SCOCA – DIRITTO AMMINISTRATIVO PARTE 1 Organizzazione amministrativa Capitolo 1 La pubblica amministrazione e la sua evoluzione 1. L’unificazione amministrativa A seguito dell’unificazione politica del Regno d’Italia come Stato unitario si è avvertita l’esigenza di unificare le diverse organizzazioni preunitarie sotto il profilo delle strutture e delle funzioni tanto che le singole discipline amministrative allora vigenti hanno subito un processo di uniformazione al diritto vigente in Piemonte Pi emonte (c.d. piemontesizzazione). piemontesizzazione). Dunque, con la prevalenza del sistema piemontese rispetto agli altro è avvenuta la soppressione del vecchio ordinamento e la sua sostituzione nell’ambito del diritto amministrativo, in quanto il Regno sabaudo era il solo stato costituzionale al momento della formazione del Regno d’Italia ed il Governo piemontese, a partire dalla legislazione del 1859, aveva provveduto ad emanare leggi fondamentali, quali quelle sull’ordinamento comunale e provinciale, sul Consiglio di Stato e sull’ordinamento giudiziario nonché erano stati pubblicati i codici penale, di procedura penale e di procedura civile tanto che l’ordinamento piemontese risultava il più aggiornato anche se non in tutti i settori del diritto. Inoltre, con l’annessione delle antiche province del Piemonte e le preoccupazioni legate alla politica interna, da cui l’unificazione amministrativa del 1865, ed esterna relative alle Potenze europee, il processo di integrazione territoriale e di unificazione politica era oggetto di forte accelerazione al fine della unificazione giuridica ed organizzativa. L’unificazione amministrativa interna, infatti, fu definitivamente attuata con legge 20 marzo 1865, n. 2248, costituita da un solo articolo e da sei allegati, distinti con le lettere da A a F, ed in particolare l’allegato E riportava l’abolizione del contenzioso amministrativo. In particolare, il 1859 ed il 1865 segnano la conformazione del sistema amministrativo dello Stato italiano al modello piemontese nonostante le resistenze dei rappresentanti lombardi, toscani napoletani e siciliani che rivendicavano una propria autonomia, mentre il Veneto nel 1866 ed il Lazio nel 1870 trovarono, al tempo della loro annessione, un sistema in vigore già unificato rispetto al quale si estesero automaticamente e così Trento e Trieste, a seguito della prima guerra mondiale. 2. La fisionomia originaria dell’amministrazione pubblica italiana. L’amministrazione delineata dalla legge di unificazione del 1865 non si differenzia di molto da quella adottata nel Regno di Sardegna. In particolare, a partire dagli anni cinquanta del secolo XIX l’amministrazione piemontese era stata oggetto di riforme semplificatrici e razionalizzatrici, per cui l’avvento dell’amministrazione unitaria, presentava caratteri di semplicità, uniformità, accentramento ed accentuata gerarchia. Tali caratteri furono trasmessi all’organizzazione amministrativa del Regno d’Italia, per cui le strutture organizzative furono concentrate negli enti territoriali di Stato, Provincia e Comuni. Vi erano altri enti, diversi dagli enti territoriali, a str uttura associativa, quali gli ordini professionali e le Camere di Commercio. In tale contesto, la qualificazione pubblica dell’organizzazione amministrativa veniva identificata con quella statale e viceversa lo Stato veniva a comprendere ogni amministrazione che poteva essere considerata pubblica, per cui le province ed i comuni veniva considerati enti dotati di personalità giuridica propria e definiti quali “membra dello Stato”. L’organizzazione pubblica dello Stato si divideva in amministrazione facente capo alla persona giuridica Stato ed amministrazione indiretta, relativa agli enti territoriali minori. 1
Invero, l’organizzazione interna della Provincia e del Comune è dominata da organi dello Stato ed al vertice della Provincia vi è un organo collegiale, la Deputazione provinciale presieduta dal Prefetto, organo periferico dello Stato. Il Consiglio provinciale, elettivo, era convocato soltanto per brevi sessioni e la Deputazione provinciale era l’autorità tutoria sui Comuni e sulle Opere pie. Al vertice del Comune, invece, vi era il Sindaco, nominato dal Governo, formalmente dal Re, tra i consiglieri comunali e gli veniva riconosciuta la qualifica di Ufficiale del Governo. Anche il Consiglio comunale, inoltre, era elettivo e si riuniva in via ordinaria soltanto due volte all’anno. La struttura organizzativa dell’amministrazione pubblica italiana rispondeva al criterio di assoluta uniformità, in quanto fortemente accentrata nell’effettiva unitarietà dell’ordinamento e dell’unità politica del Paese che è anche propria dell’amministrazione diretta dello Stato, la quale si struttura a livello centrale nei Ministeri, organizzati in direzioni e sezioni ed a livello periferico nelle Prefetture e nelle Sottoprefetture, da cui la rigidità delle relazioni gerarchiche che rendono l’amministrazione un corpo compatto nelle sue strutture interne estremamente semplificate.
3. Evoluzione dei modelli organizzativi. A seguito dell’aumento delle funzioni dell’amministrazione pubblica, l’organizzazione della pubblica amministrazione italiana viene a subire una progressiva evoluzione. Si verifica, infatti, dapprima un processo di dilatazione e diversificazione delle strutture organizzative dello Stato e degli enti territoriali minori con massiccio incremento degli enti pubblici ausiliari e strumentali tanto che, in tempi recenti, si assiste all’introduzione di nuovi modelli organizzativi, quali dipartimenti, agenzie, autorità indipendenti, società a partecipazione pubblica e organismi di diritto pubblico ognuna. Tali innovazioni hanno avuto una loro stagione di fioritura, come nel caso dell’agenzia autonoma delle Ferrovie dello Stato istituita con la nazionalizzazione delle strade ferrate fin lì gestite da società private sulla base di concessioni e che si erano rilevate inadatte a svolgere compiti di carattere operativo – aziendale e tale esigenza venne parimenti avvertita nel caso delle aziende municipalizzate di Comuni e Province nei servizi di illuminazione delle strade urbane, degli acquedotti, del trasporto pubblico fino ai forni comunali. Primi esempi di differenziazione del modello organizzativo sono stati l’azienda autonoma dello Stato e l’azienda municipalizzata in risposta all’ingresso degli enti pubblici nei settori economici e soprattutto in quello dei servizi. Negli ultimi anni del secolo XIX si assiste alla moltiplicazione degli enti funzionali, ossia strutture organizzative dotate di personalità giuridica pubblica destinate a svolgere funzioni specifiche e determinate. Durante il ventennio fascista furono istituiti enti pubblici nazionali, quali INPS, INAM, INAIL, IRI in risposta alle esigenze derivanti dall’allargamento dei compiti dello Stato che ha visto altresì la trasformazione di organismi privati, quali le Opere pie in I.p.a.b. e di organismi totalmente nuovi in numerosi settori che vanno dal credito all’assistenza, alla previdenza, alle attività culturali ed artistiche. Fu pubblicizzato l’I.N.A. A partire dagli anni Cinquanta si assiste, invece, all’abolizione degli enti c.d. inutili. In definitiva, i modelli di aziende autonome e di enti pubblici funzionali hanno avuto una intensa utilizzazione fino agli ultimi decenni del XIX secolo per poi essere progressivamente sostituiti dapprima in enti pubblici economici e poi in società a partecipazione pubblica, ritenute più agili ed efficienti nella propri struttura str uttura organizzativa. 4. L’organizzazione L’organizzazione regionale La Carta costituzionale, in vigore dal 1 gennaio 1948, ha arricchito il panorama degli enti pubblici territoriali inserendovi la Regione ex art. 114 Cost., designato quale ente dotato di potere legislativo, in determinate materie di cui all’art. 117 Cost, nonché di potere statutario e con attribuzione di funzioni amministrative previa devoluzione alla sua competenza legislativa. La Regione, di fatto, esercitava le sue funzioni amministrative mediante delega alle Provincie, ai Comuni ed agli altri enti locali ovvero mediante propri uffici, rimanendo un centro di indirizzo, promozione e coordinamento di attività operative demandate ad enti già esistenti. 2
Invero, l’organizzazione interna della Provincia e del Comune è dominata da organi dello Stato ed al vertice della Provincia vi è un organo collegiale, la Deputazione provinciale presieduta dal Prefetto, organo periferico dello Stato. Il Consiglio provinciale, elettivo, era convocato soltanto per brevi sessioni e la Deputazione provinciale era l’autorità tutoria sui Comuni e sulle Opere pie. Al vertice del Comune, invece, vi era il Sindaco, nominato dal Governo, formalmente dal Re, tra i consiglieri comunali e gli veniva riconosciuta la qualifica di Ufficiale del Governo. Anche il Consiglio comunale, inoltre, era elettivo e si riuniva in via ordinaria soltanto due volte all’anno. La struttura organizzativa dell’amministrazione pubblica italiana rispondeva al criterio di assoluta uniformità, in quanto fortemente accentrata nell’effettiva unitarietà dell’ordinamento e dell’unità politica del Paese che è anche propria dell’amministrazione diretta dello Stato, la quale si struttura a livello centrale nei Ministeri, organizzati in direzioni e sezioni ed a livello periferico nelle Prefetture e nelle Sottoprefetture, da cui la rigidità delle relazioni gerarchiche che rendono l’amministrazione un corpo compatto nelle sue strutture interne estremamente semplificate.
3. Evoluzione dei modelli organizzativi. A seguito dell’aumento delle funzioni dell’amministrazione pubblica, l’organizzazione della pubblica amministrazione italiana viene a subire una progressiva evoluzione. Si verifica, infatti, dapprima un processo di dilatazione e diversificazione delle strutture organizzative dello Stato e degli enti territoriali minori con massiccio incremento degli enti pubblici ausiliari e strumentali tanto che, in tempi recenti, si assiste all’introduzione di nuovi modelli organizzativi, quali dipartimenti, agenzie, autorità indipendenti, società a partecipazione pubblica e organismi di diritto pubblico ognuna. Tali innovazioni hanno avuto una loro stagione di fioritura, come nel caso dell’agenzia autonoma delle Ferrovie dello Stato istituita con la nazionalizzazione delle strade ferrate fin lì gestite da società private sulla base di concessioni e che si erano rilevate inadatte a svolgere compiti di carattere operativo – aziendale e tale esigenza venne parimenti avvertita nel caso delle aziende municipalizzate di Comuni e Province nei servizi di illuminazione delle strade urbane, degli acquedotti, del trasporto pubblico fino ai forni comunali. Primi esempi di differenziazione del modello organizzativo sono stati l’azienda autonoma dello Stato e l’azienda municipalizzata in risposta all’ingresso degli enti pubblici nei settori economici e soprattutto in quello dei servizi. Negli ultimi anni del secolo XIX si assiste alla moltiplicazione degli enti funzionali, ossia strutture organizzative dotate di personalità giuridica pubblica destinate a svolgere funzioni specifiche e determinate. Durante il ventennio fascista furono istituiti enti pubblici nazionali, quali INPS, INAM, INAIL, IRI in risposta alle esigenze derivanti dall’allargamento dei compiti dello Stato che ha visto altresì la trasformazione di organismi privati, quali le Opere pie in I.p.a.b. e di organismi totalmente nuovi in numerosi settori che vanno dal credito all’assistenza, alla previdenza, alle attività culturali ed artistiche. Fu pubblicizzato l’I.N.A. A partire dagli anni Cinquanta si assiste, invece, all’abolizione degli enti c.d. inutili. In definitiva, i modelli di aziende autonome e di enti pubblici funzionali hanno avuto una intensa utilizzazione fino agli ultimi decenni del XIX secolo per poi essere progressivamente sostituiti dapprima in enti pubblici economici e poi in società a partecipazione pubblica, ritenute più agili ed efficienti nella propri struttura str uttura organizzativa. 4. L’organizzazione L’organizzazione regionale La Carta costituzionale, in vigore dal 1 gennaio 1948, ha arricchito il panorama degli enti pubblici territoriali inserendovi la Regione ex art. 114 Cost., designato quale ente dotato di potere legislativo, in determinate materie di cui all’art. 117 Cost, nonché di potere statutario e con attribuzione di funzioni amministrative previa devoluzione alla sua competenza legislativa. La Regione, di fatto, esercitava le sue funzioni amministrative mediante delega alle Provincie, ai Comuni ed agli altri enti locali ovvero mediante propri uffici, rimanendo un centro di indirizzo, promozione e coordinamento di attività operative demandate ad enti già esistenti. 2
Istituite tardivamente nel 1970, le Regioni hanno sviluppato le loro strutture operative, invece di delegare le loro funzioni agli enti locali ovvero di avvalersi dei loro uffici, con l’effetto di appesantire l’organizzazione pubblica complessiva al punto che numerosi organi vengono a decidere, fornire pareri, sviluppare intese in modi e forme diverse. Con la riforma del Titolo V della Costituzione, legge cost. 18 ottobre 2001, n.3, è stato modificato l’art. 114 Cost, per cui si è delineata una nuova potestà legislativa in capo alle Regioni che si estende ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato (art. 117, comma 4, Cost.), e cioè si è invertito il previgente sistema che lasciava allo Stato la competenza generale e residuale ed attribuiva alle Regioni la l a potestà legislativa solo nelle materie tassativamente elencate. Il nuovo criterio generale di distribuzione delle funzioni amministrative tra enti di governo territoriali si basa sui principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza, per cui le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurare l’esercizio unitario, siano conferiti a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato (art. 118, comma 1, Cost.). Tale nuovo criterio non è stato ancora pienamente attuato, in quanto sono presenti forti resistenze nella ripartizione delle funzioni amministrative.
5. Le riforme dell’ultimo decennio del secolo scorso. A partire dagli anni Novanta sono stati aggiornati i vecchi modelli organizzativi e ne sono stati disegnati di nuovi. Le riforme si sono ispirate ai principi della separazione delle funzioni di indirizzo e controllo delle funzioni operative e di gestione, della razionalizzazione e della flessibilità organizzativa nonché della semplificazione amministrativa. In particolare, il principio della separazione delle funzioni politico – amministrative da quelle prettamente amministrative è stato affermato in sede di privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, per cui gli organi di ogni amministrazione si distinguono in organi politico – amministratici, c.d. organi di governo, ed in organi tecnico – amministrativi, identificati nella dirigenza. E’ stata altresì riordinata la Presidenza del Consiglio come struttura destinata ad assicurare l’unità di indirizzo politico ed amministrativo del Governo, con compiti di impulso, indirizzo e coordinamento nonché l’organizzazione interna dei Ministeri con riduzione del relativo numero da 19 a 12, poi a 14 ed infine a 18, in attesa di successiva riduzione. La struttura organizzativa del Ministero trova strutture di primo livello, quali dipartimenti o direzioni generali. Viene disciplinata la figura del Segretario generale, ma solo per i Ministeri articolati in direzioni generali e sono previsti uffici di diretta collaborazione con il Ministro. Dato saliente è l’introduzione delle Agenzie, strutture organizzative autonome, talvolta dotate di personalità giuridica, che svolgono attività di carattere tecnico – organizzativo di interesse nazionale operando al servizio della amministrazioni pubbliche comprese quelle regionali e locali e sottoposte ai poteri di indirizzo e vigilanza del Ministro. Ulteriori modificazioni sono state introdotte nel periodo 2002 – 2004. In particolare, è stata disposta la trasformazione della Prefettura in Ufficio territoriale di Governo (UTG), con relativo ridimensionamento dei compiti di mero coordinamento con gli altri uffici periferici dello Stato. A partire dagli anni Novanta, agli enti territoriali minori, quali Province e Comuni, è stata attribuita autonomia normativa, organizzativa e d amministrativa nonché impositiva e finanziaria nell’ambito dei propri statuti e regolamenti e leggi di coordinamento con la finanza pubblica. Il Sindaco ed il Presidente della Provincia sono eletti direttamente dal corpo elettorale e l’assetto organizzativo interno degli enti territoriali minori è disciplinato dalla legislazione nazionale che regola altresì il sistema elettorale degli organi di governo e delle funzioni fondamentali ai sensi di cui all’art. 117 Cost. In definitiva, alla luce delle ultime riforme del quadro amministrativo pubblico, questo si presenta assai diverso da quanto previsto originariamente, in quanto alla semplicità è seguita la 3
complicazione, alla uniformità la differenziazione dei modelli, all’accentramento il decentramento e l’affermazione delle autonomie, per cui il risultato non può essere ritenuto soddisfacente in quanto l’evoluzione del sistema si è rilevato affatto lineare per i molteplici ritardi e cambiamenti di indirizzo. Così nel caso della riforma della distinzione tra funzioni politico – amministrative e funzioni prettamente amministrative, laddove la finalità espressa era propriamente quella di garantire il ruolo di indirizzo e direzione da parte delle forze politicamente maggioritarie e l’imparzialità da sottrarre agli organi politici, per cui i dirigenti (organi tecnici) sono stati posti alle dipendenze degli organi politici.
6. Lo sviluppo delle autonomie L’evoluzione del quadro organizzativo ha visto la modificazione dell’originario corpo amministrativo compatto e riferibile allo Stato in una serie di corpi separati, e ciò a seguito del mutare dei rapporti tra Stato ed enti territoriali minori che da “membra dello Stato” si evolvono in enti autonomi, elevati ad enti equiordinati rispetto allo Stato. In tale processo evolutivo s’individuano due tappe, di cui la prima riguarda lo Stato in posizione dominante quale centro di indirizzo unitario del sistema complessivo e le strutture amministrative degli enti territoriali non sono più considerate amministrazione indiretta dello Stato centralista; la seconda fase vede l’amministrazione complessiva presentarsi come “policentrica”, ossia articolata in più centri di elaborazione di indirizzi politico – amministrativi facenti capo agli enti territoriali ai quali è riconosciuta ampia autonomia. Tale tappa prende avvio con le riforme Crispine e s’interrompe nel ventennio fascista per poi concludersi nel 1948 con la Costituzione. La seconda fase, invece, si estende a tutto il periodo successivo e trova pieno riconoscimento con la legge n. 3 del 2001 di riforma costituzionale. Resta ferma l’ingerenza dello Stato nell’amministrazione degli enti territoriali di Comuni e Province soprattutto nell’ambito dei controlli riconosciuti di competenza del Prefetto ed alla Giunta provinciale da lui presieduta al fine di indirizzare e dirigere le amministrazioni locali. Tale situazione non cambia granché fino all’avvento del regime fascista, che s’ispira alla sostanziale unità dell’amministrazione pubblica, per cui Sindaco, ora denominato Podestà, torna ad essere organo nominato dallo Stato e alla Provincia è preposto il Preside, carica governativa. Dopo la caduta del regime fascista, nel 1943 vengono ripristinati gli organi elettivi. La Costituzione, all’art. 5, comma 1, stabilisce che “la Repubblica, una ed indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali”, e all’art. 130 è prevista la modifica del sistema dei controlli di merito da sanzionatorio a collaborativo ed affida alla Regione i controlli sugli enti territoriali minori. Negli anni Novanta del XX secolo la potestà statutaria è riconosciuta anche a Comuni e Province e sono ridotti i controlli statali sulle Regioni e quelli regionali sugli enti locali. Il punto d’arrivo è la legge costituzionale n. 1 del 2003 di riforma del Titolo V della parte II della Costituzione che all’art. 114, comma 2 ha sancito che i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione. Pertanto, il principio autonomistico non viene soltanto enunciato, ma è disciplinato nelle sue linee essenziali realizzandosi in concreto mediante l’attribuzione agli enti autonomi sia della potestà statutaria che della potestà regolamentare con conseguente riduzione dell’ambito riservato alla legge dello Stato e delle Regioni in ordine al disegno organizzativo di comuni e province. Le Regioni, infatti, hanno anche potestà legislativa e non altri limiti nel disegnare la loro organizzazione, loro attribuzioni e modo di operare se non quelli previsti nella Costituzione e sono dotate di potestà statutaria, di potestà regolamentare in ordine alla loro organizzazione e svolgimento delle loro funzioni. Tale percorso non può ritenersi compiutamente attuato, in quanto la trasformazione del sistema organizzativo è ancora in fase di evoluzione.
4
7. La fisionomia attuale dell’amministrazione pubblica. A seguito del passaggio dal tipo di amministrazione concentrata tutta nello Stato al sistema attuale caratterizzato dal principio autonomistico, il panorama dell’amministrazione pubblica risulta fortemente caratterizzato intorno agli enti territoriali che, nel quadro di una eccessiva complessità, incidono negativamente sul frazionamento delle competenze degli uffici delle varie amministrazioni da cui i diversi tentativi di ridurre i medesimi enti territoriali mediante l’abolizione delle Province al fine di rendere più semplice il quadro amministrativo generale e più spedita l’azione amministrativa. Infatti, intorno agli enti territoriali operano numerose strutture pubbliche e private, a volte ritenute inutili tanto che migliaia sono i soggetti che vanno a comporre il quadro dell’organizzazione amministrativa pubblica con relativo sovrappeso nella spesa per il mantenimento degli stessi. Negli ultimi anni si è avviato un processo di privatizzazione che ha comportato la trasformazione di molti enti pubblici e di tutte le aziende autonome statali e della aziende municipalizzate in società private in società per azioni. Invero, non si è avuta una completa privatizzazione in quanto tali società restano disciplinate secondo il diritto pubblico ed il relativo controllo resta affidato alla Corte dei Conti. Si parla, infatti di pubblica amministrazione in senso sostanziale, in quanto la P.A. in senso formale è costituita dai soli enti di natura pubblica. Inoltre, è stato introdotto il modello delle Autorità indipendenti, ossia di strutture dirette da un organo collegiale, costituito da persone competenti e di moralità ineccepibile, che opera al riparo dall’indirizzo politico di governo assicurando la massima imparzialità. Così l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, il Garante per la protezione dei dati personali, la Commissione nazionale per le società e la borsa, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato. L’amministrazione pubblica, dunque, ha cambiato completamente la sua fisionomia originaria seguendo le tendenze razionalizzatrici nell’eliminazione di strutture organizzative ritenute superflue e di quelle preesistenti si è inteso modificare il loro modo di operare secondo l’integrazione europea, in quanto molte funzioni dell’amministrazione interna sono state trasferite agli organi dell’Unione europea e molte loro attività sono state rimesse alla disciplina comunitaria. Pertanto, l’Unione europea ha influito decisamente sull’impostazione della politica economica nazionale consentendo il superamento del precedente sistema c.d. di economia mista (pubblico. privata). 8. Sul modello costituzionale dell’amministrazione pubblica Ulteriore problema è quello di verificare se dalla Costituzione possa ricavarsi un modello di amministrazione pubblica nonostante le poche disposizioni ad essa dedicate nella Carta. La dottrina, in particolare Mario Nigro, ha sostenuto che i modelli di amministrazione emergenti dalla Costituzione sono tre e di natura disomogenei e tra loro perfino configgenti, in quanto l’amministrazione si presenta come apparato servente del Governo ex art. 95 Cost., come complesso autocefalo regolato direttamente dalla legge ex. artt. 97 e 98 Cost. e ancora come modello autonomistico e comunitario ex artt. 5 e 114 e ss. Cost. Eppure, nonostante le critiche, un modello di amministrazione ricavabile dalla Costituzione è individuabile seguendo altro insegnamento che prende in considerazione gli articoli 97 e 98 Cost per cui si distingue tra funzione di governo e funzione di amministrazione, laddove la prima sta nella determinazione dell’indirizzo politico – amministrativo e nell’individuazione degli obiettivi da raggiungere secondo il principio autonomistico presente in tutti gli enti territoriali; mentre la seconda consiste nella gestione concreta ispirata ai principi di buon andamento ed imparzialità secondo gli obiettivi fissati dal governo. L’amministrazione, dunque, dal punto di vista soggettivo risulta articolata in una struttura tecnica, autonoma rispetto alla funzione di governo ad essa collegata, laddove quest’ultima è ormai svolta a diversi livelli di governo mediante i molteplici enti territoriali. Pertanto, anche gli atti degli organi 5
di governo sono assimilati ai provvedimenti amministrativi anche sotto il regime delle impugnazioni. Di rilievo è l’intervento del legislatore del ’90 che, nel rispetto del dettato costituzionale, ha delineato la chiara distinzione tra politica ed amministrazione. Purtroppo, tale tendenza si è arrestata bruscamente in quanto gli organi amministrativi sono finiti per dipendere sostanzialmente dagli organi politici, così nello spoils system, dichiarato costituzionalmente illegittimo ex artt. 97 e 98 Cost (Corte cost. sent. 23 marzo 2007, nn. 103 e 104).
Capitolo 2 Le amministrazioni come operatori giuridici . 1. Le amministrazioni come figure soggettive Fin qui abbiamo considerato le amministrazioni pubbliche come strutture organizzative, i cui modelli si sono evoluti nel tempo. Ora consideriamo le amministrazioni pubbliche come operatori giuridici, alle quali è affidato il compito di curare gli interessi pubblici mediante strumenti giuridici, ossia con atti giuridici e ponendo in essere fattispecie giuridiche. Le amministrazioni pubbliche, pertanto, si presentano come figure soggettive, ossia centri di riferimento di situazioni giuridiche soggettive che consentono loro di operare giuridicamente. Invero la soggettività giuridica è riconosciuta sia a persone fisiche che giuridiche, da cui la distinzione tra centro di azione e centro di responsabilità nell’agire giuridico che implica non soltanto la soggettività giuridica, ma altresì l’avere, il riconoscimento della personalità giuridica. In particolare, M.S. Giannini indica la soggettività giuridica immateriale allorchè si pongono problemi di ordine patrimoniale ai fini della tutela della sicurezza dei traffici che deve avere una struttura giuridica di riferimento ai fini della tutela dei terzi. Le amministrazioni pubbliche, di fatto, possono anche non avere personalità giuridica ma restano pur sempre figure soggettive. Tuttavia, numerose sono le amministrazioni pubbliche aventi personalità giuridica, quali lo Stato e tutti gli enti pubblici, sia territoriali che funzionali. Le figure soggettive non personificate, invece, sono molto più numerose nell’ambito del diritto pubblico, in quanto la legge attribuisce loro la personalità giuridica secondo i principi del diritto pubblico. Invero, l’elemento che contraddistingue la persona giuridica è l’essere un centro di imputazione giuridica da cui derivano atti ed effetti giuridici, con la consequenziale responsabilità patrimoniale di cui essa risponde soprattutto nel campo degli affari economici. Nel settore pubblico, restando essenziale la nozione di soggetto giuridico, appare meno rilevante la nozione di persona giuridica, mentre ciò che conta è che vi siano centri di imputazione dell’attività diretta alla cura degli interessi pubblici tanto che il legislatore ha previsto che le amministrazioni acquistino o perdano la personalità giuridica senza conseguenze sul piano sistematico. Così le aziende autonome dello Stato che nel tempo hanno acquistato personalità giuridica ovvero le USL che da articolazioni del Comune sono diventate Aziende dotate di personalità giuridica. 2. Nozione di imputazione giuridica Le figure soggettive sono tali in quanto agiscono, svolgono azione giuridica, ossia pongono in essere atti rilevanti per il diritto. Esse restano semplici organismi, apparati amministrativi che vengono inseriti nel loro quadro organizzativo secondo apposite norme di organizzazione ed a tali figure sono imputati gli atti che esse compiono. Il problema dell’imputazione veniva originariamente risolto mediante il modello della rappresentazione necessaria, per cui l’atto giuridico compiuto da una persona fisica produce direttamente effetto nei confronti della persona giuridica ai sensi di cui all’art. 1388 c.c. 6
Dunque, alla persona giuridica vengono imputati soltanto gli effetti giuridici prodotti dagli atti compiuti dal rappresentante, così come accade nella rappresentanza delle persone fisiche incapaci. Nella seconda metà del secolo scorso si è posto anche il problema della capacità di agire della persona giuridica unitaria dello Stato, in quanto il previgente modello della rappresentanza è apparso inadeguato per la struttura organizzativa della persona giuridica dello Stato che comporta un numero rilevante di rappresentanti e per le limitazioni proprie del modello della rappresentanza che riguarda soltanto gli atti volontari e quelli negoziali, per cui l’atto compiuto dal rappresentante resta come atto del rappresentante e non viene considerato come atto del rappresentato Viene allora elaborato un diverso modello di imputazione giuridica, la c.d. teoria organicistica dello Stato, per cui lo Stato viene inteso come organismo superiore, amplificazione dell’organismo umano, e come questo capace di volere ed agire attraverso i propri organi, per cui gli effetti dell’atto compiuti dalla persona giuridica sono imputati all’organo che viene riconosciuto titolare dell’azione compiuta. Con la figura dell’organo, infatti, si ha un rapporto di imputazione rispetto al quale l’effetto giuridico dell’atto non viene soltanto imputato alla persona giuridica, ma anche l’atto giuridico che lo produce, per cui si ha imputazione di effetti e di atti nei termini di imputazione formale. Tuttavia, la persona giuridica è anche il soggetto titolare dell’atto, in quanto autore del medesimo, per cui si delinea un rapporto di immedesimazione organica tra l’organo e la persona giuridica. Di immedesimazione organica si può parlare a condizione che tale nozione sia intesa nel rapporto di imputazione svincolata dalla sua concezione originaria, in cui essa serviva ad attribuire la capacità di agire alle persone giuridiche che attraverso gli organi in esse immedesimati acquistavano esse stesse la capacità di agire La figura soggettiva, infatti, diventa titolare di atti giuridici ma per avere la capacità di compierli deve sussistere il rapporto organico tra gli atti ed i suoi organi. Di qui l’imputazione indiretta dell’atto ad un soggetto diverso dal suo autore che dipende necessariamente dalla naturale inidoneità in cui il soggetto della imputazione si trova nel produrre fattispecie giuridiche. Nella teoria organicistica, infatti, l’organo è inserito necessariamente nel quadro organizzativo della persona giuridica, per cui si presenta come ufficio ovvero come titolare dell’ufficio, con attribuzione e delimitazione dei relativi compiti. L’organo, peraltro, è necessariamente una o più persone fisiche, in quanto la persona fisica è termine essenziale per il rapporto di immedesimazione dal momento che è la sola ad avere la idoneità naturale di agire, di compiere atti giuridici. Pertanto, è la sola alla quale è possibile imputare atti giuridici da essa materialmente compiuti. Nel rapporto di imputazione corre il termine attivo, ossia il centro di imputazione, ed il termine passivo, ossia il centro cui si imputa. Le figure soggettive diverse dalle persone fisiche sono i termini passivi del rapporto di immedesimazione e l’imputazione degli atti e degli effetti riguarda i loro organi, quali termini attivi del rapporto. L’imputazione organica, fondata sull’idea della immedesimazione dell’organo nella struttura organizzativa della persona giuridica, comporta che sia quest’ultima titolare delle situazione giuridiche attive e passive nonchè di poteri e doveri da cui l’adozione di atti giuridici imputati alla persona giuridica.
3. L’organo come strumento di imputazione. Imputazione organica corrisponde ad imputazione alla figura soggettiva di atti ed effetti giuridici, per cui l’imputazione dell’atto è compiuta in capo all’organo e con essa la tutela di coloro che entrano in rapporto con la figura soggettiva che non potrà sottrarsi alla responsabilità degli atti viziati in quanto attribuiti all’organo e non a se medesima.
7
Di qui il problema della imputazione dei meri atti e, in particolare dei fatti illeciti, in quanto secondo alcuni l’imputazione giuridica concerne tutti i comportamenti giuridicamente rilevanti, sia leciti che illeciti, e perfino atti di conoscenza. Invece, secondo altri l’organo imputa alla persona soltanto atti e non fatti, dato che le imputazioni di fattispecie fattuali non richiedono che il fatto sia naturalisticamente riferibile all’organo. Tale ultima tesi sembra preferibile, in quanto è propriamente alla figura soggettiva che il diritto riconosce la possibilità di curare i suoi interessi attraverso il compimento di atti rilevanti rispetto al soggetto e non già di meri fatti. Inoltre, per i fatti illeciti civili l’imputazione segue regole generali di diritto privato mentre regole specifiche sono previste dal diritto pubblico per le persone giuridiche dell’amministrazione pubblica. Dunque, per l’imputazione organica di atti illeciti è preferibile parlare di “ascrizione”, lasciando il termine imputazione alla responsabilità. L’imputazione di fatti ill eciti si fonda sul nesso di causalità materiale, per cui essi non sono espressione della soggettività giuridica ma significa che sono compiuti materialmente da un soggetto che ne è riconosciuto autore.
4. Organo ed ufficio La nozione di organo rileva soltanto rispetto al tema delle imputazioni giuridiche, in quanto l’organo è un centro operativo di imputazione di atti ed effetti della persona giuridica. Tale nozione di organo non attiene al tema della organizzazione in senso proprio, in quanto esso si qualifica come ufficio di imputazione. Infatti, l’organo quale strumento di imputazione deve essere riguardato come ufficio, e cioè come entità organizzativa. Di qui il problema del rapporto di imputazione che si radica nell’organo oggettivamente considerato come ufficio ovvero nella persona fisica preposta a tale ufficio? In tale ottica, il rapporto di imputazione corre tra la persona fisica c.d. titolare dell’organo e la figura soggettiva, percui organo in senso proprio dovrebbe essere considerata la persona fisica indicata come titolare dell’organo, inteso come ufficio. Di fatto, l’organo è parte integrante della complessa struttura organizzativa della figura soggettiva, per cui tale può essere inteso come ufficio e costituisce una specie del più ampio genere di uffici. Inoltre, dal punto di vista funzionale, l’organo è strumento di imputazione, in quanto è soltanto la persona fisica che è titolare dell’ufficio ad essere indicata come titolare dell’ufficio, c.d. unità organizzativa. La persona fisica resta termine attivo del rapporto di imputazione che agisce anche come tale e per se stessa, per cui ogni organo può imputare alla persona giuridica tutti e solo tutti gli atti ed i relativi effetti che egli compie nell’ambito della competenza che gli spetta secondo il disegno organizzativo della persona giuridica. Infine, con la riforma del 1992 – 1993 si distinguono le funzioni politico – amministrative da quelle prettamente amministrative ed il numero degli organi si è incrementato con l’acquisizione di ruolo da parte di tutti i dirigenti, ai quali spetta adottare gli atti ed i provvedimenti amministrativi compre gli atti che impegnano l’amministrazione all’esterno (art. 4, comma 2, d. lgs. n. 165/ 2001).
Capitolo 3 Le strutture organizzative 1. Il disegno organizzativo delle strutture. Le strutture delle amministrazioni pubbliche sono il supporto necessario per lo svolgimento di attività complesse a queste demandate in funzione del risultato finale. Secondo la scienza dell’organizzazione, il tema dell’organizzazione investe il problema della divisione, coordinamento e razionalizzazione del lavoro di più persone. Problema avvertito da ogni 8
struttura operati e non soltanto nelle amministrazioni pubbliche, in quanto si pone la questione della distribuzione dei compiti differenziati su una pluralità di centri di lavoro secondo criteri e principi idonei ad assicurare il raggiungimento di propri scopi. Le strutture organizzative pubbliche, in particolare, sono organizzazioni formali, costituite per raggiungere scopi determinati sulla base di atti formali di costituzione, modificazione e di estinzione secondo il principio di legalità che le avvolge. Inoltre, queste sono burocratiche, in quanto l’attività lavorativa fondamentale è regolata dal principio procedimentale costituita dalle fasi di iniziativa, acquisizione e valutazione dei dati di conoscenza, decisione ed esternazione degli atti giuridici finali nonché delle attività a queste strumentali. Ciascuna di tali attività costituisce una funzione in senso atecnico finalizzata al raggiungimento del risultato finale unitario. Invero, il disegno organizzativo di qualsiasi struttura organizzativa si articola in centri di lavoro che ne costituiscono le unità strutturali elementari tanto che il disegno organizzativo risulta composto dalla somma di uffici, quali centri di lavoro, e dai compiti ovvero ruolo ad essi assegnai nonché dalle relazioni esistenti tra essi. L’indicazione del numero, dimensione e ruolo degli uffici è regolata secondo il principio di legalità.
2. La nozione di ufficio Gli uffici sono le unità elementari di base di qualsiasi struttura organizzativa, che investe il piano organizzativo, risultando estranei al tema della soggettività e delle impugnazioni, laddove all’interno di essi è ricondotta la figura dell’organo. La distinzione tra ufficio ed organo è stata caricata di diversi significati tanto che l’ufficio è stato considerato dalla dottrina come “astratta sfera di competenze” in quanto riferito allo svolgimento di funzioni ed esercizio di poteri. Considerato, poi, in termini di competenza, la dottrina successiva ha riguardato all’ufficio sul piano strettamente giuridico con riferimento alle persone fisiche ivi operanti, percui l’ufficio è stato valorizzato come centro di lavoro, ossia servizio personale prefigurato, predeterminato di un’attività lavorativa coordinata con altri centri di lavoro che, nel loro insieme, consentono alla figura soggettiva di svolgere le loro funzioni. Ciascun ufficio, infatti, è dotato di un proprio ruolo, per cui il soggetto ad esso preposto è centro della dinamica giuridica ed il suo ruolo, assegnato secondo un disegno organizzativo, risulta modellato sulla base delle risorse umane e strumentali di cui si compone. 3. Rapporto d’ufficio. Rapporto di servizio. “ “munus” ed “officium””. L’ufficio è composto di servizi di persone fisiche che prestano ivi la propria attività l avorativa e che fanno capo al titolare dell’ufficio, il quale è la persona fisica che, assegnando compiti specifici agli addetti, dirige il lavoro dell’ufficio di cui è responsabile anche nei rapporti con gli altri uffici. All’interno dell’ufficio si determina una relazione organizzativa denominata gerarchia propria dal contenuto variabile secondo i modelli organizzativi e modulato secondo le diverse esigenze. L’attività degli addetti è giuridicamente dovuta ed assume il carattere di dovere d’uffi cio, un quanto gli addetti devono prestare il loro lavoro nell’ambito dell’organizzazione di una figura operativa. Di qui la distinzione con il c.d . “munus” , ossia con l’ufficio in senso soggettivo, che rappresenta la figura attiva nel rapporto di imputazione costituito dalla figura soggettiva investita della cura dell’interesse altrui. Titolare del “munus”, infatti, è il titolare della funzione sottoposta alle direttive ed ai controlli di altri soggetti anch’essi investiti della cura del medesimo interesse alieno a quello del “munus”. Pertanto, il rapporto organizzativo in tale ambito può essere assunto da un soggetto privato. Dal “munus” si distingue l’”officium”, ossia l’ufficio in senso oggettivo, che rappresenta lo strumento mediante il quale una data collettività, priva di personalità giuridica (ente di fatto), riesce ad agire giuridicamente. Di conseguenza, mentre l’ ”officium” è centro attivo di imputazione che gode di propria soggettività in forza della quale è titolare anche di legittimazione sostanziale e processuale per la cura di 9
interessi propri; il “munus”, invece, riguarda ad interessi alieni rispetti a quelli che sono insiti nella propria struttura organizzativa. Il titolare dell’ufficio, incardinata nell’ufficio, svolge un’attività lavorativa soltanto strumentale allo svolgimento della funzione che resta attribuita alla persona giuridica. Nello specifico il rapporto d’ufficio sembra estendersi a tutti i componenti dell’ufficio e, dunque, al titolare dell’ufficio e a tutti gli addetti che, tramite l’ufficio, sono legati alla persona giuridica soggettiva. Tale rapporto trova maggiore rilievo nei confronti del titolare dell’ufficio rispetto al quale si rivolge il dovere d’ufficio che gli addetti devono prestare durante la propria attività lavorativa. Distinto dal rapporto d’ufficio è il rapporto di servizio che investe il pubblico dipendente, ossia colui che svolge attività lavorativa in modo professionale, continuativa, permanente ed esclusivo dietro corresponsione di una retribuzione da parte dell’amministrazione pubblica. Sul piano della responsabilità amministrativa, il rapporto d’ufficio si radica nella giurisdizione della Corte dei Conti. L’atto di investitura del titolare del rapporto d’ufficio deriva da procedimento di nomina o mediante elezione e la nomina può anche derivare da fiducia sulla base di requisiti ritenuti idonei allo specifico ufficio. Quanto al procedimento elettorale, la nomina investe i rappresentanti del corpo elettorale. Per il conferimento degli incarichi dirigenziali, invece, l’atto di investitura dell’ufficio rientra nell’ambito degli atti di esercizio di poteri privati come ravvisato dalla giurisprudenza della Corte di cassazione di cui a seguito si tratterà.
4. Uffici monopersonali e pluripersonali (collegiali). Se la titolarità è assegnata ad una pluralità di persone fisiche, l’ufficio si caratterizza per la collegialità, la cui disciplina è rimessa al suo ordinamento. In particolare, per la sostituzione del collegio è necessaria la presenza fisica di un certo numero di componenti, c.d. quorum strutturale, stabilito dalla legge che, in assenza di previsioni specifiche, deve permanere per tutta la durata della seduta. Il collegio si qualifica perfetto se la normativa prevede la presenza di tutti i componenti del collegio ai fini della validità della riunione. La proposta di deliberazione acquista la dignità di deliberazione del collegio quando sono si espressi favorevolmente i componenti del collegio nel medesimo numero richiesto dalla norma ed il quorum è funzionale a seconda il tipo di collegio ovvero del tipo di deliberazione e che corrisponde alla metà dei membri votanti più uno, c. d. maggioranza semplice sebbene siano previste maggioranze qualificate diverse. Durante la votazione può accadere che uno dei componenti si astenga per ragioni di opportunità o perché obbligatovi, per cui l’astenuto viene computato tra i votanti e risulta ininfluente ai fini del quorum funzionale, salto diversa indicazione normativa. I collegi sono costituito da un numero fisso di persone ma possono anche variare nella loro composizione. Il Presidente è titolare di ulteriori poteri strumentali finalizzati al funzionamento del collegio. La deliberazione assunta dalla presenza dei soli membri del collegio si ritiene assunta nel momento in cui i componenti del collegio esprimono la loro volontà e non già quando è approvato il verbale della relativa seduta. La verbalizzazione, infatti, integra un’attività successiva all’approvazione volta a tradurre per iscritto quanto discusso, per cui l’attività tradotta nel verbale è attività capace di produrre certezza giuridica. La dottrina distingue tra collegi di ponderazione, che si riuniscono in un unico corpo più capacità professionali, e collegi di composizione, se la ragione è quella di comporre in unica sede interessi molteplici e diversi tra loro. Inoltre, i primi riguardano ponderazioni di tipo tecnico e sono composti da persone capaci di tale attività laddove i secondi valutano, e non ponderano, fatti e comportamenti
10
relativi a comportamenti differenziati. I primi funzionano soltanto con la partecipazione di tutti i componenti, mentre i secondo possono funzionare anche in assenza di alcuni componenti.
5. Le vicende del rapporto. Il funzionario di fatto. L’ordinamento prevede che, qualora il titolare dell’ufficio si trovi in situazioni di temporanea incapacità di prestare la propria attività lavorativa, sia assicurata la necessaria continuità nel servizio dei compiti dell’ufficio strumentale al conseguimento della funzione. Le due figure che assolvono a tale funzione sono quella della supplenza e della reggenza. Il supplente è il titolare di un altro ufficio dell’amministrazione che subentra automaticamente nella titolarità dell’ufficio al verificarsi della vacanza senza specifico atto di nomina. La reggenza, invece, ricorre nei casi di mancata previsione della supplenza, presuppone la nomina interinale del titolare di altro ufficio individuato secondo procedure stabilite. L’incaricato temporaneo conserva la medesima ampiezza di compiti dell’incarico assegnato in origine anche se possono essere previste limitazioni. La cessazione del rapporto d’ufficio, invece, può derivare da varie ragioni ed in passato si consentiva al titolare dell’ufficio di continuare ad esercitare il proprio ruolo anche dopo la scadenza dell’investitura e fino all’insediamento del suo successore, come prevedono alcune leggi di settore. A livello generale, invece, le funzioni attribuite agli organi generali hanno un loro termine di durata previsto per ciascuno di essi entro il quale possono essere ricostituiti e in caso di mancata ricostituzione è prevista la “prorogatio2 per non più di 45 giorni decorrenti dalla loro scadenza, in cui possono adottare soltanto atti di ordinaria amministrazione a pena di nullità. Tale sistema trova fondamento giuridico nell’esigenza di continuità nell’esercizio delle funzioni amministrative, per cui l’invalidità di nomina dei membri del collegio vizia l’investitura dell’intero collegio e la delibera adottata da collegi imperfetti risulta irrilevante ai fini della validità della delibera. Ulteriore figura è quella del c.d. usurpatore d’ufficio, ossia colui che con coscienza e volontà assume la titolarità dell’ufficio pubblico prescindendo da formale investitura. Tale figura trova limitazione nel funzionario di fatto laddove manchi la reale volontà usurpatrice. 6. L’ufficio del responsabile del procedimento. La figura del responsabile del procedimento rappresenta un esempio di aggregazione e concentrazione di più ruoli all’interno di un unico ufficio o meglio dell’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria e di ogni adempimento procedimentale nonché dell’adozione del provvedimento finale. Tale figura risponde alle esigenze di funzionalità e trasparenza dell’azione amministrativa, per cui ciascuna amministrazione determina, in prima fase, per ciascun procedimento l’unità organizzativa responsabile dello svolgimento procedimentale e dell’adozione del provvedimento finale. Fin qui vi è distribuzione di ruoli secondo il principio di articolazione dell’attività amministrativa art. 97 Cost. In seguito, il dirigente dell’unità organizzativa individua il responsabile del procedimento assegnando a sé p ad altro dipendente addetto a tale unità la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento relativo al procedimento nonché eventualmente dell’adozione del provvedimento finale, per cui fino a tale assegnazione il funzionario resta responsabile del singolo procedimento. Il ruolo assegnato all’ufficio è individuato dalla legge n. 241 del 1990 e dalle norme regolamentari che nello specifico disciplinano la materia per ciascun tipo di procedimento. Il responsabile può essere sia il titolare dell’ufficio che qualsiasi altro addetto scelto tra gli uffici interessati dall’attività procedimentale o anche fuori di essi. Quanto al dirigente dell’unità organizzativa, ai sensi degli artt. 4, 5 e 6 della legge n. 241 del 1990, non è richiesto che egli rivesta la qualifica di dirigente e neppure avere la competenza ad adottare il provvedimento finale che, invece, è predeterminata dalla legge. Pertanto, il dirigente che omette di indicare, all’avvio del procedimento, un diverso responsabile, assumerà egli stesso il ruolo di tale 11
ufficio temporaneo nell’ambito di una responsabilità limitata alla fase procedimentale in senso stretto.
7. Le fonti e i criteri di organizzazione. Nelle organizzazioni complesse, in cui operano molteplici uffici al fine di raggiungere uno scopo comune, le strutture sono disciplinate e realizzate con leggi, regolamenti ed atti organizzativi soprattutto Statuti degli enti territoriali minori con la riforma del Titolo V della Costituzione. In particolare, gli atti organizzativi si distinguono tra atti di macrorganizzazione e microrganizzazione quanto alla loro natura giuridica pubblica o privata in virtù dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, mentre le unità organizzative (gli uffici) si aggregano in senso verticale secondo la rilevanza del ruolo assunto e in senso orizzontale secondo la differenza tipologica delle attività svolte, tale da formare un relazione piramidale di autorità – responsabilità all’interno del medesimo sistema organizzativo. La struttura organizzativa, infatti, si articola in una pluralità di uffici coinvolti nel perseguimento dell’obiettivo comune dello svolgimento di attività e scelte che ciascuno opera nel rispetto reciproco. A ciascun livello decisionale, infatti, sono ascritti profili di autorità e responsabilità differenti a seconda del grado della scelta effettuata e per agevolare il perseguimento dell’obiettivo comune è riconosciuta la piena attuazione del principio della trasparenza del responsabile del procedimento e della creazione di Uffici per le relazioni con il pubblico e dei servizi di comunicazione pubblica a favore dei cittadini. In relazione al tipo di attività svolta si distingue tra amministrazioni burocratiche deputate all’esercizio delle funzioni pubbliche, ed amministrazioni dal carattere aziendalistico per l’esercizio di pubblici servizi. In relazione alla rilevanza dei compiti assegnati viene distribuito il lavoro tra i vari uffici all’interno delle strutture organizzative, per cui la cura degli interessi pubblici è affidata a ciascuna amministrazione agli uffici centrali e quelli di minor rilievo agli uffici di base, i c.d. uffici periferici. Di qui si parla di accentramento nel primo tipo di struttura amministrativa e di decentramento per i sistemi globali del secondo tipo sovraindicato. In relazione agli interessi pubblici sono assegnati compiti alle strutture amministrative ed il coordinamento e controllo di tali funzioni e competenze avviene mediante raccordo di organi cui spetta elaborare indirizzi unitari ovvero attraverso il finanziamento unitario della attività inerenti all’amministrazione. Lo Stato rappresenta il modello di persona giuridica unitaria che si presenta, al suo interno, come aggregato di una pluralità di strutture organizzative, quali i ministeri, che esprimono ciascuno una propria attività con propri organi senza poter risalire ad una struttura unificata. Si tratta di un modello disaggregato in cui s’instaurano rapporti intersoggettivi nei confronti dei terzi con imputazione delle fattispecie in capo alle singole strutture anziché direttamente allo Stato. Inoltre si rileva il trasferimento a livello comunitario di funzioni in precedenza spettanti in via esclusiva allo Stato, in quanto i soggetti chiamati a rappresentare lo Stato nei rapporti comunitari si sono moltiplicati e ciò è un ulteriore fattore di disaggregazione dell’amministrazione pubblica. 8. L’Amministrazione dello Stato: caratteri generali. All’interno della struttura delle amministrazioni pubbliche si distingue tra amministrazioni pubbliche, quale concetto generale ed amministrazioni dello Stato, concetto specifico. Invero gli organi dello Stato sono stati considerati dalla dottrina come organi dalla personalità giuridica imperfetta, in quanto il carattere della soggettività risultava inadeguata. Tuttavia, con la maturata consapevolezza che trattasi di centri di imputazione di situazioni soggettive seppure prive di personalità giuridica, le singole amministrazioni in cui si articola lo Stato, quale unico soggetto di diritto, hanno una propria consistenza separata sul piano organizzativo e non anche sul piano della soggettività. Infatti, ciascun ministero ha organi dotati di 12
rappresentanza legale che agiscono nell’ambito delle fattispecie compiute dal ministero e non genericamente dallo Stato, per cui le amministrazioni dello Stato acquistano il carattere di figure soggettive laddove lo Stato è persona giuridica unitaria. Il modello ministeriale, anche grazie ai rapporti con l’Unione europea, è venuto a frammentarsi in tanti altri uffici del ministero secondo diversi disegni organizzativi, fermo restando che l’amministrazione dello Stato segue la disciplina specifica tipica delle amministrazioni pubbliche relativamente ai procedimenti contabili, finanziari, negoziali, processuali.
9. Le amministrazioni autonome Le amministrazioni, svolgendo attività di produzione di beni e servizi nell’ambito di organizzazioni complesse di tipo burocratico, restano collegate agli organi di vertice cui coincidono i titolari della struttura di riferimento. Il grado di compiutezza del loro disegno organizzativo ne determina il riconoscimento come figure soggettive, per cui la legge in alcuni casi le istituisce come veri e propri enti pubblici. In particolare, il modello organizzativo dell’amministrazione autonoma è ricondotto a quello delle aziende autonome dello Stato e da quelli delle aziende municipalizzate degli enti locali. La dottrina, a riguardo, ne indica il carattere derogatorio della disciplina del modello organizzativo burocratico. Tale modello, in definitiva, è stato pressoché abbandonato a seguito dei recenti processi di trasformazione delle amministrazioni pubbliche in società pubbliche.
Capitolo 4 Le relazioni organizzative 1. Le relazioni organizzative e formule organizzative In relazione alle strutture compiute che fanno capo ad una organizzazione avente personalità giuridica, si pone un’esigenza di razionalità del sistema che consiste nel raccordare tra loro tali strutture al fine di ricomporla a livello funzionale nell’unitarietà dell’organizzazione complessiva. Molteplici rapporti si pongono tra loro creando una trama che abbraccia l’intera organizzazione amministrativa. Tali rapporti sono, appunto, le relazioni organizzative rispetto alle quali si struttura l’organizzazione formale disciplinata dal diritto, quali rapporti giuridici caratterizzati da situazioni giuridiche soggettive correlate e contrapposte di cui sono titolari le diverse strutture organizzative. Tali rapporti si articolano in potestà ed interessi protetti e la consistenza delle relazioni organizzative risulta costante per le strutture dotate di personalità giuridica, viceversa non è costante nelle strutture prive della personalità giuridica. Tale differenza si riflette nella struttura sottordinata che, nel primo caso, può chiedere tutela dell’interesse protetto anche in sede giudiziale, laddove nel secondo caso essa deve accontentarsi dei soli rimedi amministrativi. Nel quadro generale delle relazioni organizzative si specificano due tipi di formule: un rapporto potestà – interesse protetto ed rapporto potestà – soggezione. In particolare, si parla di relazioni infrastrutturali o interne quanto alle relazioni tra uffici della medesima struttura e relazioni tra strutture o amministrazioni diverse per indicare le relazioni intersoggettive tra amministrazioni dotate di personalità giuridica. Queste ultime sono le relazioni organizzative che interessano maggiormente. Invero le relazioni tra strutture compiute sono rapporti giuridici aventi contenuti diversi, quali potestà di direzione, indirizzo, controllo e così via e l’insieme di queste caratterizza la posizione nella quale le une si collocano rispetto alle altre. Tali posizioni relazionali danno luogo a modelli o formule organizzative raggruppabili nella posizione di autonomia o indipendenza ovvero in dipendenza nelle sue forme di ausiliarietà, strumentalità, dipendenza in senso stretto. 13
La posizione di autonomia si caratterizza per la limitata consistenza delle relazioni organizzative, mentre quella di dipendenza si caratterizza per la forte consistenza delle relazioni organizzative. Quanto ai rapporti o relazioni organizzative dotate di stabilità, si rinviene la posizione in cui un ufficio, struttura compiuta, si trova rispettivamente nei confronti dell’ufficio parte della struttura amministrativa, da cui la posizione di ciascun ufficio nei confronti degli alt ri uffici nell’ambito della medesima struttura organizzativa. La dottrina ha ravvisato nelle organizzazioni equiordinate una relazione di reciproca indifferenza, in quanto si rinviene tra queste il coordinamento delle azioni rispettive, che invece è escluso nelle relazioni tra uffici caratterizzate da sovra ordinazione – subordinazione. Con il termine “ formula organizzativa”, dunque, si fa riferimento ad un modello organizzativo complesso considerato sia rispetto alle strutture che lo compongono sia alle relazioni tra tali strutture. Pertanto, attraverso lo studio delle relazioni organizzative si considera il modo in cui le singole strutture interagiscono tra di loro. Occorre altresì considerare che le relazioni organizzative infrastrutturali, ossia tra uffici della medesima struttura organizzativa, riguardano gli uffici “ di line” di una struttura organizzativa e non già gli uffici “di staff”, i quali sono collegati alla struttura compiuta per le funzioni di supporto che ad essa prestano, quali la programmazione, la consulenza, il controllo. Le posizioni relazionali, c.d. formule organizzatorie, si rinvengono anche negli enti territoriali per i quali si è posto il rilievo del diverso grado di dipendenza rispetto allo Stato. In definitiva, esistono tante specifiche disposizioni organizzative quante sono le posizioni relazionali secondo le diverse discipline organizzative positive da cui la consistenza delle medesime relazioni organizzative.
2. La gerarchia La nozione di gerarchia ha subito negli anni una modificazione nella sua applicazione e nei suoi contenuti. Il primo modello di organizzazione amministrativa, infatti, era ispirato ad un modello fortemente accentrato, per cui la gerarchia era l’unica formula organizzativa positivamente utilizzata. Successivamente, tale modello si è andato riducendo nella sua applicazione, per cui si sono preferite soluzioni pluralistiche e decentrate tanto che oggi la gerarchia non attiene più alle relazioni interstrutturali seppure con residua traccia nelle relazioni tra uffici della medesima amministrazione. In particolare, la gerarchia caratterizza oggi i rapporti tra organi ed uffici serventi e tra dirigenti di vario livello nell’ambito della distribuzione dei compiti, per cui all’ufficio inferiore viene fatta rientrare la competenza di specifici compiti secondo disposizioni generali in qualsiasi momento modificabili dall’ufficio sovraordinato. Di fatto, le competenze degli uffici inferiori si sono andate modificando nel tempo tanto da essere individuate in via formale e la gerarchia ha subito una prima evoluzione, dal momento che gli atti del primo vengono ad essere oggetti di controllo sotto il profilo della legittimità. La gerarchia è formula organizzativa che contiene in sé tutte le potestà di sovra ordinazione, quali indirizzo, programmazione, controllo, per cui si può affermare che le relazioni organizzative di sovra ordinazione riflettono l’isolamento di potestà contenute nella formula della gerarchia. Tipica della gerarchia è la potestà d’ordine, quale possibilità dell’ufficio sovraordinato di prescrivere le modalità di comportamento all’ufficio sottordinato mediante atti generali ovvero puntuali nonché potere di revoca e riforma degli atti emanati dall’ufficio inferiore. Tuttavia, a seguito della formazione dello Stato moderno si assiste alla spersonalizzazione degli uffici e del potere gerarchico, per cui la tendenza è quella di valorizzare il rapporto tra uffici. Invero, sotto il profilo giuridico la relazione di sovra ordinazione – subordinazione tra uffici fa riferimento al rapporto di poteri di ordine o di comando nei confronti dell’ufficio inferiore, per cui è necessario che tra i vari uffici vi sia un’identità di competenza, quale presupposto necessario di ogni rapporto giuridico.
