delle parti , estremamente importanti, che hanno natura extrasocietaria, (prima del TUF erano contratti atipici) sono stipulati in funzione all’esecuzione del contratto di società. Due categorie: oggetto liberamente fissato dalle parti, solitamente esercizio di voto e trasferimento delle partecipazioni sociali . Chi aderisce al patto accetta di sottoporsi al controllo dei: SINDACATI DI BLOCCO: rappresentano limiti alla circolazione delle azioni che hanno lo scopo di evitare l’ingresso in società di terzi non graditi; SINDACATI DI VOTO, sono accordi assai diffusi nella pratica. Sono sempre esistiti ma della loro liceità si è sempre dubitato. Sotto il profilo pratico tuttavia il nostro sistema era retto proprio
11 da questo tipo di patti. Il legislatore ha preso atto dell’esistenza con la riforma del 2003 che li ha espressamente disciplinati con l’art. 2341 bis e ter all’interno della disciplina della S.p.A.. Vantaggi: 1. se condotti dalla maggioranza: indirizzo unitario e stabilità della condotta della società; 2. se condotti dalla minoranza: gli consentono di avere una voce. Rischi: 1. cristallizzazione del potere (se i patti sono stipulati a tempo indeterminato); 2. le decisioni vengono prese di fatto all’ esterno della società e non all’interno. Può assumere diversi aspetti, significa mera consultazione preventiva, i soci si obbligano a vedersi prima pur senza vincolare i soci a votare in un modo o nell’altro. Tuttavia se la riunione porta al consenso unanime, i soci aderenti al patto parasociale saranno obbligati a votare come deciso precedentemente. Il problema nasce quando non c’è unanimità ma vi è la maggioranza. La differenza è che i soci sono obbligati a votare come la maggioranza ha deciso di votare, trattandosi di patti parasociale, anche se il socio non vota come doveva, si produce una responsabilità da inadempimento (per danni, solitamente prequantificato mediante penali) contrattuale del socio non una invalidità del voto. Un sindacato di voto per maggioranza è in grado di alterare gli equilibri di forza (49% vs sindacato di 51%, all’interno di questo sindacato comanda il 26% imponendo la sua volontà a tutto il 100 %). La maggioranza delle nostre società sono rette da questo tipo di sindacati perciò sono stata dichiarate legittime. Il sindacato di voto consente di precostituire una maggioranza di voto . Può essere stipulato anche a tempo indeterminato ma si consente il diritto di recesso perciò non vengono realizzati. 2341-bis. Patti parasociali . (se contenuti nello statuto vincolano tutti i soci presenti e futuri, anche il nuovo socio; se non contenuti valgono solo se i soci vi aderiscono) I patti, in qualunque forma stipulati , che al fine di stabilizzare (un patto per destabilizzare è dubbio se illegittimo. Durata massima 5 anni) gli assetti proprietari o il governo della società: a) hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto (sindacati di voto) nelle società per azioni o nelle società che le controllano (quindi non solo tra soci di una S.p.A., ma anche di una s.r.l. che controlla una S.p.A.); b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni (sindacato di blocco ) o delle partecipazioni in società che le controllano; c) hanno per oggetto o per effetto l' esercizio anche congiunto di un'influenza dominante (ovvero voti che di fatto consentono di esercitare una influenza tale per cui c’è il controllo. È sempre stato discusso se fosse legittimo il c.d. contratto di dominio, due o più soci si mettono d’accordo per dirigere la società (che dovrebbe essere diretta dagli amministratori), sono tuttavia legittimi) su tali società, non possono avere durata superiore a cinque anni (Prima differenza: diversamente dal TUF che prevede una durata di 3 anni invece di 5) e si intendono stipulati per questa durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza. Qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di centottanta giorni. Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai patti strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di beni o servizi e relativi a società interamente possedute dai partecipanti all'accordo. (Le tipizzazioni sopra indicate non esauriscono i patti che essendo frutto dell’attività negoziale possono riguardare tutto ciò che è relativo alla società) 2341-ter . Pubblicità dei patti parasociali 4. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio i patti parasociali devono essere comunicati alla società (che può non sapere dell’esistenza dei patti) e dichiarati (outing dei patti. Se non viene dichiarato la delibera può essere impugnata recando un vizio. Tuttavia quando il patto non riguarda il voto ha poco senso invalidare il voto assembleare per ragioni poco influenti quali la mancata dichiarazione in assemblea dell’esistenza dei patti parasociali ) in apertura di ogni assemblea . La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale e questo deve essere depositato presso l'ufficio del registro delle imprese (disciplina farraginosa che tuttavia non pubblicizza il contenuto del patto ma la semplice esistenza del patto sociale: “ tanto rumore per nulla ”). In caso di mancanza della dichiarazione prevista dal comma precedente i possessori delle azioni cui si riferisce il patto parasociale non possono esercitare il diritto di voto e le deliberazioni assembleari 4
Sul tema vedasi Renzo Costi, Il mercato mobiliare, Giappichelli, 2008, pg. 301.
12 adottate con il loro voto determinante sono impugnabili a norma dell'articolo 2377 . In pratica mentre nelle società chiuse non c’è necessità di comunicazione a nessuno dell’esistenza dei patti, nelle società aperte si ha l’obbligo della comunicazione. PATTI PARASOCIALI DELLE SOCIETÀ QUOTATE La disciplina dei patti prevista dal codice tuttavia non si applica alle società quotate che sono disciplinate dal TUF, infatti l’art. 122/5 del TUF dice espressamente che la disciplina dei patti parasociali del c.c. non si applica alle società quotate (che sono quelle che ci interessano). A tali società si applicano solo le norme previste dagli artt. 122 e seguenti. La s.r.l., nella quale l’autonomia delle norme raggiunte il massimo dell’enfatizzazione, non ha tuttavia nessun divieto per delle compagini sociali con molti soci o con capitali molto alti. All’opposto è minima nella società quotate. Minima trasparenza nelle s.r.l., massima nelle società quotate. Distinzione: Società chiuse non hanno necessità di pubblicità dei patti sociali; Società aperte , devono pubblicizzare i patti sociali ex art. 2341-ter. Le sanzioni: possono annullare la delibera ex art. 2377 cc. In queste ultime società la pubblicità (intesa, ovviamente, come comunicabilità e conoscibilità di talune informazioni) viene ottenuta. Articolo 122, TUF. Patti parasociali. (questo articolo impone una trasparenza particolarmente penetrante) 1. I patti, in qualunque forma stipulati, aventi per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società con azioni quotate e nelle società che le controllano sono: a) COMUNICATI alla CONSOB entro cinque giorni dalla stipulazione (questo elemento è quello che crea meno problemi); b) PUBBLICATI per estratto sulla stampa quotidiana entro dieci giorni dalla stipulazione; c) DEPOSITATI presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha la sede legale entro quindici giorni dalla stipulazione (qui si apre un problema enorme). 2. La CONSOB stabilisce con regolamento le modalità e i contenuti della comunicazione, dell'estratto e della pubblicazione. 3. In caso di INOSSERVANZA degli obblighi previsti dal comma 1 i patti sono nulli (PRIMO LIVELLO DI SANZIONE: di nullità “che fulmina il contratto” (il patto) per un fatto successivo alla stipulazione del contratto. Qui siamo fuori tuttavia dall’essenza del contratto) . 4. Il diritto di voto inerente alle azioni quotate per le quali non sono stati adempiuti gli obblighi previsti dal comma 1 (comunicazione/pubblicazione/deposito) non può essere esercitato . In caso di inosservanza, si applica l'articolo 14, comma 5. L'impugnazione può essere proposta anche dalla CONSOB (SECONDO LIVELLO DI SANZIONE) entro il termine indicato nell'articolo 14, comma 6. (Comma importante) 5. Il presente articolo si applica anche ai patti (parasociali) , in qualunque forma stipulati : a) che istituiscono obblighi di preventiva consultazione (qui siamo fuori dai patti parasociali tradizionali in quanto si tratta di una mera consultazione non vincolante) per l'esercizio del diritto di voto nelle società con (1) azioni quotate (le quali possono avere quotate anche solo una parte del capitale sociale. Le società spesso rimettono ad esperti la quantificazione di tale quantità prima di quotarsi. La stessa Fiat ha avuto un gruppo di comando con percentuali molto basse. Cremonini quando quotò la Cremonini S.p.A. diede mandato ad una società di consulenza di valutare quale doveva essere il pacchetto di Cremonini per controllare la società, lo studio disse che il controllo ci sarebbe stato con il 12% tuttavia, non fidandosi, tenne comunque il 51%) e nelle (2) società che le controllano; b) che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse; c) che prevedono l'acquisto delle azioni o degli strumenti finanziari previsti dalla lettera b); d) aventi per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un' influenza dominante su tali società. 5-bis. Ai patti di cui al presente articolo non si applicano gli articoli 2341-bis e 2341-ter del codice civile. In effetti, in caso di violazione del patto parasociale non vi sono mezzi di coercizione per costringere il socio a rispettarli, perciò sono (generalmente) previste della clausole penali (nell’esempio riportato in aula era del 10% della partecipazione). Attenzione: tutta la pubblicità commerciale riguarda la gestione dell’impresa, mentre la pubblicità dei patti sociali riguarda i soci. Il deposito dei patti parasociale ha solo valore di pubblicità notizia .
13 Flottante: è necessario nei vari mercati che ci sia una certa percentuale di capitale sociale che sia negoziabile ed il flottante è la percentuale di capitale sociale negoziabile in un dato momento che viene indicato di volta in volta. Rassegna stampa In questi giorni all’interno della Banca Popolare di Milano il Presidente Mazzotta è quasi in minoranza. Gli ultimi problemi derivano dalla mancata fusione con la Banca Popolare dell’Emilia Romagna. Oggi è controllata da un pacchetto del (solo) 2,5% ed è sottoposta ad un tentativo di scalata (in particolare di uno specifico scalatore) che ha rastrellato un nr. di soci sufficiente (da portare letteralmente in assemblea a causa del limite di raccolta deleghe). Sotto la pressione di un gruppo di azionisti di minoranza c’è stata la modificazione dello Statuto che doveva essere aggiornato alla riforma del 2005, questo perché il gruppo di comando non voleva “mettersi in casa” un amministratore formato dalle liste di minoranza. La disciplina della pubblicità dei patti parasociali ha come obiettivo la tutela del mercato . Tradizionalmente i diritti di informazione dei soci hanno sempre avuto come interlocutori e soggetti i singoli soci (ovvero veri e propri diritti soggettivi) e non considerati diritti collettivi. Si sposta così il modo in cui questi diritti vengono tutelati, da una tutela attivata dal singolo socio ad una etero tutela. Il pericolo di un eccesso di informazione o di trasparenza si trasforma in una disinformazione. La pubblicazione in un quotidiano, ad es., può comunque tradursi in una minore informazione dei soggetti interessati. Distinzione: 5 anni (c.c.) contro 3 anni (TUF) Articolo 123, TUF. Durata dei patti e diritto di recesso.
1. I patti indicati nell'articolo 122, se a tempo determinato, non possono avere durata superiore a tre anni (Prima differenza: diversamente dal c.c. che prevede una durata di 5 anni invece di 3) e si intendono stipulati per tale durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza (sia per il prof. che per Costi5, sono illegittimi i patti di sindacato automaticamente rinnovabili e che necessita nuovamente di tutte le forme di pubblicità non potendo beneficiare delle precedenti). 2. I patti possono essere stipulati anche a tempo indeterminato (attenzione, non dice nulla dei patti a tempo determinato. Secondo alcuni autori è possibile per giusta causa, per altri no, non è perciò pacifico) ; in tal caso ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di sei mesi . Al recesso si applica l'articolo 122, commi 1 e 2. (si applica anche alle offerte pubbliche facoltative) 3. Gli azionisti che intendono aderire a un' offerta pubblica di acquisto o di scambio promossa ai sensi degli articoli 106 o 107 possono recedere senza preavviso dai patti indicati nell'articolo 122. La dichiarazione di recesso non produce effetto se non si è perfezionato il trasferimento delle azioni. I soci hanno la possibilità di recedere se intendono aderire a delle offerte pubbliche obbligatorie. Deve tuttavia esservi l’adesione, non deve essere utilizzato come sistema per l’uscita dal patto. La ratio della norma è di evitare che l’adesione ad un patto non impedisca l’adesione ad una offerta pubblica. CONSOB
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Cfr. Renzo Costi, Il mercato mobiliare, Giappichelli, 2008, pg. 323.
14 È un organo pubblico di vigilanza sul mercato dei capitali istituito con l. 216/74 6 (poi mod. 281/85) ed è una autorità amministrativa indipendente dotata di una personalità giuridica di diritto pubblico e gode di piena autonomia (ovvero i gli atti che compie non sono imputabili allo stato), ha sede in Roma ed una sede secondaria a Milano la attività e rivolta alla tutela degli investitori e del mercato. Ha poteri autonomi normativi e regolamentari nelle materie ad essa riservate ed è organo di controllo dell’intero mercato mobiliare. Nel tempo si è passati dal concetto di autotutela del socio all’interno della società ad una etero tutela. La tutela non poteva e non doveva avvenire solo attraverso l’autotutela. È un organo collegiale composto da un presidente e da 4 membri, che sono nominati con Decreto del presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri. Oggi è Lamberto Cardia, gli altri membri sono Di Benedetto, Conti, Pezzinga ed Enriquez (già prof. di Diritto del Mercato Finanziario a Ravenna, nominato da Prodi) che durano in carica 7 anni senza possibilità di un secondo mandato. Le delibere sono prese a maggioranza ma alcune decisioni sono a maggioranza qualificata ovvero a 4 membri su 5. Devono essere scelti fra persone di specifica e comprovata esperienza e indiscussa moralità. La Consob7 disciplina con propri regolamenti il proprio funzionamento ed il trattamento dei propri dipendenti. Nell’ottica di indipendenza essa si autofinanzia: in parte tramite lo Stato e in parte attraverso contribuzioni versate dagli operatori del mercato a fronte dell’attività di vigilanza svolta dall’istituto. La Consob decide autonomamente, sentito il ministro dell’Economia e delle Finanze l’ammontare delle contributi segnalando entro il 31 luglio il proprio fabbisogno finanziario. COMPITI CONSOB Ripartizione delle competenze (in modo sommario, più precise all’art. 5): Consob : attività del mercato finanziario , più diretti alla trasparenza ed alla correttezza; Banca di Italia : attività bancaria , più verso gli intermediari. Il problema di sovrapposizione fra Banca di Italia e Consob riguarda le banche 8. Funzioni Consob: Funzioni normative, emanare i regolamenti; Funzioni di vigilanza, controllo sulle attività che la stessa deve svolgere; Funzioni amministrative: nulla osta necessario per i prospetti; ecc. La riforma del 2005 (prima decideva la lista di maggioranza) sul risparmio ha previsto che il capolista di minoranza che ricevono meno voti, abbia diritto ad un posto (art. 147). Articolo 5, TUF. Finalità e destinatari della vigilanza.
1. La vigilanza sulle attività disciplinate dalla presente parte ha per scopo la trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la sana e prudente gestione dei soggetti abilitati, avendo riguardo alla tutela degli investitori e alla stabilità, alla competitività e al buon funzionamento del sistema finanziario. 2. La BANCA D'ITALIA è competente per quanto riguarda il contenimento del rischio e la stabilità patrimoniale. 3. La CONSOB è competente per quanto riguarda la trasparenza (1° CONTROLLO sui prodotti finanziari9 per esser sicura che i risparmiatori abbiano tutte le informazioni necessarie per fare i loro 6
Primo e profondo mutamento normativo in tema di mercato mobiliare, precedentemente ancorato alle norme, risalenti al periodo fascista, del 1913 e 1925. 7 Acronimo di Commissione nazionale per la società e la borsa. 8 Renzo Costi, Il mercato mobiliare, Giappichelli, 2008, pg. 408. 9
D.lgs. nr. 58/98 (TUF): Art.1, 1° comma, lettera u ): « PRODOTTI FINANZIARI »: gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria ; non costituiscono prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati da strumenti finanziari; Art.1, 2° comma. Per « STRUMENTI FINANZIARI » si intendono: a) valori mobiliari ; b) strumenti del mercato monetario; c) quote di un organismo di invest imento collettivo del risparmio ; d) contratti di opzione , contratti finanziari a termine standardizzati (« future»), «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a valori mobiliari , valute , tassi di interesse o rendimenti , o ad altri strumenti derivati , indici finanziari o misure finanziarie che possono essere regolati con consegna fisica del sottostante o attraverso il
pagamento di differenziali in contanti; e) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento avviene attraverso il pagamento di differenziali in contanti o può avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del contratto;
15 investimenti. La trasparenza avviene attraverso l’informazione, con il rovescio della medaglia che troppa informazione porta a meno trasparenza) e la correttezza (2° CONTROLLO sugli intermediari e si realizza con l’emanazione di norme dirette a proteggere l’investitore da compitamente che possano danneggiarlo) dei comportamenti. (3° CONTROLLO sui mercati ed è relativo all’efficienza del mercato) 4. La Banca d'Italia e al CONSOB esercitano i poteri di vigilanza nei confronti dei soggetti abilitati; ciascuna vigila sull'osservanza delle disposizioni regolanti le materie di competenza. 5. La Banca d'Italia e al CONSOB operano in modo coordinato anche al fine di ridurre al minimo gli oneri gravanti sui soggetti abilitati e si danno reciproca comunicazione dei provvedimenti assunti e delle irregolarità rilevate nell'esercizio dell'attività di vigilanza. Articolo 91 TUF. Poteri della CONSOB.
1. La CONSOB esercita i poteri previsti dalla presente parte avendo riguardo alla tutela degli investitori nonché all'efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali. ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE Il gergo inglese per indicare l’acquisto delle azioni proprie è buy back . Si è scritto tanto in merito ed il legislatore, per ragioni di opportunità e politica legislativa, vede con sfavore (per il prof. tali scelte sono discrezionali) Le azioni proprie sono azioni rappresentative del proprio capitale: Ragioni per cui la società acquista azioni proprie: 1. azioni ritenute un buon acquisto; 2. Limitazione delle azioni speculative con funzioni di stabilità del valore dell’azione. Es. a causa di rumors l’azione sta perdendo e la società acquista per “ fermare” la caduta del valore dell’azione; Ragioni della disciplina sulle azioni proprie: 1. Pericolo per l’integrità del capitale sociale : elusione degli obblighi dei conferimenti; violare il divieto di restituzione anticipata dei conferimenti. Limitazione del potere degli amministratori che, in assenza della disciplina 2. potrebbero assumere il controllo dell’impresa acquistando sul mercato le azioni e utilizzando il denaro della società. 3. Pericolo per il mercato a causa del pericolo di azioni speculative 2474. Operazioni sulle proprie partecipazioni.
In nessun caso la società può acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione. L’incorporazione della partecipazione nel titolo azionario non è essenziale nell’emissione di azioni della S.p.A. 2346/1. Emissione delle azioni. La partecipazione sociale è rappresentata da azioni [c.c. 2313, 2346]; salvo diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può escludere l'emissione dei relativi titoli o prevedere l'utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e circolazione (es. nella s.r.l. vi sono dei certificati di quota) .
f) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap» e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento può avvenire attraverso la consegna del sottostante e che sono negoziati su un mercato regolamentato e/o in un sistema multilaterale di negoziazione; g) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», contratti a termine («forward») e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento può avvenire attraverso la consegna fisica del sottostante, diversi da quelli indicati alla lettera f), che non hanno scopi commerciali, e aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati, considerando, tra l'altro, se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di compensazione riconosciute o se sono soggetti a regolari richiami di margini; h) strumenti derivati per il trasferimento del rischio di credito; i) contratti finanziari differenziali; j) contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», contratti a termine sui tassi d' interesse e altri contratti derivati connessi a variabili climatiche, tariffe di trasporto, quote di emissione, tassi di inflazione o altre statistiche economiche ufficiali, il cui regolamento avviene attraverso il pagamento di differenziali in contanti o può avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del contratto, nonché altri contratti derivati connessi a beni, diritti, obblighi, indici e misure, diversi da quelli indicati alle lettere precedenti, aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati, considerando, tra l'altro, se sono negoziati su un mercato regolamentato o in un sistema multilaterale di negoziazione, se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di compensazione riconosciute o se sono soggetti a regolari richiami di margini.
16 L’oggettivizzazione e spersonalizzazione della partecipazione sono caratteristiche da cui discende la circolazione. Nella SICAV10, ad esempio, che è una società per azioni a capitale variabile avente per oggetto unicamente l'investimento collettivo del risparmio raccolto mediante l'offerta al pubblico delle proprie azioni, l’acquisto di azioni proprie è vietato ex art. 45/8 TUF. Le Sicav si collocano in una situazione analoga a quella dei fondi aperti: il socio può chiedere in ogni momento la liquidazione della sua quota. REGIME DI AMMISSIBILITÀ CONDIZIONATA Articolo 132/1, TUF. Acquisto di azioni proprie e della società controllante.
1. Gli acquisti di azioni proprie, operati ai sensi degli articoli 2357 e 2357-bis, primo comma, numero 1), del codice civile, da società con azioni quotate, devono essere effettuati in modo da assicurare la parità di trattamento tra gli azionisti (in quanto può essere anche uno strumento per facilitare un azionista: la società compera le azioni di quell’azionista) , secondo modalità stabilite dalla CONSOB con proprio regolamento (1) acquisto fatto nei mercati regolamentati che non permettano incontro esatto fra le due parti; 2) Opzioni di vendita che non violi il principio della parità di trattamento 3) non si può fare riferimento ad una categoria di azioni, ovvero nel conteggio vanno tutte le azioni non solo le azioni ordinarie). 2445. Riduzione del capitale sociale 11 .
La riduzione del capitale [c.c. 2357] sociale può aver luogo sia mediante liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti [c.c. 2344], sia mediante rimborso del capitale ai soci (meccanismo a tutela dei creditori) [c.c. 2357], nei limiti ammessi dagli articoli 2327 e 2413. Perché le azioni proprie devono essere interamente liberate : 1. Nel meccanismo previsto dalla legge non vi è nessuna garanzia che la società abbia anche in cassa i fondi necessari per liberare i centesimi non ancora liberati (es. il 75% mancante su un conferimento iniziale del 25%). Vero argomento per il prof. 2. Se fosse possibile l’acquisto di azioni non interamente liberate la società diventerebbe creditrice di se stessa. Meno convincente per il prof. in quanto se vi fosse una norma che preveda di tenere in cassa la parte di centesimi relativi all’intera liberazione. In proposito si può ricordare che la società può persino acquistare obbligazione da lei emessa. 3. La necessità che le azioni siano interamente liberate ha la finalità di evitare che la società possa favorire alcuni azionisti per sollevarli dall’obbligo di liberare l’azione. Meno convincente per il prof. in quanto se è vero che il 132 TUF è un principio generale, si esclude la possibilità che gli amministratori possano favorire un socio a vantaggio di un altro, inoltre si sarebbe potuto legare tale acquisto ad una delibera dell’assemblea o fatto in modo proporzionale fra i soci. Ne consegue non vi è una ragione logica a tale disciplina ma solo una scelta di politica legislativa che presta il fianco a delle critiche, finalizzata a mettere dei paletti ad una operazione “pericolosissima”. Problematiche relative all’acquisto di azioni proprie (ma anche le partecipazioni) : 1. PROBLEMA AMMINISTRATIVO: l’acquisto di azioni proprie è un’operazione che conclusa con il denaro della società che consente alla società di avere partecipazione di se stessa. Il diritto amministrativo, ovvero di voto, viene sospeso. Infatti, il diritto di voto è realizzato dal legale rappresentante che spetta agli amministratori indicati come legali rappresentanti e la logica che il legislatore sente nell’acquisto di azioni proprie, che gli amministratori potrebbero votare nell’assemblea della propria società. Primo pericolo: c’è il pericolo di un esautoramento del potere dei soci; 2357 . Acquisto delle proprie azioni (azioni proprie). (il legislatore “diffida” di tale pratica e ne pone delle limitazioni) (comma 1) La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli (1° limite) utili distribuibili (ovvero quella parte di utile netto che non è soggetto vincoli di legge o statutari. Per acquistare 30 euro di azioni solo se si hanno 30 euro di utili ) e delle riserve disponibili (ovvero riserva facoltativa, riserve statutarie (che però richiedono la modifica dello Statuto), fondo 10
Disciplinate dal D.lgs. 84/92. CAPITALE SOCIALE (nominale) non è una parte fisica del patrimonio, è una entità astratta individuata convenzionalmente dai soci, ovvero è un elemento del contratto sociale che deve individuare la misura del capitale sociale, è un dato contabile che troviamo nel bilancio della società. Esso è una frazione del patrimonio netto non distribuibile, anche definito “capitale reale”, iscritto fra le passività insieme ai debiti della società. È il termine per accertare gli utili: attività = 600, passività = 300, capitale sociale =100; utili = 200 (+600-300-100). 11
17 sovrapprezzo azioni nei limiti in cui è disponibile ex 2431. Ovvero le somme che eccedono i conferimenti. Questo limite impedisce che si giunga ad un 100% di acquisto di azioni proprie ) risultanti dall' ultimo bilancio regolarmente approvato (sia sotto il profilo procedimentale (della delibera) che sostanziale (ovvero gli amministratori hanno l’obbligo di controllare che il bilancio sia veritiero e corretto. Ciò significa che un acquisto di azioni proprie fatto in novembre, poggia su un bilancio “vecchio”, relativo all’anno precedente. Tuttavia per il prof. è necessario che “in quel momento” esistano tali utili e riserve). Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate. (comma 2) L'acquisto deve essere (2° limite) autorizzato dall'assemblea , la quale ne fissa le modalità, indicando in particolare il numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi, per la quale l'autorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo. (comma 3) In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate a norma dei commi precedenti (3° limite) può eccedere la decima parte del capitale sociale , tenendosi conto a tal fine anche delle azioni possedute da società controllate . (comma 4) Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo modalità da determinarsi dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza , deve procedersi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale. Qualora l'assemblea non provveda, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall'articolo 2446, secondo comma. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di società fiduciaria o per interposta persona 2357-bis. Casi speciali di acquisto delle proprie azioni. (deroghe ai limiti sopra indicati. Le uniche eccezioni sono quelle degli artt. 1 e 3) Le limitazioni contenute nell'articolo 2357 non si applicano quando l'acquisto di azioni proprie avvenga: 1) in esecuzione di una deliberazione dell'assemblea di riduzione del capitale , da attuarsi mediante riscatto e annullamento di azioni (una volta definita “in esuberanza”. Il presupposto è che la società applichi la parità di trattamento tra i soci) (in questo caso non importa che siano interamente liberate); 2) a titolo gratuito , sempre che si tratti di azioni interamente liberate ; 3) per effetto di successione universale o di fusione o scissione (in questo caso non importa che siano interamente liberate) ; 4) in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società, sempre che si tratti di azioni interamente liberate . 2. PROBLEMA PATRIMONIALE: fenomeno di “ carta contro carta ”, ovvero di una società che ha acquistato azioni di altre società, all’attivo ha altre azioni, non il denaro dei primi conferimenti. 2359-bis. Acquisto di azioni o quote da parte di società controllate. La società controllata non può acquistare azioni o quote della società controllante se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio
regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate. L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea (ordinaria, non indicata dal codice, si evince dagli artt. 2357-ter, 2364 (assemblea ordinaria) e 2365 (assemblea straordinaria) a norma del secondo comma dell'articolo 2357. 2364/5) delibera (questa delibera ha solo la funzione di eliminare un limite che altrimenti impedirebbe agli amministratori di assumere quelle determinazioni) sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea (si tratta di un atto di gestione di natura amministrativa del quale solo l’organo amministrativo è responsabile e gli amministratori possono non porla in essere, ne consegue che non scarica la responsabilità dalle “spalle” degli amministratori) , nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti [c.c. 2393, 2393-bis, 2407, 2408, 2434]; In nessun caso il valore nominale delle azioni o quote acquistate a norma dei commi precedenti può eccedere la decima parte (La ragione di questo divieto è quella di evitare la cristallizzazione delle azioni teoricamente liberamente scambiabili) del capitale della società controllante ,
18 tenendosi conto a tal fine delle azioni o quote possedute dalla medesima società controllante e dalle società da essa controllate (osservazioni: 1) disposizione di carattere generale che avrebbe potuto non essere richiamata dal legislatore in altre norme 2) il limite vale anche nei casi 2357-bis, l’unica differenza consiste nel fatto che in questo caso l’alienazione delle azioni proprie deve essere fatta entro tre anni invece che uno. Una riserva indisponibile (in quanto potrebbe essere un pericolo ) , pari all'importo delle azioni o quote della società controllante iscritto all'attivo del bilancio deve essere costituita e mantenuta finché le azioni o quote non siano trasferite. La società controllata da altra società non può esercitare il diritto di voto nelle assemblee di questa. 2359-ter . Alienazione o annullamento delle azioni o quote della società controllante . Le azioni o quote acquistate in violazione dell'articolo 2359-bis devono essere alienate secondo modalità da determinarsi dall'assemblea entro un anno dal loro acquisto. In mancanza , la società controllante deve procedere senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale, con rimborso secondo i criteri indicati dagli articoli 2437ter e 2437-quater. Qualora l'assemblea non provveda (ovvero il legislatore vuole un passaggio assembleare obbligato) , gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall'articolo 2446, secondo comma Acquisto di azioni proprie nelle quali è necessario il passaggio assembleare obbligato : 2359-ter/2; 2437-quater; 2355 bis; Può avvenire anche con assemblea successiva che ratifichi l’acquisto già fatto dagli amministratori; Il motivo per cui il legislatore ha previsto l’autorizzazione assembleare (quando si tratta comunque di un atto di gestione), ragioni: A. (ragione comunemente fornita) È uno strumento utile e necessario di informazione dei soci i quali possono valutare tali operazioni; B. (ragione più pregnante) l’acquisto di azioni proprie impone alla società di creare una riserva indisponibile che sottrae ai soci di disporre di una parte degli utili e delle riserve. Così tale necessità si spiega non solo per la competenza assembleare ma perché attraverso l’acquisto di azioni proprie, indirettamente l’assemblea sta decidendo in merito alla distribuzione degli utili. Secondo pericolo, ovvero che si determini un azzeramento del patrimonio netto effettivo a fronte del mantenimento formale del capitale. Scelta del legislatore che ha visto questa operazione con diffidenza, ha posto un limite quantitativo. 3. DIVIETO DI SOTTOSCRIZIONE: 2357-quater . Divieto di sottoscrizione delle proprie azioni . (comma 1) Salvo quanto previsto dall'articolo 2357-ter , secondo comma (vedi sotto) , la società non può sottoscrivere azioni proprie (ovvero la società può acquistare azioni ma non sottoscrivere alla fonte, ovvero la costituzione o all’aumento del capitale sociale, le azioni di se stessa). (disposizione peculiare che da luogo a un fictio iuris con conseguenze rilevanti, le azioni si considerano a tutti gli effetti emesse, la qualità di azionista viene tolta ex lege alla società e data a chi ha operato. Ovvero gli amministratori che hanno operato in violazione delle norme vengono ritenuti responsabili e devono pagare loro (liberare le azioni). Questa sostituzione automatica del soggetto che si intende abbia sottoscritto è voluta dal legislatore, per far corrispondere al capitale nominale i conferimenti corrispondenti) (comma 2) Le azioni sottoscritte in violazione del divieto (permane il divieto assoluto) stabilito nel precedente comma si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale, dagli amministratori (insomma, la nullità importa relativamente al legislatore al quale interessano i conferimenti. ). La presente disposizione non si applica a chi dimostri di essere esente da colpa. (comma 3) Chiunque abbia sottoscritto in nome proprio, ma per conto della società, azioni di quest'ultima è considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio. Della liberazione delle
19 azioni rispondono solidalmente, a meno che dimostrino di essere esenti da colpa, i promotori, i soci fondatori e, nel caso di aumento del capitale sociale, gli amministratori 2357-ter/2. Disciplina delle proprie azioni.