14
Considerata la competenza degli uffici gerarchicamente ordinati, infatti, si rinviene che la responsabilità del titolare di un ufficio presuppone la competenza dell’ufficio distinta da quella dell’ufficio sovraordinato, da cui la distinzione delle sfere di competenza che comporta determinazione nell’esercizio più o meno attenuato dei poteri. In proposito la riforma della dirigenza statale di cui al d. lsg. n. 29 del 1993 e d. lgs. 165 del 2001, ha attribuito competenze esclusive ai dirigenti ma ha altresì attenuato i poteri di ingerenza del Ministro, il quale non ha più potere d’ordine generale, bensì potere di impartire direttive agli organi, centrali e periferici, dell’Amministrazione. La gerarchia, infatti, tende oggi ad avvicinarsi al rapporto di direzione tanto che ormai sembra sia scomparsa dall’ordinamento amministrativo. A riprova di ciò si consideri il rapporto di gerarchia tra dirigenti di uffici dirigenziali generali e dirigenti delle strutture di livello inferiore nelle quali questi sono articolati, per cui i primi definiscono i compiti dei secondi individuando obiettivi e delegando le specifiche competenze e possono sostituirsi ad essi in caso di interzia e decidono sui ricorsi gerarchici contro i loro atti e ne organizzano gli uffici, ex art. 16, comma 1, d. lgs. n. 165 del 2001 e art. 5, comma 5, d. lgs. n. 3 del 2004.
3. La direzione La relazione di direzione è la relazione organizzativa tra uffici della medesima struttura ovvero tra strutture e persone giuridiche diverse. Tale relazione fa capo all’ufficio sovraordinato al quale spetta il potere di emanare atti con i quali, a differenza del potere di ordine, indica scopi concreti da perseguire, stabilisce ordini di priorità e lascia all’ufficio inferiore la scelta di raggiungere tali scopi. La relazione gerarchica si va trasformando in relazione di direzione che, nei rapporto intersoggettivi, rappresenta uno strumento organizzativo idoneo a raccordare le figure soggettive pubbliche diverse dallo Stato. La direzione, infatti, costituisce un rapporto di sovra ordinazione caratterizzato, a differenza della gerarchia, dal rispetto di una più o meno ampia sfera di autonoma determinazione dell’ufficio o dell’ente subordinato, per cui al potere di ordine si sostituisce il potere di impartire direttive ovvero il potere di indirizzo con cui vengono fissati gli obiettivi da perseguire e l’ufficio o l’ente subordinato resta però libero di determinare i modi ed i tempi dell’azione in uno spazio limitato positivamente. Parimenti, il controllo non è più controllo sugli atti, bensì controllo sull’attività svolta dall’ufficio o ente soggetto alla direzione. L’elaborazione della nozione di direzione nell’ambito del diritto amministrativo risale agli inizi del Novecento, allorché il dirigente venne considerato non più come un soggetto della supremazia o della subordinazione. La gerarchia, infatti, venne ridimensionata dalla dottrina successiva che offrì della direzione una versione più obiettiva riassunta in poteri, potestà o atti giuridici di direttiva, specialmente quelli svolti dagli organi di governo nell’esercizio di funzioni di indirizzo politico – amministrativo. Di fatto, la direzione è un rapporto di sovra ordinazione - subordinazione che, secondo la dottrina più recente, riguarda soprattutto la disciplina giuridica dei rapporti tra Ministro – dirigenti, titolari degli uffici dirigenziali, generali e tale relazione si fonda sul criterio della competenza con esclusione della configurabilità di una relazione di sovra ordinazione – sottordinazione. Tale relazione, infatti, ruota attorno alla più ampia funzione di indirizzo politico – amministrativo che trova nei dirigenti generali l’attività di programmazione strategica che si attua sul piano operativo mediante l’utilizzo razionale delle risorse e la fissazione delle strategie medesime. Tale processo interessa gli organi di governo e gli organi di gestione, nelle varie tappe, per cui il concetto di strategia, a differenza di quello di direzione, si precisa nella durevolezza e nella stabilità degli obiettivi assegnati.
15
4. Il coordinamento. Il coordinamento non è di per sé una relazione organizzativa, bensì il risultato dell’esercizio di poteri inerenti ai diversi tipi di rapporti organizzativi. La dottrina parla di rapporto di equiordinazione tra soggetti preposti ad attività che, pur essendo distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario in vista di risultati di interesse comune. Esso risponde al fine di assicurare coerenza ed organicità all’attività amministrativa. In dottrina si è ritenuto che il coordinamento sia un rapporto non precisato da norme ordinarie, per cui tutte le parti sarebbero vincolate a comportamenti conseguenti a quelle istanze equiordinate prefissate, in quanto esso realizza il risultato di raccordo tra figure soggettive che esprimono attività di partecipazione ad uguale titolo in tutti gli uffici ovvero enti chiamati contestualmente alla valutazione degli interessi in gioco. Il coordinamento, dunque, non è né un potere, né un tipo di relazione organizzativa, bensì il risultato al quale si può pervenire attraverso relazioni di sovra ordinazione ovvero di equiordinazione. 5. Il controllo Nel dibattito dottrinale, il controllo trova significato nel garantire la regolarità formale e sostanziale del processo di formazione delle decisioni amministrative, per cui esso risulta connaturato al modo di essere della organizzazione amministrativa e si fonda sull’esigenza di verificare la rispondenza dell’attività di strutture pubbliche alle regole formali ovvero al vincolo funzionale. Sotto il profilo giuridico, i controlli possono essere interni, sia interorganici che intersoggettivi, e si distinguono in controlli interni, relativi alla medesima struttura, ovvero controlli esterni. Rispetto all’oggetto, i controlli possono essere controlli sui singoli atti oppure sull’attività dell’ufficio o della struttura soggetta a controllo. Il controllo sugli atti può essere preventivo o successivo, a seconda che sia esercitato prima o dopo che gli effetti siano diventati esecutivi. A seconda del parametro assunto per la verifica, i controlli possono essere di legittimità se il parametro è la legge, ovvero controllo di merito se è l’opportunità dell’attività amministrativa, infine controllo di gestione e controllo strategico se i parametri sono l’economicità, l’efficienza e la congruità dell’attività posta in essere o programmata rispetto ai risultati raggiunti o prefissati. Il sistema dei controlli è disciplinato dalla legge generale di contabilità di Stato, r.d. n. 2330 del 1923 e dal testo unico della Corte dei conti, r.d. n. 1214 del 1834 e dal testo unico delle leggi comunali e provinciali, r.d. n. 383 del 1934 oltre a varie leggi di settore. Si tratta di un sistema incentrato soprattutto sul controllo esterno di competenza della Corte dei conti per gli atti amministrativi statali e su quelli dei Comuni e delle Province i controlli sono soprattutto quelli di legittimità e di merito. La Carta costituzionale ha ridotto il controllo di merito a semplice richiesta di riesame da parte degli enti di controllo affidandoli alla Commissione di controllo sugli atti delle regioni, ai Comitati regionali di controllo sugli atti degli enti locali. Tale assetto ha subito modificazioni a partire dagli anni ’90 sia per gli atti delle Regioni sia per gli atti dei Comuni e delle Province. In linea generale, i controlli preventivi di legittimità si esercitano nei soli confronti degli atti del governo in virtù dell’art. 100, comma 2, Cost. di competenza della Corte dei conti. La tipologia dei controlli si è arricchita con il d.lgs. n. 286 del 1999: - controllo di regolarità amministrativa e contabile, per la legittimità, regolarità e correttezza dell’azione amministrativa, avente carattere preventivo nei soli casi espressamente previsti dalla legge; - controllo di gestione, per la verifica dell’efficacia, efficienza, economicità dell’azione amministrativa al fine di consentire ai dirigenti di ott imizzare il rapporto tra costi e risultati;
16
-
valutazione dei dirigenti, quale presupposto per la responsabilità dirigenziale di cui all’art. 21, commi 1 e 2, d. lgs. n. 165 del 2001; valutazione e controllo strategico, per la verifica dell’attività degli organi di indirizzo politico – amministrativo e valutare le scelte dei dirigenti rispetto agli obiettivi stabiliti dalle norme ed individuare eventuali fattori di ostacolo al raggiungimento di tali obiettivi;
6. Delegazione di funzioni ed utilizzazione degli uffici Le figure soggettive pubbliche possono risultare legate a vicende che implicano rapporti di collaborazione tra figure soggettive diverse. Tali vicende possono raggrupparsi in due modelli fondamentali, quali la delegazione di funzioni e l’utilizzazione di uffici altrui. Nella delegazione la figura soggettiva è titolare di un potere o funzione e ne trasferisce l’esercizio ad altra figura soggettiva, per cui il delegante resta titolare dei poteri o delle funzioni e conserva il potere di indirizzo e controllo sull’attività del delegato. La delegazione può aversi tra enti diversi, tra strutture compiute e tra organi della stessa struttura. La delegazione dà luogo all’esercizio indiretto della funzione amministrativa ovvero amministrazione indiretta e tale modello è tipico delle amministrazioni c.d. aperte così come previsto dall’art. 118, ultimo comma, Cost. L’utilizzazione degli uffici, infatti, riguarda attività istruttorie e preliminari e non già le funzioni in senso proprio, da cui la fondamentale distinzione rispetto alla delegazione. Tuttavia, alla delegazione ed all’utilizzazione degli uffici si può fare ricorso soltanto in presenza di una espressa disposizione di legge.
Capitolo 5 L’organizzazione amministrativa 1. L’organizzazione amministrativa nell’architettura costituzionale L’organizzazione pubblica, sotto il profilo statico del complesso di soggetti che la compongono, presenta un dato di complessità relativo alla sua correlazione con il sostrato sociale sul quale va ad innestarsi, in quanto essa è espressione della scelta politica del ruolo riconosciuto allo Stato in un determinato momento storico nell’ambito del suo intervento nel settore pubblico. Il sistema della pubbliche amministrazioni è articolato in modo complesso composta da una pluralità di soggetti variamente collocati sul territorio nazionale essenzialmente per ragioni di competenza (per materia o per territorio) loro riconosciute dalle rispettive leggi istitutive. Il richiamo costituzionale alle singole figure soggettive delle pubbliche amministrazioni riguarda il modello ministeriale che pone una riserva di legge sotto il profilo istitutivo di cui all’ultimo comma dell’art. 95 Cost. Tale riserva è altresì richiamata all’art. 97 Cost in relazione all’organizzazione dei pubblici uffici. A livello costituzionale, infatti, si rinviene la determinazione dell’indirizzo politico amministrativo, ossia l’individuazione degli obiettivi e delle finalità che la comunità statale intende perseguire in un determinato momento storico secondo la determinazione fissata a livello di politica generale. Significativo è il riordino degli enti pubblici di cui alla legge. n. 404 del 1956, con la quale sono stati soppressi gli enti di diritto pubblico e gli altri enti in qualsiasi forma istituiti, soggetti alla vigilanza dello Stato e interessati comunque alla finanza statale i cui scopi risultavano “cessati o non più perseguibili” o “in condizioni economiche di dissesto” o fossero “nell’incompatibilità di attuare i propri fini statutari”. Negli anni Settanta, il tema della soppressione dei c.d. enti inutili tornò nel dibattito parlamentare con l’emanazione della legge sul parastato – legge n. 70 del 1975 – con la quale furono inseriti 17
strumenti per la soppressione dei c.d. enti inutili e, con d.p.r. n. 616 del 1977, venne disposta la soppressione o la trasformazione in enti di diritto privato di quasi tutti gli enti pubblici nazionali rimasti privi delle funzioni da svolgere in ragione del trasferimento o della delega delle medesime ragioni ordinarie. Venne riordinato il S.S.N. con leggi n. 386 del 1974 e n. 349 del 1977 e n. 833 del 1978. Negli Novanta viene riavviato il dibattito sulla privatizzazione degli enti pubblici e fu indicato il federalismo amministrativo a Costituzione invariata secondo il principio di sussidiarietà, in quanto con le leggi Bassanini (legge n. 59 del 1997 e ss.) si è inteso garantire la semplificazione dell’azione amministrativa e realizzare una forma più accentuata di federalismo amministrativo nel rispetto delle esigenze e delle spinte provenienti dalle sedi europee. Tale percorso ha trovato una puntuale definizione dei compiti, delle funzioni amministrative da dismettere e conferire agli enti territoriali con reciproca delimitazioni delle sfere di competenza delle Regioni, Province e Comuni riservando alle prime compiti di programmazione, regolamentazione ed indirizzo, mentre agli Enti locali sono state riconosciute funzioni di gestione. Il decentramento amministrativo di cui alla legge n. 59 del 1997 è stato attuato con d.lgs. 112 del 1998 al fine di garantire una allocazione delle funzioni e dei compiti amministrativi ( c.d. federalismo amministrativo a Costituzione invariata) relativi alla cura ed alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità nonché tutte le funzioni ed i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in capo alle amministrazioni e agli Enti più vicini ai cittadini. Allo Stato, dunque, sono rimaste affidate soltanto le funzioni che gli Enti locali e le Regioni non potevano svolgere rispettando in ciò il principio di sussidiarietà in senso verticale. Il decentramento amministrativo si rinviene: -nella clausola di apertura di cui all’art. 128 Cost.; nell’’art. 5 Cost., che consacra il principio autonomistico; - 118 Cost., comma 1 e 2, Cost. che prevede la delega di funzioni amministrative da parte dello Stato alle Regioni in aggiunta a quelle elencate nell’art. 117 Cost. e d.p.r. n. 616/ 1977 con esclusione di quelle di interesse locale attribuite con legge della Repubblica agli Enti locali. Federalismo che ha trovato richiamo nella riforma del Titolo V Cost. operata con legge cost. n. 3/ 2001. La scelta del costituente è stata di non consacrare a livello di Carta costituzionale un modello rigido di organizzazione amministrativa, lasciando libero il legislatore di individuare la struttura organizzativa consona al perseguimento degli obiettivi che s’intendono perseguire con quella organizzazione. La dottrina rinviene tre modelli costituzionale di organizzazione amministrativa: - il primo tipo di amministrazione è quello ministeriale di matrice cavouriana, in quanto apparato servente il Governo dal quale dipende come richiamato all’art. 95 Cost.; - il secondo tipo è il modello di amministrazione c.d. autocefala secondo gli artt. 97 e 98 Cost., per cui non è prevista alcuna indicazione sulla struttura dell’amministrazione che, invece, è affidata alla discrezionalità del legislatore; - il terzo tipo è il modello c.d. autonomistico o comunitario riconducibile all’art. 5 Cost, che consacra i principi di autonomia e decentramento amministrativo specificati dal Titolo V della Costituzione. In conclusione, nel corso degli anni il principio di imparzialità ha coinvolto non soltanto i soggetti operanti nell’attività amministrativa, ma anche le scelte politiche di Governo, per cui il dato strutturale viene a risultare il rispetto dei principi costituzionali disciplinati dalla funzione amministrativa secondo le disposizioni richiamate.
2. Il sistema delle pubbliche amministrazioni Un primo criterio per sistemare le diverse pubbliche è stato individuato dalla dottrina nel criterio territoriale, per cui si distingue tra amministrazione statale a livello generale costituita dai Ministeri ed amministrazione regionale e locale rappresentata da Enti locali. 18
Un secondo criterio è stato rinvenuto dalla dottrina nell’ambito di intervento distinguendo tra enti pubblici ed enti pubblici economici, laddove i primi sono competenti dell’amministrazione diretta ed indiretta dello Stato, i secondo, invece, svolgono prettamente attività di natura economica. La complessità del sistema delle pubbliche amministrazioni, seppure riordinato con delega al Governo di cui alla legge finanziaria per il 2007, ha impedito di addivenire ad una nozione unitaria di pubblica amministrazione, per cui la dottrina ha individuato ulteriori indici di riconoscimento della pubblicità dell’ente, quali: - il regime giuridico dei soggetti, da cui la costituzione ad iniziativa pubblica dell’ente secondo le disposizioni costituzionali; - il loro inserimento istituzionale all’interno dell’organizzazione amministrativa. Accanto a tali indici formali, la dottrina ha poi individuato ulteriori criteri di natura sostanziale che attengono al profilo funzionale, per cui un ente si considera pubblico se e nella misura in cui è funzionale al perseguimento di determinati interessi della società. Diversa interpretazione emerge dal diritto comunitario, in quanto il giudice comunitario ha sottolineato come la nozione di pubblica amministrazione deve essere limitata a quelle organizzazioni incaricate dell’esercizio di pubblici poteri cui è attri buito lo svolgimento di mansioni che hanno ad oggetto la tutela di interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche.
3. L’organizzazione ministeriale e le Agenzie Il modello principale dell’organizzazione dello Stato è stato rappresentato, per lungo tempo, dal modello ministeriale risalente alla legge Cavour del 1853, con vertice nei Ministri, quale membri del corpo politico previsti espressamente a livello costituzionale. Le leggi istitutive disciplinavano i Ministeri e tale modello venne superato dalla legge n. 400 del 1988 in cui è stata prevista la possibilità di nominare Ministri senza portafoglio, cioè Ministeri pri vi di un proprio apparato organizzativo che si avvalgono della Presidenza del Consiglio dei Ministri per l’esercizio delle funzioni loro attribuite. Successivamente, con d.lgs. n. 300 del 1999 si è operata la riforma dell’organizzazione del governo in esecuzione della legge delega n. 59 del 1997, per cui è stato ridotto il numero dei Ministeri a 12 e viene individuata dalla legge la missione e le aree funzionali di competenza di ciascun ministero. Con la riforma del 1999, inoltre, si disciplina la struttura interna delle pubbliche amministrazioni in base a: - dipartimenti, cui sono attribuiti compiti su grandi materie omogenee e compiti strumentali, ivi compreso quelli di indirizzo e coordinamento delle unità di gestione in cui si articolano i medesimi dipartimenti. Ogni dipartimento è retto da un dirigente generale, nominato con decreto del Presidente della Repubblica su deliberazione del Consiglio dei Ministri e su proposta del Ministro competente. Il Capo del dipartimento opera a diretto contatto con il Ministro e risponde dei risultati raggiunti dagli uffici dipendenti sulla base degli obiettivi assegnati, coordina, controlla e dirige gli uffici di livello dirigenziale generale assicurando la continuità delle funzioni dell’Amministrazione. In ottemperanza alla nuova configurazione dei rapporti tra vertice politico e vertice amministrativo, ispirata al principio di separazione, al Capo del dipartimento spettano anche poteri di allocazione delle risorse nonché la promozione ed il mantenimento delle relazioni con gli organi competenti dell’UE per la trattazione degli affari di competenza del proprio Dipartimento -
direzioni generali, in cui il Segretario generale opera alle dirette dipendenze del Ministro e provvede alla elaborazione degli indirizzi e dei programmi di competenza del Ministro ponendo in essere un’attività svolta dai Capi di Gabinetto. Gli uffici dirigenziali generali trovano il loro vertice i Dirigenti generali, nominati dai dirigenti.
19
Al di fuori di tale struttura, la riforma ha previsto uffici di staff, che collaborano direttamente con Ministri, Vice-ministri e Sottosegretari ed uffici di line che non gestiscono direttamente affari amministrativi in quanto non appartengono alla struttura dell’amministrazione del ministero. In particolare, i dette strutture rientrano soggetti dotati di particolare esperienza e specializzazione professionale, che possono essere scelti anche all’esterno dell’amministrazione. La struttura amministrativa si arricchisce delle Agenzie, quali strutture che svolgono attività di carattere tecnico operativo a livello nazionale, esercitate da Ministeri ed Enti pubblici. Sono sottoposte al controllo della Corte dei Conti e sono soggette alla vigilanza del Ministro, pur essendo separate dal Ministero. Ad eccezione delle Agenzie fiscali e di quelle di protezione civile e della Agenzie industrie e difesa, che hanno personalità giuridica, risultano istituite l’Agenzia per le normative ed i controlli tecnici, l’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici, l’Agenzia dei trasporti terrestri e delle infrastrutture, l’Agenzia per la formazione e l’istruzione professionale. Quanto alle Agenzie fiscali (Agenzia delle entrate, delle dogane, del territorio e del demanio) sono attribuite specifiche competenze nei rispettivi ambiti assegnati, L’Agenzia per la formazione dei dirigenti e dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (legge finanziaria per il 2007) risponde all’obiettivo della formazione dei dirigenti e dipendenti nella pubblica amministrazione al fine di garantire un adeguato sostegno alle pubbliche amministrazioni nell’ammodernamento e miglioramento delle attività formative. Tale struttura di governo e coordinamento al sistema di organizzazione pubblica si completa con la Scuola superiore della pubblica amministrazione assumendo il coordinamento dell’attività dell’Istituto diplomatico, della Scuola superiore dell’amministrazione dell’interno e della Scuola superiore dell’economia e delle finanze.
4. L’organizzazione statale periferica. Sulla base delle funzioni loro assegnate, alcuni Ministeri presentano articolazioni territoriali rientranti nella c.d. amministrazione statale periferica e che determinano una forma di decentramento burocratico. Si distinguono, infatti, organi di competenza generale, quali lo Stato nella sua totalità ed organi a competenza speciale che svolgono funzioni statali inerenti, ad esempio, l’istruzione, la pubblica sicurezza, la gestione finanziaria. In particolare, l’amministrazione pubblica periferica è stata riformata con le leggi Bassanini che hanno portato ad una riduzione del numero di dette amministrazioni e accentramento presso le Prefetture – Uffici territoriali di Governo della maggior parte delle funzioni statali. Ne sono esempio, l’amministrazione statale finanziaria articolata a livello locale e dipendente dal Ministero delle Finanze ed incentrata sulle Direzioni Regionali delle entrate con sede nei capoluoghi di regione come da d. lsg. n. 300 del 1999. 5. Strutture di raccordo interne ed esterne all’amministrazione A livello statale l’amministrazione si presenta come struttura compiuta con una propria “mission” seppure disaggregata in diversi ministeri. Questi presentano elementi interni ed esterni alla loro struttura istituiti allo scopo di raccordare tra loro i Ministeri, gran tendone l’articolazione organica. Strumento di raccordo interno alle singole amministrazioni è rappresento dagli Uffici centrali di bilancio, ex Ragionerie, che, pur essendo estranei ai Ministeri presso i quali sono incardinati, dipendono dal Ministero dell’economia e delle finanze al fine di garantire unitarietà sotto il profilo della spesa e controllano la regolarità economico – finanziaria dell’azione svolta presso i Ministeri, sotto la responsabilità dei dirigenti competenti. Accanto a tali Uffici vi sono strutture organizzative che coagulano le iniziative generali dell’azione politico – amministrativa quali il Consiglio dei Ministri, i Comitati interministeriali ed il Presidente del Consiglio dei Ministri, coadiuvate dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri. 20
Il Consiglio dei Ministri è comporto dal Presidente del Consiglio e dai Ministri, art. 92, comma 1, Cost., con il compito di determinare la politica generale del Governo fissando l’indirizzo politico – amministrativo – interno ed esterno – del paese nonché la politica normativa e finanziaria del Governo e soluzione dei conflitti di attribuzione dei vari Ministeri (art. 2, legge n. 400/ 1988). Il Consiglio dei Ministri si avvale dell’Ufficio di segreteria diretto dal Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio che cura altresì la verbalizzazione delle singole deliberazioni del Consiglio. I Comitati dei Ministri, composti esclusivamente da Ministri, sono designati dal Presidente del Consiglio allo scopo di coadiuvare quest’ultimo. Tra i soggetti di raccordo esterno, invece, troviamo i Comitati interministeriali a composizione mista, tra cui i Ministri, gli esperti ed i rappresentanti delle amministrazioni interessate. Si tratta di organi collegiali non necessari del Governo istituiti per soddisfare esigenze particolari nei settori della P.A. operando un coordinamento dell’attività amministrativa. Con legge n. 537 del 1993 si è operato il riordino dei comitati interministeriali nel CIPE, con il compito di programmazione e politica economia nazionale; CICR, con il compito di vigilanza per la tutela del risparmio e l’esercizio del credito; e CESIS, che esercita la funzione di Autorità nazionale per la tutela propria del Presidente del Consiglio dei Ministri.
5.1. La Presidenza del Consiglio dei Ministri Il Presidente del Consiglio dei Ministri dirige la politica generale del Governo, mantenendo l’unità di indirizzo politico – amministrativo, coordinando l’attività dei Ministri, ex art. 95, comma 1, Cost. Egli è posto a capo della struttura organizzativa della Presidenza del Consiglio dei Ministri, centro motore dell’azione di governo e che è stata riordinata per la prima volta con legge n. 400/ 1988 al fine di garantire l’unità di indirizzo gestionale di cui all’espressa previsione costituzionale, Successivamente, con il d. lgs. n. 300/ 1999 si è inteso rendere maggiormente funzionale l’intera struttura mediante l’accrescersi di compiti amministrativi attribuiti ai servizi tecnici e quelli di protezione civile, turismo e spettacolo. Tale assetto è stato oggetto di revisione altresì con legge n. 233/ 2006 di conversione del d.l. n. 181/ 2006. Il nuovo quadro normativo ha inteso offrire al Presidente del Consiglio un più incisivo compito di impulso, indirizzo e coordinamento delle funzioni costituzionalmente attribuitegli secondo i principi di cui alla legge Bassanini 1, legge n. 59/ 1997, quali: - assicurare il coordinamento funzionale e operativo della Presidenza con le amministrazioni; - potenziare le funzioni autonome e tipiche; - trasferire a Ministeri o Enti o organismi autonomi i compiti operativi e gestionali, con il relativo personale; - garantire autonomia organizzativa, regolamentare e finanziaria; - trasferire alla Presidenza anche funzioni attribuite direttamente dalla legge ai Ministri senza portafoglio. Tali sono le funzioni proprie della Presidenza individuate dal legislatore delegato, tra cui risulta altresì la progettazione delle politiche generali e l’assunzione di decisioni di indirizzo politico generale. Nell’ambito della riforma è stata prevista l’istituzione, con Decreto del Presidente del Consiglio, di una Unità tecnica per la semplificazione e la qualità della regolazione, con la relativa segreteria tecnica composta dal capo del dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri e da professori universitari, magistrati amministrativi, contabili ed ordinari, avvocati dello Stato, funzionari parlamentari, avvocati del libero foro con almeno quindici anni di iscrizione all’albo professionale, dirigenti delle amministrazioni pubbliche ed esperti di elevata professionalità. Secondo il disposto di cui all’art. 7 del d. lgs. n. 303/1999 al Presidente del Consiglio spetta autonomia organizzativa e contabile, in quanto con propri decreti può individuare aree funzionali omogenee cui affidare compiti e attività. Inoltre, egli può istituire strutture di missione con durata 21
temporanea e con cadenza triennale può, anche attraverso strutture specializzate, procedere alla verifica della razionalità dell’ordinamento e dell’organizzazione della Presidenza. Distinto dagli uffici di staff del Presidente, il Segretario gode di una propria autonomia in quanto svolge funzioni di snodo tra Presidenza e strutture amministrative. Egli, infatti, indica i parametri organizzativi e funzionali nonché gli obiettivi di gestione e di risultato cui sono tenuti i dirigenti generali ad essi preposti impartendo direttive generali per l’azione amministrativa di cui al d.p.c.m. 4 agosto 2000. Al personale della Presidenza, ai sensi di cui all’art. 9, comma 1, del d. lgs. n. 3030/ 1999, sono attribuiti compiti di diretta collaborazione con i Ministri secondo la disciplina del t.u. sul pubblico impiego ed il rimanente personale di cui si avvale la Presidenza sono elencate al comma 2 della norma richiamata.
5.2. CNEL, Consiglio di Stato e Corte dei conti. Organi ausiliari che operano con funzioni consultive sugli atti e sulle attività delle amministrazioni e che la dottrina indica come organi di rilevanza costituzionale: - il C.N.E.L., ex art. 99 Cost., è stato istituito nel 1957 e riformato in ultimo con legge n. 383 del 2000 è un organo collegiale, composto da 121 membri, ha funzione consultiva delle Camere e del Governo ed iniziativa legislativa limitata alle sole materie dell’economia e del lavoro, mentre la funzione consultiva è obbligatoria nella richiesta del parere alla relazione previsionale e programmatica che il Ministro dell’economia e della finanze è tenuto ad inviare al Parlamento. - il Consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico – amministrativa e di tutela della giustizia amministrativa. Istituito nel Regno di Sardegna nel 1831, con la riforma del 1865 ha assunto la duplice funzione giurisdizionale e consultiva. Fa capo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed è dotato di un organo di autogoverno, il Consiglio di Presidenza, composto da Magistrati dei T.A.R. e del Consiglio di Stato, competente in materia di stato giuridico dei magistrati, provvedimenti disciplinari ed incarichi esterni dei magistrati. E’ articolato in sette sezioni, di cui le prime e la settima con funzioni consultive e le rimanenti tre con funzioni giurisdizionali, cui si aggiungono l’Adunanza generale con funzioni consultive e l’Adunanza plenaria con funzioni giurisdizionali. L’attività consultiva ha carattere generale, in quanto riguarda la legittimità ed il merito dell’azione amministrativa. Quanto alla richiesta del parere al Consiglio di Stato, questa è trasmessa dal Segretario generale alla Sezione competente che, in assenza di contraddittorio delle parti interessate, esprime la volontà del Consiglio di Stato mediante congrua motivazione sulla base della iniziativa spettante al Ministro o al Sottosegretario su proposta del dirigente del servizio della materia oggetto della relazione. - la Corte dei Conti coadiuva gli organi titolari di funzioni legislative, di controllo ed indirizzo politico, esecutive e di amministrazione attiva. E’ indipendente dal Governo e dal Parlamento ed è composto da impiegati amministrativi e magistrati. L’art. 100 Cost. attribuisce alla Corte dei conti funzioni di controllo e funzioni giurisdizionali nella materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge, ex art. 103 Cost. Essa svolge funzioni amministrative, quali i provvedimenti che adotta sullo stato giuridico dei propri dipendenti. Inoltre, essa svolge un controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo onde accertarne la conformità alle norme di legge, in particolare sulla legge di bilancio ed un controllo successivo sulla gestione del bilancio dello Stato al fine di valutare la legittimità e regolarità delle gestioni tenute da ciascuna amministrazione. La Corte, infine, opera un controllo sulla gestione finanziaria degli Enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. Alla Corte sono altresì riconosciute funzioni giurisdizionali in materia di giudizi di conto e di responsabilità contabile ed in materia pensionistica. - l’Avvocatura di Stato, fa capo al Segretario generale della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha il compito di provvedere alla tutela legale, mediante patrocinio in giudizio delle 22
amministrazioni. E’ articolata in Avvocature distrettuali a livello regionale ed è composta da Procuratori ed Avvocati dello Stato e da personale amministrativo con vertice nell’Avvocato generale, nominato con D.P.R., previa deliberazione del Consiglio dei Ministri .
6. Le Amministrazioni Indipendenti. Le Amministrazioni indipendenti o autorità di regolazione sono state istituite a partire dal 1974, con la Consob (d. lg. n. 95 del 1974) che, accanto alla Banca d’Italia, era preposta al risparmio secondo la previsione di cui all’art. 47 Cost. In generale, tutte le amministrazioni indipendenti sono espressione dell’esigenza di garantire il corretto funzionamento di un settore di mercato nel quale operano soggetti pubblici e privati, per cui esse intendono garantire che un determinato servizio sia offerto a favore della collettività nel corretto funzionamento dello stesso. A differenza dei Ministeri, non esiste un modello predeterminato di organizzazione di tali amministrazioni, in quanto i caratteri essenziali delle stesse sono l’indipendenza sia nell’attività di regolazione sia nella previsione di scelta dei vertici riconosciuti in base a specifiche competenze di alta professionalità. Accanto al requisito dell’indipendenza si pone la neutralità, per il fatto che tali amministrazioni non appartengono ad un determinato settore cui le stesse sono chiamate a predisporre la regolazione. Infine, si ricorda l’istituzione con legge n. 146 del 1990 della Commissione di garanzia della legge sull’esercizio del diritto di sciopero al fine di contemperare l’esercizio di tale diritto co il godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati, nonché l’Autorità delle telecomunicazioni do cui alla legge n. 249/1997 ed il Garante per la protezione dei dati personali di cui alla legge n. 675 del 1996 modificata da d. lgs. n. 123 del 1997 e successive modifiche. 7. Gli enti pubblici Con legge n. 70/ 1975 sono stati soppressi i c.d. enti inutili e sono stati individuati i rispettivi enti necessari, il c.d. parastato, quali INPS, Cassa per il Mezzogiorno, ENEA, enti lirici, ACI. Accanto a tali enti, sono stati individuati enti non soggetti alla legge sul parastato, quali enti pubblici economici, enti locali territoriali (Province, comuni, ed altri enti locali) e gli altri enti pubblici, considerati non necessari né a statuto di specie che continuano ad esistente come enti privati. In particolare, i c.d. enti inutili non sono stati ricompresi nelle categorie menzionate in quanto ritenuti non meritevoli di sopravvivere e, dunque, sono stati soppressi. Inoltre, con la legge. n. 59/ 1997 il Governo è stato delegato ad operare il riordino degli enti pubblici nazionali. Pertanto, con legge n. 191/ 1998 si è provveduto a riordinare e razionalizzare gli enti pubblici mediante fusione e soppressione di enti ed organi aventi finalità omologhe o complementari nonché mediante trasformazione in pubblica amministrazione di enti per i quali l’autonomia non risultava necessaria ovvero mediante privatizzazione di enti che presentavano alto indice di autonomia finanziaria. 8. Gli enti pubblici economici e l’impresa pubblica Gli enti pubblici economici sono presenti già nel periodo fascista nel settore ferroviario, tanto che nel 1905 si assistette alla riassunzione di tali enti da parte dello Stato, in quanto essi rappresentano una figura cardine dell’intervento pubblico in economia e con l’affidamento della loro gestione alla direzione del Ministero dei lavori pubblici che, nel 1948, divenne parte del Ministero dei trasporti. Analoga sorte toccò al settore dei tabacchi, che passò all’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato ed all’Amministrazione delle poste e delle telecomunicazioni per il settore postale. Gli enti preposti in tali settori rientrarono nella categoria delle c.d. Aziende autonome, quali strutture organizzative autonome sotto il profilo strutturale ma non funzionale, in quanto organo di vertice delle stesse era individuato nel Ministro di settore.
23
Le Aziende autonome sono state interessate da un processo di privatizzazione che le ha viste trasformate in enti pubblici economici e poi in s.p.a. con loro graduale collocazione sul mercato. Così l’IRI che, a partire dagli anni Sessanta, è divenuta una holding raggruppando imprese nella propria struttura societaria operante in ambito finanziario. Fuori dalle holding, invece, restano Alitalia, Rai, autostrade e banche di interesse nazionale. Occorre altresì sottolineare che la direttiva 93/ 38/CEE ha riconosciuto che le autorità pubbliche possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante riguardo ad un’impresa, in quanto possono controllare la maggioranza dei voti cui danno diritto alle parti di essere ammesse all’impresa oppure il diritto di nominare più della metà dei membri del C.d.A., del Consiglio direttivo o del Consiglio di vigilanza. Pertanto, alla luce di tale richiamo normativo, si ritiene che gli elementi caratterizzanti l’impresa pubblica vanno indipendentemente considerati dalla sua forma giuridica, in quanto si deve tener conto delle regole di mercato.
9. il processo di privatizzazione e le società pubbliche. A partire dagli anni Novanta, la situazione descritta nel paragrafo precedente risulta cambiata, in quanto lo Stato inizia a rinunciare al proprio ruolo di imprenditore. Il primo settore interessato dal processo di privatizzazione fu quello bancario, in quanto con la legge Amato n. 218/ 1990 gli enti pubblici creditizi sono stati trasformati in s.p.a. controllati da enti pubblici conferenti, le c.d. Fondazioni bancarie, titolari dell’azione bancaria. La successiva fase di trasformazione diretta dell’ente, la c.d. privatizzazione formale, era prevista successivamente con la dotazione del fondo capitale all’ente mediante attribuzione della titolarità delle azioni ai possessori del fondo di dotazione, come nel caso della B.N.L. Invero, in presenza di privatizzazione formale si assiste alla trasformazione della forma giuridica dell’ente pubblico con successiva soppressione del Ministero delle partecipazioni statali di cui al d.l. n. 41 del 1993. Sempre nel 1993 si è provveduto, inoltre, alla dismissione di ENEL, INA, Banca commerciale italiana, Credito italiano, IMI, Stet e Agip. Con legge n. 474/ 1994 si è provveduto ad accelerare le procedure di dismissione delle partecipazioni statali in s.p.a. e si sono create le Authorities di settore, al fine di regolare e controllare i servizi di pubblica utilità anche in un momento successivo alla privatizzazione sostanziale. Dottrina e giurisprudenza si sono mostrate in contrasto con la tesi privati stiva, in quanto dette società sarebbero di diritto privato, anche in caso di detenzione della maggioranza del pacchetto azionario da parte di un soggetto pubblico laddove i sostenitori della tesi pubblicistica del pacchetto azionario di maggioranza da parte del soggetto pubblico avrebbero riconosciuto la permanenza della natura pubblicistica di tali enti. Invero, si tratta di un cambiamento della sola veste giuridica, in quanto, come ribadito dalla Corte costituzionale (sentenza n. 446 del 1993) l’assoggettamento di tali società al controllo della Corte dei conti dimostra l’innegabile rilievo pubblicistico che tali società manentengono. Pertanto, le procedure pubblicistiche di evidenza pubblica, evidenziano tale natura pubblicistica anche nella sottoposizione dei contratti stipulati dalle FF.SS.: s.p.a. Ulteriore figure compresa nei soggetti nazionali è l’organismo pubblico, introdotto a partire dalla direttiva 89/440/CEE e che comprende soggetti nazionali, indipendentemente dalla loro natura giuridica, che presentano caratteristiche proprie operanti secondo logiche diverse da qualsiasi imprenditore da cui l’applicazione della disciplina sull’evidenza pubblica. Invero, si tratta di una nozione ampia ma che può essere riassunta in tre punti essenziali: - natura pubblica dei bisogni che l’ente intende soddisfare; - personalità giuridica di diritto pubblico o di dirit to privato; - decisioni dell’ente assunte sotto l’influenza dominante dell’ente pubblico. In numerose sentenza del giudice comunitario si rinviene, nel caso dell’Ente fiera di Milano che ha ad oggetto attività volte all’organizzazione della fiera, non si svolgono attività lucrative per cui non si rinviene il carattere della redditività e pertanto esso non costituisce un organismo di diritto 24
pubblico, ma laddove l’ente svolge attività di promozione dei beni degli espositori allora esso svolge attività di offerta di servizi sul mercato che si qualifica come attività economica.
10. Gli organismi di diritto pubblico A seguito dei cambiamenti occorsi nelle pubbliche amministrazioni degli stati membri le strutture amministrative organizzative si presentano differenziate e con l’avanzare del sistema comunitario si è giunti alla scelta di implementare un sistema concorrenziale in diversi settori. In particolare, nel settore degli appalti, il legislatore comunitario ha elaborato la figura di organismo di diritto pubblico, facendo leva sull’azione dei soggetti privati o pubblici tesa a garantire la piena efficacia del principio di libera circolazione, di amministrazione aggiudicatrice secondo un’interpretazione funzionale. Introdotta dalla direttiva 89/ 440/ CEE, la figura di organismo di diritto pubblico comprende tutti i soggetti nazionali, indipendentemente dalla loro natura giuridica che presentano caratteristiche tali da operare secondo logiche diversa da qualsiasi imprenditore privato e che, sotto il profilo funzionale, giustificano l’applicazione della disciplina sull’evidenza pubblica. La normativa comunitaria recepita dal d. lgs. n. 163/ 2006 definisce l’organismo di diritto pubblico come qualsiasi organismo dotati di personalità giuridica, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di quest’ultimi, oppure il cui organi di amministrazione, direzione o vigilanza sia costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico. Invero, si tratta di una nozione ampia che si può riassumere in tre punti essenziali: a) la natura dei bisogni alla cui soddisfazione il soggetto è istituito, ossia per soddisfare interessi generali aventi carattere non industriale o commerciale; b) la personalità giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato; c) la presenza di una serie di elementi che fanno presumere che le decisioni dell’ente siano sotto l’influenza determinante di un soggetto pubblico, che seguono logiche diverse da quelle dell’imprenditore privato. Invero, la preoccupazione della giurisprudenza è stata quella di evitare che l’ente pubblico, avvalendosi di società o di enti privati, possa provocare distorsioni nella concorrenza del mercato, favorendo imprese che lo Stato membro possa favorire. Pertanto, si è ritenuto legittimo escludere la circostanza che i bisogni siano soddisfatti da soggetti operanti sul mercato tali da assumere un ruolo determinante nella qualificazione dell’aspetto funzionale. In tale ambito si spiega il caso dell’Ente fiera di Milano, in quanto organismo di diritto pubblico competente per l’organizzazione di fiere, esposizioni ed altre iniziative analoghe che costituisce attività economica nell’offrire servizi sul mercato e gli espositori, d’altro lato, beneficiano della promozione dei beni e dei servizi che espongono. In generale, la giurisprudenza ha affermato che l’attività di organizzazione fiere ed esposizioni ancorché soddisfi bisogni di interesse generale, non presenta carattere industriale e commerciale per cui tale attività va inquadrata nell’ambito di un ente rientrante nella categoria di organismo di diritto pubblico.
11. Soggetti privati esercenti pubbliche funzioni. Nell’ambito dei soggetti privati esercenti pubbliche funzioni rientrano le Fondazioni, presenti nel settore della ricerca ed in quello bancario, con prevalenza dell’elemento patrimoniale vincolato allo scopo che è altruistico, non di lucro e soprattutto di pubblica utilità, in quanto teso a soddisfare interessi diversi dal fondatore. La giurisprudenza ha introdotto precisi limiti sull’ammissibilità dello svolgimento di attività imprenditoriale svolta dalle Fondazioni, quanto conseguano i propri fini ideali nell’ambito delle attività imprenditoriali a condizione che tali attività siano strumentali alla realizzazione degli scopi istituzionali della medesima Fondazione. 25
Vi rientrano le fondazioni bancarie, quali persone giuridiche private senza scopo di lucro dotate autonomia statutaria e gestionale laddove la giurisprudenza costituzionale, in ultimo, le ha riqualificato in termini privatistici. In tale categoria rientrano altresì le S.O.A., società organismi di attestazione, che certificano la qualità delle imprese contraenti della P.A: secondo il modello previgente di iscrizione all’Albo Nazionale dei Costruttori. Tali organismi hanno struttura giuridica privatistica con lo scopo di offrire un servizio di rilascio di attestazioni di qualità volte a garantire un determinato livello di qualità da parte degli imprenditori nell’esecuzione dell’appalto. Lo svolgimento di dette attività da parte delle S.O.A. è subordinato all’autorizzazione dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici, sentita la commissione consultiva cui fanno parte i rappresentanti dei Ministeri di lavori pubblici, beni culturali, lavoro, ambiente, trasporti e difesa. L’attestazione rilasciata ha valore di atto pubblico e l’Autorità di Vigilanza può sostituirsi alle S.O.A. nel caso di loro mancato adempimento all’onere di indicare previamente l’atto da adottare, e cioè in caso di inerzia della stessa S.O.A.
12 Gli enti territoriali minori. La riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione, operata con legge cost. n. 3 del 2001 rappresenta un’importante riforma per il sistema delle autonomie locali sancendo, ai sensi di cui all’art. 5 Cost., un assetto policentrico della Repubblica. Il nuovo art. 114 Cost. ha riconosciuto pari dignità costituzionale a Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni e Stato e si è confermata la scelta del legislatore di abrogare i Commissari di governo e gli organi regionali di controllo di cui agli artt. 124, 125, comma 1 e 130 Cost. La legge di riforma, infatti, ha rovesciato l’andamento dei pubblici poteri, facendo partire il nuovo sistema dalle istituzioni più prossime ai cittadini, secondo il principio della sussidiarietà orizzontale e risalendo a quello più elevato secondo il principio della sussidiarietà verticale. La complessità della riforma costituzionale pone un nuovo equilibrio tra Stato, Regioni e Autonomie locali in sintonia con l’art. 128 Cost. che sancisce l’autonomia dei Comuni e delle Province secondo i principi fissati dalle leggi della Repubblica, che ne determinano le funzioni. Di qui la legge n. 131 del 2003 di delega al Governo per la revisione delle disposizioni sugli Enti locali e la stessa ratio è rinvenuta nell’abrogazione dell’art. 129 Cost che qualifica Province e Comuni come circoscrizioni di decentramento statale e regionale. Con la riforma del Titolo V, infatti, gli enti locali hanno funzioni proprie che trovano il loro fondamento direttamente nella Costituzione ovvero sono destinatari di un conferimento di funzioni da parte dello Stato o della Regione secondo il principio di sussidiarietà. 12.1. Potestà legislativa delle Regioni e potestà normativa delle Autonomie locali. Regioni, Province e Comuni presentano un Consiglio, titolare della potestà normativa, ed una Giunta, titolare della rappresentanza dell’Ente. In particolare, il novellato art. 117 Cost. ha riconosciuto alle Regioni la potestà legislativa esclusiva che si aggiunge a quella concorrente con lo Stato, per cui si determina un sistema ripartito di competenze secondo le materie rispettivamente attribuite ai sensi del comma 2 dell’art. 117 Cost. Il comma 3, dell’art. 117 Cost. suddivide le competenze tra Stato e Regione riservando al primo la determinazione, mediante leggi quadro o cornice, dei principi fondamentali ed alle seconde l’emanazione della legislazione specifica di settore. Invero, il nuovo articolo 117 Cost riconosce in capo alle Regioni una potestà legislativa piena in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato, per cui la Regione ha potestà legislativa non solo nelle competenze trasversali, ma anche in base a quanto è indicato nelle pronunce della Corte costituzionale secondo il principio della sussidiarietà legislativa. Con la legge n. 142/1990 è stata prevista la possibilità per i Comuni e le Province di adottare, mediante regolamento, uno statuto con il quale stabilire i limiti fissati dalla legge, le norme fondamentali dell’organizzazione e la determinazione delle attribuzioni degli organi, l’ordinamento 26
degli uffici e dei servizi pubblici, la partecipazione popolare, l’accesso dei cittadini ai procedimenti amministrativi. La potestà regolamentare riconosciuta agli enti locali, è riconosciuta a livello costituzionale all’art. 114 Cost. e concerne l’organizzazione dell’ente, la relativa disciplina e lo svolgimento della gestione delle funzioni attribuire ai Comuni ai sensi dell’art. 118 Cost. al fine di assicurare uniformità del sistema Infine, l’art. 4 della legge n. 131/ 2003, c.d. legge La Loggia, ha previsto che, fino all’adozione dei regolamenti locali, continuano ad applicarsi le norme statali e regionali vigenti.
12.2. Le funzioni amministrative degli Enti locali Nell’originaria previsione dell’art. 118 Cost., le funzioni amministrative degli Enti locali erano attribuite alle Regioni in base al principio del parallelismo tra competenza legislativa e competenza amministrativa. Il nuovo sistema, delineato a partire dalla legge n. 59/1997, ha fornito una nuova chiave interpretativa prevedendo il conferimento alle Regioni ed agli enti locali di tutte le funzioni e compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi e promozione dello sviluppo delle rispettive comunità. Tale sistema segue il principio di sussidiarietà in virtù del quale le funzioni amministrative dovrebbero assegnarsi a quegli Enti che, in ragione della loro vicinanza ai luoghi o ai gruppi di soggetti, risultano meglio rispondere ai bisogni della collettività organizzata. L’assetto delineato dalla legge Bassanini è confluito nel contenuto del nuovo art. 118 Cost., le cui linee guida per la relativa attuazione sono state indicate dall’art. 7 della legge n. 131/ 2003 che dispone che lo Stato e le Regioni, sulla base delle loro rispettive competenze, conferiscono le funzioni amministrative da loro esercitate alla data di entrata in vigore della legge sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Quanto all’individuazione delle funzioni proprie dei Comuni e delle funzioni conferite alle Autonomie locali, la definizione è riservata alla legislazione statale esclusiva, in quanto si tratta di funzioni la cui titolarità spetta allo Stato ed alle Regioni. Invero, dall’attuale assetto costituzionale risulta che le autonomie locali siano dotate di funzioni amministrative a seconda delle loro rispettive competenze, funzioni che per i Comuni si presentano come proprie, mentre per Province e Città metropolitane presentano la natura di funzioni conferite con legge dello Stato o della Regione. 12.3. Gli strumenti di raccordo tra i diversi livelli di governo: Stato – Regioni; Regioni – Autonomie locali. La legge n. 3 del 2001 ha delineato un nuovo assetto di governo prevedendo altresì strumenti di raccordo, collaborazione e concertazione. In tale ottica va considerato l’art. 11 della legge cost. n. 3 del 2001, concernente l’integrazione della Commissione parlamentare per le questioni regionali con rappresentanti delle Regioni, Province Autonome ed Enti Locali nelle ipore di leggi di determinazione dei principi fondamentali delle materie di legislazione concorrente nonché nella nuova formulazione di cui all’art. 119 Cost. In tali ipotesi, infatti, la Commissione integrata partecipa al procedimento legislativo chiedendo alla Commissione parlamentare in sede referente di accogliere le modificazioni richieste, il cui accoglimento non è obbligatorio. Ulteriori sedi di raccordo delle istanze dei diversi organi di governo sono le Conferenze: - la Conferenza Stato –Regioni; - la Conferenza c.d. unificata, Stato – Regioni e Stato – città ed autonomie locali. Nel sistema previgente, tali istituzioni avevano mantenuto la loro posizione soprattutto al momento della concertazione, venendo a rappresentare il luogo privilegiato per il momento della definizione dell’indirizzo politico – amministrativo del governo.
27
La riforma costituzionale, riconoscendo la pari dignità costituzionale delle Autonomie locali, ha provveduto a coinvolgere maggiormente tali enti in ottemperanza ai principi costituzionali di leale collaborazione e partecipazione degli stessi alle decisioni statali e regionali. Pertanto, in virtù della legge n. 59/ 1997 e d. lgs. n. 112/ 1998 sono sorti organismi di raccordo, denominati Conferenze Regioni – Autonomie locali e Consigli delle Autonomie locali. Si tratta di organismi con funzioni consultive, con competenza per materie riguardanti atti regionali e piani di sviluppo nonché compiti di proposta, studio e informazione. Scelta del legislatore, dunque, è quella di preveder un coinvolgimento delle Autonomie locali nella vita della Regione mediante attività consultiva che ben può incidere sull’indirizzo politico – amministrativo della Regione.
Parte II Le situazioni giuridiche soggettive Capitolo 1 Nozioni generali 1. Considerazioni introduttive Molti dibattiti sono stati affrontati in dottrina sul tema delle situazioni giuridiche soggettive tanto che alcuni autori parlano di posizione giuridica soggettiva, in quanto ogni società è un insieme di persone, fisiche e giuridiche, con i loro interessi e progetti che l’ordinamento giuridico intende qualificare nel realizzare l’ordine nella vita di relazione della comunità. L’ordinamento giuridico, infatti, attribuisce ai soggetti giuridici il complesso di qualificazioni relative ai loro interessi ed al loro agire, tali sono le situazioni giuridiche soggettive. Per situazione giuridica soggettiva s’intende la situazione o posizione in cui viene a trovarsi un soggetto, per effetto della applicazione di una o più regole di diritto. Molteplici sono le classificazioni offerte dalla dottrina, ma si ritiene, in generale, che nell’individuazione del criterio giuridico di individuazione delle situazioni giuridiche soggettive si debba riguardare secondo alcuni all’interesse, secondo altri ai comportamenti umani. In generale, vi è concordia nel ritenere che le situazioni giuridiche soggettive hanno un sostrato materiale che secondo alcuni sarebbe l’interesse riconosciuto o qualificato, mentre per altri si riguarda ai comportamenti umani classificati come consentiti, doverosi, vietati. Di seguito si illustrano le classificazioni ritenute le più convincenti nel diritto amministrativo in tema di situazioni giuridiche soggettive. 2. Distinzioni delle situazioni giuridiche soggettive. Le situazioni giuridiche soggettive si distinguono a seconda che siano valutate positivamente o negativamente con riferimento all’interesse del titolare ovvero secondo l’entità materiale o metagiuridica che è l’oggetto della qualificazione. Secondo il primo criterio, le situazioni si presentano come situazioni di vantaggio o di svantaggio a seconda che qualifichino utilità(interesse) o pesi (obbligo) per i loro titolari. Per il secondo criterio, le situazioni si distinguono in attive o dinamiche e situazioni inattive o statiche, in quanto le prime hanno come sostrati interessi, mentre le secondo riguardano comportamenti. Differenza fondamentale, oltre all’elemento metagiuridico, è il tipo di qualificazione di tutela nel primo caso per gli interessi, mentre nel secondo caso per i comportamenti che attengono atti giuridici. Infatti, le situazioni dinamiche elevano comportamenti umani relativi ad atti giuridici, per cui si distingue tra semplici fatti giuridici ed atti giuridici in senso stretto che esprimono, invece, situazioni giuridiche soggettive, a differenza dei meri fatti giuridici, 28
Invero, le modificazioni giuridiche sono collegate a fattispecie giuridiche, per cui si parla di qualificazioni dinamiche relative alle fattispecie di rilevanza giuridica che ne sono elementi costitutivi. Le situazioni statiche, invece, attengono assetti di interessi in quiete e consentono il godimento degli interessi riconosciuti ed attengono interessi irrilevanti per il diritto, quali interessi facoltativi ovvero meramente leciti; laddove le situazioni dinamiche consentono la trasformazione degli interessi e si esercitano in atti giuridici. Esempio di situazione statica o inattiva è il diritto soggettivo, assoluto o relativo, in quanto interesse giuridicamente riconosciuto e protetto; esempio di situazione dinamica è il potere, in quanto situazione giuridica soggettiva diversa dal diritto. Invero, nel diritto soggettivo gli interessi costituiscono il sostrato materiale o metagiuridico della rispettiva qualificazione giuridica, i quali possono essere interessi di conservazione o interessi di modificazione giuridica e che, in ogni caso, non possono essere confusi con i poteri, in quanto essi esprimono atti giuridici tesi a soddisfare i loro titolari, per cui hanno a contenuto pretese giuridicamente protette. Gli interessi di “quiete”, infatti, corrispondono a diritti reali o, in generale, a diritti assoluti, mentre gli interessi della seconda specie si riferiscono a diritti di obbligazione o, in genere, a diritti relativi, i quali presuppongono un rapporto giuridico con altri soggetti in quanto risultano dal collegamento tra la situazione statica ed il comportamento altrui rispetto alla situazione dinamica sottesa al comportamento atteso.
3. Il potere giuridico Il potere è la situazione giuridica soggettiva dinamica per eccellenza, che nasce dal diritto soggettivo inteso come “agere licere” o meglio come “facultas agendi”, cioè come situazione giuridica dinamica. Il problema dell’identificazione del potere come situazione soggettiva è stato studiato dalla teoria generale inizialmente con riferimento a diritti reali e, in particolare, al diritto di proprietà inteso come “diritto di godere e disporre” di cose ex art. 832 c.c. Tuttavia, dato che il godimento implica attività di mero fatto e da assenza di modificazione dell’assetto degli interessi, si è ritenuto che la facoltà di disporre di un diritto non è mai contenuto di tale diritto, bensì esso va considerato come potere giuridico, ossia come diritto potestativo. Nell’ambito del diritto amministrativo, infatti, il potere ha assunto nel tempo rilievo di una situazione di genus comprensiva di situazioni di species, quali il potere in senso stretto ed il diritto soggettivo, in quanto il potere è inteso come energia giuridica che consente al titolare di porre in essere atti aventi rilievo giuridico e, come tale, capace di comprendere appieno situazioni giuridiche soggettive che consento all’amministrazione di porre in essere atti giuridici unilaterali. L’amministrazione pubblica, infatti, è titolare di diritti soggettivi – reali e obbligatori – e di poteri giuridici – paritetici e autoritativi, ovvero di poteri ad esercizio consensuale e ad esercizio unilaterale. Tuttavia, nel caso di soddisfazione dell’interesse pubblico, i diritti soggettivi sono tutelati alla stregua di oggetti di poteri discrezionali, per cui non vi è né libertà di godimento né libertà di disposizione, ma entrambi gli aspetti sono disciplinati dalla legge e gestiti mediante atti formali, quali provvedimenti autoritativi ovvero negozi giuridici privati, conclusi mediante procedimenti amministrativi. 4. Situazioni dinamiche e rapporto giuridico Le situazioni di svantaggio possono essere statiche o dinamiche a seconda che riguardino il dovere di conservazione di situazioni giuridiche altrui o si collochino in vicende di modificazione di precedenti assetti di interessi. Ad esempio l’obbligazione di “pati” e di non fare relative alla prima categoria ed il dovere di provvedere e l’obbligazione di fare o di dare che appartengono alla seconda. In particolare, il dovere di provvedere è la situazione soggettiva tipica dell’amministrazione mediante la quale non si da luogo ad un rapporto giuridico tra situazioni soggettive. Di fatto, il 29
dovere di provvedere è una situazione autonoma che rende giuridicamente necessario l’esercizio del potere. Le situazioni giuridiche soggettive dinamiche costituiscono un rapporto giuridico in senso stretto, in quanto pretese di comportamenti altrui, quali il diritto di credito che implica l’obbligazione del debitore ovvero l’interesse legittimo che implica il dovere ed il potere dell’amministrazione di provvedere o di non provvedere. Rapporti giuridici sono ravvisabili anche tra amministrazione e cittadini allorché tra loro si stabiliscono reciproci diritti soggettivi ed obblighi, ma anche quando l’amministrazione è titolare di poteri autoritativi ed il cittadino è titolare di interessi legittimi, per cui si genera una facoltà di protezione che stimola il comportamento altrui. Il rapporto giuridico, che potremmo chiamare di diritto amministrativo, tra situazione soggettiva di potere (autoritativo), situazione dinamica e l’interesse legittimo, situazione statica si rinviene essenzialmente nel procedimento amministrativo, quale spazio entro il quale tali situazioni soggettive si confrontano e dialogano tra loro. L’amministrazione pubblica, infatti, determina in concreto l’interesse pubblico da curare e prosegue in tal senso nella scelta dei mezzi migliori per soddisfarlo, il privato partecipa a contribuire alla determinazione degli interessi, pubblici e privati, da soddisfare. Di conseguenza, entrambe gli interessi, pubblici e privati, convivono nel procedimento amministrativo, in quanto l’’interesse privato non è estraneo all’amministrazione in quanto esso può funzionare come limite all’interesse pubblico da cui il potere discrezionale dell’amministrazione.