Finché le azioni restano in proprietà della società, il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni; l'assemblea può tuttavia, alle condizioni previste dal primo e secondo comma dell'articolo 2357, autorizzare l'esercizio totale o parziale del diritto di opzione . Il diritto di voto è sospeso, ma le azioni proprie sono tuttavia computate nel capitale ai fini del calcolo delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell'assemblea. La riforma del diritto societario del 2003 ha consentito agli amministratori di fare trading di azioni proprie secondo il combinato disposto dagli artt. 2357-ter che va letto congiuntamente con l’art. 2357/2, prevede infatti che gli amministratori possano essere autorizzati per consentire agli amministratori di fare trading, e consente agli amministratori. Le normativa tuttavia non incide sulla normativa dell’insider trading12. DELEGHE DI VOTO Sono uno strumento di fondamentale importanza per lo svolgimento dell’assemblea, sia per le società quotate che per le non quotate. Il problema è quello che i gruppi di comando possono intercettare voti, fare incetta di deleghe e aumentare il loro potere in seno all’assemblea. Il quesito è se debbano essere permesse, vietate o regolamentate in maniera ferrea o in modo tale che i piccoli azionisti rilascino le deleghe di voto in maniera consapevole. La disciplina è contenuta nel TUF e nel codice civile che ci interessa solo in quanto relativa alle società quotate. Gli artt. del TUF che si occupano di deleghe di voto sono gli artt. 136 e seguenti. Articolo 136 TUF Definizioni.
1. Ai fini della presente sezione, si intendono per: a) «delega di voto », il conferimento della rappresentanza per l'esercizio del voto nelle assemblee; b) «sollecitazione», (rivolto generalità degli azionisti e prevede la presenza di due soggetti: del committente e dell’intermediario. Il committente, per scelta del legislatore, non può essere anche intermediario) la richiesta di conferimento di deleghe di voto rivolta alla generalità degli azionisti; (la disciplina del TUF si applica solo per la sollecitazione e la raccolta di deleghe. Si tratta di un sistema attraverso il quale il committente chiede, sempre tramite un intermediario , agli azionisti di aderire ad una sua proposta di voto) c) «committente», il soggetto o i soggetti che congiuntamente promuovono la sollecitazione, richiedendo l'adesione a specifiche proposte di voto; d) «intermediario», il soggetto che effettua la sollecitazione per conto del committente; e) «raccolta di deleghe », la richiesta di conferimento di deleghe di voto effettuata dalle associazioni di azionisti (che devono avere le caratteristiche indicate dall’art. 141 del TUF) esclusivamente nei confronti dei propri associati (qui l’associazione raccoglie le deleghe e vota anche in modo divergente dalla volontà dell’associato. Qui i voti possono essere espressi anche diverso) . Articolo 137 TUF. Disposizioni generali. La sollecitazione e la raccolta delle deleghe di voto sono disciplinate dalle disposizioni della presente sezione in deroga all'articolo 2372 del codice civile (si tratta di discipline diverse, tuttavia questo sta solo
a significare che si disapplica il 2372 nel caso in cui ci si trovi di fronte ad una sollecitazione del voto effettuata da un intermediario o ad una raccolta di deleghe proposta da una associazione. Rimane perciò anche per le società quotate il 2372 quando la delega avviene con altri metodi) . Le clausole statutarie che limitano in qualsiasi modo la rappresentanza nelle assemblee non si applicano alle deleghe di voto conferite in conformità delle disposizioni della presente sezione. (comma inderogabile che dice: in caso di sollecitazione, quelle voluto dalle parti, ovvero le clausole statutarie, non si applicano alle deleghe di voto) Lo statuto può prevedere disposizioni integrative dirette a facilitare la raccolta delle deleghe di voto presso gli azionisti dipendenti. Le disposizioni della presente sezione non si applicano alle società cooperative .
12
Le nome sull’insider trading sono state introdotte nel nostro ordinamento con la legge nr. 157/91.
20 Articolo 138. Sollecitazione. (qui è necessario il prospetto. L’esercizio del diritto di voto può essere delegato dal committente all’intermediario) 1. La sollecitazione è effettuata dall' intermediario , su incarico del committente , mediante la diffusione di un prospetto e di un modulo di delega (vedi modulo dato in copia). 2. Il voto relativo alle azioni per le quali è stata rilasciata la delega è esercitato dal committente o, su incarico di questo, dall'intermediario che ha effettuato la sollecitazione. L'intermediario non può affidare a terzi l'esecuzione dell'incarico ricevuto. Articolo 141. Associazione di azionisti. (vedi l’art. 136/1e) 1. La raccolta di deleghe è consentita alle associazioni di azionisti che: a) sono costituite con scrittura privata autenticata; b) non esercitano attività di impresa, salvo quelle direttamente strumentali al raggiungimento dello scopo associativo; c) sono composte da almeno cinquanta persone fisiche ciascuna delle quali è proprietaria di un quantitativo di azioni non superiore allo 0,1 per cento del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto. 2. Alle associazioni di azionisti previste dal comma 1 non si applica l'articolo 122, commi 3 e 4. 3. La raccolta di deleghe è esercitata mediante la diffusione del modulo previsto dall'articolo 142. La delega è rilasciata ai legali rappresentanti dell'associazione. 4. L' associazione vota , anche in modo divergente , in conformità delle indicazioni espresse da ciascun associato nel modulo di delega. L'associato non è tenuto a conferire la delega . Articolo 142. Delega di voto.
1. La delega di voto è sottoscritta dal delegante, è revocabile, e può essere conferita soltanto per singole assemblee già convocate, con effetto per le eventuali convocazioni successive; essa non può essere rilasciata in bianco e indica la data, il nome del delegato e le istruzioni di voto. 2. La delega può essere conferita anche solo per alcune delle proposte di voto indicate nel modulo di delega. Le azioni per le quali è stata conferita la delega, anche parziale, sono computate ai fini della regolare costituzione dell'assemblea. Articolo 143. Responsabilità. (norme comuni alla sollecitazione ed alla raccolta di deleghe) 1. Le informazioni contenute nel prospetto o nel modulo di delega e quelle eventualmente diffuse nel corso della sollecitazione o della raccolta di deleghe devono essere idonee (il devono è fondamentale) a consentire all'azionista di assumere una decisione consapevole ; dell'idoneità rispondono il committente e i rappresentanti delle associazioni di azionisti. 2. L'intermediario è responsabile della completezza delle informazioni diffuse nel corso della sollecitazione. (norma particolare che inverte l’onere della prova creando una forma di responsabilità precontrattuale che può trovare applicazione anche se poi il contratto viene stipulato) 3. Nei giudizi di risarcimento dei danni derivanti da violazione delle disposizioni della presente sezione e delle relative norme regolamentari spetta al committente (normalmente sarebbe in capo all’intermediario, al convenuto in giudizio l’onere della prova) , alle associazioni di azionisti e all'intermediario l' onere della prova di avere agito con la diligenza richiesta Articolo 144. Svolgimento della sollecitazione e della raccolta. 1. La CONSOB stabilisce con regolamento regole di trasparenza e correttezza per lo svolgimento della sollecitazione e della raccolta di deleghe . Il regolamento , in particolare, disciplina: a) il contenuto del prospetto e del modulo di delega , nonché le relative modalità di diffusione;
b) le procedure di sollecitazione e di raccolta di deleghe, nonché le condizioni e modalità da seguire per l'esercizio e la revoca delle stesse; c) le forme di collaborazione tra gli intermediari e i soggetti in possesso delle informazioni relative all'identità dei soci, al fine di consentire lo svolgimento della sollecitazione. 2. La CONSOB può: a) richiedere che il prospetto e il modulo di delega contengano informazioni integrative e stabilire particolari modalità di diffusione degli stessi; b) vietare l'attività di sollecitazione e di raccolta delle deleghe quando riscontri una violazione delle disposizioni della presente sezione; c) esercitare nei confronti dei committenti e delle associazioni di azionisti i poteri previsti dall'articolo 115, comma 1, lettere a) e b); d) esercitare nei confronti dei soggetti abilitati alla sollecitazione i poteri previsti dall'articolo 115,
21 comma 1. 3. Il Ministro della giustizia, sentita la CONSOB, disciplina con regolamento i termini di convocazione dell'assemblea, anche in deroga alle vigenti disposizioni di legge, assicurando una sufficiente e tempestiva pubblicità delle proposte di deliberazione. 4. Nei casi in cui la legge preveda forme di controllo sulle partecipazioni al capitale delle società, copia del prospetto e del modulo di delega deve essere inviata alle autorità di vigilanza competenti prima della sollecitazione e della raccolta delle deleghe di voto. Le autorità vietano la sollecitazione e la raccolta delle deleghe quando pregiudicano il perseguimento delle finalità inerenti ai controlli sulle partecipazioni al capitale 2372. c.c. Rappresentanza nell'assemblea. (riguarda anche le società quotate) Salvo disposizione contraria dello statuto, i soci possono farsi rappresentare nell'assemblea . La rappresentanza deve essere conferita per iscritto e i documenti relativi devono essere conservati dalla società.(il legislatore si è preoccupato, da una parte dei pericoli dell’incetta di deleghe, dall’altra di consentire ai piccoli azionisti di esercitare il voto tramite delega. Esempio ne sia la raccolta di deleghe posta in essere dal Grillo di cui si è discusso in aula) Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la rappresentanza può essere conferita solo per singole assemblee , con effetto anche per le successive convocazioni, salvo che si tratti di procura generale o di procura conferita da una società, associazione, fondazione o altro ente collettivo o istituzione ad un proprio dipendente. La delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco ed è sempre revocabile nonostante ogni patto contrario. Il rappresentante può farsi sostituire solo da chi sia espressamente indicato nella delega. Se la rappresentanza è conferita ad una società, associazione, fondazione od altro ente collettivo o istituzione, questi possono delegare soltanto un proprio dipendente o collaboratore. La rappresentanza non può essere conferita né ai membri degli organi amministrativi o di controllo o ai dipendenti della società, né alle società da essa controllate o ai membri degli organi amministrativi o di controllo o ai dipendenti di queste. La stessa persona non può rappresentare in assemblea più di venti soci o, se si tratta di società previste nel secondo comma di questo articolo (ovvero che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio) , più di cinquanta soci se la società ha capitale non superiore a cinque milioni di euro, più di cento soci se la società ha capitale superiore a cinque milioni di euro e non superiore a venticinque milioni di euro, e più di duecento soci se la società ha capitale superiore a venticinque milioni di euro. Le disposizioni del quinto e del sesto comma di questo articolo si applicano anche nel caso di girata delle azioni per procura. 2539. Rappresentanza nell'assemblea. (Eccezione per le cooperative alle quali non si applicano le norme sul TUF bensì questo articolo) Nelle cooperative (ovvero alla banche popolari) disciplinate dalle norme sulla società per azioni ciascun socio può rappresentare sino ad un massimo di dieci soci [c.c. 2372, 2538]. Il socio imprenditore individuale può farsi rappresentare nell'assemblea anche dal coniuge, dai parenti entro il terzo grado e dagli affini entro il secondo che collaborano all'impresa. Diversità fra il c.c. ed il TUF: Codice civile: è una disciplina ispirata, nella sostanza, ad una regolamentazione severa delle deleghe di voto; in definitiva è possibile derogare al codice civile ma solo in relazione a quanto previsto dal TUF; TUF, è una disciplina ispirata ad una ratio di trasparenza delle deleghe di voto. Le deleghe di voto sono anche regolate dagli artt. del regolamento intermediari della Consob che prevede che nel caso in cui la sollecitazione sia promossa da più soggetti (ex art. 137) il regolamento emittenti. Specifica che non si applicano le norme sui sindacati di voto in quanto complicherebbe l’azione ma soprattutto perché l’accordo è transitorio e quindi non merita la tutela di trasparenza e di informazione necessaria dalla disciplina dei sindacati di voto. VOTO PER CORRISPONDENZA, VIDEO ASSEMBLEE, ASSEMBLE SEPARATE Articolo 127 TUF. Voto per corrispondenza. (Il voto di corrispondenza bypassa la collegialità che in questo caso viene derogato sia dall’art. 127 per Società quotate e art. 46 per Sicav) L' atto costitutivo può prevedere che il voto in assemblea sia esercitato anche per corrispondenza. La CONSOB stabilisce con regolamento le modalità di esercizio del voto e di svolgimento dell'assemblea. E art. 139 e seguenti del regolamento emittenti.
22 Crea molti problemi di natura sistematica in quanto gli organi collegiali dovrebbero deliberare secondo i due principi di: 1. Collegialità, significa che i soggetti aventi diritto al voto di incontrano in assemblea, discutono ed al termine prendono le loro decisioni; 2. Maggioranza13, i soci decidono vincolando anche la minoranza. Oggi, l’ultimo comma dell’art. 2370 ha introdotto nel nostro ordinamento sia il voto per corrispondenza che la possibilità dell’intervento nelle assemblee mediante mezzi di telecomunicazione. 2370. Diritto d'intervento all'assemblea ed esercizio del voto. Possono intervenire all'assemblea [c.c. 2405, 2418] gli azionisti cui spetta il diritto di voto . Lo statuto può richiedere il preventivo deposito delle azioni o della relativa certificazione presso la sede sociale o le banche indicate nell'avviso di convocazione, fissando il termine entro il quale debbono
essere depositate ed eventualmente prevedendo che non possano essere ritirate prima che l'assemblea abbia avuto luogo. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il termine non può essere superiore a due giorni non festivi e, nei casi previsti dai commi sesto e settimo dell'articolo 2354, il deposito è sostituito da una comunicazione dell'intermediario che tiene i relativi conti. Se le azioni sono nominative, la società provvede all'iscrizione nel libro dei soci di coloro che hanno partecipato all'assemblea o che hanno effettuato il deposito, ovvero che risultino dalla comunicazione dell'intermediario di cui al comma precedente. (ultimo comma) Lo statuto può consentire l'intervento all'assemblea mediante (1) mezzi di telecomunicazione (si tratta della video assemblea che non deve essere confusa con il voto per corrispondenza che è radicalmente diverso. Qui i soggetti sono veramente presenti perciò siamo solo di fronte ad una presenza virtuale dei soggetti che ai giuridici è assolutamente identica alla presenza fisica anche e, soprattutto, per gli effetti che provoca) o l'espressione del (2) voto per corrispondenza (che si considera intervenuto in assemblea: funzione giuridica). Chi esprime il voto per corrispondenza si considera intervenuto all'assemblea (3) Oggi è ammissibile anche comunicazione videoscritta in tempo reale (chat) che è una sorta di comunicazione realizzata generalmente tramite computer. Con essa si permette alla minoranze di partecipare alla vita della società) L’avviso di convocazione, generalmente realizzato automaticamente tramite il computer, deve contenere: l’avvertenza che il voto può esercitato anche per corrispondenza (significa che il socio è sempre libero di intervenire in assemblea) Modalità ed i soggetti presso i quali chiedere la scheda di voto e l’indicazione dell’indirizzo a cui trasmettere la scheda di voto ed il termine entro il quale il voto deve pervenire al destinatario (società). Deve pervenire in anticipo rispetto all’assemblea Il voto per corrispondenza non può essere delegato e deve pervenire 48 ore prima dell’assemblea. Il voto espresso resta segreto sino all’inizio dello scrutinio in assemblea e conserva validità anche per le assemblee successive. In definitiva si tratta di un voto che ha caratteristiche ben definite e che deve essere considerato come una eccezione che travolge il principio della collegialità . Il funzionamento dell’assemblea avviene tramite diverse fasi che hanno il fine di giungere alla deliberazione. Le regole sono volte al rispetto del metodo collegiale, ovvero quel metodo che consente, attraverso l’influenza reciproca, la formazione della volontà assembleare. Essa è infatti la risultante di una discussione in contraddittorio utile alla diretta influenza reciproca Uno dei modi che influenzano il metodo collegiale è proprio il sindacato di voto. È necessario che la video assemblea deve avere determinati requisiti: 1. Sia consentito al presidente di accertare l’identità degli intervenuti; 2. Sia consentito agli intervenuti di partecipare alla discussione ed alla votazione simultanea degli argomenti all’ordine del giorno; 3. Sia consentito al verbalizzante di percepire adeguatamente quanto detto; 4. Sia identificato il luogo della riunione (ovvero dove si trovano presidente e segretario); 5. Che sia consentito ricevere e trasmettere documenti a tutti i partecipanti (es. in rete). 6. Che vengano previste disposizioni per consentire l’adeguata conoscenza ai soci degli atti che devono essere deposito prima dell’assemblea (es. mettendoli in rete)
13
In merito vi è un libro: “Storia del principio di collegialità e maggioranza”.
23 L’elaborazione dei predetti principi dice che la presenza virtuale del socio corrisponda a quelle reale in modo tale che non vi sia nessuna modificazione dei principi di collegialità che invece sono presenti nel voto per corrispondenza. 2540. Assemblee separate. (previste espressamente per le cooperative) L'atto costitutivo delle società cooperative può prevedere lo svolgimento di assemblee separate, anche rispetto a specifiche materie ovvero in presenza di particolari categorie di soci. Lo svolgimento di assemblee separate deve essere previsto quando la società cooperativa ha più di tremila soci e svolge la propria attività in più province ovvero se ha più di cinquecento soci e si realizzano più gestioni mutualistiche. L'atto costitutivo stabilisce il luogo, i criteri e le modalità di convocazione e di partecipazione all'assemblea generale dei soci delegati e assicura in ogni caso la proporzionale rappresentanza delle minoranze espresse dalle assemblee separate [c.c. 2521, n. 9]. I delegati debbono essere soci [c.c. 2539, 2542]. Alla assemblea generale possono assistere anche i soci che hanno preso parte alle assemblee separate. Le deliberazioni della assemblea generale possono essere impugnate ai sensi dell'articolo 2377 anche dai soci assenti e dissenzienti nelle assemblee separate quando, senza i voti espressi dai delegati delle assemblee separate irregolarmente tenute, verrebbe meno la maggioranza richiesta per la validità della deliberazione. Le deliberazioni delle assemblee separate non possono essere autonomamente impugnate. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle società cooperative con azioni ammesse alla quotazione in mercati regolamentati. Nulla a che vedere con la video assemblea né con il voto per corrispondenza. STRUTTURA FINANZIARIA DELLE SOCIETÀ QUOTATE La struttura finanziaria è indicata alla pagina 325 del libro che è chiarissimo in particolare nella differenza fra azioni (che in definitiva sono capitale di rischio) e obbligazioni. Si caratterizzano: 1. per prevedere determinate regole speciali per le azioni; 2. prevedere la possibilità di emettere strumenti finanziari che possono essere partecipativi o non partecipativi. 2346/6. Emissione delle azioni. (norma di riferimento per gli strumenti finanziari partecipativi . Con questo comma, introdotto dalla riforma del 2003, si considerano anche le azioni strumenti finanziari partecipativi. Manca una definizione nel codice ma c’è una descrizione di come possono essere emessi questi strumenti finanziari. Gli apporti di tali strumenti (escluse le azioni) sono considerabili come FINANZIAMENTI e non va imputato a capitale sociale ma un mero aumento del patrimonio della società, non attribuiscono la qualità di socio . In conseguenza a ciò dobbiamo ritenerla una categoria residuale atta a comprendere tutti gli strumenti finanziari che non siano azioni od obbligazioni Loro caratteristiche: 1. Che prevedano la possibilità di rimborso del capitale legale all’andamento della società 2. Che prevedano il diritto al rimborso del capitale alla scadenza con un diritto di voto in determinate materie (non nella assemblea generale 3. Che possono essere emessi con operazioni di mutuo o associazione in partecipazione) (6) Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari (partecipativi) forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi , escluso il voto nell' assemblea generale (attenzione a questa particolarità) degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione , i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione. Distinzione di pag. 325: AZIONI = capitale di rischio; Dematerializzate, gestione accentrata, assenza di vincoli alla loro circolazione (né prelazione né gradimento);
24 Articolo 134. Aumenti di capitale.
1. Per le società con azioni quotate, il termine previsto dall'articolo 2441, secondo comma, del codice civile è ridotto alla metà. 2. Alle deliberazioni di aumento di capitale previste dall'articolo 2441, ottavo comma, secondo periodo, del codice civile si applica la maggioranza richiesta richiesta per le assemblee straordinarie , a condizione che l'aumento non ecceda la misura dell'uno per cento del capitale 3. [L'articolo 2441, ottavo comma, del codice civile si applica anche alle deliberazioni di aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione che prevedono l'offerta in sottoscrizione delle azioni ai dipendenti di società controllanti o controllate] 2441. Diritto di opzione. obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in Le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili azioni possedute . Se vi sono obbligazioni opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute
convertibili il diritto di opzione spetta anche ai possessori di queste, in concorso con i soci, sulla base del rapporto di cambio. L'offerta di opzione deve essere depositata presso l'ufficio del registro delle imprese. Salvo quanto previsto dalle leggi speciali per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, per l'esercizio del diritto di opzione deve essere concesso un termine non inferiore a trenta giorni dalla pubblicazione dell'offerta. Coloro che esercitano il diritto di opzione , purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell'acquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste non optate (ovvero inoptate). Se le azioni sono quotate in mercati regolamentati, i diritti di opzione opzione non esercitati devono essere offerti nel mercato mercato regolamen regolamentato tato dagli amministrator amministratori,i, per conto della società, per almeno cinque riunioni, entro il mese successivo alla scadenza del termine stabilito a norma del secondo comma Il (casi Il (casi di limitazione del diritto di opzione) diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate mediante (1) conferimenti in natura . Nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati lo statuto può altresì escludere il diritto di opzione nei (2) limiti del dieci per cento del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione dalla società incaricata della revisione contabile. Quando (3) l'interesse della società lo esige, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la deliberazione di aumento di capitale , approvata da tanti soci che rappresentino oltre la metà (50% più uno) del capitale sociale, anche se la deliberazione è presa in assemblea di convocazione successiva alla prima. Le proposte di aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, ai sensi del primo periodo del quarto comma o del quinto comma del presente articolo, devono essere illustrate dagli amministratori con apposita relazione , dalla quale devono risultare le ragioni dell'esclusione o dell dellaa limitazione , ovve ovvero ro,, qual qualor oraa l'es l'escl clus usio ione ne deri derivi vi da un conferimento in natura, le ragioni di questo e in ogni caso i criteri adottati per la determinazione prezzo di emissione. La relazione deve essere comunicata dagli amministratori al collegio del prezzo sindacale o al consiglio di sorveglianza e al soggetto incaricato del controllo contabile almeno trenta giorni prima prima di quello fissato per l'assemblea. Entro quindici giorni il collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni. Il parere del collegio sindacale e la relazione giurata dell'esperto designato dal tribunale nell'ipotesi prevista dal quarto comma devono restare depositati nella sede della società durante i quindici giorni che precedono l'assemblea e finché questa non abbia deliberato; i soci possono prenderne visione. La deliberazione determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patri patrimo moni nioo netto netto,, tene tenend ndoo cont conto, o, per per le azion azionii quot quotate ate in me merc rcati ati rego regolam lamen entat tati, i, anch anchee dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre. Non si considera considera escluso escluso né limitato il diritto di opzione opzione qualora la deliberazion deliberazionee di aumento aumento di capitale preveda che le azioni di nuova emissione siano sottoscritte da banche, da enti o società finanziarie soggetti al controllo della Commissione nazionale per le società e la borsa ovvero da altri soggetti autorizzati all'esercizio dell'attività di collocamento di strumenti finanziari, con obbligo di offrirle agli azionisti della società, con operazioni di qualsiasi tipo, in conformità con i primi tre commi del presente articolo. Nel periodo di detenzione delle azioni offerte agli azionisti e comunque fino a quando non sia stato esercitato il diritto di opzione, i medesimi soggetti non
25 possono esercitare il diritto di voto [disp. att. c.c. 211-bis]. Le spese dell'operazione sono a carico della società e la deliberazione di aumento del capitale deve indicarne l'ammontare. (4) Con deliberazione dell'assemblea presa con la maggioranza richiesta per le assemblee straordinarie può essere escluso il diritto di opzione limitatamente a un quarto (25%) delle azioni di nuova emissione, se queste sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate. L'esclusione dell'opzione in misura superiore al quarto deve essere approvata con la maggioranza prescritta nel quinto comma. 2437-ter/2 e 3. Criteri di determinazione determinazione del valore delle azioni.