5. L’autonomia privata dell’amministrazione. L’amministrazione può compiere negozi negozi giuridici ovvero altri atti giuridici privati. Recentemente l’art. 1 della legge n. 15 del 2005 ha stabilito che la pubblica amministrazione adotta atti di natura non autoritativa ed agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. Pertanto, si ritiene che la pubblica amministrazione può porre in essere atti di diritto privato. Invero fin dai tempi antichi si è distinto tra atti che fossero esercizio di potestà pubbliche ed atti sottoposti alla disciplina di diritto privato e tale distinzione servì a sottoporre a disciplina giuridica e controllo giurisdizionale buona parte degli atti del Potere esecutivo. A seguito dell’avvento dello Stato di diritto, tale distinzione è stata estesa agli atti di imperio, soggetti a disciplina pubblicistica, distinguendoli dagli atti di gestione, soggetti a disciplina privatistica. Tuttavia, alla fine degli anni Trenta, la dottrina ha chiarito che anche l’attività di diritto privato deve considerarsi attività amministrativa, in quanto finalizzata alla cura dell’interesse pubblico, tanto da potersi parlare di autonomia privata dell’amministrazione. Tale attività, infatti, sostanzialmente amministrativa e formalmente privatistica, consente di riconoscere l’amministrazione secondo l’autonomia negoziale o privata negli stessi termini in cui è riconosciuta ai privati. Negli ultimi decenni, peraltro, si è fatta strada una diversa concezione secondo la quale gli atti negoziali compiuti dall’amministrazione non presuppongono che l’amministrazione abbia autonomia privata, in quanto l’autonomia privata esprime un potere libero di soddisfare i propri interessi, per cui si viene a negare che tale regola possa essere applicata agli atti amministrativi. In definitiva, si desume che l’autonomia privata, quale potere libero di regolamentare i propri interessi, non può essere riconosciuta all’amministrazione in quanto essa risulta vincolata a curare gli interesse che le sono affidati. Tuttavia, se per autonomia privata s’intende la capacità di porre in essere atti di natura privatistica, allora si può pienamente ritenere che l’amministrazione ne sia dotata. In ogni caso, l’amministrazione deve agire curando l’interesse pubblico e seguire le procedure tipiche previste dalla legge, sia che agisca nella stipulazione di contratti per cui deve seguire il
30
procedimento di evidenza pubblica sia che deve agire mediante atti autoritativi ovvero atti consensuali consensuali e privatistici.
Capitolo 2 Situazioni giuridiche soggettive dell’amministrazione 1. Precisazioni sul potere giuridico e caratteri essenziali del potere della pubblica amministrazione Il potere è termine che designa oggetti diversi e che nel diritto amministrativo individua come pubblici poteri i soggetti dell’apparato amministrativo in quanto potere che la pubblica amministrazione esercita quale autorità nell’ambito dell’attività regolata dal diritto amministrativo classificata con il concetto di “potere giuridico”, che ha rappresentato una diversa funzione in quanto volontà del soggetto indirizzata ad ottenere determinati effetti giuridici consentiti dalla norma. Il concetto di potere giuridico ha raggiunto una sua autonomia misurandosi con il diri tto soggettivo, in quanto ad oggi il potere si definisce come l’attitudine a determinare uno o più effetti giuridici previsti dall’ordinamento. Caratteri specifici del potere esercitato dalla pubblica amministrazione sono: a) sono titolari del potere soltanto soggetti individuati dalla norma; b) determina gli effetti giuridici previsti dall’ordinamento, senza che occorra il consenso del soggetto interessato; c) si esercita mediante l’adozione di un atto tipico denominato provvedimento amministrativo; d) si confronta con la situazione giuridica soggettiva dell’interesse legittimo; e) è sindacabile, di solito, dal giudice amministrativo e la giurisdizione del T.A.R. e del Consiglio di Stato riguarda la legittimità che si articola in vizi di violazione di legge, competenza ed eccesso di potere. 2. Distinzione del potere della pubblica amministrazione in relazione al contenuto Nella disciplina giuridica del potere della pubblica amministrazione rientra l’assetto degli interessi stabilito con l’esercizio del potere che si distingue sotto tre profili. a) Poteri di trasformazione e poteri di conservazione. Attengono agli effetti che possono derivare dall’esercizio del potere, quali gli effetti di costituzione, modifica, estinzione di situazioni giuridiche soggettive e la sua esecuzione incide nel reale producendo effetti materiali. In particolare, l’effetto di trasformazione si produce mediante la produzione dell’atto amministrativo positivo, mentre quello di conservazione si produce con l’atto amministrativo negativo e cioè con atto che non produce effetti sul piano materiale. Tali poteri, non trovando alcun approfondimento in dottrina ed in giurisprudenza operano esclusivamente sul piano delle previsioni in quanto stabiliscono che non si proceda ad alcuna modificazione e non incidono nel reale, per cui non vengono coinvolti interessi legittimi. b) Poteri di indirizzo e poteri di gestione. Tale distinzione risale agli anni Novanta allorché tra gli organi politici, elettivi ed amministrativi si distribuisce il potere che, in precedenza, spettava all’organo politico. Gli organi politici, infatti, pongono indirizzi e scopi che gli organi amministrativi devono seguire nell’esercizio dei loro poteri di gestione, e ciò ha determinato una rivoluzione nell’apparato amministrativo della pubblica amministrazione. Peraltro, il modello della c.d. responsabilità ministeriale sono individuati nel rapporto di gerarchia tra dipendenti ed organo politico, laddove i primi possono esternare ai secondi la volontà dell’amministrazione, in quanto di dipendenti possono preparare l’istruttoria, redigono atti e danno 31
ad essi esecuzione, restando irresponsabili in quanto sono gli organi politici responsabili degli atti assunti sul piano civile, penale ed amministrativo e sul piano politico per i risultati dell’azione amministrativa. La distinzione tra poteri di indirizzo e poteri di gestione riguarda altresì l’eliminazione della concentrazione negli organi politici dell’attività di indirizzo, gestione e controllo con attribuzione ai dirigenti dei poteri di gestione ed agli organi politici il potere di indicare gli obiettivi da perseguire. Pertanto, i dirigenti divengono responsabili degli atti adottati sul piano amministrativo, civile e penale oltre che dell’efficienza della gestione e del raggiungimento degli obiettivi. c) Discrezionalità amministrativa o pura, discrezionalità c.d. tecnica (valutazioni tecniche) e potere vincolato. Il potere della pubblica amministrazione si distingue in potere vincolato, discrezionale puro, discrezionale tecnico o valutazione tecnica. Invero, la pubblica amministrazione dovrebbe eseguire la legge come specchio della previsione normativa, ma così non è in quanto essa opera nel concreto del divenire dell’esperienza in cui rileva l’interesse pubblico specifico che la legge non può prevedere in tutte le sue possibili evenienze. L’amministrazione, pertanto, deve scegliere la soluzione più opportuna in quanto esercita un potere di scelta che consiste nella discrezionalità amministrativa che si contrappone al potere vincolato che si ha quando la norma risolve la valutazione degli interessi e stabilisce il contenuto del provvedimento da adottare. La discrezionalità c.d. tecnica, invece, è frutto di un giudizio che la norma stabilisce di effettuare e che il giudice amministrativo assimila alla discrezionalità amministrativa. La dottrina, peraltro, ha inteso sottoporre a regole giuridiche il potere discrezionale, anche quello tecnico, a tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei cittadini altrimenti rimesse all’arbitrio della pubblica amministrazione.
3. Potere vincolato e potere discrezionale puro. La distinzione tra potere vincolato e potere discrezionale è stata già spiegata dalla dottrina sin dagli inizi, ma la questione che si è venuta a profilare sta nella riflessione se la norma disciplina in modo compiuto l’azione amministrativa ovvero se non vi siano ulteriori margini di scelta in presenza di potere vincolato per cui si è di fronte ad un potere discrezionale. Non si può ripercorrere la complessa indagine della scienza del diritto amministrativo sul tema, ma si può considerare la tesi dominante della dottrina, per cui l’amministrazione deve agire per il soddisfacimento dell’interesse pubblico specifico, quale interesse primario, in quanto imposto dalla norma ovvero che la scelta sia eseguita valutando comparativamente tutti gli interessi pubblici secondari, collettivi e privati, per poi decidere l’assetto degli interessi a seconda dell’interesse prevalente per il singolo caso e che può risultare diverso da quello pubblico primario. In tal senso si spiega l’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione che ha portato alla previsione di nuovi istituti giuridici, come la conferenza di servizi. In generale, gli enti a fini generali non hanno attribuzione di uno specifico interesse pubblico, mentre lo Stato presenta un’attribuzione di un ben determinato interesse pubblico che viene predeterminato dalla legge in capo ad ogni Ministero, invece per gli enti territoriali sono gli organi politici a fissare indirizzi e scopi da perseguire nell’esercizio del loro potere discrezionale. Invero, quando in un procedimento amministrativo occorre effettuare un esame contestuale dei vari interessi pubblici, ex art. 14 della legge n. 241/ 1990, l’amministrazione procedente indice una conferenza di servizi per arrivare ad una decisione che è frutto dell’insieme dei titolari dei diversi interessi pubblici coinvolti che contestualmente esprimono il loro avviso nella comparazione degli interessi primari e secondari che ivi si presentano. Viene, dunque, in rilievo l’interesse pubblico determinato in concreto nella specifica situazione valutata dalla diverse amministrazioni, per cui la soluzione opportuna può essere più di una un quanto si riguarda all’assunzione degli interessi di tutti e la loro valutazione comparativa in ordine
32
all’interesse primario o secondario in concreto valutato nel procedimento di partecipazione alla conferenza medesima.
4. La disciplina del contenuto del potere discrezionale Secondo una parte della dottrina dall’agire della pubblica amministrazione andrebbe escluso il merito della scelta amministrativa, in quanto sfera inviolabile dell’agire libero dell’amministrazione i cui criteri sarebbero, invece, rinvenibili nell’ambito delle scienze sociali presupposte dalla norma. Invero, la giurisprudenza amministrativa ha da sempre sostenuto l’impossibilità di svolgere un sindacato sulla opportunità della scelta rimessa alla pubblica amministrazione, salvo che nelle materie espressamente indicate dalla legge in cui è esercitata la più ampia giurisdizione estesa al merito. In particolare, la giurisprudenza ha individuato i criteri che la discrezionalità deve rispettare, pur in assenza di espressa previsione normativa, e cioè la non contraddittorietà, la consequenzialità logica di ogni processo decisionale sotto forma di illogicità manifesta, ecc. Il metro utilizzato dalla giurisprudenza per valutare il contenuto del potere discrezionale consiste nella griglia delle regole disciplinanti il potere discrezionale della pubblica amministrazione che si ritiene vincolata per evitare la sanzione di annullamento in caso di impugnativa e che lo stesso giudice assume come principi che causano l’illegittimità del provvedimento. In definitiva, il giudice, in assenza di previsione normativa sull’esercizio del potere discrezionale, ha costruito le proprie regole che costituiscono un reticolo di norme di origine giurisprudenziale tali da confinare in ambiti sempre più ristretti l’agire libero della pubblica amministrazione. 5. La discrezionalità tecnica. La discrezionalità tecnica, in assenza di previsioni normative, è stata riferita alla norma c.d. imprecisa, ossia a quella regola non univoca mediante la quale vengono definiti fatti complessi rispetto a quelli semplici, presupposti dell’applicazione della norma. La dottrina ha rilevato che l’accertamento del fatto ed il suo apprezzamento rappresentano un’attività svolta dalla pubblica amministrazione mediante la quale il fatto è ricondotto alla norma precisa e tale da distinguersi dalla discrezionalità amministrativa, in quanto atti di volontà di un precetto. Il trattamento giuridico della norma imprecisa è l’insindacabilità del potere discrezionale esercitato dalla pubblica amministrazione e tale fattispecie risulta ancora più complessa laddove la norma stabilisce che si debbano operare valutazioni che trovano il loro parametro in scienza c.d. esatte o umanistiche, come la medicina. Ebbene in tutti questi casi si parla di discrezionalità tecnica, in quanto il giudice amministrativo la ritiene sindacabile soltanto in sede di legittimità attraverso le c.d. figure sintomatiche di eccesso di potere. La discrezionalità tecnica è manifestazione di un giudizio conseguente ad un accertamento di fatto, in cui rileva l’applicazione di criteri e parametri scientifici e tecnici e da regole che sono presupposte dalla norma che “incorpora” la tecnica. Invero, il giudice ordinario, civile o penale, può disporre consulenze tecniche per rivalutare le operazioni eseguite e se convenuta la pubblica amministrazione è possibile un accertamento del rapporto con l’attore, soggetto privato, anche in ordine agli accertamenti tecnici mediante consulenza tecnica. Il giudice amministrativo, invece, conosce gli interessi legittimi incisi dall’atto della pubblica amministrazione per cui egli può limitarsi a sindacare la correttezza dell’accertamento e delle valutazioni compiute da questa compiute senza peraltro sostituirsi ad essa. Del resto, per effetto della legge n. 205/ 2000 il giudice amministrativo ha oggi il potere di disporre consulenze tecniche in ambito di giurisdizione di legittimità ed esclusiva.
33
Il giudizio di legittimità, infatti, riguarda il rispetto che la pubblica amministrazione eserciti il potere secondo le regole stabilite dalla norma e se questa richiama valutazioni tecniche il giudice amministrativo sarà legittimato a valutarle. In definitiva, il giudice amministrativo ha perso la sua posizione in ordine alla insindacabilità della discrezionalità tecnica, da cui la possibilità di un sindacato che affondi la sua indagine sino alla verifica diretta della attendibilità delle operazioni tecniche. Invero, di recente di è distinto tra giudizi tecnici opinabili e quindi soggettivi, e giudizi tecnici su dati univoci e non opinabili. Il giudizio per i primi sarebbe un sindacato di tipo “debole” attraverso l’eccesso di potere e le sue figure c.d. sintomatiche e come tale rimesso all’amministrazione nell’ambito del suo potere di provvedere. In tal modo si esclude il sindacato sulle prove concorsuali e sugli esami di abilitazione professionale. Invero, l’amministrazione non fa altro che interpretare il dato normativo ed accertare di fatto e valutare , secondo parametri tecnici richiamati dalla norma, la posizione da assumere da cui resta escluso che il giudice possa esprimere un giudizio che, come tale, è riservato al potere dell’amministrazione. Infatti, il giudice se compie un’indagine piena e diretta alla valutazione tecnica dà esecuzione alla norma, la cui tutela, ex art. 24 e 113, comma 1, Cost., deve essere piena ed effettiva in quanto il sindacato giudiziario deve tutelare sia diritti che interessi legittimi.
Capitolo 3 Le situazioni giuridiche soggettive dei privati . 1. Diritti soggettivi dei privati nei confronti dell’amministrazione. Seguendo l’indagine relativa alle situazioni giuridiche di vantaggio si può affermare che i soggetti privati sono titolari, nei confronti dell’amministrazione, di diritti soggettivi – assoluti, relativi, reali ed obbligatori - e di interessi legittimi. Al privato, proprietario di un bene immobile spetta il rispetto che l’ordinamento prevede per tutti i soggetti e se, per esigenze di pubblica utilità, il bene deve essere espropriato, l’amministrazione deve agire nel rispetto del principio di legalità per lo svolgimento del procedimento di espropriazione. In tale ambito, infatti, i diritti soggettivi dei privati sono tali anche nei confronti dell’amministrazione che ha il potere di limitarli o di estinguerli, in quanto tale potere viene in essere mediante l’iter procedimentale in cui vengono tutelati il diritto soggettivo ed il potere avente ad oggetto la limitazione o l’estinzione di quel diritto. Invero, il privato, titolare del diritto soggettivo, non resta privo di tutela in quanto l’ordinamento attribuisce al titolare del diritto una diversa situazione giuridica soggettiva, e cioè l’interesse legittimo che gli consente di partecipare al procedimento al fine di evitare o ridimensionare l’incidenza negativa sul suo diritto. Non può, dunque, parlarsi di trasformazione (o affievolimento) del diritto in interesse legittimo, in quanto si tratta di due vicende separate dal momento che l’interesse legittimo nasce con l’inizio del procedimento ed il diritto soggettivo si estingue solo al momento della conclusione di esso e solo nel caso di provvedimento favorevole per il privato. Il diritto soggettivo può essere tutelato come tale solo se il potere autoritativo di limitarlo o estinguerlo non sussiste o non viene in considerazione, per cui il soggetto pubblico adotta provvedimenti ablatori di cui non ha la titolarità del relativo potere, da cui la nullità del provvedimento adottato in carenza di potere (difetto assoluto di attribuzione).
34
2. Il problema dei diritti c.d .resistenti. Alla fine degli anni Settanta la Corte di cassazione ha individuato diritti non limitabili né estinguibili ad opera dell’amministrazione, tanto da creare la categoria dei diritti non degradabili, c.d. diritti resistenti alla quale venivano ricondotti quei diritti costituzionalmente riconosciuti. Primo tra tutti il diritto alla salute, esteso anche al diritto all’ambiente salubre. Invero, il carattere resistente del diritto deve comportare l’assenza di poteri amministrativi che ne possano determinare l’ablazione, per cui l’amministrazione risulta priva del potere di affievolire il diritto costituzionalmente garantito. Sul piano sostanziale, peraltro, la tutela degli interessi privati, in caso di collisione con gli interessi pubblici, comporta l’impossibilità di soddisfare i secondo e viceversa la soddisfazione dei primi impedisce di costruire una categoria di diritti resistenti all’esercizio del potere. La giurisprudenza ha ritenuto che le controversie relative resistenti siano di competenza del giudice ordinario e non in quella del giudice amministrativo. In pratica, però, questa ripartizione di competenza giurisdizionale non è possibile in quanto il giudice ordinario non può annullare i provvedimenti amministrativi che vengano riconosciuti illegittimi, ma può soltanto condannare al risarcimento del danno ovvero applicare misure interdittive degli interventi pubblici. Il legislatore non ha mai riconosciuto tale categoria di diritti, ma si è limitato a disciplinare i provvedimenti cautelari del giudice amministrativo in tema di interessi essenziali della persona, quali il diritto alla salute, all’integrità dell’ambiente, ovvero altri beni di primario rilievo costituzionale, affermando altresì la giurisdizione del giudice amministrativo. La Cassazione, invece, ha mantenuto fermo il suo orientamento e la Corte costituzionale, di recente, ha affermato che non è ravvisabile alcun principio o norma del nostro ordinamento giuridico che riservi esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti (sentenza n. 140 del 2007) e ciò consente una migliore composizione tra diritti privati ed i nteressi pubblici. 3. L’interesse legittimo In tema di interesse legittimo si pone la tutela giuridica dei privati che si trovano di fronte all’amministrazione dotata di poteri autoritativi dal cui esercizio possono derivargli vantaggi o svantaggi. L’interesse legittimo, infatti, consente al privato di difendere il suo patrimonio giuridico dall’azione intrusiva dell’amministrazione ovvero di sollecitare o sostenere l’azione amministrativa diretta all’ampliamento del suo patrimonio. In particolare, l’interesse legittimo si qualifica come oppositivo nel primo caso (ex. espropriazione) ; mentre nel secondo caso si parla di interesse legittimo pretensivo ( ex. richiesta di provvedimento favorevole, in caso di concessione in uso esclusivo di bene demaniale). Entrambe le due specie di interesse legittimo hanno la medesima struttura ed i medesimi mezzi di tutela, per cui esso sussiste in tutti gli ordinamenti moderni ove il potere autoritativo è retto dal principio di legalità ed è anche al riparo dal controllo giurisdizionale. Altri ordinamenti hanno risolto in maniera diversa il problema della tutela dei privati nei confronti dell’azione amministrativa: come in Germania che si fa riferimento a diritti pubblici soggettivi, quali species della categoria del diritto soggettivo. In Italia, invece, la necessita di elaborare una figura diversa dal diritto soggettivo è stata determinata dall’evoluzione della tutela giurisdizionale prevista nei confronti dell’amministrazione rendendo inevitabile il ricorso all’interesse legittimo. La tutela dei privati nei confronti dell’amministrazione, infatti, già nel periodo del Regno d’Italia aveva carattere prettamente amministrativo in omaggio al principio della separazione dei poteri, per cui i Tribunali del contenzioso amministrativo erano gli organi che facevano capo al contenzioso amministrativo. In occasione della legge di unificazione amministrativa (legge n. 2248 del 1865) il principio della separazione dei poteri venne superato e la tutela dei diritti soggettivi venne affidata al giudice, che
35
allora era soltanto il giudice ordinario e gli interessi non riconosciuti come diritti soggettivi rimasero senza tutela, amministrativa contenziosa. In tale situazione venne istituita con la riforma del 1889 la IV Sezione del Consiglio di Stato, c.d. perla giustizia amministrativa, che venne ad assicurare la tutela contro atti e provvedimenti delle autorità amministrative o di corpi amministrativi deliberanti che abbiano ad oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici, ossia un interesse considerato dal legislatore quale elemento metagiuridico che non può consistere di per sé in una situazione giuridica soggettiva.
4. L’interesse legittimo come situazione giuridica soggettiva L’”interesse” ha dato luogo ad un intensa ricerca teorica che, per tappe successive, ha consentito di attribuire sostanza alla generica espressione utilizzata dal legislatore del 1889. I primi commentatori della legge, infatti, avevano escluso che si fosse creata una nuova situazione giuridica soggettiva, per cui ove di diritti si fosse parlato la tutela era quella offerta dal giudice in forza della legge del 1865. Al fine di giustificare la tutela giurisdizionale, affidata alla IV Sezione del Consiglio di Stato, si utilizzarono vari espedienti facendo ricorso alla tutela in modo diretto dell’interesse pubblico ed in modo occasionale a quello privato, ritenendo che l’interesse privato ricorrente fosse in verità un diritto soggettivo, che veniva affievolito dagli atti e provvedimenti amministrativi contro i quali si era presentato ricorso. Da tale ricostruzione emerge, dunque, che l’interesse legittimo non era concepito come una situazione giuridica soggettiva al pari del diritto soggettivo, per cui la tutela giurisdizionale era nel senso pieno del termine. L’interesse legittimo, allora, si distingue nelle due categorie di interessi pretensivi ed interessi oppositivi, da cui si tenta di rendere concepibile la tutela giurisdizionale anche ad interessi non riconosciuti come diritti soggettivi. Di qui la tesi di Giuseppe Chiovenda che, all’inizio del secolo scorso, superando la distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, portò al riconoscimento di un bene, oggetto del diritto soggettivo sostanziale, al titolare dell’azione, ossia del diritto di rivolgersi al giudice amministrativo in quanto qualificazione giuridica da cui si riconosce altresì la tutela giurisdizionale. Secondo tale tesi, infatti, l’interesse del privato si riduce ad un interesse di ordine processuale, in quanto il titolare è legittimato a proporre ricorso al giudice amministrativo. Tuttavia, l’interesse legittimo resta privo di qualsiasi rilevanza giuridica sul piano sostanziale, seppure assume rilievo sul piano processuale nei termini di potere di agire in giudizio. Di qui, l’interesse legittimo assurge a dignità di situazione soggettiva sia pure sotto il solo diritto processuale. 5. L’interesse legittimo come situazione giuridica sostanziale. Inteso come situazione processuale, l’interesse legittimo nasce a seguito dell’adozione del provvedimento se favorevole, per cui si tutela l’interesse pubblico curato dall’amministrazione e l’interesse legittimo si pone come reazione contro il provvedimento sfavorevole e come tale non sussiste prima di quest’ultimo. Ritenere sussistente una situazione soggettiva di diritto sostanziale richiede che essa trovi riconoscimento e tutela prima del processo, per cui l’interesse del privato doveva trovare legittimazione già nel momento dell’azione amministrativa. Si cercò, allora, di individuare quel valore del diritto oggettivo che garantisse il privato nella titolarità dell’interesse legittimo e lo si individuò nella legittimità dell’azione amministrativa. Tuttavia, tale nozione di legittimità contrastava con il valore in concreto rimesso al soggetto, in quanto essa riguardava in generale l’azione amministrativa che, invece, andava collegata ad un interesse proprio del soggetto privato. Abbandonata l’idea dell’interesse legittimo ancorato alla legittimità dell’azione amministrativa, la dottrina ha preso atto dei limiti della relativa tutela per cui, secondo una visione concreta e 36
realistica, si è posto come oggetto dell’interesse legittimo la stessa azione dell’amministrazione in quanto strumentale ad acquisire un bene della vita, ossia un interesse sostanziale rappresentato da tale comportamento. La Costituzione ha definitivamente sanzionato il carattere di diritto sostanziale dell’interesse legittimo con l’art. 24 Cost collocando l’interesse legittimo accanto ai diritti soggettivi e parimenti gli artt. 103, comma 1 e 113 Cost. Il contenuto dell’interesse legittimo risulta dalla giurisprudenza e dalle diverse disposizioni legislative e dalla legge sul procedimento amministrativo.
6. L’interesse legittimo come situazione giuridica risarcibile Riconosciuto il carattere sostanziale dell’interesse legittimo se ne è ricavata la sua risarcibilità in caso di violazione da parte dell’amministrazione sia per il mancato o ritardato esercizio del potere sia per l’illegittimo esercizio del potere. La dottrina ha confermato la tutela risarcitoria avverso comportamenti dannosi dell’amministrazione in caso di danno ingiusto per lesione di un interesse giuridicamente rilevante , ossia di lesione di interesse legittimo. Fino alla fine del secolo scorso, la giurisprudenza non riteneva possibile il risarcimento del danno soprattutto perché preoccupata di tutelare le finanze pubbliche contro esborsi da risarcimento. Successivamente, dopo circa 110 anni dalla sua introduzione nel nostro ordinamento, l’interesse legittimo ha trovato riconoscimento sotto il profilo risarcitorio seppure con diversi problemi. Il primo problema attiene alla concezione di interesse legittimo, per cui se si assume che esso abbia ad oggetto il bene della vita a cui aspira il suo titolare, allora la misura del risarcimento deve parametrarsi a tale valore laddove tale valore sarà prognostico in caso di interesse legittimo inteso come bene che il titolare teme di perdere. Viceversa, se l’interesse legittimo ha ad oggetto il comportamento dell’amministrazione, allora esso vive nel procedimento e la misura del danno risarcibile è dato dal valore di tale interesse che può derivare dalla determinazione per la lesione dell’interesse finale avente ad oggetto il bene illecitamente sottratto. In giurisprudenza si seguono entrambi gli indirizzi della dottrina sovra richiamati, ma la giurisprudenza amministrativa più consolidata ritiene che l’azione risarcitoria sia strettamente dipendente dal favore dell’esito dell’azione di annullamento del provvedimento lesivo, in quanto il risarcimento può essere chiesto se il danneggiato non ne abbia tempestivamente chiesto e poi ottenuto l’annullamento.
Parte 3 Capitolo 1 L’attività amministrativa 1. Verso la costruzione di una disciplina speciale dell’azione amministrativa. Con la formazione dello Stato unitario la dottrina e la giurisprudenza hanno messo in luce come la sola disciplina applicabile agli atti amministrativi fosse il diritto privato e che, pertanto gli atti che comportavano il consenso dei privati non potevano che essere costruiti come atti consensuali. Lo schema consensuale venne esteso alle convenzioni pubblicistiche e gli atti c.d. ablatori venero ritenuti validi pur in assenza della volontà della parte privata in quanto compensata dalla volontà di legge. In tale contesto, in assenza di una disciplina speciale, gli atti dello Stato venivano intesi come atti sovrani e laddove si richiedevano atti consensuali si applicava la disciplina di diritto privato. In particolare, l’attività di diritto privato svolta dallo Stato si caratterizzava per lo sdoppiamento tra Stato e Fisco, in quanto idoneo ad operare in posizione paritetica rispetto ai cittadini e, in secondo 37
tempo, ricomposta ad unità la personalità dello Stato in quanto dotato di una doppia capacità di diritto pubblico e di diritto privato da cui la distinzione tra atti di imperio e atti di gestione. Di qui, l’amministrazione inizia ad essere pensata come titolare di poteri unilaterali, in quanto capace di esercitare il relativo potere pur in assenza del consenso dei destinatari dei provvedimenti e, parimenti, si è affermato il principio di legalità, per cui l’amministrazione veniva ritenuta idonea dei soli poteri unilaterali previsti dalla legge e che doveva esercitarli sempre e comunque nel rispetto della legge. Conseguentemente, la tutela dei privati nei confronti degli atti unilaterali dell’amministrazione si spostava nell’ambito della tutela offerta dal principio di legalità e si riteneva che l’atto amministrativo, caratterizzato da esecutività ed esecutorietà, poteva essere ritenuto viziato seppure atto legittimo in quanto oggetto di eventuale annullamento.
2. L’azione amministrativa tra disciplina privatistica e disciplina pubblicistica Nell’ultimo decennio del secolo XIX si forma il diritto amministrativo e, accanto agli atti unilaterali, si specificano insieme agli atti consensuali anche i contratti, disciplinati dalla leggi di contabilità di Stato. L’attività amministrativa dall’essere soggetta al diritto pubblico ed in parte al diritto privato, trova un doppio statuto giuridico, in quanto dottrina e giurisprudenza si concentrano per l’attività amministrativa di diritto pubblico nella nozione di provvedimento amministrativo e per quella di diritto privato nelle forme proprie di diritto privato, ossia nella stessa posizione assunta dal soggetto privato. Massimo Severio Giannini, in particolare, definisce ogni ente pubblico dotato di autonomia privata sol perché è persona giuridica, in quanto le norme sulla plurisoggettività non distinguono tra soggetti persone fisiche e soggetti persone giuridiche. La giurisprudenza, inoltre, ha evidenziato come le regole di diritto pubblico si estendano alla formazione del contratto in quanto tese a tutelare il perseguimento dell’interesse pubblico tanto che la dottrina ha ravvisato come l’amministrazione non possa utilizzare poteri di autonomia privata ma debba pur sempre esercitare poteri amministrativi. Negli anni Ottanta, la dottrina afferma che l’attività amministrativa può esprimersi con strumenti privatistici in quanto attività funzionalizzata e soggetta a regole generali diverse dall’attività dei soggetti privati. Nell’ambito delle nuove riflessioni si pone l’attenzione al contratto di diritto pubblico, in quanto si espressione del potere unilaterale del potere dell’amministrazione anche in atti bilaterali in cui convergono poteri diversi ma coincidenti nel regolamento di interessi cui l’atto giuridico da vita. In definitiva, accanto ai contratti di diritto privato in cui l’amministrazione si pone in fattispecie bilateriali, si riconosce in capo all’amministrazione un potere unilaterale non privatistico in cui si delineano gli accordi pubblicistici, le convenzioni pubblicistiche. 3. L’attività amministrativa tra autorità e consenso. Il valore precettivo del potere amministrativo. La concezione attuale della dottrina maggioritaria considera l’attività amministrativa sia autoritaria che consensuale. Sotto il primo profilo, si designa una nozione strettamente tecnico – giuridica, in cui si spezza la nozione di sovranità, quale potere autoritativo nel disciplinare interessi altrui e si riguarda al potere precettivo dell’amministrazione nell’elaborazione di regolamentazione di interessi pubblici e privati rispetto al quale l’atto amministrativo si pone come imperativo. Il potere imperativo, infatti, si esprime mediante atti precettivi unilaterali ed anche in atti bilaterali – consensuali, così negli accordi previsti dalla legge sul procedimento, laddove per la prima tipologia di atti il consenso non è necessario. Nel caso in cui l’atto consensuale è indispensabile per il raggiungimento di un determinato regolamento di interessi, allora, il potere amministrativo non può considerarsi autoritativo, in quanto il consenso del privato condiziona tale regolamento. 38
Al potere precettivo, dunque, si riconosce il c.d. vincolo di scopo, in quanto finalizzato al raggiungimento di un interesse pubblico rispetto a quello degli amministrati e tale principio si fonda sulle regole di imparzialità, proporzionalità e trasparenza dell’azione amministrativa, in quanto l’amministrazione agisce tendendo conto dell’applicazione dei suddetti principi nel perseguire l’interesse pubblico e nella tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei privati.
4. Segue. L’attività consensuale dell’amministrazione Tanto in dottrina quanto in giurisprudenza l’attività consensuale dell’amministrazione riguarda la posizione del privato che assume nelle obbligazioni nei confronti dell’amministrazione, per cui consensuali possono essere anche atti sfavorevoli al privato ed in tal caso si esercita un potere autoritativo. L’amministrazione ha facoltà di scegliere tra accordi o per provvedimenti e si tratta di una scelta discrezionale che va operata secondo il criterio dell’interesse pubblico. Inoltre, non vi è alcuna corrispondenza tra atti di autorità ed atti consensuali ed atti di diritto pubblico ed atti di diritto privato, in quanto entrambe le categorie possono essere configurate come atti consensuali di diritto pubblico e viceversa. Nell’ambito delle fattispecie consensuali, i contratti prevedono la necessità del consenso dei privati laddove gli accordi non lo richiedono. Nell’attività di programmazione e di pianificazione, invece, l’accordo assume carattere centrale, in quanto si sostituisce agli atti autoritativi nella negoziabilità dell’assetto degli interessi in gioco. 5. Segue. Distinzioni vecchie e nuove. L’attività amministrativa è stata oggetto di numerose operazioni di classificazione in senso oggettivo ed in senso soggettivo. Alcune di tali distinzioni sono state tradizionalmente tralasciate, in quanto l’attenzione si è spostata sugli atti e sui provvedimenti, mentre altre trovano ancora piena validità. Rileva, infatti, il criterio teleologico, in merito all’interesse pubblico perseguito, in quanto l’attività amministrativa, al di là delle sue denominazioni, è attività necessariamente razionale nel suo esplicarsi nelle fasi di ideazione, programmazione, progettazione, decisione, realizzazione, esecuzione e valutazione dei risultati. Pertanto, in linea astratta, va considerata l’attività amministrativa in quanto tale al di là delle sue specificazioni. 6. Attività e funzione amministrativa. L’attività amministrativa in senso stretto ha una sua configurazione materiale o pregiuridica, in quanto l’ordinamento giuridico attribuisce efficacia a determinati suoi atti e si specifica come attività amministrativa diretta in quanto cura di interessi pubblici. Molteplici sono i modi in cui l’attività amministrativa viene presa in considerazione, ma è evidente che l’interesse pubblico si pone come interesse non appartenente all’amministrazione, ossia al soggetto che pone in essere l’attività di cura, per cui occorre domandarsi chi ne sia il titolare. In modo più aggiornato si ritiene che gli interessi pubblici sono interessi di cui sono titolari le collettività di riferimento degli apparati amministrativi che li hanno in cura e, in ultima istanza, il popolo al quale viene riferita la sovranità. 7. Modi e forme della rilevanza giuridica dell’attività amministrativa L’attività amministrativa consiste nel complesso di atti puntuali che assurge a fattispecie in quanto considerate dal diritto. Oggetto della valutazione giuridica, infatti, è l’attività amministrativa di volta in volta considerata nel suo insieme ovvero in segmenti separati secondo criteri diversi. In definitiva, l’attività amministrativa assunta come tale pene il problema della consistenza del principio di legalità e della relativa riserva di amministrazione, in quanto attività finalizzata
39
all’emanazione del provvedimento in cui si racchiude il procedimento ed al quale fanno riferimento il controllo di gestione, il controllo strategico e la responsabilità dirigenziale e così via. Tali sono alcuni dei modi in cui si esprime l’attività amministrativa rispetto alla quale, in ultimo, è stato aggiunto un nuovo istituto, la conferenza dei servizi in cui convergono più procedimenti connessi al fine di conseguire un determinato risultato concreto.
Capitolo 2 Principi e azione amministrativa 1. Principi generali dell’azione amministrativa dalla legge b. 241/1990 alla legge n. 15/ 2005. L’art.1, comma 1, della legge 241/1990 enuncia i principi dell’azione amministrativa in quanto determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia e pubblicità secondo le modalità previste dalla legge e dalle altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti. La novella di cui alla legge n. 15/2005 ribadisce tali principi ed affianca a quelli nazionali i principi dell’ordinamento comunitario aggiungendo, in particolare, la trasparenza dell’attività amministrativa. Nulla di nuovo aggiunge il comma 1- bis edlla legge, in quanto l’amministrazione adotta atti di natura non autoritativa secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. Infine, il comma 1- ter prevede che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurino il rispetto dei principi di cui al comma 1, ed in tale disposizione si conferma l’orientamento giurisprudenziale da tempo consolidato. Invero, dall’art. 1 della legge emerge una crisi con il principio di legalità in quanto sotto il profilo del primato della legge formale e sotto il principio dell’applicazione del principio si rileva che il principio di legalità è fortemente contraddetto dalla prevalenza delle fonti normative comunitarie e dall’accrescimento delle fonti secondarie nonché dalla elaborazione di principi da parte della giurisprudenza relativi all’attività amministrativa. 2 .Principi giuridici e principio di legalità. Dalla crisi del principio di legalità emerge il tentativo da parte della dottrina di estendere la portata del principio a tutte le disposizioni costituenti il diritto in senso tecnico, ossia la possibilità di estendervi la sua applicazione fino al merito dell’attività amministrativa. Di qui, la legittimità dell’azione amministrativa viene a risolversi nella conformità del provvedimento secondo parametri normativi o meno assunti come precostituiti, per cui la stessa legittimità assume contenuto diverso e sostanziale contrapponendosi al concetto di autorità. Il principio di legalità si espande fino a comprendere i criteri e le regole proprie dell’agire dell’amministrazione e a colmare eventuali lacune dell’ordinamento giuridico anche grazie all’opera della giurisprudenza che ha contribuito a formulare i principi relativi all’azione. 3. Principi e norme non giuridiche: in dibattito antico Il problema dei criteri di esercizio dell’azione amministrativa ha investito la riflessione sulla discrezionalità amministrativa, ma è soprattutto all’inizio del secolo scorso che l’attenzione della dottrina si è posta sulle regole sociali e sui valori di giustizia capaci di indirizzare l’attività discrezionale della pubblica amministrazione. Nella riflessione sui criteri extra- giuridici, il dibattito degli anni Venti ha riguardato al rispetto della legalità e al merito, un quanto attività assolutamente vincolata oppure discrezionalmente libera e tale orientamento venne confermato successivamente da M.S. Giannini che classificò dette regole in regole morali, regole sociali, regole di buona amministrazione, regole di correttezza amministrativa e principi di politica. Invero, tali regole venivano riconosciute come regole giuda delle concrete scelte operate dall’amministrazione. 40
4. I principi alla ricerca della giuridicità. In Francia la riflessione è stata diversa, in quanto i canoni di condotta dell’azione amministrativa sono stati censurati in sede di sindacato di legittimità da parte del Conseil d’Etat, che ha posto l’esigenza di porre un limite a tali regole nella misura della stabilità che l’azione amministrativa deve assicurare nella propria attività e di cui il giudice è t enuto a garantirne il legittimo esercizio. Anche la cultura anglosassone e statunitense ha mosso un approccio realistico all’analisi dei criteri guida dell’azione amministrativa, rinvenendo regole di azione concrete e specifiche che offrono canoni capaci di controllo. In Italia, il Consiglio di Stato ha affermato che le regole tecniche o sociali sono necessaria per l’applicazione di norme giuridiche in quanto consentono un ampliamento della sfera della legittimità. Pertanto, per soddisfare tali esigenze di tutela la dottrina ha offerto una sistemazione teorica a tali regole e principi dando rilevanza alla legittimi tà piuttosto che al merito. Si afferma, infatti, che l’ultima fonte di tali criteri è data dall’esperienza, che deve ritenersi desumibile dalla media degli uomini secondo l’elaborazione propria delle discipline sociali oggettivamente riconosciute capaci di produrre le singole fattispecie. In definitiva, si afferma che è l’esperienza a fornire elementi sufficienti perché l’agente possa esternare una norma ovvero una regola capace di disciplinare il caso concreto suscettibile di accertamento oggettivo. 5. Principi e mutevolezza delle regole non giuridiche. La dottrina è andata molto al di là dell’esistenza di tali criteri che guidano l’azione amministrativa e tra le varie soluzioni proposte si è sostenuto la rilevanza giuridica che non sia nella norma extra legem, ma nell’inosservanza di essa tanto da parlare di invalidità esclusivamente amministrativa, in quanto difformità dell’azione amministrativa nel rendersi efficiente secondo il principio di opportunità. Riconosciuti come insuscettibili di identificazione, tali regole risultano flessibili nel loro continuo adattarsi alla realtà mutevole, da cui si deve negare che i medesimi canoni possano essere considerati norme giuridiche o norme dotate di rilevanza giuridica. Invero, non si contesta che qualsiasi regola possa avere contenuto di norma, ma soltanto che tali criteri risultano di difficile inquadramento sistematico e, dunque, privi di stabilità e certezza giuridica. Tuttavia, le norme o regole sociali possono essere formulate anche in modo indefinito e secondo principi scientifici ed assurgere a rilievo giuridico in sede di controllo di legittimità in quanto riflesso di una disciplina più ampia determinata da esigenze di ordine, correttezza che sono poste a fondamento dell’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione. Di qui, l’ampliamento operato dalla dottrina in riferimento al principio di legalità che si pone quale fonte di esigenza di certezza dell’azione amministrativa in sede di controllo di legittimità. 6. I principi generali dell’ordinamento A tale esigenza offre risposta tutta la elaborazione teorica sui principi generali dell’ordinamento che hanno contribuito ad ampliare il principio di legalità nell’indirizzare l’azione amministrativa. Lo stesso Mortati, infatti, afferma che tali criteri non devono essere intesi come corpo di regole compiute nella loro formulazione, in quanto piuttosto criteri generali o direttive d’azione da cui ogni persona dovrebbe ricavare elementi necessari per stabilire la relativa disciplina d’azione. Parimenti, negli ordinamenti di common law sono proprio i principi generali ad essere il principale limite all’azione amministrativa rispetto ai quali si pone l’attenzione del giudice amministrativo. La nostra giurisprudenza, inoltre, ha da tempo riconosciuto che i principi generali costituiscono regole dell’azione amministrativa tali da caratterizzare il diritto amministrativo in quanto tali principi sono stati elevati a valori guida generali dell’azione amministrativa.
41
7. Segue, I principi di buona amministrazione in particolare. Tra i principi generali dell’ordinamento meritano attenzione i c. d. principi di buona amministrazione, in relazione ai quali si esclude che possano essere considerati principi generali dell’ordinamento. Invero, si tratta di regole di esperienza di cui già si è parlato che non possono essere confusi con i principi generali dell’ordinamento. In tal senso si spiega il c.d. principio di buona amministrazione, che già presente nell’ordinamento giuridico fascista, assolve all’esigenza insita nell’ordinamento giuridico statale di regolare l’attività delle persone giuridiche pubbliche. Il principio è stato assunto all’art. 97 Cost. insieme a quello di buon andamento e di imparzialità, laddove il buon andamento concerne l’ordinazione dell’amministrazione al suo fine primario, cioè all’interesse pubblico specifico e si pone come canore di regolamentazione primaria; il secondo riguarda il rispetto degli interessi secondari e si atteggia criterio positivo. Anche l’imparzialità vige come principio positivo nell’attuale ordinamento giuridico, in quanto essa è imposta dall’evoluzione dell’ordinamento. Meno agevole è la conclusione per il buon andamento, in quanto si tratta di una nozione che si riferisce specificamente agli uffici pubblici, per cui esso si profila sotto il duplice profilo funzionale e strutturale negli elementi organizzativi dell’amministrazione e che regge l’azione amministrativa nella cura del pubblico interesse. In conclusione, l’amministrazione trova un orientamento in regole precise e puntuali stabilite dall’ordinamento giuridico ed in altri criteri guida della sua azione che vincolano nel merito le proprie scelte e che fungono da misura di valore di quelle scelte.
Capitolo 3 Il procedimento amministrativo 1. La nozione di procedimento amministrativo Le amministrazioni perseguono fini pubblici previsti dalla legge ed il procedimento amministrativo è definito come la serie di atti ed attività funzionalizzate all’adozione del provvedimento amministrativo, che rappresenta l’atto finale della sequenza e che consiste nella decisione volta a produrre un determinato assetto di interessi cui il medesimo procedimento è predisposto nella cura dell’interesse pubblico. Procedimento amministrativo, dunque, rappresenta il processo decisionale formalizzato attraverso il quale le amministrazioni pubbliche esercitano i poteri e le potestà ad esse attribuite dalla legge per la cura di un interesse pubblico il cui esercizio deve avvenire nel rispetto dei principi di imparzialità, ragionevolezza e proporzionalità. 2. La disciplina giuridica del procedimento amministrativo Con la legge n. 241/ 1990 sono state emanate norme che disciplinano il procedimento amministrativo e l’azione amministrativa, in particolare il diritto d’accesso ai documenti amministrativo. Successivamente il legislatore è intervenuto con legge 15/2005 e con legge 80/ 2005. 2.1. Segue. La competenza legislativa e normativa in materia procedimentale. Le disposizioni contenute nella legge del 1990 e nella novella del 2005 si applicano esclusivamente ai procedimenti amministrativi che si svolgono tra amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali salvo quanto stabilito in materia di giustizia amministrativa.
42
In particolare, il legislatore costituente delle riforma del Titolo V della nostra Carta costituzionale ha ridefinito il riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni ed ha attribuito alla competenza esclusiva statale la sola materia dell’ordinamento e dell’organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali, per cui in tale ambito deve ritenersi sussistente la competenza legislativa delle Regioni relativamente all’ordinamento e all’organizzazione amministrativa regionale e degli enti pubblici ed ha attribuito la titolarità delle funzioni amministrative proprie e la potestà regolamentare a Comuni, Province e Città metropolitane in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite (art. 117 e 118 Cost.). In generale, la legge n. 241/1990 ha trovato applicazione generalizzata a tutte le amministrazioni pubbliche.
3. Struttura e funzione del procedimento amministrativo. La struttura del procedimento amministrativo non è definita dalla legge 241/1990. La dottrina e la giurisprudenza hanno suddiviso il procedimento amministrativo in fasi: la fase di iniziativa, la fase istruttoria e la fase decisoria. Invero, la decisione amministrativa si forma durante lo svolgimento del procedimento che termina con l’emanazione del provvedimento finale, per cui durante l’iter decisionale si snoda un contiunuum di azioni e momenti che si presentano unitari tra loro. Quanto all’atto interno al procedimento si rinviene la sua forza lesiva delle posizioni giuridiche dei destinatari, in quanto si richiede l’adozione di un parere, obbligatorio ma non vincolante, al fine dell’adozione del provvedimento finale con effetto lesivo per il privato laddove detto parere non sia stato legittimamente richiesto ovvero rilasciato. Sotto il profilo funzionale, il procedimento amministrativo serve a rendere palese il fatto di realtà da cui si ricava l’esigenza di cura dell’interesse pubblico, c.d. interesse primario, verso cui indirizzare l’intero processo decisionale che si conclude con il provvedimento ed acquisire agli altri interessi, pubblici e privati, presenti nel fatto, c.d. interessi secondari. Inoltre, il procedimento serve ad accertare l’esistenza e le caratteristiche del fatto e a valutare correttamente la consistenza degli interessi coinvolti nonché individuare le norme che disciplinano l’esercizio del potere rispetto al caso concreto.
4. L’apertura del procedimento e l’iniziativa procedimentale Il procedimento si apre con il primo atto, l’atto di iniziativa procedimentale. Dall’art. 2 della legge 241/1990 si ricava che l’avvio del procedimento può avvenire ad istanza di parte ovvero d’ufficio, per cui nel primo caso l’amministrazione è sollecitata dal privato o da altra amministrazione, mentre nel secondo caso è la stessa amministrazione a dare avvio al procedimento. Di regola, i procedimenti ad istanza di parte sono destinati a conclusione con provvedimento che amplia la sfera giuridica del privato (ex. concessione d’uso di bene demaniale). Tuttavia, nel caso di primo atto che l’amministrazione pone in essere per il perseguimento di interesse pubblico, l’iniziativa procedimentale viene a coincidere con il primo atto posto dall’amministrazione (ex. espropriazione di terreno privato per realizzare opera pubblica).
5. L’istruttoria procedimentale e il responsabile del procedimento. All’atto di iniziativa procedimentale segue la fase dell’istruttoria in cui si svolgono tutte le attività necessarie a chiarire le questioni rilevanti per la decisione finale.
43
Durante la fase istruttoria l’amministrazione accerta e valuta il fatto di realtà e la sua rilevanza per l’interesse pubblico, acquisisce ulteriori fatti significativi e tutti gli interessi, pubblici e privati, coinvolti nonché esercita potestà discrezionali con valutazione comparativa degli interessi coinvolti. Un ruolo decisivo in tale fase è svolto dal responsabile del procedimento che, ai sensi di cui all’art. 4 della legge, ove non sia direttamente stabilito per legge o per regolamento, le amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun procedimento relativo agli atti di propria competenza l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale. Al responsabile del procedimento è affidato il corretto ed efficace svolgimento della fase istruttorio ed è l’interlocutore con i privati nell’esercizio dell’azione amministrativa. In particolare, valuta i requisiti di legittimazione ed i presupposti rilevanti per l’emanazione del provvedimento, accerta d’ufficio i fatti adottando ogni misura per lo svolgimento dell’istruttoria, indice la conferenza dei servizi, cura le comunicazioni previste dalle leggi e dai regolamenti. E’ altresì l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta da quest’ultimo se non indicandone i motivi nel provvedimento finale. Dunque, il responsabile del procedimento è figura centrale sia nella fase dell’istruttoria che in quella dell’emanazione del provvedimento nonché nello svolgimento di tutti gli adempimenti procedimentali.
6. La partecipazione dei privati al procedimento amministrativo nella legge 241/ 1990. Con la legge 241/1990 muta radicalmente il ruolo dei privati nel procedimento amministrativo, in quanto nel sistema previgente era centrale la posizione assunta dall’amministrazione. Con la legge sul procedimento, infatti, la partecipazione dei privati serve alla migliore cura dell’interesse pubblico, in quanto l’amministrazione è chiamata a valutare l’interesse privato rispetto all’interesse pubblico di cui essa ha cura nell’esercizio del potere amministrativo. Alla disciplina giuridica della partecipazione dei privati al procedimento è dedicato il Capo III della legge del 1990 che esclude l’applicazione di tale istituto per i procedimenti diretti all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione nonché di quelli tributari, in quanto ivi prevalgono esigenze di segretezza su quelle di pubblicità. Il bilanciamento tra principi di trasparenza e di pubblicità ha portato la giurisprudenza ad ampliare le prescrizioni relative alla partecipazione dei privati al procedimento tanto da interpretare in via estensiva la relativa disciplina. Tuttavia, in presenza di discipline settoriali che si applicano a determinati procedimenti, la legge 241/1990 viene a riconoscere una portata più ampia della garanzia procedimentale, in quanto al privato sono riconosciuti strumenti più incisivi di interloquire con l’amministrazione anche oralmente e non soltanto mediante presentazione di memorie scritte e documenti come previsto dall’art. 10 della legge 241/1990, instaurando in tal modo un vero e proprio contraddittorio con l’amministrazione procedente. 7. La comunicazione di avvio del procedimento. La partecipazione di avvio del procedimento richiede che i soggetti interessati siano messi in condizione di avere conoscenza dell’avvio del procedimento e tale circostanza è garantita dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990. Si tratta di un obbligo posto a carico dell’amministrazione procedente nei confronti dei soggetti che sono indicati al comma 1, dell’art. 7 della legge, ossia a coloro nei confronti dei quali il provvedimento finale è diretto a produrre effetti giuridici ovvero a quelli che per legge devono intervenirvi nonché a coloro nei confronti dei quali il provvedimento può arrecare pregiudizio, L’avvio del procedimento va altresì comunicato ai soggetti che debbono partecipare al procedimento in virtù di previsione di legge. Deroghe a tale obbligo sono previste laddove l’amministrazione non è tenuta a comunicare l’avvio del procedimento in quanto prevalgono esigenze di celerità nell’urgenza di provvedere, comma 1, 44
art. 7 della legge (così nel caso di ordinanze di necessità) ovvero in caso di provvedimenti cautelari, ossia di provvedimenti di sospensione di efficacia di precedenti provvedimenti (ex. la sospensione di autorizzazione a svolgere una determinata attività). Il mancato adempimento dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento costituisce una violazione di legge e può essere sanzionato nei termini di responsabilità disciplinare del funzionario titolare dell’ufficio che è incorso nella violazione. Nella comunicazione deve essere indicata l’amministrazione competente, l’oggetto del procedimento, l’ufficio e la persona responsabile del procedimento, nonché l’ufficio in cui si possono prendere visione degli atti e, dopo la legge 15/ 2005, il temine di conclusione del procedimento e, nei procedimenti ad iniziativa di parte, il termini di presentazione dell’istanza. Secondo la giurisprudenza, ove la comunicazione non giunga a buon fine in tempo utile, la pubblica amministrazione non perde il potere di svolgere il procedimento e di adottare il provvedimento finale, che va emanato entro un certo termine a pena di decadenza.
8. L’interventore procedimentale e le sue pretese partecipative. Elencati i soggetti che devono ricevere la comunicazione dell’avvio del procedimento, ove questi decidono di intervenire assumono la qualifica di interventori e la legge 241/1990 garantisce la possibilità di partecipare al procedimento amministrativo ad un certo insieme di soggetti che hanno il diritto di ricevere la relativa comunicazione di avvio. Ai sensi dell’art. 9, comma 1, della legge la facoltà di intervenire nel procedimento è assicurata anche a qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici e privati nonché di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati cui possa derivare pregiudizio dal provvedimento. Il novero degli interventori è decisamente ampio in quanto vi rientrano anche associazioni e comitati portatori di interessi diffusi con relativa loro determinazione di legittimazione in sede processuale sempre che ne ricorra il presupposto di lesione dell’interesse legittimo. In ogni caso, soggetti legittimati ad intervenire nel procedimento sono quelli indicati all’art. 7, comma 1 e all’art. 9, comma 1, della legge. In virtù dell’art. 10 della legge tali soggetti hanno il diritto di prendere visione degli atti del procedimento e il diritto di presentare memorie scritte e documenti che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove pertinenti all’oggetto del procedimento. In particolare, il diritto d’accesso agli atti del procedimento consente di acquisire informazioni necessarie per poter interloquire con l’amministrazione e si pone come strumentale al diritto di presentare memorie e documenti. Il contenuto della memoria, infatti, deve indicare asserzioni su fatti rilevanti per lo svolgimento del procedimento in relazione alla posizione dell’interventore. La pertinenza della memoria rispetto all’oggetto del procedimento è valutata dall’amministrazione in riferimento al fatto prospettato e dal punto di vista dell’interesse di cui il soggetto ne sostiene la titolarità. Con la presentazione di memorie e documenti si costituisce un contraddittorio scritto tra interventori e l’amministrazione procedente, laddove le pretese partecipative si qualificano in termini di diritti sebbene parte della dottrina li qualifichi come interesse legittimo definibili come interessi procedimentali. Tale ultima definizione sembra preferibile in quanto non tutti i soggetti legittimati a partecipare al procedimento risultano titolari di un interesse legittimo, in quanto lo sono soltanto i diretti destinatari del provvedimento finale ed i controiteressati di cui all’art.7, comma 1, mentre non lo sono i soggetti di cui all’art.9 della legge. 9. Istruttoria procedimentale e attività di consulenza di amministrazioni pubbliche diverse da quella procedente Nella fase istruttoria possono altresì intervenire altre pubbliche amministrazioni, per cui si determina un’attività consultiva con atti che sono resi sotto forma di pareri. 45
Il ricorso alla consulenza amministrativa avviene quando è necessario acquisire e valutare interessi pubblici coinvolti nel procedimento e quando si tratta di considerare fatti complessi rispetto ai quali l’amministrazione procedente non possiede le necessarie conoscenze tecniche. Ai sensi dell’art. 16, comma 1, della legge le pubbliche amministrazioni sono tenute a rendere pareri ad esse obbligatoriamente richiesti entro quarantacinque giorni dal ricevimento della ri chiesta e l’infruttuosa decorrenza del termine, senza che l’amministrazione consultata abbia rilasciato il parere, autorizza l’amministrazione a procedere indipendentemente dal parere, salvo che quest’ultimo non debba essere rilasciato da pubbliche amministrazioni preposte alla tutela dell’ambiente, del paesaggio, del territorio e della salute del cittadino. Inoltre, ai sensi dell’art. 17, comma 1, ove per espressa previsione di legge o di regolamento sia previsto che l’adozione di un provvedimento debba avvenire previa acquisizione delle valutazioni tecniche di altre pubbliche amministrazioni e queste ulti me non provvedano in tal senso ovvero non manifestano esigenze istruttorie nei termini fissati, l’amministrazione procedente, per il tramite del responsabile del procedimento, deve richiedere le suddette valutazioni tecniche ad altre pubbliche amministrazioni che siano dotate di capacità tecnica equipollente ovvero ad istituti universitari. Si ricava, pertanto, che i pareri vengono richiesti in quanto previsti da una disposizione normativa, c.d. pareri obbligatori; ovvero ritenuti utili dall’amministrazione procedente, c.d. pareri facoltativi, al fine dell’adozione del provvedimento finale ed è possibile richiedere l’intervento di altre pubbliche amministrazione che diano garanzia di possedere conoscenze e competenze adeguate al fatto accertato. In ogni caso, viene meno la possibilità di prescindere da pareri obbligatori in caso di pareri aventi ad oggetto la tutela dell’ambiente, del paesaggio, del territorio, della salute del cittadino. Il termine per il rilascio del parere è fissato da legge o da regolamento in un periodo massimo di novanta giorni. Come già detto, i pareri possono essere obbligatori o facoltativi, i primi producono effetti vincolanti e non vincolanti a seconda che possono essere o meno disattesi dall’amministrazione procedente nella decisione finale. In particolare, parere vincolante finisce per imprimere l’indirizzo specifico alla decisione finale, mentre il parere non vincolante comporta per l’amministrazione di dare specifica motivazione delle ragioni che giustificano una decisione contraria alle valutazioni espresse nel parere a pena di illegittimità del provvedimento stesso. Il parere, in definitiva, è atto endoprocedimentale, che non possiede capacità lesiva della sfera giudica del destinatario del provvedimento finale, per cui l’amministrazione pubblica può sempre discostarsene (parere non vincolante) e l’eventuale vizio potrà essere fatto valere soltanto mediante impugnazione del provvedimento finale.