2) Il valore di liquidazione delle azioni è determinato dagli amministratori, sentito il parere del colleg collegio io sinda sindacale cale e del sogge soggetto tto incaric incaricato ato della della revisio revisione ne con contab tabile, ile, tenuto tenuto con conto to della della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell'eventuale valore di mercato delle azioni. 3) Il valore di liquidazione delle azioni quotate in mercati regolamentati è determinato facendo esclusivo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la pubblicazione ovvero ricezione dell'avviso di convocazione dell'assemblea le cui deliberazioni legittimano il recesso. (quindi con criteri diversi da quelli per le società quotate che tengono conto della consistenza della società 2437 ter) OBBLIGAZIONE = capitale di debito. 2411. Diritti degli obbligazionisti (Il comma 3^ è la norma che riguarda gli strumenti finanziari finanziari partecipativi) . Il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale ed agli interessi può essere, in tutto o in parte, subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società (differenza principale rispetto alle azioni). azioni). I tempi e l'entità del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all'andamento economico della società. (comma 3) La 3) La disciplina della presente sezione si applica inoltre agli strumenti finanziari (non partecipativi, ) , , comunque denominati, che condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico della società. Articolo 95 TUF. Disposizioni di attuazione. 1. La CONSOB detta con regolamento disposizioni di attuazione del presente capo anche differenziate in relazione alle caratteristiche dei prodotti finanziari , degli emittenti e dei mercati . Il regolamento stabilisce in particolare: a) il contenuto della comunicazione alla CONSOB e del prospetto nonché le modalità di
pubblicazione del prospetto e del suo eventuale aggiornamento; b) le modalità da osservare prima della pubblicazione del prospetto, per diffondere notizie , per svolgere indagini di mercato ovvero per raccogliere intenzioni di acquisto o di sottoscrizione; c) le modalità di svolgimento della sollecitazione anche al fine di assicurare la parità di trattamento tra i destinatari. 2. La CONSOB individua con regolamento le norme di correttezza che sono tenuti a osservare l'offerente , l'emittente e chi colloca i prodotti finanziari nonché coloro che si trovano in rapporto di controllo o di collegamento con tali soggetti. Le norme relative agli strumenti finanziari sono rivolte ad agevolare il ricorso al mercato dei capitali. AZIONI DI RISPARMIO L'Azione di risparmio può essere emessa solo da società quotate e si differenzia dall'azione ordinaria principalmente per due caratteristiche : 1. non ha diritto di voto sia in assemblea ordinaria che straordinaria e non si tiene conto nel calcolo dei quo quorum rum costit costitutiv utivii e delibe deliberati rativi, vi, non posson possonoo interve intervenire nire in assemb assemblea lea,, non posson possonoo impugnare le delibere. 2. ha particolari diritti di natura patrimoniali . Sono dunque azioni che si rivolgono ai risparmiatori classici, i cosiddetti "cassettisti", che comprano un'azione per averne un dividendo ogni anno e non sono interessati ad intervenire nelle dinamiche di gestione aziendale. A prima vista sembrerebbe che, dato il diritto a percepire dividendi maggiori rispetto alle azioni ordinarie, le azioni di risparmio siano scambiate sul mercato a prezzo maggiore di quelle ordinarie, spesso però ciò non accade perché l'azionista medio non gradisce il ridottissimo, se non addirittura nullo, potere che può essere esercitato sull'azienda e sul management grazie al possesso di questo tipo di azioni. Non hanno avuto successo .
26 Le azioni di risparmio, come ogni altro tipo di azione priva del diritto di voto in assemblea, possono essere distribuite dall'emittente azionario in misura non superiore al 50% del capitale sociale. Nei mercati finanziari è molto importante la disciplina della contendibilità del controllo. Un’azione incide in quanto consente il diritto di voto, l’azione di risparmio che non ha voto, non contano nulla perciò sono poco appetibili, non consentono una speculazione concreta avendo una curva piatta e sono poco valorizzate dal mercato. Vi sono stati perciò molti buy back dovuti alla restituzione: costose per la società, poco appetibili per il mercato, per questo non hanno avuto successo. Trovano origine nella l. 216/74, nascono dopo un lungo dibattito sorto perché vi erano investitori che non avevano nessun interesse alla svolgimento della attività gestoria. Oggi questa affermazione è pacifica ma il consacrare sotto il profilo legislativo di questa categoria di investitori è stato difficile. Le azioni sono state rivoluzionarie in quanto hanno fatto la differenza fra azionisti investitori e gli altri azionisti. Esse hanno anticipato anticipato di 30 anni gli strumenti finanziari. finanziari. Ogg Oggii la disciplina è tutta contenuta contenuta nel TUF. TUF. La differenza differenza fra la 216 ed il TUF consiste nel fatto che mentre la 216 prevedeva quali erano i diritti, il TUF lascia invece la determinazione di questi diritti allo statuto. Articolo 145 TUF Emissione delle azioni (Azioni di risparmio , esse soggiacciono tuttavia all’art. 2351 del c.c. vedi sotto). sotto) . 1. Le società italiane con azioni ordinarie quotate in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell'Unione europea possono emettere azioni (di risparmio, che possono essere quotate o meno ma che possono essere emesse solo da società che hanno società quotate) prive del diritto di voto dotate di particolari privilegi di natura patrimoniale. 2. L'atto costitutivo determina il contenuto del privilegio, le condizioni, i limiti, le modalità e i termini per il suo esercizio; esercizio; stabilisce altresì i diritti spettanti agli azionisti di risparmio risparmio in caso di esclusione dalle negoziazioni delle azioni ordinarie e di risparmio. 3. Le azioni devono contenere, in aggiunta alle indicazioni prescritte dall'articolo 2354 del codice civile, indicazione dei privilegi che le assistono; le azioni la denominazione di « azioni di risparmio » e l' indicazione possono essere al portatore (le uniche azioni che possono essere al portatore sono quelle di risparmio e quelle emesse dalla SICAV) , SICAV) , salvo il disposto dell'articolo 2354 (ovvero finché le azioni non sono interamente liberate non possono essere emessi strumenti finanziari) , finanziari) , secondo comma, del codice civile. Le azioni appartenenti agli amministratori, ai sindaci e ai direttori generali devono essere nominative. 4. [Il valore nominale complessivo delle azioni di risparmio, in concorso con quello delle azioni con voto limitato emesse ai sensi dell'articolo 2351 del codice civile, non può superare la metà del capitale sociale ]. 5. Se, in conseguenza della riduzione del capitale per perdite, l'ammontare delle azioni di risparmio e delle azioni a voto limitato supera la metà del capitale sociale, il rapporto indicato nel comma 4 deve essere ristabilito entro due anni mediante emissione di azioni ordinarie da attribuire in opzione ai possessori di azioni ordinarie. Tuttavia, se la parte di capitale rappresentata da azioni ordinarie si è ridotta al di sotto del quarto del capitale sociale, deve essere riportata almeno al quarto entro sei mesi. La società si scioglie se il rapporto tra azioni ordinarie e azioni di risparmio e con voto limitato non è ristabilito entro i termini predetti. 6. Della parte di capitale sociale rappresentata da azioni di risparmio non si tiene conto ai fini della costituzione dell'assemblea e della validità delle deliberazioni, nè per il calcolo delle aliquote stabilite dagli articoli 2367, 2393, quinto e sesto comma, 2393-bis, 2408, secondo comma e 2409, primo comma, del codice civile. 7. Le azioni di risparmio possono essere emesse sia in sede di aumento del capitale sociale , osservando le disposizioni dell'articolo 2441 (in tema di opzione ma anche di prelazione) del codice civile, sia in sede di conversione di azioni già emesse, ordinarie o di altra categoria; il diritto di conversione è attribuito ai soci con deliberazione dell'assemblea straordinaria. 8. Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, in caso di aumento di capitale a pagamento per il quale non sia stato escluso o limitato il diritto di opzione, i possessori di azioni di risparmio hanno diritto di opzione su azioni di risparmio della stessa categoria ovvero, in mancanza o per la differenza, nell'ordine, su azioni di risparmio di altra categoria, su azioni privilegiate ovvero su azioni ordinarie. Articolo 146 TUF. Assemblea speciale .
1. L'assemblea speciale dei possessori di azioni di risparmio delibera : a) sulla nomina e sulla revoca del rappresentante rappresentante comune e sull'azione di responsabilità nei suoi confronti; b) sull' approvazione approvazione delle deliberazioni dell'assemblea della società che pregiudicano i diritti della
27 categoria, con il voto favorevole di tante azioni che rappresentino almeno il venti per cento delle azioni di categoria; c) sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul rendiconto relativo; il fondo è anticipato dalla società, che può rivalersi sugli utili spettanti agli azionisti di risparmio in eccedenza al minimo eventualmente garantito; d) sulla transazione delle controversie con la società, con il voto favorevole di tante azioni che rappresentino almeno il venti per cento delle azioni di categoria; e) sugli altri oggetti di interesse comune (regole per diminuire ) . 2. L'assemblea speciale dei possessori di azioni di risparmio è convocata dal rappresentante comune degli azionisti di risparmio (come quello degli obbligazionisti) , ovvero dagli amministratori della società, entro sessanta giorni dall'emissione o dalla conversione delle azioni e quando lo ritengano necessario o ne sia fatta richiesta da tanti possessori di azioni di risparmio che rappresentino almeno l' uno per cento delle azioni di risparmio della categoria. 2-bis. In caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli amministratori l'assemblea speciale è convocata dal collegio sindacale o dal consiglio di sorveglianza o, nel caso di richiesta da parte degli azionisti ai sensi del comma precedente, dal comitato per il controllo sulla gestione. , secondo comma, del codice civile l' assemblea , salvo i casi previsti dal 3. In deroga all'articolo 2376 comma 1, lettere b) e d), delibera in prima e in seconda convocazione col voto favorevole di tante azioni che rappresentino rispettivamente almeno il venti e il dieci per cento (abbassa i quorum) delle azioni in circolazione; in terza convocazione l'assemblea delibera a maggioranza dei presenti, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci intervenuti. Si applica l'articolo 2416 del codice civile. DIRITTO DI VOTO 2351. Diritto di voto. (limite alla libertà dello statuto per rispettare la relazione potere responsabilità, chi ha diritto di voto ha potere ed è giusto che abbia anche responsabilità, altrimenti ciò porterebbe ad una eccessiva propensione al rischio. È un diritto che inerisce alla partecipazione alla organizzazione ed è rimesso all’apprezzamento discrezionale del socio, il quale non deve esercitarlo in modo da arrecare danno patrimoniale alla società) Ogni azione [c.c. 1550] attribuisce il diritto di voto [c.c. 1531, 2333, 2335, 2344, 2352, 2353, 2354, n. 5, 2357, 2373, 2479, 2538]. Salvo quanto previsto dalle leggi speciali, lo statuto può prevedere la creazione di azioni senza diritto di voto , con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative . Il valore di tali azioni non può complessivamente superare la metà del capitale sociale. Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere che, in relazione alla quantità di azioni possedute da uno stesso soggetto, il diritto di voto sia limitato ad una misura massima o disporne scaglionamenti. Non possono emettersi azioni a voto plurimo [disp. att. c.c. 212]. Gli strumenti finanziari di cui agli articoli 2346, sesto comma, e 2349, secondo comma, possono essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati e in particolare può essere ad essi riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. Alle persone così nominate si applicano le medesime norme previste per gli altri componenti dell'organo cui partecipano. 2349. Azioni e strumenti finanziari a favore dei prestatori di lavoro (Norma rimasta sulla carta). (1) Se lo statuto lo prevede, l'assemblea straordinaria può deliberare l'assegnazione di utili ai prestatori di lavoro dipendenti delle società [Cost. 47; c.c. 2102, 2441, 2442] o di società controllate mediante l'emissione , per un ammontare corrispondente agli utili stessi, di speciali categorie di azioni da assegnare individualmente (“Tu sì! Tu no!”. Quindi non a pioggia ma bensì una distribuzione selettiva ) ai prestatori di lavoro, con norme particolari riguardo alla forma, al modo di trasferimento [c.c. 2355, 2355-bis] ed ai diritti spettanti agli azionisti [c.c. 2351]. Il capitale sociale deve essere aumentato in misura corrispondente . (2) L'assemblea straordinaria può altresì deliberare l'assegnazione ai prestatori di lavoro dipendenti della società o di società controllate di strumenti finanziari, diversi (questa facoltà può prescindere dall’apporto dei lavoratori i quali lavorano per lo stipendio, non per gli strumenti finanziari. Anche qui nessuna disciplina (vedi pg. 53). Nota bene: tale apporto non modifica il capitale sociale. In definitiva tali strumenti possono avere persino più diritti delle azioni stesse ) dalle azioni , forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi , escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso
28 possono essere previste norme particolari riguardo alle condizioni di esercizio dei diritti attribuiti, alla possibilità di trasferimento ed alle eventuali cause di decadenza o riscatto. Come si trasformano i soldi in azioni, non distribuisco l’utile ma aumento il capitale sociale, ovvero aumento il passivo dello stato patrimoniale, in questo modo la società trattiene l’utile ma è più di una riserva in quanto è capitale sociale. Sono i soci che deliberano tali aumenti. STOCK OPTION, servono come incentivo per i vertici dell’impresa compresi gli amministratori. Sono diritti di sottoscrizione o di acquisto di azioni di nuova emissione a scadenze predeterminate ad un prezzo prestabilito. Es. la società ha un gruppo di azioni già finalizzate alle stock option. Serve a fidelizzare amministratori e dipendenti. STATUTO TELECOM Di seguito si riporta uno statuto indicato dal prof. come un buon esempio sull’autonomia statutaria in tema di azioni di risparmio Articolo 6 Statuto Telecom 6.1 - Le AZIONI DI RISPARMIO hanno i privilegi di cui al presente articolo. 6.6 - La riduzione del capitale sociale per perdite non importa riduzione del valore nominale delle azioni di risparmio se non per la parte della perdita che eccede il valore nominale complessivo delle
altre azioni (ovvero dopo che è stato eroso tutto il valore nominale delle altre azioni) . 6.7 - Allo scioglimento della Società le azioni di risparmio hanno prelazione nel rimborso del capitale per l’intero valore nominale. 6.8 - Qualora le azioni ordinarie o di risparmio della Società venissero escluse dalle negoziazioni, l’azionista di risparmio potrà richiedere alla Società la conversione delle proprie azioni in azioni ordinarie (clausola che va in deroga a quanto detto in precedenza in quanto non c’è scritto da nessuna parte che le azioni di risparmio debbano essere quotate), secondo le modalità deliberate dall’Assemblea straordinaria all’uopo convocata entro due mesi dall’esclusione dalle negoziazioni. LEGGE SUL RISPARMIO Uno dei principali interventi fatti sul TUF negli ultimi anni è quello fatto dalla l. 262/0514 che intervenuta in vari settori del ns. ordinamento. Principali interventi sono relative a quattro aree: 1. Corporate governance , elemento essenziale; 2. Revisione contabile; 3. Circolazione sul pubblico retail che non riguardano il prospetto informativo; 4. Ha lasciato tuttavia penalmente impunite condotte che possono minare la trasparenza degli emittenti e quindi, l’efficienza del mercato, con pregiudizio proprio di quel risparmio che si proponeva di tutelare 15. È intervenuta in particolare per una maggior tutela delle minoranze16: Elezione e composizione degli organi sociali 147-ter (già visto sulle banche popolari sull’elezione e la composizione del consiglio di amministrazione) e 148 (in relazione alla elezione degli organi di controllo prevedendo un sindaco di minoranza) TUF Il voto segreto per l’elezione degli organi sociali non è più presente nel TUF in quanto, pur essendo stato introdotto dalla legge sul risparmio, poi è stata cancellato da un decreto correttivo (una sorta di “svista” del legislatore). Oggi quindi il voto è palese e questa norma ha vissuto pochissimo. In definitiva le liste di candidati che devono avere alla base un certo numero di soci che le sostengono; 14
Renzo Costi, Il mercato mobiliare, Giappichelli, 2008, pg. 39. Essa è stata approvata in limine mortis della legislatura con un testo blindato dalla maggioranza parlamentare ( Berlusconi Presidente del Consiglio), che ha imposto, per la sua cattiva fattura, la riscrittura di molte sue norme da parte del D.lgs. 303/06. Peraltro è stata proprio tale D.lgs. inserendo nel TUF l’art. 100 bis (vedi sotto) a cercato di evitare il ripetersi di crolli come quelli di Parmalat e Cirio. Articolo 100/bis TUF. Circolazione dei prodotti finanziari.
1. Nei casi di sollecitazione all'investimento di cui all'articolo 100, comma 1, lettera a), e di successiva circolazione in Italia di prodotti finanziari, anche emessi all'estero, gli investitori professionali che li trasferiscono, fermo restando quanto previsto ai sensi dell'articolo 21, rispondono della solvenza dell'emittente nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali, per la durata di un anno dall'emissione. Resta fermo quanto stabilito dall'articolo 2412, secondo comma, del codice civile. 2. Il comma 1 non si applica se l'intermediario consegna un documento informativo contenente le informazioni stabilite dalla CONSOB agli acquirenti che non siano investitori professionali, anche qualora la vendita avvenga su richiesta di questi ultimi. Spetta all'intermediario l'onere della prova di aver adempiuto agli obblighi indicati dal presente comma. 15 Renzo Costi, Il mercato mobiliare, Giappichelli, 2008, pg. 44. 16 Ibidem, pg. 337.
29 Previsto l’obbligo di almeno un amministratore indipendente nel c.d.a ed un aumento degli amministrato indipendenti sopra i 7 componenti Previsto che qualora l’amministratore indipendente perda l’indipendenza deve dichiararlo e decade dall’incarico; Previsto la possibilità che i soci di minoranza eleggano uno dei sindaci; Introduce il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili, è la figura prevista dall’art. 154-bis del TUF: Articolo 154/bis TUF (norma importante) Lo statuto degli emittenti quotati aventi l'Italia come Stato membro d'origine prevede i requisiti di professionalità e le modalità di nomina di un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, previo parere obbligatorio dell'organo di controllo. 2. Gli atti e le comunicazioni della società diffusi al mercato, e relativi all’informativa contabile anche infrannuale della stessa società, sono accompagnati da una dichiarazione scritta del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, che ne attestano la corrispondenza alle risultanze documentali , ai libri e alle scritture contabili . (ovvero vanno comprese tutte quelle informazioni che siano price sensitive, ovvero che siano in grado di influire sul prezzo delle azioni: bilancio, tutti i dati contabili dei prospetti informativi, le comunicazione che rappresentino consistenti variazioni di elementi del passivo e dell’attivo quali ad es., quella che viene fatta nelle operazioni infragruppo quanto il commissionario espone a bilancio invece dalla sua commissione, es. del 3%, l’intero valore del 100%. Ciò comporta che, essendo influente, deve essere comunicata come comunicazione che rappresenti consistenti variazioni di elementi del passivo e dell’attivo. Ne consegue che essa deve essere anche indicata nelle note allegate al bilancio) (cuore della disciplina sul dirigente preposto ) . 3. Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari predispone adeguate procedure i(procedure fondamentale di corretta amministrazione) amministrative e contabili (es. sistemi informativi, sistemi di valutazione di attività e passività, verifiche del magazzino. Uno dei sistemi di Parmalat era quello di avere di silos di latte dai quali il latte veniva prelevato e venduto a società esterne e poi ricomperato, ad un prezzo più basso e per quantità maggiori, diluito. L’allarme è stato il gran consumo di acqua) per la formazione del bilancio di esercizio e, ove previsto, del bilancio consolidato nonché di ogni altra comunicazione di carattere finanziario. 4. Il consiglio di amministrazione vigila affinché il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari disponga di adeguati poteri e mezzi per l'esercizio dei compiti a lui attribuiti ai sensi del presente articolo, nonché sul rispetto effettivo delle procedure amministrative e contabili. (controllo del controllo ) 5. Gli organi amministrativi delegati e il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari attestano con apposita relazione sul bilancio di esercizio, sul bilancio semestrale abbreviato e, ove redatto, sul bilancio consolidato: a) l'adeguatezza e l'effettiva applicazione delle procedure di cui al comma 3 nel corso del periodo cui si riferiscono i documenti; b) che i documenti sono redatti in conformità ai principi contabili internazionali applicabili riconosciuti nella Comunità europea ai sensi del regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 luglio 2002; c) la corrispondenza dei documenti alle risultanze dei libri e delle scritture contabili; d) l'idoneità dei documenti a fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'emittente e dell'insieme delle imprese incluse nel consolidamento; e) per il bilancio d'esercizio e per quello consolidato, che la relazione sulla gestione comprende un'analisi attendibile dell'andamento e del risultato della gestione, nonché della situazione dell'emittente e dell'insieme delle imprese incluse nel consolidamento, unitamente alla descrizione dei principali rischi e incertezze cui sono esposti; f) per il bilancio semestrale abbreviato, che la relazione intermedia sulla gestione contiene un'analisi attendibile delle informazioni di cui al comma 4 dell'articolo 154-ter. 5-bis. L'attestazione di cui al comma 5 è resa secondo il modello stabilito con regolamento dalla Consob.
30 6. Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai dirigenti preposti (quindi: azioni di responsabilità dei danni causati alla società dal suo comportamento illegittimo, azioni dei creditori sociali qualora la sua attività sia stata tale da rendere il patrimonio della società insufficiente a soddisfare i loro crediti; azione dei soci terzi prevista dall’art. 2395 c.c.. Quest’ultimo punto è interessante in quanto i singoli soci o i terzi esperiscono una azione nei confronti degli amministratori e del dirigente preposto in caso, ad es., di bilancio falso. Questo comma e l’art. 2395 sono la chiave per mettere sotto il fuoco incrociato il dirigente preposto e quindi “ costringerlo” a “fare le cose bene ”) alla redazione dei documenti contabili societari , in relazione ai compiti loro spettanti, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società. (con questa figura viene creato un ulteriore figura rivolta alla trasparenza ma è una figura che con il sesto comma assume una responsabilità analoga a quella degli amministratori). 2395. Azione individuale del socio e del terzo. (azione di natura extracontrattuale che comporta l’inversione dell’onere della prova) Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo [c.c. 2419] che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori [c.c. 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis]. L'azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo. AZIONE SOCIALE DI RESPONSABIITÀ La possibilità dell’esercizio dell’azione di responsabilità degli azionisti di minoranza era una norma di grande rilievo e prevedeva che tale azioni fossero esercitate in una società di capitali senza passare attraverso il vaglio dell’assemblea. Oggi nella pratica accade che le azioni contro gli amministratori sono rarissime in quanto è necessario il passaggio assembleare e gli amministratori sono espressione dell’assemblea ed è perciò rarissimo che l’assemblea che li ha nominati eserciti azione nei loro confronti. Per la prima volta nel ns ordinamento si è prevista una azione esercitata dalla minoranza prevedendo che una determinata percentuale di soci potesse esercitare direttamente l’azione nei confronti degli amministratori. Oggi la norma ha avuto una scarsissima utilizzazione è transitata nel codice civile all’art. 2393-bis 2393-bis. Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci.
L'azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo. (scarsamente utilizzata) Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio , l'azione di cui al comma precedente può essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto. La società deve essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione è ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale. I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per l'esercizio dell'azione e per il compimento degli atti conseguenti. In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione. I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o transazione deve andare a vantaggio della società. Si applica all'azione prevista dal presente articolo l'ultimo comma dell'articolo precedente. 2387. Requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza. Lo statuto può subordinare l'assunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza , anche con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di comportamento (a noi interessa quelle dalla borsa italiana spa, ovvero il codice di
autodisciplina delle società quotate, i requisiti sono contenute in questo codice) redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati. Si applica in tal caso l'articolo 2382. Resta salvo quanto previsto da leggi speciali in relazione all'esercizio di particolari attività. 2381/5. Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati. (comma 5) Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo , amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono (continuo scambio di informazioni) al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale , con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni
31 caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.. 2391-bis. Operazioni con parti correlate. Gli organi di amministrazione delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio adottano , secondo princìpi generali indicati dalla Consob , regole che assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale (anche qui siamo di fronte a sistemi di informazione) delle
operazioni con parti correlate e li rendono noti nella relazione sulla gestione; a tali fini possono farsi assistere da esperti indipendenti, in ragione della natura, del valore o delle caratteristiche dell'operazione. (Operazione con parti correlate . La definizione va collegata, quale esempio, con quanto definito dall’art. 9.C.1 del regolamento sotto indicato e con gli statuti, poiché non è esaustiva in quanto demanda al c.d.a la ulteriore regolamentazione e quindi quali siano le parti correlate) I princìpi di cui al primo comma si applicano alle operazioni realizzate direttamente o per il tramite di società controllate e disciplinano le operazioni stesse in termini di competenza decisionale, di motivazione e di documentazione. L'organo di controllo vigila sull'osservanza delle regole adottate ai sensi del primo comma e ne riferisce nella relazione all'assemblea Criteri applicativi regolamento consob 9.C.1. Il consiglio di amministrazione , sentito il comitato per il controllo interno, stabilisce le modalità di approvazione e di esecuzione delle operazioni poste in essere dall’emittente , o dalle sue controllate,
con parti correlate. Definisce, in particolare, le specifiche operazioni (ovvero determina i criteri per individuare le operazioni) che debbono essere approvate previo parere dello stesso comitato per il controllo interno e/o con l’assistenza di esperti indipendenti. 9.C.2. Il consiglio di amministrazione adotta soluzioni operative idonee ad agevolare l’individuazione ed una adeguata gestione delle situazioni in cui un amministratore sia portatore di un interesse per conto proprio o di terzi. Articolo 147/ter TUF Elezione e composizione
del consiglio di amministrazione . 1. Lo statuto prevede che i membri del consiglio di amministrazione siano eletti sulla base di liste di candidati e determina la quota minima di partecipazione richiesta per la presentazione di esse, in misura non superiore a un quarantesimo del capitale sociale. 2. Per le elezioni alle cariche sociali le votazioni devono sempre svolgersi con scrutinio segreto. 3. Salvo quanto previsto dall'articolo 2409- septiesdecies del codice civile, almeno uno dei membri del consiglio di amministrazione è espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente, con la lista risultata prima per numero di voti. Nelle società organizzate secondo il sistema monistico, il membro espresso dalla lista di minoranza deve essere in possesso dei requisiti di onorabilità , professionalità e indipendenza determinati ai sensi dell'articolo 148, commi 3 e 4. Il difetto dei requisiti determina la decadenza dalla carica. (il comma 4 prevede la partecipazione di amministratori indipendenti al cui caratteristiche di indipendenza sono previste dal codice di autodisciplina consob del 2006 e dagli statuti) 4. In aggiunta a quanto disposto dal comma 3, qualora il consiglio di amministrazione sia composto da più di sette membri, almeno uno di essi deve possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall'articolo 148, comma 3 , nonché, se lo statuto lo prevede, gli ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria. Il presente comma non si applica al consiglio di amministrazione delle società organizzate secondo il sistema monistico, per le quali rimane fermo il disposto dell'articolo 2409-septiesdecies, secondo comma, del codice civile. Articolo 148 TUF Composizione. (con riferimento alla tutela delle minoranze. Il 148 e seguenti trattano del collegio sindacale) 1. L'atto costitutivo della società stabilisce per il collegio sindacale : a) il numero, non inferiore a tre, dei membri effettivi; b) il numero, non inferiore a due, dei membri supplenti; c) [criteri e modalità per la nomina del presidente]; d) [limiti al cumulo degli incarichi]. 2. La CONSOB stabilisce con regolamento modalità per l' elezione di un membro effettivo del collegio
32 sindacale da parte dei soci di minoranza
. 2-bis. Il presidente del collegio sindacale è nominato dall'assemblea tra i sindaci eletti dalla minoranza. 3. Non possono essere eletti sindaci e, se eletti, decadono dall'ufficio: a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'articolo 2382 del codice civile; b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo; c) coloro che sono legati alla società od alle società da questa controllate od alle società che la controllano od a quelle sottoposte a comune controllo, ovvero gli amministratori della società e ai soggetti di cui alla lettera b) da rapporti di lavoro autonomo o subordinato ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale o professionale che ne compromettano l'indipendenza. 4. Con regolamento adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, dal Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentiti la CONSOB, la Banca d'Italia e l'ISVAP, sono stabiliti i requisiti di onorabilità e di professionalità dei membri del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza e del comitato per il controllo sulla gestione. Il difetto dei requisiti determina la decadenza dalla carica. 4-bis. Al consiglio di sorveglianza si applicano le disposizioni di cui ai commi 2 e 3. 4-ter. Al comitato per il controllo sulla gestione si applicano le disposizioni dei commi 2-bis e 3. Il rappresentante della minoranza è il membro del consiglio di amministrazione eletto ai sensi dell'articolo 147-ter, comma 3. 4-quater. Nei casi previsti dal presente articolo, la decadenza è dichiarata dal consiglio di amministrazione o, nelle società organizzate secondo i sistemi dualistico e monistico, dall'assemblea entro trenta giorni dalla nomina o dalla conoscenza del difetto sopravvenuto. In caso di inerzia, vi provvede la CONSOB, su richiesta di qualsiasi soggetto interessato o qualora abbia avuto comunque notizia dell'esistenza della causa di decadenza. Articolo 114/bis. Informazione al mercato in materia di attribuzione di azioni a esponenti aziendali, dipendenti o collaboratori . (relative alle stock options, che fanno parte dei piani di compensi per gli
amministratori. Questo ha comportato delle distorsione nei comportamenti degli amministratori in quanto tendevano alla valorizzazione in borsa ad una determinata data collegata ai suoi interessi personali relativi alle stock option. Con questo strumento sono girate della quantità di denaro molto importanti) 1. I piani di compensi basati su azioni o strumenti finanziari a favore di componenti del consiglio di amministrazione ovvero del consiglio di gestione, di dipendenti o di collaboratori non legati alla società da rapporti di lavoro subordinato, ovvero di componenti del consiglio di amministrazione ovvero del consiglio di gestione, di dipendenti o di collaboratori di altre società controllanti o controllate sono approvati dall 'assemblea dei soci . Almeno quindici giorni prima dell'esecuzione dei piani sono rese pubbliche , mediante invio di un comunicato alla CONSOB (si è voluto quindi creare trasparenza) , alla società di gestione del mercato, che lo mette immediatamente a disposizione del pubblico, e ad almeno due agenzie di stampa, le informazioni concernenti: a) le ragioni che motivano l'adozione del piano; b) i soggetti destinatari del piano; c) le modalità e le clausole di attuazione del piano (che sono la cosa più importante) , specificando se la sua attuazione è subordinata al verificarsi di condizioni e, in particolare, al conseguimento di risultati determinati (esempio distorsivo: operazioni di buyback per gonfiare il prezzo di mercato per raggiungere una determinata quotazione ad una data per vendere il proprio pacchetto) ; d) l'eventuale sostegno del piano da parte del Fondo speciale per l'incentivazione della partecipazione dei lavoratori nelle imprese, di cui all'articolo 4, comma 112, della legge 24 dicembre 2003, n. 350; e) le modalità per la determinazione dei prezzi o dei criteri per la determinazione dei prezzi per la sottoscrizione o per l'acquisto delle azioni; f) i vincoli di disponibilità gravanti sulle azioni ovvero sui diritti di opzione attribuiti, con particolare riferimento ai termini entro i quali sia consentito o vietato il successivo trasferimento alla stessa società o a terzi. 2. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116. 3. La CONSOB definisce con proprio regolamento: a) le informazioni, relative agli elementi indicati nel comma 1, che devono essere fornite in relazione alle varie modalità di realizzazione del piano, prevedendo informazioni più dettagliate per piani di
33 particolare rilevanza; b) cautele volte ad evitare che i piani di cui al comma 1 inducano comportamenti contrastanti con l'interesse della società, anche disciplinando i criteri per la fissazione del prezzo delle azioni e degli altri strumenti finanziari, le modalità e i termini per l'esercizio dei diritti che essi attribuiscono, i limiti alla loro circolazione. 2393. Azione sociale di responsabilità.
L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell'assemblea, anche se la società è in liquidazione [c.c. 22, 2364, n. 4, 2366, 2373, 2409]. La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'elenco delle materie da trattare [c.c. 2366], quando si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. (comma 3^. Norma che deve essere ricordata con riferimento alle società quotate in quanto è una ulteriore norma che, in chiave sistematica, che protegge le minoranze es. per per mala gestio degli amministratori) L'azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale (esso tuttavia non opera nell’interesse della Consob bensì nell’interesse dei soci) , assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica. La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso, l'assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori [c.c. 2386]. La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere [c.c. 1966], purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale [c.c. 2394, 2394-bis, 2395, 2434] o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393-bis. Art. 144-sexies Regolamento Emittenti. (Elezione dei sindaci di minoranza con voto di lista) 1. Fatti salvi i casi di sostituzione, l’elezione del sindaco di minoranza ai sensi dell’articolo 148, comma 2 del Testo unico è contestuale all’elezione degli altri componenti dell’organo di controllo. 2. Ciascun socio può presentare una lista per la nomina di componenti del collegio sindacale. Lo statuto può richiedere che il socio o i soci che presentano
una lista siano titolari al momento della presentazione della stessa di una quota di partecipazione non superiore a quella determinata ai sensi dell’articolo 147-ter, comma 1 del Testo unico. 3. Le liste recano i nominativi : a) nel caso di elezione del collegio sindacale, di uno o più candidati alla carica di sindaco effettivo e di sindaco supplente; 7. È eletto sindaco effettivo il candidato indicato al primo posto nella lista che ha ottenuto il maggior numero di voti, tra le liste presentate e votate da parte di soci che non siano collegati ai soci di riferimento ai sensi dell’articolo 148, comma 2 del Testo unico… Articolo 150. TUF Informazione. 1. Gli amministratori riferiscono tempestivamente , secondo le modalità periodicità almeno trimestrale , al collegio sindacale sull'attività svolta e
stabilite dallo statuto e con sulle operazioni di maggior rilievo economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società o dalle società controllate; in particolare, riferiscono sulle operazioni nelle quali essi abbiano un interesse, per conto proprio o di terzi, o che siano influenzate dal soggetto che esercita l'attività di direzione e coordinamento… Articolo 151. TUF. Poteri.
1. I sindaci possono, anche individualmente, procedere in qualsiasi momento ad atti di ispezione e di controllo , nonché chiedere agli amministratori notizie , anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, ovvero rivolgere le medesime richieste di informazione direttamente agli organi di amministrazione e di controllo delle società controllate. 2. Il collegio sindacale può scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale. Può
34 altresì, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare l'assemblea dei soci, il consiglio di amministrazione od il comitato esecutivo ed avvalersi di dipendenti della società per l'espletamento delle proprie funzioni. I poteri di convocazione e di richiesta di collaborazione possono essere esercitati anche individualmente da ciascun membro del collegio, ad eccezione del potere di convocare l'assemblea dei soci, che può essere esercitato da almeno due membri… Attenzione, durante la lettura, alla distinzione sindaci / collegio sindacale. Quando si riferisce al collegio non singolo sindaco è vincolato dall’organo. Se si riferisce al sindaco, il singolo sindaco può svolgere una autonoma operazione di controllo senza l’autorizzazione del collegio dando così maggior potere al sindaci di minoranza. Per riassumere: il collegio sindacale è strutturato come indica il c.c., rimane un organo che deve perseguire gli interessi della società, non quelli del mercato o della Consob ma ha solo il dovere di informare la Consob per fatti particolarmente rilevanti. È fondamentale il sistema di scambio indicato dall’art. 150 regolamento emittenti ed i poteri che i sindaci hanno per acquisire le informazioni di cui hanno bisogno ex art. 151 2409. Denunzia al tribunale. (per le società NON quotate) (norma di enorme importanza in quanto è utilizzata dalle teorie dell’interesse sociale. Due teorie: 1. Teoria contrattualistica:sostiene che l’interesse della società coincida con l’interesse dei soci 2. Teoria istituzionalistica: sostiene che ci sia anche un interesse pubblico alla conservazione dell’ente societario. Legittimato all’azione è anche il pubblico ministero, ciò fa pensare che vi sia un intesse pubblico al corretto funzionamento della società e quindi non si tratta solo di interesse dei singoli soci. ) Se vi è fondato sospetto che gli amministratori , in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo (percentuale inferiore) del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale [c.c. 2392, 2400] con ricorso notificato anche alla società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione… Articolo 152 TUF. Denuncia al tribunale. (per le società quotate) 1. Il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo sulla gestione , se ha fondato sospetto che gli amministratori , in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono recare danno alla società o ad una o più società controllate, possono denunziare i fatti al tribunale ai sensi dell'articolo 2409 del codice civile. In tale ipotesi le spese per l'ispezione sono a carico della società ed il tribunale può revocare anche i soli amministratori. 2. La Consob (il TUF qui crea una legittimazione attiva della Consob) , se ha fondato sospetto di gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri di vigilanza del collegio sindacale , del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, può denunziare i fatti al tribunale ai sensi dell'articolo 2409 del codice civile; le spese per l'ispezione sono a carico della società. 3. Il comma 2 si applica alle società con azioni quotate solo in mercati regolamentati di altri paesi dell'Unione europea. 4. Resta fermo quanto previsto dall'articolo 70, comma 7, del T.U. bancario (ovvero le banche non soggette al controllo previsto dall’art. 2409 e 152 del TUF, questa circostanza è particolare) . Articolo 149. TUF Doveri. 1. Il collegio sindacale vigila : a) sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo; b) sul rispetto dei principi di corretta amministrazione; c) sull'adeguatezza della struttura organizzativa della società per gli aspetti di competenza , del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo-contabile nonché sull'affidabilità di quest'ultimo nel
rappresentare correttamente i fatti di gestione; c-bis) sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria, cui la società, mediante informativa al pubblico, dichiara di attenersi; d) sull'adeguatezza delle disposizioni impartite dalla società alle società controllate ai sensi dell'articolo 114, comma 2. 2. I membri del collegio sindacale assistono alle assemblee ed alle riunioni del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo. I sindaci , che non assistono senza giustificato motivo alle assemblee o, durante un esercizio sociale, a due adunanze del consiglio d'amministrazione o del
35 comitato esecutivo, decadono dall'ufficio. REVISIONE CONTABILE Si tratta di una disciplina molto articolata nel TUF. La revisione contabile è l’attività svolta dai revisori contabili che, attraverso l’applicazione di procedure campionarie, consente loro di verificare la veridicità e la correttezza delle poste di un bilancio d’esercizio o di un bilancio consolidato. La revisione della contabilità nasce in primo luogo dall'esigenza dei soci o azionisti, di far verificare da un'entità indipendente se, quanto riportato nel bilancio, corrisponde alla realtà dei fatti. Quasi sempre gli azionisti di una società, non hanno il diritto di verificarne personalmente la contabilità, per motivi di ordine pratico e per preservare la riservatezza d'affari della società stessa. Si è perciò sviluppata una categoria di professionisti che si dedicano al controllo e alla certificazione dei conti. Di recente le legislazioni dei vari paesi hanno introdotto regole per l'obbligatorietà della revisione dei conti, e hanno regolamentato l'attività di revisione attraverso l'emanazione dei principi di revisione riconosciuti a livello internazionale - recepiti anche dalla legislazione italiana. La revisione contabile può essere: legale o volontaria. L’indipendenza dei revisori contabili viene realizzata mediante una serie di regole, Articolo 164. TUF Responsabilità.
1. Alla società di revisione si applicano le disposizioni dell'articolo 2407 del codice civile. 2. I responsabili della revisione e i dipendenti che hanno effettuato l'attività di revisione contabile sono responsabili, in solido con la società di revisione, per i danni conseguenti da propri inadempimenti o da fatti illeciti nei confronti della società che ha conferito l'incarico e nei confronti dei terzi danneggiati. Articolo 161/4. TUF. Albo speciale delle società di revisione.
4. Per l'iscrizione nell'albo le società di revisione devono essere munite di idonea garanzia prestata da banche , assicurazioni o intermediari iscritti nell'elenco speciale previsto dall'articolo 107 del decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, o avere stipulato una polizza di assicurazione della responsabilità civile per negligenze o errori professionali, comprensiva della garanzia per infedeltà dei dipendenti, per la copertura dei rischi derivanti dall'esercizio dell'attività di revisione contabile. L'ammontare della garanzia o della copertura assicurativa è stabilito annualmente dalla CONSOB per classi di volume d'affari e in base agli ulteriori parametri da essa eventualmente individuati con regolamento. Articolo 160. TUF. Incompatibilità. (INDIPENDENZA DEL REVISORE) 1. Al fine di assicurare l' indipendenza della società e del responsabile della revisione , l'incarico non può essere conferito a società di revisione che si trovino in una delle situazioni di incompatibilità stabilite con regolamento dalla CONSOB. 1-bis. Con il regolamento adottato ai sensi del comma 1, la CONSOB individua altresì i criteri per stabilire l'appartenenza di un'entità alla rete di una società di revisione , costituita dalla struttura più ampia cui appartiene la società stessa e che si avvale della medesima denominazione o attraverso la quale vengono condivise risorse professionali, e comprendente comunque le società che controllano la società di revisione, le società che sono da essa controllate, ad essa collegate o sottoposte con essa a comune controllo; determina le caratteristiche degli incarichi e dei rapporti che possono compromettere l'indipendenza della società di revisione; stabilisce le forme di pubblicità dei compensi che la società di revisione e le entità appartenenti alla sua rete hanno percepito, distintamente, per incarichi di revisione e per la prestazione di altri servizi, indicati per tipo o categoria. Può stabilire altresì prescrizioni e raccomandazioni, rivolte alle società di revisione, per prevenire la possibilità che gli azionisti di queste o delle entità appartenenti alla loro rete nonché i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso le medesime intervengano nell'esercizio dell'attività di revisione in modo tale da compromettere l'indipendenza e l'obiettività delle persone che la effettuano. 1-ter. (indica le attività che non possono essere fatte che si possono tradurre in: se volete fare i revisori non fate i consulenti, se volete fare i consulenti non fate i revisori) La società di revisione e le entità appartenenti alla rete della medesima, i soci, gli amministratori, i componenti degli organi di controllo e i dipendenti della società di revisione stessa e delle società da essa controllate, ad essa collegate o che la controllano o sono sottoposte a comune controllo non possono fornire alcuno dei seguenti servizi alla società che ha conferito l'incarico di revisione e alle società da essa controllate o che la controllano o sono sottoposte a comune controllo : a) tenuta dei libri contabili e altri servizi relativi alle registrazioni contabili o alle relazioni di bilancio; b) progettazione e realizzazione dei sistemi informativi contabili; c) servizi di valutazione e stima ed emissione di pareri pro veritate;
36 d) servizi attuariali ; e) gestione esterna dei servizi di controllo interno; f) consulenza e servizi in materia di organizzazione aziendale diretti alla selezione, formazione e gestione del personale; g) intermediazione di titoli, consulenza per l'investimento o servizi bancari d'investimento; h) prestazione di difesa giudiziale; i) altri servizi e attività, anche di consulenza, non collegati alla revisione, individuati, in ottemperanza ai principi di cui alla ottava direttiva 84/253/CEE del 10 aprile 1984, del Consiglio, in tema di indipendenza delle società di revisione, dalla CONSOB con il regolamento adottato ai sensi del comma 1. 1-quater. L'incarico di responsabile della revisione dei bilanci di una stessa società non può essere esercitato dalla medesima persona per un periodo eccedente sei esercizi sociali, né questa persona può assumere nuovamente tale incarico, relativamente alla revisione dei bilanci della medesima società o di società da essa controllate, ad essa collegate, che la controllano o sono sottoposte a comune controllo, neppure per conto di una diversa società di revisione, se non siano decorsi almeno tre anni dalla cessazione del precedente. 1-quinquies. Coloro che hanno preso parte alla revisione del bilancio di una società , i soci, gli amministratori e i componenti degli organi di controllo della società di revisione alla quale è stato conferito l'incarico di revisione e delle società da essa controllate o ad essa collegate o che la controllano non possono esercitare funzioni di amministrazione o controllo nella società che ha conferito l'incarico di revisione e nelle società da essa controllate, ad essa collegate o che la controllano, nè possono prestare lavoro autonomo o subordinato in favore delle medesime società, se non sia decorso almeno un triennio dalla scadenza o dalla revoca dell'incarico (per evitare che il proprio amministratore si faccia assumere dalla società di revisione e viceversa creando così revisioni addomesticate) , ovvero dal momento in cui abbiano cessato di essere soci, amministratori, componenti degli organi di controllo o dipendenti della società di revisione e delle società da essa controllate o ad essa collegate o che la controllano. Si applica la nozione di controllo di cui all'articolo 93… Articolo 162 TUF. Vigilanza sulle società di revisione. (poteri di vigilanza della Consob) 1. La CONSOB vigila sull'attività delle società iscritte nell'albo speciale per controllarne l'indipendenza e l'idoneità tecnica. Nello svolgimento di tale attività, la CONSOB provvede a verificare periodicamente e, comunque, almeno ogni tre anni l' indipendenza e l' idoneità tecnica sia della società, sia dei responsabili della revisione. 2. Nell'esercizio della vigilanza, la CONSOB : a) stabilisce , sentito il parere del Consiglio nazionale dell'Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, i principi e i criteri da adottare per la revisione contabile, anche in relazione alla tipologia delle strutture societarie, amministrative e contabili delle società sottoposte a revisione; b) può richiedere la comunicazione , anche periodica, di dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti, fissando i relativi termini; c) può eseguire ispezioni e assumere notizie e chiarimenti dai soci, dagli amministratori, dai membri degli organi di controllo e dai dirigenti della società di revisione. 3. Le società di revisione iscritte nell'albo speciale comunicano alla CONSOB entro trenta giorni la sostituzione degli amministratori, dei soci che rappresentano la società nella revisione contabile e dei direttori generali, nonchè il trasferimento delle quote e delle azioni; entro lo stesso termine comunicano ogni altra modificazione della compagine sociale, dell'organo amministrativo e dei patti sociali, che incide sui requisiti indicati nell'articolo 161, comma 2. 3-bis. Le società di revisione, in relazione a ciascun incarico di revisione loro conferito, comunicano alla CONSOB i nomi dei responsabili della revisione entro dieci giorni dalla data in cui essi sono stati designati. Articolo 163. TUF. Provvedimenti della CONSOB. (si tratta di poteri che hanno caratteri coercitivi) 1. La CONSOB, quando accerta irregolarità nello svolgimento dell'attività di revisione, tenendo conto della loro gravità, può: a) applicare alla società di revisione una sanzione amministrativa pecuniaria da diecimila a cinquecentomila euro; b) intimare alle società di revisione di non avvalersi nell'attività di revisione contabile , per un periodo non superiore a cinque anni , del responsabile di una revisione contabile al quale sono ascrivibili le irregolarità;
37 c) revocare gli incarichi di revisione contabile ai sensi dell'articolo 159, comma 6; d) vietare alla società di accettare nuovi incarichi di revisione contabile per un periodo non superiore a tre anni . 1-bis. Quando l'irregolarità consista nella violazione delle disposizioni dell'articolo 160, l'irrogazione della sanzione prevista dal comma 1-octies del medesimo articolo non pregiudica l'applicabilità dei provvedimenti indicati nel comma 1 del presente articolo nei riguardi della società di revisione. 2. La CONSOB dispone la cancellazione dall'albo speciale quando: a) le irregolarità sono di particolare gravità; b) vengono meno i requisiti previsti per l'iscrizione nell'albo speciale e la società non provvede a ripristinarli entro il termine, non superiore a sei mesi, assegnato dalla CONSOB; c) la società non ottempera ai provvedimenti indicati nel comma 1; c-bis) la violazione attiene al divieto previsto dall'articolo 160, qualora risulti la responsabilità della società. In tutti i casi, la CONSOB comunica i nomi dei soci o dei dipendenti personalmente responsabili della violazione al Ministro della giustizia, il quale ne dispone la cancellazione dal registro dei revisori contabili con il procedimento previsto dall'articolo 10 del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 88. 3. La CONSOB può altresì disporre la cancellazione dall'albo speciale delle società di revisione che per un periodo continuativo di cinque anni non abbiano svolto incarichi di revisione approvati dalla CONSOB o affidati ai sensi dell'articolo 159… Articolo 155. TUF Attività di revisione contabile. (attività del revisore) 1. Una società di revisione iscritta nell'albo speciale previsto dall'articolo 161 verifica: a) nel corso dell'esercizio , la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili; b)che il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato corrispondano alle risultanze (fatti di gestione) delle scritture contabili (che riversano nel bilancio) e degli accertamenti eseguiti e che siano conformi alle norme che li disciplinano. 2. La società di revisione ha diritto di ottenere dagli amministratori della società documenti e notizie utili alla revisione e può procedere ad accertamenti , ispezioni e controlli ; essa informa senza indugio la CONSOB e il collegio sindacale dei fatti ritenuti censurabili (i controlli si intersecano fra di loro: Consob, sindaci e revisori). 3. La società di revisione riporta in apposito libro tenuto presso la sede della società che ha conferito l'incarico le informazioni concernenti l'attività di revisione svolta, secondo i criteri e le modalità stabiliti dalla CONSOB con regolamento. Si applica l'articolo 2421, terzo comma, del codice civile. Il revisore contabile può dare quattro voti : 1. Giudizio senza rilievi, ex 156/4 TUF; 2. Giudizio con rilievi. Il TUF non lo definisce, si tratta di evidenziare determinati aspetti che devono essere sistemati; 3. Giudizio negativo. In tale caso il revisore deve informare immediatamente Consob. 4. Dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio. Ha una connotazione fortemente negativa in quanto significa che gli amministratori non hanno messo i revisori in condizioni di porre in essere la loro attività di controllo sanzionata penalmente ex art. 2625 c.c. 2625. c.c. Impedito controllo. (Nota: il diritto penale commerciale è contenuto anche dal codice civile) Gli amministratori che, occultando documenti o con altri idonei artifici, impediscono o comunque ostacolano lo svolgimento delle attività di controllo o di revisione legalmente attribuite ai soci, ad altri organi sociali o alle società di revisione, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria fino a 10.329 euro. Se la condotta ha cagionato un danno ai soci, si applica la reclusione fino ad un anno e si procede a querela della persona offesa. La pena è raddoppiata se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell'Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. La relazione dei revisori è importante in quanto salvi i casi 3 e 4, la deliberazione dell’assemblea che approva il bilancio può essere impugnata solo dal 5% dei capitale sociale, perciò la revisione contabile rende il bilancio difficilmente impugnabile, ovviamente per la mera attività compiuta dai revisori. Il contrappeso consiste nel fatto che la Consob può comunque impugnare il bilancio entro 6 mesi dalla data del deposito.
38 Nomina della società di revisione: assemblea dei soci in occasione della delibera sul bilancio, se non vi provvede se ne occupa la Consob. La durata è di 9 anni non rinnovabile se non vi è un intervallo di almeno 3 anni. L’assemblea può revocare l’incarico solo se vi è una giusta causa. Non costituisce giusta causa la divergenza di opinione rispetto alle valutazioni contabili o alle procedure di revisione. I criteri generale per il corrispettivo non possono essere subordinati all’esito della revisione, né la misura del compenso può dipendere dall’esistenza di servizi aggiuntivi della società di revisione garantendo così l’indipendenza della società di revisione. SINGOLI CONTRATTI BANCARI Sono disciplinati dal codice civile dagli art. 1834 e ss.. Principali contratti: 1. Conto corrente ; 2. Deposito bancario; 3. Apertura di credito bancario; 4. Anticipazione bancaria; 5. Sconto bancario. CONTO CORRENT E PER CORRISPONDENZA (BANCARIO) Le operazioni in conto corrente degli art. 1852 e ss. sono una particolare modalità di contabilizzazione dei rapporti fra banca e cliente ma non sono un contratto ma sono le modalità di esecuzione di altri contratti bancari che sono quelle già dette: Deposito bancario, Apertura di credito bancario; Anticipazione bancaria; Sconto bancario. Ciò che noi chiamiamo il contratto di conto corrente (bancario) è un contratto legislativamente atipico non disciplinato dal codice civile (anche se disciplinato dalle norme bancarie uniformi) che non va confuso con il contratto di conto corrente (che non è bancario) e che non va confuso con quanto previsto dalla sezione V della parte relativa ai contratti bancari. Definizione del contratto di conto corrente per corrispondenza (ovvero bancario) della Cassazione nr. 3637, datato 30.10.1998: “il contratto di conto corrente bancario è l’accordo con cui la banca si impegna nei confronti del cliente sul presupposto dell’esistenza di una disponibilità presso la banca stessa a prestare un servizio consistente i sostanza in un servizio di cassa , ossia nel provvedere per conto del cliente correntista su ordine diretto ed indiretto e con le sue disponibilità ai pagamenti ed alle riscossioni ”. Questa definizione “per corrispondenza” nasce in quanto le banche una volta davano conferma delle operazioni svolte per corrispondenza. Il conto corrente di corrispondenza è infatti uno strumento tecnico bancario che consente l'utilizzo di moneta bancaria ed elettronica. Usato nella maggior parte dei casi come servizio di cassa dalle aziende, è utilizzato dalla banca per raccogliere e impiegare fondi. Esso rientra nei cosiddetti contratti "atipici"; infatti nell'articolo 1823 del codice civile si trova la regolamentazione del conto corrente, con una distinzione fra conto corrente semplice e conto corrente di corrispondenza. CONTO CORRENTE ORDINARIO (non bancario, anche se si applicano anche ai bancari) Il titolare di un conto corrente semplice può prelevare la somma solo alla scadenza , mentre nel conto corrente di corrispondenza il correntista ha l'esigibilità a vista delle somme in esso depositato. Nel caso in cui la banca abbia garanzie economiche e un rapporto di fiducia con il cliente, può concedergli il fido bancario, che permette di avere scoperti in linea capitale nei limiti prestabiliti. Il conto corrente è oggi identificato dalle coordinate bancarie BBAN (codice alfanumerico di 23 cifre) per l'Italia, composte dal codice CIN, dal codice ABI della banca dove è domiciliato, il CAB dell'agenzia o succursale e il numero di C/C. 1823. Nozione.
Il conto corrente è il contratto col quale le parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da reciproche rimesse [c.c. 1260], considerandoli inesigibili e indisponibili fino alla chiusura del conto [c.c. 1831, 1851, 1852]. Il saldo del conto è esigibile alla scadenza stabilita. Se non è richiesto il pagamento, il saldo si considera quale prima rimessa di un nuovo conto e il contratto s' intende rinnovato a tempo indeterminato [c.c. 1833]. 1826. Spese e diritti di commissione.
L'esistenza del conto corrente non esclude i diritti di commissione e il rimborso delle spese per le operazioni che danno luogo alle rimesse. Tali diritti sono inclusi nel conto, salvo convenzione contraria. 1829. Crediti verso terzi.
39 Se non risulta una diversa volontà delle parti, l'inclusione nel conto di un credito verso un terzo si presume fatta con la clausola « salvo incasso ». In tal caso, se il credito non è soddisfatto, il ricevente ha la scelta di agire per la riscossione o di eliminare la partita dal conto reintegrando nelle sue ragioni colui che ha fatto la rimessa. Può eliminare la partita dal conto anche dopo avere infruttuosamente esercitato le azioni contro il debitore [c.c. 1267]. 1832. Approvazione del conto.
L'estratto conto trasmesso da un correntista all'altro s'intende approvato , se non è contestato nel termine pattuito o in quello usuale, o altrimenti nel termine che può ritenersi congruo secondo le circostanze. L'approvazione del conto non preclude il diritto di impugnarlo per errori di scritturazione o di calcolo, per omissioni o per duplicazioni [c.c. 2162; c.p.c. 266]. L'impugnazione deve essere proposta, sotto pena di decadenza [c.c. 2964], entro sei mesi dalla data di ricezione, dell'estratto conto relativo alla liquidazione di chiusura, che deve essere spedito per mezzo di raccomandata [c.c. 1857]. Quando ci troviamo di fronte ad un contratto bancario. Due teorie 1. Teoria oggettiva: per individuare un contratto bancario occorre far riferimento al contenuto oggettivo del contratto stesso. Es. attività di concessione e di raccolta del credito tipica delle banche. Vedere la l. 385/93 ovvero il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia. Articolo 10, l. 385/93. Attività bancaria.
1. La raccolta di risparmio tra il pubblico (svolto dalla banche attraverso il c.c.) e l'esercizio del credito (mediante il mutuo, apertura di credito, anticipazione e sconto, ecc.) costituiscono l'attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa. 2. L'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche. 3. Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge. 2. Teoria soggettiva, più elementare in quanto un soggetto deve essere banca. Teoria meno “forte”. Va detto che entrambe le teorie non sono esaustive. 1852. Disposizione da parte del correntista.
Qualora il deposito [c.c. 1834], l'apertura di credito [c.c. 1842] o altre operazioni bancarie siano regolate in conto corrente, il correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito [c.c. 1823], salva l'osservanza del termine di preavviso eventualmente pattuito. 1835. Libretto di deposito a risparmio.