10. La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza La legge n. 15/ 2005 ha introdotto l’art. 10 bis nel corpo della legge n. 241/1990, per cui nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’organo competente, prima dell’adozione del provvedimento di diniego, comunica tempestivamente a coloro che hanno dato avvio al procedimento, i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della suddetta comunicazione i soggetti destinatari hanno diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni eventualmente corredate da documenti. Tali prescrizioni non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia di previdenza ed assistenza. Il fatto che l’amministrazione assuma una diversa decisione, comporta per il privato l’impossibilità di ricevere alcuna utilità dal procedimento avviato, tanto che le osservazioni offerte risultano irrilevanti e non condivisibili, di modo che l’amministrazione che sia indotta a modificare la decisione quest’ultima risulterebbe illegittima ove non ritenga di poter accogliere le argomentazioni offerte dal privato. La pubblica amministrazione, pertanto, comunica al privato il preavviso di diniego, quale atto endoprocedimentale, privo di autonoma capacità lesiva della sfera giuridica del destinatario dal 46
momento che la pubblica amministrazione decide diversamente da quanto comunicato da quest’ultimo.
11. La conclusione del procedimento attraverso l’adozione del provvedimento L’amministrazione, completata l’istruttoria, è tenuta a decidere mediante il provvedimento amministrativo espresso, di cui all’art. 2 della legge Lo svolgimento del procedimento è contenuto entro il termine previsto dalla legge o dai regolamenti statali e che sono individuati tenendo conto della loro sostenibilità in tema di organizzazione amministrativa ed in base alla natura degli interessi pubblici tutelati. In particolare, tali termini iniziano a decorrere dall’inizio d’ufficio del procedimento o dal ricevimento dell’istanza di parte. Tale termine può essere sospeso una sola volta per acquisire informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione procedente. L’obbligo di procedere e di provvedere di cui all’art. 2 della legge è stato oggetto di riflessione da parte della giurisprudenza che ha ravvisato come la p.a. non sia tenuta a dare corso al procedimento ed adottare il provvedimento in presenza di reiterate richieste aventi il medesimo contenuto, qualora sia stata già adottata una decisione rispetto al caso concreto in un precedente procedimento in oppugnato e non vi siano sopravvenuti mutamenti delle situazioni di fatto e di diritto. Infine, nell’ipotesi in cui il procedimento non si concluda nel termine prescritto con il provvedimento espresso si determina il c.d. silenzio inadempimento con conseguente possibilità per il privato, che ha avanzato istanza di avvio del procedimento, di ottenere il risarcimento dei danni nonché, nelle more della scadenza del termine, di ottenere sentenza dal g.a. al fine di indurre la p.a. ad adottare il provvedimento.
Capitolo 4 L’accesso alla documentazione amministrativa 1. Pubblicità, trasparenza e diritti di accesso. L’art. 1, comma 1, della legge 241/1990, modificato dall’art. 1 della legge 15/2005 prevede che l’attività amministrativa persegue fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e da altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti nonché dai principi dell’ordinamento comunitario. Il testo previgente prevedeva soltanto il criterio di pubblicità e di trasparenza, in quanto l’attività amministrativa era intesa soprattutto nella sua conoscibilità all’esterno degli atti da cui desumere le scelte operate. Invero, il concetto di trasparenza, che sia o meno tenuto distinto da quello di pubblicità, riveste carattere metagiuridico, in quanto indica una forma di reazione dell’ordinamento al concetto di segreto d’ufficio, elemento costitutivo dell’amministrazione burocratica. Invero, la legge, recependo un consolidato orientamento giurisprudenziale, ha ritenuto l’ammissibilità delle istanze di accesso preordinate al controllo sull’operato dell’amministrazione, per cui l’istituto dell’accesso viene ad assumere un significato più ampio rispetto a quello della trasparenza. 2. Natura giuridica del diritto di accesso. L’art. 22, comma 1, lett. a) della legge n. 241/1990 definisce il diritto di accesso come diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi, per cui tale diritto riveste natura di diritto soggettivo perfetto. Invero la giurisprudenza ha qualificato il diritto d’accesso come diritto vero e proprio, mentre un orientamento minoritario lo aveva qualificato come interesse legittimo presupposto che il giudizio proposto contro il diniego di accesso avesse natura impugnatoria.
47
Il Consiglio di Stato, nel 1999, ha privilegiato tale ultima tesi, ritenendo che il legislatore pur avendo qualificato come diritto tale posizione soggettiva, invero si tratterebbe di interesse legittimo la cui tutela è riferita all’impugnazione di un provvedimento autoritativo ovvero all’inerzia dell’amministrazione. Successivamente, alcune decisioni hanno ribadito la natura di diritto soggettivo sia sulla base della sua formale definizione sia sotto il profilo della sua concreta disciplina ed in tali termini si è espressa anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
3. I soggetti attivi L’art. 22, comma 1, lett. b della legge 241/ 1990 individua i soggetti interessati all’acceso definendoli come soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondete ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso. L’istituto, dunque, consente l’accesso indistintamente a tutti i privati al controllo generalizzato sull’operato dell’amministrazione procedente, ma tale situazione non si riferisce indistintamente a tutti i cittadini nei termini di buon andamento della p.a., in quanto non è uno strumento di ispezione popolare sull’operato dell’amministrazione. Il riferimento al diritto comunitario, inoltre, richiama la direttiva 90/313/CEE che persegue il duplice scopi di garantire l’effettiva libertà di acceso a tutte le informazioni relative all’ambiente in possesso delle pubbliche autorità onde rendere disponibili tali informazioni a chiunque ne faccia richiesta. Inoltre, l’acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, si informa al principio di leale collaborazione istituzionale tale da trovare giustificazione nella semplice richiesta di informazioni. Tra i soggetti legittimati all’accesso rientrano i portatori di interessi pubblici o diffusi ed anche qui la norma recepisce un orientamento giurisprudenziale che riconosce in capo ai portatori di interessi diffusi l’accesso subordinato alla verifica della rappresentatività dell’associazione o dell’ente esponenziale e della pertinenza dei fini statutari rispetto all’oggetto dell’istanza. Tale principio è altresì confermato dalla legge n. 281 del 1998, i tema di diritti dei consumatori e degli utenti. 4. I soggetti passivi L’art. 23 della legge n. 241/ 1990 stabilisce che il diritto d’accesso si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi. L’originaria formulazione della norma consentiva l’accesso nei confronti dei concessionari dei pubblici servizi, ma tale tesi è stata ampiamente criticata in dottrina in quanto dopo la modifica dell’art. 23 introdotta nel 1999 tale figura è stata modificata con quella dei gestori di pubblici servizi, per cui si è riguardato agli atti emanati dai concessionari come veri e propri provvedimenti amministrativi. Il servizio pubblico, pertanto, risulta finalizzato al soddisfacimento di interessi pubblici cui si collegano funzionalmente i gestori dei pubblici servizi, ritenuti soggetti passivi nell’ambito del diritto di accesso come confermato dalla legge. n. 15/2005 di modifica alla legge n. 241/ 1990. 5. Oggetto del diritto di accesso L’art. 22, comma 3, della legge 241/ 1990 dispone che tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati dall’art. 24, comma 1, 2, 3, 5 e 6. Il problema che si pone riguarda il diritto di visionare i documenti quale prerogativa partecipativa in quanto riconducibile all’istituto dell’accesso. Sul punto la giurisprudenza, infatti, ha ritenuto che il diritto di prendere visione degli atti si configura come il medesimo diritto di accesso ai documenti amministrativi, in quanto forma di accesso partecipativo e accesso informativo. 48
La legge qualifica come documento amministrativo ogni rappresentazione grafica, foto cinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una p.a. e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privati stiva della loro disciplina sostanziale. Tuttavia, la giurisprudenza ha chiarito che i parerei forniti da consulenti esterni sono esclusi dall’accesso, in quanto il segreto professionale p tutelato dall’ordinamento, mentre gli scritti dell’Avvocatura di Stato sono atti coperti dal segreto, per cui le amministrazioni possono esercitare il potere motivato di diniego o di differimento. Quanto all’accessibilità agli atti di diritto privato dell’amministrazione pubblica, parte della giurisprudenza aveva affermato l’ostensibilità di tali atti, in quanto essi riguarderebbero un’attività di valutazione soggetta al principio di imparzialità; altro orientamento, invece, aveva affermato che il diritto d’accesso rappresenta un’esigenza di perequare la posizione dell’amministrato rispetto a quella del potere pubblico, per cui ne sarebbe giustificabile l’esercizio del diritto di accesso in favore del privato. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha privilegiato la prima soluzione, in quanto buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione attengono sia all’attività procedimentale che all’attività di natura privatistica.
6. Limiti al diritto di accesso. La legge 241/1990 contempla tre categorie di limiti all’esercizio del diritto di accesso: 1) a) l’art. 24, comma 1, della legge novellato nel 2005 esclude il diritto di accesso per i documenti coperti da segreto di Stato e nei casi di segreto o divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge; b) nei procedimenti tributari; c) nei confronti dell’attività della p.a. diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione; d) nei procedimenti selettivi concernenti informazioni di carattere psicoattitudinale di terzi. 2) ai sensi dell’art. 8 del d.p.r. n. 352 del 1992 possono essere esclusi dal diritto di accesso i documenti amministrativi: a) quanto dalla loro divulgazione possa derivare una lesione alla sicurezza ed alla difesa nazionale; b) quando possa arrecarsi pregiudizio ai processi di formazione, determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria; c) quando i documenti riguardino strutture, mezzi, dotazioni, personale ed attività strettamente strumentali alla tutela dell’ordine pubblico e della repressione della criminalità nonché alle attività di polizia e di conduzione delle indagini; quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi o imprese ed associazioni, con riferimento ad interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale Deve essere garantita ai richiedenti la visione degli atti dei procedimenti amministrativi, la cui conoscenza è necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici. Il principio guida è l’interesse alla riservatezza, tutelato mediante la limitazione del diritto di accesso che, però, recede quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse, La Corte costituzionale, in particolare, ha affermato nella sentenza n. 425/ 2005 la legittimità dell’esclusione di autorizzare l’adottato all’accesso alle informazioni sulle sue origini nel caso in cui, ove la madre naturale abbia espresso la volontà di non essere nominata, e tale possibilità non condiziona il divieto per l’adottato di accedere alle informazioni sulle origini alla previa verifica, da parte del giudice, dell’attuale persistenza di quella volontà.
49
7. Esercizio del diritto di accesso. Con d.p.r. 184/ 2006 sono disciplinate le modalità di esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi, materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data dall’amministrazione. Tale diritto, infatti, si esercita nei confronti dell’autorità competente a formare l’atto conclusivo o a detenerlo stabilmente e l’amministrazione è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare la richiesta di accesso. Ricevuta l’istanza di accesso agli atti, l’amministrazione, individuati i contro interessati, deve darne loro comunicazione mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento o per via telematica. Entro i dieci giorni successivi, i contro interessati possono presentare motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso e decorso tale termine, l’amministrazione provvede sulla richiesta previo accertamento della ricezione della comunicazione. Inoltre, tramite istanza scritta l’amministrazione deve comunicare all’interessato, entro dieci giorni dalla richiesta, se questa sia irregolare o incompleta e ciò con qualunque mezzo idoneo a comprovare l’invio. Mentre l’art. 7 detta le formalità per la consultazione dei documenti, l’art. 9 individua le fattispecie di non accoglimento, quali il rifiuto, la limitazione o il differimento dell’accesso al fine di assicurare la temporanea tutela degli interessi di cui all’art. 24, comma 6, della legge 241/1990.
Parte 4 Il provvedimento amministrativo Capitolo 1 Nozione, elementi, classificazione 1. Nozione di provvedimento amministrativo Nell’indirizzo originario dello studio degli atti amministrativi si utilizzavano i risultati raggiunti dalla dottrina privatistica, per cui si faceva riferimento agli atti giuridici privati. Successivamente, gli atti amministrativi vennero distinti in meri atti amministrativi e negozi di diritto pubblico in base all’elemento psichico della volontà, per cui i negozi di diritto pubblico venivano considerati come dichiarazioni di volontà della p.a. diretta a conseguire fini determinati, riconosciuti e protetti dal diritto (teoria negoziale delle dichiarazioni di volontà della p.a.). Invero, ponendo l’accento sul carattere precettivo dell’atto finalizzato a realizzare un nuovo assetto di interessi, l’atto amministrativo venne inteso come atto di autoregolamento. Inoltre, ponendo in evidenza il carattere autoritativo dell’atto amministrativo se ne escludeva il carattere di negozio privato. Di qui la diversa disciplina relativa alla struttura, alla validità ed all’efficacia del negozio privato rispetto a quella dell’atto amministrativo precettivo, in quanto seppure entrambi sono atti a contenuto precettivo il secondo non può essere considerato negozio sia pure di diritto pubblico. In particolare, l’atto precettivo dell’amministrazione si qualifica come provvedimento, in quanto esprime l’idea del provvedere al soddisfacimento di interessi collettivo e segue la diversa disciplina del provvedimento rispetto a quella del negozio privato. L’azione amministrativa, infatti, avviene per sequenza di atti procedimentali in cui si racchiude la diversa funzione dei singoli atti del procedimento che si conclude con l’atto del provvedimento, laddove i precedenti atti sono finalizzati all’adozione del provvedimento finale. Secondo M.S. Giannini la nozione di provvedimento amministrativo si spiega come atto autoritativo, nel senso che è idoneo a modificare situazioni giuridiche altrui, senza necessità dell’altrui consenso. Caratteri del provvedimento: 50
a) sotto il profilo strutturale è un atto unilaterale in quanto esercizio del potere unilaterale ed autoritativo; b) sotto il profilo funzionale è atto di cura di interessi pubblici; c) sotto il profilo della formazione è l’atto di conclusione del procedimento; d) sotto il profilo della disciplina è un atto la cui validità è parametrata ai profili funzionali e la cui efficacia è caratterizzata dalla sua esecutività.
2. Approfondimenti sulla nozione di provvedimento La figura del provvedimento è stata messa in discussione sotto più profili. In senso proprio il provvedimento è atto autoritativo che produce effetti favorevoli per il destinatario, come le concessioni, le autorizzazioni, i permessi e così via. Si tratta di provvedimenti che richiedono la necessaria richiesta ed il consenso dell’interessato, per cui l’amministrazione non può imporre una concessione di uso di suolo demaniale ovvero un permesso da costruire senza che il destinatario non ne abbia fatto richiesta. Tuttavia, non si può escludere qualsiasi profilo di autoritatività, in quanto anche il provvedimento favorevole può essere sfavorevole nei confronti di soggetti diversi dal destinatario. Parimenti, se il provvedimento favorevole non viene rilasciato, colui che lo ha richiesto potrà impugnare il provvedimento negativo al pari di un qualsiasi provvedimento autoritativo. L’autoritatività, dunque, sussisteva anche in caso di provvedimenti favorevoli e di provvedimenti negativo oltre che di silenzio su istanze dei privati. Viepiù, nel caso di atti vincolati, l’amministrazione non fa altro che attuare disposizioni di rango superiore che possono essere considerati provvedimenti, per cui è necessario verificare se sussistono o meno i presupposti di fatto cui la disposizione vincolante collega l’adozione del provvedimento o, se si preferisce, il compimento dell’atto di adempimento. Tale verifica è rimessa all’amministrazione nell’ambito del procedimento, per cui se l’atto risulta atto necessario, l’effetto sull’atto sarà di tipo vincolante in quanto il provvedimento assume carattere imperativo. Tuttavia, all’amministrazione non è riconosciuto un potere analogo a quello dei privati in ambito di diritti potestativi, per cui di fronte ad una diversa situazione giuridica al potere autoritativo dell’amministrazione si contrappone l’interesse legittimo, mentre al diritto potestativo di natura privatistica si rinviene la mera soggezione. Il carattere autoritativo, non attiene propriamente al provvedimento, ma al potere che si manifesta nel procedimento anche prima che il provvedimento venga adottato, per cui l’autoritarietà non coincide con la regolazione degli interessi sottesi al provvedimento. 3. La struttura del provvedimento. In assenza di una specifica indicazione normativa sugli elementi costitutivi del provvedimento, a differenza del contratto i cui elementi sono consacrati all’art. 1325 c.c., la dottrina ha preferito fare riferimento ai profili funzionali piuttosto che a quelli strutturali nello studio della struttura del provvedimento. Gli elementi essenziali del provvedimento, pertanto, sono davvero limitati e la cui mancanza determina la relativa nullità. Essi sono: a) il soggetto ( va considerato l’autore, per cui se il provvedimento non proviene dall’organo che ha il potere di adottarlo, esso è nullo per difetto assoluto di attribuzione) b) l’oggetto (se manca o è impossibile la sua individuazione o determinazione, il provvedimento è nullo) c) il contenuto; d) la forma; e) i motivi
51
4. Sui motivi e sulla forma del provvedimento Quanto ai motivi, ossia al profilo funzionale del provvedimento, si è ritenuto che la causa del provvedimento è funzione (economico- sociale) dell’atto, per cui esso è un atto tipico e persegue interessi pubblici indicati dalla legge. Tuttavia, seppure la funzione del provvedimento è predeterminata dalla legge, l’interesse pubblico concretamente perseguito non è direttamente indicato dalla legge, per cui si possono comporre più interessi pubblici rispetto ai quali l’amministrazione individua e persegue un interesse concretamente determinato. I motivi devono essere esternati nel provvedimento o desumibili da atti comunicati agli interessati nel provvedimento come si rileva nell’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione. Pertanto, la mancanza dei motivi non dà luogo a nullità. Per i provvedimenti amministrativi, salvo rare eccezioni, vige la regola della forma scritta. In definitiva, perché il provvedimento sia considerato esistente occorre che sia reso conoscibile o esternato nella sua regolazione di interessi (contenuto decisionale) e riferibile ad un organo legittimato al potere di adottarlo. 5. Tipologia di provvedimenti Secondo M.S. Giannini le classificazioni relative ai provvedimenti riguarderebbero i procedimenti nei quali essi sono inseriti, da cui se ne ricavano gli effetti ed il contenuto. I procedimenti, infatti, sono disciplinati in modo differente tra loro, per cui si distinguono provvedimenti costitutivi e dichiarativi, generali e particolari, normativi e precettivi, di primo e di secondo grado e così via. Molte di queste classificazioni si intrecciano tra loro. In particolare: a) i provvedimenti costitutivi modificano precedenti assetti di interessi determinando la nascita, la modificazione o l’estinzione di situazioni giuridiche soggettive; b) i provvedimenti dichiarativi verificano o certificano situazioni di fatto; c) i provvedimenti generali presentano un contenuto non specifico e particolare, come quelli in ambito territoriale; e) i provvedimenti particolari si riferiscono a situazioni singolari; f) i provvedimenti normativi contengono precetti astratti; g) i provvedimenti precettivi contengono precetti concreti (disposizioni); h) i provvedimenti di secondo grado sono quelli che hanno ad oggetto precedenti provvedimenti (annullamento d’ufficio) o situazioni precedentemente create (revoca); i) provvedimenti in autentici, che non sono provvedimenti ma sono trattati nel diritto positivo come se lo fossero (provvedimenti sanzionatori e provvedimenti di gestione di beni pubblici). In definitiva, il provvedimento è figura di carattere generale e disciplinata in maniera unilaterale per la sua validità ed efficacia. L’amministrazione può agire alternativamente mediante negozi (accordi, contratti) di diritto privato facendo salva, in ogni caso, la cura dell’interesse pubblico. 6. I provvedimenti costitutivi I provvedimenti costitutivi determinano modificazioni nelle situazioni giuridiche soggettive di tipo positivo, provvedimenti favorevoli, ovvero di tipo negativo, provvedimenti sfavorevoli per i destinatari. In particolare, i provvedimenti favorevoli comportano che il privato è titolare di interessi pretensivi laddove per i provvedimenti sfavorevoli si presentano interessi oppositivi da parte del destinatario. Invero, i provvedimenti favorevoli sono iniziati ad istanza del privato, mentre i secondi dono iniziati con atti dell’amministrazione. Inoltre, mentre i provvedimenti sfavorevoli sono inclusi nella categoria dei provvedimenti ablatori, quelli favorevoli si distinguono in autorizzazioni e concessioni. Di qui si riguarda al fatto che i provvedimenti favorevoli sono accumunati in una sola categoria ma suddivisi in due categorie diverse, per cui con le autorizzazione si rimuove un ostacolo che 52
impedisce l’esercizio dei diritti da parte del privato, mentre con le concessioni si conferiscono al privato nuovi diritti. Invero, si deve ritenere che una determinata attività è nella disponibilità del privato in quanto titolare sì di un diritto, ma anche di una libertà che appartiene alla sua autonomia laddove i beni e le attività siano nella disponibilità dell’amministrazione. In altri termini, l’autorizzazione serve a verificare se l’attività del privato sia nella sua disponibilità e se possa essere da lui legittimamente svolta per non contrastare gli interessi pubblici. La concessione, invece, serve ad attribuire diritti, qualità. qualifiche onorifiche ai privati, c.d. utilitates sia trasferendo diritti riservati all’amministrazione sia costituendo ex novo diritti prima inesistenti. Nel caso del passaporto, ad esempio, il nostro ordinamento riconosce che prima del relativo rilascio il cittadino abbia la disponibilità di entrare ed uscire dal territorio nazionale, da cui il relativo provvedimento autorizzatorio. Parimenti, nel permesso di costruire (dapprima licenza edilizia) si presuppone il diritto di costruire che inerisce al diritto di proprietà, per cui il relativo provvedimento ha natura autorizzatoria. Successivamente, il legislatore oltre a cambiare denominazione, ha ritenuto che il suddetto provvedimento abbia natura concessoria ed ha imposto la corresponsione di un contributo per il suo rilascio. La giurisprudenza, inoltre, ha ritenuto che tale modifica terminologia comportasse una rilevante modifica sostanziale, in quanto la concessione ad edificare viene a presupporre facoltà preesistenti cosicché il relativo provvedimento ha carattere di autorizzazione che nella legislazione successiva ha preso la nuova dizione di permesso da costruire.
7. I provvedimenti autorizzatori Le autorizzazioni presuppongono la presenza, in capo al privato che le richiede, di diritti, facoltà o possibilità di fatto per cui tali provvedimenti non sono uniformi tanto che vi sono autorizzazioni che servono a verificare che il richiedente sia nel possesso di requisiti tecnici, professionali o di moralità cui la legge condiziona il rilascio del provvedimento, mentre in altri casi la verifica riguarda le caratteristiche oggettive del bene sul quale il richiedente intende esercitare il suo diritto, per cui questa composta scelte di discrezionalità tecnica come nelle autorizzazioni paesaggistiche. Altre volte le autorizzazioni servono ad attuare programmi ovvero il rispetto di contingentamenti, come nell’autorizzazione alla vendita di carburanti. Le diverse specie di autorizzazioni sono denominate in vario modo in licenze, permessi, dispense, abilitazioni, nulla – osta, ma resta comune la valutazione tra l’interesse privato e l’interesse pubblico nel relativo rilascio delle stesse. In particolare, nella dichiarazione di inizio attività, c.d. d.i.a., introdotta in generale dalla legge sul procedimento, la dichiarazione, corredata dalle relative certificazioni, può essere utilizzata al posto di atti di autorizzazione nonché di domande per le iscrizioni in albi o ruoli sempre che siano richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale. Condizione essenziale per il rilascio di tali atti è che questo dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e dei presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale. Quanto al procedimento di rilascio, una volta ricevuta la dichiarazione, l’amministrazione può richiedere informazioni o certificazioni soltanto se i relativi dati già disponibili da parte dell’amministrazione non siano contenuti in documenti già disponibili da parte dell’amministrazione stessa o direttamente acquisibili presso altre amministrazioni pubbliche. Dopo trenta giorni dalla presentazione della d.i.a. ha inizio l’attività che ne costituisce l’oggetto e di cui è data comunicazione. Nei successivi trenta giorni, ove vi sia carenza delle condizioni prescritte, l’amministrazione vieta la prosecuzione dell’attività e provvede alla rimozioni dei suoi effetti. La natura della D.I.A. ha trovato due diverse tesi interpretative: per la prima si tratta di una dichiarazione al provvedimento autorizzatorio, mentre per altra considerazione si tratta di un atto privato con il quale si richiede un provvedimento amministrativo. 53
La legge devolve le relative controversie al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, per cui anche i terzi possono impugnarlo.
8. I provvedimenti concessori. Condizioni essenziali per l’emanazione dei provvedimenti concessori sono determinati dal fatto che l’amministrazione è titolare di beni, attività ovvero poteri esclusivi, ossia utilitates di cui il privato ha interesse ad acquisire. Diversamente dalle autorizzazioni, nelle concessioni l’interesse pubblico è al centro delle valutazioni da parte dell’amministrazione sia rispetto ai beni coinvolti che rispetto alle attività riservate all’amministrazione. Effetto tipico della concessione è l’attribuzione al privato di utilità patrimoniali, quali utilizzazione di beni, esercizio di attività atti vità o anche non patrimoniali, quali cittadinanza, cambiamento o aggiunta di cognomi e onorificenze. Il privato, infatti, è titolare di interesse legittimo che nasce in conseguenza della presentazione della domanda di concessione. concessione. Tali atti sono disciplinati come provvedimenti e per la maggiore tutela dei privati si riconosce la tutela del privato in quanto titolare di interesse legittimo e, d’altronde, anche il terzo, contrario al rilascio della concessione, ha anch’esso titolo a partecipare al procedimento e ad impugnare la concessione concessione rilasciata ad altri. Le concessioni si distinguono in costitutive, in quanto assegnano utilitas di nuova creazione, ed in traslative, in quanto trasferiscono una utilitas che è nella disponibilità dell’amministrazione. Nel primo caso rientrano la concessione di cittadinanza o di onorificenza, nel secondo caso le concessioni concessioni dei diritti diri tti di godimento esclusivo su beni demaniali. 9. I provvedimenti ablatori L’aggettivo ablatario deriva dal latino “auferre” (togliere, asportare) ed indica il carattere di provvedimenti con i quali si priva il privato di una utilitas (bene della vita) per esigenze di interesse pubblico. In riferimento all’oggetto, i provvedimenti ablatori si distinguono in ablatori personali, in quanto incidono sulla libertà o diritti personali ed ablatori reali, se incidono su diritti reali. Carattere comune ad entrambi è l’imposizione di una privazione strumentale alla cura degli interessi pubblici, per cui si tratta di provvedimenti autoritativi dal contenuto sfavorevole per il privato in quanto in essi si manifesta pienamente il potere dell’amministrazione. In particolare, i provvedimenti ablatori personali comprendono gli ordini dell’amministrazione nei confronti dei privati, quali comandi (ordini di fare) ovvero divieti (ordini di non fare) e ve ne sono di vario tipo, come gli ordini di polizia, gli ordini ed i divieti sanitari e così via. I provvedimenti ablatori reali, invece, sono considerati l’inverso dei provvedimenti concessori su beni, in quanto essi estinguono o limitano diritti reali e ne determinano l’acquisto da parte dell’amministrazione. Esempio paradigmatico di provvedimento ablatorio reale è l’espropriazione per pubblica utilità, con la quale viene estinta il diritto di proprietà del privato ed esso viene acquisito a titolo originario da beneficiari, pubblici o privati. In tale ambito rientra altresì la requisizione che ha per presupposto situazioni di emergenza e riguarda beni mobili e beni immobili nonché sequestri e confische ed imposizioni di servitù. I provvedimenti ablatori obbligatori producono l’effetto di far nascere un rapporto obbligatorio tra amministrazione e privato in cui la prima ha il ruolo di creditore ed il secondo quello di debitore e la prestazione consiste in somme di denaro e talvolta in attività personali. Esempio del primo tipo è il tributo, mentre quello del secondo tipo è il servizio militare obbligatorio, peraltro abolito. A tali provvedimenti si applica l’art. 23 Cost. per cui tali prestazioni possono essere applicate soltanto se previste dalla legge, in quanto espressione del principio di legalità.
54
Capitolo 2 Il regime dei provvedimenti: l’efficacia l’effi cacia 1. Nozioni di teoria generale in tema di efficacia degli atti giuridici L’efficacia dell’atto giuridico esprime la sua idoneità a produrre effetti nell’ordinamento giuridico di tipo costitutivi, modificativi, estintivi o meramente dichiarativi. dichiarativi. Presupposto dell’effetto giuridico è la sussistenza del rapporto causale tra il fatto ed il valore sotteso al fatto, per cui l’effetto di un contratto, ad esempio, implica il dovere di pagare il corrispettivo pattuito laddove tale prestazione può nella realtà anche essere differita per diverse ragioni. In riferimento all’efficacia, la dottrina distingue tra efficacia ed esecuzione dell’atto, un quanto si è ritenuto che ogni effetto giuridico consegue ad una conseguenza pratica dovuta, ma ciò non di mento l’effetto giuridico va tenuto distinto dalla conseguenza pratica. Quanto al perfezionamento dell’efficacia dell’atto è necessario che sussistano gli elementi essenziali minimi che consento di ascriverlo al tipo normativo al quale si imputano gli effetti voluti. Invero, l’efficacia viene considerata in termini concreti di effettiva capacità dell’atto di produrre conseguenze conseguenze pratiche in quanto coincide con l’esecuzione o la realizzazione degli effetti dell’atto. Dal punto di vista temporale, l’efficacia è di regola istantanea, ma può essere retroattiva o differita ovvero sottoposta a condizioni sospensive senza pregiudizio per la validità dell’atto. Differenza sostanziale tra inefficacia ed invalidità degli atti consiste nel fatto che mentre la prima è il prodotto di taluni aspetti della volontà del privato, la seconda è il risultato di vizi intrinseci dell’atto. Invero, se l’efficacia di un atto presuppone la sua validità, non è vero il contrario in quanto vi possono essere atti validi ma inefficaci. L’efficacia dell’atto, infatti, non è preclusa dalla presenza di vizi di annullabilità che, fin quando non sono fatti valere, non impediscono la produzione degli effetti giuridici previsti dall’ordinamento. L’inefficacia, di regola, è assoluta, ossia opponibile a tutti, ma vi sono ipotesi di inefficacia relativa, come nel caso di negozio efficace tra le parti stipulanti ma che non produce effetto verso i terzi. Talvolta l’efficacia dell’atto è subordinata all’adozione di un ulteriore atto preventivo (autorizzazione) o successivo ( approvazione, omologazione, ratifica), c.d. atti integrativi dell’efficacia. Si distinguono tre tipi di efficacia: a) efficacia costitutiva, come nel caso di contratto di compravendita che determina la costituzione di un nuovo diritto di proprietà con estinzione del precedente; precedente; b) efficacia dichiarativa, per cui i precedenti atti conservano intanto il proprio contenuto, ma vi è rafforzamento del riconoscimento della situazione oggetto dell’atto con relativa specificazione del suo contenuto; c) efficacia preclusiva che si produce allorché un atto rende incontestabile un fatto che si è prodotto nell’ordinamento, per cui si previene qualsiasi tipo di contestazione. contestazione.
2. L’efficacia degli atti amministrativi: imperatività, esecutività, eseguibilità, inoppugnabilità. Nella teoria generale l’efficacia degli atti amministrativi riguarda soprattutto i provvedimenti amministrativi, in quanto espressione del potere pubblico predefinito e tipizzato esercitato dagli organi della p.a. Il provvedimento amministrativo, infatti, ha la capacità di trasformare il proprio contenuto dispositivo in conseguenze pratiche reali anche a prescindere dalla volontà del privato e, ad ogni modo, esso esprime l’attitudine a produrre effetti giuridici in senso unilaterale nella sfera giuridica altrui. Invero, la legge 241/1990 ha imposto il ricorso al procedimento amministrativo solo laddove la tutela di finalità pubbliche determino la necessitò di farvi ricorso in quanto non altrimenti conseguibili attraverso gli ordinari mezzi posti a disposizione del diritto privato. 55
La novella della legge 241/1990 riconosce l’efficacia del provvedimento al pari di quanto previsto peri i contratti di diritto privato, in quanto l’atto amministrativo finisce, al pari di una sentenza passata in giudicato, con il fare stato tra le parti ad ogni effetto di legge (art. 2909 c.c.), fermo restando il potere di autotutela della p.a. L’autorità esprime la qualità tipica del provvedimento, quale prerogativa degli enti autarchici. L’imperatività è sinonimo di autorità ed indica la capacità del provvedimento di incidere in senso modificativo nelle situazioni soggettive. L’esecutività consiste nella produzione di effetti da parte di un provvedimento efficace a prescindere dalla sua validità. L’inoppugnabilità individua la caratteristica del provvedimento di cui sia preclusa l’impugnazione innanzi al giudice amministrativo ovvero innanzi all’autorità amministrativa. Inoppugnabilità che non preclude l’esercizio di eventuali poteri di annullamento o revoca da parte dell’amministrazione.
3. L’efficacia nello spazio. Lo spazio, che insieme al tempo, costituisce le coordinate incidenti sull’efficacia dell’atto amministrativo, si correla alla competenza amministrativa, delimitandola, Gli organi di enti territoriali, di articolazione di amministrazioni statali e di enti pubblici nazionali emanano atti i cui effetti sono di norma limitati al rispetto di un ambito territoriale di competenza. Così l’ordine di demolizione di un manufatto abusivo dell’ufficio tecnico di un Comune è efficace soltanto se la costruzione si trovi sul territorio di tale ente. Eccezioni a tale principio possono rilevarsi, ad esempio, nel caso di carta d’identità rilasciata dal Comune e valida su tutto il territorio nazionale. 4. L’efficacia nel tempo L’efficacia temporale rileva sotto un duplice profilo, quello della decorrenza degli effetti e quello della loro durata sino all’eventuale cessazione. Quanto alla durata, gli effetti dell’atto possono distinguersi in atti ad effetto istantaneo, come nell’ordine di demolizione; ed atti ad effetto prolungato, come nella concessione d’uso di bene demaniale ovvero l’autorizzazione all’esercizio di attività commerciale. L’efficacia nel tempo può essere altresì prolungata in presenza di determinati presupposti, mediante un atto che incida in senso modificativo sulla mera durata del rapporto, ovvero rinnovata con un atti che instauri un nuovo rapporto di durata del tutto uguale al precedente. La proroga, dunque, costituisce un provvedimento che va adottato prima della scadenza del rapporto, salvo proroga tacita. In caso di “prorogatio”, grazie alla quale il titolare di un organo competente nell’esercizio delle sue funzioni ancorché sia scaduto il termine in carica e non sia stato nominato o eletto il sostituto, può continuare nel mantenimento della titolarità delle sue funzioni, per cui l’amministrazione, in prossimità della scadenza del rapporto, è tenuta ad avvisare l’interessato. Il provvedimento amministrativo inizia a produrre effetti al momento della sua comunicazione. In particolare, l’art. 21 – bis introdotto dalla novella legge 15/2005 prevede l’obbligo di comunicazione del provvedimento quale condizione della sua efficacia al fine di evitare il ruolo unilaterale tradizionalmente assunto dall’amministrazione, laddove nel sistema previgente tale comunicazione costituiva soltanto la condizione per la decorrenza del termine di impugnazione dell’atto innanzi al g.a. La novella, invece, riconosce in tale obbligo da parte dell’amministrazione la condizione di efficacia del provvedimento, ma non della sua validità, in quanto la mancata comunicazione agisce rispetto alla produzione degli effetti dell’atto e di mancata decorrenza dei termini per l’impugnazione. I terzi controinteressati, allora, sono tutelari rispetto al rilascio del provvedimento favorevole in quanto nei loro confronti è previsto l’obbligo di comunicazione dei provvedimenti amministrativi e tale comunicazione può avvenire anche in via telematica o mediante usi di appropriati strumenti di 56
comunicazione, quale ad esempio la pubblicazione dei bandi di progettazione su riviste specializzate di ordini professionali. In caso di situazioni di conflitto tra effetti ampliativi ed effetti restrittivi prodotti dal provvedimento rispetto alla sfera giuridica del privato, la dottrina ritiene che l’obbligo di comunicazione vada esteso anche ai provvedimenti di diniego di provvedimenti ampliativi nonché al preavviso di rigetto a fronte di provvedimenti comunque limitativi sia nei confronti di interessi oppositivi che pretensivi. In generale, si ritiene che tutti i provvedimenti amministrativi sono da considerarsi tutti recettizi in vi di principio, in quanto spiegano i loro effetti solo al momento in cui entrano nella sfera giuridica di conoscibilità degli interessati, per cui l’atto amministrativo va notificato a tutte le persone interessate. I provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo. Tale principio, di cui all’art. 21 – quater del novellato testo della legge 241/1990, rileva come l’efficacia giuridica del provvedimento e la sua esecuzione vanno considerato come effetti materiali conseguenti, seppure può verificarsi che l’efficacia dell’atto sia sottoposta a condizione sospensiva o a termine iniziale, ossia a momento temporale futuro e certo dal quale gli effetti del provvedimento si producono (efficacia irretroattiva). In caso di provvedimento sottoposto a procedimento di controllo di legittimità si ritiene che in caso di esito positivo si determina l’efficacia del medesimo, per cui il controllo opera come condizione sospensiva, ossia con effetti retroattivi. L’efficacia retroattiva è tipica nei provvedimenti di secondo grado.
5. L’efficacia soggettiva L’efficacia spaziale si correla, oltre alla competenza oggettiva degli enti pubblici, all’ambito soggettivo passivo di riferimento. Sotto il primo profilo, il provvedimento amministrativo può esprime la sua efficacia in ordine a figure soggettive individuali o collettive, private o pubbliche. Invero, l’evoluzione dell’attività amministrativa ha visto il proliferare di destinatari dei provvedimenti amministrativi determinando una rete di rapporti equiordinati tra soggetti istituzionalizzati di pari dignità posti a tutela di i nteressi pubblici a volte configgenti tra loro. Sotto il profilo soggettivo, i provvedimenti amministrativi possono rivolgersi ad una pluralità di soggetti, per cui si distingue tra: a) atto collettivo, che ha ad oggetto fatti relativi ad ordinamenti particolari e produce effetti giuridici nei confronti di ciascun appartenente alla categoria di riferimento; b) atto plurimo, in cui vi è una sola dichiarazione in cui si raccolgono molteplici figure soggettive; c) atto generale che produce effetti plurisoggettivi in quanto si rivolge a gruppi indeterminati di figure soggettive. L’art. 21 – bis della novellata legge 241/1990 prevede che, dal momento della comunicazione del provvedimento si determina l’efficacia del medesimo, percui i soggetti destinatari dell’atto vanno considerati come i soggetti nella cui sfera giuridica l’atto è destinato direttamente a produrre effetti. 6. L’efficacia oggettiva Il provvedimento amministrativo, al pari di tutti gli atti giuridici, può avere efficacia costitutiva, modificativa, estintiva o anche dichiarativa. Gli atti prodomici al provvedimento esercitano una funzione di supporto limitato a situazioni giuridiche soggettive meramente procedimentali che hanno luogo nella fase istruttoria del procedimento e dai quali il provvedimento finale può motivatamente discostarsi. Il provvedimento può produrre effetti reali (costituzione di nuova proprietà a seguito di espropriazione) ed effetti obbligatori (determinazione di corresponsione di un contributo pubblico o all’imposizione di un tributo). 57
I provvedimenti possono riguardare decisioni amministrative contenziose ovvero irrogare sanzioni amministrative ovvero ampliare la sfera giuridica dei privati mediante autorizzazioni e concessioni nonché attribuire qualità giuridiche mediante atti di certazione.
7. La sospensione dell’efficacia L’art. 21 – quater, comma 2, della novellata legge 241/1990 prevede che l’efficacia o l’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La sospensione va accompagnata dall’indicazione del termine prorogabile o differibile per una sola volta o riducibile per sopravvenute esigenze. Prima della novella, il termine di sospensione veniva considerato come potere implicito della p.a., in quanto insito nell’esercizio della pubblica funzione. La novella, invece, ha ribadito che in tale ambito l’organo competente deve coincidere con lo stesso che ha emanato l’atto in questione oppure con altro organo espressamente previsto dalla legge, per cui si è riconosciuto il progressivo dissolvimento del rapporto gerarchico della p.a. in quanto appare quanto meno dubbio che il ministro, cui spetta il potere di annullare gli atti del dirigente per motivi di legittimità di cui all’art. 14, comma 3 del d.lgs. 165/2001, possa procedere alla loro sospensione in mancanza di disposizione normativa espressa che espressamente la legittimi. Il provvedimento di sospensione costituisce espressione del potere cautelare tale da innestarsi nell’ambito di un procedimento di secondo grado teso all’annullamento ovvero alla revoca di un provvedimento. Pertanto, l’amministrazione sarà legittimata a porre in essere provvedimenti di sospensione atti ad evitare che si producano conseguenze irreversibili o comunque gravi tali da compromettere l’efficacia del successivo potere di autotutela. Conseguentemente, se l’amministrazione non ritenga di dar luogo all’esercizio di autotutela mediante annullamento o revoca del provvedimento, la sospensione dovrà cessare dal produrre i propri effetti e potrà riprendersi l’esecuzione dell’atto già sospeso in via cautelare. Invero, la sussistenza delle “gravi ragioni” all’adozione del provvedimento di sospensione consentono all’amministrazione di operare sia in situazioni di legittimità di un provvedimento, la cui efficacia può essere sospesa istantaneamente, in quanto gli effetti non si sono già prodotti, ovvero in senso durevole, per cui il provvedimento di sospensione assume carattere cautelare in quanto sospende le reciproche prestazioni. 8. L’esecutorietà del provvedimento amministrativo La novella della legge 241/ 1990 ha sottoposto al principio di legalità anche la fase esecutiva del provvedimento mediante apposita disciplina legislativa dell’esecuzione. L’esecutorietà, infatti, indica l’attitudine del provvedimento ad essere portato ad esecuzione anche contro la volontà del soggetto obbligato senza necessità di una pronunzia del giudice. Fondamento della esecutorietà è ora ricondotto alla stessa essenza del potere amministrativo di natura imperativa, in quanto espressione del principio di legalità in relazione al quale è possibile ricondurre l’esecutorietà del provvedimento allo specifico potere che la legge riconosce ai provvedimenti amministrativi nella loro capacità do regolamentare le molteplici fattispecie operative. L’art. 21 – ter della novellata legge 241/1990 al comma 1 prevede che le pubbliche amministrazioni, nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, possano imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti, indicando ai destinatari tempi e concrete modalità esecutive e al comma 2 si specifica che per le obbligazioni pecuniarie si applica la disciplina prevista per l’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato di cui al d. l gs. 146/1999.
58
La norma, dunque, conferma il carattere eccezionale del potere di coazione della p.a. che può esercitarlo nei soli casi previsti dalla legge e quest’ultima, ex art. 23 Cost., è da intendersi in senso stretto con esclusione delle fonti secondarie. Pertanto, laddove la legge non disponga il potere di coazione dell’amministrazione, essa dovrà rivolgersi al giudice amministrativo per vedere soddisfatte le proprie pretese. Invero, il g.a. deve valutare tra attività di tipo esecutivo cui si fonda l’obbligo imposto al destinatario del provvedimento. In tale ambito rientrano: a) gli obblighi di fare infungibili che necessitano di azione dell’obbligato e l’amministrazione, nei casi previsti dalla legge, può procedere mediante coercizione dirette (ex. espulsione di cittadino extracomunitario); b) gli obblighi di fare fungibili, per cui si procede mediante esecuzione d’ufficio (ex omessa demolizione di edificio abusivo da cui l’amministrazione si sostituisce all’amministrazione comunale a spese del proprietario); c) gli obblighi di consegna di una cosa, per cui si procede mediante apprensione coattiva del bene da parte della p.a.; d) gli obblighi di dare relativi a somme di denaro, l’esecuzione forzata ha luogo mediante iscrizione in ruoli esattoriali. L’art. 21 – ter della legge 241/1990 stabilisce altresì che il provvedimento costitutivo di obblighi deve indicare tempi e modalità di esecuzione del medesimo, per cui in caso di inottemperanza l’amministrazione agente può procedere all’esecuzione coattiva laddove espressamente previsto dalla legge, ma soltanto previa diffida.
Capitolo 3 L’invalidità del provvedimento amministrativo 1. Inquadramento teorico I termini validità ed invalidità sono polisemantici che indicano situazioni di vita quotidiana prima ancora che vicende giuridiche. Tuttavia i due concetti indicano qualità dell’oggetto che scaturiscono da un giudizio di conformità dello stesso con un modello di riferimento e se tale giudizio è positivo si avrà una fattispecie valida altrimenti la fattispecie risulterà invalida. Entrambi concetti sono di tipo relazionale, in quanto il loro significato risulta condizionato dalla natura dell’oggetto interessato dal giudizio di conformità e dalla natura del modello di riferimento ivi adottato. Pertanto, a seconda che l’oggetto di valutazione sia una norma o meno, un atto può risultare o meno caratterizzato da un contenuto precettivo di cui non è necessario valutare il contenuto dispositivo per l’assetto degli interessi che ne deriva. Oltre all’aspetto causale, ossia alla relazione conformità – difformità dell’atto rispetto al modello, la considerazione giuridica della validità – invalidità dell’atto riguarda l’aspetto effettuale, ossia l’individuazione degli effetti giuridici propri che l’oggetto della valutazione è idoneo a produrre a seconda che sia valido o invalido. In particolare, la teoria causale della invalidità ha comportato il superamento del rapporto antinomico tra validità ed invalidità, in quanto non più considerate come correlato negativo l’una dell’altra, bensì qualificazioni dell’atto giuridico e, dunque, semplicemente diverse tra loro. In tempi recenti, infatti, all’interno dell’ampia figura della invalidità il diritto amministrativo ha ritrovato ipotesi di nullità e di annullabilità ciascuna suscettibile di ulteriori specificazioni al proprio interno tali da rendere evanescente qualsivoglia distinzione.
59
2. Validità ed invalidità in diritto amministrativo. Nell’ambito del provvedimento amministrativo la legge sul procedimento ha avvolto di precise prescrizioni formali il tema della relativa validità ed invalidità. In particolare, nel diritto amministrativo l’invalidità è un tema antico formatosi in ambito giurisprudenziale in riferimento all’art. 26 del t.u. Consiglio di Stato, che indica i tre vizi di incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge, poi racchiusi dalla dottrina nella categoria della illegittimità. Poi, l’art. 45 prevede l’annullamento dell’atto impugnato. Tali previsioni hanno trovato rilievo di diritto sostanziale, in quanto l’annullamento d’ufficio e l’annullamento su ricorso amministrativo hanno come presupposto tali vizi. Invero, l’idoneità del provvedimento invalido a spiegare effetti giuridici si accompagna all’idea dei sovranità. per cui prevale l’aspetto funzionale del provvedimento insieme alla natura pubblicistica curati dall’amministrazione. Di conseguenza, il giudizio di validità del provvedimento è venuto ad indicare la correttezza dell’esercizio del potere della p.a., in quanto la condotta assunta da quest’ultima viene valutata sotto il profilo funzionale che porta all’esplicarsi dell’attività amministrativa conclusasi nel provvedimento. Invero, la giurisprudenza ha ritenuto che la nullità del provvedimento è da ritenersi disarmonica rispetto al principio di stabilità ei rapporti giuridici, tanto che la recente novella del 2005 ha inserito il Capo IV bis all’interno della legge 241/1990 dedicato espressamente all’efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo e con tale previsione sono state introdotto disposizioni sulla nullità del provvedimento e specificazione della relativa disciplina. Tuttavia, all’invalidità del provvedimento non è stata dettata affatto una disciplina generale, per cui la riforma sembra prevedere soltanto alcuni frammenti normativi a riguardo, che però non hanno ostacolato la ridefinizione della relativa disciplina sul piano sistematico. In particolare, l’art. 21 – ostie prevede che è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza, da cui la perfetta corrispondenza con i vizi di legittimità ed annullabilità ad opera del g.a. Tra le cause di invalidità, infatti, vengono ridisegnati i confini della materia mediante l’introduzione di cause di nullità di cui all’art. 21 – seppie e di ipotesi di annullabilità di cui al comma 2 dell’art. 21 octies. 3. I tre vizi: violazione di legge ed incompetenza L’annullabilità del provvedimento è stata mantenuta costante dalla novellata legge nella tipologia ei vizi di legittimità. Violazione di legge ed incompetenza, infatti, indicano entrambe casi di difformità dell’atto rispetto alla disciplina normativa. L’incompetenza deriva da violazione di disposizione di rango primario o secondario, e la giurisprudenza vi assegna altresì i vizi relativi ai presupposti per il corretto esercizio in concreto del potere amministrativo quale difetto assoluto di attribuzione. La violazione di legge, invece, riguardala violazione delle norme giuridiche sul procedimento. Diversa è la disciplina processuale relativa ai due vizi, in quanto in ogni caso si ammette l’annullamento da parte del g.a. per motivi di incompetenza, la remissione dell’affare all’autorità competente. Alcune violazioni, come quelle relative alla motivazione, hanno assunto rilevanza diretta grazie alla legge sul procedimento laddove in precedenza rientravano nell’eccesso di potere da cui l’accertamento c.d. sintomatico da parte del g.a. 4. Eccesso di potere L’eccesso di potere ha assunto un ruolo centrale nella ricostruzione della illegittimità amministrativa e del sindacato sull’esercizio della discrezionalità.
60
Attualmente, l’eccesso di potere si presenta come un vizio composto tra figure eterogenee emerse dalla elaborazione di dottrina e giurisprudenza. Nell’idea del legislatore del 1889, infatti, l’eccesso di potere indicava lo straripamento del potere, per cui l’amministrazione adottava un provvedimento superando i limiti del potere riconosciutogli dalla legge tanto che la giurisprudenza parlava di sviamento del potere, quale difformità tra scopo reale e scopo legale del provvedimento. Con l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, l’eccesso di potere fu oggetto di ulteriori approfondimenti, per cui esso venne accostato al vizio della volontà, in quanto aspetto patologico di formazione del volere dell’amministrazione. L’eccesso di potere, pertanto, si venne a caratterizzare quale vizio della funzione, ossia forma di invalidità correlata all’uso non corretto del potere discrezionale. Nell’esperienza recente, l’eccesso di potere viene ricavato non ex se, direttamente, ma soltanto mediante sintomi, c.d. figure sintomatiche data la difficoltà teorica di controllare la legittimità del provvedimento rispetto alla quale il g.a. deve operare una cognizione indiretta o mediata attraverso tali figure. In tali figure sintomatiche rientrano l’irragionevolezza dell’agire amministrativo, la contraddittorietà tra gli atti del procedimento, l’illogicità tra motivazione e dispositivo, la disparità di trattamento, il travisamento dei fatti, l’incompletezza dell’istruttoria e l’ingiustizia manifesta. Va sottolineato proprio il mutamento di natura dell’eccesso di potere che da vizio ad accertamento sintomatico si è andato trasformando in violazione di principi generali di origine giurisprudenziale e, come tale, si afferma che vizio a cognizione indiretta.
5. Ipotesi di nullità Le fattispecie di nullità sono formalizzate nell’ambito della invalidità del provvedimento accanto alla figura della annullabilità, in quanto il legislatore della riforma ha recepito alcuni spunti giurisprudenziali nell’accoglimento dei tre vizi di illegittimità e dalla presenza del g.a. dotato di poteri di annullamento. In tema di provvedimenti nulli la giurisprudenza si è posta la questione del riparto della giurisdizione, in quanto rileva la discriminazione processuale tra controversie relative all’inesistenza o al cattivo esercizio del potere affermando che, sul piano sostanziale, si viene ad affermare una distinzione tra provvedimenti idonei a degradare il diritto soggettivo a interesse legittimo, con il relativo riconoscimento della competenza processuale in capo al g.a. e provvedimenti inidonei in tal senso di competenza del g.o. Sul versante normativo, invece, si è preferito fare riferimento alle ipotesi di nullità come specificato dall’art. 288 t.u. legge comunale per cui sono riconosciute nulle le deliberazioni prese in adunanze illegali, cui il legislatore del pubblico impiego vi ha fatto ricorso. Invero, si tratta di casi la cui violazione commessa comporta la nullità del provvedimento, in quanto la sua validità non risulta condizionata dall’interesse di parte. Tuttavia, illegittimità e nullità risultano il risultato di tecniche normative fondate su piani di interessi differenti, ispirate a logiche diverse, per cui le conseguenze della nullità sono l’improduttività di qualsiasi effetto giuridico del provvedimento in quanto tale, che è dunque insanabile. La giurisprudenza ha riconosciuto le ipotesi di c.d. nullità virtuali derivanti da violazione di norme imperative assoggettate all’art. 1418, comma1 c.c. L’art. 21 septies individua la nullità nelle ipotesi di nullità la mancanza degli elementi essenziali, nel difetto di attribuzione, nel provvedimento adottato in violazione o elusione di giudicato nonché negli altri casi previsti dalla legge. A partire dagli anni Novanta, i giudici amministrativi hanno enucleato ulteriori cause di nullità facendo riferimento agli schemi civilistici per la mancanza degli elementi essenziali del contratto di cui all’art. 1325 c.c. con riferimento all’aspetto funzionale del provvedimento.
61
Parimenti, ala funzionalità dell’atto sono ricondotte ulteriori fattispecie di nullità del provvedimento, quali l’indeterminatezza, l’impossibilità o l’illiceità del contenuto del provvedimento nonché della forma di cui all’art. 1325 c.c. Il riferimento al difetto assoluto di attribuzione recepisce la carenza di potere, coniata dalla giurisprudenza, per risolvere il riparto di giurisdizione sollevando ulteriori questioni. In effetti, la prima questione ha riguardato se il difetto di attribuzione possa venire considerato così netto e differenziato tale da risultare un vizio di mera incompetenza da meritare la disciplina della nullità. A riguardo si è sostenuto che tale vizio rileva allorché il potere non sussiste, per cui si viene ad escludere il difetto assoluto di attribuzione quando l’organo ha adottato l’atto e svolge comunque alcune delle funzioni del settore oggetto del provvedimento. In secondo luogo, la carenza di potere dovrebbe risultare ridimensionata in ambito di provvedimenti ablatori coinvolgenti diritti soggettivi, per cui la regola della nullità risulta idonea ad inficiare qualsiasi provvedimento amministrativo anche se non riguardante diritti soggettivi. La regola della nullità del provvedimento adottato in violazione o elusione di un precedente giudicato avrebbero dovuto suggerire al legislatore un intervento sul piano dei presupposti del giudizio di ottemperanza senza peraltro incidere sulla validità dei provvedimenti amministrativi. Da qui, in assenza di una specifica disciplina processuale e sostanziale, l’interprete è costretto a trasportare nel diritto amministrativo regole privatistiche, come invece è espressamente previsto in materia di accordi.
6. La non annullabilità del provvedimento Il comma 2 dell’art. 21 octies prevede le ipotesi di non annullabilità del provvedimento. Secondo una prima ipotesi la norma in esame prevede la non annullabilità del provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Tale disposizione riguarda i soli provvedimenti vincolati. La seconda ipotesi che si estende anche ai provvedimenti discrezionali prevede la non annullabilità per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Invero, entrambe le violazioni attengono vizi procedimentali, per lungo tempo trascurati dalla dottrina e dalla giurisprudenza. La norma, infatti, s’inquadra nell’ambito della maggiore incidenza del sindacato di legittimità sostanziale con ridimensionamento consequenziale della legittimità formale, per cui si afferma che i vizi formali e procedimentali possono non determinare la non annullabilità del provvedimento. Va poi evidenziato che la partecipazione del privato al procedimento svolge un ruolo importante nell’iter decisionale dell’amministrazione, da cui potrebbe fondarsi un giudizio prognostico tale da condizionare la legittimità della partecipazione al medesimo procedimento con riferimento all’annullabilità del provvedimento e non già all’illegittimità del medesimo. Interessa pertanto verificare se, in assenza di espresso richiamo normativo, l’illegittimità possa essere considerata come uno stato viziato del procedimento, in quanto i provvedimenti da considerarsi irregolari, ad esempio per mancata comunicazione di avvio del procedimento, ovvero illegittimi. Sul punto si sono confrontate diverse opinioni, ma è favorevole la tesi della illegittimità del provvedimento per cui, ai sensi del comma 1 dell’art. 21 octies, i provvedimenti vanno considerati annullabili in quanto illegittimi ed anche i provvedimenti non annullabili vanno altresì considerati illegittimi. Parimenti, l’art. 21 nonies in tema di annullamento d’ufficio stabilisce che il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’art. 21 octies può essere annullato d’ufficio se ricorrono determinate condizioni, per cui nella sua interezza rileva pur sempre l’illegittimità del provvedimento. 62
Il meccanismo dell’art. 21 octies richiede una valutazione in concreto, caso per caso e non in via generale, per cui la novità della riforma consiste nell’aver introdotto ipotesi di dissociazione tra illegittimità ed annullabilità che impongono una verifica probatoria giustiziale tipica dei ricorsi amministrativi così come nella valutazione dei procedimenti di riesame in caso di annullamento d’ufficio e convalida.