Se la banca rilascia un libretto di deposito a risparmio, i versamenti e i prelevamenti si devono annotare sul libretto. Le annotazioni sul libretto, firmate dall'impiegato della banca che appare addetto al servizio [c.c. 2210], fanno piena prova nei rapporti tra banca e depositante [c.c. 2702]. È nullo ogni patto contrario. APERTURA DI CREDITO 17 L'apertura di credito bancario (che nella pratica viene denominato fido o castelletto) è disciplinata dagli artt. 1842 e seguenti del c.c ed è definito come "il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato". L'accreditato può utilizzare per un dato periodo di tempo o a tempo interminato, la disponibilità di denaro posta a suo favore dalla banca secondo le sue esigenze, con prelievi unici o frazionati nel tempo, ripristinando la provvista con successivi versamenti (art. 1843). Salvo patto contrario, i prelevamenti e i versamenti si eseguono presso la sede della banca dove è costituito il rapporto. La banca ha la facoltà di farsi garantire dall'accreditato la somme di denaro messa a sua disposizione e ciò può avvenire sia con una garanzia reale che con una garanzia personale. L'art. 1844 prevede che, "se per l'apertura di credito è data una garanzia reale o personale, questa non si estingue prima della fine del rapporto per il solo fatto che l'accreditato cessa di essere debitore della banca. Se la garanzia diviene insufficiente, la banca può chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante. Se l'accreditato non ottempera alla richiesta, la banca può ridurre il credito proporzionalmente al diminuito valore della garanzia o recedere dal contratto".
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Con modifiche dalla matrice originaria, l’articolo è stato ripreso da Wikipedia.
40 Secondo tale disciplina, la banca ha quindi la facoltà, in caso di garanzia divenuta insufficiente, di chiedere all'accreditato sia la reintegrazione della garanzia fino ad un importo ritenuto idoneo, sia di ridurre il credito concesso nella stessa misura della diminuzione della garanzia, o, infine, di recedere dal contratto. Infine si segnala l'art. 1845 c.c. che regolamenta tutte le varie ipotesi di recesso dal contratto diverse da quella appena richiamata. Invero la banca, salvo patto contrario contrattualmente stabilito, non può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se non per giusta causa. Il recesso sospende immediatamente l'utilizzazione del credito che quindi viene congelato alla situazione esistente a tale data. Inoltre la banca deve concedere all'accreditato un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate e dei relativi accessori, ovvero interessi, spese e tutto ciò che è previsto nel contratto. Se l'apertura di credito è stata stipulata a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto, mediante preavviso nel termine stabilito dal contratto o, in mancanza di previsione contrattuale, dagli usi o in quello di quindici giorni dal ricevimento della comunicazione di recesso. 1842. Nozione. (castelletto) L' apertura di credito bancario è il contratto (a titolo oneroso che debbono essere pagate anche se poi il credito non viene utilizzato) col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di danaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato [c.c. 1845]. 1843. Utilizzazione del credito. (fido o castelletto) Se non è convenuto altrimenti, l'accreditato può utilizzare in più volte il credito , secondo le forme di uso, e può con successivi versamenti ripristinare la sua disponibilità [c.c. 1852]. Salvo patto contrario, i prelevamenti e i versamenti si eseguono presso la sede della banca dove è costituito il rapporto [c.c. 1182, 1834]. 1845. Recesso dal contratto.
(contratto a tempo determinato: meno “sicuro”) Salvo patto contrario (tuttavia le norme uniformi bancarie prevedono il patto contrario chiedendo il rientro entro uno giorno dalla richiesta (recettizia) della banca. Nota: le banche sono le padrone delle società prossime al fallimento e proprio grazie a questo patto contrario possono chiedere il rientro entro un giorno e quindi il fallimento dell’impresa) , la banca non può recedere dal contratto prima della scadenza del termine [c.c. 1373], se non per giusta causa . (quindi se si tratta di apertura di credito a tempo determinato, per il recesso è necessaria la giusta causa) (in generale la giusta causa si ha quanto condizioni oggettive rendono impossibile la prosecuzione del rapporto. In termini bancari deriva dall’art. 1186 in tema di obbligazioni 1186. Decadenza dal termine.
Quantunque il termine sia stabilito a favore del debitore [c.c. 506, 1184], il creditore può esigere immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente [c.c. 1868] o ha diminuito, per fatto proprio, le garanzie che aveva date [c.c. 2743, 2813] o non ha dato le garanzie che aveva promesse [c.c. 1274, 1313, 1461, 1819, 1822, 1844, 1850, 1867, 1877, 2743; c.n. 625]. Il recesso sospende immediatamente [c.c. 1334] l'utilizzazione del credito, ma la banca deve concedere un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate e dei relativi accessori. (contratto a tempo indeterminato: più “sicuro”) Se l'apertura di credito è a tempo indeterminato , ciascuna delle parti può recedere dal contratto, mediante preavviso nel termine stabilito dal contratto, dagli usi o, in mancanza, in quello di quindici giorni. 1844. Garanzia.
Se per l'apertura di credito è data una garanzia reale [c.c. 1956, 1960] o personale [c.c. 1936, 2784, 2808], questa non si estingue prima della fine del rapporto per il solo fatto che l'accreditato cessa di essere debitore della banca [c.c. 1938, 2852]. Se la garanzia diviene insufficiente [c.c. 1186], la banca può chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante [c.c. 1943]. Se l'accreditato non ottempera alla richiesta, la banca può ridurre il credito proporzionalmente al diminuito valore della garanzia o recedere [c.c. 1373] dal contratto [c.c. 1850, 1877, 2743]. Uno dei problemi più interessanti è quello della forma del contratto di apertura del credito in quanto nel ns ordinamento vige la forma libera del contratto. Tuttavia sono intervenute le norme dettate dal testo unico bancario. 117/21/126 del testo unico bancario. Articolo 117, D. lgs. 385/93. Contratti. (prescrive il requisito della forma a pena di nullità) 1. I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti . 2. Il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati
41 in altra forma. 3. Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo. 4. I contratti indicano il tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora. 5. La possibilità di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizione deve essere espressamente indicata nel contratto con clausola approvata specificamente dal cliente. 6. Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati. 7. In caso di inosservanza del comma 4 e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicano: a) il tasso nominale minimo e quello massimo dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive; b) gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati nel corso della durata del rapporto per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi; in mancanza di pubblicità nulla è dovuto. 8. La Banca d'Italia, d'intesa con la CONSOB, può prescrivere che determinati contratti o titoli, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti e i titoli difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o dell'intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d'Italia, adottate d'intesa con la CONSOB. Articolo 121, D. lgs. 385/93. Nozione. (che valuta il caso in cui l’apertura è fatta nei confronti di un consumatore) 1. Per credito al consumo si intende la concessione , nell'esercizio di un'attività commerciale o professionale, di credito sotto forma di dilazione di pagamento , di finanziamento o di altra analoga facilitazione finanziaria a favore di una persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta ( consumatore ) (definizione di consumatore). 2. L'esercizio del credito al consumo è riservato : a) alle banche ; b) agli intermediari finanziari ; c) ai soggetti autorizzati alla vendita di beni o di servizi nel territorio della Repubblica, nella sola forma della dilazione del pagamento del prezzo. 3. Le disposizioni del presente capo e del capo III si applicano, in quanto compatibili, ai soggetti che si interpongono nell'attività di credito al consumo. 4. Le norme contenute nel presente capo non si applicano: a) ai finanziamenti di importo rispettivamente inferiore e superiore ai limiti stabiliti dal CICR con delibera avente effetto dal trentesimo giorno successivo alla relativa pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana; b) ai contratti di somministrazione previsti dagli articoli 1559 e seguenti del codice civile, purché stipulati preventivamente in forma scritta e consegnati contestualmente in copia al consumatore; c) ai finanziamenti rimborsabili in un'unica soluzione entro diciotto mesi, con il solo eventuale addebito di oneri non calcolati in forma di interesse, purché previsti contrattualmente nel loro ammontare; d) ai finanziamenti privi, direttamente o indirettamente, di corrispettivo di interessi o di altri oneri, fatta eccezione per il rimborso delle spese vive sostenute e documentate; e) ai finanziamenti destinati all'acquisto o alla conservazione di un diritto di proprietà su un terreno o su un immobile edificato o da edificare, ovvero all'esecuzione di opere di restauro o di miglioramento; f) ai contratti di locazione, a condizione che in essi sia prevista l'espressa clausola che in nessun momento la proprietà della cosa locata possa trasferirsi, con o senza corrispettivo, al locatario. Articolo 126, D. lgs. 385/93. Regime speciale per le aperture di credito in conto corrente. (prescrive cosa accade ) 1. I contratti con i quali le banche o gli intermediari finanziari concedono a un consumatore un'apertura di credito in conto corrente non connessa all'uso di una carta di credito contengono, a pena di nullità , le seguenti indicazioni: a) il massimale e l'eventuale scadenza del credito; b) il tasso di interesse annuo e il dettaglio analitico degli oneri applicabili dal momento della conclusione del contratto, nonché le condizioni che possono determinare la modifica durante
42 l'esecuzione del contratto stesso. Oltre a essi, nulla è dovuto dal consumatore; c) le modalità di recesso dal contratto. L’apertura di credito può essere sia garantita che non garantita nel cui caso fa leva solo sulla solvibilità del cliente. ANTICIPAZIONE BANCARIA 18 L’anticipazione bancaria , è il contratto bancario con il quale una banca corrisponde al cliente detto sovvenuto una somma in danaro o costituisce una disponibilità in conto corrente. È regolata dagli articoli 1846-1851 c.c. (Contratti bancari) nonché dalle Condizioni bancarie uniformi: Le condizioni bancarie per l’anticipazione in c/c garantita da titoli; Le condizioni bancarie per l’anticipazione su pegno di merce e/o su documenti rappresentativi della merce. L'istituto sorse ad opera dei cambiatori italiani che operavano sui mercati fiamminghi, francesi o inglesi, che erano i grandi mercati del commercio laniero, dapprima come operazione connessa ai cambi e poi come anticipazioni del pegno di merci, per poi passare anche a veri e propri titoli di credito di cui negli stessi anni, si diffuse l'uso. La rigida regolamentazione fu dovuta anche al fatto che in epoche in cui la Chiesa considerava un grave peccato l'usura, l'anticipazione bancaria divenne un modo per sfuggire alle censure ecclesiastiche . Nel codice non c’è una definizione di anticipazione bancaria la quale può tuttavia essere definita come la concessione di un credito il cui imposto è determinato in ragione di una percentuale del valore dei beni costituiti in garanzia. La banca riceve con la anticipazione bancaria dei beni in garanzia e concede un credito pari a una percentuale dei valori dei beni costituti in garanzia. Due forme: 1. ANTICIPAZIONE PROPRIA ex art. 1846, caratterizzata dal fatto anche esiste un pegno regolare, ovvero un pegno in base al quale la banche non può disporre dei titoli né delle merci che riceve in pegno. 1846. Disponibilità delle cose date in pegno.
Nell'anticipazione bancaria su pegno di titoli o di merci [c.c. 2784] la banca non può disporre delle cose ricevute in pegno , se ha rilasciato un documento nel quale le cose stesse sono individuate. Il patto contrario deve essere provato per iscritto [c.c. 1350, n. 13, 1848, 1851, 2725, 2792 1847. Assicurazione delle merci.
La banca deve provvedere per conto del contraente all'assicurazione delle merci date in pegno [c.c. 1891], se, per la natura, il valore o l'ubicazione di esse, l'assicurazione risponde alle cautele d'uso [c.c. 2790]. 1848. Spese di custodia.
La banca oltre al corrispettivo dovutole, ha diritto al rimborso delle spese occorse per la custodia delle merci e dei titoli [c.c. 1838, 2790], salvo che ne abbia acquistato la disponibilità [c.c. 1846, 1851]. 1849. Ritiro dei titoli o delle merci. Il contraente , anche prima della scadenza del contratto, può ritirare i n parte i titoli dati in pegno [c.c. 2799], previo rimborso proporzionale delle somme anticipate e
o le merci delle altre somme spettanti alla banca secondo la disposizione dell'articolo precedente, salvo che il credito residuo risulti insuf ficientemente garantito [c.c. 1850]. 1850. Diminuzione della garanzia. Se il valore della garanzia diminuisce almeno di un decimo rispetto a quello che era al tempo del contratto, la banca può chiedere al debitore un supplemento di garanzia nei termini d'uso
[c.c. 1849], con la diffida che, in mancanza, si procederà alla vendita dei titoli o delle merci dati in pegno [c.c. 1844, 1867, 1943, 2743]. Se il debitore non ottempera alla richiesta, la banca può procedere alla vendita a norma del secondo e quarto comma dell'articolo 2797. La banca ha diritto al rimborso immediato del residuo non soddisfatto col ricavato della vendita. 2. ANTICIPAZIONE IMPROPRIA, è caratterizzata da pegno irregolare 1851. Pegno irregolare o garanzia di anticipazione. Se, a garanzia di uno o più crediti , sono vincolati depositi di danaro , merci o titoli che non siano stati individuati (ovvero siamo di fronte ad un pegno irregolare la cui proprietà delle 18
Con modifiche dalla matrice originaria, l’articolo è stato ripreso da Wikipedia.
43 danaro, merci o titoli, passano alla banca (esempio del grano)) o per i quali sia stata conferita alla banca la facoltà di disporre (dei beni stessi) , la banca deve restituire solo la somma o la parte delle merci o dei titoli che eccedono l'ammontare dei crediti garantiti . L'eccedenza è determinata in relazione al valore delle merci o dei titoli al tempo della scadenza dei crediti [c.c. 1846, 1848]. SCONTO BANCARIO Si caratterizza in quanto il credito non è dato in garanzia alla banca ma è venduto alla banca la quale corrisponde al cliente un importo inferiore al credito stesso, la banca, letteralmente, compra il credito al cliente. A differenza della anticipazione bancaria è molto diffusa nella pratica. La funzione dello sconto è quella del finanziamento per il cliente che si crea liquidità in anticipo rispetto alla cambiale, all’assegno bancario o alla fattura che ha scontato presso la banca. È previsto anche anche il risconto attraverso la quale la banca conta il credito già scontato presso un’altra banca. 1858. Nozione.
Lo sconto è il contratto col quale la banca, previa deduzione dell'interesse, anticipa al cliente l'importo di un credito verso terzi non ancora scaduto, mediante la cessione, salvo buon fine, del credito stesso [c.c. 1260, 1267]. 1859. Sconto di cambiali.
Se lo sconto avviene mediante girata di cambiale o di assegno bancario [c.c. 2009], la banca, nel caso di mancato pagamento, oltre ai diritti derivanti dal titolo, ha anche il diritto alla restituzione della somma anticipata. Sono salve le norme delle leggi speciali relative alla cessione della provvista nello sconto di tratte non accettate o munite di clausole «senza accettazione». ANATOCISMO BANCARIO 19 Con il termine anatocismo (dal greco anà - di nuovo, e tokòs - interesse) si intende la capitalizzazione degli interessi su un capitale, affinché essi siano a loro volta produttivi di altri interessi (in pratica è il calcolo degli interessi sugli interessi). Nella prassi bancaria, tali interessi vengono definiti "composti". Un esempio di anatocismo è quello di capitalizzare (ossia sommare al capitale di debito residuo) gli interessi ad ogni scadenza di pagamento, anche se sono regolarmente pagati . La legge autorizza il pagamento degli interessi legali sulle quote di debito ( capitale e interessi), che non sono state regolarmente pagate a scadenza. Il calcolo degli interessi in regime di capitalizzazione composta anziché in regime di capitalizzazione semplice determina una crescita esponenziale del debito. Giuridicamente, in un'obbligazione pecuniaria l'applicazione dell'anatocismo comporterebbe, per il debitore, l'obbligo di pagamento, non solo del capitale e degli interessi pattuiti, ma anche degli ulteriori interessi calcolati sugli interessi già scaduti. Malgrado l'anatocismo sia un istituto conosciuto dagli albori del prestito ad interesse, la normativa italiana non ha raggiunto un sufficiente grado di completezza, tant'è che la disciplina si basa sull'art. 1283 c.c. 1283. Anatocismo. In mancanza di usi contrari gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di
interessi dovuti almeno per sei mesi. Secondo questa norma, gli interessi scaduti, in assenza di usi contrari , possono produrre a loro volta interessi (1°) solo dal giorno della domanda giudiziale o per (2°) effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi. In linea di principio, il codice civile vieta un regime di capitalizzazione composta degli interessi, ovvero il pagamento degli interessi su interessi di periodi precedenti. Nonostante la tutela approntata dal citato articolo, che subordina l'anatocismo alla compresenza di alcuni presupposti ben determinati, per circa mezzo secolo nella prassi bancaria italiana hanno trovato applicazione pressoché generalizzata, nei contratti di apertura di conto corrente, le clausole di capitalizzazione trimestrale degli impieghi. Ciò grazie (anche) all'avallo della giurisprudenza, tanto di legittimità quanto di merito, che ha affermato la validità delle clausole di capitalizzazione trimestrale, escludendo l'esistenza di un contrasto con la previsione di cui all'art. 1283 codice civile, sulla base dell'affermazione dell'esistenza di un uso idoneo a derogare al divieto di anatocismo stabilito da tale norma in quanto la dizione “in mancanza di usi contrari” permetteva di sostenere che esistesse un uso 19
È stato calcolato che l’anatocismo incideva per circa il 25% degli interessi passivi ed ha portato al fallimento numerosi imprenditori.
44 normativo20 che permetteva alle banche l’applicazione dell’anatocismo, tuttavia non si tratta di un uso normativo bensì negoziale che, perciò, non consente la deroga all’art. 1283 c.c. Gran parte dei problemi che affliggono l’anatocismo poggia proprio sugli usi normativi. Nel 199921 la Corte di Cassazione, invertendo il proprio orientamento giurisprudenziale, ha più volte affermato la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale , sostanzialmente argomentando nel senso della inesistenza di un uso normativo idoneo a derogare all'art. 1283 c.c.. Il ricorrente, un avvocato napoletano, sosteneva che gli interessi dell’anatocismo erano comunque non dovuti in quanto il cliente crede di aderire ad una clausola negoziale non normativa. Le banche si sono “salvate” allora, minacciando di chiudere le linee di credito in caso di impugnazione per il recupero degli interessi illegittimamente pagati a causa dell’anatocismo. Per evitare scompensi tra il lavoro dei giudici e la prassi, il legislatore ha ritenuto opportuno, con il d.lgs 342/99 (c.d. "decreto salvabanche ") modificare l'art. 120 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia): tale intervento ha introdotto in materia il principio della eguale cadenza di capitalizzazione dei saldi attivi e passivi, nel contempo stabilendo – con norma transitoria – una sanatoria per il pregresso, facendo salve le clausole di capitalizzazione trimestrale contenute nei contratti conclusi prima dell'entrata in vigore della nuova disciplina. La norma transitoria è stata però dichiarata illegittima, per eccesso di delega e conseguente violazione dell'articolo 77 Costituzione, dalla Corte Costituzionale (sentenza 17 ottobre 2000, n. 425). La Corte di Cassazione ha continuato poi, con una ulteriore serie di sentenze, a ribadire il suo approccio più recente, peraltro estendendo i principi enunciati inizialmente con riferimento al conto corrente bancario anche ai contratti di mutuo. Infine, con sentenza n. 21095/2004, la suprema Corte ha confermato in modo netto il revirement22 del 1999, così consolidando il nuovo trend giurisprudenziale. APPELLO AL PUBBLICO RISPARMIO Le proposte (contrattuali) di acquisto, di vendita, di scambio e di sottoscrizione aventi ad oggetto strumenti finanziari (un tempo valori mobiliari) rivolte al pubblico dei risparmiatori necessitano di una disciplina speciale (ciò in quanto le parti necessitano di norme imperative per una maggiore tutela per l’investitore) che integra le generiche disposizioni in materia previste dal diritto comune (c.c.). 1336. Offerta al pubblico. (IRREVOCABILE . VERA E PROPRIA PROPOSTA CONTRATTUALE CHE RICHIEDE ACCETTAZIONE PER ESSERE VINCOLANTE) L'offerta al pubblico (ovvero fatta alla generalità dei consociati. A grandi linee non differisce dall’acquisto fatto alle “macchinette”. Differisce dalla promessa al pubblico ex art. 1987 (vedi sotto)) , quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta , vale come proposta [c.c. 1326, 1329], salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi [c.c. 1989]. (questa parte non opera per l’appello al pubblico risparmio) La revoca dell'offerta, se è fatta nella stessa forma dell'offerta o in forma equipollente [c.c. 1396, 1990], è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia [c.c. 1328] Essa differisce dalla promessa al pubblico indicata dall’art. 1987 c.c.: 1987. Efficacia delle promesse. (ATTO UNILATERALE. È la promessa che viene fatta a chi si 20
Usi e consuetudini commerciali Le Camere di Commercio hanno l'obbligo di raccogliere, accertare e revisionare gli usi e le consuetudini connessi alle attività economiche e commerciali. Questa funzione rientra nell'ambito nelle competenze di "regolazione del mercato" attribuite alle Camera di Commercio dalla legge di riforma degli enti camerali (L.580/93). Gli usi sono norme giuridiche non scritte derivanti dal comportamento generale uniforme e costante osservati per un lungo periodo di tempo (prassi) con la convinzione di ubbidire ad una norma giuridica obbligatoria ( opinio iuris seu necessitatis). L'uso non può né formarsi né essere contrario al disposto della legge stessa, non può quindi essere "contra legem". Nel nostro ordinamento giuridico gli usi sono fonte terziaria , dopo la legge ed i regolamenti. Nel caso di materie regolate da leggi e regolamenti, gli usi hanno efficacia solo se espressamente richiamati (c.d. uso "secundum legem"). Nelle materie non regolate, gli usi sono fonte autonoma (c.d. uso "praeter legem"). Gli usi normativi sono quelli fonti di diritto (art. 1374 Codice Civile), mentre gli usi negoziali o contrattuali (art. 1340 Codice Civile) hanno la funzione di integrare e di interpretare i contratti. 1340. Clausole d'uso. (negoziale) Le clausole d'uso s'intendono inserite nel contratto, se non risulta che non sono state volute dalle parti [c.c. 1368, 1374].1374. Integrazione del contratto. (normativo) Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità [ preleggi 8]. 8. Preleggi. Usi. (normativo) Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi [preleggi 1, n. 4, 9] hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati. 21 Dopo circa 40 anni che le banche utilizzavano questo sistema per “aumentare” gli interessi. 22 Brusco cambio di rotta.
45 trova in una determinata situazione, es. la prima mamma dell’anno, ecc. Ha efficacia vincolante nel momento in cui viene resa pubblica ama non ha una efficacia vincolante) ( NON RICHIEDE ACCETTAZIONE per essere vincolante) La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge [c.c. 1322, 1988, 2821]. Tale disciplina è caratterizzata dalla definizione dei criteri e delle modalità di esecuzione di ogni operazione di massa di investimento o disinvestimento rivolta al pubblico degli investitori, operazioni un tempo definite «sollecitazione del pubblico risparmio ». Art. 1 d.lgs. 58/98 (definizioni) t) "OFFERTA AL PUBBLICO DI PRODOTTI FINANZIARI ": ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati ; u) « PRODOTTI FINANZIARI ": gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria; non costituiscono prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati da strumenti finanziari; v) «OFFERTA PUBBLICA DI ACQUISTO O DI SCAMBIO": ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma effettuati, finalizzati all'acquisto o allo scambio di prodotti finanziari e rivolti a un numero di soggetti e di ammontare complessivo superiori a quelli indicati nel regolamento previsto dall'articolo 100, comma 1, lettere b) e c); non costituisce offerta pubblica di acquisto o di scambio quella avente a oggetto titoli emessi dalle banche centrali degli Stati comunitari; L'intento è quello di tutelare gli investitori, cioè coloro che vengono «sollecitati» dai soggetti coinvolti nell'operazione (emittenti, proponenti, collocatori) ad investire (offerte pubbliche di vendita o di sottoscrizione) o disinvestire (offerta pubblica di acquisto o di scambio) il proprio risparmio con la prospettazione di un profitto. È evidente il rischio corso dal risparmiatore di poter ricevere proposte ingannevoli o comunque non effettivamente vantaggiose rispetto a come gli vengono prospettate. Da qui discende la necessità di introdurre un insieme di norme che garantiscano trasparenza, correttezza e completezza nell'informazione sulle offerte rivolte al pubblico, così da consentire ali’investitore di scegliere in maniera consapevole se aderire o meno alla proposta. La sollecitazione al pubblico risparmio viene, infatti, sostituita dalla locuzione appello al pubblico risparmio, che può avvenire nelle due forme, distintamente disciplinate dal TUF: 1. della offerta al pubblico di prodotti finanziari ; 2. della offerta pubblica di acquisto o di scambio . Nota: è da ritenere che anche determinate comunicazioni sufficientemente specifiche siano sottoposte alla disciplina dell’appello al pubblico risparmio. Ciò non significa tuttavia che ogni pubblicità sia appello. Pubblico risparmio, due distinzioni: 1. Qualitativo: non costituiscono offerta al pubblico quelle riservate agli operatori qualificati (banche, sim, ecc.), ciò in quanto qui non c’è più il problema dell’opacità degli strumenti, si tratta di operatori che non necessita di tutta la tutela dei risparmiatori. 2. Quantitativo: 200 soggetti e 40.000 euro. Art. 33 Regolamento intermediari. Casi di inapplicabilità 1. Le disposizioni contenute nel Capo I del Titolo II della Parte IV del Testo Unico e quelle del presente Titolo non si applicano alle sollecitazioni: a) rivolte ad un numero di soggetti non superiore a duecento; b) aventi ad oggetto prodotti finanziari di ammontare complessivo non superiore a 40.000 euro; c) in cui è richiesto un investimento unitario minimo non inferiore a 250.000 euro; d) finalizzate al reperimento di mezzi per lo svolgimento di attività non lucrative di utilità sociale; e) effettuate nell'ambito di vendite coattive connesse a procedimenti previsti dalla legge; f) aventi ad oggetto strumenti finanziari rappresentativi dell'intero capitale o della partecipazione di controllo quando debbano essere accettate da un solo soggetto o da più soggetti di concerto; g) rivolte ai componenti gli organi sociali o ai dirigenti dell'emittente, delle società che lo controllano, ne sono controllate o sono controllate dal medesimo soggetto che controlla l'emittente; h) aventi ad oggetto strumenti finanziari offerti in opzione ai soci di emittenti non aventi azioni o obbligazioni convertibili quotate o diffuse.
46 2. Le disposizioni previste dall'articolo 94, comma 1, limitatamente all’obbligo di preventiva comunicazione alla Consob, e comma 3, del Testo Unico e dagli articoli 4, 7, 11, comma 2 e 19, comma 2, del presente regolamento non si applicano alle sollecitazioni: a) aventi ad oggetto strumenti finanziari quotati offerti in opzione ai soci di emittenti con azioni o obbligazioni convertibili quotate; b) aventi ad oggetto strumenti finanziari offerti in opzione ai soci di emittenti con azioni o obbligazioni convertibili diffuse; c) aventi ad oggetto prodotti finanziari di ammontare complessivo non superiore a 5.000.000 di euro; d) rivolte ai dipendenti, ex dipendenti e agenti delle società indicate nella lettera g) del comma precedente nonché ai soggetti ad esse legati da rapporti di collaborazione coordinata e continuativa. Ove ricorrano le condizioni che rendono obbligatorio il riconoscimento del prospetto informativo ai sensi dell’articolo 10, questo è depositato presso la Consob unitamente ai documenti indicati nell’Allegato 1E. 3. Alle sollecitazioni indicate nella lettera a) del comma precedente non si applicano inoltre l'articolo 13, comma 8; a quelle indicate nella lettera b) non si applica l'articolo 13, commi 7 e 8 e a quelle indicate nella lettera d) non si applicano gli articoli 8, comma 1, lettera c) e 13, commi 7 e 8. Entro trenta giorni dalla conclusione della sollecitazione l'emittente comunica alla Consob il numero degli assegnatari e il quantitativo assegnato e le trasmette copia di tale comunicazione riprodotta anche su supporto informatico. 4. Nelle sollecitazioni indicate dal comma 2, lettera d), il prospetto informativo di emittenti con azioni quotate in mercati regolamentati di Stati appartenenti all'OCSE è redatto secondo gli schemi applicabili agli emittenti quotati in Italia.
L'iniziativa nelle operazioni di appello al pubblico risparmio è affidata (non sempre contemporaneamente) a tre soggetti: 1. EMITTENTE dei prodotti finanziari oggetto dell'offerta pubblica; 2. PROPONENTE o offerente, cioè colui che propone l'operazione rivolgendosi al pubblico dei risparmiatori e che può coincidere, ma non necessariamente, con il soggetto emittente; 3. COLLOCATORE, cioè l'incaricato dall'emittente, dal proponente o anche da altri soggetti (es. gli azionisti che accettano di vendere le loro azioni all’offerente che propone l'offerta pubblica) che provvede alla raccolta delle adesioni o alla conclusione dei contratti conseguenti all'accordo raggiunto (es. vendita o acquisto di prodotti finanziari oggetto dell'offerta). Il ruolo del collocatore può essere assunto dall'emittente o dal proponente ma nella maggior parte dei casi viene ricoperto da un intermediario: ciò è spiegabile in quanto l'attività svolta dal collocatore rientra nella categoria dei servizi di investimento (art. 1, co. 5, lett. c, TUF) il cui esercizio professionale nei confronti del pubblico è riservato dalla legge agli intermediari autorizzati (es. banche, SIM etc.). Nel TUF è definito responsabile del collocamento » il soggetto che organizza e costituisce il consorzio di collocamento, il coordinatore del collocamento o il collocatore unico. Art. 3, 33 Regolamento intermediari. (Definizioni)
1. Nel presente Titolo si intendono per: a) "responsabile del collocamento": il soggetto che organizza e costituisce il consorzio di collocamento, il coordinatore del collocamento o il collocatore unico; b) "periodo di adesione": il periodo in cui è possibile aderire alla sollecitazione; c) "regolamento della Banca d'Italia": il regolamento adottato dalla Banca d'Italia con provvedimento del 1 luglio 1998 nella parte riguardante l'offerta in Italia di quote di fondi comuni o di azioni di Sicav di paesi dell'Unione Europea previsti dagli articoli 42, comma 1, e 50, comma 2, del Testo Unico e rientranti nell'ambito di applicazione delle direttive comunitarie in materia di organismi di investimento collettivo; d) "mercati di Stati appartenenti all'OCSE": i mercati istituiti, organizzati e disciplinati da disposizioni adottate o approvate dalle autorità competenti in base alle leggi in vigore nello Stato appartenente all'OCSE Regolamento concernente gli emittenti pag. 3 Tali contratti, secondo il prof. e Costi, sono a forma libera.
47 Art.13/4. Regolamento intermediari. Svolgimento della sollecitazione) L'adesione alla sollecitazione è effettuata mediante la sottoscrizione del modulo predisposto
dall'offerente o con altre modalità equivalenti indicate nel prospetto. Il modulo contiene almeno gli elementi di identificazione dell'operazione e le seguenti informazioni riprodotte con carattere che ne consenta un'agevole lettura: a) l'avvertenza che l'aderente può ricevere gratuitamente copia del prospetto informativo e della eventuale nota informativa sintetica; b) il richiamo all'eventuale paragrafo “avvertenze per l'investitore” contenuto nel prospetto informativo. Nota: secondo il prof. si applicano gli artt. 33, 36 e il 46 del codice del consumo, infatti l’art. 33/3 dice: Art. 33, Codice del consumo D.lgs. 206/05 3. Se il contratto ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari a tempo indeterminato il professionista può, in deroga (ovvero, tranne questi due casi il codice è applicabile (come suggerisce il prof. ) alle
lettere h) e m) del comma 2: a) recedere , qualora vi sia un giustificato motivo , senza preavviso, dandone immediata comunicazione al consumatore; b) modificare , qualora sussista un giustificato motivo, le condizioni del contratto, preavvisando entro un congruo termine il consumatore, che ha diritto di recedere dal contratto. 4. Se il contratto ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari il professionista modificare, senza preavviso, sempreché vi sia un giustificato motivo in deroga lettere n) e o) del comma 2, il tasso di interesse o l’importo di qualunque altro relativo alla prestazione finanziaria originariamente convenuti, dandone immediata comunicazione al consumatore che ha diritto di recedere dal contratto. 5. Le lettere h), m), n) e o) del comma 2 non si applicano ai contratti aventi ad valori mobiliari, strumenti finanziari ed altri prodotti o servizi il cui prezzo collegato alle fluttuazioni di un corso e di un indice di borsa o di un tasso di mercato finanziario non controllato dal professionista, nonché la compravendita di valuta estera, assegni di viaggio o di vaglia postali internazionali emessi in valuta estera. La disciplina dell'appello al pubblico risparmio prevista dal TUF (artt. 93-bis-112) è stata integrata dalle necessarie norme regolamentari predisposte dalla Consob con delib. 14-5-1999, n.11971 (Regolamento emittenti, più volte modificato e integrato). OFFERTA AL PUBBLICO DI PRODOTTI FINANZIARI L'offerta al pubblico di prodotti finanziari (quella che prima dell'avvento della direttiva MIFID, attuata col D. lgs 164/2007, era chiamata sollecitazione all'investimento) consiste in «ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo , che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni (1) dell'offerta e dei (2) prodotti finanziari offerti, così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati. C’è una FORTE ASIMMETRIA INFORMATIVA perciò è necessario che la disciplina sia sganciata dal diritto comune. I prodotti finanziari infatti sono definiti PRODOTTI OPACHI Per sollecitare il pubblico all'investimento l'emittente può, dunque, proporre la vendita ( OPV: offerta pubblica di vendita ) o la sottoscrizione ( OPS: offerta pubblica di sottoscrizione ) di prodotti finanziari che possono essere da lui stesso emessi (emittente-proponente/offerente), ma può anche invitare il destinatario della sollecitazione a formulare una proposta di acquisto o di sottoscrizione o, infine, svolgere attività promozionale finalizzata alla vendita o alla sottoscrizione. Modalità di svolgimento della sollecitazione: Operativamente la sollecitazione all'investimento si svolge secondo le modalità definite negli artt. 5 e ss. del reg. 11971/99, che possono essere schematizzate nelle seguenti fasi: 1. invio della comunicazione alla Consob da parte dell'offerente del prospetto informativo concernente le informazioni essenziali relative all'operazione; 2. istruttoria della Consob; 3. pubblicazione del prospetto informativo, previa autorizzazione qualora la sollecitazione riguardi strumenti finanziari non quotati né diffusi tra il pubblico; 4. diffusione del prospetto informativo; 5. periodo di adesione, in cui sono raccolte le sottoscrizioni di coloro che hanno aderito alla sollecitazione; 6. conclusione delle adesioni e pubblicazione di un avviso sui risultati dell'offerta che deve essere inviato alla Consob. SOLLECITAZIONE ALL'INVESTIMENTO E AMMISSIONE ALLA QUOTAZIONE
48 Una particolare ipotesi di sollecitazione all'investimento è quella relativa agli strumenti finanziari per i quali sia stata presentata alla società di gestione del mercato domanda di ammissione alla quotazione. In tal caso la sollecitazione all'investimento è effettuata allo scopo di realizzare la diffusione tra il pubblico degli strumenti finanziari (c.d. flottante) richiesta per l'ammissione degli stessi alla quotazione in un mercato regolamentato (ovviamente gli strumenti finanziari oggetto dell’operazione di sollecitazione e della quotazione devono essere gli stessi). Sicché l'operazione di quotazione è strettamente connessa alla sollecitazione all'investimento ed è sufficiente la pubblicazione di uno solo dei prospetti. La delibera Consob 11971/99 dedica, infatti, il Capo III del Titolo I della Parte Terza alla «Ammissione a quotazione preceduta da sollecitazione all'investimento», e precisamente gli artt. 63 e 64. La delibera dispone che l'emittente o la persona che effettua domanda di autorizzazione alla pubblicazione del prospetto per la quotazione nella stessa domanda può comunicare alla Consob che intende effettuare una sollecitazione relativa agli strumenti finanziari oggetto della domanda. In tale caso il prospetto, se contiene tutte le informazioni richieste, vale anche come prospetto per la sollecitazione. I MESSAGGI PUBBLICITARI Considerata l'importanza della pubblicità in materia di sollecitazione all’ investimento, l'art. 101 del TUF e gli artt. 12, 17, 18, 19 del reg. 11971/99 disciplinano le modalità di diffusione al pubblico di dati e notizie concernenti l'operazione di sollecitazione, nonché la diffusione di messaggi pubblicitari. In specie, la diffusione di notizie, svolgimento di indagini di mercato e raccolta di intenzioni di acquisto relative alla sollecitazione del risparmio può avvenire anche prima della pubblicazione del prospetto informativo ma a determinate condizioni, cioè purché: vengano diffuse esclusivamente informazioni relative a fatti già resi pubblici in ottemperanza ad obblighi previsti da disposizioni vigenti; la relativa documentazione venga trasmessa alla Consob contestualmente alla sua diffusione; venga fatto espresso riferimento alla circostanza che sarà pubblicato il prospetto informativo e ai luoghi in cui lo stesso sarà disponibile; venga precisato che le intenzioni d'acquisto raccolte non costituiscono proposte di acquisto. Il TUF, nell'art. 101 co. 2, prevede un controllo preventivo della Consob sui messaggi pubblicitari, in qualsiasi modo effettuati, e ne vieta la diffusione fino alla pubblicazione del prospetto informativo. Il contenuto degli annunci pubblicitari deve rispettare i criteri fissati dalla Consob con regolamento, al fine di garantire correttezza dell'informazione e conformità dell'annuncio al contenuto del prospetto (art. 101 co. 3 TUF). Quali sono i principi da osservare nel redigere gli annunci pubblicitari? Il reg. 11971/99 definisce i principi da osservare nella redazione degli annunci pubblicitari, quali: l'annuncio pubblicitario deve essere chiaramente riconoscibile in quanto tale. Le informazioni contenute nell’annuncio debbono essere espresse in modo chiaro e corretto ed essere coerenti con quelle riportate nel prospetto informativo; il messaggio pubblicitario trasmesso con l'annuncio non deve essere tale da indurre in errore circa le caratteristiche, la natura ed i rischi dei prodotti offerti e del relativo investimento. Ogni annuncio pubblicitario deve recare, con modalità tali da garantire un'immediata ed agevole percezione, la seguente avvertenza: “ prima dell’adesione leggere il prospetto informativo” . Nel caso di utilizzazione di strumenti audiovisivi, l'avvertenza deve essere riprodotta almeno in audio. Infine, anche per gli annunci pubblicitari sono riconosciuti alla Consob poteri interdittivi. Essa può infatti (art. 101 co. 4 TUF): sospendere, in via cautelare, la diffusione dell’annuncio pubblicitario se vi è fondato sospetto di violazioni, per un periodo non superiore a dieci giorni lavorativi, se trattasi di offerta avente ad oggetto strumenti finanziari comunitari, ovvero novanta giorni se l'offerta riguarda strumenti finanziari diversi da quelli comunitari; vietare l'ulteriore diffusione dell’annuncio pubblicitario, se è stata accertata la violazione; vietare l'esecuzione dell’offerta in caso di mancato rispetto dei provvedimenti previsti dai due punti precedenti. PROSPETTO INFORMATIVO In termini generali, per prospetto informativo si intende, nell'ambito dei mercati finanziari, la documentazione informativa predisposta ai fini di informazione del pubblico degli investitori. Il prospetto informativo si compone di:
49 1. Documento di Registrazione; 2. Nota Informativa sugli Strumenti Finanziari; 3. Nota di Sintesi. Il prospetto informativo è il documento attraverso il quale chi intende effettuare una sollecitazione all’investimento, comunica, alla Consob, ed al mercato, le caratteristiche dell’operazione Deve rispondere a delle esigenze di chiarezza, trasparenza, adeguate informative Articolo 94, d.lgs. 58/98. Obblighi degli offerenti. (nel primo e secondo comma vi sono le caratteristiche dal prospetto informativo ) 1. Coloro che intendono effettuare un'offerta al pubblico pubblicano preventivamente un prospetto (informativo). A tal fine, per le offerte aventi ad oggetto strumenti finanziari comunitari nelle quali l'Italia è Stato membro d'origine e per le offerte aventi ad oggetto prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari comunitari, ne danno preventiva comunicazione alla Consob allegando il prospetto destinato alla pubblicazione. Il prospetto non può essere pubblicato finché non è approvato dalla Consob . 2. Il prospetto contiene , in una forma facilmente analizzabile e comprensibile, tutte le informazioni che, a seconda delle caratteristiche dell' emittente e dei prodotti finanziari offerti, sono necessarie affinché gli investitori possano pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale e finanziaria , sui risultati economici e sulle prospettive dell' emittente e degli eventuali garanti , nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti . Il prospetto contiene altresì una nota di sintesi recante i rischi e le caratteristiche essenziali dell’ offerta. 3. Il prospetto per l'offerta di strumenti finanziari comunitari è redatto in conformità agli schemi previsti dai regolamenti comunitari che disciplinano la materia. 4. L'emittente o l'offerente può redigere il prospetto nella forma di un unico documento o di documenti distinti. Nel prospetto composto di documenti distinti, le informazioni richieste sono suddivise in un documento di registrazione, una nota informativa sugli strumenti e i prodotti offerti e una nota di sintesi. 5. Se è necessario per la tutela degli investitori, la Consob può esigere che l’emittente o l’offerente includa nel prospetto informazioni supplementari. 6. Se l'offerta ha ad oggetto prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari comunitari il cui prospetto non è disciplinato ai sensi dell'articolo 95, comma 1, lettera b), la Consob stabilisce, su richiesta dell'emittente o dell'offerente, il contenuto del prospetto. 7. Qualunque fatto nuovo significativo, errore materiale o imprecisione relativi alle informazioni contenute nel prospetto che sia atto ad influire sulla valutazione dei prodotti finanziari e che sopravvenga o sia rilevato tra il momento in cui è approvato il prospetto e quello in cui è definitivamente chiusa l'offerta al pubblico deve essere menzionato in un supplemento del prospetto. 8. L'emittente , l' offerente e l' eventuale garante , a seconda dei casi, nonché le persone responsabili delle informazioni contenute nel prospetto rispondono , ciascuno in relazione alle parti di propria competenza , dei danni subiti dall’ investitore che abbia fatto ragionevole affidamento sulla veridicità e completezza delle informazioni contenute nel prospetto, a meno che non provi di aver adottato ogni diligenza allo scopo di assicurare che le informazioni in questione fossero conformi ai fatti e non presentassero omissioni tali da alterarne il senso. 9. La responsabilità per informazioni false o per omissioni idonee ad influenzare le decisioni di un investitore ragionevole grava sull'intermediario responsabile del collocamento, a meno che non provi di aver adottato la diligenza prevista dal comma precedente. 10. Nessuno può essere chiamato a rispondere esclusivamente in base alla nota di sintesi , comprese le eventuali traduzioni, a meno che la nota di sintesi possa risultare fuorviante , imprecisa o incoerente se letta insieme ad altre parti del prospetto. 11. Le azioni risarcitorie sono esercitate entro cinque anni dalla pubblicazione del prospetto, salvo che l’investitore provi di avere scoperto le falsità delle informazioni o le omissioni nei due anni Art. 94-bis, TUF (Approvazione del prospetto) 1. Ai fini dell' approvazione (non più autorizzazione come in precedenza, non è uno strumento di polizia) , la Consob verifica la completezza del prospetto nonché la coerenza e la comprensibilità delle informazioni fornite.
2. La Consob approva il prospetto nei termini da essa stabiliti con regolamento conformemente alle disposizioni comunitarie. La mancata decisione da parte della Consob nei termini previsti non costituisce approvazione del prospetto. 3. Tenuto anche conto delle caratteristiche dei singoli mercati, la Consob può affidare alla società di
50 gestione del mercato, mediante apposite convenzioni, compiti inerenti al controllo del prospetto per offerte riguardanti strumenti finanziari comunitari ammessi alle negoziazioni ovvero oggetto di domanda di ammissione alle negoziazioni in un mercato regolamentato nel rispetto dei principi stabiliti dalle disposizioni comunitarie. Nel rispetto dei suddetti principi e delle relative eccezioni, le deleghe di compiti hanno termine il 31 dicembre 2011. La Consob informa la Commissione europea e le autorità competenti degli altri Stati membri in merito agli accordi relativi alla delega di compiti, precisando le condizioni che disciplinano la delega. 4. Al fine di assicurare l'efficienza del procedimento di approvazione del prospetto avente ad oggetto titoli di debito bancari non destinati alla negoziazione in un mercato regolamentato, la Consob stipula accordi di collaborazione con la Banca d'Italia. 5. La Consob può trasferire l'approvazione di un prospetto in caso di offerta avente ad oggetto strumenti finanziari comunitari all' autorità competente di un altro Stato membro, previa accettazione di quest'ultima autorità. Tale trasferimento è comunicato all'emittente e all'offerente entro tre giorni lavorativi dalla data della decisione assunta dalla Consob. I termini per l'approvazione decorrono da tale data. Art. 5 Regolamento intermediari ( Contenuto del prospetto informativo 23 )
1. Il prospetto informativo previsto nell'articolo 94, comma 1, del Testo Unico è redatto secondo gli schemi in Allegato 1B. Le indicazioni relative al prezzo, alla quantità dei prodotti finanziari ed ai soggetti incaricati del collocamento, se non conosciute al momento della pubblicazione del prospetto informativo possono essere inserite in avvisi integrativi da pubblicare ai sensi del successivo articolo 9. 2. In aggiunta al prospetto informativo i soggetti indicati nell’articolo 4 possono redigere una nota informativa sintetica secondo lo schema in Allegato 1D. 3. Il responsabile del collocamento attesta, mediante dichiarazione allegata alla comunicazione, che il prospetto informativo è redatto secondo i predetti schemi e contiene le informazioni rilevanti ai fini dell’articolo 94, comma 2, del Testo Unico di cui sia venuto a conoscenza nel corso delle verifiche effettuate. 4. Gli emittenti che abbiano già pubblicato un prospetto informativo o di quotazione possono, per ogni ulteriore sollecitazione eseguita nei successivi dodici mesi, riutilizzare il medesimo prospetto, aggiornandone le informazioni ed integrandolo con una nota relativa alle caratteristiche dei prodotti oggetto della nuova sollecitazione. 5. In casi eccezionali e fermo il rispetto delle finalità indicate dall’articolo 94, comma 2, del Testo Unico, la Consob può escludere, su richiesta dei soggetti indicati nell’articolo 4, la pubblicazione di alcune delle informazioni previste negli schemi indicati nell’Allegato 1B. 6. Se la sollecitazione ha ad oggetto prodotti finanziari per i quali non sono previsti appositi schemi, la Consob stabilisce, su richiesta dell'offerente, il contenuto del prospetto. Durante lo svolgimento dell’offerta la Consob ha poteri molto penetranti . Art. 97, TUF. (Obblighi informativi)
1. Fermo quanto previsto dal Titolo III, Capo I, agli emittenti, agli offerenti, ai revisori contabili e ai componenti degli organi sociali degli emittenti e degli offerenti, nonché agli intermediari incaricati del collocamento si applicano, in relazione all’offerta, l’articolo 114 , commi 5 e 6 e l'articolo 115 dalla data della comunicazione prevista dall'articolo 94, comma 1. 114/5, TUF.
La Consob può, anche in via generale, richiedere ai soggetti indicati nel comma 1, agli emittenti quotati aventi l'Italia come Stato membro d'origine, ai componenti degli organi di amministrazione e controllo e ai dirigenti, nonché ai soggetti che detengono una partecipazione rilevante ai sensi dell'articolo 120 o che partecipano a un patto previsto dall'articolo 122 che siano resi pubblici, con le modalità da essa stabilite, notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico. In caso di inottemperanza, la Consob provvede direttamente a spese del soggetto inadempiente. 23
Vedasi collegamento ipertestuale.
51 114/6, TUF.
Qualora i soggetti indicati nel comma 1 oppongano, con reclamo motivato, che dalla comunicazione al pubblico delle informazioni, richiesta ai sensi del comma 5, possa derivare loro grave danno, gli obblighi di comunicazione sono sospesi. La Consob, entro sette giorni, può escludere anche parzialmente o temporaneamente la comunicazione delle informazioni, sempre che ciò non possa indurre in errore il pubblico su fatti e circostanze essenziali. Trascorso tale termine, il reclamo si intende accolto. Art. 115, TUF. (Comunicazioni alla Consob)
1. La Consob, al fine di vigilare sulla correttezza delle informazioni fornite al pubblico può, anche in via generale; a) richiedere agli emittenti quotati, agli emittenti quotati aventi l'Italia come Stato membro d'origine, ai soggetti che li controllano e alle società dagli stessi controllate, la comunicazione di notizie e documenti, fissandone le relative modalità; b) assumere notizie, anche mediante la loro audizione, dai componenti degli organi sociali, dai direttori generali, dai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari e dagli altri dirigenti, dalle società di revisione, dalle società e dai soggetti indicati nella lettera a); c) eseguire ispezioni presso i soggetti indicati nelle lettere a) e b), al fine di controllare i documenti aziendali e di acquisirne copia; c-bis) esercitare gli ulteriori poteri previsti dall’articolo 187-octies. 2. I poteri previsti dalle lettere a), b) e c) possono essere esercitati nei confronti dei soggetti che detengono una partecipazione rilevante ai sensi dell'articolo 120 o che partecipano a un patto previsto dall'articolo 122. 3. La Consob può altresì richiedere alle società o agli enti che partecipano direttamente o indirettamente a società con azioni quotate l'indicazione nominativa, in base ai dati disponibili, dei soci e, nel caso di società fiduciarie, dei fiducianti. 2. La Consob individua con regolamento quali delle disposizioni richiamate nel comma 1 si applicano, nei medesimi periodi, agli altri soggetti indicati nell'articolo 95, comma 2, nonché ai soggetti che prestano i servizi indicati nell'articolo 1, comma 6, lettera e). 3. Gli emittenti sottopongono al giudizio di un revisore contabile, ai sensi dell'articolo 156, il bilancio d'esercizio e quello consolidato eventualmente approvati o redatti nel periodo dell’offerta. 4. Qualora sussista fondato sospetto di violazione delle disposizioni contenute nel presente Capo o delle relative norme di attuazione, la Consob, allo scopo di acquisire elementi conoscitivi, può richiedere, entro un anno dall'acquisto o dalla sottoscrizione, la comunicazione di dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti agli acquirenti o sottoscrittori dei prodotti finanziari di cui alla presente Sezione, fissando i relativi termini. Il potere di richiesta può essere esercitato anche nei confronti di coloro per i quali vi è fondato sospetto che svolgano un’offerta al pubblico in violazione delle disposizioni previste dall'articolo 94. Art. 8, Regolamento emittenti Consob (Pubblicazione del prospetto informativo) 1. Almeno cinque giorni prima dell'inizio del periodo di adesione il prospetto ovvero
il documento
informativo sull’emittente e la nota integrativa sono resi pubblici mediante: a) deposito presso la Consob dell'originale e di una copia riprodotta su supporto informatico; b) deposito di altre copie, da mettere a disposizione di chi ne faccia richiesta, presso l'offerente, l'emittente, gli intermediari incaricati del collocamento e, nel caso di sollecitazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari quotati, presso la società di gestione del mercato; c) contestuale pubblicazione su organi di stampa adeguatamente diffusi di un avviso redatto secondo lo schema in Allegato 1C, o con altre forme preventivamente autorizzate dalla Consob. 2. In luogo dell'avviso previsto nel comma 1, lettera c): a) può essere pubblicata la nota informativa sintetica. In tal caso il prospetto informativo e la nota informativa sintetica sono messi a disposizione presso gli intermediari incaricati del collocamento almeno tre giorni prima dell'inizio del periodo di adesione; b) nell’ipotesi dell’articolo 6, comma 3, può essere pubblicata, almeno il giorno prima dell’inizio del periodo di adesione, la nota integrativa. Entro lo stesso termine sono curati gli adempimenti indicati al comma 1, lettere a) e b). 3. Copia dell’avviso indicato al comma 1, lettera c) o della nota informativa sintetica è trasmessa alla Consob, contestualmente alla pubblicazione, unitamente ad una riproduzione degli stessi su supporto informatico.