7. Forme di invalidità: successiva, derivata L’invalidità può essere totale o parziale. Secondo la giurisprudenza l’invalidità di una singola clausola di un provvedimento è idonea ad invalidarlo nella sua interezza nel caso rivesta carattere di essenzialità. L’invalidità parziale si distingue dalla invalidità che colpisce atti formalmente unici ma sostanzialmente plurimi, come la graduatoria, per cui il vizio della singola porzione dell’atto non inficia altre valutazioni. Tuttavia, se viene sollevata una questione procedimentale, ne consegue l’invalidità dell’intero provvedimento. Anche la validità dell’atto va valutata con riferimento al modello normativo di riferimento vigente al momento dell’adozione del provvedimento e tale regola vige altresì per gli atti endoprocedimentali in ossequio al principio tempus regit actum. Le sopravvenienze normative, dunque, non incidono sull’invalidità dell’atto, per cui a seguito dell’entrata in vigore di norme restrittive gli atti che risultano in contrasto con tale nuova disciplina saranno dichiarati invalidi soltanto se successivamente emanati rispetto all’adozione del provvedimento. Sotto il profilo processuale, dottrina e giurisprudenza hanno distinto tra invalidità derivata ad effetto viziante e ad effetto caducante utile a fini processuali, in quanto l’invalidità dell’atto precedente, non risultando lesivo, non è direttamente impugnabile per cui viene fatta valere con l’impugnazione dell’atto successivo. In tal caso, pertanto, ci si è chiesti se l’atto precedente, dotato di carica lesiva, diventi o meno autonomamente impugnabile con le modalità ordinarie del ri corso giurisdizionale o amministrativo. Invero, si è ritenuto che nel cado di invalidità caducante non è necessario impugnare l’atto successivo in quanto quest’ultimo risulterà travolto dagli effetti di annullamento del precedente. In tutte le altre ipotesi, invece, il privato potrà impugnare gli atti successivi al primo impugnato in quanto colpiti da invalidità. 8. Irregolarità Dottrina e giurisprudenza hanno isolato alcune ipotesi di mera irregolarità, ossia di una difformità che non comporta conseguenze sul regime giuridico dell’atto, che resta valido ma determina altre conseguenze di tipo disciplinare e risarcitorio in capo agli autori materiali dello stesso. Si tratta di violazioni di regole formali sulla corretta redazione dell’atto, come l’intestazione dell’atto ovvero la data desumibile in maniera certa da altri elementi ovvero la sottoscrizione che comunque renda possibile la riferibilità dell’atto a chi ne appare l’autore. Parimenti per l’indicazione del responsabile del procedimento. Tale errori sono ascrivibili alla pubblica amministrazione. 9. Vizi di merito e principio di efficacia I c.d. vizi di merito ancora oggi non hanno ricevuto una sistemazione condivisa, per cui essi vengono collocati nell’area della legittimità o del merito. Tali dubbi interpretativi sono stati determinati dalla questione relativa all’individuazione dei parametri di riferimento, rinvenibili alternativamente in norme giuridiche ovvero in norme non giuridiche relative all’azione amministrativa. Invero, si ritiene che l’espressa previsione legislativa del criterio di efficacia, che deve necessariamente informare l’azione amministrativa, riguarda il dovere di buona amministrazione
63
costituzionalizzato nel buon andamento che oggi ha assunto valore di parametro di riferimento nella valutazione della validità dell’azione amministrativa. Pertanto, secondo un primo orientamento il legislatore avrebbe riconosciuto i c.d. vizi di merito nell’ambito dei vizi di legittimità, da cui l’opportunità di considerare l’efficacia quale requisito di validità di tutti i provvedimenti amministrativi in quanto tali perché conformi all’interesse pubblico. Secondo altra prospettazione, il criterio dell’efficacia rientra nell’ambito della legittimità, che ne risulterebbe ampliata in quanto essa indica una relazione tra contenuto dell’atto e risultati ottenuti che andrebbero adeguati al soddisfacimento in concreto dell’interesse pubblico. Di qui il controllo sulla buona amministrazione si presenta come controllo sulla scelta dell’amministrazione secondo il principio di ragionevolezza mediante la figura dell’eccesso di potere. Il giudizio di adeguatezza, infatti, entra nel paradigma normativo di riferimento e l’attuale assetto normativo considera l’azione amministrativa come vincolata al perseguimento dei fini in quanto strumento di cura in concreto di interessi pubblici.
Capitolo 4 I provvedimenti amministrativi di secondo grado 1. Considerazioni introduttive a) i provvedimenti di secondo grado quali esplicazione del principio di buona amministrazione I provvedimenti amministrativi di secondo grado sono provvedimenti che hanno ad oggetto un precedente provvedimento amministrativo ovvero il silenzio assenso, art. 20 legge 241/1990. L’art. 19 della legge, novellato dal d.l. 35/ 2005, ha ampliato l’ambito di operatività prevedendo poteri di revoca e di annullamento d’ufficio in capo all’amministrazione anche in materia di d.i.a. Invero, mentre con la d.i.a. il privato sostituisce gli atti amministrativi di assenso, nella revoca e nell’annullamento sussiste il provvedimento precedente, per cui si esclude che la revoca possa configurarsi come mero provvedimento discrezionale in quanto il termine dei trenta giorni fissato perché l’amministrazione adotti il relativo provvedimento comporta, in ogni caso, la formazione di silenzio assenso. Pertanto, se la revoca si configura rispetto al potere discrezionale dell’amministrazione, la d.i.a. può avere ad oggetto soltanto atti amministrativi dal cui rilascio dipende l’accertamento dei requisiti e presupposti di legge. La revoca, inoltre, ha natura provvedi mentale al pari del recesso, quale manifestazione unilaterale del potere autoritativo ed è assicurato all’adeguamento continuo dell’azione amministrativa che si svolge attraverso moduli consensuali al trasformarsi dell’interesse pubblico secondo il principio dell’efficacia. Invero, dopo la novella del 2005 si è ritenuto che revoca e recesso condividano stessa natura provvedimentale, stessi presupposti, da cui anche il recesso costituisce un provvedimento di secondo grado. Nel nostro ordinamento sono presenti diversi tipi di provvedimenti di secondo grado. Quanto alla sospensione, la proroga e la revoca, tali provvedimenti incidono sul precedente provvedimento sospendono, prorogando ovvero eliminando i relativi effetti. In particolare, il precedente potere non deve essere esaurito, in quanto l’amministrazione possa riesercitarlo quando il provvedimento è ritenuto illegittimo rispetto alla cura dell’interesse pubblico in concreto perseguito. La legge 15/ 2005 ha previsto alcuni tra i più significativi provvedimenti di secondo grado: l’annullamento d’ufficio e la revoca Nella prospettiva dell’efficacia dell’azione amministrativa, il buon andamento e la corrispondenza dell’assetto degli interessi realizzato nel precedente provvedimento per cui il relativo potere è stato attribuito, comporta in caso del venir meno di tale adeguatezza un nuovo esercizio di tale potere per
64
cui saranno adottati provvedimenti di secondo grado, quali esplicazione del principio di buona amministrazione. b) Il problema del fondamento giuridico Il richiamo all’autotutela è stato fin dal passato ritenuto inidoneo a spiegare il riesercizio del potere da parte dell’amministrazione che adotta un provvedimento di secondo grado nella cura pur sempre dell’interesse pubblico. Il problema del fondamento giuridico dei poteri di secondo grado è stato risolto facendo ricorso oltre al principio di autotutela, alla posizione di privilegio dell’amministrazione nei confronti degli amministrati. Pertanto, tali poteri sono stati considerati compatibili con il principio di legalità in quanto espressione di quello stesso potere nel cui esercizio è stato emanato l’atto oggetto del provvedimento di secondo grado. La legge 15/ 2005, e segnatamente per la revoca, la convalida e l’annullamento d’ufficio di cui all’art. 21 – nonies, ha risolto il problema del loro fondamento giuridico riconoscendone la compatibilità con il principio di legalità. c) La distinzione tra atti di riesame ed atti di revisione, tra atti ad esito eliminatorio ed atti ad esito conservativo Sotto il profilo funzionale parte della dottrina distingue i provvedimenti di secondo grado in atti di riesame ed atti di revisione. Tra i primi rientrano l’annullamento, la convalida, la conferma e la ratifica ed hanno per oggetto il provvedimento sotto il profilo della validità. I secondi, invece, comprendono la revoca, il recesso, la proroga, la sospensione ed incidono sull’efficacia durevole del precedente provvedimento ovvero dell’accorso nonché sul rapporto giuridico scaturito dal provvedimento di primo grado o dall’accordo. Tale orientamento trova conferma nella legge 15/ 2005 in quanto l’art. 21 – quinquies in tema di revoca e l’art. 21 nonies, comma 1 e 2 in tema di annullamento d’ufficio e convalida sono collocati nel Capo IV bis che disciplina l’efficacia e l’invalidità del provvedimento, per cui subito dopo le norme sull’efficacia e l’esecutività del provvedimento troviamo l a disposizione sulla revoca e subito dopo quelle sulla nullità ed annullabilità si rinviene la disposizione sull’annullamento d’ufficio. La dottrina oggi prevalente configura, invece tali atti come manifestazione del potere di riesame, distinguendoli in atti ad esito conservativo (la conferma, la convalida, la ratifica, la riforma, la conversione e la proroga) ed atti ad esito eliminatorio ( l’annullamento, la revoca, il recesso) e tra quest’ultimi è fatta rientrare anche l’abrogazione dell’efficacia o dell’esecuzione di un precedente provvedimento. La sospensione, in particolare, è ricondotta tra gli atti ad esito eliminatorio, in quanto strumentale all’annullamento e alla revoca, mentre l’abrogazione è considerata atto amministrativo con il quale si fa cessare l’efficacia di un precedente atto per mutamento sopravvenuto dell’originaria situazione di fatto o per sopravvenute esigenze di pubblico interesse. Pertanto, l’abrogazione finisce per risolversi nella revoca per sopravvenienza e tale constatazione ha indotto la dottrina ad indicare con tale termine il provvedimento che elimina o rimuove ex nunc un precedente provvedimento, legittimo al momento della sua emanazione in quanto conforme al presupposto indicato dalla legge, ma la cui permanenza sarebbe contra ius in quanto in contrasto con le stesse norme che lo disciplinano. d) Provvedimenti ad esito eliminatorio e tutela del legittimo affidamento Gli atti di secondo grado, in particolare quelli ad esito eliminatorio, e tra questi anche la convalida, hanno sempre posto il problema della tutela effettiva del cittadino e del suo affidamento nella certezza e stabilità delle determinazioni assunte in precedenza dall’amministrazione nei suoi confronti.
65
Invero, nel momento in cui la dottrina e la giurisprudenza hanno escluso l’intangibilità delle situazioni giuridiche soggettive favorevoli nate dall’atto di primo grado, si è posto il problema di ricavare ulteriori regole di bilanciamento che ne legittimassero l’esercizio nella valutazione di tutti gli interessi in gioco, compresi anche gli interessi dei privati. Al pari del principio di legalità e del buon andamento, infatti, la certezza dei rapporti giuridici costituisce un principio fondante l’ordinamento, per cui le esigenze di certezza e stabilità assunte nell’assetto degli interessi dato dal provvedimento costituisce espressione del principio di proporzionalità in cui si contemperano legalità ed efficacia dell’azione amministrativa. La tutela delle situazioni favorevoli, diritti ed interessi legittimi, sorte dal provvedimento di primo grado è stato risolto dalla legge 15/2005 in cui è previsto che soltanto per la revoca si fa espresso riferimento ai principi dell’ordinamento comunitario, tra cui rientra il principio della tutela del legittimo affidamento nella certezza e stabilità dei rapporti giuridici e tra le possibili interpretazioni favorevoli per il privato rientrano l’annullamento d’ufficio e la convalida. Invero, già l’art. 11, comma 4 della legge 241/1990 aveva riconosciuto in capo all’amministrazione l’obbligo di indennizzare il privato per il pregiudizio subito a causa del recesso unilaterale dagli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo, per cui il legislatore aveva inteso tutelare il privato con equivalente pecuniario e non già nell’assetto di interessi precedentemente cristallizzato nell’accordo. e) provvedimenti di secondo grado e omessa comunicazione di avvio del relativo procedimento – art. 21 octies, comma 2, legge 15/ 2005 Ai provvedimenti di secondo grado, e in particolare all’annullamento, revoca, convalida e sospensione, non si applica la disposizione di cui al comma 2 dell’art. 21 octies della legge 15/ 2005, in forza della quale l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento non produce l’annullabilità del provvedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che l’apporto del privato sarebbe comunque ininfluente, in quanto il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La partecipazione nei procedimenti di secondo grado, infatti, rispetto alla quale la comunicazione di avvio del procedimento risulta strumentale, può rilevarsi in una fase di comparazione tra gli interessi in gioco, consentendo ai privati di manifestare i loro interessi e all’amministrazione di ponderare tutti gli interessi coinvolti nel procedimento stesso. Di conseguenza, la giurisprudenza ha ritenuto, subito dopo l’entrata in vigore della legge 241/1990, legittimo limitare l’operatività della norma che prevede la comunicazione dell’avvio del procedimenti di cui all’art.7 in quanto ha richiesto per la sua legittimità la preventiva comunicazione dell’avvio del relativo procedimento sia in materia di revoca che per l’annullamento d’ufficio. Quanto detto trova conferma nella legge 15/ 2005, per cui, nonostante l’obbligo dell’amministrazione di considerare gli interessi dei destinatari del provvedimento e dei contro interessati, è stato espressamente previsto per l’annullamento d’ufficio, ex art. 21 nonies, che tale obbligo valga anche per la revoca, in quanto gli effetti dell’atto favorevole per il privato vengono meno sulla base di un giudizio di adeguatezza del contenuto dell’atto alla soddisfazione dell’interesse pubblico perseguito a prescindere dalla sussistenza di un vizio di legittimità da cui la previsione dell’indennizzo nella revoca di cui all’art. 21 quinquies, quale conseguenza dell’obbligo per l’amministrazione di comunicare l’avvio del procedimento. f) procedimento di riesame e istanza dell’interessato Nel considerare l’obbligo di avviare un procedimento di riesame da parte dell’amministrazione, il privato richiede l’annullamento o la revoca del provvedimento a lui pregiudizievole. Secondo un orientamento giurisprudenziale, maggioritario anche in dottrina, va escluso l’obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi sull’istanza di revoca o di annullamento di un provvedimento
66
sfavorevole non impugnato e divenuto inoppugnabile per scadenza dei termini, da cui si esclude la formazione del silenzio rifiuto sull’istanza medesima. Ove si ammettesse tale obbligo, invece, il privato potrebbe sollecitare, mediante proposizione di nuova istanza, il relativo esercizio di riesame, che resta un potere altamente discrezionale da parte dell’amministrazione in quanto dovere morale. Invero, il rifiuto dell’amministrazione di avviare un procedimento di riesame su richiesta del privato viene ricostruito come atto meramente conformativo di un precedente provvedimento, non impugnabile autonomamente. L’inoppugnabilità, peraltro, comporta la preclusione per l’interessato di esperire rimedi amministrativi e giurisdizionali avverso il provvedimento, una volta scaduti i rispettivi termini per la loro proposizione, ma non l’intangibilità del provvedimento stesso, in quanto permangono le esigenze di tutela dell’interessato. Il principio di inoppugnabilità, pertanto, può cedere al principio di efficacia, quale costante adeguatezza dell’azione amministrativa all’interesse pubblico ma ciò non comporta una diminuzione della tutela dell’interesse pubblico ma semplice estensione delle garanzie delle quali gode il privato interessato.
2. I provvedimenti ad esito eliminatorio. L’annullamento d’ufficio. Tra i provvedimenti ad esito eliminatorio si collocano l’annullamento d’ufficio e la revoca, in quanto il primo comporta l’eliminazione del provvedimento illegittimo ed in contrasto con l’interesse pubblico, la seconda la cessazione degli effetti del provvedimento che, pur essendo legittimo, non è più idoneo alla cura dell’interesse pubblico. A tale categoria è stata ricondotto anche la sospensione, con la quale viene sospesa in via cautelare l’efficacia di un provvedimento amministrativo ovvero il recesso dagli accordi, in quanto atto che incide su un precedente accordo. In riferimento a tali atti, annullamento d’ufficio e revoca, si tratti di istituti studiati in relazione l’uno all’altro, percui soltanto tra la fine del XIX e l’inizio del XX secolo questi incominciarono ad assumere autonoma conformazione. Invero, la recente legge 15/2005 ha attenuato la relativa distinzione disciplinando in generale l’annullamento d’ufficio di cui all’art. 21 nonies con accentuazione del carattere discrezionale laddove la revoca è stata rafforzata nella sua funzione di cura dell’interesse pubblico. L’annullamento d’ufficio, infatti, come già sostenuto da dottrina è giurisprudenza, postula oltre alla illegittimità anche l’inopportunità dell’atto ovvero che il suo contenuto non sia più idoneo alla cura in concreto dell’interesse pubblico. Pertanto, l’illegittimità dell’atto non è da sola sufficiente a giustificare l’annullamento d’ufficio, diversamente da quanto avviene per l’annullamento giurisdizionale o su ricorso amministrativo, ma occorre fare riferimento all’interesse pubblico, concreto ed attuale, in quanto l’atto illegittimo può essere annullato soltanto quando l’interesse pubblico attuale è l’interesse specifico considerato al momento dell’eliminazione del provvedimento illegittimo rispetto al quale va valutato il precedente assetto di interessi. Il principio, accolto dall’art. 20 della legge 241/1990 con riferimento all’annullamento del silenzio – assenso, ancora il relativo potere all’esistenza di ragioni di pubblico interesse ed è stato codificato dall’art. 21 nonies per cui l’atto illegittimo può essere annullato sussistendone le ragioni di interesse pubblico. L’interesse pubblico deve essere attuale, così come ribadito dalla giurisprudenza, in quanto esso deve essere diverso rispetto a quello del mero ripristino della legalità violata sotteso al provvedimento di primo grado. Da qui la natura di atto discrezionale, per cui l’amministrazione conferisce un nuovo assetto di rapporti giuridici suscettibile di continui cambiamenti nell’ambito del riesercizio del potere rispetto all’atto con conseguente inserimento nell’area dell’amministrazione attiva.
67
L’interesse pubblico all’annullamento va bilanciato con altri interessi pubblici e privati, coinvolti nella scelta amministrativa. Il potere di annullamento è stato configurato dall’art. 21 nonies della legge 15/ 2005 come potere altamente discrezionale in cui si considerano gli interessi pubblici secondari e gli interessi dei destinatari alla conservazione ovvero all’annullamento dell’atto sul quale hanno maturato un legittimo affidamento. Il legislatore del 2005 ha consacrato la natura discrezionale dell’annullamento e la Corte costituzionale (sentenza 75 del 2000) ha previsto due fattispecie di auto annullamento, una di tipo discrezionale finalizzata alla cura dell’interesse pubblico e l’altra di tipo vincolata finalizzata al ripristino della legalità. Tale orientamento trova conferma nell’orientamento che considera l’annullamento del provvedimento per violazione di norme comunitarie, in funzione del ripristino della legalità violata, per cui l’Italia, con l’adesione ai Trattati comunitari, si è obbligata al rispetto del diritto comunitario da cui il potere dell’amministrazione di valutare aspetti diversi dall’esigenza del ripristino della legalità violata. Dal combinato disposta dell’art. 21 nonies con l’art. 21 octies emerge che l’illegittimità è esclusa per i c.d. vizi di merito e si estende a tutti i vizi di legittimità, compreso l’eccesso di potere. In particolare, il comma 2 dell’art. 21 octies ha portato all’eliminazione dal panorama giuridico dei vizi formali e procedimentali con l’introduzione, invece, di tecniche diretta a porre in luce il vizio denunciato nel dispositivo in ambito di giudizio di legittimità dell’atto coinvolgendo il giudice sulla correttezza sostanziale dell’atto stesso. Pertanto, l’atto pur essendo annullabile rimane illegittimo e, pertanto, annullabile dalla stessa amministrazione in sede di annullamento d’ufficio. Quanto all’oggetto, qualunque tipo di provvedimento può essere annullato, indipendentemente dalla sua efficacia. Il potere di annullamento non è soggetto a prescrizione, ma deve essere esercitato entro termine ragionevole, salvo eccezioni previste dalla novella del 2005 esercitabili in ogni tempi. La ragionevolezza deve essere considerata caso per caso e soprattutto con riferimento all’attualità dell’interesse pubblico alla caducazione del provvedimento. La decorrenza dei termini dell’annullamento hanno efficacia retroattiva, salvo che tali effetti non siano stati completamente concretizzati prima della caducazione dell’atto viziato. Invero, l’art. 21 nonies non fa riferimento all’effetto retroattivo, per cui la dottrina ha ritenuto che sussistano ragioni tali da escludere la decorrenza temporale degli effetti di annullamento soltanto per il futuro con eventuale rimessione alla discrezionalità amministrativa della possibilità di limitare gli effetti retroattivi del provvedimento di annullamento a garanzia di un più equilibrato rapporto tra istanze di tutela della legalità e dell’interesse pubblico ed esigenze di tutela dell’affidamento del privato. Secondo l’art. 21 nonies, la competenza spetta allo stesso organo che ha emanato l’atto invalido, c.d. auto annullamento, ovvero ad altro organo espressamente indicato dalla legge. Pertanto, si esclude che in assenza di espressa previsione di legge detto potere possa essere esercitato dall’organo gerarchicamente superiore a quello che ha emanato l’atto o appartenente a differente ente territoriale. Ad esempio, il permesso edilizio può essere annullato dalla competente autorità regionale entro dieci anni dalla sua emanazione in presenza di espressa disposizione di legge, ex art. 39 d.lgs. 380/ 2001. Nonostante la riforma costituzionale del 2001 abbia notevolmente valorizzato le autonomie locali, la dottrina è orientata a conservare il potere governativo di annullamento degli atti illegittimi degli enti locali di cui all’art. 138 del d.lgs. 267/ 2000, in quanto potere previsto a tutela dell’unità dell’ordinamento. Invero, si tratta di un potere discrezionale esercitabile in ogni tempo anche in pendenza di ricorso giurisdizionale contro l’atto medesimo purchè ricorrano gravi motivi di pubblico interesse e deve essere preceduto da una comunicazione all’ente locale dell’avvio del procedimento.
68
La legge 400/1988 prevede altresì che il Governo è legittimato all’esercizio del potere di annullamento degli atti illegittimi di qualunque amministrazione, salvo gli atti delle regioni e delle provincie autonome. Tale potere deve svolgersi secondo le forme e le garanzie del procedimento che ha portato all’emanazione dell’atto annullando. L’annullamento d’ufficio, dunque, a differenza della revoca, non dà luogo ad indennizzo a favore del privato, salvo che tale annullamento sia disposto nei confronti di provvedimenti illegittimi incidenti su rapporti convenzionali o contrattuali con privati, di cui all’art. 1, comma 136 legge finanziaria 2005.
2.1. Segue: la revoca Attraverso la revoca, l’autorità amministrativa competente, con decisione unilaterale, elimina soltanto per il futuro – efficacia ex nunc – un rapporto considerato inopportuno perché inadeguato alla cura dell’interesse pubblico che precedentemente mirava a soddisfare. La revoca, quindi, prescinde dal vizio di legittimità dell’atto e può essere disposta allorché il rapporto nato da quell’atto non è più opportuna da cui la funzionalizzazione del potere amministrativo al perseguimento del pubblico interesse. La revoca garantisce l’adeguatezza costante della scelta amministrativa con l’interesse pubblico in concreto perseguito attraverso l’eliminazione di un rapporto inopportuno, per cui essa costituisce espressione del principio di efficacia di cui all’art. 1 della legge 241/1990. La revoca, pertanto, si colloca nell’ambito dell’amministrazione attiva, in quanto atto sanzionatorio, di decadenza, rimozione il cui presupposto sta nel venir meno dei requisiti cui la legge subordina la continuazione del rapporto con obbligo da parte dell’amministrazione di indennizzare il pregiudizio subito dal privato. L’art. 21 quinquies della legge 15/ 2005 ha aggiunto un comma 2 nella disciplina della revoca, per cui sono state aggiunte modifiche sotto il profilo strutturale e delle conseguenze patrimoniali. La revoca, infatti, è disposta dall’organo che ha emanato l’atto o da altro indicato dalla legge e, come per l’annullamento d’ufficio, è sempre possibile considerare la legge in senso ampio tale da includervi anche le fonti normative di secondo grado. La revoca può essere legittimamente disposta oltre che con atto amministrativo, anche con legge da cui la legge provvedimento n. 40 del 2007 con la quale sono state revocate alcune concessioni rilasciate dall’Ente ferrovie dello Stato alla TAV Spa per realizzare la li nea ad alta velocità. Il potere di revoca è ammesso in tre ipotesi: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto che rende incompatibile l’assetto originario degli interessi considerati; c) per una diversa valutazione delle ragioni di pubblico interesse in base al quale l’amministrazione ha adottato il provvedimento. Tali ipotesi sono ricondotte dalla dottrina alla revoca per sopravvenienza, fondata su situazione di fatto che la rende incompatibile con l’assetto di interessi definito nel provvedimento; e revoca c.d. ius poenitendi, quale espressione di una diversa valutazione degli interessi in base ai quali l’amministrazione aveva adottato il provvedimento. In altri termini, la revoca del primo tipo sarebbe comprensiva della revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, laddove la revoca del secondo tipo si fonda su un ripensamento dell’amministrazione di cui la stessa ne renderà conto in sede di motivazione e con liquidazione dell’indennizzo. La revoca, ex art. 21 quinquies, può avere ad oggetto soltanto provvedimenti ad efficacia durevole per cui sono irrevocabili gli atti i cui effetti si sono realizzati ed esauriti in quanto l’amministrazione non ha più la possibilità di provvedervi. Sotto il profilo temporale, il legislatore del 2005 conferma il consolidato orientamento della giurisprudenza che considera il potere di revoca esercitabile in ogni tempo con il solo limite dell’attualità del pubblico interesse sotteso all’esercizio di tale potere. 69
L’art. 21 quinquies riconosce che la revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre effetti ulteriori, operando la revoca effetti ex nunc. Quanto alle situazioni giuridiche soggettive favorevoli al privato, è previsto l’indennizzo a tutela degli effetti pregiudizievoli conseguenti alla revoca del provvedimento in funzione compensativa del pregiudizio economico subito dal destinatario dell’atto di revoca. La giurisdizione, in tale ambito, è assegnata al g.a. in funzione di giudice unico nell’ambito della giurisdizione esclusiva sulle controversie relative all’indennizzo. In riferimento alla misura dell’indennizzo, si ritiene che esso vada commisurato alla perdita subita, c.d. danno emergente, con esclusione del mancato guadagno, c.d. lucro cessante, al fine di evitare che vi sia coincidenza tra indennizzo, presupposto nella revoca legittima, e risarcimento in caso di revoca illegittima. A riguardo, la legge 40 del 2007 di conversione del c.d. decreto Bersani ha aggiunto all’art. 21 quinquies il comma 1-bis sulla disciplina della quantificazione dell’indennizzo dei pregiudizi subiti dai privati in caso di revoca di provvedimento amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incidente su rapporti negoziali. Pertanto, si è affermato, anche nel caso della revoca delle concessioni della TAV Spa, che l’indennizzo deve essere parametrato al solo danno emergente con esclusione del lucro cessante, ossia senza collegamenti al provvedimento revocato, in quanto gli eventuali danni collegati a tale atto andranno risarciti e non già indennizzati. Di fatto, il g.a. esclude la possibilità di cumulo di domande di indennizzo e di risarcimento del danno, in quanto con la prima si presuppone la legittimità della revoca, mentre con la seconda se ne presuppone la rispettiva illegittimità procedimentale.
3. I provvedimenti ad esito conservativo: proroga ed atti ad effetto sanante In tale categoria rientrano gli atti che mirano al mantenimento di un precedente atto o eliminando il relativo vizio che ne mina efficacia ex tunc e senza intaccarne il contenuto ovvero accertandone l’efficacia. Tali provvedimenti si fondano sul principio di economicità, positivizzato dalla legge sul procedimento per cui l’amministrazione prima di eliminare un atto illegittimo o inopportuno deve valutare la possibilità di mantenerlo in vita secondo la ponderazione degli interessi in gioco. In tale ambito rientrano la convalida, la rettifica, la ratifica, la conferma, la conversione e la riforma e la proroga. Quanto al suo fondamento giuridico, non vi è unanimità di opinioni in dottrina, un quanto soprattutto la proroga è ritenuta espressione di un potere generale mentre altra dottrina l’ammette nei soli casi previsti dalla legge. La giurisprudenza, invece, configura la proroga come avvenimento espressione dello stesso potere nel cui esercizio è stato emanato il provvedimento prorogando, da cui la vigenza e l’efficacia del primo atto al quale essa si salda a pena di illegittimità secondo il g.a. e a pena di inesistenza secondo il g.o. Alla scadenza del termine, se non è consentita proroga, è comunque ammessa la rinnovazione del provvedimento, che costituisce una tecnica volta alla prosecuzione dell’originario rapporto che, a differenza della proroga, non richiede rinnovata ponderazione degli interessi coinvolti. I c.d. atti ad effetto sanante, non rientrano nella competenza di autorità diversa da quella che ha emanato la decisione finale, per cui la conseguente sanatoria del vizio ha funzione meramente servente rispetto al provvedimento considerato dall’amministrazione agente. 3.1. Segue. La convalida e la rettifica La convalida, come l’annullamento d’ufficio, ha ad oggetto un provvedimento illegittimo ma, mentre l’annullamento elimina l’atto, la convalida rimuove il vizio e consolida gli effetti dell’atto rendendolo inattaccabile per il futuro. Tale volontà di sanare l’atto illegittimo deve risultare da dichiarazione espressa della competente autorità. 70
L’art. 21 nonies, in particolare, dopo aver disciplinato al comma 1 l’annullamento d’ufficio, fa salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di pubblico interesse e ne circoscrive l’esercizio entro un termine ragionevole. Quanto al primo presupposto si considera che l’interesse pubblico può rinvenirsi nel fatto stesso che con a convalida si evitano effetti negativi della illegittimità dell’atto; mentre con il secondo presupposto si riguarda all’incertezza dei fattori che vanno tenuti presenti nella valutazione della ragionevolezza. Invero, la norma conferma che la convalida può avere ad oggetto soltanto provvedimenti annullabili, affetti cioè da vizio di legittimità con esclusione di provvedimenti nulli o inopportuni. La competenza all’eliminazione del vizio attraverso la convalida spetta all’organo che ha emanato l’atto viziato e l’interesse alla convalida dell’atto deve risultare prevalente su tutti gli interessi coinvolti nell’esercizio del potere, trattandosi di provvedimento discrezionale. Quanto ai vizi oggetto di convalida,vi rientrano il vizio di incompetenza relativa, i vizi di tipo formale, come l’insufficienza del quorum, l’adozione di un sistema di votazione non previsto dalla legge. Con l’emanazione dell’art. 21 octies, comma 2 non si ritengono più convalidabili, bensì annullabili, i provvedimenti vincolati affetti da vizi formali ininfluenti sul loro contenuto, così come non risultano convalidabili i provvedimenti viziati da eccesso di potere o per mancanza di presupposti cui, ad esempio, quello dell’urgenza. Diversamente sono convalidabili gli atti affetti da vizi procedimentali, quali l’omessa comunicazione di avvio del procedimento o del preavviso di ri getto del provvedimento ad istanza di parte. Quanto agli aspetti temporali, la convalida ha efficacia retroattiva, per cui il vizio viene sanato ex tunc fin dal momento dell’emanazione dell’atto stesso. La convalida, in ogni caso, deve intervenire in un termine ragionevole, per cui va considerato che il termine per impugnare non sia scaduto ovvero che il provvedimento non sia più impugnabile per scadenza dei termini fissati per la sua impugnativa con conseguente consolidazione del pregiudizio relativo alla situazione giuridica soggettiva, rispetto alla quale si ritiene sempre ammissibile la convalida. Dalla convalida si distingue la rettifica che ha ad oggetto provvedimenti non viziati, ma perfettamente validi seppure irregolari. Con la rettifica viene eliminata, con efficacia retroattiva, l’errore materiale non invalidante, come nel caso di erronea indicazione del domicilio del destinatario dell’atto ovvero di errata ubicazione del bene. La legge parla di rettifica soltanto per gli atti degli interessati nell’ambito del procedimento amministrativi, inclusa la possibilità di presentare domanda di rilascio di provvedimento di rettifica di dichiarazioni o istanze incomplete o erronee, ex art. 6, lett. b).
3.2. La ratifica La ratifica non va confusa con la convalida del vizio di incompetenza, in quanto istituti diretti alla conservazione dell’atto. Tuttavia, mentre il primo sana l’atto eliminando un vizio di incompetenza, con il secondo l’amministrazione fa proprio l’atto adottato da un organo incompetente al quale la legge ne riconosce la legittimazione straordinaria data la circostanza urgente nella sua adozione. La ratifica ha tradizionalmente operato nell’ambito degli enti locali per le delibere delle giunte comunali e provinciali adottate in via d’urgenza con i poteri dei rispettivi consigli. L’attuale ordinamento ha limitato la ratifica delle deliberazioni assunte in via d’urgenza dall’organo esecutivo degli enti locali limitandone l’applicazione alle sole deliberazioni attinenti alle variazioni di bilancio, mentre per gli atti del sindaco è disposta la sua adesione ad un accordo di programma che deve essere ratificata dal consiglio comunale nel caso di variazioni degli strumenti urbanistici. Nel primo caso il termine è di sessanta giorni, nel secondo è di trenta giorni, a pena di decadenza.
71
3.3. Segue. Conferma e atto meramente confermativo. Un orientamento giurisprudenziale distingue tra conferma rispetto all’atto meramente confermativo, in quanto, nel silenzio della legge, si ritiene che l’autorità, a seguito di istanza di riesame di un precedente provvedimento negativo ritenuto inoppugnabile, possa ribadire la precedente decisione confermandone la validità. Diversamente, si è in presenza di atto meramente confermativo in quanto la medesima conferma della precedente statuizione avviene senza nuova valutazione degli elementi di fatto e di diritto già considerati. Invero, la c.d. conferma propria presuppone l’apertura formale di un nuovo procedimento comprensivo di fase istruttoria e l’emanazione di un provvedimento di secondo grado, la conferma, con il quale si afferma la legittimità o l’inopportunità del precedente provvedimento. La conferma ha natura di provvedimento discrezionale che sostituisce, con efficacia ex nunc, il precedente provvedimento ed è autonomamente impugnabile per qualsiasi vizio proprio sia in sede giurisdizionale che amministrativo. L’atto meramente confermativo, invece, non è autonomamente impugnabile in quanto espressione di una scelta dell’amministrazione di non riesaminare il proprio precedente provvedimento. Tale distinzione si spiega per esigenze processuali di evitare, mediante l’impugnazione di un atto meramente confermativo, l’elusione della norma sul regime di impugnazione degli atti amministrativi nel termine di decadenza. Invero, tale interpretazione non è apparsa convincente soprattutto perché mina la tutela del privato con il sottrarre le garanzie di cui all’art. 113 Cost. per gli atti meramente confermativi, dal momento che il cittadino risulta privato di dimostrare in giudizio il mutamento della situazione sottesa all’originario provvedimento. Di qui la necessità di rivedere la nozione di atto meramente confermativo da cui far dipendere l’impugnabilità dell’atto di mera scelta dell’amministrazione, per cui in presenza di un diverso apprezzamento da parte dell’amministrazione sulle situazioni di fatto o di diritto sopravvenuto si aprirebbe in capo alla stessa l’obbligo di avviare il procedimento di riesame della precedente decisione assunta. 3.4. Segue. La conversione. Diversa dalla sanatoria è la conversione, che mira a sanare un vizio dell’atto mediante conversione, appunto, dei suoi effetti. L’istituto, positivizzato dall’art. 1424 c.c., prevede che un negozio nullo possa essere convertito in altro valido in presenza di tutti i suoi elementi, per cui sussistendo tutti i requisiti di sostanza e di forma di un altro atto l’amministrazione può convertire l’atto in quanto ne ricorra l’omogeneità altresì con gli interessi pubblici in concreto perseguiti. Parte della dottrina ritiene che i casi di nullità o inesistenza dell’atto vadano ricavati dalla suddetta disciplina privatistica, per cui il presupposto della conversione è la nullità del contratto. Secondo altra dottrina, invece, la conversione si spiega con riferimento ai soli casi di annullabilità. La competenza spetta all’organo che ha emanato l’atto, ma si esclude che vi sia completa coincidenza tra l’organo che ha emanato l’atto e quello che procede alla conversione in caso di reinterpretazione del suo contenuto. Si esclude altresì che la conversione possa avvenire in sede giurisdizionale, in quanto si finirebbe per ammettere interferenza del giudice nella scelta discrezionale dell’amministrazione. La conversione ha efficacia ex tunc. 3.5. Segue. La riforma La riforma rientra tra i provvedimento di secondo grado ad effetti conservativi. Il procedimento di riesame, infatti, può concludersi oltre che con la conferma o la rimozione degli effetti del precedente provvedimento, con la loro riforma o modifica. La riforma ha efficacia ex nunc, in quanto si colloca nell’ambito di procedimento di annullamento e di revoca dando luogo ad annullamento ovvero revoca parziali. 72
Il potere di riforma rappresenta espressione tipica della potestà d’ordine, in quanto nucleo centrale della gerarchia in quanto si richiede all’ufficio superiore l’annullamento o la riforma di un atto adottato da un ufficio subordinato. L’art. 14 del d.lgs. 165/ 2001 ha escluso espressamente anche il potere del ministro di riformare gli atti dei dirigenti.
Parte 5 Conferenza dei servizi Capitolo 1 Conferenza dei servizi: natura giuridica 1. La conferenza dei servizi: genesi della figura La legge sul procedimento amministrativo include tra gli strumenti di semplificazione l’istituto della conferenza dei servizi, che ha assunto rilievo cresce negli interventi di riforma ad opera della legge 15/ 2005 che ne ha sottolineato la centralità sistematica nello svolgimento dell’attività amministrativa. L’espressione prescelta dal legislatore, “conferenza di servizi”, fa riferimento alla valutazione contestuale di più interessi pubblici coinvolti nella soluzione del problema amministrativo attraverso una riunione di persone qualificate, ossia competenti a trattare e decidere il problema stesso, mentre il termine “servizi” si riferisce alle strutture organizzative di diversa dimensione e di diverso livello costituita da semplici uffici ovvero articolazioni interne di amministrazioni considerate nella loro unitaria complessità dal momento che la disciplina legislativa considera la conferenza di servizi sia tra uffici della stessa amministrazione sia tra organi di amministrazioni diverse. Invero, l’art. 14 della legge 241/1990 fa riferimento soltanto a tali due tipologie di conferenze, ma sussistono almeno tre tipi di conferenza di servizi: a) la prima concerne l’esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel medesimo procedimento; b) la seconda concerne l’acquisizione di intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche non altrimenti ottenuti dall’amministrazione procedente; c) la terza concerne l’esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti amministrativi connessi riguardanti medesimi attività o risultati. Ulteriore ipotesi di conferenza di servizi è disciplinata nell’art. 14 bis, quale conferenza “preliminare” e secondo altri autori vi rientra altresì la conferenza, convocata dall’amministrazione, su richiesta dell’interessato. Risalendo alle origini della conferenza dei servizi si può affermare che dapprima l’istituto si costituì nella prassi amministrativa in modo spontaneo per ovviare alle inefficienze dell’attività amministrativa soprattutto in ambito di procedimenti complessi nei quali era necessario ponderare una massa rilevante di interessi pubblici. Di qui si aprì un intenso dibattito intorno al problema della natura giuridica della conferenza dei servizi tanto che da un lato la dottrina lo riconosceva come strumento avente rilevanza sotto il profilo strutturale dell’organizzazione amministrativa, in quanto riunione di organi che collaborano tra loro e dall’altro si venne a riconoscere la conferenza tra gli istituti di semplificazione, in quanto simbolo di modificazione dei paradigmi consueti del diritto amministrativo. Fin dalla prima metà degli anni Ottanta, infatti, la dottrina si era limitata a prendere atto dell’esistenza di tale istituto facendo riferimento a strumenti che si definivano come riunione di organi, chiamati a svolgere attività e a porre in essere atti che restano formalmente e sostanzialmente distinti ed imputabili agli organi medesimi. 73
A partire dalla seconda metà degli anni Ottanta, invece, muta l’idea dell’applicazione della conferenza di servizi, in quanto si rende ragione della diversa prospettiva di ricostruzione dell’istituto al punto tale che la conferenza dei servizi viene considerata uno strumento sostitutivo del procedimento amministrativo e di privilegiò la sua qualificazione come istituto a rilevanza organizzativa. Di conseguenza, l’atto adottato in sede di conferenza dei servizi era imputabile alla conferenza medesima, intesa come organo unitario ed autonomo, cui andava riconosciuta legittimazione processuale passiva autonoma. Tuttavia, con l’introduzione della disciplina normativa della conferenza dei servizi di cui alla legge 241/1990, la conferenza ha assunto carattere di istituto generale dell’attività amministrativa, di cui il legislatore tenta di porre in rilievo i caratteri essenziali della suddetta figura. Invero, la disciplina originaria della legge 241/1990 recava una disciplina scarsa ed incompleta incentrata nel solo articolo 14 della legge, per cui si disegnava un modello “puro” di conferenza di servizi, quale modulo di collaborazione volontaria tra amministrazioni le cui decisioni potevano essere concordate soltanto all’unanimità dei partecipanti. Successivamente, il legislatore inizia a prendere in considerazione la facoltà delle amministrazioni di dissentire dalla proposta di decisione dell’amministrazione procedente tale da riconoscere un vero e proprio potere di veto in capo a ciascuna delle amministrazioni partecipanti, per cui si apportano, a partire dal 1993, modifiche al testo originario della legge ed il modello dell’unanimità per l’assunzione della decisione risulta un’ipotesi soltanto eventuale e le disposizioni normative a riguardo si sono moltiplicate in modo esponenziale.
2. L’evoluzione della disciplina giuridica Tali circostanze hanno ispirato le riforme del 1997 e del 2000 fino al 2005. La legge 127/1997, all’art. 17, ha rappresentato il primo vero tentativo di riforma organica della disciplina generale della conferenza di servizi, in quanto ha eliminato il criterio dell’unanimità ed ha disegnato i meccanismi di superamento del dissenso facendo leva sui poteri sostitutivi spettanti sia alle autorità di vertice dell’apparato organizzativo statale, sia a quello regionale e locale nonché ha previsto la conferenza destinata a raccogliere procedimenti reciprocamente connessi riguardanti medesimi attività o risultati, Tuttavia, la conferenza restava uno strumento facoltativo ed i poteri sostitutivi in caso di dissenso non risultavano regolati con precisione nonostante l’indicazione legislativa intervenuta. Il nuovo assetto dell’istituto, pertanto, venne delineato dalla novella 340/2000 con la quale vennero razionalmente ordinati i contenuti delle varie disposizioni normative e regolati con maggiore precisione i presupposti ed i limiti dei poteri sostitutivi attuabili in caso di dissenso, per cui la conferenza di servizi diveniva un modo originale di amministrare, una forma obbligata di esercizio delle pubbliche funzioni come applicato nei settori dei lavori pubblici, dei beni culturali ed ambientali, nell’edilizia, nelle espropriazioni. I tre interventi riformatori del 1997, 2000 e 2005 trovano la medesima ratio nel tentativo di coniugare l’attenzione della valutazione comparativa degli interessi con l’esigenza di imprimere efficienza all’azione amministrativa, per cui la conferenza di servizi risulta strumentale al conseguimento del risultato della valutazione comparativa degli interessi pubblici. Le amministrazioni pubbliche, infatti, si trovano a fronteggiare realtà sociali ed istituzionali sempre più complesse, per cui la conferenza di servizi consente all’amministrazione di operare secondo la funzionalità del proprio sistema di riferimento. In particolare, il superamento dei dissensi delineato nell’art. 14 quater, comma 2, riscritto dalla legge 340/ 2000 con il criterio maggioritario, è venuto a statuire una regola generale di adozione delle decisioni assunte in sede di conferenza tale da trasformare la medesima in un organo collegiale. La giurisprudenza, tuttavia, non ha accolto tale tesi organica, ma ha riaffermato i propri convincimenti contrari alla configurazione della conferenza quale organo collegiale tanto che il 74
legislatore del 2005 ha riconosciuto espressamente la natura di modulo procedimentale della conferenza di servizi.
3. Natura giuridica e funzione dell’istituto. La soluzione al problema della individuazione della natura giuridica della conferenza di servizi era la condizione necessaria per poter liberare in modo efficace le potenzialità dell’istituto, per cui il problema della individuazione della natura giuridica dell’istituto si è riflettuto nella scelta tra atto collegiale, accordo tra amministrazioni da cui il differente regime giuridico dell’imputazione degli effetti della decisione assunta nonché sul regime di autotutela della relativa determinazione conclusiva. In primo luogo va ricordato che il legislatore, a partire dagli anni Novanta, ha indicato la conferenza di servizi quale istituto “sostitutivo” di numerosi organi collegiali soppressi, per cui l’atto assunto dalla conferenza è stato considerato quale atto unitario ed autonomo rispetto alle amministrazioni ivi coinvolte. In altri termini, la conferenza è intesa quale modulo procedimentale e non già collegiale, in quanto l’organo collegiale ha bisogno di una predeterminazione dei suoi componenti, laddove nella conferenza dei servizi non trova rilievo la natura collegiale né sul piano organizzativo che sostanziale d’ufficio. La conferenza, infatti, assume carattere procedimentale, in quanto funzionale alla conclusione di un accordo tra amministrazioni in quanto si riunisce in un unico luogo o sede di discussione uffici diversi o diverse amministrazioni, senza modificazione o trasferimento delle relative competenze, ma si concordano valutazioni dialettiche comuni su cui si fonda la decisione finale, quale conseguimento di un unico risultato. Quest’ultima è assunta mediante una ponderazione equilibrata ed effettiva di poteri discrezionali esercitati in sede di conferenza, per cui ciascuna amministrazione ivi coinvolta terrà conto, oltre che del proprio, anche degli interessi pubblici in cura presso le altre amministrazioni allo scopo di conseguire una decisione che soddisfi nel modo migliore l’insieme degli interessi pubblici. In tale prospettiva la valutazione contestuale operata in sede di conferenza determina un’operazione amministrativa, intesa quale insieme di attività necessarie per conseguire un risultato giuridico unitario valutabile come nuovo assetto di interessi pubblici imputabili alla cure delle amministrazioni ivi coinvolte.
4. Conferenze endoprocedimentali e conferenze operazionali Nell’ambito delle diverse tipologie di conferenza, la legge 15/ 2005 non ha modificato i modelli di conferenza precedentemente considerati dalla legge sul procedimento, in quanto si considerano quattro ipotesi principali di conferenza, di cui tre nell’art. 14, commi 1, 2, 3 ed una nell’art. 14 bis. Le fattispecie di cui all’art. 14 sono oggetto di varie classificazioni da parte della dottrina secondo criteri eterogenei. La classificazione più esauriente è quella tra conferenze di uffici e conferenze tra amministrazioni e sulla base della conferenza posta nel singolo procedimento si distingue tra conferenza endoprocedimentale e conferenze operazionali. Invero, la conferenza di servizi si rileva come collocata tra semplificazione e partecipazione, per cui lo snellimento dell’azione amministrativa che ne consegue consente agli uffici di attuare una maggiore accelerazione nell’iter procedimentale e consentire ai privati una più efficace partecipazione di cui al Capo Terzo della stessa legge. Invero, la partecipazione dei privati al procedimento deve aver luogo prima dello svolgimento della conferenza, in quanto questa è aperta alla partecipazione dei soli soggetti pubblici ed ha natura essenzialmente decisionale, quale luogo di comparazione degli interessi pubblici.
75
Inoltre, la disciplina della conferenza dei servizi va raccordata con le previsioni di partecipazione pubblica al procedimento, per cui la partecipazione dei privati al procedimento va raccordata anche con la disciplina di cui al Capo Terzo della legge. In altri termini, la conferenza endoprocedimentale si caratterizza per la sua stessa modalità alternativa rispetto a quella ordinaria, nel procedere all’esame degli interessi coinvolti, in quanto in tale sede la vicenda decisoria della valutazione degli interessi si distingue dalla valutazione spettante all’unica amministrazione decidente, in quanto essa è la sola che nella conferenza endoprocedimentale può determinare il contenuto del provvedimento finale. Le conferenze operazionali, invece, assolvono al fine di semplificazione del singolo procedimento, in quanto coinvolge una pluralità di procedimenti ed interessi rimessi alla cura della pluralità di centri di imputazione di pubblici interessi, ciascuno titolare di autonomo potere decisionale. Emerge, infatti, che la partecipazione delle amministrazioni pubbliche si spinge fino al punto di determinare l’assetto degli interessi, per cui si realizza il fenomeno della codecisione da cui l’art. 14, comma 2, della legge 241/1990. Alla luce di tale disposizione si viene ad indicare un metodo del procedere che può essere sostituita mediante il ricorso alla conferenza di servizi che debba essere utilizzata nella durata di trenta giorni per la decisione in concreto congrua e ragionevole.
5. La c.d. conferenza sull’istanza L’art. 14, comma 4, della legge 241/1990 prevede che la conferenza indetta su richiesta dell’interessato secondo una disciplina particolare che attiene a procedimenti disciplinati dal comma 3 della medesima disposizione normativa. Tale disposizione indica un’ulteriore modalità di indizione di conferenza di servizi, in presenza di richiesta del soggetto interessato. 6. La conferenza di servizi preliminare La conferenza di servizi può essere indetta su istanze o progetti preliminari di cui all’art. 14 bis della legge 241/ 1990, al fine di evitare inutili aggravi di risorse e di attività che richiedano ingenti investimenti economici offrendo agli interessati la possibilità di consultare l’amministrazione prima di presentare un progetto definitivo e rischiare di incorrere in un diniego formale. Tale conferenza si caratterizza per il fatto di avere ad oggetto uno schema preliminare di decisione definitiva, per cui tutte le amministrazioni ivi coinvolte devono rispettare le condizioni che consentono lo ro di ottenere l’assenso definitivo alla realizzazione dell’intervento. Uno degli aspetti più significativi della disciplina in esame è la previsione che impedisce alle amministrazioni di modificare le proprie precedenti determinazioni in assenza di fatti sopravvenuti alla conclusione della conferenza preliminare, in quanto i privati sono tutelati nel rispettivo affidamento e nei limiti riconosciuti al potere amministrativo di revisione sulle precedenti determinazioni illegittime. Invero, la riforma del 2005 ha esteso la disciplina della conferenza preliminare ai progetti di particolare complessità ed a quelli di insediamenti produttivi di beni e servizi di cui all’art. 14 bis, comma 1. Il ricorso alla conferenza preliminare, infine, non è più subordinato alla presentazione del progetto preliminare, ma soltanto allo studio di fattibilità, per cui il ricorso ad essa diviene meno oneroso per il privato sotto il profilo economico ed anche più agevole per l’amministrazione.
76
Capitolo 2 La conferenza di servizi: funzionamento 1. La disciplina dei lavori della conferenza di servizi L’art. 14 ter della legge 241/ 1990 è dedicato alla disciplina dei lavori della conferenza dei servizi, successivamente modificato dalla legge 15/ 2005. L’art. 14 ter stabilisce che le amministrazioni convocate alla conferenza di servizi hanno il dovere di parteciparvi in modo regolare, ossia a mezzo di soggetti, organi o delegati di organi, legittimati ad esprimere in modo vincolante la volontà dell’amministrazione rappresentata sulle decisioni di sua competenza. Prima della novella, la disciplina della conferenza non era assoggettata a specifiche previsioni normative, per cui non erano fornite indicazioni puntuali sulla composizione della conferenza e sul suo relativo funzionamento. La legge 340/ 2000 pur avendo portato chiarezza sui profili problematici sopraindicati, aveva tuttavia lasciato aperte alcune questioni sulle quali è dovuto intervenire il legislatore del 2005. La riforma, infatti, ha inserito all’art. 14 ter tutte le previsioni aventi ad oggetto lo svolgimento della conferenza di servizi dal momento della sua indizione fino a quello della costituzione del provvedimento produttivo di effetti giuridici determinati nell’ambito della medesima in correlazione a quanto disposto all’art. 14 quater. In particolare, l’art. 14 quater, comma 1, attiene ai lavori della conferenza laddove siano espressi motivati dissensi non qualificati, mentre dall’art. 14 ter, comma 6 bis, si ricava la disciplina di superamento di tali dissensi qualificati, in quanto si rimette la decisione a sedi diverse dalla conferenza quali la Conferenza Stato – Regioni, la Conferenza unificata e così via. L’art. 14 ter indica tempi, modalità di indizione e di convocazione della conferenza con possibilità di concordare una data diversa per il suo svolgimento rispetto a quella prefissata onde favorire la partecipazione attiva di tutte le amministrazioni interessate. La legge 15/ 2005 ha modificato l’art.14 ter imprimendo maggiore speditezza allo svolgimento della conferenza, in quanto sono stati abbreviati i termini fissati nella normativa previgente ed attraverso l’inserimento di nuovi termini volti ad una più snella scansione dei lavori in sede di conferenza. Il nuovo comma 1 dell’art. 14 ter, infatti, prevede che la prima riunione della conferenza di servizi è convocata entro quindici giorni ovvero, in caso di particolare complessità dell’istruttoria, entro trenta giorni dalla data di indizione. Il legislatore, pertanto, ha inteso stabilire il termine entro il quale, una volta convocata la conferenza, questa deve procedere allo svolgimento effettivo dei suoi lavori laddove la previgente disciplina normativa non fissava un termine massimo entro il quale si svolgeva tale procedimento. L’art. 14 ter, inoltre, considera il rapporto tra valutazione di impatto ambientale e disciplina di funzionamento e durata della conferenza di servizi, per cui il termine di conclusione dei lavori resta sospeso, per un periodo massimo di novanta giorni, nell’ipotesi in cui debba essere acquisita al procedimento la V.I.A. La riforma ha altresì eliminato le previgenti disposizioni che consentivano alle amministrazioni convocate di manifestare il dissenso anche fuori dalla conferenza. Infatti, l’art. 14 quater, comma 1, prevede che il dissenso deve essere manifestato nella conferenza di servizi a pena di inammissibilità. Alle amministrazioni dissenzienti, in ogni caso, è riconosciuto il potere di impugnare la determinazione motivata di conclusione dei lavori della conferenza di servizi. 2. Modalità alternative di acquisizione degli assensi e disciplina dell’assenza Ai sensi dell’art. 14 ter, comma 7 l’assenso dell’amministrazione si considera acquisito in quanto il rappresentante non abbia espresso definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata.
77
Si tratta di una fattispecie di assenso delle amministrazioni che è considerato in via concludente, in quanto recepito nel provvedimento costitutivo degli effetti giuridici. Invero, la norma considera le sole amministrazioni convocate che nella conferenza siano rimaste silenti, ma non si riferisce, invece, alle amministrazioni convocate e rimaste assenti, per le quali la legge dedica l’art. 14 quater, comma 9. La fattispecie dell’assenza, infatti, è ritenuta più grave, in quanto le amministrazioni convocate in conferenza hanno violato in via assoluto il dovere di parteciparvi. Tale ipotesi non va confusa con la fattispecie in cui l’amministrazione pretermessa, in quanto non invitata dall’amministrazione procedente a prendere parte alla conferenza di servizi in considerazione dell’interesse pubblico affidato alla sua cura.