52 Art. 101 TUF e 12 Regolamento emittenti. Ovvero devono essere considerate forme di appello al pubblico risparmio anche le comunicazioni che tendono alla conclusione del contratto. Ma all’art. 105 viene disciplinato proprio l’attività pubblicitaria Articolo 101 TUF. Annunci pubblicitari. (viene fatta una distinzione fra attività pubblicitaria e prospetto informativo, ne consegue che si legge con l’art. 12 del Regolamento emittenti) 1. Prima della pubblicazione del prospetto è vietato qualsiasi annuncio pubblicitario riguardante sollecitazioni all'investimento. Gli annunci pubblicitari sono trasmessi preventivamente alla CONSOB. 2. Gli annunci pubblicitari sono effettuati secondo i criteri stabiliti dalla CONSOB con regolamento, avendo riguardo alla correttezza dell'informazione e alla sua conformità al contenuto del prospetto. 3. La CONSOB può: a) sospendere in via cautelare , per un periodo non superiore a novanta giorni , l'ulteriore diffusione dell'annuncio pubblicitario in caso di fondato sospetto di violazione delle disposizioni del presente articolo o delle relative norme regolamentari; b) vietare l'ulteriore diffusione dell'annuncio pubblicitario, in caso di accertata violazione delle disposizioni o delle norme indicate nella lettera a); c) vietare l'esecuzione della sollecitazione all'investimento, in caso di mancata ottemperanza ai provvedimenti previsti dalle lettere a) e b). Art. 12, Regolamento Emittenti. (Diffusione di notizie, svolgimento di indagini di mercato e raccolta di intenzioni di acquisto) (è quindi il regolamento emittenti che distingue)
1. Prima della pubblicazione del prospetto informativo l’offerente, l’emittente ed il responsabile del collocamento possono procedere, direttamente o indirettamente, alla diffusione di notizie, allo svolgimento di indagini di mercato e alla raccolta di intenzioni di acquisto attinenti a sollecitazioni all’investimento purché: a) vengano diffuse esclusivamente informazioni relative a fatti già resi pubblici in ottemperanza ad obblighi previsti da disposizioni vigenti; b) la relativa documentazione venga trasmessa alla Consob contestualmente alla sua diffusione; c) venga fatto espresso riferimento alla circostanza che sarà pubblicato il prospetto informativo e ai luoghi in cui lo stesso sarà disponibile; d) venga precisato che le intenzioni d'acquisto raccolte non costituiscono proposte di acquisto. Durante lo svolgimento della sollecitazione ai soggetti che a diverso titolo vi partecipano (emittente, offerente e collocatore) sono imposti determinati obblighi comportamentali relativi alle modalità da osservare per pubblicizzare l'operazione di sollecitazione e raccogliere le adesioni, nonché per diffondere informazioni sull'emittente. Comunicazione e prospetto informativo allegato: Contenuto della comunicazione e del prospetto. I soggetti che intendono effettuare una offerta al pubblico sono obbligati a darne preventiva comunicazione alla Consob, allegando il prospetto informativo destinato alla pubblicazione (art. 94 co. l TUF). Secondo l'art. 4 del regolamento Consob 11971/99, la comunicazione deve: contenere la sintetica descrizione dell'offerta e l'indicazione dei soggetti che la promuo vono; attestare l'esistenza dei presupposti necessari per l'esecuzione dell’offerta; essere corredata delle informazioni necessarie (modulo di adesione, copia dello statuto vigente dell'emittente, indicazione di eventuali difformità) e sottoscritta da coloro che, in qualità di offerente, emittente e responsabile del collocamento, intendono effettuare la sollecitazione. Il prospetto informativo, destinato alla pubblicazione, è predisposto per fornire basilari informazioni agli investitori; pertanto deve contenere le notizie «che, a seconda delle caratteristiche dei prodotti finanziari e degli emittenti, sono necessarie affinché gli investitori possano pervenire a un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria e sull’evoluzione dell'attività dell'emittente nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti» (art. 94 co. 2 TUF). Pubblicazione del prospetto: Quando la sollecitazione riguarda prodotti finanziari non quotati o diffusi tra il pubblico in maniera non rilevante, la pubblicazione del prospetto può avvenire solo previa autorizzazione della Consob nei termini da essa fissati nel reg. 11971/99 (20 giorni). Negli altri casi la Consob approva il prospetto nei termini da essa stabiliti con regolamento, conformemente alle disposizioni comunitarie. La mancata decisione da parte della Consob nei termini previsti non costituisce silenzioassenso. L'art. 8 della delibera 11971/99 dispone che prima dell’inizio del periodo di adesione il prospetto è reso pubblico mediante deposito presso la Consob dell’originale e di una copia riprodotta su supporto informatico. Per quanto concerne il formato del prospetto, l'articolo 6 sancisce che]’emittente o [‘offerente
53 può redigere il prospetto nella forma di un unico documento o di documenti distinti. Nel prospetto composto di documenti distinti, le informazioni richieste sono suddivise in un documento di registrazione, una nota informativa sugli strumenti finanziari e una nota di sintesi. Riconoscimento del prospetto: L'art. 98 del TUF sancisce che il prospetto nonché gli eventuali supplementi approvati dalla Consob sono validi ai fini dell'offerta degli strumenti finanziari comunitari negli altri Stati membri della UE. Pertanto la Consob effettua la notifica secondo la procedura prevista dalle disposizioni comunitarie. Qualora l'offerta di strumenti finanziari comunitari sia prevista in Italia, quale Stato membro ospitante, il prospetto e gli eventuali supplementi approvati dall’autorità dello Stato membro d'origine possono essere pubblicati in Italia, sempre che siano rispettate le procedure di notifica previste dalle disposizioni comunitarie. La Consob può informare l'autorità competente dello Stato membro d'origine della necessità di fornire nuove informazioni. Il TUF prevede anche il caso di emittenti di Paesi extracomunitari. Nel caso di emittenti aventi la loro sede legale in un paese extracomunitario, per i quali l’Italia sia lo Stato membro d'origine, la Consob può approvare il prospetto redatto secondo la legislazione del Paese extracomunitario, ove ricorrano le seguenti condizioni: 1. il prospetto sia stato redatto conformemente a standard definiti dagli organismi internazionali delle commissioni di vigilanza dei mercati, compresi i Disclosure Standards della IOSCO e 2. le informazioni richieste, incluse le informazioni di natura finanziaria, siano equivalenti alle prescrizioni previste dalle disposizioni comunitarie. Norme di correttezza: Durante lo svolgimento della sollecitazione, l'emittente, l'offerente e il collocatore devono osservare determinate regole di comportamento. Nel reg. 11971/99, all'art. 14, è stabilito, infatti, che essi si attengono a principi di correttezza, trasparenza e parità di trattamento (vedi art. 92 TUF sotto) dei destinatari della sollecitazione e si astengono dal diffondere notizie in contrasto con il prospetto informativo volte ad influenzare l'andamento delle adesioni. Articolo 92, D.lgs. 58/98 Parità di trattamento. (i principi sono fondamentali sotto l’ottica dell’efficienza e della tutela del mercato) (Principio della parità di trattamento) 1. Gli emittenti quotati e gli emittenti quotati aventi l'Italia come Stato membro d'origine assicurano il medesimo trattamento a tutti i portatori degli strumenti finanziari quotati che si trovino in identiche condizioni. (Principio della parità di informazione) 2. Gli emittenti quotati e gli emittenti quotati aventi l'Italia come Stato membro d'origine garantiscono a tutti i portatori degli strumenti finanziari quotati gli strumenti e le informazioni necessarie per l'esercizio dei loro diritti. 3. La Consob detta con regolamento, in conformità alla normativa comunitaria, disposizioni di attuazione del comma 2, prevedendo anche la possibilità dell'utilizzo di mezzi elettronici per la trasmissione delle informazioni.». RESPONSABILITÀ DA PROSPETTO INFORMATIVO Rischio dell’investitore: 1. il prodotto finanziario non “valga” più il valore acquistato 2. il bene non sia più rimunerativo 3. la società non sia più in grado di corrispondere l’utilità (saggio per obbligazioni) o il valore del prodotto (dividendi azionari) Finche l’attività è coerente con il prospetto non sarà semplice imputare la responsabilità alla società del mancato guadagno (più vi è concorrenza più è difficile la certezza di utili = mercato molto competitivo e viceversa = dovrà essere annotato sul prospetto l’andamento del mercato). Qualunque investimento ha caratteristiche di natura aleatoria. Titoli che non valgono più nulla => società che fallisce, stato fallisce => non sono più in grado di “restituire” = a fronte di ciò si pone il problema di un prospetto che non ha correttamente illustrato la situazione reale. Non tutti i tipi di investimento generano responsabilità => occorre che il prospetto sia stato carente, omissivo, va dimostrato: 1. Sussistenza di responsabilità; 2. Rimedi esperibili. Due dimensioni: 1. Dovere imperativo di trasparenza e correttezza (dovere precontrattuale) = GENERALE Il dovere precontrattuale generale ha tutte le caratteristiche che discendono da una norma imperativa – piano generale di carattere collettivo; 2. Dovere contenuto nel contratto che regola quel rapporto = RELATIVO
54 I doveri tipici del piano individuale dati dalle circostanze della conclusione di un contratto sull’acquisto di un prodotto finanziario – piano relativo, individuale. Sono due piani che si intersecano => il dovere precontrattuale influenzerà quello contrattuale. La responsabilità in tali casi può essere diversa (ad es. a seconda dei comportamenti posti in essere dal collocatore, dalla sua qualifica (semplice dipendente o promotore): 1. Precontrattuale, in relazione alla buona fede; 2. Contrattuale, 1223 e seguenti (no 1224 e 1225); 3. Extracontrattuale, 2056, diverso dal danno contrattuale. Nella sentenza del 1990 : viene respinta l’eccezione di prescrizione, significando che il termine quinquennale decorre, non già dal momento dell’acquisto del titolo, bensì dal momento in cui è stato possibile far valere il diritto; viene riconosciuto il danno da interesse contrattuale negativo (danno emergente e lucro cessante); viene riconosciuta una responsabilità precontrattuale ; Quindi, come: 1. Danno emergente, quanto investito, più quanto smobilizzato per l’acquisto dei titoli; 2. Lucro cessante , viene riconosciuto il rendimento dell’investimento alternativo. Duplice strategia processuale in caso di investimento fallimentare conseguente, ad. esempio, dei crack finanziari recenti quali Parmalat, Cirio e Bond Argentini: 1. contro le società responsabili (Parmalat, Cirio, ecc.); 2. contro i promotori finanziari di tali titoli. In alcuni casi le banche erano creditrici delle predette società e per poter rientrare dei loro crediti, vendevano i titoli oggetto dell’investimento fallimentare. Due soggetti responsabili che svolgono il ruolo dei intermediazione: Banca; Promotore finanziario che ha “venduto” il titolo; vengono inoltre coinvolti altri soggetti che soffrono anch’essi di responsabilità. Distinzione: Cirio e Bond Argentini (2000) non erano oggetto di sollecitazione all’investimento, ma si trattava di un collocamento privato, non soggetto ad approvazione della Consob e potevano essere venduti solo a investitori professionali . E’ prevista una “offering circular” che è una sorta di prospetto ma in versione ridotta; Parmalat (responsabilità dal 2000) era oggetto di sollecitazione all’investimento e potevano essere venduti anche ai investitori privati in quanto provvisti di prospetto informativo e verifica della Consob. In seguito ai crack finanziari è stato introdotto l’art 100 bis attribuendo una responsabilità di carattere precontrattuale per responsabilità da prospetto informativo Articolo 100/bis. Circolazione dei prodotti finanziari. 1. Nei casi di sollecitazione all'investimento di cui all'articolo 100, comma 1, lettera a), e di successiva circolazione in Italia di prodotti finanziari, anche emessi all'estero, gli investitori professionali che li trasferiscono , fermo restando quanto previsto ai sensi dell'articolo 21, rispondono della solvenza dell'emittente nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali, per la durata di un anno dall'emissione. Resta fermo quanto stabilito dall'articolo 2412, secondo comma, del codice civile. 2. Il comma 1 non si applica se l 'intermediario consegna un documento informativo contenente le informazioni stabilite dalla CONSOB agli acquirenti che non siano investitori professionali, anche qualora la vendita avvenga su richiesta di questi ultimi. Spetta all'intermediario l'onere della prova di
(Il dovere di informazione prescinde completamente dalle conoscenze tecniche dell’investitore, ovvero esiste un’unica categoria, quella degli investitori. Anche la dicitura “titolo acquistato presso il mercato non regolamentato” non vale ad eludere la responsabilità informativa della banca) aver adempiuto agli obblighi indicati dal presente comma Ovvero si è attribuita una responsabilità alla banca in relazione al dovere informativo che non si esaurisce solo nella consegna del titolo. Se la banca è a conoscenza di fatti che rendono “pericoloso” il titolo deve comunicarlo all’investitore privato Il danno è relativo ad una responsabilità precontrattuale , che corrisponde all’ interesse contrattuale negativo,
55 Il danno è rapportabile all’intero capitale investito quanto c’è un inadempimento contrattuale Fra banca e investitore c’è generalmente un contratto quadro (di mandato, di consulenza, di amministrazione titoli, di negoziazione titoli) , ovvero l’investitore è un cliente della banca. La relazione negoziale (contratto “mamma”) che si instaura fra banca e cliente viene attuato poi dai singoli investimenti (contratti “ figli”). Con la relazione negoziale sorgono tutti gli obblighi informativi della banca nei confronti dell’investitore ed a questo punto, una mancanza informativa (questa è già una fase contrattuale) diviene un inadempimento contrattuale , rendendo perciò la banca responsabile per l’intero capitale investito Tale inadempimento consente lo scioglimento del contratto di acquisto del titolo, ovvero la risoluzione che ha effetti retroattivi. Una pronuncia di risoluzione per inadempimento si risolve il singolo ordine con effetto retroattivo (ex tunc), consentendo la restituzione dell’investimento All’azione di risoluzione è accessoria l’azione di ripetizione dell’investimento FONDI COMUNI DI INVESTIMENTO I fondi comuni di investimento sono intermediari finanziari (Organismi di Investimento Collettivo del Risparmio, OICR ) che raccolgono il denaro di risparmiatori che demandano la gestione dei propri risparmi ad una società di gestione con personalità giuridica e capitale distinti da quelli del fondo. In Italia i fondi comuni sono stati istituiti con la Legge n. 77 del 1983 (il primo ad operare è stato Gestiras Obbligazionario) anche se, a quella data, esistevano già una decina di fondi di diritto lussemburghese. I fondi comuni investono il denaro raccolto presso i sottoscrittori in valori mobiliari che costituiscono il patrimonio indiviso del fondo, di cui ogni risparmiatore detiene un certo numero di quote (la quota è la frazione di patrimonio del fondo di investimento ed ha un valore che cambia nel tempo in relazione all'andamento dei titoli nei quali il fondo investe). Il Decreto Legislativo n. 58/98 definisce il fondo comune di investimento come "il patrimonio autonomo 24 , suddiviso in quote, di pertinenza di una pluralità di partecipanti gestito in monte". Indipendentemente dalla tipologia di fondo, tutti i partecipanti hanno gli stessi diritti: i guadagni o le perdite, dal momento che il fondo non garantisce un rendimento certo (a meno di alcune tipologie particolari di prodotti), sono in proporzione a quanto investito, o meglio, in proporzione al numero di quote in possesso. I fondi comuni, essendo gestiti da professionisti del settore, permettono ai piccoli investitori, se ben consigliati, di sottoscrivere investimenti aderenti al proprio profilo finanziario, in termini di rischio/rendimento. Inoltre, attraverso i piani di accumulo, hanno avvicinato al mercato anche coloro che momentaneamente non disponevano di sostanziosi risparmi. In relazione agli obiettivi finanziari, al rischio e al rendimento atteso il risparmiatore può scegliere tra diversi tipi di fondi: bilanciati, obbligazionari, azionari, di liquidità e flessibili. Distinzione, individuta dal Reg. del Ministero del Tesoro n. 228/99, deve essere fatta tra: FONDI CHIUSI: prevedono il rimborso (da parte della SGR che lo ha istituito) delle quote sottoscritte solo in periodi determinati (diritto di entrata: Il diritto all’acquisto delle quote si entro 18 mesi dalla costituzione del fondo). Sono caratterizzati da un numero di quote predeterminato ed invariabile nel tempo (diritto di uscita: solo quando il fondo scade. Ciò in quanto si consente al fondo di investire in beni non liquidi quali strumenti finanziari non quotati, diritti di credito, ecc.). L’ ammontare minimo di ogni singola quota è in genere elevato, in quanto si tratta di investimenti con un livello di rischio spesso elevato. La quotazione delle quote del fondo chiuso tuttavia consente di vendere le quote del fondo sul mercato. 37/2-bis. TUF (che attribuisce una specificità del fondo chiuso) Con il regolamento previsto dal comma 1, sono altresì individuate le materie sulle quali i partecipanti dei fondi chiusi si riuniscono in assemblea per adottare deliberazioni vincolanti per la società di gestione del risparmio. L'assemblea delibera in ogni caso sulla (1°) sostituzione della società di gestione del risparmio , sulla (2°) richiesta di ammissione a quotazione ove non prevista e sulle (3°) modifiche delle politiche di gestione (questo cambia molto in quanto consenti al partecipante di intervenire quando egli è generalmente passivo per la legge)… 24
Ciò intende che il patrimonio del fondo sia separato dal patrimonio della SGR, da ogni altro fondo costituito dalla SGR, da quello dei risparmiatori. Significa inoltre anche che non possono essere utilizzati per interesse proprio della SGR ma solo dei risparmiatori. In effetti tale tipi di autonomia somiglia al Trust di origine anglosassone e la figura della SGR gestrice è parificata al trustee anglosassone.
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56 FONDI APERTI: sono caratterizzati dalla variabilità del patrimonio (che può quindi di giorno in giorno aumentare o diminuire in funzione delle nuove sottoscrizioni o delle domande di rimborso delle quote in circolazione) e rappresentano la forma più diffusa di fondo . Essi hanno una totale libertà di entrata e di uscita , con il diritto al rimborso entro 15 giorni che tuttavia può essere negato per un limitato periodo di tempo in circostanze eccezionali, quando le condizioni di mercato non consentono al fondo di liquidare i beni che consentano di soddisfare le richieste dei risparmiatori. Ne consegue che se molti risparmiatori richiedono al rimborso il fondo può, per evitare ulteriori perdite, può bloccare i rimborsi. I fondi aperti devono investire in strumenti finanziari quotati . I fondi aperti debbono avere partecipazioni di minoranza, mai di maggioranza in quanto l’acquisizione del controllo potrebbe coinvolgere il fondo in attività che potrebbero far soffrire gli interessi degli amministratori. I fondi aperti vengono suddivisi, da un punto di vista giuridico: 1. FONDI DI DIRITTO ITALIANO ARMONIZZATI UE , sono i fondi gestiti da società italiane con sede legale in Italia e sottoposti alle direttive comunitarie. La legge comunitaria prescrive una serie di vincoli sugli investimenti con l’obiettivo di contenere i rischi e salvaguardare i sottoscrittori, ad esempio: non possono investire più del 10% del patrimonio in strumenti finanziari di un singolo emittente, in altri fondi, prodotti derivati o titoli non quotati nei mercati regolamentati; non possono investire in strumenti derivati per la copertura dei rischi, per un ammontare totale che ecceda il valore netto del fondo. FONDI DI DIRITTO ITALIANO NON ARMONIZZATI UE , sono invece i 2. fondi istituiti col provvedimento della Banca d’Italia del 1999 e caratterizzati da una maggiore libertà di investimento del patrimonio raccolto. Ad essi, infatti, non vengono applicati i vincoli e le limitazioni previste dalla legge comunitaria per i fondi armonizzati. Fanno parte di questa tipologia di fondi i fondi speculativi (o hedge funds) e i fondi di fondi: A. HEDGE FUND25 (fondi speculativi), sono prodotti simili nella struttura ai fondi comuni di investimento. Rispetto a questi ultimi, si differenziano per la strategia di gestione adottata e per il numero di strumenti e tecniche a disposizione dei gestori. Possono essere sia fondi aperti che chiusi. Non è soggetto alla disciplina degli appelli al pubblico risparmio (quindi, ad esempio, non c’è bisogno del prospetto informativo), ciò in quanto non c’è bisogno della protezione prevista per il piccolo risparmiatore. Si distinguono dai fondi comuni tradizionali per i seguenti elementi: personalità giuridica : gli hedge fund sui mercati internazionali assumono in linea di massima la struttura di fondi di investimento privati (SGR in Italia che, quando sono hedge fund “fanno solo quello”), nella forma, a seconda della sede legale, di partnership a responsabilità limitata (tipica dei fondi americani), società per azioni, fiduciaria, fondo comune; limitazione all’ingresso: la partecipazione al fondo è in genere riservata a investitori istituzionali, qualificati, o risparmiatori con disponibilità patrimoniali consistenti. Inizialmente, la soglia d'ingresso era stata stabilita in un milione di euro, in seguito ridotta a 500 mila. Solitamente vi è anche un numero massimo previsto di partecipanti (in Italia, 200 per fondo); limitazione all’uscita: la particolarità delle tecniche di gestione utilizzate determina la necessità di mantenere stabile il patrimonio impiegato; spesso quindi gli hedge fund prevedono dei periodi di immobilizzo pari anche ad un anno e oltre. In aggiunta a questo occorre precisare che molti hedge fund forniscono una valorizzazione solo a livello mensile; strategie di investimento: gli hedge fund sono caratterizzati da una maggiore libertà nella scelta delle strategie di investimento da adottare. Ad esempio possono utilizzare:
Il Quantum Fund di Soros era proprio un Hedge Fund.
57 la leva finanziaria: il controvalore degli strumenti finanziari detenuti in portafoglio può essere superiore al patrimonio effettivamente disponibile, utilizzando l’indebitamento o l’investimento in strumenti derivati; le tecniche di arbitraggio, cioè le compravendita simultanea di titoli collegati per trarre vantaggio da una discrepanza di prezzi; vendite allo scoperto, cioè operazioni effettuate con titoli non posseduti, finalizzate a conseguire profitti o a coprirsi contro i ribassi del mercato. In pratica, la scommessa del gestore è che, dopo aver venduto i titoli, questi perdano valore. In questo modo, quando per concludere l'operazione dovrà riacquistarli, lo farà ad un prezzo inferiore, incassando quindi una plusvalenza. B. FONDI DI FONDI: sono fondi comuni il cui portafoglio è costituito non da titoli, ma da quote di altri fondi. La diversificazione è la caratteristica principale di questa tipologia di fondi la cui gestione è incentrata sulla scelta dei fondi da inserire in portafoglio (di solito 25-30). Potendo investire anche in quote di hedge funds, i fondi di fondi costituiscono per il piccolo risparmiatore un accesso diretto a questi ultimi, spesso loro preclusi a causa dell'elevata soglia di patrimonio in entrata. La classificazione Assogestioni: l'associazione di categoria delle Società di Gestione, ha elaborato una specifica classificazione con l’obiettivo di rendere trasparenti le caratteristiche principali del fondo e i principali fattori che impattano sulla rischiosità. Il sistema di classificazione dei fondi di diritto italiano in vigore dal 1° luglio 2003 prevede 42 categorie e cinque macro categorie : Azionari, Bilanciati, Obbligazionari, Liquidità, Flessibili. Ogni macro categoria è caratterizzata da una percentuale minima e massima di investimento azionario. Inoltre, sono state definite le seguenti regole: i fondi di liquidità e i fondi obbligazionari non possono investire in azioni (con l’eccezione dei fondi obbligazionari misti che possono investire da 0% al 20% del portafoglio in azioni); i fondi bilanciati investono in azioni per importi che vanno dal 10% al 90% del portafoglio; i fondi azionari investono almeno il 70% del proprio portafoglio in azioni; i fondi flessibili non hanno vincoli di asset allocation azionaria, cioè possono decidere di investire in azioni dallo 0% al 100%. SGR Società di Gestione del Risparmio (SGR) si occupano della promozione , istituzione e gestione di fondi comuni di investimento. Le SGR fanno solitamente parte di un gruppo bancario o assicurativo e devono avere per legge la forma giuridica di Società per Azioni e capitale sociale superiore a 1 milione di Euro (ciò in quanto i servizi che vengono svolti richiedono sono particolarmente delicati ed una cifra così alta funge da garanzia per i risparmiatori). Le SGR hanno inoltre nei confronti degli investitori l’obbligo ad operare con diligenza, correttezza e trasparenza riducendo il rischio di conflitti di interesse. Le SGR non redigono il bilancio di esercizio ma devono produrre una relazione relativa all’organigramma e all’attività che verrà svolta, per favorire i controlli e consentire una gestione sana e prudente (ovvero una gestione votata alla salvaguardia patrimoniale della società), se vi è tale tipo di gestione l’autorizzazione deve essere data senza ulteriori valutazioni nel merito (negli anni 90 era possibile). Gli amministratori i direttori generali e i sindaci, devono avere i requisiti di professionalità, indipendenza e onorabilità. Ciò anche riguardo i soci che abbiano una percentuale superiore del 5% devono avere il requisito dell’onorabilità; Rispetto alla gestione del risparmio "fai-da-te", l' obiettivo della Società di Gestione è quello di costruire portafogli per i fondi utilizzando specifiche leve gestionali: definizione dell’asset allocation strategica , cioè ripartizione del patrimonio fra diverse tipologie di titoli, aree geografiche e settori merceologici sulla base dei rendimenti attesi, del rischio e delle correlazioni tra le diverse asset class. Questa attività è vincolata dal regolamento del fondo: un fondo azionario Italia non potrà scegliere di puntare sul mercato americano, anche se il gestore ritiene che possa avere buone prospettive di crescita; definizione dell’asset allocation tattica: si tratta di aggiustamenti dell’asset allocation strategica di breve periodo, dettati da esigenze di mercato; •
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58 stock picking: scelta dei titoli, all'interno delle diverse aree di investimento, da acquistare o vendere, sulla base dell'analisi fondamentale e dell'analisi tecnica. Nel caso dei fondi specializzati è questa l'attività determinante ai fini della performance; market timing: scelta del momento migliore per l'acquisto o la vendita dei titoli, cercando di anticipare i cambiamenti e di modificare il peso del portafoglio complessivamente destinato ad un certo mercato, in modo da ridurlo prima della diminuzione dei prezzi ed aumentarlo prima della loro crescita. Oltre alla SGR hanno un ruolo rilevante: la banca depositaria, l’intermediario che materialmente custodisce titoli e il denaro del fondo e, di conseguenza, dei risparmiatori. La banca depositaria, inoltre, verifica la legittimità delle operazioni disposte dalla SGR; Essa verifica inoltre la legittimità delle operazione di investimento, non la convenienza che compete al fondo; il collocatore, cioè il soggetto che si occupa di "vendere" le quote del fondo presso i risparmiatori, solitamente una Banca o una Società di Intermediazione Mobiliare (SIM). L’autorizzazione viene data per l’esercizio dell’attività che presuppone l’inizio dell’attività: la Consob che vigila sulla correttezza dell'operato della SGR e dei soggetti incaricati del collocamento. Alla Consob, inoltre, è demandato il compito dell'approvazione dei "prospetti informativi" che devono essere consegnati ai risparmiatori interessati a sottoscrivere un fondo; la Banca d'Italia, che autorizza, sentita la Consob, l'attività alle SGR; approva il Regolamento di Gestione dei fondi comuni e vigila sull'operato delle Banche depositarie. Perché nasca il fondo l’SGR deve deliberare la nascita del fondo, la stessa SGR può avere tantissimi fondi. Le quote dei fondi comuni sono strumenti finanziari perciò costituiscono oggetto di una offerta al pubblico che deve rispettare le regole del caso compresi i prospetti informativi. La SGR non diviene mai tecnicamente proprietaria dei beni che acquista, ma ne diviene intestataria formale, da ciò le derivano: 1. facoltà di disporre dei beni amministrandoli; 2. di esercitare i diritti che ne derivano, es. un acquisto azionario comporta per il fondo la possibilità di esercitare il diritto di voto che “segue” il gestore (ovvero non rimane addossato al costitutore del fondo, salvo patto contrario) che si intesta formalmente i beni acquistati (il responsabile del fondo può avere la delega di voto che compete, come detto, alla SGR gestrice del fondo). Diritti dei partecipanti: 1. diritto di vedere investite le somme secondo le norme regolamentari del fondo stesso e della legge; 2. diritto, quando lo richiedono, alla restituzione di somme pari al valore che la quota avrà raggiunto il giorno della richiesta di rimborso. Il valore della quota deriva dalla valore del patrimonio netto del fondo fratto i numero delle quote SICAV S.I.CA.V. è l'acronimo di Società di Investimento a Capitale Variabile . Una SICAV è una società per azioni a capitale variabile avente per oggetto unicamente l'investimento collettivo del risparmio raccolto mediante l'offerta al pubblico delle proprie azioni. Caratteristiche: ai sensi dell'art. 1 del D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico della finanza) è classificata tra gli Organismi di Investimento Collettivo del Risparmio. Può essere assimilata a un fondo comune d'investimento, dal quale si differenzia perché, mentre nel Fondo d'investimento l'investitore è titolare di una quota del fondo stesso, che viene amministrato da una società di gestione distinta, nella SICAV l'investitore assume la qualifica di socio della società gerente, il cui patrimonio coincide con il patrimonio amministrato. La Sicav può essere costituita previa (e solo con) autorizzazione della Banca d'Italia, sentita la Consob, ciò mentre l’SGR può costituirsi con l’iscrizione al registro delle imprese anche se successivamente necessita della medesima autorizzazione. Il capitale deve essere interamente versato e le azioni interamente liberate (1° differenza rispetto alle S.p.A.) al momento dell'emissione. Le azioni della SICAV (il cui valore viene determinato secondo le modalità previste dallo statuto) sono di regola liberate immediatamente al momento della loro emissione e possono essere, a scelta del sottoscrittore, nominative (in tale caso vi è il voto capitario, disincentivando perciò tale ) o al portatore (in tale caso vi è il voto per azione). Sono ammessi tra i beni in natura conferibili, soltanto (2° differenza rispetto alle S.p.A.) strumenti finanziari sui quali la SICAV potrebbe investire. Non possono essere •
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59 emesse (3° differenza rispetto alle S.p.A.) azioni di godimento o di risparmio né possono essere ( 4° differenza rispetto alle S.p.A.) detenute o acquistate azioni proprie . Deliberazioni: All'interno delle assemblee gli investitori esercitano il proprio diritto di voto in relazione all'entità delle partecipazioni, e questo significa che chi possiede azioni nominative disporrà di tanti voti quante sono le azioni di cui dispone; le azioni al portatore invece attribuiscono al titolare un solo diritto di voto a prescindere dal numero di azioni detenute. SICAV multi comparto: nascono dall'esigenza di realizzare più comparti di investimento per ognuno dei quali potrà essere emessa una particolare categoria di azioni. Ogni comparto finisce col costituire un patrimonio autonomo. Il capitale della sicav è sempre uguale al proprio patrimonio netto, ovvero non vi la nozione del capitale sociale nominale, il suo capitale infatti aumenta o diminuisce per effetto della emissione di nuove azioni o del rimborso di in caso di riduzione del capitale sciale, eliminando tutta la parte del diritto sostanziale che riguarda il capitale sociale, non vi è quindi l’obbligo di rispettare quei passaggi formali che la legge prevede per le alte società. Non c’è quorum costitutivo in assemblea ordinaria né in seconda convocazione della straordinaria (permangono tuttavia i quorum deliberativi) LE OFFERTE PUBBLICHE L'offerta pubblica di acquisto o di scambio consiste in ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma effettuati, finalizzati all’acquisto o allo scambio di prodotti finanziari , rivolti a un numero di soggetti e di ammontare complessivo superiore a quello indicato dalla Consob con proprio regolamento. Non costituisce offerta pubblica di acquisto o di scambio quella avente a oggetto titoli emessi dalle banche centrali degli Stati comunitari (art. 1, co. 1, lett. v TUF, come modificato dal D. lgs 19 novembre 2007, n. 229). Nella prassi operativa le offerte pubbliche di acquisto o di scambio vengono distinte in: offerte pubbliche d'acquisto (OPA) quando il corrispettivo offerto è costituito da denaro; offerte pubbliche di scambio (OPS) se il corrispettivo è dato da altri titoli; offerte pubbliche di acquisto e scambio (OPAS.) qualora esso sia costituito da titoli e denaro. Attraverso l'offerta pubblica di acquisto o di scambio un soggetto, persona fisica o giuridica, si rivolge direttamente ai titolari di prodotti finanziari, per lo più azioni o obbligazioni, offrendosi di acquistare tali prodotti in loro possesso ad un determinato prezzo ed entro un periodo di tempo prestabilito. Con l'OPA, diversamente dalle OPV e OPS mirate alla diffusione del capitale azionario tra il pubblico dei risparmiatori, si tende il più delle volte a concentrare il capitale societario in capo ai soggetti che promuovono l'offerta pubblica di acquisto o di scambio: in pratica un pacchetto rilevante di titoli (normalmente azioni o obbligazioni convertibili), precedentemente distribuito tra una pluralità di azionisti, viene acquisito da un unico soggetto. L'attuale disciplina è suddivisa in due parti: la prima (artt. 102-104ter TUF), di carattere procedimentale, applicabile a tutti i tipi di OPA e OPS; la seconda (artt. 105-112 TUF), applicabi1e solo alle società italiane con azioni quotate in mercati regolamentati italiani, in cui sono enunciate le nuove tipologie di OPA e OPS obbligatorie . Casi di disapplicazione della disciplina del TUF: L'art. 36 reg. Consob 11971/99 stabilisce che la disciplina delle offerte pubbliche si applica integralmente soltanto se le offerte pubbliche di acquisto o scambio hanno ad oggetto strumenti finanziari . Quando hanno ad oggetto prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari (ad es. una polizza assicurativa unit linked), si applicano soltanto gli obblighi di comunicazione previsti dai commi da 1 a 4 dell'art. 37 della delib. Consob 11971/99. Inoltre, ai sensi dell'art. 101bis del TUF, introdotto dal D. lgs 229/2007, qualsiasi disposizione che pone a carico dell'offerente o della società emittente specifici obblighi informativi nei confronti dei dipendenti o dei loro rappresentanti, nonché la passivity rule e la regola di neutralizzazione, non si applica alle: offerte pubbliche di acquisto o di scambio aventi ad oggetto prodotti finanziari diversi dai titoli; offerte pubbliche di acquisto o scambio che non hanno ad oggetto titoli che attribuiscono il diritto di voto su uno o più argomenti diversi tenuto conto della natura e del tipo di influenza sulla gestione della società che può avere il loro esercizio; offerte pubbliche di acquisto o di scambio promosse da chi dispone individualmente, direttamente o indirettamente, della maggioranza dei diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria della
60 società; offerte pubbliche di acquisto aventi ad oggetto azioni proprie. Perché sussista la fattispecie dell'offerta pubblica di acquisto o di scambio è necessario che il numero di soggetti cui è rivolta e l'ammontare complessivo dei relativi strumenti finanziari siano superiori a determinati importi (più di 200 soggetti e un valore superiore a 40.000 €) indicati nelle disposizioni regolamentari. Le modalità di svolgimento delle OPA/S, disciplinate dagli artt. 102 ss. TUF e 35 ss. reg. 11971/99, possono essere schematizzate nelle seguenti fasi: gli offerenti comunicano alla Consob il documento di offerta, che viene successivamente trasmesso anche all'emittente gli strumenti finanziari che ne sono oggetto integrato secondo le eventuali richieste della Consob; comunicazione dell'offerta all'emittente e al mercato; pubblicazione del documento di offerta e diffusione a tutti gli interessati; periodo intercorrente tra la comunicazione dell’offerta e la data prevista per il pagamento del corrispettivo; diffusione del comunicato dell'emittente gli strumenti finanziari oggetto dell'offerta in cui è espressa la valutazione dell'offerta; periodo di adesione, che deve avere inizio decorsi almeno 5 giorni dalla pubblicazione del documento di offerta, durante il quale sono raccolte le adesioni all’offerta da parte di titolari degli strumenti finanziari oggetto della stessa; eventuali modifiche dell'offerta e lancio di offerte concorrenti; chiusura dell'offerta; raccolta delle adesioni all'offerta. Durante il periodo di offerta tutti i soggetti interessati dal!’operazione (offerente, emittente, soggetti ad essi legati da rapporti di controllo, società collegate o sottoposte a comune controllo, loro esponenti aziendali, soci dell'offerente e dell'emittente aderenti a patti parasociali) devono osservare determinate regole di trasparenza e di correttezza. Comunicazione e pubblicazione del documento di offerta: Coloro che intendono effettuare un’offerta pubblica di acquisto o di scambio devono darne preventiva comunicazione alla Consob , allegando (art. 37 reg. 11971/99 e successive modificazioni): il documento di offerta, destinato alla pubblicazione, in cui sono contenute le informazioni che permettono ai destinatari di giungere ad un fondato giudizio sull'offerta (art. 102 co. 3 TUF); la scheda di adesione redatta secondo uno schema standard stabilito dal regolamento. L'inoltro della comunicazione alla Consob deve essere comunicato tempestivamente al mercato e, contestualmente, all' emittente: in tal modo, prima della pubblicazione del documento di offerta, sono resi noti (sia agli azionisti, sia agli esponenti aziendali della società bersaglio) gli elementi essenziali dell'offerta , le finalità dell'operazione, le eventuali condizioni dell'offerta etc. La Consob , entro 15 giorni (30 se l'offerta ha ad oggetto o corrispettivo prodotti finanziari non quotati o diffusi tra il pubblico), può indicare agli offerenti informazioni integrative da fornire e particolari modalità di pubblicazione del documento d'offerta. Trascorso detto termine il documento di offerta si considera approvato (art. 102 co. 4 TUF). Comunicato dell'emittente: In caso di offerta pubblica di acquisto o di scambio l'emittente deve diffondere un comunicato, sempre a scopo informativo, il cui contenuto è stabilito dall'art. 39 reg. 11971/99. Il comunicato dell'emittente deve: contenere ogni dato utile per l'apprezzamento dell’offerta e una valutazione motivata degli amministratori sull’offerta stessa, con l'indicazione dell’eventuale adozione a maggioranza, del numero e, se lo richiedono, del nome dei dissenzienti; rendere nota l'eventuale decisione di convocare assemblee per l'autorizzazione a compiere atti od operazioni che possono contrastare l'offerta; ove la decisione venga assunta successivamente, essa è tempestivamente resa nota al mercato; aggiornare le informazioni a disposizione del pubblico sul possesso diretto o indiretto di azioni della società da parte dell’emittente o degli amministratori, anche in società controllate o controllanti, nonché sui patti parasociali aventi ad oggetto azioni dell’emittente; informare su fatti di rilievo non indicati nell'ultimo bilancio o nell'ultima situazione infrannuale pubblicata. Il comunicato è trasmesso alla Consob almeno due giorni prima della data prevista per la sua diffusione.
61 Esso, integrato con le eventuali richieste della Consob, è reso noto al mercato entro il primo giorno del periodo di adesione. Svolgimento dell'offerta: Con riguardo allo svolgimento dell’offerta, obiettivo di tale fase è portare a compimento l'operazione attraverso la raccolta delle adesioni da parte dei titolari degli strumenti finanziari oggetto dell'offerta. L'adesione all'offerta avviene, presso l'offerente, gli intermediari incaricati e i depositari abilitati alla prestazione di servizi di investimento, tramite sottoscrizione della scheda di adesione . Tuttavia, le adesioni possono essere anche raccolte sul mercato regolamentato secondo modalità da concordare con la società di gestione del mercato. Secondo quanto disposto dall’art. 40 reg. 11971/99 e successive modifiche, il periodo di adesione, cioè l'arco temporale in cui è possibile effettuare la sottoscrizione della scheda di adesione, deve essere concordato con la società di gestione del mercato o, nel caso di strumenti finanziari non quotati, con la Consob. Il documento d'offerta, integrato secondo le eventuali richieste della Consob, è trasmesso senza indugio all'emittente ed è diffuso tramite pubblicazione integrale su organi di stampa di adeguata diffusione, o tramite consegna presso intermediari e contestuale pubblicazione su organi di stampa di adeguata diffusione dell'avviso di avvenuta consegna, ovvero con altri mezzi concordati con la Consob, secondo modalità che in ogni caso assicurino la conoscibilità degli elementi essenziali dell'offerta e del documento da parte di tutti gli interessati. Esso può durare da un minimo di 25 a un massimo di 40 giorni nei casi di OPA totalitaria e di OPA preventiva e da un minimo di 15 a un massimo di 25 giorni per le altre offerte. Quando il periodo di adesione non può avere inizio? Il periodo di adesione non può avere inizio: se non è stata trasmessa alla Consob la documentazione relativa all’avvenuta costituzione delle garanzie di esatto adempimento; prima che siano trascorsi 5 giorni dalla diffusione del documento d'offerta, salvo che tale documento comprenda già il comunicato dell'emittente; se non è stata rilasciata l'autorizzazione prevista dalla normativa di settore per l'acquisto di partecipazioni al capitale di banche o di intermediari autorizzati alla prestazione di servizi d'investimento; se non è stata assunta la delibera di emissione degli strumenti finanziari offerti in scambio. La notizia dell’inizio del periodo di adesione, unitamente alle autorizzazioni necessarie e all'adozione della delibera di emissione degli strumenti finanziari offerti in scambio (con l'iscrizione della stessa nel registro delle imprese), deve essere immediatamente comunicata al mercato , se non è già contenuta nel documento d'offerta. Al fine di evitare manovre meramente speculative il TUF sancisce il principio della irrevocabilità dell'offerta, con nullità di ogni clausola contraria. A ciò si aggiunga che l' efficacia dell’offerta non può essere sottoposta a condizioni il cui verificarsi dipende dalla mera volontà dell'offerente (art. 40 reg. 11971/99). Altro principio di carattere generale è quello della parità di trattamento tra tutti i titolari dei prodotti finanziari che sono oggetto dell’offerta, ai quali di conseguenza essa deve essere rivolta a parità di condizioni (art. 103 co. l TUF). La Consob può esercitare poteri interdittivi nel caso che in pendenza dell'offerta si riscontrino violazioni delle disposizioni del TUF o delle norme regolamentari, ed in specie: sospensione cautelare dell'offerta in caso di fondato sospetto di violazioni; decadenza dell'offerta in caso di accertate violazioni. Regole di trasparenza e di correttezza: L'intento di tutelare il risparmiatore aderente all'offerta di acquisto o di scambio si manifesta attraverso la fissazione in sede regolamentare di norme che garantiscano trasparenza e correttezza delle operazioni svolte. Gli obblighi di trasparenza e correttezza gravano su tutti i soggetti interessati dall'operazione e cioè: l'offerente e l'emittente; i soggetti controllanti e controllati o collegati; esponenti aziendali degli stessi; i soci dell'offerente e dell'emittente, aderenti a patti parasociali. Gli obblighi di trasparenza si applicano per tutto il periodo che va dalla comunicazione dell'offerta alla Consob sino alla data per il pagamento del corrispettivo. Ogni messaggio a carattere promozionale , in qualsiasi forma sia diffuso, relativo all'offerta, deve essere riconoscibile come tale e le informazioni in esso contenute devono essere espresse in modo chiaro, corretto e motivato, tali da non indurre in errore circa le caratteristiche dell'operazione e degli strumenti finanziari coinvolti. Copia di tali messaggi è
62 trasmessa alla Consob contestualmente alla sua diffusione. Prima del pagamento, l'offerente pubblica, con le medesime modalità dell'offerta, i risultati e le indicazioni necessarie sulla conclusione dell'offerta e sull'esercizio delle facoltà previste nel documento d'offerta. Dalla data di pubblicazione del documento d'offerta e fino alla chiusura della stessa, la Consob può richiedere agli offerenti, ai controllanti (anche congiuntamente) degli offerenti e degli emittenti, alle loro società controllate e ai soggetti incaricati della raccolta delle adesioni che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico. Obblighi degli emittenti: Ai sensi dell’art. 103 co. 2 TUF, come modificato dal D .Lgs. 229/2007, particolari obblighi sono a carico del soggetto emittente gli strumenti finanziari oggetto dell’offerta, degli offerenti, nonché degli intermediari incaricati di raccogliere le adesioni e in specie: la Consob può richiedere la pubblicazione di notizie e documenti necessari per una piena informazione al pubblico. Tale pubblicazione è sospesa, se si accerti che da essa possa derivare grave danno all'emittente (art. 114, co. 5 e 6 TUF). L'obbligo sussiste dalla data della pubblicazione del documento di offerta fino ad un anno dalla chiusura della stessa; la Consob , al fine di vigilare sulla correttezza delle informazioni fomite, può richiedere ulteriore documentazione, eseguire ispezioni e assumere notizie dagli esponenti aziendali. Tale potere sussiste dalla data della comunicazione inoltrata alla Consob dall'offerente fino ad un anno dalla chiusura dell’offerta. Passivity rule: L'art. 104 TUF prevede, per le società italiane quotate i cui titoli sono oggetto dell’offerta, l'obbligo di astenersi dal compiere atti od operazioni che si pongono in contrasto con gli obiettivi dell'offerta, ovvero tutti quegli atti che possano compromettere la stabilità patrimoniale o reddituale della società bersaglio, a meno che non vi sia autorizzazione dell’assemblea ordinaria o di quella straordinaria per le delibere di competenza. In questo caso le assemblee delle società emittenti possono deliberare solo con il voto favorevole di tanti soci che rappresentano almeno il 30% del capitale. Il funzionamento delle assemblee delle società quotate da tenersi in pendenza di un'offerta pubblica di acquisto o di scambio è disciplinato anche dal D.M. 437/98 che stabilisce l'obbligo di convocazione, di dette assemblee, mediante avviso pubblicato su un quotidiano a diffusione nazionale e trasmesso a due agenzie di stampa almeno 15 giorni prima di quello fissato per l'adunanza. Regola di neutralizzazione: Tale regola, introdotta dal D. lgs 19 novembre 2007, n. 229, si applica quando è promossa un'offerta pubblica di acquisto o di scambio avente ad oggetto i titoli emessi da società italiane quotate, ad esclusione delle società cooperative. Nel periodo di adesione all'offerta, non hanno effetto nei confronti dell' offerente le limitazioni al trasferimento di titoli previste nello statuto né hanno effetto, nelle assemblee chiamate a decidere sugli atti e le operazioni di difesa (passivity rule), le limitazioni al diritto di voto previste nello statuto o da patti parasociali. Quando, a seguito di un'offerta, l' offerente venga a detenere almeno il settantacinque per cento del capitale con diritto di voto nelle deliberazioni riguardanti la nomina o la revoca degli amministratori o dei componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza, nella prima assemblea che segue la chiusura dell'offerta, convocata per modificare lo statuto o per revocare o nominare gli amministratori o i componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza non hanno effetto: 1. le limitazioni al diritto di voto previste nello statuto o da patti parasociali ; 2. qualsiasi diritto speciale in materia di nomina o revoca degli amministratori o dei componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza previsto nello statuto. Tali disposizioni non si applicano alle limitazioni statutarie al diritto di voto attribuito da titoli dotati di privilegi di natura patrimoniale. Qualora l'offerta abbia avuto esito positivo, l'offerente è tenuto a corrispondere un equo indennizzo per l'eventuale pregiudizio patrimoniale subito dai titolari dei diritti che l'applicazione di tali disposizioni abbia reso non esercitabili, purché le disposizioni statutarie o contrattuali che costituiscono tali diritti fossero efficaci anteriormente alla comunicazione alla Consob prevista al c. l dell’art. 102. La richiesta di indennizzo deve essere presentata all’offerente, a pena di decadenza, entro novanta giorni dalla chiusura dell'offerta ovvero entro novanta giorni dalla data dell'assemblea che ha generato l'eventuale pregiudizio patrimoniale. In mancanza di accordo, l'ammontare dell'indennizzo eventualmente dovuto è fissato dal giudice in via equitativa, avendo riguardo, tra l'altro, al raffronto tra la media dei prezzi di mercato del titolo nei dodici mesi antecedenti la prima diffusione della notizia dell'offerta e l'andamento dei prezzi successivamente all’esito positivo dell’offerta. LE OFFERTE PUBBLICHE DI ACQUISTO OBBLIGATORIE
63 Come ricordato, l'OPA tende a realizzare una finalità opposta rispetto a quella dell'OPV: non è rivolta, infatti, a diffondere il capitale azionario delle società tra più risparmiatori, bensì tende a concentrare nelle mani dell’offerente un pacchetto rilevante di azioni precedentemente distribuito tra una pluralità di azionisti. Lo scopo è per lo più quello di conseguire il controllo della società i cui titoli costituiscono l'oggetto dell'offerta (c.d. società bersaglio o target). L'OPA obbligatoria impedisce, cioè, che l' offerente (c.d. raider) possa rivolgersi direttamente ed esclusivamente agli azionisti che controllano la società bersaglio e acquisire le loro partecipazioni ad un prezzo sensibilmente superiore alla quotazione di borsa (comprensivo del c.d. premio di controllo o di maggioranza), all'insaputa dei soci di minoranza. Sicché, anche se l'OPA è di regola volontaria, ossia spontaneamente promossa da chi intende acquistare un pacchetto di titoli di una certa società, tuttavia in alcuni casi la legge impone il ricorso alla procedura definitiva nel TUF proprio per consentire anche agli azionisti di minoranza di partecipare al c.d. «premio di controllo26 ». L'obbligo di procedere all’offerta pubblica è previsto dal TUF, esclusivamente per le società italiane con titoli ammessi alla negoziazione in mercati regolamentati italiani (art. 105 co. 1 come modificato dal D. lgs 229/2007) , in due diverse forme: 1. Offerta totalitaria; 2. Offerta residuale. OPA TOTALITARIA L'offerta totalitaria è un'offerta successiva sulla totalità dei titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato per chiunque, a fronte di acquisti a titolo oneroso, venga a detenere una partecipazione superiore al 30% (art. 106 co. 1 TUF). L'OPA totalitaria ha lo scopo di consentire ai restanti azionisti di uscire dalla società in seguito alla formazione di un nuovo gruppo di controllo. La percentuale di partecipazione del 30% si riferisce alla quota di capitale sociale rappresentato da titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato, detenuta anche indirettamente per il tramite di fiduciari o per interposta persona (art. 105 co. 2 TUF). L'obbligo di lanciare un'OPA non sussiste se la quota del 30% è realizzata proprio a seguito di un'OPA totalitaria. Sono solidalmente tenuti all'obbligo di lanciare l'OPA i soggetti che agendo di concerto acquistano una partecipazione superiore alla soglia del 30%. Per ciascuna categoria di titoli, l'offerta è promossa entro venti giorni a un prezzo non inferiore a quello più elevato pagato dall'offerente e da persone che agiscono di concerto con il medesimo (art. 106 co. 2 TUF). Qualora non siano stati effettuati acquisti a titolo oneroso di titoli della medesima categoria nel periodo indicato, l'offerta è promossa per tale categoria di titoli ad un prezzo non inferiore a quello medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi o del minor periodo disponibile. Il corrispettivo dell’offerta può essere costituito in tutto o in parte da titoli. Nel caso in cui i titoli offerti quale corrispettivo dell'offerta non siano ammessi alla negoziazione su di un mercato regolamentato in uno Stato comunitario ovvero l'offerente o le persone che agiscono di concerto con questi, abbia acquistato a titolo oneroso, nel periodo di venti giorni fino alla chiusura dell'offerta, titoli che conferiscono almeno il cinque per cento dei diritti di voto esercitabili nell'assemblea della società i cui titoli sono oggetto di offerta, l'offerente deve proporre ai destinatari dell'offerta, almeno in alternativa al corrispettivo in titoli, un corrispettivo in contanti. Acquisto indiretto e consolidamento della partecipazione: Particolari norme disciplinano le seguenti 26
Il premio di controllo conferito durante un' OPA è un'entrata considerevole che può indurre l'Assemblea degli Azionisti a condividere operazioni di fusione e acquisizione con altre società. Secondo l’analisi delle società di consulenza si possono identificare tre livelli di valore storicamente accettati ed utilizzati: 1. Valore di Controllo: si riferisce al valore dell’impresa nella sua totalità. A questo livello il valore è funzione degli enterprise cash flow attesi dall’azionista di controllo. Recentemente la dottrina ha iniziato a evidenziare due sottolivelli, differenziando tra acquirente strategico e acquirente finanziario; 2. Valore di Minoranza Negoziabile: si riferisce a quote di minoranza, cui manca il controllo, ma dispone del beneficio della liquidità come se fosse liberamente negoziabile in un mercato attivo. A questo livello il valore è funzione dei cash flow attesi, il cui beneficio è disponibile attraverso il meccanismo del public securities markets; 3. Valore di Minoranza Non-Negoziabile: si riferisce a quote di minoranza, cui manca non solo il controllo, ma anche la liquidità di mercato. A questo livello il valore è funzione dei cash flow attesi a beneficio dei soci di minoranza, a loro volta conseguenza dei cash flow dell’impresa. L’aggiunta di un Premio di Controllo, identifica la differenza di valore osservata tra il market value (valore di mercato) di un’impresa prima di un cambio di controllo e il valore della transazione stessa.
64 ipotesi (art. 106 co. 3 TUF): quando la partecipazione superiore al 30% è acquisita in seguito all'acquisto di partecipazioni in società il cui patrimonio è prevalentemente costituito da titoli emessi da altra società con azioni quotate (acquisto indiretto); quando l'obbligo di offerta deriva da acquisti successivi da parte di chi già detiene la partecipazione superiore al 30% ma non dispone della maggioranza dei diritti di voto nell'assemblea ordinaria (consolidamento della partecipazione); l'offerta, previo provvedimento motivato della Consob, può essere promossa ad un prezzo inferiore a quello più elevato pagato, fissando i criteri per determinare tale prezzo e purché ricorra una delle seguenti circostanze: i prezzi di mercato siano stati influenzati da eventi eccezionali o vi sia il fondato sospetto che siano stati oggetto di manipolazione; il prezzo più elevato pagato dall’offerente o dalle persone che agiscono di concerto con il medesimo nel periodo dei venti giorni è il prezzo di operazioni di compravendita sui titoli oggetto dell'offerta effettuate a condizioni di mercato e nell'ambito della gestione ordinaria della propria attività caratteristica ovvero è il prezzo di operazioni di compravendita derivanti da operazioni esentate dall'obbligo di offerta; l'offerta, previo provvedimento motivato della Consob, può essere, invece, promossa ad un prezzo superiore a quello più elevato pagato purché ciò sia necessario per la tutela degli investitori e ricorra almeno una delle seguenti circostanze: l'offerente o le persone che agiscono di concerto con l'offerente abbiano pattuito l'acquisto di titoli ad un prezzo più elevato di quello pagato per l'acquisto di titoli della medesima categoria; vi sia stata collusione tra l'offerente o le persone che agiscono di concerto con l'offerente e uno o più venditori; l'offerente o le persone che agiscono di concerto con il medesimo ~.bbiano posto in essere operazioni volte ad eludere l'obbligo di offerta pubblica di acquisto; vi sia il fondato sospetto che i prezzi di mercato siano stati oggetto di manipolazione. In cosa consiste l’OPA a cascata? Con riguardo al primo punto il reg. 11971/99, attuativo dell'art. 106 co. 3 del TUF, disciplina il caso dell'acquisto indiretto o OPA «a cascata» che si verifica quando, in seguito all'acquisizione del controllo di una società, l'acquirente è tenuto a lanciare l'OPA sulle azioni delle società che sono dalla prima controllate. Ciò al fine di consentire anche agli azionisti della società controllata di poter vendere le proprie azioni in prospettiva di un eventuale cambio del controllo della società. In particolare l'obbligo dell'offerta pubblica si verifica quando l'acquirente venga a detenere, indirettamente o per effetto della somma di partecipazioni dirette e indirette, più del 30% delle azioni ordinarie di una società quotata (c.d. acquisto indiretto). La partecipazione indiretta, che impone l'obbligo dell’offerta pubblica se si verificano le condizioni appena indicate, ha luogo quando il patrimonio della società di cui si detengono azioni è costituito in prevalenza da partecipazioni in società quotate o in società che detengono in misura prevalente partecipazioni in società quotate. Con riferimento al secondo punto (c.d. consolidamento della partecipazione ), il reg. 11971/99 prevede che i soggetti che già detengono più del 30% delle azioni ordinarie di una società quotata ma non dispongono della maggioranza dei diritti di voto nella assemblea ordinaria, sono obbligati a lanciare l'offerta pubblica in seguito all'acquisto, anche indiretto, di più del 3% del capitale rappresentato da azioni ordinarie, acquisizione realizzata al fine di consolidare la partecipazione, attraverso acquisti a titolo oneroso effettuati nei dodici mesi, ovvero per sottoscrizioni o conversioni nell'esercizio dei diritti negoziati nel medesimo periodo. Esenzioni dall'obbligo di OPA: In materia di esenzioni il TUF stabilisce che l'obbligo di offerta non sussiste in caso di acquisizione della partecipazione superiore alla soglia del 30% a seguito di un'offerta pubblica di acquisto diretta a conseguire la totalità delle azioni ordinarie (art. 106 co. 4). Inoltre alla Consob viene conferito il potere di disciplinare con proprio regolamento gli ulteriori casi di esenzione (ex art. 106 co. 5 TUF) che si verificano quando il superamento della partecipazione del 30% sia realizzato: in presenza di altri soci che detengono il controllo;
65 in seguito ad operazioni dirette al salvataggio di società in crisi; in conseguenza di trasferimenti di azioni ordinarie tra soggetti legati da rilevanti rapporti di partecipazione; per cause indipendenti dalla volontà dell'acquirente; in seguito ad operazioni di carattere temporaneo; in conseguenza di operazioni di fusione e scissione. Un'ulteriore esenzione dell’obbligo di OPA sulla totalità delle azioni ordinarie è fissata dall’art. 107 co. 1 del TUF per coloro che acquisiscono la partecipazione superiore al 30% a seguito di un'offerta preventiva di acquisto o di scambio su almeno il 60% delle azioni ordinarie. Con tale offerta preventiva l'offerente mira ad ottenere il controllo di una società, evitando al con tempo di dover effettuare successivamente un'OPA totalitaria in seguito al superamento della soglia di partecipazione stabilita dal TUF (art. 106 co. 1). Ciò può avvenire purché ricorrano contemporaneamente le seguenti condizioni (art. 107 co. I TUF): l'offerente e gli eventuali soggetti che operano di concerto (ex art. 109 co. I TUF) non abbiano acquistato partecipazioni in misura superiore all'1%, anche mediante contratti a termine con scadenza successiva, nei dodici mesi precedenti la comunicazione dell'offerta alla Consob, né durante l'offerta. La previsione garantisce la parità di trattamento fra gli azionisti; l'efficacia dell'offerta sia stata approvata a maggioranza; sono escluse dal computo di questo quorum le partecipazioni detenute dall’offerente, dal socio di maggioranza (se la sua partecipazione sia superiore al 10%) e dai soggetti che operano di concerto con essi (ex art. 109 co. 1 TUF); che la Consob conceda l'esenzione in seguito alla verifica della sussistenza delle condizioni appena indicate. L'offerta preventiva non sempre consente all'offerente di sottrarsi all’obbligo di effettuare l’OPA totalitaria. Tale obbligo, infatti, deve essere osservato se nell’anno successivo alla chiusura dell'OPA preventiva (art. 107 co. 3 TUF): l'offerente o i soggetti con i quali l'offerente agisce di concerto (ex art. 109 co. l TUF) abbiano effettuato acquisti di partecipazioni in misura superiore all'uno per cento, anche mediante contratti a termine con scadenza successiva; l'assemblea della società emittente abbia deliberato operazioni di fusione o di scissione. OPA RESIDUALE Il secondo tipo di offerta pubblica di acquisto obbligatoria disciplinato dal TUF è la c.d. offerta residuale. In base al disposto dell'art. 108 del TUF, come modificato dal D. lgs 229/ 2007, l'offerente che venga a detenere, a seguito di un’ offerta pubblica totalitaria, una partecipazione almeno pari al 95% del capitale rappresentato da titoli, ha l'obbligo di acquistare i restanti titoli da chi ne faccia richiesta. Inoltre, chiunque venga a detenere una partecipazione superiore al 90% del capitale rappresentato da titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato, ha l'obbligo di acquistare i restanti titoli da chi ne faccia richiesta se non ripristina entro novanta giorni un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle negoziazioni. Alla Consob è, inoltre, consentito innalzare per singole società la percentuale indicata, sentito il parere della società di gestione del mercato (art. 112 TUF). Diritto di acquisto: Il legislatore tiene ben distinto dall'OPA residuale il caso in cui un soggetto detenga più del 95% di titoli con diritto di voto di una società quotata. Infatti, chi venga a detenere tale percentuale a seguito di un'offerta totalitaria, acquisisce il diritto di acquistare i titoli residui entro tre mesi dalla conclusione dell'offerta, a condizione che abbia dichiarato nel documento di offerta l'intenzione di avvalersi di tale diritto (art. 111 co. l TUF). In questo caso infatti il possessore di più del 95% delle partecipazioni ha la facoltà di esercitare il diritto di acquisto dei titoli residui e non l'obbligo come avviene per l'OPA residuale. Sanzioni: La violazione degli obblighi previsti dal TUF in materia di offerte pubbliche di acquisto obbligatorie comporta il divieto dell'esercizio del diritto di voto inerente all'intera partecipazione detenuta e l'alienazione entro dodici mesi delle azioni eccedenti le percentuali fissate per l'OPA totalitaria e per l'OPA residuale (art. 110 co. 1 TUF). Nel caso in cui il diritto di voto venga esercitato ugualmente, trasgredendo alla disposizione del TUF, la deliberazione assembleare è impugnabile ai sensi dell'art. 2377 c.c. se, senza il voto di coloro che avrebbero dovuto astenersi, non si sarebbe raggiunta la maggioranza necessaria (ex art. 14 co. 5 TUF). Nonostante ciò, sono computate ai fini della regolare costituzione dell'assemblea le azioni per le quali non