3. Soggetti legittimati a partecipare alla conferenza di servizi: i presupposto della partecipazione regolare. L’art. 14 ter, comma 6, prevede che ogni amministrazione convocata partecipa alla conferenza di servizi attraverso un unico rappresentante legittimato, dall’organo competente, ad esprimere in modo vincolante la volontà dell’amministrazione su tutte le decisioni di competenza della stessa. Tale disposizione, dunque, attiene al profilo del carattere generale dell’individuazione degli organi competenti a rappresentare l’amministrazione in sede di conferenza di servizi nonché sulla precisazione dei limiti di ammissibilità di tale partecipazione. In passato, in caso di mancata partecipazione alla conferenza si riteneva sussistente l’ipotesi di partecipazione irregolare, in quanto l’amministrazione era stata regolarmente convocata seppure la partecipazione effettiva era data tramite rappresentanti privi di competenza ad esprimere effettivamente la volontà dell’amministrazione convocata. Si riteneva, dunque, che le amministrazioni partecipassero alla conferenza per mezzo di persone fisiche, titolari di uffici c.d. di imputazione, come tali competenti di vincolare l’amministrazione in ordine alla decisione assunta in sede di conferenza dal rappresentante seppure privo dei necessari poteri conferitigli da espresso provvedimento formale. La nuova formulazione dell’art. 14 ter, comma 6, invece, ha fatto esplicito riferimento alle decisioni di competenza dell’amministrazione che impone di formalizzare la decisione adottata in conferenza in un distinto e successivo provvedimento formale, costitutivo degli effetti. Da tali riflessioni emerge che il responsabile del procedimento diventa titolare in via autonoma del proprio ruolo in virtù del quale la legge gli attribuisce la competenza di impegnare l’amministrazione verso l’esterno ed in sede di conferenza le amministrazioni, per mezzo di soggetti legittimati all’adozione della decisione, hanno una competenza distinta da quella che è positivizzata dalla legge in capo al dirigente titolare della cura dell’istruttoria e di tutta la fase decisoria in senso stretto. Quanto ai limiti di ammissibilità della partecipazione dei soggetti muniti di apposita delega, va considerato che le amministrazioni possono delegare organi ovvero altre persone conferendo loro adeguati poteri. L’art. 14 ter, comma 6, prevede che la partecipazione alla conferenza possa avvenire mediante un unico rappresentante per tutte le decisioni di competenza dell’amministrazione stessa al fine di costituire nella conferenza un “unico” soggetto che sia munito di tutte le deleghe necessarie per l’esercizio della potestà decisionale. 4. I meccanismi di superamento delle ragioni del dissenso. Il nuovo comma 6 bis, dell’art. 14 ter della legge 241/ 1990 prevede che all’esito dei lavori della conferenza, e in ogni cado scaduto il termine di cui al comma 3, l’amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento, valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in sede di conferenza di servizi. La nuova disciplina, come ravvisato dai commentatori, rappresenta un’innovazione ontologica, in quanto sancisce il passaggio dalla logica numerica e quantitativa, a quella fondata sul criterio della 78
prevalenza che, a differenza di quello maggioritario, si fonda sulle questioni oggettive rappresentate da ciascuna amministrazione. In particolare, il legislatore ha previsto un meccanismo che rende possibile il superamento dei motivati dissensi, in quanto ha previsto la sostituzione della determinazione dell’amministrazione dissenziente con un’altra determinazione attribuita in via generale all’amministrazione procedente, salva la possibilità di intervento dell’autorità di vertice. I meccanismi di superamento del dissenso, infatti, fanno leva sull’attivazione del potere sostitutivo, per cui l’amministrazione è “sostituita” da altra amministrazione a tutela degli interessi pubblici in cura alle amministrazioni dissenzienti. Con la conseguenza che laddove non siano superabili tali dissensi, non è possibile addivenire alla determinazione conclusiva di segno positivo del procedimento. Al fine di evitare il potere di veto delle amministrazioni dissenzienti, il legislatore ha previsto al comma 1 dell’art. 14 quater della legge 340/2000 l’eliminazione del potere di veto e l’individuazione del limite minimo di assensi richiesti per l’attivazione dei poteri sostitutivi dell’amministrazione procedente. Il legislatore, parimenti, nell’art. 14 quater, comma 2, della legge 241/1990 ha chiarito che la presenza della maggioranza dei consenti rispetto ai dissensi risulta un mero fatto rilevante cui è ricollegata l’attivazione dei poteri sostitutivi dell’amministrazione procedente. Di qui si auspica l’accoglimento della lettura della disciplina di cui alla legge 340/2000, in cui si afferma il superamento dei motivati dissensi rispetto ai consensi che rileverebbero soltanto formalmente laddove i primi influenzerebbero, invece, sul contenuto della determinazione conclusiva. Il nuovo art. 14 ter, comma 6, introdotto dalla legge 15/2005 ha previsto espressamente che la determinazione di conclusione del procedimento deve essere motivata in relazione alle specifiche risultanze della conferenza ed alle posizioni prevalenti in essa espresse sancendo formalmente la inaccoglibilità del criterio della maggioranza richiesta per l’adozione della decisione finale.
5. I meccanismi “multilivello” di composizione dei dissensi “qualificati”. L’art. 14 quater della legge 241/1990 disciplina il meccanismo di superamento dei c.d. dissensi qualificati, che sono quelli che non possono essere superati in sede di conferenza in quanto la legge vi ricollega l’effetto di rimettere la decisione oggetto della conferenza ad altro e superiore livello di governo. In primo luogo, la riforma ha esteso la categoria agli interessi sensibili, quali la tutela ambientale, paesaggistico – territoriale, tutela della salute, ed anche quelli espressi da amministrazioni preposte alla pubblica incolumità. Invero, la nozione di pubblica incolumità presenta un contenuto assai ampio tale da coinvolgere tutte le situazioni di pericolo in cui le persone possono trovarsi e la nozione di dissensi qualificati può comportare il rischio di estendere notevolmente il loro ambito tanto che la giurisprudenza è intervenuta a specificare ed integrare il dato normativo. In ambito di dissensi qualificati rientrano altresì i dissensi regionali, laddove espressi a tutela di interessi sensibili su materie riservati alla propria competenza. La riforma del Titolo V della parte Seconda della Costituzione ha reso necessaria la revisione integrale della materia secondo i canoni di leale collaborazione tra i diversi livelli di governo valorizzati nella Carta costituzionale. Con la riforma costituzionale, infatti, si è inteso offrire una lettura costituzionalmente orientata delle molteplici discipline su operazioni amministrative complesse coinvolgenti pluralità di poteri decisionali concorrenti nella medesima materia. Tale meccanismo, infatti, richiede la necessaria intesa con le regioni al fine di garantire una valutazione di primo livello sui dissensi qualificati, rispetto ai quali lo Stato potrà sopperire in via sostitutiva ma soltanto in via eccezionale.
79
La nuova disciplina, infatti, ha introdotto un meccanismo di gestione dei dissensi qualificati che richiede mezzi e strumenti di raccordo delle istituzioni in leale collaborazione tra loro.
Parte 6 Fattispecie diverse dai provvedimenti Capitolo 1 Gli accordi 1. Accordo amministrativo ed esercizio della funzione pubblica Con l’introduzione dell’art. 11 della legge 241/1990 modificato dalla legge 15/ 2005, il legislatore ha disciplinato l’istituto degli accordi tra amministrazione e privati, consentendo alla parte pubblica di avvalersi di moduli consensuali per l’esercizio della funzione amministrativa. L’utilizzo dei moduli convenzionali era già previsto in ambito urbanistico dal t.u 327/ 2001 in tema di espropriazione, in quanto l’atto convenzionale veniva a sostituisci al provvedimento unilaterale di espropriazione. Tuttavia con l’art. 11 della legge 241/ 1990 i moduli convenzionali dell’agire amministrativo hanno assunto carattere generalizzato al modello tradizionale di amministrazione fondato sull’esercizio unilaterale ed imperativo del potere amministrativo. Invero, secondo il principio del doppio binario, l’amministrazione può scegliere la linea autoritativa e la nuova linea convenzionale mediante l’utilizzo di accordi che, secondo la prescrizione normativa, vengono a definire in senso totale o parziale la definizione stessa del procedimento amministrativo. La tipologia degli accordi, infatti, è legata alla tipicità del potere di provvedere, in quanto senza un procedimento ed un presupposto potere autoritativo attribuito dall’ordinamento all’amministrazione, non può esservi accordo di cui all’art. 11 della legge. Pertanto, dalla tipologia degli accordi in esame vanno esclusi quegli atti di diritto privato che l’amministrazione assume nei rapporti contrattuali, ad esempio, nell’acquistare beni, servizi o forniture. Gli accordi, infatti, trovano il loro presupposto legislativo e sistematico nel concreto esercizio del potere autoritativo, da cui la distinzione tra accordo e contratto di diritto privato, laddove i contratti ad evidenza pubblica sono veri e propri contratti soggetti alla disciplina privatistica, mentre gli accordi ex art. 11 della legge seguono soltanto i principi del codice civile relativi alle obbligazioni ed ai contratti in quanto compatibili, ex art. 11, comma 2 della legge. Negli accordi amministrativi, infatti, il potere amministrativo viene esercitato mediante atti bilaterali, per cui la volontà del privato non è requisito necessario per la sussistenza della fattispecie di regolamentazione degli interessi, in quanto essi nascono dalla fusione del potere amministrativo ed autonomia privata che ne caratterizza la natura. Quanto alla natura degli accordi, si discute se questi siano contratti di diritto privato ovvero contratti di diritto pubblico, ma si ritiene che la loro sostanza comporta in ogni caso l’applicazione della disciplina legislativa di cui all’art.11, per cui è l’esercizio del potere pubblico a determinare il contenuto. 2. Tipologie ed ambito applicativo degli accordi. L’art. 11 prevede due tipologie di accordi tra amministrazione e privato: a) l’accordo procedimentale, c.d. integrativo; b) l’accordo sostitutivo del provvedimento. Quanto ai primi si applica in generale l’art. 11 nella sua formulazione originaria, caratterizzando tale tipologia di accordi nell’obbligo assunto dall’amministrazione di esercitare il potere mediante emanazione di un provvedimento il cui contenuto determinato previo accordo con il privato. 80
Gli accordi sostitutivi, invece, come modificati dalla legge 15/ 2005, producono effetti giuridici per i quali sarebbe necessaria l’emanazione del provvedimento unilaterale, senza ulteriore attività relativa all’esercizio del potere in capo all’amministrazione. L’atipicità riconosciuta a quest’ultimi è tuttavia parziale, in quanto essa riguarda la sostituibilità del provvedimento con l’accordo senza la necessita di un’espressa previsione legislativa. Pertanto, l’accordo resta atto tipico ed assorbe, in quanto tale, il carattere di tipicità del provvedimento corrispondente. L’accordo procedimentale, invece, interviene nel procedimento ed all’interno di questo esaurisce i suoi effetti, sostituendo al suo interno l’atto che sarà recepito nel provvedimento finale. Pertanto, nel primo caso vi è definizione totale o parziale del procedimento, in quanto si viene a vincolare il provvedimento nel suo contenuto; nel secondo caso, invece, l’accordo determina la chiusura del procedimento senza emanazione di alcun provvedimento.
3. La formazione degli accordi e il vincolo di “non negoziabilità dell’interesse pubblico” Una negazione sull’ammissibilità degli accordi si è ravvisata nella negazione della possibilità per la p.a. di negoziare l’interesse pubblico, in quanto essa non può, in ogni caso, rinunciare al perseguimento del medesimo. La legge, infatti, prevede che l’accordo può essere concluso esclusivamente nel perseguimento del pubblico interesse, per cui la rinuncia all’unilateralità non implica rinuncia alla produzione di effetti del provvedimento connessi all’attribuzione del potere. Il perseguimento dell’interesse pubblico, infatti, caratterizza non soltanto la disciplina, ma costituisce anche il contenuto dell’accordo determinando il regime pubblicistico della sua disciplina. L’accordo, peraltro, si giustifica laddove le parti ottengano un’utilità ulteriore rispetto a quella fornita dal mero provvedimento, tanto che essi vengono ad assumere il carattere di un istituto di partecipazione al procedimento, in quanto il privato può incidere, mediante la manifestazione dei propri interessi, nella formazione della decisione assunta dall’amministrazione. L’istanza di accordo, in particolare, costituisce espressione di partecipazione al procedimento, in quanto l’amministrazione deve valutare sull’istanza medesima l’assetto definitivo degli interessi coinvolti e dalla quale sarebbe determinata la rispettiva amministrazione competente per l’adozione del provvedimento. Invero, la scelta dello strumento consensuale da parte dell’amministrazione rientra nell’esercizio di un potere discrezionale, per cui l’amministrazione deve valutare e motivare la scelta di stipulare l’accordo ovvero di rifiutare la proposta del privato tenuto conto dell’interesse pubblico rimesso alla sua cura. La posizione del privato è giuridicamente protetta, in quanto partecipazione all’esercizio del potere, per cui si delinea come interesse legittimo pretensivo tutelabile innanzi al g.a. in caso di rifiuto o silenzio. 4. L’esecuzione degli accordi A seguito della conclusione dell’accordo, si applica la disciplina prevista dal codice civile in tema di obbligazioni e contratti, per cui la tutela del pubblico interesse, anche nella fase esecutiva, comporta per l’amministrazione la combinazione tra principi di diritto privato e principi di diritto pubblico. Quanto allo scioglimento unilaterale del vincolo da parte dell’amministrazione, la legge 241/1990 prevede la regola di cui al comma 4 dell’art. 11. 4.1. La disciplina del recesso dell’amministrazione Il comma 4 dell’art. 11 dispone che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatesi in danno al privato. 81
In relazione a tale norma, il recesso della p.a. si riconosce per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, confermando in tal senso il carattere vincolante dell’accordo quale vincolo funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico. L’amministrazione, pertanto, può sciogliere l’accordo esercitando una potestà pubblica che si concreta in un provvedimento unilaterale ed imperativo, che incontra li miti nella funzionalizzazione alla cura dell’interesse pubblico ovvero che detti motivi devono essere sopravvenuti, e cioè che tali motivi non devono derivare da una diversa valutazione dell’interesse pubblico giustificativo del precedente impegno contrattuale, ma piuttosto dal maturare di nuovi elementi connessi ad interessi generali che determinano l’incompatibilità della sopravvivenza del rapporto. Il recesso di cui all’art. 11 sembra avvicinarsi alla revoca del provvedimento di cui all’art. 21 quinquies della legge 15/ 2005, in quanto è prevista per entrambe la liquidazione di un indennizzo connessa all’esercizio legittimo del potere nonché il perseguimento dell’interesse pubblico e l’efficacia ex nunc. Tuttavia, mentre il recesso è legato a sopravvenuti motivi di pubblico interesse, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario. Il recesso, dunque, rappresenta un istituto proprio degli accordi amministrativi procedimentali, che si differenzia dalla revoca e dal recesso civilistico, in quanto atto provvedi mentale, unilaterale ed imperativo, con efficacia ex nunc. L’indennizzo rappresenta la tutela minima prevista ex lege al fine di tutelare la situazione di affidamento che ha caratterizzato il rapporto con il privato, ex art. 11 comma 4 della legge.
4.2. L’inadempimento dell’amministrazione Il recesso illegittimo costituisce una fattispecie di inadempimento dell’amministrazione, ma non l’unica, per cui essa è obbligata ad indennizzare il privato. L’amministrazione, infatti, nel corso del procedimento può provvedere in senso difforme dall’accordo ovvero senza determinare alcun recesso espresso, per cui si viene a costituire una fattispecie di inadempimento dell’amministrazione. Nel caso di mancata emanazione del provvedimento a seguito dell’accordo procedimentale, si è ritenuto che il privato sia tutelato in virtù della situazione di interesse legittimo riconosciutagli secondo l’art. 21 bis della legge Tar in tema di ricorso amministrativo avvero il silenzio dell’amministrazione. In tal senso la giurisprudenza ha ritenuto che gli accordi in questione sono pur sempre contratti ad oggetto pubblico, in quanto stipulato nell’interesse pubblico, per cui l’emissione del provvedimento va tenuto distinto dalla conclusione del contratto definitivo ed il provvedimento implica pur sempre l’esercizio di poteri autoritativi che non può essere attribuito ad organi amministrativi e non già all’autorità giurisdizionale. In presenza di inerzia amministrativa successiva all’accordo, il privato potrò agire con il ricorso avverso il silenzio ex art. 21 bis legge 205/ 2000 e la condanna ad un facere sarà possibile in quanto l’adempimento all’accordo riguardi non già l’esercizio di funzioni pubblicistiche, ma un facere avente contenuto negoziale o materiale. Il privato, peraltro, in caso di provvedimento difforme dal contenuto dell’accordo vanta un i nteresse legittimo all’annullamento del provvedimento e potrà poi agire per il risarcimento dei danni. 4.3. La patologia del rapporto Ritenuta la compatibilità delle norme del codice civile in materia di contratti anche la patologia dell’accordo riguarda tanti i vizi del contratto quanto quelli del provvedimento. L’impugnazione, infatti, non può essere limitata ai soli vizi di validità dell’accordo secondo le regole civilistiche, ma vanno considerati tutti i vizi di legittimità previsti dalle leggi sui procedimenti. 82
Invero, vengono salvaguardati non soltanto i diritti dei terzi ma soprattutto gli interessi legittimi da cui l’attribuzione della giurisdizione esclusiva del g.a. Certamente applicabile all’accordo è la disciplina della nullità del contratto di cui all’art. 1418 c.c. e ss in quanto contrario a norme imperative, e la mancanza dei requisiti ex art. 1325 c..c, l’illiceità della causa, dei motivi nei limiti dell’art. 1345 c.c. e la mancanza dei requisiti dell’oggetto. Il sindacato sull’accordo è anche un sindacato sul potere, attribuito alla giurisdizione esclusiva del g.a.
5. La tutela del terzo Ulteriore problema riguarda se e quali terzi siano legittimati a ricorrere avverso un accordo che, non potendo creare effetti diversi, produca effetti pregiudizievoli nei loro confronti. E’ pacifico che un accordo non può pregiudicare diritti dei terzi, che non prendono parte all’accordo stesso, come ribadito dall’art. 1372, comma 2, c.d. Tuttavia la previsione di cui al comma 1 dell’art. 11 della legge non va ritenuta una mera ripetizione del dettato civilistico, in quanto l’accordo è un possibile strumento di partecipazione al procedimento che può produrre effetti pregiudizievoli anche nei confronti di terzi, come nel caso di autorizzazione o concessioni amministrative. Pertanto, nel caso in cui il terzo sia titolare di una situazione giuridicamente protetta che risulta illegittimamente lesa dall’uso del potere da parte dell’amministrazione, questi vanterà una situazione di interesse legittimo avverso l’esercizio del potere amministrati vo. In definitiva, si ritiene che l’accordo può pregiudicare il terzo, per cui si giustifica la sua posizione processuale in virtù dell’art. 100 c.p.c. e dell’art. 1372 c.c., in quanto il ricorrente deve avere un interesse a ricorrere personale ed attuale. In particolare, mentre l’accordo sostitutivo produce effetti giuridici propri del provvedimento può avere rilevanza esterna e sarà suscettibile di impugnazione da parte del terzo; invece, l’accordo preliminare produce effetto soltanto tra le parti che vi hanno aderito.
Capitolo 2 L’attività contrattuale della p.a. 1. Diritto privato e diritto pubblico nell’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni Come ogni soggetto dell’ordinamento le amministrazioni godono della capacità giuridica generale di cui all’art. 11 c.c., per cui possono stipulare contratti disciplinati dal c.c., nominati ed innominati, quali il leasing o il factoring ovvero contratti diversi come i contratti di appalti misti per lavori e servizi. Il diritto privato, al quale i contratti della p.a. sono assoggettati, risulta condizionato da elementi pubblicistici, da cui il problema di fondo dell’attività contrattuale dell’amministrazione in quanto tale attività si svolge nell’osservanza de principi di imparzialità e buon andamento seppure i soggetti sono posti su un piano di tendenziale parità. A riguardo sono state consolidate una serie di regole sui contratti nei quali è parte una p.a., che integrando o sostituiscono le regole privatistiche, come nel caso dell’evidenza pubblica in cui alcuni momenti contrattuali sono specificamente disciplinati dalla normativa pubblicistica. I contratti pubblici, dunque, si formano dall’incontro della volontà delle parti mediante attività di diritto pubblico espressione dell’esercizio dei poteri pubblicistici volti a garantire la funzionalizzazione dell’attività amministrativa in coerenza con le scelte dell’amministrazione secondo i principi costituzionali che presiedono a detta attività. In particolare, l’evidenza pubblica si concreta in una complessa procedura in cui si ravvisa la difformità rispetto all’attività di diritto comune, in quanto l’interesse pubblico rileva fin dal momento della formazione del contratto, che si colloca nella fase tipicamente negoziale di stipulazione del contratto, e si esprime in regole che derogano alla disciplina privatistica con 83
attribuzione in capo all’amministrazione di poteri capaci di incidere unilateralmente sul rapporto contrattuale ascrivibili tanto al diritto privato quanto al diritt o pubblico. Il contratto, al pari delle fattispecie negoziali, rappresenta un modulo alternativo all’esercizio del potere nell’attività amministrativa sostanziale, per cui si è progressivamente allargata la prospettiva della cura dell’interesse pubblico che tende a privilegiare l’accordo con il privato rispetto all’atto amministrativo unilaterale. Il contratto, infatti, costituisce lo strumento comune dell’attività amministrativa in molteplici scambi settoriali, come nell’ambito dei rapporti di pubblico impiego che, a partire dagli anni Novanta, ha visto la privatizzazione del rapporto di lavoro presso le p.a. con conseguente attribuzione della giurisdizione esclusiva in capo al g.a. Oggi, infatti, salvo alcune categorie di impiegati, il rapporto di pubblico impiego è regolato da contratti collettivi ed individuali e tali contratti possono essere stipulati soltanto previa procedura concorsuale ex art. 97, comma 3, Cost. e che, dunque, si svolge secondo le regole dell’evidenza pubblica con attribuzione della competenza alla giurisdizione esclusiva del g.a.
2. Il quadro normativo di riferimento Dal codice civile si rinviene l’art. 11 sulla natura di persona giuridica del soggetto – ente pubblico, con la relativa capacità giuridica di stipulare nei limiti imposti dalla legge, ex art. 1322 c.c., contratti per costituire, regolare o estinguere rapporti giuridici patrimoniali, ex art. 1321 c.c. I principi di buona fede, ex art. 1337 c.c., diligenza e correttezza, ex art. 1338 c.c., devono informare i comportamenti delle parti. Inoltre, si applica l’istituto della responsabilità precontrattuale, ex art. 1337 c.d. per violazione degli obblighi connessi. La disciplina di diritto privato si applica con riferimento agli elementi essenziali del contratto ex art. 1325 e 1343 c.c., per gli effetti ex art. 1372 e le cause di invalidità ex art. 1428 c.c., le clausole vessatorie ex art. 1341 c.c. e la fase di esecuzione ex artt. 1218, 1453 e 2910 c.c. In secondo luogo, la disciplina generale sui contratti della p.a. si ricava dalla legge sulla contabilità di Stato, r.d. 2440/ 1923 e del suo regolamento di attuazione, r.d. 827/ 1924. Da tale complesso normativo, emerge che le regole pubblicistiche sono poste alla base della formazione della volontà contrattuale della p.a. , che consiste in un processo di procedure specifiche prende nome di procedura ad evidenza pubblica. Di recente il legislatore ha previsto, all’art. 1, comma 1 bis della novellata legge 241/ 1990, che l’amministrazione pubblica, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo regole e principi del diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. Pertanto, da tale disposizione si ricava la specialità dell’attività contrattuale dell’amministrazione che si concretizza nelle regole dell’evidenza pubblica limitata ai soli casi previsti dalla legge. Ulteriore intervento del legislatore si è avuto con l’adozione del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 163/ 2006 che ha fissato una speciale disciplina in materia di appalti e concessioni aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi o forniture ovvero l’esecuzione di opere o lavori. Nell’evoluzione normativa, si rinviene l’influenza del diritto comunitario, in quanto si riconosce alla pubblica amministrazione la finalità di conseguire il risultato economico favorevole all’amministrazione stessa anche rispetto agli altri Stati membri riconoscendo altresì la possibilità di allargare la platea delle imprese ammesse a partecipare alle gare di appalto. In particolare, con le direttive CE 2004/ 17 e 2004/ 18 sono state apportate ulteriori modifiche in tema di appalti, come recepito nel codice del 2006, secondo i principi comunitari di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e trasparenza. Discussa è la natura dei capitolati, che vengono configurati come contratti seppure parte della dottrina li aveva considerati atti normativi, mentre la tesi prevalente ne mette in luce il contenuto di condizione generale dello specifico contratto ivi contenuto.
84
2.1. Segue. Il Codice dei contratti di appalto e di concessione di lavori, servizi e forniture. Il Codice dei contratti pubblici è stato emanato in attuazione delle direttive CE del 2004 n. 17 e 18 e raccoglie in un unico testo normativo la disciplina, più volte contenuta in diversi testi, dell’intero comparto degli appalti pubblici. La ratio ispiratrice del Codice, al pari di quella che ispira la disciplina comunitaria, riguarda la prospettiva non soltanto della cura esclusiva del pubblico interesse, ma la cura di interessi generali, quali la tutela della concorrenza, la parità di trattamento degli operatori economici, la non discriminazione, la trasparenza e l’apertura degli appalti pubblici nazionali agli imprenditori dei diversi Stati membri. Nuovi istituti sono stati introdotti dal Codice, quali il dialogo competitivo, le centrali di committenza, gli accordi – quadro. In particolare, l’art. 3, comma 3, del Codice prece che per contratti pubblici devono intendersi oltre ai contratti di appalto anche i contratti di concessione di lavori e servizi. La concessione di lavori pubblici è un contratto a titolo oneroso per la cui conclusione è richiesta la forma scritta e deve avere durata non superiore a trenta anni, salvo esigenze di equilibrio economico – finanziario degli investimenti del concessionario. L’art. 144 del Codice disciplina le procedure di affidamento e pubblicazione del bando relative alle concessioni di lavori pubblici, mentre per la scelta del contraente sono ammesse procedure aperte e ristrette laddove il criterio dell’aggiudicazione è ammesso unicamente per l’offerta economicamente più vantaggiosa. La concessione di servizi pubblici è un contratto che presenta analoghe caratteristiche dell’appalto pubblico di servizi, ma se ne differenzia in quanto il compenso per la fornitura consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi per un determinato periodo di tempo che, in alcuni casi, si accompagna da un prezzo. 2.2. Segue. La definizione degli ambiti materiali di pertinenza statale e regionale nella giurisprudenza della Corte costituzionale Il Codice degli appalti ha superato il vaglio della Corte costituzionale che con le sentenze nn. 401 e 431 del 2007 ha confermato il complessivo impianto normativo affermandone la conformità al riparto giurisdizionale delle competenze tra Stato e Regioni. Tale riparto ha sicuramente privilegiato lo Stato per i contratti d’interesse regionale, in quanto è stata sottratta la competenza regionale nella relativa disciplina e disposto che le regioni non possono in tale ambito prevedere una disciplina diversa da quella introdotta dal Codice. La Corte, dunque, nell’affermare la riserva allo Stato nella disciplina degli appalti ha fatto leva sulla tutela della concorrenza, sull’ordinamento civile, sulla tutela giurisdizionale, materie ascritte al nuovo art. 117 Cost. alla potestà esclusiva del legislatore statale esercitata dal d.lgs.163/ 2006. Invero, le disposizioni del d.lgs. 163/ 2006 sono confermate dal Giudice costituzionale laddove la materia dei lavori pubblici resta tra le materie oggetto di competenza esclusiva dello Stato, per cui si esclude che le stesse siano oggetto di competenza residuale delle regioni in quanto si qualificano in relazione alla potestà legislativa esclusiva dello Stato oppure a quella concorrente di cui all’art. 117 Cost. In particolare, la Corte costituzionale ha affermato che gli istituti indicati che si collocano nella fase della procedura di evidenza pubblica e che concernono la scelta del contraente mirano a garantire la più ampia apertura del mercato degli appalti a tutti gli operatori economici del settore nel rispetto dei diritti comunitari di parità di trattamento, di non discriminazione, di imparzialità e buon andamento posti alla base dell’attività amministrativa. Trattandosi di principi comunitari e costituzionali, questi sono riconosciuti dalla Corte nell’ambito della materia di competenza esclusiva dello Stato, in quanto viene consentito al legislatore statale di dettare norme di principio e norme di dettaglio, inderogabili dal legislatore regionale. Pertanto, si è riconosciuta la legittimità costituzionale dell’art.5, comma 2, del Codice che dispone che il regolamento di attuazione e di esecuzione del Codice vincola le regioni soltanto in presenza 85
di ambiti materiali rientranti nella sfera di potestà legislativa esclusiva dello Stato secondo l’applicazione del comma 6 dell’art. 117 Cost. per cui lo Stato può esercitare la potestà regolamentare soltanto nelle materie di propria legislazione esclusiva. La Corte, nelle questioni di legittimità sollevate dalle regioni, ha accolto la questione relativa all’art. 84, commi 2, 3, 8 e 9 concernenti le funzioni, la composizione, le modalità di nomina della Commissione giudicatrice incaricata di esprimersi in caso di aggiudicazione mediante offerta economicamente più vantaggiosa, percui tale ambito è fatto rientrare nell’ambito della potestà legislativa regionale in quanto attinente all’organizzazione amministrativa. Parimenti, per l’approvazione dei progetti definitivi da parte del consiglio comunale che costituisce una variante urbanistica a tutti gli effetti è riconosciuta la competenza delle regioni di emanare la normativa di dettaglio in conformità dell’art. 117, comma 3, Cost., mentre allo Stato il potere di fissare i principi fondamentali in materia.
2.3. Segue. La sfera soggettiva di applicazione. Le amministrazioni aggiudicatrici. Gli organismi di diritto pubblico. Rinvio Le regole contenute nel Codice riguardano i contratti stipulati dalle amministrazioni aggiudicatrici, in cui rientrano lo Stato, gli enti pubblici territoriali ed altri enti pubblici non economici, anche gli organismi di diritto pubblico, e cioè qualsiasi organismo, istituito anche in forma societaria specificatamente per soddisfare interessi di carattere generale aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica e la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato ovvero la cui gestione o vigilanza è diretta da membri di cui più della metà è designata dallo Stato, enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Facendo leva alla nozione di organismo di diritto pubblico si è ampliata la categoria delle amministrazioni tenute ad aggiudicare gli appalti pubblici mediante procedure di gara, evitando il rischio di distorsioni negli assetti concorrenziali del mercato degli appalti. Invero, si riconosce dagli elementi dell’organismo di diritto pubblico offrano lo spunto a diverse questioni interpretative, per cui la Corte ha ritenuto, ad esempio, che tale organismo vada istituito specificatamente per il perseguimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale. Secondo la giurisprudenza comunitaria, infatti, il carattere non industriale o commerciale del fine comporta che l’organismo di diritto pubblico soddisfi interessi generali connessi all’interesse generale dello Stato che, invece, provvede direttamente o rispetto ai quali detiene un’influenza dominante. Sotto il profilo organizzativo, il finanziamento statale non pone problemi, in quanto si stabilisce un legame di dipendenza tra erogazioni dello Stato ed il soggetto. Rispetto al controllo, invece, si ritiene che lo Stato detenga la maggioranza o almeno la quota di capitale sociale tale da assicurare il controllo effettivo dell’organismo di diritto pubblico, per cui è possibile altresì un controllo successivo sull’organizzazione e sull’attività dell’ente. Vedere libro “rinvio” manca??? Manca 2.4 3. La formazione del contratto e le fasi del procedimento ad evidenza pubblica. Deliberazione a contrattare, progetto di contratto e bando di gara. I contratti in cui è parte una p.a., a differenza dei contratti tra privati, si caratterizzano per l’autonomia contrattuale della parte pubblica che non risulta piena, ma è limitata sotto il profilo della libertà di addivenire ad un contratto nella scelta del contraente, nella individuazioni delle condizioni contrattuali. La fase procedimentale si articola nella formazione della volontà dell’amministrazione e nella scelta del contraente privato, da cui inizia la deliberazione di contrarre di solito preceduta dall’attività di programmazione ex art. 11 del Codice dei contratti. La deliberazione, in particolare, è l’atto di contrarre con il quale la p.a. esprime le ragioni di pubblico interesse che l’hanno indotta a stipulare quel contratto e la scelta di quel contraente (art. 86
192 t.ue.l.).Per i contratti dello Stato, invece, la legge di contabilità del 1923 fa riferimento al progetto di contratto, ma la giurisprudenza e la dottrina parlano di deliberazione a contrarre. Entrambi gli atti, deliberazione a contrarre e progetto di contratto, sono atti amministrativi interni, di natura programmatica, irrilevanti per i terzi e, quindi, non impugnabili e revocabili in sede di autotutela. Tuttavia, la deliberazione non deve essere esternata all’esterno in un atto formale, per cui i terzi sono tutelati allorché l’amministrazione abbia illegittimamente deliberato il ricorso alla trattativa privata in luogo dell’asta pubblica o della licitazione privata, riconoscendo agli imprenditori operanti nel settore. In linea di principio la separazione tra politica ed amministrazione comporta che l’adozione della deliberazione a contrarre spetta a livello statale ai dirigenti generali e agli altri dirigenti, ex artt. 16 e 17 del d.lgs. 165/ 2001, mentre ai dirigenti amministrativi spetta la competenza per i contratti di comuni e province ex art. 107, comma 3 del .t.u.e.l. Pareri e controlli, in particolare, possono essere assoggettati alla determinazione a contrarre che il progetto di contratto si sono ridotti a seguito delle riforme degli anni Novanta laddove la legge 20/1994 ha soppresso il controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti sul progetti di contratto, mentre la legge 127/1997 ha soppresso il parere preventivo obbligatorio del Consiglio di Stato sui progetti di contratto di competenza ministeriale, per cui oggi è obbligatorio soltanto per gli schemi generali di contratto – tipo, accordi e convenzioni di competenza ministeriale. Resta obbligatorio il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici per i progetti di lavori pubblici statali di importo superiore a 25 milioni di euro, ex art. 127 del Codice, mentre per i contratti degli enti locali la deliberazione a contrarre è sottoposta a controlli ed autorizzazioni delle autorità indicate dalle varie norme. Il bando di gara o l’avviso di gara, inoltre, di colloca in un momento successivo all’adozione della deliberazione di contrarre, per cui oltre ad indicare i dati dell’amministrazione contraente deve stabilire i requisiti di partecipazione ed i termini, in quanto tali prescrizioni costituiscono lex specialis della gara e vincolano oltre ai contraenti l’amministrazione che, rispetto ad essi, non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione. Invero, le clausole del bando di gara vanno interpretate, secondo la giurisprudenza, non tanto nel significato attributo da ciascun imprenditore, bensì secondo il linguaggio comune alla maggior parte degli imprenditori operanti nel settore al fine di garantire la buona fere nella relativa partecipazione. Quanto alla natura giuridica del bando, dottrina e giurisprudenza ritengono che la mancata indicazione del prezzo lo rende imperfetto, in quanto elemento essenziale del contratto medesimo. Pertanto, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica del bando, si ritiene legittima la previsione che esso consiste in un accordo tra partecipanti ed amministrazione con il quale si stabiliscono alcune regole dirette a garantire il corretto svolgimento della gara. Il bando di gara, infatti, in coerenza con i principi comunitari, è soggetto a forme di pubblicità diffuse al fine di consentire la partecipazione alla gara anche alle imprese europee interessate. La giurisprudenza considera il bando di gara come lex specialis del procedimento di gara, in quanto i suoi contenuti vincolano lo svolgimento della stessa, per cui il bando può essere annullato d’ufficio ovvero revocato per motivare ragioni di pubblico interesse e fino a quando sussista la disponibilità dei suoi effetti, Il bando illegittimo, infatti, è impugnabile innanzi al g.a., di regola unitamente agli atti di sua applicazione, per cui anche le clausole ivi contenuto vengono a costituire presupposto per la legittimazione all’impugnazione del bando.
4. La scelta del contraente nella normativa di contabilità dello Stato e nel Codice dei contratti. Procedure aperte, procedure ristrette e aggiudicazione. (*)…vedere libro La scelta del contraente è affidata alla normativa di contabilità dello Stato e segnatamente all’asta pubblica, alla licitazione privata, all’appalto concorso.
87
In particolare, l’asta pubblica, cd. pubblici incanti, originariamente obbligatoria per tutti i contratti dello Stato, è stata ricondotta soltanto per i contratti attivi da cui deriva un’entrata, mentre è meramente facoltativa per i contratti da cui deriva una spesa, in quanto l’amministrazione può scegliere tra asta pubblica e licitazione privata. La differenza rispetto a tali modi di contrarre sta nel fatto che mentre l’asta pubblica è una procedura di gara aperta a tutti gli operatori economici interessati a presentare un’offerta, la licitazione privata, invece, riguarda soltanto coloro che vi sono stati invitati mediante apposita lettere – invito. Tale limitazione dei soggetti ammessi alla gara, rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione, è venuta meno con l’istituto del preventivo avviso di gara di cui all’art. 55 del Codice, per cui le imprese invitate possono chiedere di essere invitate e l’amministrazione deve invitare tutti gli operatori che ne fanno richiesta. Quanto ai modi di svolgimento della gara è prevista l’aggiudicazione dell’asta secondo il metodo del pubblico banditore per i contratti attivi, mentre per i contratti passivi è previsto il metodo dell’estinzione della candela vergine ovvero delle offerte segrete da confrontarsi con il prezzo massimo o minimo prestabilito. Il Codice del 2006 prevede procedure aperte e ristrette secondo i due criteri del prezzo più basso, art. 82, e dell’offerta economicamente più vantaggiosa, art. 83. Il primo consiste in regole matematiche, in quanto valutazione automatica del prezzo, invece il secondo indica un sub- procedimento in cui s’instaura un contraddittorio tra le parti e l’amministrazione al fine di escludere le offerte in contrasto con l’interesse pubblico e che siano poco vantaggiose. In ogni caso, l’offerta deve essere affidabile, in quanto le gare devono rispondere al principio del buon andamento da cui l’affidabilità delle offerte presentate dai concorrenti. In entrambi i criteri adottati, la scelta è rimessa all’amministrazione aggiudicatrice che valuta le offerte secondo obiettività delle operazioni concorsuali. All’art. 85 del Codice, inoltre, è prevista l’aggiudicazione dell’appalto secondo sistema automatizzato di scelta del contraente, asta elettronica. Il ricorso all’e- procuremente postula l’osservanza dei principi comunitari di parità di trattamento, di concorrenza, di trasparenza delle operazioni, di sicurezza e di riservatezza delle comunicazioni. In tale sistema la scelta del contraente ha come obiettivo quello di limitare la spesa attraverso la negoziazione telematica. L’appalto concorso rientra tra le procedure ristrette, in quanto sistema di gara su invito al quale l’amministrazione può ricorrere allorché necessita dell’apporto di imprese ritenute idonee alla predisposizione di progetti di opere tecniche, artistiche e scientifiche particolarmente complesse. Per la scelta del contraente è nominata apposita commissione, costituita da tecnici, che procede ad un giudizio discrezionale anche per l’individuazione dell’offerta progettuale ritenuta l a più idonea a soddisfare le esigenze dell’amministrazione. Per l’aggiudicazione si segue il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con i correttivi dati dai parametri tecnici ed economici oggetto di valutazione. L’ambito di attuazione dell’appalto concorso si è notevolmente ridotto negli ultimi anni, prediligendo invece l’appalto integrato tipico e l’appalto integrato complesso. Il primo tipo di appalto, in particolare, ha ad oggetto la progettazione e l’esecuzione di lavori e si caratterizza in un progetto definitivo predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice ed è posto alla base della gara; nel secondo tipo di appalto, invece, all’appaltatore spetta altresì la progettazione definitiva che avviene al momento dell’offerta sulla base del progetto preliminare dell’amministrazione aggiudicatrice. In riferimento all’aggiudicazione, la relativa disciplina la configura come sub-procedimento che avviene in due fasi, l’aggiudicazione provvisoria diretta alla verifica della correttezza della gara entro un termine stabilito, scaduto il quale si forma il silenzio – assenso; e l’aggiudicazione definitiva che segue all’esito positivo dell’aggiudicazione provvisoria. 88
Invero, l’aggiudicazione non è più idonea a far sorgere il vincolo contrattuale, un quanto nell’aggiudicazione definitiva viene preordinata la scelta del contraente, ma è soltanto con la stipulazione che si costituisce il vincolo contrattuale. L’aggiudicazione definitiva, pertanto, è impugnabile anche se non era stata fatta in precedenza impugnazione di quella provvisoria, mentre l’impugnazione di quella definitiva è obbligatoria pena l’improcedibilità del primo ricorso per sopravvenuta carenza di potere.. L’esercizio del potere di autotutela deve essere preceduto, a pena di illegittimità, dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento a tutela dell’aggiudicatario definitivo, titolare di posizione giuridica qualificata nel contradditorio procedimentale. Mancano i punti 4.1, 4.2, 4.3 vedere libro
5. Trattativa privata, procedura negoziate e dialogo competitivo La trattativa privata costituisce un metodo negoziato di scelta del contraente in contrasto con il principio di concorrenza e limitato nei casi previsti dalla legge. Nella trattativa privata, infatti, l’amministrazione negozia le condizioni del contratto con il soggetto scelto, senza vincolo all’osservanza di regole procedimentali ed in ciò l’istituto si differenzia dall’asta pubblica e dalla licitazione privata che si attuano, invece, mediante procedimento di aggiudicazione. In particolare, nella trattativa privata l’amministrazione deve tener conto dei motivi che l’hanno indotta all’adozione di tale metodo di contrattazione, impugnabile dagli imprenditori intervenuti. Tale metodo può essere preceduto da una gara informale tra più imprese in competizione tra loro, per cui l’amministrazione stabilisce i criteri vincolanti per le parti da osservarsi nella trattativa. Il Codice ha stabilito la procedura negoziata in due metodi a seconda che siano o meno preceduta dalla pubblicazione del bando di gara, artt. 56 e 57. Nel primo caso, la procedura negoziata si allontana dalla tradizionale trattativa privata, in quanto assume il carattere di gara pubblica con pubblicazione del bando di gara e con operazioni che si concludono con l’aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta più vantaggiosa. Nel secondo caso, invece, la procedura negoziata non è preceduta dal bando di gara, per cui l’ente aggiudicatore negozia direttamente con il contraente economico al fine di accertare la sua idoneità sul mercato secondo i principi di concorrenza, trasparenza e correttezza. Un nuova procedura di scelta del contraente è il dialogo competitivo, in cui l’amministrazione avvia un dialogo con gli imprenditori economici al fine di individuare tra loro le soluzioni progettuali più idonee a soddisfare le necessità rappresentate nel bando. Tale procedura si colloca tra le procedure ristrette e l’appalto concorso, ma a differenza di queste il progetto è definito gradualmente attraverso il dialogo continuo con le imprese ammesse e l’appalto viene aggiudicato a fine della procedura. 6. Centrali di committenza, accordi quadro e sistemi dinamici di acquisizione e project financing (da aggiungere) I vincoli posti alla finanza pubblica nazionale discendenti dall’adesione dell’Italia al sistema monetario dell’Euro hanno comportato l’introduzione di nuovi istituti nell’ambito dell’attività contrattuale dell’amministrazione finalizzati al contenimento della spesa ed al rispetto dei parametri di indebitamento fissati a livello comunitario. E’ stato introdotto, infatti, nel nostro ordinamento un sistema unificato di acquisti delle amministrazioni sulla base di apposite convenzioni stipulate dalla CONSIP con le imprese individuate secondo le regole dell’evidenza pubblica che s’impegnano, per un tempo stabilito, ad accettare ordinativi di forniture di beni e servizi entro l imiti quantitativi massimi ivi stabiliti. Il sistema è stato reso facoltativo ed è basta o su procedure comuni d’acquisto che trova legittimazione in ambito comunitario e nazionale nel codice degli appalti.
89
In particolare, il meccanismo consente di ridurre i costi di gestione legati allo svolgimento delle gare, in quanto gli appaltanti possono stipulare contratti per l’acquisto di lavori, servizi e forniture con l’impresa scelta dalla centrale di committenza nel rispetto delle regole dell’evidenza pubblica. Per i lavori di manutenzione e seriali sono previsti accordi quadro che vengono conclusi con uno o più operatori economici, almeno tre e le cui aggiudicazioni successive possono avvenire sulla base di un confronto competitivo ì. Tale accordo è un modulo contrattuale il cui scopo è quello di semplificare le procedure contrattuale in caso di prestazioni ripetitive e consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di stabilire in anticipo i costi del programma di investimento con garanzia del massimo della flessibilità Il sistema dinamico delle aggiudicazioni, invece, si applica mediante sistema elettronico ed è ammesso per acquisti di beni e servizi tipizzati e standardizzati ad uso corrente, con applicazione delle regole dell’evidenza pubblica applicabili in tale ambito. Il sistema è dunque aperto a tutti gli operatori economici che soddisfano i criteri di selezione e che abbiano presentato un’offerta conforme al capitolato di onere con eventuali documenti allegati.
7. Stipulazione, approvazione, controllo ed esecuzione del contratto. Il recesso della pubblica amministrazione. La giurisprudenza della Corte costituzionale e le Sezioni Unite della Cassazione hanno confermato che con la stipulazione del contratto inizia la fase negoziale dell’esecuzione del contratto. Stipulazione che non è richiesta nel caso di formazione del contratto conclusasi con il verbale di aggiudicazione che assume effetto legale di contratto. La stipulazione è obbligatoria nella trattava privata e nei casi previsti dal bando di gara o nella lettera di invito o dalla legge, per cui la mancata stipulazione del contratto comporta il danno da responsabilità precontrattuale per culpa in contraendo in capo all’amministrazione che abbia esercitato la facoltà di recesso. Il Codice del 2006 rinvia al momento della stipulazione la conclusione del contratto, che non può essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione d’ufficio ai contro interessati dell’aggiudicazione definitiva , salvo ragioni di particolare urgenza. La stipulazione, oggi di competenza dei dirigenti pubblici, può avvenire in tre forme: a) forma pubblica amministrativa, a mezzo ufficiale rogante; b) atto notarile e scrittura privata in caso di trattativa privata; c) forma elettronica Una volta stipulato, l’esecuzione del contratto può essere condizionata, salvo motivate esigenze di urgenza, dall’approvazione della competente autorità che deve essere diversa da quella che ha proceduto all’aggiudicazione. L’approvazione costituisce la fattispecie integrativa dell’efficacia del contratto, in quanto condicio juris cui è subordinata la produzione degli effetti del contratto. Pertanto, l’approvazione determina la linea di confine tra disciplina privatistica e pubblicistica del contratto, in quanto prima e dopo la sua adozione il contratto è assoggettato alle rispettive discipline. In particolare, con l’approvazione del contratto si apre la fase del controllo, che è ancora prevista nel nostro ordinamento sia per i contratti di Stato con il visto di registrazione della Corte dei conti, sia per i contratti degli enti locali, sia per i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture. Invero, si tratta di un controllo preventivo di legittimità diretto all’esecutività del contratto, in quanto l’amministrazione, in caso di diniego del visto di registrazione, può insistere per la registrazione ovvero accogliere le eccezioni e procedere al ritiro dell’atto non ancora efficace con motivazione delle ragioni che l’hanno indotta ad aderire al diniego del visto di registrazione. Un ruolo importante è svolto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti di lavori e forniture, cui spetta di garantire che l’esecuzione del contratto avvenga nel rispetto dei principi di economicità ed efficienza.
90
A seguito dei prescritti controlli, il contratto diventa efficace e può essere eseguito secondo la disciplina propria del diritto privato anche se all’amministrazione spettano speciali poteri in funzione di tutela dell’interesse pubblico. In particolare, l’art. 21 sexies della legge 241/1990 prevede il recesso dell’amministrazione, in quanto essa può rivedere le proprie scelte contrattuali secondo le norme del codice civile. Tuttavia, anche il recesso dell’amministrazione deve essere subordinato ad esigenze di pubblico interesse, coerentemente alla funzionalizzazione delle attività contrattuali poste dalla medesima. Pertanto, in caso di recesso l’amministrazione deve corrispondere un indennizzo al contraente per la facoltà riconosciuta al soggetto pubblico dalla legge o dal contratto. Da tale ambito restano esclusi i contratti di diritto privato di cui all’art. 21 quinquies, comma 1 bis aggiunto dalla legge 40/ 2007, in quanto contratti di diritto pubblico, come le concessioni di beni e servizi. 8. manca 8. Annullamento degli atti amministrativi di evidenza pubblica e conseguenze sul contratto. Le sorti del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione. Secondo la giurisprudenza costante del g.a. gli atti della formazione del contratto sono provvedimenti amministrativi assoggettabili al relativo regime, per cui possono essere annullati o revocati in autotutela alla luce del principio del buon andamento. Tale regola è stata confermata dall’art. 16, comma 4 del regolamento di contabilità. La giurisprudenza ha precisato che a tutela dell’affidamento dei partecipanti si pongono i poteri di autotutela dell’amministrazione, in quanto si richiede adeguata motivazione sulle ragioni del sottostante interesse pubblico che va ad incidere nelle posizioni dei terzi. Gli atti del procedimento di formazione del consenso, infatti, possono essere sospesi o annullati dal g.a., innanzi al quale possono ricorrere i soggetti le cui posizioni risultano lese dalla loro emanazione, da cui la posizione di interessi legittimi in capo ai soggetti partecipanti alla gara informale che precede la trattativa privata. Anche gli atti diversi dall’aggiudicazione, infatti, possono essere impugnati in quanto suscettibili di lesione immediata e autonomamente impugnabile è il bando di gara allorché contenga clausole che impongono oneri tali da rendere impossibile la partecipazione alla gara o la presentazione dell’offerta. Quanto all’aggiudicazione, provvisoria o definitiva, va considerata la sua connessione con il relativo procedimento, per cui si ammette l’annullamento ex tunc di ogni atto del procedimento di formazione del consenso in quanto esso incide sulla validità del contratto determinandone l’annullabilità per vizio del consenso, per legale incapacità dell’amministrazione di contrarre, per difetto di legittimazione negoziale che può essere esperita innanzi al g.o. soltanto dalla parte interessata ex art. 1441 c.c., ossia dall’amministrazione contraente. Tale orientamento è stato criticato dalla dottrina in quanto è stato rilevato come esso finisce per frustrare le aspettative dei soggetti interessati che hanno ottenuto l’annullamento da parte del g.a., restando in concreto privi di risultati utili. Il g.a., infatti, offre diverse soluzioni, in quanto il contratto nullo per contrasto a norme imperative, come quelle sull’evidenza pubblica, consente l’inidoneità dello stesso a produrre effetti giuridici nei confronti dell’altro contraente. Di conseguenza, l’annullamento di un atto della procedura viene a determinare, oltre all’annullamento per illegittimità derivata degli atti ulteriori del procedimento, la caducazione automatica del contratto stipulato, senza che venga promossa azione giurisdizionale. La deroga a tale orientamento comporta che l’annullamento degli atti della procedura amministrativa, a monte del contratto, porta alla caducazione automatica di questo tanto da rendersi necessaria la previsione di apposita disposizione in senso contrario a tutela dell’interesse pubblico preminente.
91
Di diverso avviso è, invece, quella dottrina che rimette la sorte del contratto alla disciplina generale del codice civile, per cui gli atti compiuti in sede di deliberazione restano validi insieme ai diritti acquisiti dai terzi in quanto il privato contraente venga riconosciuto in buona fede.
9. Responsabilità della p.a. e profili di tutela giurisdizionale Nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica la p.a. risponde dei danni cagionati a titolo di responsabilità precontrattuale, contrattuale ed extracontrattuale. La responsabilità precontrattuale ricorre quando l’amministrazione viola l’art. 1337 c.c., in quanto tiene un comportamento contrario a buona fede e correttezza e tale fattispecie può rinvenirsi nelle procedure c.d. negoziate tra cui la trattativa privata. L’amministrazione, tuttavia, risponde dei danni causati a titolo di responsabilità precontrattuale anche nelle procedure c.d. aperte, in cui i criteri di scelta del contraente sono stabiliti dalla legge, per cui l’amministrazione, ad esempio, ha revocato l’aggiudicazione a favore di altra impresa. La responsabilità contrattuale, invece, si ha nel caso in cui l’amministrazione non dia esecuzione al contratto già concluso per cui risponde per inadempimento ex art. 1218 c.c. e tale fattispecie non deve essere sorretta da ragioni di pubblico interesse. La responsabilità extracontrattuale, infine, si ha nel caso in cui il danno subito dalla controparte privata non sia conseguenza degli obblighi contrattuale, ma derivi dalla violazione del principio del neminem laedere, per cui si verifica un illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Sotto il profilo della individuazione del giudice competente, la dottrina e la giurisprudenza distinguono tra contratti in cui è parte una p.a. in relazione all’attività ad evidenza pubblica ed attività di diritto privato. Pertanto, l’approvazione ovvero la stipulazione segnano il confine tra l e due giurisdizioni, in quanto le controversie relative alla fase di formazione della volontà contrattuale sono devolute alla giurisdizione di legittimità del g.a., mentre quelle relative all’esecuzione del contratto sono di competenza del g.o. Tale principio generale di riparto della giurisdizione ha subito deroghe nell’affidamento di lavori, servizi e forniture, che sono state devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a., di cui agli artt. 244 e 245 del Codice dei contratti. Di conseguenza, il giudice competente a conoscere le questioni relative al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale è il g.a. in sede di giurisdizione esclusiva, laddove l’amministrazione incorre in responsabilità contrattuale la giurisdizione spetta al g.o in quanto ci si trova in una fase propria dell’esecuzione del contratto.
Capitolo 3 Comportamenti non provvedi mentali produttivi di effetti giuridici 1. La dichiarazione di inizio di attività. I precedenti normativi e l’evoluzione dell’istituto. Manca aggiornamento alla legge del 2011 (SCIA) La d.i.a. contemplata all’art. 19 della legge 241/ 1990, originariamente denominata denuncia, è un istituto di semplificazione procedimentale disciplinato dalla legge sul procedimento e che trova come suo presupposto l’attività oggetto di denuncia, oggi dichiarazione, sia al rilascio di un titolo abilitativo sia in presenza di un’attività edilizia libera soggetta mero onere di i nformativa. Invero, il testo dell’art. 19 era notevolmente diverso da quello elaborato dalla Commissione Nigro, in quanto si prevedeva che il governo individuasse i casi in cui l’esercizio dell’attività privata, subordinato all’autorizzazione, licenza o abilitazione, nulla osta, permesso o altro atto di consenso poteva essere intrapreso su denuncia di inizio dell’attività stessa da parte dell’interessato all’amministrazione competente, che verificava d’ufficio la sussistenza dei presupposti di legge al
92
fine di predisporre, con provvedimento motivato, il divieto di prosecuzione dell’attività ovvero la rimozione dei suoi effetti. L’art. 2, comma 10, della legge 537/ 1993 ha sostituito l’art. 19, per cui il rilascio del suddetto provvedimento viene fatto dipendere esclusivamente dall’accertamento dei requisiti di legge senza esperimento di prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecniche discrezionali, per cui l’atto di consenso s’intende sostituito da una denuncia di inizio di attività da pare dell’interessato all’amministrazione competente che attesta la sussistenza dei presupposti e requisiti di legge eventualmente corredata da autocertificazione. L’impostazione originaria dell’istituto, dunque, venne radicalmente modificata e per le attività esercitabili veniva esclusa la previa valutazione tecnico- discrezionale dell’amministrazione. A seguito di tale modifica vennero individuate in apposita tabella le attività escluse dal regime di cui all’art. 19, e tale tabella avrebbe dovuto essere aggiornata ogni sei mesi. La normativa è rimasta invariata dono al d.l.35/ 2005 convertito in legge 80/2005 che ha riscritto l’art. 19, prevedendo che ogni atti di autorizzazione, licenza, concessione non costituiva, permesso o nulla osta, comprese le domande per l’iscrizione in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipende esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale, è sostituito da una dichiarazione dell’interessato corredata delle certificazioni ed attestazioni richieste. Decorsi trenta giorni dalla presentazione di tale dichiarazione può avere inizio l’attività con obbligo dell’interessato di notiziare all’amministrazione contestualmente tale inizio. L’amministrazione può esercitare a posteriori il controllo sull’attività iniziata limitatamente all’eventuale carenza delle condizioni, modalità o fatti legittimanti e tale controllo va esercitato entro trenta giorni dalla comunicazione dell’avvio dell’attività.
2. Il regime giuridico della dichiarazione di inizio attivit à. Anche dopo la riforma del 2005 è stata sostenuta l’assenza di esercizio di discrezionalità amministrativa nella fattispecie di cui all’art. 19 della legge. Invero, il rilascio di tale atto dipende esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge, per cui si è riguardato ad una discrezionalità tecnica esercitata dall’amministrazione nell’apprezzamento dell’attività amministrativa. L’art. 19, infatti, dispone che l’attività oggetto della dichiarazione può essere iniziata decorsi i trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione stessa all’amministrazione competente, per cui decorso tale termine, si ha l’avvio definitivo dell’attività. Di conseguenza, in caso di accertata carenza delle condizioni prescritte per l’avvio dell’attività, l’amministrazione può adottare i provvedimenti motivati di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti. A riguardo, la dottrina ha prospettato varie soluzioni interpretative, per cui si è parlato di fattispecie a formazione complessa, in quanto tra il procedimento di avvio del procedimento e quello di verifica da parte dell’amministrazione vi è connessione legittimante il sorgere di un diritto soggettivo a regime amministrativo. La giurisprudenza, peraltro, ha escluso che con il decorso del termine perentorio stabilito per la verifica a posteriori della d.i.a. decade il relativo potere di controllo, residuando successivamente in capo all’amministrazione un particolare potere di autotutela caratterizzato da un’attività di secondo grado su di un precedente provvedimento amministrativo. 3. Natura giuridica del c.d. effetto abilitativo della s.c.i.a. Ai sensi dell’art. 21 quinquies e 21 nonies sul potere dell’amministrazione di assumere determinazioni i via di autotutela, si è riproposto il tema della tutela dei terzi pregiudicati dal c.d. effetto abilitativo della d.i.a. Prima della novella, si riteneva che il decorso del termine assegnato all’amministrazione per la verifica di conformità della d.i.a. non determinasse la formazione di un sostanziale silenzio assenso 93
o di consenso tacito, per cui il terzo pregiudicato dall’eventuale inadempimento dell’amministrazione poteva ricorrere avverso tale silenzio sull’istanza di inibizione alla prosecuzione dell’attività. Con la novella del 2005 tale orientamento ha trovato conforto nel potere di autotutela riconosciuto all’amministrazione, per cui con la d.i.a. non s’incide su di un atto amministrativo tacito, ma si riconosce per l’amministrazione di adottare, successivamente alla scadenza del termine dei trenta giorni, provvedimenti di divieto di prosecuzione della stessa e di rimozione dei suoi effetti. Di conseguenza, come ribadito da altro orientamento, con il decorso del termine si viene a formare un’autorizzazione implicita di natura provvedi mentale che può essere contestata dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza dei sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a. A sostegno della diretta impugnabilità della d.i.a. a seguito della decorrenza del suddetto termine, il legislatore ha contemplato all’art. 19 e 20 altrettante fattispecie di silenzio assenso.
4. Il silenzio assenso: profili generali. A differenza della d.i.a., il silenzio assenso, ex art. 20 della legge 241/ 1990, non è un istituto nuovo, in quanto già previsto dal decreto Nicolazzi n. 9 del 1982 convertito in legge 94 del 1982. In particolare, la giurisprudenza ha ritenuto che i principi fondamentali in materia di silenzio assenso siano recepito dalla disciplina generale di cui all’art. 20 della legge 241/1990. Si riconosce, infatti, che la disciplina sul silenzio assenso è derogatoria la regime ordinario di rilascio del titolo, per cui deve ritenersi eccezionale e che esso si forma con il decorso del tempo stabilito dalla legge a condizione che la domanda sia completa di tutta la documentazione prescritta nonché esso produce i suoi effetti giuridici soltanto in presenza di tutti i presupposto stabiliti dalla legge. 5. Il silenzio assenso nella legge generale sul procedimento amministrativo. Evoluzione dell’istituto. Il testo originario dell’art. 20 della legge 241/1990 prevedeva che un regolamento governativo (d.p.r. 300/1991) determinasse i caso in cui il rilascio di una dichiarazione, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso od altro atto di consenso potesse considerarsi accolta in assenza di comunicazione all’interessato del provvedimento di diniego entro il termine fissato dal regolamento per categorie di atti in relazione alla complessità del rispettivo procedimento. Conformemente alle indicazioni di cui all’art. 20, la giurisprudenza riteneva che l’amministrazione competente potesse annullare l’atto di assenso illegittimamente formato, salva la sanatoria dei vizi da parte dell’interessato entro un termine prefissato dall’amministrazione stessa. Si trattava di un regolamento di delegificazione per i casi tassativamente indicati di silenzio assenso. In particolare, l’art. 20 come novellato ha disposto che, salvo il regime di cui all’art. 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento dell’istanza, senza necessità di ulteriori domande o diffide se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, entro il temine di cui all’art. 2 commi 2 e 3, il provvedimento di diniego ovvero non indice, entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza, una conferenza di servizi, in cui si tengano conto anche delle situazioni giuridiche dei contro i nteressati. In accoglimento dell’orientamento giurisprudenziale, il regime del silenzio assenso è stato esteso alle materie c.d. sensibili, quali il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità. 6. Regime giuridico del silenzio assenso. Dopo la riforma del 2005 il silenzio assenso è divenuto da istituto di carattere eccezionale ad istituto di carattere generale.
94
Il regolamento governativo, infatti, è ora chiamato ad individuare i csi in cui esso non trova applicazione analogamente a quanto previsto dalla Commissione Nigro. Perplessità sono state sollevate dalla dottrina in riferimento all’art. 29, comma 1 della legge 241/ 1990 secondo cui le disposizioni della presente legge si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito di amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali ed a tutte le amministrazioni pubbliche. Di difficile interpretazione, invece, risulta il comma 2 dell’art. 29 della legge laddove dispone che le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge. Quest’ultimo obbligo impone ai legislatori regionali il rispetto della sola Costituzione e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali e non anche dei principi generali delle leggi ordinarie per cui sarebbe in palese contrasto con l’art. 117, comma 1, Cost. Pertanto, v’è da chiedersi se la previsione dell’istituto che legittima l’amministrazione a restare inerte, ossia a sottrarsi al dovere d’ufficio, sia conforme o meno al principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.
7. La procedura di formazione del silenzio assenso Effetto legale tipico dell’assenso si forma se l’amministrazione non comunica il diniego nei termini prescritti dalla legge ovvero dal regolamento per le singole tipologie di provvedimento ovvero nel termine massimo di novanta giorni. L’alternativa all’adozione del diniego è l’indizione della conferenza di servizi ai sensi del Capo IV in cui si tengono conto delle situazioni giuridiche dei contro interessati che consente all’amministrazione di valutare contestualmente gli interessi pubblici coinvolti nel procedimento. All’amministrazione spetta l’esercizio del potere di autotutela nei confronti del provvedimento tacito, ex art. 20, comma 2 della legge. Inoltre, il termine per la formazione dell’effetto legale tipico dell’assenso è sospeso, ex art. 20, comma 5, ove leggi o regolamenti richiedano l’acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi con decorrenza dei termini di cui all’art. 2, comma 4 della legge. Il termine è sospeso altresì per il tempo e nei limiti di cui all’art. 10 bis ove l’amministrazione riesca a condurre la procedura sino alla comunicazione all’interessato dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza nei termini di conclusione del procedimento.
Parte 7 Poteri pubblici ed economia Capitolo 1 Le funzioni di regolazione del mercato 1. Ordine economico e funzione amministrativa Molteplici fattori, interni ed esterni, influenzano l’andamento dei rapporti tra potere pubblico ed economia ed assai significativo è il riferimento alla costituzione economica, e cioè alle norma costituzionali in materia economica onde valutare la scelta globale dell’ordine economico. Invero, il sistema giuridico, seppure neutrale rispetto a quello economico, ne condiziona necessariamente il funzionamento, per cui risulta evidente come in concreto un determinato modello di politica economica sarebbe l’espressione in base al quale definire il ruolo dello Stato nell’economia. Dunque, in un sistema democratico – pluralista, in cui è garantito il pluralismo dei valori ed interessi di politica economica, la costituzionalizzazione dei rapporti economici esprime l’esigenza dell’organizzazione economica alla stregua di quella politica e sociale, da cui emerge il limite nella 95
determinazione del ruolo dello Stato nell’economia, in quanto esso potrebbe pregiudicare la realizzazione dei primi. Tuttavia, per giustificare la presenza del pubblico in economia si distingue tra la c.d. costituzione economica formale, intesa come l’insieme di norme costituzionali sui rapporti economici individuati soltanto a livello di dettato costituzionale e la c.d. costituzione economica materiale, e cioè la determinazione di un dato momento storico di quei condizionamenti che provengono altresì dal sistema comunitario. In generale, considerando le differenti opzioni che si riflettono sugli assetti organizzativi pubblici in economia, possiamo avere la posizione da un lato dello Stato – imprenditore ovvero dello Stato – regolatore.
2. Sulla disciplina costituzionale dei rapporti economici La disciplina costituzionale dei rapporti economici risulta dagli artt. 35 – 47 Cost., in cui si coglie il compromesso delle forze cattolico- liberali- socialiste presenti in Assemblea costituente, nell’ambito del quale si rileva da un lato il fondamento della garanzia della libertà dell’iniziativa economica e dall’altro i correttivi pubblici a tutela della persona umana tali da giustificare la riserva in favore del pubblico in determinati settori di attività, c.d. nazionalizzazione. Di qui, il modello proprio del sistema liberali di cui all’art. 41 Costi in tema di libertà dell’iniziativa economica, cui va ricondotto il quadro programmatorio in cui i soggetti pubblici possono condizionare – orientare i privati nell’esercizio di tale attività, come nel caso di sovvenzioni a favore di determinate categorie di imprenditori, ovvero stabilire condizioni di monopolio di cui all’art. 43 Cost, come nella nazionalizzazione dell’energia elettrica. Inoltre, il Titolo III, dedicato ai rapporti economici contempla altresì le disposizioni sulla proprietà privata, che è riconosciuta e garantita dalla legge ex art. 42 Cost, per cui in base a disposizioni di legge vengono soddisfatte in modo diretto bisogni collettivi e fissati speciali vincoli che limitano il diritto di proprietà dei privati. La proprietà, dunque, nel quadro costituzionale non è configurata in termini assoluti in ragione dei due interessi, individuale e collettivo, ove in contrasto con il primo, il secondo può prevalere nei limiti di proporzionalità a beneficio dell’intervento pubblico in ragione della funzione sociale, ex art. 42, comma 3, Cost. In particolare, la funzione sociale della proprietà è assicurata dal costituente anche attraverso il riconoscimento dell’ablazione di beni di proprietà (espropriazione) per motivi di interesse generale e salvo indennizzo, ex art. 42, comma 3, Cost., nonché dalla previsioni di cui all’art. 44 Cost, in cui è prevista la possibilità di vincolare la proprietà terriera al fine di consentire il razionale sfruttamento delle risorse del suolo sino all’estremo di giungere all’integrale sacrificio dell’interesse proprietario in virtù del principio di eguaglianza sostanziale. 3. Modelli di organizzazione del mercato Negli articoli 41, 43 e 45 Cost. è delineato il nucleo centrale della disciplina costituzionale relativa ai rapporti tra Stato ed economia, da cui emergono tre modelli di organizzazione ispirati il primo al principio del libero mercato, il secondo a quello del monopolio pubblico, il terzo all’autoproduzione. In particolare, l’art. 41 Cost. risulta essere una disposizione complessa, in cui oscillano due diversi estremi di modelli di liberalismo economico, prevalente nel 1 comma ed un modello economico interventista di cui al comma 3 e ancora nel successivo art. 43 Cost. Invero, nel comma 1 dell’art. 41 Cost. è sancito che la libertà di iniziativa economica privata è libera, che non è intesa come libertà assoluta, in quanto risulta da un bil anciamento con la sicurezza, la libertà e la dignità umana e con l’utilità sociale di cui all’art. 41, comma 2, Cost. Occorre sottolineare che l’iniziativa economica privata e pubblica, è indirizzata e coordinata a fini sociali con legge, programmi e controlli opportuni ex art. 41, comma 3, Cost., per cui si esclude che quella pubblica possa godere di vantaggi rispetto a quella privata. 96
Pertanto, la libertà di iniziativa economica privata viene qualificata in termini di libertà e contemplata dal costituente nella possibilità per il legislatore di introdurre limitazioni rientranti nei commi 2 e 3 dell’art. 41 Cost. A tale quadro costituzionale si aggiunge l’art. 43 Cost. , che contempla la possibilità di una riserva originaria o di trasferimento, mediante espropriazione e salvo indennizzo in favore dello Stato, di enti pubblici e di comunità di lavoratori ed utenti, di determinate categorie di imprese che si riferiscono a fonti di energia o situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale ovvero a servizi pubblici essenziali. L’art. 43 Cost. contiene una deroga al principio generale di cui al comma 1, dell’art. 41 Cost., in quanto specifica il contenuto del comma 2 dell’art. 42 Cost. riferendosi a tali specifici servizi ed attività sovraindicati previsti a tutela dell’interesse generale. Infine, l’art. 45 Cost. riconosce e garantisce l’artigianato e la coopera zone a carattere di mutualità senza fini di speculazione privata di cui viene riconosciuta la funzione sociale. Cooperazione che riguarda tanto l’offerta di forza lavoro, quanto l’acquisto di beni, per cui essa può assumere carattere di funzione sociale soprattutto se acquisto di servizi sociali.
4. Sui principi comunitari A conferma dell’elasticità delle previsioni costituzionali relative alla disciplina dei rapporti economici, l’organizzazione della politica economica ha subito variazioni nel tempo essendosi assistito ad una gradua evoluzione del ruolo dello Stato che da erogatore di servizi, quale imprenditore, si è posto come regolatore del mercato positivizzando regole concernenti il corretto funzionamento dello specifico settore del mercato al quale il soggetto pubblico è preposto. Un ruolo determinante nel passaggio dello Stato interventista allo Stato regolatore è da attribuirsi all’ingresso nella Comunità europea, oggi UE. L’art. 3 del Trattato CE colloca il mercato tra gli strumenti cui vanno orientati gli obiettivi dell’Unione. In particolare, la tutela della concorrenza costituisce un elemento indispensabile nel quadro sistematico del Trattato al fine di realizzare i fini economici e sociali del mercato e sul quale vigila la Commissione al fine di garantire l’attuazione della politica economica secondo il principio di mercato aperto ed in libera concorrenza. Pilastri della politica della concorrenza sono le disposizioni contenute nel Capo 1, regole di concorrenza tra cui rientra il divieto di intese che pregiudicano la concorrenza, di abuso di posizione dominante nonché la disciplina delle imprese pubbliche. All’art. 81 TCE sono dichiarati incompatibili con il mercato comune, e quindi vietati, tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possono pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune. Il successivo articolo riguarda gli abusi di posizione dominante, che non sono sanzionati ex se, ma nella misura in cui il soggetto titolare pone in essere un comportamento che, grazie a tale posizione, può pregiudicare il commercio tra gli Stati membri, c.d. sfruttamento abusivo. L’art. 86 TCE stabilisce la disciplina delle imprese pubbliche che sono equiparate a quelle private nella rispettiva soggezione alle norme del Trattato e si fa espresso divieto agli Stati membri di emanare o mantenere nei confronti di imprese pubbliche e delle imprese titolari di diritti speciali esclusivi misure che restringono la concorrenza, in contrasto con la normativa comunitaria. Unica eccezione è prevista per le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, la cui sottoposizione alle regole del Trattato può essere esclusa qualora tale applicazione contrasti con l’adempimento della loro specifica missione. Il secondo gruppo di norme riguarda le regole applicabili agli Stati ai quali è fatto divieto di concedere aiuti, anche mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma, ad imprese o categorie di imprese che risulterebbero immotivatamente agevolate rispetto alle imprese concorrenti.
97
La Commissione e la Corte di giustizia hanno elaborato un sistema di analisi, c.d. v.i.s.t. – valutazione, incidenza, selettività, trasferimento – al fine di verificare la sussistenza di un aiuto qualificato in termini di aiuto dello Stato nell’erogazione di risorse a favore di un impresa il quale può essere direttamente accordato dallo Stato anche mediante enti pubblici territoriali ovvero società controllate dallo Stato. Alla disciplina contenuta nel Trattato si aggiungono le disposizioni del regolamento 4064/ 1989 sostituito dal regolamento 139/ 2004 sulle concentrazioni, che si hanno quando due o più imprese procedono alla fusione oppure quando una o più persone detengono il controllo di almeno un’impresa ovvero una o più imprese detengono, direttamente o indirettamente, il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese. Le concentrazioni devono essere autorizzate della Commissione alla quale compete l’accertamento della loro compatibilità o meno con il mercato comune. Con il regolamento del 2004 è stato introdotto il controllo preventivo su tutte le operazioni di concentrazione nelle quali il fatturato superi una determinata soglia, da cui il rispetto delle autorità nazionali all’applicazione della disciplina comunitaria perché intese ed abusi di posizione dominante non siano pregiudizievoli per il commercio tra gli Stati membri.
5. Evoluzione delle forme di intervento statale nell’economia A partire dagli anni Novanta si è assistito ad una progressiva valorizzazione dell’iniziativa economica privata con conseguente ripensamento delle modalità di intervento dei poteri pubblici nella sfera economica. Le origini di tale percorso risalgono alla grande crisi del ’29 nel quale si è assistito al massiccio intervento pubblico in settori industriali che è perdurato anche nei primi anni Cinquanta dell’esperienza repubblicana. In tale periodo, infatti, si è assistito al marcato intervento dello Stato nell’economia con conseguente innalzamento del debito pubblico tale da richiedere l’emanazione di strumenti di regolamentazione dell’economia tesi a garantire un orientamento del mercato secondo gli obiettivi prefissati a livello statale, come si è avuto con il CIPE. In tale quadro di evoluzione dei rapporti tra Stato ed economia, si è assistito ad un arretramento del prima nell’erogazione diretta di servizi a favore della collettivit à confermato dalla regolamentazione del settore al fine di garantire il corretto funzionamento del mercato. Pertanto, sotto il profilo dell’organizzazione e della regolazione del mercato, si è assistito ad un graduale abbandono della formula dello Stato imprenditore con contestuale istituzione di autorità di regolazione del mercato connesse agli strumenti di pianificazione e programmazione dello sviluppo economico. L’incidenza del soggetto pubblico in economia venne altresì limitata dall’intervento regolatorio compatibile con il mercato concorrenziale, in quanto si contemplò la predisposizione di disposizioni il cui contenuto veniva espresso in termini adesivi o correttivi dello stesso, con la conseguenza che l’eterorganizzazione pubblica viene a contrapporsi allo stesso mercato al fine di garantire il suo corretto funzionamento. In altri termini, la regolazione riferita ad attività private è tale che lo Stato pone regole di determinazione del funzionamento efficiente di dette attività, per cui i relativi settori risultano garantiti dal rispetto di dette regole ed i soggetti operano nel rispetto del complesso dei poteri di controllo e di vigilanza nonché sanzionatori e di soluzione dei conflitti. 6. Intervento nell’economia, regolamentazione e regolazione amministrativa. La regolazione sotto il profilo soggettivo va circoscritta nel quadro dell’attività amministrativa distinguendola dalla legislazione e dalla giurisdizione ed inquadrata come funzione amministrativa. Quanto al profilo teleologico si riguarda al tipo di incidenza che l’intervento ha alle attività dei privati, per cui s’indirizzano gli operatori economici al punto da vincolarli agli obiettivi da raggiungere. 98
In quest’ottica la regolazione si caratterizza per i contenuti della stessa e, quindi, per gli effetti che ne derivano. Di qui il passaggio della c.d. regulation alla re-gulation che esprimono un diverso ruolo dello Stato che si manifesta mediante modalità di intervento nel mercati teleologicamente e strumentalmente diverse. In particolare, la regolazione si distingue dalle altre forme di intervento dello Stato in quanto attività amministrativa per il corretto funzionamento del mercato e garantire la concorrenzialità del medesimo. Pertanto, applicando il criterio teleologico, la regolazione diviene espressione di una scelta del legislatore volta ad improntare i rapporti tra Stato ed economia ad una logica diversa per la quale la etero regolazione statale diviene parte del mercato stesso. La scelta operata dal legislatore, infatti, deve partire dai beni ed interessi che s’intendono tutelare rispetto ai quali si pongono le regole di condotta degli operatori economici. In tal senso la regolazione è intesa come “administrative regolation” per cui i poteri politici attuano una scelta mediante i diversi poteri e la regolazione viene affidata alle amministrazioni indipendenti, finalizzate al corretto funzionamento del settore dell’attività privata. Invero, mentre nella regolamentazione emerge l’attitudine della etero regolamentazione per cui si pone un principio esterno al mercato, nella regolazione, invece, la c.d. administrative regulation è finalizzata a garantire il corretto funzionamento del settore di mercato. Di conseguenza, le regole poste nelle codificazioni di diritto privato che disciplinando i rapporti interprivati si distinguono dall’applicazione di regole proprie dell’adminastrive regulation, laddove l’attuazione delle prime è garantita dall’autorità giurisdizionale mentre per le seconde si predilige l’esercizio delle libertà dei singoli seppure nei limiti prefissati dalla normativa di settore.
7. Regolazione, controlli pubblici e coordinamento amministrativo Il termine regolazione indica il diverso atteggiarsi dei rapporti tra diritto ed economia, per cui la dottrina italiana aveva individuato, già nella metà degli anni Cinquanta, un nucleo regolatorio coincidente con il controllo svolto da organi competenti sui soggetti esercenti attività bancaria e sulle imprese di assicurazione. In tale ambito vennero individuate tre diverse tipologie di controllo: a) il controllo di vigilanza, in cui il controllo statale riguarda i soggetti, privati e pubblici, nell’ambito di un’attività di polizia economica finalizzata alla tutela del risparmio; b) il controllo direzione, per cui s’intende tutelare il risparmiatore mediante la garanzia del rispetto delle regole pubblicistiche tese a garantire la stabilità del settore; c) il controllo regolazione, che conferisce all’intervento statale il carattere di coordinamento amministrativo, in quanto ad esso viene espunta l’istanza diri gista nel settore. La natura e l’intensità del controllo possono oscillare tra due diversi estremi, di cui il primo ritiene estranee le finalità di governo del settore, e l’altro che vede il controllo come uno degli strumenti mediante il quale raggiungere l’obiettivo predeterminato dall’autorità. La scelta dell’una o dell’altra forma di controllo dipende dal diverso modo di atteggiarsi dei rapporti tra poteri pubblici e soggetti operanti nel settore. In particolare, il controllo – regolazione viene comparato al coordinamento amministrativo, in quanto appare possibile in tale sede fare richiamo ai rapporti interorganici, includendovi i soggetti privati, per cui si considerano tutti i soggetti operanti nel settore regolato, ivi comprese le amministrazioni di regolazione. Tale assimilazione è giustificata altresì dalla sua finalità di garantire l’indirizzo unitario di un determinato settore la cui attività è svolta da soggetti pubblici e privati tra loro coordinati al fine del corretto funzionamento del sistema, e tale rappresenta l’unico obiettivo individuato dalla regolazione medesima.
99
8. Neutralità e conformatività del precetto giuridico nella disciplina dell’economia Dal diverso atteggiarsi dei rapporti tra diritto ed economia, tra Stato e mercato, emerge il diverso atteggiarsi dell’intervento statale. Secondo la dottrina si tratta di un rapporto che va ricostruito secondo la neutralità rispetto al mercato, in quanto la norma funge da mero presupposto fattuale al comportamento individuale. Di qui i limiti dell’intervento statale, in quanto chiamato a predisporre la struttura giuridico – istituzionale volta a garantire il funzionamento del mercato. Pertanto, la norma, astrattamente considerata, si pone in funzione neutrale rispetto al fatto economico, ma essa può altresì trasformarsi in strumento attraverso cui conformare la realtà per messo di strumenti che vanno ad imporre al sistema norme e regole propri del sistema giuridico. Invero, al diritto va riconosciuta la funzione di predisporre le forme esteriori del processo economico, per cui si deve escludere che lo stesso possa orientare i comportamenti dei soggetti verso un ordine economico naturale, in quanto il diritto detta una disciplina giuridica che rispecchia la configurazione datagli dai principi dell’economia. Pertanto, nel momento cin cui vengono fissati i principi essenziali del mercato viene effettuata una scelta tra sistema politico e sotto-sistema giuridico e sistema sociale e sotto-sistema economico, per cui si pone la necessità di una loro integrazione sulla base delle istanze provenienti dal sociale. In tale ambito la norma giuridica diviene strumentale rispetto all’economia, in quanto essa pone un sistema di regole determinate dalla costituzione economica ed al suo interno si pongono le scelte sociali. In altri termini, una volta scelta a livello politico una determinata forma di mercato, il sistema economico ha un suo ordine naturale e sarà compito dell’ordinamento giuridico predisporre un apparato di norme ed istituzioni che garantisce la realizzazione del sistema economico nel suo reale funzionamento. Quanto al profilo istituzionale, la scelta del modello economico condiziona il ruolo dello Stato in quanto si determinano le competenze dell’intervento pubblico in economia tanto da richiamare le amministrazioni indipendenti che rappresentano un elemento caratterizzante un diverso assetto organizzativo della dimensione statale. In tale quadro, dunque, la regolazione presuppone il riconoscimento della autoregolazione dei soggetti e trova la propria giustificazione nella necessità di garantire il corretto funzionamento di tali settori, in quanto la polarità Stato e società civile viene ricondotta ad unità nel perseguimento di un interesse pubblico posto a garanzia del corretto funzionamento di quel settore del mercato. 9. Funzioni di direzione e garanzia nei servizi di pubblica utilità 9.1. Il settore dell’energia elettrica Il settore dell’energia elettrica, disciplinato in ultimo dalla legge 359/1992 che ha provveduto alla sua trasformazione da monopolio dell’Ente nazionale per l’energia elettrica a società per azioni, è stato progressivamente aperto al mercato per effetto della normativa comunitaria. In particolare, il mercato elettrico pone in evidenza l’attività di produzione di energia elettrica che, in quanto tale, è libera, da cui è stata prevista una procedura di autorizzazione per la costruzione di nuovi impianti di produzione rilasciata dal Ministero per lo sviluppo economico, previa intesa con la regione interessata e previo parere, obbligatorio e non vincolante, degli enti locali interessati. Le attività di trasmissione ad alta tensione dell’energia elettrica e quelle di dispacciamento, che consistono nell’insieme di funzioni di coordinamento del trasporto di energia, costituendo un monopolio naturale, sono affidate in regime di concessione ex lege al gestore della rete, che attualmente è il proprietario della rete stessa, ossia la società per azioni TERNA. Tale gestore ha l’obbligo di connettere alla rete tutti i soggetti che ne facciano richiesta senza compromettere la continuità del servizio e deve assicurare il rispetto delle regole determinate dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas.
100
Anche l’attività di distribuzione in media e bassa tensione dell’energia elettrica è sottoposta al rilascio delle concessioni mediante gara, le cui modalità sono determinate con regolamento del Ministero dello sviluppo economico, sentita la Conferenza unificata e l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas. Quanto all’attività di vendita dell’energia elettrica, si rileva che mentre la vendita tra clienti che consumano quantità di energia elettrica superiore ad una certa soglia è determinata dalla legge, c.d. clienti idonei, invece tutti gli altri clienti, c.d. clienti vincolati, possono ricorrervi tramite apposita società controllata dallo Stato, laddove i primi vi accedono mediante un meccanismo di asta. In tale assetto, il sistema elettrico è regolato e garantito dai pubblici poteri, ossia dal Governo, che determina gli obiettivi generali della politica energetica; dal Ministero dello sviluppo economico, che provvede alla sicurezza e all’economicità del sistema elettrico nazionale; infine, dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, che ha il compito di garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza del settore.
9.2. Il settore dei trasporti Anche il settore dei trasporti è stato oggetto di liberalizzazione imposta dall’ordinamento comunitario, in quanto è previsto che gli operatori privati possano accedere ai mercati a condizioni non discriminatorie e di operarvi in regime di concorrenza e con limitazione dei pubblici poteri alle sole funzioni regolatorie dei mercati stessi. In particolare, il settore dei trasporti aerei è disciplinato in ambito comunitario dai regolamenti CE n. 2407 del 1992, che subordina lo svolgimento dell’attività di vettore aereo all’ottenimento della licenza rilasciata dagli Stati membri all’esito di procedure eque ed accessibili al fine dell’accertamento dei requisiti tecnici di sicurezza, professionalità e capacità finanziaria dei settori; dal regolamento n. 2048 del 1992, in virtù del quale a partire dal 1 aprile 1997 saranno abbandonate dai vettori le rotte nazionali che risultano antieconomiche, in quanto tali rotte potranno essere affidate in esclusiva a vettori selezionati mediante procedure ad evidenza pubblica; dal regolamento n. 2049 del 1992, che introduce il principio di piena libertà tariffaria. In tale settore assume rilevanza l’Ente nazionale per l’aviazione civile, competente per la sicurezza ed i diritti dei passeggeri e dell’ambiente e l’Enav s.p.a., responsabile del controllo del traffico aereo. Il settore dei trasporti ferroviari, attualmente disciplinato dalle direttive CE nn. 12, 13 e 14 del 2001, attuate dal d.lgs. n. 188/ 2003, è disciplinato secondo la separazione tra soggetto gestore e soggetti erogatori del servizio di trasporto, i quali possono accedere all’infrastruttura mediante licenza rilasciata dal Ministero dei trasporti previo accertamento dei requisiti di capacità professionale e finanziaria stabiliti dalla legge. Per il settore trasporti ferroviari non è stata istituita alcuna autorità di regolazione, per cui le relative funzioni sono esercitate dal Ministero dei trasporti, che determina, su proposta del gestore, il canone di utilizzo della infrastruttura ferroviaria e controlla le tariffe del servizio ferroviario. A seguito della liberalizzazione del marcato del trasporto ferroviario si è imposta la riorganizzazione delle società Ferrovie dello Stato s.p.a., già ente pubblico economico e monopolista del settore. Pertanto, è stata conferitala gestione della rete ferroviaria alla Rete Ferroviaria italiana s.p.a. e lo svolgimento dei servizi di trasporto alla Trenitalia s.p.a., le quali sono società partecipate, per la totalità del capitale azionario, dalla stessa Ferrovie dello Stato s.p.a., a sua volta totalmente partecipata dallo Stato, che svolge autorità di regolazione del settore mediante il Ministero dei trasporti. Per il settore del trasporto marittimo, disciplinato dai regolamenti nn. 4055/ 1986 e 3577/ 1992, valgono i principi analoghi a quelli illustrati per il trasporto aereo e, a tutela della sicurezza e della concorrenza, è stata istituita un’apposita autorità di settore, l’Agenzia europea per la sicurezza marittima.
101
9.3. Il settore delle telecomunicazioni Il settore delle telecomunicazioni, disciplinato dal d.lgs. 259/ 2003 ( Codice delle comunicazioni elettroniche) è caratterizzato dal principio della libertà di accesso al mercato e di tutela della concorrenza e dal principio di garanzia dei diritti degli utenti dei servizi. Il d. lgs. 259/ 2003 reca la disciplina di regolazione del settore rimettendola alle disposizioni del Ministero delle comunicazioni e dell’Autorità per le garanzie nel settore delle comunicazioni, Agcom. Quanto alla libertà di accesso al mercato, si richiede l’ottenimento di un’unica autorizzazione generale, rilasciata dal Ministero delle comunicazioni, secondo una procedura modellata sull’art. 19 della legge 241/1990 e la cui funzione di vigilanza sull’adempimento degli obblighi è rimessa al Ministero, mentre la funzione di regolazione del mercato è rimessa all’Agcom. In particolare, l’Agcom è divisa in due Commissioni, quella per le infrastrutture e le reti e l’altra per i servizi ed i prodotti, e che sono composte da quattro commissari ciascuna, più un unico Presidente, nominato con d.p.r. su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, mentre gli otto commissari sono nominati per metà dalla Camera dei deputati e per metà dal Senato. Per quanto riguarda le competenze dell’Agcom, vi rientra il compito dell’analisi dei mercati, in quanto questa procede alla individuazione delle aree di mercato relative a prodotti o servizi le cui caratteristiche possono richiedere l’adozione di regolamentazioni ex ante al fine di prevenire possibili distorsioni del mercato, stabilendo l’applicazione ovvero la modificazione di obblighi regolamentari idonei a ripristinare la concorrenza. Le controversie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. ed in primo grado vi è la competenza funzionale del TAR Lazio. Per quanto riguarda la garanzia del servizio nazionale, l’Agcom è dotata di penetranti poteri, in quanto individua gli operatori tenuti agli obblighi di servizio universale mediante procedure trasparenti e non discriminatorie ed è istituito un fondo presso il Ministero delle comunicazioni mediante il quale l’Agcom ripartisce i costi tra gli operatori del settore che risultano svantaggiati nei servizi offerti. Nel settore della radiotelevisione, l’Agcom è competente della vigilanza, con relativo potere sanzionatorio, sul rispetto della disciplina in tema di pubblicità, di par condicio e di tutela dei minori nonché sui piani di assegnazione delle frequenze. Infine, spetta alla Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi l’esercizio dei poteri di indirizzo, di controllo, regolamentari e consultivi sulla RAI nonché la nomina di sette dei nove membri del consiglio di amministrazione della società e del parere favorevole della nomina del presidente, rimessa al Ministero dell’economia e delle finanze. 10. Funzioni di vigilanza e garanzia nei mercati 10.1. La tutela della concorrenza E’ una funzione pubblica, rimessa all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, Agcm, istituita con legge 287/ 1990, è un organo collegiale costituita dal Presidente e da quattro membri, nominati con determinazione di intesa dai Presidenti di Camera e Senato, tra persone che abbiano ricoperto incarichi istituzionali di grande rilievo. L’Agcom delibera le norme sulla propria organizzazione e funzionamento ed ha piena autonomia di spesa nei limiti di un fondo stanziato nel bilancio dello St ato. Le funzioni di tutela della concorrenza e del mercato ad essa riconosciute riguardano le intese restrittive della libertà di concorrenza, per cui l’Agcom può notificare l’apertura del procedimento istruttorio alle imprese interessate laddove ne ravvisi una presunta violazione e queste hanno diritto di essere sentite entro un termine prestabilito, di presentare memorie, deduzioni e pareri e di essere sentire prima della chiusura dell’istruttoria. Terminata l’istruttoria, ove accerti l’infrazione, l’Agcom fissa un termine alle imprese perché queste provvedano all’eliminazione della stessa e, nei casi più gravi, applica sanzioni amministrative.
102
Nel settore relativo alle operazioni di concentrazione tra imprese, l’Agcm applica il medesimo procedimento istruttorio, con la differenza che in tale caso sono le imprese a dover dare la preventiva comunicazione all’Agcm delle operazioni di concentrazioni che s’’intendono avviare. L’Agcm, infine, ha il potere di segnalare al Parlamento ed al Governo l’esistenza di provvedimenti legislativi, regolamentari ed amministrativi che determino distorsioni della concorrenza ed esprimere pareri sulle iniziative legislative e regolamentari inerenti la concorrenza del mercato. Quanto alla natura dell’Autorità garante della con concorrenza e del mercato, si ritiene che si tratti di un soggetto pubblico, in quanto è la legge che attribuisce ad essa la cura di una pluralità di interessi pubblici e, correlativamente, la titolarità del potere politico di ponderazione degli stessi a mezzo attività discrezionale e poteri sanzionatori avverso atti anticoncorrenziali. Tale attività, infatti, altro non è che attività amministrativa in senso proprio, che non può essere ricondotta a poteri neutrali, per cui la natura giuridica dell’Agcm è amministrativa.
10.2. In particolare: il settore del credito e del risparmio Le funzioni di vigilanza e di garanzia in tale settore sono suddivise tra Circr, Banca d’Italia, Ministero dell’economia e delle finanze, con ruolo principale della Banca d’Italia. La Banca d’Italia, infatti, è un ente pubblico con capitale suddiviso in quote, che possono appartenere a società bancarie e ad istituti di previdenza e di assicurazione. Si compone di cinque organi: a) l’assemblea generale dei partecipanti, che approva il bilancio e nomina i membri del consiglio superiore; b) il consiglio superiore, che ha l’amministrazione generale della Banca e nomina il governatore ed i quattro membri del comitato; c) il comitato, di cui fa parte il governatore, che esercita funzioni consultive e altre funzioni demandategli dal consiglio superiore; d) il direttorio, composto da governatore, direttore e due vice-direttori generali, al quale compete la direzione della banca; e) il governatore, la cui nomina compete al consiglio superiore ed è approvata con d.p.r., su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentito il Consiglio dei ministri. Al Governo, salvo la partecipazione alla nomina del governatore, non è riconosciuto alcun potere direttivo della Banca d’Italia, per cui la si riconduce nell’ambito delle categorie delle Autorità indipendenti. Alla Banca d’Italia compete, in via esclusiva, la funzione di vigilanza e controllo sulle banche, mediante poteri ispettivi e sanzionatori. Più limitate appaiono le funzioni del Cicr, al quale compete l’alta vigilanza in materia di credito e tutela del risparmio, e del Ministero dell’economia e delle finanze, al quale spettano poteri normativi ed amministrativi tra cui la determinazione, mediante regolamento, dei requisiti di onorabilità dei soci e di professionalità degli esponenti aziendali delle banche e le decisioni in ordine all’apertura di procedimenti di amministrazione straordinaria e di liquidazione coatta delle banche. 10.3 Segue. I mercati finanziari Con l’espressione mercati finanziari s’intendono tre settori: a) intermediari finanziari (Sim, promotori finanziari); b) emittenti strumenti finanziari (società di capitali, quotate e non quotate); c) società di gestione dei mercati regolamentati (borse). La materia è disciplinata dal d.lgs. 58/ 1998, T.u.f.- testo unico delle norme in materia di intermediazione finanziaria.
103
Le funzioni di vigilanza e garanzia di questi settori sono affidate alla Consob e alla Banca d’Italia, la quale ha funzione altresì di garanzia della stabilità del contenimento del rischio laddove la prima svolge la funzione di vigilanza sulla condotta e trasparenza degli operatori. I particolare, la funzione di vigilanza consta di vari poteri, quali l’autorizzazione preventiva agli operatori, la regolamentazione, le ispezioni e l’intervento l ’intervento diretto sugli organi degli operatori stessi. Il settore dei mercati regolamentati sono gestiti da società per azioni private che devono ottenere una previa autorizzazione della Consob volta ad accertare i requisiti patrimoniali ed organizzativi delle società di gestione e della loro onorabilità. In seguito, la Consob vigila sulla gestione del mercato da parte della società. La Consob, infine, è dotata di personalità giuridica e di piena autonomia, si compone di un collegio formato dal presidente e da quattro membri, nominati con d.p.r. su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e durano in carica cinque anni con possibilità di secondo mandato.
10.4. Il settore delle assicurazioni L’Isvap svolge funzioni di vigilanza e controllo nel settore delle assicurazioni. Già a partire dai primi anni Ottanta, l’Isvap ha mantenuto i caratteri di ente – organo di carattere tecnico del Ministero dell’industria, strumentale alle politiche governative di programmazione e di controllo nel settore delle assicurazioni non ancora liberalizzato. Pertanto, seppure l’Isvap è dotato di personalità giuridica, i suoi membri sono tutti di nomina governativa: il Presidente dura in carica cinque anni ed è nominato dal Capo dello Stato su proposta del Governo ed i sei membri del Consiglio, che durano in carica quattro anni, sono direttamente nominati dal Governo. L’istituto, inoltre,è sottoposto al controllo della Corte dei conti. Successivamente, Successivamente, l’Isvap ha trovato conforto dalla liberalizzazione del settore delle assicurazioni, in quanto le sono state assegnate funzioni proprie delle autorità indipendenti, quali la vigilanza nel settore e l’esercizio di poteri di autorizzazione, di prescrizione, accertativi, cautelari e repressivi nonché la possibilità di adottare un regolamento necessario per la sana e prudente gestione delle imprese e la trasparenza e correttezza dei comportamenti degli operatori con promozione della attività di collaborazione con le autorità degli altri Stati membri al fine di rendere organica, efficiente ed omogenea la vigilanza sull’attività assicurativa.
Capitolo 2 I servizi pubblici 1. Il servizio pubblico: le difficoltà di una definizione. Il momento della definizione di servizio pubblico valida ai fini di una configurazione più precisa possibile del fenomeno qui preso in considerazione si pone quale elemento preliminare indispensabile ai fini di una corretta applicazione della normativa, sia interna che comunitaria. Invero, la definizione di servizio pubblico non può trascurare l’analisi del dato normativo, così come descritto in ambito nazionale che comunitario, da cui lo studio del concetto è stato oggetto di diverse discipline che a partire dall’ambito dall’ ambito economico sono trasfuse in quello giuridico. Appare condivisibile, pertanto, l’orientamento che nega l’idea di una concezione di servizio pubblico mutuata da altri settori disciplinati e trasposta “tout court” nel diritto amministrativo, ignorando la disciplina scientifica originaria e le sue stesse finalità. La nozione di servizio pubblico, ricostruita sulla scorta delle norme penalistiche, in particolare dagli artt. 357 e 358 c.p., recanti la nozione di pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio, ha trovato avvio dall’esame della c.d. concezione soggettiva propria della teoria nominalistica fino ad arrivare a tesi più recenti e favorevoli al recupero di una ricostruzione in chiave soggettiva del fenomeno.
104
Successivamente, l’evoluzione dottrinale è passata ad analizzare la c.d. concezione oggettiva, fondata sui tratti essenziali della teoria elaborata da Pototschnig fino ad arrivare alle teorie più recenti che propongono una rielaborazione di servizio pubblico in termini oggettivi. Vero è che allo stato attuale non può esprimersi una preferenza per l’una o l’altra concezione, per cui in relazione agli aspetti di volta in volta presi in considerazione si riconosce una sorta di coesistenza di entrambe le nozioni.
2. Segue. La concezione c.d. soggettiva La dottrina italiana, a differenza dell’ordinamento francese, ha inteso offrire una connotazione precisa di attività che fossero riconducibili alla p.a., per cui occorreva individuare una categoria comune sotto la quale ricondurre una parte dell’attività amministrativa, non autoritativa, che si andava diffondendo con l’assunzione di nuovi compiti da parte dello Stato. L’occasione fu colta con la legge 103 del 1903 che all’art. 1 qualificava i servizi pubblici in una serie di attività eterogenee rispetto alle quali si poneva il problema di individuare il criterio per ascrivere la pubblicità del servizio affidato alla gestione del comune. Di qui maturò la concezione nominalistica, per cui vennero considerati pubblici soltanto quei servizi “assunti” dallo Stato ovvero da altro ente pubblico che ne acquistava la titolarità e provvedeva, in alcuni casi, al loro stesso esercizio. In altri termini ogni attività economica affidata alla p.a. veniva qualificata come servizio pubblico, mentre più complesse restava la qualificazione delle attività svolte dai privati nella categoria in esame. A seconda del servizio assunto dall’amministrazione, infatti, la prospettiva di qualificazione del servizio diventava funzionale alla realizzazione degli interessi pubblici, da cui risultava determinante la scelta dell’amministrazione di considerare come proprie attività anche quelle connesse alle esigenze della collettività seppure gestite da soggetti privati. Il servizio pubblico, infatti, si pone come modello organizzatorio garantistico secondo i modelli fissati dalla legge, in virtù della quale viene indicata l’amministrazione titolare del servizio e competente della sua organizzazione. Di conseguenza, l’interesse pubblico viene inteso come conduzione dell’attività secondo le finalitò per le quali fu decisa l’istituzione del servizio medesimo. Pertanto, la nozione attuale di servizio pubblico, in chiave soggettiva, viene a considerare qualsiasi attività, diversa dalla funzione amministrativa, riconducibile ad un soggetto pubblico. Tuttavia, per poter cogliere appieno gli aspetti salienti della nozione di servizio pubblico occorre considerare la concezione oggettiva del medesimo, in quanto in aperto contrasto con l’originaria teoria nominalistica e orami centrale nel rinnovato quadro legislativo interno e comunitario. 3. Segue. Il servizio pubblico in senso oggettivo La concezione oggettiva di servizio pubblico risale all’opera di U. Pototschnig che, nel riportare l’attenzione del diritto amministrativo sul tema dei servizi pubblici, tentò di superare quello iato esistente tra il crescente rilievo delle attività amministrative, definite dalla dottrina come servizi pubblici. Secondo tale teoria, infatti, si adduceva l’insufficienza della nozione ad isolare il fenomeno corrispondente entro sicuri confini, per cui la riflessione della dottrina criticava la teoria nominalistica richiamandosi agli artt. 43 e 41, comma 3, Cost., in quanto dal dettato costituzionale si ricavava che la legge può riservare o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti, determinate imprese o categorie di imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale. Pertanto, si veniva a smentire il criterio nominalistico e si ammetteva che i privati potessero legittimamente gestire servizi pubblici essenziali.
105
Dunque, non soltanto il momento soggettivo diviene recessivo nella individuazione del servizio pubblico, ma lo stesso legislatore può sottrarre all’ente pubblico un’impresa riferita a servizi pubblici essenziali per trasferirla a comunità di lavoratori o di utenti sempre per fini di utilità generale. Ad integrare tali conclusioni, interviene l’art. 41, comma 3, Cost, per cui la legge può indirizzare l’attività pubblica e quella privata a fini sociali determinando i programmi ed i controlli opportuni. Quindi, dal tramonto della concezione nominalistica emergono due principi essenziali, e cioè che l’attività d’impresa nel servizio pubblico non è necessariamente ascrivibile ad un soggetto pubblico e che, pur rimanendo privata, resta assoggettata comunque al medesimo regime previsto per l’attività economica pubblica. Di contro, considerando l’esperienza delle privatizzazioni dei servizi pubblici a rete, la scelta statale è stata quella di una forma di intervento indiretto di tipo regolatore affidata alle c.d. authorities e non sono mancate, in tal senso, prese di posizione a favore della concezione oggettiva del servizio pubblico da parte del nostro ordinamento anche sotto l’influenza del diritto comunitario. Invero, il fenomeno delle Authorities altro non è che un fenomeno più complesso all’interno del quale selezionare, con il criterio soggettivo, le attività di servizi pubblici da altre che sono semplicemente attività economiche contraddistinte dal fatto di svolgersi in un determinato settore retto da apposite autorità di regolazione con poteri normativi interni, di direzione ed ordine, controllo preventivo e/o repressivo. r epressivo.
4. Principi costituzionali in materia di servizi pubblici. Il tema dei servizi pubblici è ricompreso nel più ampio genus dell’attività amministrativa di cui al principio di buon andamento ex art. 97 Cost. e, a sua volta, dalla legge 241/ 1990. Attraverso il servizio pubblico, lo Stato si fa garante di quel principio di uguaglianza espresso all’art. 3, comma 2, Cost. ravvisata dai sostenitori della tesi oggettiva a fondamento dell’immediato raccordo con l’art. 43 Cost. nella parte in cui fa riferimento alle imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali che possono essere trasferite o riservate ab origine a comunità di lavoratori sempre che sussistano fini di utilità generale contemplati nella disposizione in parola. All’interno della categoria dei servizi pubblici vanno selezionati i c.d. servizi pubblici essenziali da sottoporre al regime di cui all’art. 43 Cost, per cui l’art. 41, comma 3, Cost, assume un’autonoma connotazione in quanto consente di inserire anche i servizi pubblici nell’ambito di quell’attività di programmazione economica economica che la Costituzione Costit uzione affida all’iniziativa del legislatore. Il sistema costituzionale, infatti, prevede che a gestire siffatti servizi possano essere tanto soggetti pubblici quanto soggetti privati in regime di concorrenza ovvero in situazioni di monopolio, trasferimento o riserva originaria di cui all’art. 43 Cost. Il quadro costituzionale risulta completato dalla riforma del Titolo V della Costituzione nel riparto della potestà normativa statale e regionale ex art. 117 Cost., per cui si riconosce la potestà legislativa esclusiva in materia di servizi pubblici a favore dello Stato che determina a livello normativo i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale e tale livello si presta ad incidere trasversalmente sulle materie rimesse alla potestà legislativa regionale in quanto la dimensione del servizio pubblico è rimessa agli standard di tutela uniformi assicurati dalla normativa statale. Invero, l’art. 112 t.u.e.l affida agli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, la gestione dei servizi che realizzano fini sociali secondo l’idea della trasversabilità della competenza legislativa tra Stato e regioni, come confermato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 14 del 2004) che ha ritenuto di poter raggiungere l’equilibrio tra distribuzione di energia e sviluppo dei sistemi di telecomunicazione in relazione all’uso del territorio, in quanto siano tali da giustificare l’insediamento degli stessi secondo il principio di sussidiarietà dell’azione statale nel settore dei servizi pubblici. Secondo la Consulta, infatti, la scelta del legislatore statale di attribuire a livello contrale peculiari funzioni amministrative e di disciplinarne l’esercizio, seppure in difformità dell’art. 117 Cost. ,
106
consentirebbe di interpretare in senso dinamico il principio di sussidiarietà, quale criterio regolatore dell’assetto di competenze predeterminato capace di attrarre la funzione legislativa statale che deve essere oggetto di accordo con la regione interessata o comunque risultato di una procedura che assicuri la partecipazione dei diversi soggetti coinvolti nell’ottica della leale cooperazione tra soggetti paritari.
6. I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario Il concetto di servizio pubblico sembra avere un significato ambiguo anche in ambito comunitario, in quanto la locuzione viene utilizzata per indicare il servizio offerto alla collettività ovvero lo status dell’ente che presta il servizio. Nel diritto comunitario, dunque, si utilizza una diversa terminologia, partendo dal riferimento del Trattato di cui agli artt. 16 e 86, par.2 che fanno riferimento indistintamente ai servizi di interesse economico generale. La Commissione, in particolare, specifica tale nozione considerando i servizi forniti dalla grandi industrie di rete, quali telecomunicazioni, servizi postali, elettricità, gas e trasporti, e servizi della gestione dei rifiuti, l’approviggionamento idrico ed il servizio pubblico di radiodiffusione. Quanto a cultura, sanità, istruzione e servizi sociali, la collocazione dei medesimi risulta incerta, in quanto si è precisato che spetta al giudice nazionale verificare in concreto se l’attività abbia o meno carattere economico. In relazione al problema definitorio si pongono conseguenze giuridiche diverse, in quanto la locuzione servizi di interesse generale individua situazioni giuridiche che devono essere garantite da operatori non economici e da operatori del mercato, entrambi tenuti a garantire l’accesso degli utenti al sevizio secondo i principi di non discriminazione e di libertà di circolazione delle persone. Pertanto, se l’autorità decide di affidare a terzi o a società miste diritti speciali o esclusici attinenti tali servizi di interesse generale, troverà applicazione la normativa sugli appalti ed i principi comunitari in materia di concessione dei servizi. Nel caso in cui, invece, il servizio venga affidato in regime di concessione, la scelta del concessionario de essere conforme ai principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza, per cui egli deve rispettare non soltanto la normativa sugli appalti ma deve altresì assicurare l’effettiva partecipazione degli aspiranti alla procedura selettiva. Dunque, i servizi di interesse generale sono assorbiti nel più ampio concetto di servizi, per quanto concerne gli appalti e non trova applicazione la clausola di cui all’art. 3 della direttiva 2004/18/ CE in virtù della quale il titolare di diritti speciali od esclusivi relativi ad un servizio pubblico è tenuto a rispettare, negli appalti di forniture, il principio di non discriminazione in base alla nazionalità. La figura dei servizi di interesse economico generale è richiamata dagli artt. 16 e 86, par. 2 del Trattato e sono soggetti alle regole sulla concorrenza ed in particolare al c.d. divieto di aiuti di stato, per cui gli operatori non agiscono in base al meccanismo della domanda e dell’offerta, ma sono sottoposti agli obblighi del servizio universale che impongono all’operatore di agire al di fuori della concorrenzialità del mercato. Tali obblighi di servizio universale tendono ad assicurare talune prestazioni mediante un prezzo accessibile, come ad esempio l’obbligo per i gestori dei servizi di telecomunicazione di assicurare un congruo numero di telefoni pubblici, l’accessibilità delle tariffe e la tutela degli utenti e dei consumatori nonché la loro sicurezza. Nel caso Altmark il giudice comunitario ha specificato che i finanziamenti pubblici non rientrano nella disciplina comunitaria degli aiuti di stato, ma possono essere considerati compensazioni che rappresentano la contropartita delle imprese beneficiarie per adempiere gli obblighi di servizio pubblico e che non deve eccedere quanto necessario per coprire i costi originati dall’adempimento di tale servizio pubblico, per cui l’impresa è scelta mediante appalto determinato sulla base dell’analisi dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente, è in grado di supportare per adempiere a tali obblighi.
107
Parte 8 RISORSE Capitolo 1 Le risorse umane 1. La genesi dei rapporti di impiego pubblico Le amministrazioni pubbliche si sono sempre avvalse dell’opera di persone fisiche che hanno caratterizzato gli apparati pubblici. Fino al XVIII secolo, però, la maggior parte degli uffici pubblici erano affidati a personale onorario e non professionale, in quanto si presupponeva l’appartenenza dei funzionari ad un ristretto ceto sociale e la sussistenza di un rapporto fiduciario con il monarca. Solo con il regno di Luigi XIV (1660 – 1715) in Francia si avviò il processo di avvicendamento della c.d. noblesse de robe, per cui si affermò la burocrazia professionale che raggiunge il suo compimento con l’avvento del XIX secolo e il suo radicamento in Europa con lo Stato di diritto della metà Ottocento. Di qui si può iniziare a parlare di rapporto di lavoro (o rapporto di impiego) alle dipendenze delle pp.aa. 2. L’impiego pubblico come rapporto di diritto civile speciale Sin dal loro sorgere, i rapporti di lavoro con le pp.aa. non sono stati mai interamente disciplinati dalle norme di diritto comune, tanto che vengono riconosciute specialità e privilegi a tutte le pp.aa. nei rapporti con i privati non potendo incidere pienamente nella disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pp.aa. Tali rapporti di lavoro, infatti, non potevano essere ricondotti al genus dei rapporti comuni di lavoro subordinato stipulati tra datori e prestatori di lavoro privati, per cui il legislatore andò a prevedere una disciplina speciale e derogatoria rispetto a quella di diritto comune. Partendo dall’unificazione del Regno d’Italia, infatti, il rapporto di impiego con lo Stato e con gli enti pubblici era sostanzialmente considerato alla stregua degli ordinari rapporti di lavoro di diritto privato, ma l’attenzione della dottrina dell’epoca era concentrata per lo più sulla distinzione tra rapporto d’ufficio e rapporto di servizio, per cui gli atti relativi al primo erano considerati provvedimenti amministrativi, mentre quelli di gestione del rapporto di servizio erano considerati atti di natura contrattuale. 3. L’impiego alle dipendenze di Amministrazioni pubbliche come rapporto di diritto pubblico Con l’avvento del XX secolo, la qualificazione dei rapporti di impiego pubblico secondo i termini di rapporti di diritto civile speciale viene abbandonata, in quanto si assiste ad una sostanziale pubblicizzazione di tali rapporti. Il legislatore, infatti, viene a disciplinare i rapporti di lavoro di diritto pubblico mediante un complesso di norme che andarono a costituire il corpus di uno speciale Statuto dei dipendenti pubblici tali da costituire un presidio a garanzia dell’imparzialità dei pubblici funzionari, ma anche uno strumento di riaffermazione dell’autorità dello Stato. In ragione della preminenza della posizione della pubblica amministrazione, datore di lavoro, la dottrina amplificò i tratti differenziali tra rapporti di diritto pubblico e quelli privati, come già era emerso dai due progetti elaborati dalla Commissione guidata da Oreste Ranelletti recepiti nei disegni di legge 11 novembre 1923, n. 2395 e 30 dicembre 1923, n. 2960, il primo sull’ordinamento gerarchico delle Amministrazioni statali ed il secondo sullo stato giuridico degli impiegati dello Stato. In definitiva, tali disposizioni normative rappresentano il momento di definitiva pubblicizzazione dei rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni.
108
Del resto, a seguito della caduta del regime fascista, si andava modificando la stessa concezione di Stato e tale condizionamento politico ed ideologico andò a supportare la ricostruzione del rapporto di impiego con le pp.aa. Sotto la spinta della giurisprudenza amministrativa, che aveva sottratto le controversi di lavoro pubblico alla cognizione dello stesso giudice che aveva la giurisdizione sulle controversie di lavoro privato, vennero emanati principi di diritto sostanziale profondamente diversi da quelli elaborati dalla giurisprudenza ordinaria come recepiti nel r.d.l. 3 novembre 1924, n. 1825, nel quale venivano dettate le generali Disposizioni relative al contratto di impiego pubblico. In definitiva, le controversie in materia di rapporto di lavoro venivano affidate a due serie distinte di norme e con due diversi ordini giuridici chiamati a dirimere le relative controversie.
4. L’impiego pubblico nella Costituzione e nella successiva evoluzione legislativa La Carta costituzionale si occupa indirettamente del tema in esame negli articoli 28 e 97 Cost. con riferimento ai funzionari, all’art. 98 Cost. per gli impiegati, altre volte parla genericamente dei dipendenti ex art. 28 Cost. In effetti, manca una disciplina organica del rapporto di impiego pubblico, ma ciò non significa che non siano previsti principi costituzionali di rilievo per l’impiego pubblico. In primo luogo, alla stregua dell’art. 51, comma 1, Cost., è prescritta la modalità di accesso ai pubblici uffici che per tutti i cittadini deve avvenire in condizioni di eguaglianza, ex art. 97, comma 3, Cost., mediante concorso. Tali previsioni rappresentano una specificazione del principio di imparzialità, in quanto l’assunzione del personale pubblico deve avvenire in maniera “neutrale”, e cioè deve essere garantita la parità di trattamento, la professionalità ed il merito, e non già per rapporti di fiducia personale o di affinità politica con i vertici delle rispettive amministrazioni. L’esigenza di separatezza tra politica ed amministrazione si rinviene altresì nell’art. 98 Costo, secondo cui gli impiegati pubblici sono “al servizio esclusivo della Nazione” nonché dall’art. 28 Costo, che attiene alla responsabilità verso i terzi degli impiegati pubblici nei casi di condotta illecita nell’esercizio del proprio ufficio. Infine, al pubblico impiego sono riconosciute tutte le garanzie previste a tutela dei lavoratori sia per il corretto svolgimento dei contratti collettivi sia per il libero svolgimento dell’azione sindacale di cui agli articoli 35, 36 e 39 Cost. Dall’incidenza dei principi costituzionali sulla disciplina dei rapporti di impiego pubblico si è aperto il dibattito in dottrina sulla natura dei rapporti di pubblico impiego. Ebbene, le norme costituzionali che si sono considerate sembrano offrire una risposta sufficientemente chiara al problema della verifica della natura pubblicistica o privatistica dei rapporti di lavoro con le pp.aa. Infatti, se da un lato il Costituente non ha ignorato l’esistenza di profili di specialità nei rapporti di impiego pubblico, non per questo si è ritenuta necessaria la previsione di una disciplina speciale derogatoria rispetto a quella di diritto comune. La stessa Corte costituzionale, infatti, ha sottolineata come non vi sia alcuna esigenza di differenziare il regime di rapporto e che la scelta dell’uno o dell’altro regime è rimessa alla discrezionalità del legislatore, per cui l’applicazione al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti delle disposizioni del codice civile non pone alcun conflitto con i principi di imparzialità e di buon andamento. Invero, la materia dei pubblici uffici è stata profondamente rivista dal legislatore in senso pubblicistica con il T.U. degli impiegati civili dello Stato n. 3 del 1957, secondo il quale il personale è ordinato in quattro carriere (direttiva, di concetto, esecutiva ed ausiliaria) e si riduce il numero dei gradi. Tuttavia, a partire dagli anni Ottanta, si assiste ad un periodo di riforma degli assetti generali del disegno politico tanto che il baricentro dell’attenzione del legislatore venne a spostarsi sui contenuti, oggetto, qualità della prestazione professionale richiesta al pubblico dipendente
109
attraverso la c.d. qualifica funzionale, con la quale si è definitivamente superata la classificazione secondo le c.d. carriere. La legge n. 93 del 1983, dunque, ha ricostruito il quadro normativo dell’impiego pubblico in modo da affiancare alle previsioni di rango legislativo, uno spazio lasciato libero alla disciplina negoziale.
5. Segue. Il ritorno al diritto comune ed i margini di specialità Le riforme degli anni Ottanta hanno segnato l’avvio di un nuovo periodo di riforme. Con il decreto legislativo n. 29 del 1993, ora confluito nel d.lgs. n.165 del 2001, si è determinata: a) la prevalenza della disciplina dettata dalla contrattazione collettiva in tema di fonti del rapporto di pubblico impiego; b) la natura privatistica degli atti di costituzione, disciplina, modificazione ed estinzione del rapporto di lavoro; c) il riconoscimento alle amministrazioni di operare secondo i poteri del privato datore di lavoro; d) la non soggezione al controllo della Corte dei conti sugli atti relativi ai rapporti individuali di lavoro; e) la giurisdizione del giudice del lavoro. In effetti la c.d. privatizzazione del pubblico impiego non è generalizzata, in quanto permangono anche dopo la riforma una serie di rapporti di impiego disciplinati dal diri tto pubblico. In ogni caso la principale fonte di regolazione del rapporto è da individuarsi nella contrattazione, collettiva ed individuale. Inoltre, la riserva di materia non costituisce un limite di competenza alla potestà legislativa ordinaria, in quanto disposizioni di legge, regolamento o statuto possono introdurre discipline dei rapporti di lavoro in aree riservate alla contrattazione e successivi contratti o accordi collettivi possono altresì derogare alle disposizioni applicabili, salvo che la legge non disponga diversamente. Infine, a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione, il nuovo articolo 117 Cost non fa menzione del pubblico impiego tra le materie di competenza legislativa concorrente tra Stato e Regioni, per cui è riconosciuta allo Stato soltanto la determinazione dei principi fondamentali. 6. La contrattazione collettiva e i suoi autori: l’Aran ed i sindacati Il sistema di contrattazione collettiva si pone al vertice della gerarchia dei diversi livelli contrattuali in analogia a quanto avviene in ambito di contrattazione collettiva di diritto privato. Il legislatore, infatti, ha attribuito al contratto collettivo il carattere di fonte diretta e principale della regolamentazione del rapporto tra privato e pubblica amministrazione. La contrattazione collettiva vede come parti negoziali l’Aran per la rappresentanza negoziale delle pp.aa. e le organizzazioni sindacali dotate di personalità giuridica. In particolare, l’Aran è un organismo dotato di personalità giuridica di diritto pubblico, autonomia organizzativa e contabile, potestà regolamentare in ordine alla propria organizzazione e funzionamento e ad essa è attribuita, oltre alla rappresentanza legale delle pp.aa. in sede di stipulazione dei contratti collettivi nazionali, ogni attività relativa alle relazioni sindacali ed all’assistenza delle pp.aa. per ogni aspetto relativo alla disciplina del rapporto di lavoro. L’Aran, durante l’esercizio della rappresentanza negoziale, è sottoposta al potere di indirizzo delle pp.aa., esercitato a mezzo dei Comitati di settore, quali organi di coordinamento delle pp.aa. raggruppate in comparti e ciascun Comitato regola autonomamente le proprie modalità di funzionamento e di deliberazione. Con le riforme degli anni Ottanta, in particolare con la legge quadro del 1983, gli accordi collettivi venivano recepiti in atti regolamentari con efficacia erga omnes, per cui l’intera categoria dei pubblici dipendenti ne restava vincolata, indipendentemente dall’iscrizione al sindacato stipulante. Con la privatizzazione dei rapporti di pubblico impiego, il contratto collettivo non è più recepito in un atto unilaterale, per cui esso resta valido ed efficace soltanto per gli iscritti al sindacato stipulante.
110
Il legislatore, pertanto, si preoccupa di assicurare la rappresentatività delle controparti sindacali attraverso le Rappresentanze sindacali unitarie, c.d. R.S.U., la cui costituzione è regolata all’art. 47 bis del d. lgs. 29/ \1993.
7. Segue, Il procedimento per la stipula dei contratti collettivi ed il problema della loro efficacia. La disciplina dei contratti collettivi nazionali è oggi contemplata all’art. 47 del d.lgs. 165/ 2001 di modifica all’art. 51 del d.lgs. 29/1993. L’Aran formula l’ipotesi di accordo, dopo che sono state individuare le risorse finanziarie e acquisiti gli indirizzi del Comitato di settore per lo specifico settore. In seguito, si avvia la trattativa tra la delegazione dell’Aran e la delegazione della R.S.U. che siglano il c.d protocollo di intesa. Entro cinque giorni, l’Aran deve acquisire il parere favorevole del Comitato di settore sul testo contrattuale e sugli oneri finanziari diretti ed indiretti che l’accordo comporta a carico delle amministrazioni interessate. Segue la trasmissione del prospetto della quantificazione dei costi alla Corte dei conti per la certificazione di compatibilità con gli atti di programmazione e dati di bilancio. Se la certificazione è positiva, l’Aran procede alla stipula del contratto ed alla sua pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale. Se la certificazione non è positiva, l’Aran assume le iniziative necessarie per adeguare tale quantificazione ai fini della valutazione positiva dei medesimi mediante riapertura delle trattative. Quanto all’efficacia dei contratti collettivi, l’art. 45, comma 5, del d. lgs. 29/ 1993, oggi art. 40 comma 4 del d. lgs. 165/ 2001 prevede che le pp.aa. adempiono agli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi dalla data della sottoscrizione definitiva e ne assicurano l’osservanza nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti. L’art. 49 del d. lgs. 29/1993, ora art. 45, comma 2, d.lgs. 165/ 2001 assicura che le Amministrazioni pubbliche garantiscono ai propri dipendenti parità di trattamento contrattuale o comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi. In definitiva, tali norme continuano ad assicurare efficacia erga omnes ai contratti collettivi e tale efficacia pone problemi di compatibilità con il dettato costituzionale, in particolare con l’art. 39 Cost, in quanto è prevista una procedura di registrazione delle associazioni sindacali affinché la contrattazione collettiva le riconosca parti e spiegare tali effetti. La dottrina, a riguardo, ha ritenuto che la specialità della disciplina va spiegata nella garanzia offerta dal legislatore alla rappresentanza delle controparti sindacali nella contrattazione collettiva di pubblico impiego seppure diversamente disciplinata dal Costituente con l’art. 39 Cost., che sostanzialmente sono rispettosi della medesima ratio. La Corte costituzionale, infatti, ha ribadito la legittimità costituzionale della disposizioni in questione, in quanto queste prevedono il dovere di osservanza degli impegni assunti con i contratti collettivi tale da assicurare il principio di parità di trattamento dei pubblici dipendenti e l’applicazione generalizzata della loro obbligatorietà ai sensi dell’art. 39 Cost. 8. Gli atti organizzativi interni: le piante organiche ed i ruoli organici. Con il termine pianta organica si fa riferimento al complesso di posizioni lavorative previste a livello organizzativo dell’ente. La ridefinizione delle piante organiche risponde all’attività organizzativa di maggior rilievo di un ente pubblico. Il ruolo organico si riferisce all’insieme di posizioni di ruolo previste in pianta organica, che si sostanzia in una tabella distinta per funzioni e retribuzione nonché per numero di posti di cui dispone l’amministrazione.
111
9. Le vicende ed i contenuti del rapporto: la costituzione Ai sensi dell’art. 97 Cost. l’accesso all’impiego pubblico avviene di regola mediante concorso, che può essere per titoli, esami, titoli ed esami, per corso concorso. Il concorso non è richiesto per l’assunzione nelle qualifiche in cui è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, per cui si procede mediante avviamento al lavoro degli i scritti nelle categorie di collocamento mentre per gli appartenenti a categorie protette si procede mediante chiamata numerica degli iscritti nelle apposite liste di collocamento. A seguito del superamento del concorso e dell’approvazione della graduatoria ovvero a seguito dell’atto di avviamento a lavoro o di chiamata numerica, la tradizione pubblicistica prevedeva l’emanazione unilaterale di nomina, invece oggi, in virtù dell’art. 35, comma 1, del d. lgs. 165/ 2001 si precisa che l’assunzione nelle amministrazioni pubbliche avvenga con contratto individuale di lavoro. 10. I diritti del pubblico dipendente: diritti patrimoniali Come nei rapporti di lavoro privato, in capo ai dipendenti pubblici sono riconosciuti diritti, patrimoniali e non, ed obblighi. Tra i primi rientra la retribuzione, quale corrispettivo dell’attività professionale prestata dal dipendente e che risponde all’esigenza di assicurare allo stesso un’esistenza libera e dignitosa, mentre il trattamento accessorio è connesso alla quantità ed alla qualità del lavoro. Componenti fisse e continuative della retribuzione, oltre allo stipendio, è altresì la c.d. tredicesima mensilità e l’assegno per il nucleo familiare. Componenti eventuali e variabili, invece, sono il c.d. compenso per il lavoro straordinario per l’attività svolta in aggiunta dal dipendente fuori dall’orario di lavoro nonché le indennità ed il compenso incentivante. La retribuzione, infine, non è sequestrabile, non è pignorabile e non è cedibile. IL diritto allo stipendio si prescrive in cinque anni. 11. Segue. I diritti non patrimoniali Rientrano tra i diritti non patrimoniali spettanti al pubblico dipendente il diritto a dover essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto e alle mansioni considerati equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto di sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive. Invero, l’abolizione delle qualifiche ha fatto sì che il dipendente possa essere tenuto a svolgere mansioni equivalenti a quella della posizione organizzativa di appartenenza e che l’amministrazione possa discrezionalmente attribuirgli mansioni per le quali lo ritiene più idoneo in relazione alla posizione organizzativa ed al profilo attribuiti. Vige, comunque, il divieto di adibire l’impiegato a funzioni inferiori rispetto alla sua posizione giuridica. Tra i diritti non patrimoniali dell’impiegato rientrano altresì il riposo settimanale, il congedo ordinario (ferie), il congedo straordinario ( per gravi motivi, per contrarre matrimonio, per sostenere esami, per cure, per gravidanza, per malattia di breve durata) ed una serie di permessi retribuiti. Vi rientrano i c.d. diritti sindacali di cui alla legge 300/ 1970 applicabile ai pubblici dipendenti in virtù dell’art. 55, comma 2, del d.lgs. 20/1993. 12. I doveri del pubblico dipendente La gran parte dei doveri dell’impiegato, salvo alcuni doveri enunciati dal legislatore, sono disciplinati dalla fonte negoziale, per cui trovano una propria matrice contrattuale il dovere di obbedienza, il dovere di diligenza, mentre il dovere di esclusività, ad esempio, è di fonte legislativa.
112
13. Il potere disciplinare e le modalità del suo esercizio La responsabilità disciplinare è conseguenza della violazione dei doveri d’ufficio, disciplinata ad oggi dall’art. 55 del d.lgs. 165/ 2001. Come per i dipendenti privati, per i pubblici dipendenti è previsto il rimprovero verbale, il rimprovero scritto, le sanzioni della multa fino a 4 ore di retribuzione, la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione fino a 10 giorni, il licenziamento con o senza preavviso. La titolarità del potere disciplinare spetta al Capo dell’ufficio per il rimprovero verbale e scritto, mentre per le altre sanzioni spetta al dirigente Capo del personale, su proposta dell’apposito Ufficio per i procedimenti disciplinari, istituito presso ogni amministrazione. Il procedimento disciplinare si apre con la contestazione degli addebiti, cui segue l’audizione personale dell’incolpato. Decorsi quindici giorni senza che l’incolpato si sia presentato, si procede all’irrogazione della sanzione che deve essere adeguatamente motivata e previo consenso del dipendente può essere ridotta. In assenza di patteggiamento, entro venti giorni dalla notifica del provvedimento, l’impiegato può impugnare tale ingiunzione innanzi al Collegio arbitrale di conciliazione avente sede presso l’Ufficio provinciale del Lavoro, da cui la sospensione della sanzione. Il tentativo di conciliazione è obbligatorio, ma in caso di insuccesso è consentita l’ordinaria azione giudiziaria che va promossa entro novanta giorni dal tentativo di conciliazione a pena di improcedibilità. 14. La modificazione e l’estinzione del rapporto Le modificazione del rapporto di pubblico impiego sono varie e vanno dalla progressione di carriera, economica e giuridica. Vi rientra anche l’estinzione del rapporto, in quanto il rapporto di pubblico impiego ha una durata tendenzialmente indeterminata, per cui la durata dello stesso viene a dipendere dalla capacità lavorativa del dipendente che determina in capo all’amministrazione la scelta discrezionale di mantenere ovvero estinguere il rapporto medesimo. Si avranno così le dimissioni volontarie, il collocamento a riposo d’ufficio, il collocamento a riposo anticipato su domanda, la dispensa per inidoneità psico-fisica, la decadenza per ingiustificato abbandono del servizio, il licenziamento disciplinare, il licenziamento per condanna penale ed il licenziamento dei dirigente per i casi più gravi di mancato raggiungimento degli obiettivi ed inosservanza delle direttive. 15. La dirigenza ed il confine tra politica ed amministrazione Nell’ambito del p.i. la categoria dei dirigenti è stata introdotta con richiamo a quella prevista nell’art. 2095 c.c. come riconosciuta per la prima volta con la riforma del 1972. La dirigenza è stata disciplinata successivamente con il d. lgs. 29/ 1993, oggi modificato dal d.lgs. 165/ 2001 ed in ultimo dalla legge 145/ 2002 che ha previsto la possibilità di mobilità tra settore pubblico e privato e l’introduzione del vice-dirigente. Ai sensi della vigente normativa, i dirigenti sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati, attribuzione derogabile soltanto su espressa previsione legislativa. L’attribuzione all’organo politico del potere di scelta nel conferimento e nella revoca degli incarichi dirigenziali di vertice ed il potere di verifica dei risultati da questi conseguiti, ha comportato da un lato la conservazione del potere di condizionamento molto forte in capo al potere politico e dall’altro lato ha visto il rafforzamento tra vertice politico e dirigenza di vertice, in quanto entro novanta giorni dal voto di fiducia al Governo, gli incarichi di Segretario generale di ministri, di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali vengono a cessare insieme alla facoltà di confermare, revocare, modificare, rinnovare gli organi di vertice degli enti
113
pubblici nominati da Governo o da Ministri nei sei mesi antecedente alla scadenza della legislatura o nel mese antecedente allo scioglimento anticipato delle Camere.
16. Le diverse figure di dirigente La dirigenza è suddivisa in due fasce, la dirigenza generale e la dirigenza non generale. Alla prima spetta la formulazione di proposte e parre al Ministro, nelle materie di competenza, la cura e l’attuazione di piani, programmi e direttive generali definite dal Ministro. Ai dirigenti non generali spettano gli incarichi e le responsabilità negli specifici progetti, l’adozione di atti relativi ai propri uffici, l’adozione di atti amministrativi e l’esercizio del potere di spesa. I dirigenti generali, inoltre, promuovono e resistono alle liti ed hanno il potere di conciliare e transigere, svolgono attività di organizzazione e gestione del personale e curano i rapporti sindacali e di lavoro, decidono sui ricorsi gerarchici contro atti e provvedimenti amministrativi non definiti dai dirigenti, curano i rapporti con l’UE. I dirigenti non generali, inoltre, formulano proposte ed esprimono pareri ai dirigenti generali, curano l’attuazione dei programmi loro affidati da quest’ultimi, adottano atti e provvedimenti amministrativi ed esercitano poteri di entrata e di spesa, dirigono e coordinano l’attività degli uffici, anche con poteri sostitutivi in caso di inerzia, provvedono alla gestione del personale e delle risorse finanziarie e strumentali affidate ai propri uffici. Con la riforma del 1993 le due qualifiche dirigenziali davano luogo a due rapporti di lavoro di diversa natura, il dirigente era legato da un rapporto privatistico, il dirigente generale da un rapporto pubblicistico,. La diversificazione di regime è venuta meno con la riforma del 1997, in quanto si è esteso il regime di diritto privato al rapporto di lavoro anche per i dirigenti generali. 17. Cenni sulla disciplina della dirigenza Presupposto per lo svolgimento delle funzioni dirigenziali è l’accesso mediante concorso per esami ovvero mediante corso concorso. Con la soppressione del ruolo unico della dirigenza, di cui alla legge 145/ 2002, la dirigenza si è specificata in apposite sezioni di ruoli distinti nell’ambito di ciascuna amministrazione. Nella prima fascia rientrano i dirigenti generali in servizio dalla data di entrata in vigore del ruolo unico ed i dirigenti di seconda fascia che per almeno cinque anni continuativi hanno ricoperto incarichi di livello generale. Nella seconda fascia sono compresi gli altri dirigenti. Gli uffici di livello dirigenziale si distinguono in: a) incarichi di Segretario generale di ministeri e di direzione di strutture articolate in uffici dirigenziali generali e quelli di livello equivalente, cui possono accedere i dirigenti di prima fascia; b) incarichi di funzione dirigenziale di livello generale, conferiti ai dirigenti di prima fascia, salvo una quota venga riservata ai dirigenti di seconda fascia; c) incarichi di direzione degli uffici di livello dirigenziale, destinati ai dirigenti di seconda fascia. Gli incarichi sub a) e sub b) sono conferiti con d.p.r., previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente. Gli incarichi sub c) sono conferiti con d.p.c.m., su proposta del Ministro competente.
114
Capitolo 2 Le risorse finanziarie 1. Le fonti Il sistema finanziario italiano va inquadrato nell’ambito della finanza pubblica in contrapposizione alla finanza da patrimonio, in quanto l’entrata si ricava dal prelievo dei tributi e assai poco dall’utilizzo dei beni appartenenti al patrimonio pubblico. Il settore è disciplinato dalla legge di contabilità n. 2440 del 1923 e dal regolamento di contabilità r.d. 827/ 1924. Successive modifiche sono date dalla legge 468/ 1978, legge 362/ 1988 e legge 97/ 1994 modificativa della struttura delle entrate e spese. Le fonti costituzionali di riferimento sono gli articoli 81, 119, 41, 23, 53 e 100 Cost. Tra i vincoli imposti alla finanza pubblica rientrano quelli derivanti dalla normativa comunitaria conseguenti al c.d. Patto di Stabilità e di Crescita. Quanto agli enti locali, a seguito del novellato art. 119 Cost., è riconosciuta la possibilità di vincolare tali enti al solo perseguimento del coordinamento con la finanza pubblica, tra cui il raggiungimento degli obiettivi comunitari. Infine, l’art. 81 Cost. prevede che le Camere approvano ogni anno i bilanci ed il rendiconto consuntivo presentati dal Governo, per cui la legge di bilancio oltre a costituire una legge di approvazione annuale di competenza del Parlamento, è altresì legge obbligatoria per la gestione della spesa e la sua mancanza implica l’approvazione di una legge sostitutiva che autorizzi l’esercizio provvisorio per periodi non superiori a quattro mesi. La legge di bilancio è ritenuta dalla dottrina legge formale, in quanto prevede entrate ed uscite per ogni genere, a carattere finanziario e per un solo esercizio e non può stabilire nuovi tributi e nuove spese ex art. 81, comma 3, Cost. L’art. 11 ter della legge 362/ 1988 indica le modalità di copertura finanziaria delle nuove e maggiori spese facendo ricorso a fondi speciali, riduzioni di precedenti autorizzazioni legislative di spesa. 2. Il sistema di bilancio Si tratta di un sistema costituito da una pluralità di atti e documenti tra loro collegato che rapprendano, nel loro insieme, il fulcro della gestione finanziaria dello Stato. Tale sistema si esprime in una serie di procedure, temporalmente differenti, facenti parte di un unico procedimento di bilancio. Tale procedimento prende avvio con la presentazione del Documento di programmazione economica e finanziaria e termina con l’approvazione della legge finanziaria e del bilancio annuale di previsione, che avviene prima dell’esercizio di riferimento. Il bilancio dello Stato è un atto con forma di legge con il quale il Parlamento assume la decisione finanziaria autorizzando il Governo ad effettuare spese e ad acquisire entrate. Esso deve essere redatto secondo il principio dell’annualità e dell’integrità delle entrate e delle spese considerate al lordo nonché deve rispettare la pubblicità, in quanto va reso noto ai soggetti coinvolti ed ai cittadini. 3. La struttura del bilancio Con la riforma di cui al d.lgs. 29/1993 è avvenuta un’importante modifica del procedimento di bilancio, che ha trovato nella legge 94/ 1997 un importante sbocco in quanto sono state istituite le c.d. Unità previsionali di base, c.d. u.p.b., determinate per aree omogenee di attività ed in modo da assicurare la piena rispondenza della gestione finanziaria agli obiettivi posti all’azione amministrativa dello Stato. Tali unità, infatti, sono predisposte in modo tale che ciascuna di esse rappresenti un unico centro di responsabilità amministrativa tanto che consentono di distinguere tra bilancio amministrativo e bilancio politico
115
Il bilancio politico, in particolare, rappresenta il bilancio approvato dal Parlamento, distribuito in u.p.b. e che sviluppa il rapporto tra organi politici, Governo e Parlamento, per cui è necessario il rapporto di fiducia sulla manovra finanziaria. Il bilancio amministrativo, invece, è emanato con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze e specifica la classificazione semplificata contenuta nel bilancio politico, per cui esso è uno strumento politico – amministrativo che sviluppa il rapporto tra Governo e dirigenza. In definitiva, con la legge 94/ 1997, il bilancio dello Stato risulta suddiviso in stati di previsione quanti sono i ministeri con il computo anche della Presidenza del Consiglio dei Ministri. E, all’interno degli stati di previsione, la parte entrata e la parte uscita sono suddivise nelle u.p.b. quante sono le risorse finanziarie affidare alla gestione di ciascun centro di responsabilità amministrativa.
4. L’esecuzione del bilancio Nell’esecuzione del bilancio è possibile individuare due distinti procedimenti amministrativi, e cioè un procedimento di entrata ed un procedimento di uscita. Le entrate seguono il procedimento di accertamento, riscossione e versamento. L’accertamento consente all’amministrazione di appurare la ragione del credito, il suo ammontare e la persona debitrice. La riscossione vede il debitore pagare la somma dovuta allo Stato agli agenti di riscossione. Il versamento conclude il ciclo delle entrate, per cui gli agenti di riscossione versano tali somme alle Tesorerie dello Stato. Il procedimento di spesa, invece, è considerato strumentale al procedimento amministrativo, in quanto la spesa trova il suo presupposto nelle rispettive decisioni di bilancio. Esso si articola nelle fasi di impegno, liquidazione, ordinazione, pagamento. L’impegno è la fase giuridica in cui sorge per lo Stato l’obbligo di pagare una determinata somma, per cui s’individua la somma da pagare, il soggetto creditore, la ragione del credito. Tale impegno può derivare da legge, da contratti, da sentenze di condanna passate in giudicato che ingiungono allo Stato di pagare una certa somma di denaro. Con la liquidazione viene stabilito l’ammontare esatto dell’obbligazione di spesa ed individuata la persona del creditore. L’ordinazione è la fase in cui si dà ordine alla Tesoreria di pagare la somma liquidata mediante titolo di spesa che dispone il relativo pagamento. Il pagamento conclude il procedimento di spesa ed è eseguito dalla Tesoreria o da altri agenti pagatori, per cui si estingue l’obbligazione pecuniaria.
Capitolo 3 I controlli di efficienza 1. L’evoluzione del sistema dei controlli amministrativi verso l’efficienza In generale il termine controllo indica l’insieme di operazioni di riesame e di revisione degli atti e delle attività di un soggetto da parte di un altro soggetto a ciò espressamente autorizzato con lo scopo di verificarne la conformità a determinati parametri di raffronto. Invero, dai tradizionali controlli preventivi di legittimità, la dottrina ha enucleato diverse tipologie di controlli tra cui i c.d. controlli di efficienza. I primi, infatti, risultano governati da una prospettiva di statualità dell’interesse pubblico, per cui si giustificava l’impronta gerarchica dell’organizzazione amministrativa nel loro rispettivo svolgimento. Successivamente, sotto la spinta ad un revisione profonda dell’assetto tradizionale dei controlli, l’attenzione della dottrina ha riguardato parametri ulteriori rispetto alla legittimità, per cui le soluzioni prospettabili erano quelle di prevedere controlli esterni che si aggiungessero al controllo
116
di legittimità e di efficienza ovvero articolare un sistema di controlli interni separati e distinti sia sotto il profilo soggettivo che oggettivo nei parametri da applicare. La riforma dei sistemi di controllo si è avuta con la legge 20/ 1994 che ha decretato il passaggio del sistema dei controlli secondo la prospettiva della previsione di legge, imparzialità ed efficienza, che viene chiamato controllo di gestione, i cui parametri sopraindicati sono definiti annualmente dalla Corte dei conti.
2. I controlli interni: il sistema generale Il d. lgs. 286/ 1999 scompone la figura unitaria di controllo interno prevista dall’art. 20 del d.lgs. 29/1993 in controllo di regolarità amministrativa e contabile, controllo di gestione, valutazione del personale con incarico dirigenziale e attività di valutazione e controllo strategico. Tale suddivisione è assunta come progettazione dell’insieme di controlli interni sulla gestione delle pp.aa. 3. Segue. Il controllo di regolarità amministrativa e contabile L’art. 2 del d.lgs. 286/ 1999 prevede tale controllo nell’ambito di una prospettiva collaborativa tra organi di governo. Infatti, ogniqualvolta è previsto un controllo preventivo in ordine alla regolarità amministrativa e contabile, mediante l’emissione di un parere o di una formulazione di una proposta, questi non sono mai vincolanti per l’organo a cui vengono resi, anche se dovrebbero restare fermi l’obbligo per tali organi di motivare le ragioni di scostamento dal parere o dalla proposta e la conseguente assunzione di responsabilità dell’organo o del funzionario che adotta tale provvedimento in assenza di parere o di proposta negativa. 4. Segue. Il controllo di gestione. In tale ambito viene considerata tutta la gestione amministrativa soprattutto in termini di risultati raggiunti, per cui il legislatore viene a rimettere a ciascuna amministrazione pubblica la definizione delle unità responsabili della progettazione e della gestione di tale forma di controllo e delle unità organizzative la cui azione sarà oggetto di misurazione sotto il profilo della efficacia, efficienza ed economicità, in quanto vengono in tale sede determinate le modalità di rilevazione e ripartizione dei costi tra unità organizzative e sono individuati gli obiettivi per cui i costi sono sostenuti. La gestione, infatti, va intesa in un’accezione concreta di attività amministrativa che si sviluppa in un arco di tempo prefissato. Il controllo è demandato alla Corte dei conti riguarda la gestione di tutte le pp.aa., per cui nell’indicare le misure correttive da attuare tale controllo viene a determinare un dovere ovvero un onere di riesame da parte delle amministrazioni pubbliche che devono comunicare ad essa le misure conseguenzialmente assunte.
5. Segue. Le attività di valutazione e controllo strategico. Tale controllo rappresenta una novità introdotta con il d.lgs. 286/ 1999, in quanto esso è considerato un supporto all’attività di programmazione strategica e di indirizzo politico – amministrativo, che ne impone l’attribuzione a strutture che rispondo direttamente agli organi di indirizzo politico – amministrativo. La disciplina normativa assegna a tale forma di controllo il carattere direzionale e collaborativo ormai tipico della categoria dei controlli interni, per cui l’attività di valutazione e controllo strategico presentano un andamento circolare, laddove il controllo di gestione è in continuo scambio tra informazioni ed elaborazioni di indirizzi e realizzazione degli stessi. In tale sede si assiste ad una stretta connessione tra attività di valutazione e controllo strategico e dimensione politica, in quanto quest’ultima demanda a servizi di controllo interno, compresi tra gli uffici di diretta collaborazione con il Ministro, l’attività di valutazione e controllo.
117
In altri termini, il servizio di controllo interno rende conto al Ministro dell’attività svolta attraverso una relazione annuale sui risultati della analisi effettuate, con proposte di miglioramento della funzionalità della stessa p.a. Quanto ai parametri di riferimento, nel silenzio della normativa, si sta affermando un approccio multidisciplinare che tiene conto anche dei processi di politcy marking secondo i quali vengono indicati i parametri di performance al fine di far funzionare al meglio l’amministrazione anche con riferimento ai processi di benchamrking che consistono in ricerca ed analisi strutturata dell’azione di organizzazioni omogenee.
6. La valutazione del personale con incarico diri genziale Tale valutazione è strettamente connessa all’esito delle procedure di controllo di gestione e dell’attività di valutazione e controllo strategico. In particolare, l’art. 5 del d. lgs. 286/ 1999 disciplina tale attività di controllo sul presupposto dell’applicazione delle relative misure di responsabilità dirigenziale di cui all’art. 21, comma 1, del d. lgs. 165/ 2001. In tale valutazione si tiene conto delle prestazioni dei dirigenti e le loro competenze, quali comportamenti relativi allo sviluppo delle risorse professionali, umane ed organizzative ad essi assegnate. Il sistema riflette pienamente la posizione dei dirigenti di cui al d. lgs. 300/ 1999, in quanto il procedimento di valutazione è ispirato al principio della diretta conoscenza del soggetto valutato dal dirigente secondo le modalità di cui alla legge 241/1990. Pertanto, ciascun dirigente è valutato dal dirigente preposto all’ufficio cui il soggetto valutato pertiene e la valutazione finale è adottata dal dirigente titolare dell’ufficio dirigenziale generale interessato. L’attività di quest’ultimo, invece, è valutata dal capo del dipartimento o comunque da un dirigente sovraordinato e, a loro volta, la valutazione di dirigenti preposti ai centri di responsabilità, rispondono direttamente all’organo medesimo per il conseguimento degli obiettivi assegnati. In tale sede la valutazione è effettuata dal Ministro, sulla base delle risultanze fornite dall’organo preposto alla valutazione ed al controllo strategico.
Parte 9 Regime dei beni Capitolo 1 I beni di proprietà pubblica 1. Nozioni generali I beni pubblici vengono tradizionalmente definiti come beni appartenenti alle organizzazioni pubbliche (requisito soggettivo) e funzionalmente destinati alla cura in concreto di interessi pubblici (requisito oggettivo). La disciplina dei beni pubblici si rinviene a partire dalla Costituzione che all’art. 42, comma 1, afferma che la proprietà è pubblica o privata e che i beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. In particolare, mentre i soggetti privati possono godere e disporre liberamente, nei limiti consentiti dall’ordinamento, dei beni di cui sono titolari; le organizzazioni pubbliche, invece, risultano titolari di beni affinché li utilizzino per il perseguimento dei propri fini istituzionali fissati dalla legge. Pertanto, il legislatore si è preoccupato di dettare una serie di disposizioni speciali in materia di beni pubblici. Nei paragrafi successivi si considererà la disciplina prevista nel codice civile e quella che si è prodotta negli anni tanto da rendere quella codicistica una disciplina quasi residuale dei beni pubblici.
118
2. La disciplina del codice civile. I beni demaniali Dalle disposizioni del codice civile è possibile distinguere tra beni demaniali e beni patrimoniali, i quali ultimi si distinguono in beni patrimoniali indisponibili e beni patrimoniali disponibili. L’art. 822 c.c. dispone al comma 1 che i beni, c.d. demanio pubblico, appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia; le opere destinate alla difesa nazionale. Al comma 2 è stabilito che fanno parte del demanio pubblico, se appartengono allo Stato, le strade, le autostrade e le strade ferrate; gli aerodromi, gli acquedotti, gli immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in materia; le raccolte di musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche; ed infine gli altri beni che sono dalla legge assoggettati al regime proprio del demanio pubblico”. L’art. 824 c.c., rubricato “beni delle province e dei comuni soggetti al regime dei beni demaniali”, dispone al comma 1 che i beni della specie di quelli indicati al comma 2 dell’art. 822, se appartengono alle province o ai comuni, sono soggetti al regime del demanio pubblico. Il comma successivo aggiunge che allo stesso regime sono soggetti i cimiteri e i mercati comunali. Inoltre, l’art. 11 della legge 281/ 1970, rubricato “beni di demanio e patrimonio regionale”, al comma 1 stabilisce che i beni della specie di quelli indicati dal comma 2 dell’art. 822 c.c. se appartengono alle Regioni per acquisizione a qualsiasi titolo, costituiscono il demanio regionale e sono assoggettati al regime previsto dallo stesso codice per i beni del demanio pubblico. Ancora, al comma 3 è stabilito che sono trasferiti alle Regioni e fanno parte del demanio regionale i porti lacuali e, se appartenenti allo Stato, gli acquedotti di interesse regionale”. Dalle richiamate elencazioni emerge che: a) tutti i beni demaniali sono sempre beni immobili o universalità di mobili, e mai beni mobili; b) appartengono necessariamente ad enti pubblici territoriali. Va tenuta presente la distinzione tra: a) beni del demanio necessario, che sono beni demaniali di cui al comma 1 dell’art. 822 c.c. b) beni del demanio eventuale o accidentale, che possono appartenere oltre che a soggetti pubblici territoriali, anche a soggetti diversi, pubblici o privati. Altra distinzione è quella tra: a) beni del demanio naturale, come spiagge e fiumi e che acquistano o perdono la propria identità a seguito di fatti naturali; b) beni del demanio artificiale, come porti ed acquedotti, che sono determinati per opera dell’uomo. La condizione giuridica dei beni demaniali è stabilita dall’art. 823 c.c. che al comma 1 prevede che i beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti in favore dei terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano. Pertanto, i beni demaniali non possono essere trasferiti e usucapiti, non possono essere oggetti di procedure esecutive. Si tratta di beni incommerciabili e, seppure resta ferma la titolarità pubblica, possono formare oggetto di diritti a favore di terzi mediante provvedimenti concessori nei casi e limiti previsti dalla legge (ex. concessione delle spiagge in favore di gestori privati di stabilimenti balneari contro il pagamento di un canone). Al di fuori di tali ipotesi, qualsiasi atto di disposizione di beni demaniali si considera nullo per impossibilità dell’oggetto ex art. 1418, comma 2, c.c. Per quanto concerne la loro tutela, il comma 2 dell’art. 823 c.c. prevede che l’autorità amministrativa competente abbia la facoltà di procedervi avvalendosi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso previsti dal codice civile nonché, in senso alternativo, in via amministrativa nell’ipotesi di autotutela esecutiva nei casi e nei limiti previsti dalle discipline legislative di settore. Invero, occorre distinguere l’inizio e la cessazione del carattere demaniale dei beni pubblici, in quanto i beni del demanio necessario naturale acquistano tale qualità per il solo fatto di venire ad esistenza con le caratteristiche proprie descritte dalla legge; invece, i beni del demanio necessario artificiale acquistano tale qualità al verificarsi della loro venuta ad esistenza per opera dell’uomo e
119
perché risultano destinati al soddisfacimento delle esigenze di interesse pubblico previste dalla legge. Analogo meccanismo vale anche per l’acquisto del carattere demaniale per i beni appartenenti al demanio eventuale. Quanto alla cessazione del carattere demaniale, per i beni naturali avviene per il solo fatto che essi abbiano perduto le caratteristiche fisiche loro proprie, mentre per i beni artificiali si riguarda alle ipotesi oggettive di perdita delle loro qualità stabilite dalla legge, che non possono consistere nel perimento fisico del bene e possono altresì verificarsi nelle ipotesi in cui non risultino più destinati al soddisfacimento delle esigenze di pubblico interesse previste dalla legge. In particolare, l’art. 829 c.c. prevede il passaggio dei beni dal demanio pubblico al patrimonio dello Stato che deve essere dichiarato con atto dell’autorità amministrativa competente, da pubblicarsi in Gazzetta Ufficiale, quale atto di natura dichiarativa e non costitutiva.
3. Segue. I beni patrimoniali La seconda categoria di beni pubblici è costituita dai beni patrimoniali, che si distinguono in: a) beni patrimoniali indisponibili di cui all’art. 826, commi 2 e 3, c.c. ed il cui regime giuridico è disciplinato all’art. 828 c.c. b) e beni patrimoniali disponibili, che sono individuati mediante un criterio di residualità, in quanto sono tali tutti i beni appartenenti a soggetti pubblici diversi dai beni demaniali e dai beni patrimoniali indisponibili. Nel r.d. 2440/ 1923 e r.d. 827/ 1924 è stabilita la disciplina generale in ordine alla gestione ed amministrazione dei beni appartenenti allo Stato. 4. Uso dei beni pubblici Le modalità di uso dei beni pubblici variano a seconda della funzione di cura in concreto dell’interesse pubblico che gli stessi sono chiamati ad assolvere, per cui si distingue tra: a) uso diretto, in quanto i beni sono utilizzati direttamente dalle organizzazioni pubbliche proprietarie per lo svolgimento delle proprie attività; b) uso promiscuo, in quanto i beni assolvono, oltre alla loro funzione principale, un utilizzo secondario da parte di altri soggetti, pubblici o privati, come il caso delle strade militari; c) uso generale, in quanto i beni posseggono una immediata ed intrinseca vocazione alla cura in concreto dell’interesse pubblico a favore del soddisfacimento degli interessi della collettività; d) uso particolare, in quanto i beni, per la loro scarsità, sono oggetto di provvedimenti amministrativi concessori ed a fronte della corresponsione di un canone, vengono attribuiti a soggetti privati. 5. I diritti demaniali su beni altrui e gli usi civici L’art. 825 c.c. assoggetta allo stesso regime giuridico dei beni demaniali anche i diritti reali che spettano allo Stato, alle Province ed ai Comuni su beni appartenenti ad altri soggetti, quindi anche a soggetti privati, quando i diritti stessi: a) sono costituiti per l’utilità di beni demaniali; b) sono costituiti per il perseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli che servono per i beni demaniali stessi Analoga previsione è contenuta all’art. 11, comma 2, della legge 281/ 1970 in riferimento alle Regioni. In particolare, nell’ipotesi sub a) si è in presenza di diritti demaniali su beni altrui in senso stretto, per cui la costituzione di tali diritti su beni che sono tutti beni immobili è considerata dalla dottrina come servitù prediali pubbliche e come tali possono essere costituite per legge ovvero per provvedimento amministrativo.
120
All’ipotesi sub b) corrispondono i diritti di uso pubblico, costituiti non per l’utilità del bene demaniale, ma in favore di una determinata collettività, i cui membri possono chiederne la tutela anche per uso personale. Un particolare modo di costituzione di diritti di uso pubblico è la c.d. dicatio ad patriam, che ricorre qualora il proprietario di un bene privato metta volontariamente e continuativamente il bene stesso a favore della collettività, assoggettandolo al relativo uso. Infine, gli usi civici sono diritti reali di antica origine e di natura civica, in quanto sono titolari determinate collettività stanziate su un territorio ed hanno per oggetto il godimento di terreni di proprietà degli enti territoriali o anche di soggetti privati. La loro disciplina è contenuta nella legge 1766/ 1927 ed è prevista la liquidazione degli usi civici gravanti su beni privati rimessa ad appositi organi statali, i Commissari regionali per la liquidazione degli usi civici le cui funzioni, amministrative e giurisdizionali, sono state delegate alle Regioni dal d.p.r. 616/ 1977. Tale procedimento consta di una prima fase di accertamento della sussistenza e dei caratteri dell’uso civico, una seconda fase di affrancazione dei fondi privati dagli usi civici mediante distacco di essi di una parte che viene ceduta in proprietà ai Comuni ovvero in enfiteusi ai coltivatori diretti dei Comuni, mentre in caso di boschi o pascoli, tali terreni sono lasciati in godimento, con vincolo di indisponibilità, alle collettività interessate. Ai Comuni spetta la vigilanza sull’amministrazione dei beni gravati da usi civici.
6. Considerazioni conclusive La disciplina codicistica sui beni pubblici presenta taluni aspetti critici come evidenziato dalla giurisprudenza. Il primo aspetto critico riguarda l’assenza di un criterio del tutto coerente in base al quale i beni pubblici vengono distinti in beni demaniali e benti patrimoniali indisponibili, in quanto tra le diverse vocazioni si dovrebbe riguardare ai beni nella cura in concreto degli interessi pubblici, da cui si ricavano scelte arbitrarie, come nella maggior parte dei beni del demanio eventuale che presentano un trattamento giuridico differenziato rispetto al patrimonio indisponibile seppure a fronte della cura in concreto dell’interesse pubblico. Il secondo aspetto critico riguarda il regime giuridico dei beni demaniali, per cui la giurisprudenza ha esteso la disciplina prevista per i beni demaniali anche ai beni patrimoniali indisponibili, in quanto si riguarda ad esigenze di garanzia per cui si finisce per sottoporre i suddetti beni ad un regime pubblicistico eccessivamente accentuato.
7. Evoluzione della categoria dei beni pubblici per effetto dei processi di privatizzazione (formale e sostanziale). Le disposizioni del codice civile non esauriscono la disciplina giuridica dei beni pubblici, in quanto vi sono altre normative speciali in materia il cui numero si è accresciuto negli anni. Le legislazioni di settore sembrano principalmente orientate ad assicurare le giuste esigenze di tutela dei beni pubblici superando l’appartenenza del bene al soggetto pubblico, in quanto si riguarda alla duplice forma di privatizzazione dei beni pubblici, da un lato attraverso la trasformazione dei soggetti cui essi già appartenevano in società per azioni e dall’altro lato mediante l’apposita istituzione di nuovi soggetti, sempre regolati dal diritto privato, ai quali vengono trasferiti beni prima appartenenti a soggetti pubblici. Di qui la distinzione tra privatizzazione sostanziale, che consiste nella ritrazione della sfera di competenza pubblica da un dato settore, il cui funzionamento viene affidato completamente ai soggetti privati; e privatizzazione formale, per cui è adottata la veste privatistica del soggetto proprietario del bene pubblico il quale viene a garantire una maggiore efficienza, efficacia ed economicità nella gestione.
121
Invero, il fenomeno della privatizzazione si snoda per due direttrici di fondo, una conseguente alla trasformazione di enti pubblici in società per azioni e l’altra relativa alla costituzione ex novo di organismi societari ai quali vengono conferiti beni pubblici.
8. Segue. La trasformazione di enti pubblici proprietari di beni pubblici in società per azioni e le conseguenze sul regime giuridico dei beni Occorre considerare di taluni beni pubblici, ora appartenenti a soggetti privati, i quali risultato di fondamentale importanza per l’erogazione di servizi pubblici essenziali, quali le reti ferroviaria, elettrica, telefonica e stradale. In particolare, l’art. 822, comma 2, c.c. prevede che le strade ferrate di appartenenza dello Stato appartengono al demanio statale eventuale, il cui regime giuridico era regolato fino al 1985 dall’Azienda autonoma delle Ferrovie dello Stato che, a seguito dell’emanazione della legge 210/ 1985, venne trasformata in ente pubblico economico, denominato Ente Ferrovie dello Stato dotato di personalità giuridica, da cui la sdemanializzazione della rete ferroviaria e la sua riconduzione al regime dei beni patrimoniali indisponibili. Inoltre, l’art. 15, comma 1, d. l. 16/1993 ha riferito alla neo istituita s.p.a. Ente Ferrovie il ruolo di Gestore dell’infrastruttura come poi ribadito dal d. lgs. 188/ 2003. Vicenda analoga si è avuta con la rete di trasmissione elettrica nazionale, in origine classificata come bene patrimoniale indisponibile ed appartenente all’ente pubblico economico Enel e che, dopo la sua trasformazione in s.p.a., ha imposto al medesimo lo svolgimento di attività di produzione di energia elettrica, distribuzione e vendita in maniera separata dall’esercizio dei diritti di proprietà della rete, da cui la costituzione della società Terna s.p.a. alla quale è stata conferita la rete di trasmissione elettrica nazionale. Gestore della rete è la G.R.T.N. s.p.a. costituita anch’essa da Enel s.p.a. e con d. l. 239/ 2003 è stato stabilito che con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri sia disposta la unificazione della proprietà e della gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione nonché le modalità di gestione e privatizzazione sostanziale del soggetto risultante dalla unificazione. Quanto alla rete telefonica pubblica valgono le medesime considerazioni, in quanto la legge 58/ 1992 ha affidato in via esclusiva ad un’apposita società per azioni, costituita e partecipata interamente dall’I.R.I., i servizi di telecomunicazioni ad uso pubblico nonché l’installazione e l’esercizio dei relativi servizi sino ad allora gestiti dall’Azienda di Stato per i servizi telefonici e dall’amministrazione delle poste e telecomunicazioni, la Telecom Italia s.p.a. alla quale sono stati trasferiti tutti i beni appartenenti ai predetti enti pubblici. A far data dal 1997, Telecom Italia s.p.a. è stata oggetto di un processo di privatizzazione sostanziale e di una regolamentazione amministrativa di cui al d.p.r. 318/ 1997 e d.lgs.259/ 1993. Il regime giuridico della rete stradale e autostradale nazionale è proprio dei beni che fanno parte del demanio statale eventuale. Tali beni sono appartenuti allo Stato fino al 2002 e con d.l. 138/2002 è stata sancita la trasformazione dell’ente pubblico economico, A.N.A.S., in società per azioni con attribuzione ex lege delle competenze dell’ente trasformato. In particolare, sono di competenza di tale società le entrate derivanti dall’utilizzazione dei beni demaniali relativamente ai quali esercita i diritti ed i poteri dell’ente proprietario in virtù della relativa concessione a favore dell’organismo societario in questione. 9. Segue. L’istituzione di appositi organismi societari ai quali vengono conferiti beni pubblici Viene qui in considerazione il processo di vendita dei beni pubblici realizzato mediante cartolarizzazione dei medesimi di cui al d.l. 351/ 2001. L’Agenzia del demanio procede, infatti, al riordino mediante gestione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico sulla base di una complessa individuazione dei beni immobiliari dello Stato e degli enti pubblici non territoriali, distinguendo beni demaniali, patrimoniale indisponibili e patrimoniali disponibili.
122
Il Ministero dell’economia e delle finanze è autorizzato a costituire o a promuovere la costituzione di apposite società a responsabilità limitata, c.d. s.c.i.p., aventi ad oggetto la realizzazione di operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione degli stessi beni immobili individuati dall’Agenzia del demanio. In una prima fase, gli immobili pubblici vengono trasferiti a tali società mediante decreti di natura non regolamentare adottati dal Ministro dell’economia e delle finanze, in cui è determinato il prezzo iniziale che deve essere corrisposto dalle s.c.i.p. allo Stato e agli altri enti pubblici e tali società possono assumere finanziamento oppure emettere titoli obbligazionari sul mercato. Di seguito, si procede al rimborso del finanziamento o dei titoli emessi attraverso la rivendita sul mercato degli immobili già acquistati, per cui le somme residue vengono versate allo Stato o agli altri enti pubblici ex proprietari. Si tratta di procedure di vendita indirette che hanno il pregio di consentire allo Stato e agli altri enti pubblici di incassare un prezzo per gli immobili oggetto di operazione in anticipo rispetto al momento in cui tali beni vengono effettivamente ceduti sul mercato. A riguardo la legge stabilisce che il prezzo di vendita degli immobili è determinato in ogni caso sulla base di valutazioni correnti di mercato prendendo in riferimento i prezzi effettivi di compravendite di unità immobiliari aventi caratteristiche analoghe. Infine., la legge 289/ 2002 ha previsto il meccanismo di cartolarizzazione degli immobili pubblici anche per le Regioni e gli enti locali per cui il trasferimento degli immobili, che per i beni pubblici avviene mediante decreto ministeriale, è previsto che le delibere delle Regioni e degli enti locali individuino i beni immobili da trasferire alle società di cartolarizzazione al fine di procedere alla loro dismissione.
Capitolo 2 I beni soggetti a vincolo 1. La funzione sociale della proprietà privata nella elaborazione della dottrina L’art. 42 Cost dispone al comma 2 che la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. In tale formula l’Assemblea costituente ha inteso sintetizzare due concezioni tra loro contrapposte, per cui da un lato la proprietà privata non avrebbe dovuto essere contemplata nel testo costituzionale e dall’altro lato, invece, se ne sanciva il riconoscimento in quanto si garantiva a tutti l’accesso alla proprietà. Invero, nella riflessione della dottrina la proprietà è stata definita come un potere dell’uomo sull’uomo, regolato da norme che ne disciplinano l’accesso, l’uso o il trasferimento. Dalla seconda metà del XIX secolo si assiste all’accentuazione delle differenze di censo e di capacità di accesso al mercato tra piccoli e grandi proprietari. Di qui, la genesi del principio, sancito nella Costituzione, secondo cui la libertà individuale insita nel diritto di proprietà si giustifica nei limiti in cui non contrasti con gli interessi generali della società, e cioè della funzione sociale della proprietà. La dottrina ha privilegiato un approccio che si pone tra due approcci estremi, di cui uno, assai risalente, riduce la funzione sociale all’impresa, mentre il secondo riconosce il proprietario che vive lo stato di libertà sempre e comunque consapevole dei limiti derivanti dall’ambiente che lo circonda. Pertanto, il concetto di funzione sociale trova applicazione ogni volta che, in relazione ai beni economici in proprietà, si ravvisi un rapporto che solleciti l’altrui collaborazione. La dottrina ha altresì evidenziato che la proprietà trova un’accezione finalistica piuttosto che funzionale, in quanto la libertà del singolo trova garanzia non tanto nell’accesso alla proprietà quanto nella consapevolezza della possibilità dell’intervento statale capace di impedire la trasformazione dell’istituto in uno strumento di privilegio e di evitare distruzioni di ricchezza, per
123
cui la formula “funzione sociale” va intesa quale limitazione alla proprietà dal contenuto multiforme il cui parametro di riferimento è quello dell’utilità sociale, intesa quale benessere economico e collettivo. La formula “funzione sociale” racchiude in sé un’impostazione programmatica in vista di finalità da garantire in relazione alla proprietà privata di interessi generali legati al godimento di beni e valori fondamentali che il nostro ordinamento individua nel pluralismo sociale. In senso difforme, la dottrina pubblicistica ha osservato che la funzione sociale, a differenza della dottrina privatistica che la riconduce all’importanza sociale nei termini di utilità sociale, ha un duplice scopo, e cioè quello di qualificare il diritto di proprietà e quello di garanzia di riconoscimento del diritto, in quanto la legge ordinaria pone un limite che viene a costituire un vincolo intrinseco al diritto soggettivo di proprietà. Nella dottrina privatistica, pertanto, si è riguardato alla funzione sociale quale criterio formale di legittimazione del potere legislativo atto a conformare la situazione dei privati proprietari sono al punto da consentire l’applicazione analogica delle singole norme altrimenti ri tenute eccezionali. Di qui una diversità di vedute, in quanto ci è chiesti perché mai la Costituzione avrebbe garantito la proprietà individuale in termini di potere astratto e, d’altro lato, avrebbe consentito al legislatore ordinario di determinarne i modi d’acquisto, di godimento e i limiti per assicurarne la funzione sociale. In definitiva, il dibattito si è circoscritto all’individuazione dell’oggetto del potere conformativo del legislatore, per cui la formula “funzione sociale” si risolve nell’attribuzione al legislatore ordinario del potere di disciplinare i soli modi d’acquisto ed il contenuto della proprietà in guisa da assicurare la strumentalità del bene, oggetto del diritto, allo svolgimento delle attività che fanno capo al proprietario ovvero ai terzi. Secondo l’orientamento maggioritario, la funzione sociale funge da limite non soltanto interno ma anche alla stessa attività legislativa, in quanto il legislatore può conformare la proprietà in modo da assicurare la funzione sociale, ma può anche non conformarla a tale scopo e perseguire altri fini diversi dalla funzione sociale stessa, come in vista del perseguimento di interessi sopraindividuali, sintetizzati nella formula della “funzione sociale”:
2. La funzione sociale della proprietà privata nella giurisprudenza della Corte costituzionale La Corte costituzionale, investita del vaglio di disposizioni di legge sospette di contrasto con l’art. 42 Cost., ha affrontato il tema della funzione sociale dapprima in materia di agricoltura, per cui venne dichiarato illegittimo il decreto ministeriale che prevedeva limiti alla proprietà privata allo scopo di assicurare la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti ex art. 42, comma 2, Cost. In seguito, la Corte mutò orientamento ed affermò che fornire lavoro a persone disoccupate rispondeva altresì a realizzare finalità sociali, da cui la proroga dei contratti agrari in quanto compatibile con la funzione sociale della proprietà agraria. La prima sentenza della Corte sul tema è la n. 55 del 1968, in cui viene dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art.7 della legge urbanistica, n. 1150 del 1942, e dell’art. 40 della stessa legge nella parte in cui non prevedevano un indennizzo per l’imposizione di limitazioni sui diritti reali di carattere espropriativo. Secondo la Corte, il diritto di proprietà, interpretato alla luce del concetto di solidarietà sociale, deve essere inteso come dominio assoluto ed illimitato sui beni propri e che tale diritto risulta sottoposto ad un regime che la Costituzione lascia determinare al legislatore, il quale può anche escludere la proprietà privata di certi beni ovvero imporre talune limitazioni a titolo particolare nella facoltà di godimento e di disposizione. Tra questi limiti, dunque, appare decisivo l’interesse del privato che sia subordinato all’interesse generale della collettività per quanto riguarda la sottoposizione a tali vincoli, da cui deve essere indennizzato. Della funzione sociale in tema di proprietà privata agraria, la Corte dichiara l’illegittimità della norma abrogatrice del regime di proroga dei contratti agrari per violazione dell’art. 44 Cost, in
124
quanto si ravvisa che gli interventi legislativi in riferimento all’art. 42 Cost. hanno determinato che le limitazioni che la legge può introdurre non devono soddisfare soltanto finalità della funzione sociale della proprietà, ma anche l’instaurazione di equi rapporti sociali e la realizzazione di condizioni che consentano il razionale sfruttamento del suolo. La Corte ha riconosciuto altresì che lo sport- caccia va interpretato secondo un interesse pubblico tale da richiederne la protezione da parte dello Stato, per cui l’ingresso nei fondi altrui ex art. 842 c.c. è elemento essenziale per l’esercizio di tale diritto, ma non lo è per lo svolgimento di attività artistico – culturali. Quanto alle locazioni di cui alla legge 392/ 1978, la Corte ha dichiarato non conforme la funzione sociale attribuita alla proprietà in quanto la norma prevede una identica indennità prevista per i casi di recesso finalizzati all’esercizio di un’attività economica rispetto a quelli in rapporto di locazione a regime normale. Anche la legge 431 del 1985, c.d. legge Galasso, salvaguardia la funzione sociale nella previsione di piani urbanistico –territoriali che hanno per oggetto il territorio e comportano limiti al diritto di proprietà di cui al comma 2 dell’art. 42 Cost. in virtù del quale si riconosce la riserva alla legge di determinare i relativi modi di godimento, la privazione di procedere ad interventi di manutenzione da parte del proprietario, per cui una lesione al contenuto minimo della proprietà si pone come limite alla funzione sociale della stessa che non può trovare applicazione. Le limitazioni al diritto di proprietà, dunque, in ossequio alla funzione sociale, sono determinate dai diritti reali di godimento attribuiti ai singoli come, ad esempio, la destinazione pubblica all’utilizzazione come fattori produttivi dell’ambiente naturale in vista della loro utilizzazione come beni ecologici ex art. 9, comma 2, Cost.
3. La tipologia dei vincoli alla proprietà privata secondo il diri tto positivo. Vincoli ex lege. In generale, tutti i vincoli conformativi del diritto di proprietà discendono da disposizioni di legge ordinaria, statale o regionale, in ossequio alla riserva di legge ex art. 42, comma 2, Cost. Nel nostro ordinamento, vi sono vincoli che limitano le facoltà di godimento e trasferimento della proprietà scaturenti immediatamente da disposizioni di legge ed altri che devono essere adottati dall’amministrazione per produrre l’effetto limitativo o conformativo della proprietà. Tale distinzione si spiega alla luce dell’interesse pubblico tutelato da tali vincoli ravvisabile dalle norme costituzionali. Infatti, principalmente i vincoli ex lege sui beni di interesse paesaggistico sono elencati dall’art. 142 del d.lgs. 42/ 2004 ed i vincoli sui beni culturali dall’art. 10 del d. lgs. 42/ 2004. Ulteriori vincoli sono previsti per i cimiteri, in quanto la legge vieta di costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri del perimetro dell’impianto cimiteriale, salvo deroghe previste dalla legge. Altro vincolo legale di inedificabilità assoluta prevista dall’art. 10 della legge 353/ 2000 sul divieto di mutare destinazione alle zone boscate ed ai pascoli i cui soprassuoli siano stati percorsi dal fuoco per almeno quindici anni. Il divieto di edificazione nelle aree boschive incendiate opera anche se le amministrazioni comunali interessate non abbiano ottemperato ai relativi obblighi amministrativi. Analogamente, il codice della navigazione vieta di costruire ostacoli nelle direzioni di atterraggio degli aeromobili a distanza inferiore ai trecento metri dal perimetro dell’aeroporto. Il regolamento di attuazione del codice della strada prevede, a tutela della sicurezza stradale, fasce di rispetto per le nuove costruzioni, per le ricostruzioni conseguenti a demolizioni integrali e per gli ampliamenti fronteggianti le strade a seconda che le fabbriche siano situate all’esterno o all’interno dei centri abitati. Inoltre, ai sensi della legge 1150 del 1942, è previsto che fuori dal perimetro dei centri abitati devono osservarsi nell’edificazione distanze minime a protezione del nastro stradale, stabilite con decreto concertato del Ministro per i lavori pubblici, ora delle infrastrutture, con i Ministri per i trasporti e per l’interno. Analoghe limitazioni sono previste nella costruzione, ricostruzione ed
125
ampliamento di edifici o manufatti di qualsiasi specie a distanze minori di quelle stabilite dalle linee ferroviarie e tranviarie. A tutela della salute, il d. lgs. 152 del 2006 impone una zona di tutela assoluta costituita dall’area immediatamente circostante le captazioni o derivazioni di acque superficiali e sotterranee destinate al consumo umano. Infine, la legge 475 del 1968, modificata dalla legge 362 del 1991, prevede distanze minime tra le farmacie in previsione del pubblico interesse ad una loro corretta distribuzione sul territorio e la legge 36 del 2001 prevede che i comuni possono adottare una regolamentazione locale atta ad assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti di telecomunicazione e minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
4. Vincoli indennizzabili e non Di estremo rilievo è la distinzione tra vincoli alla proprietà privata che impongono la corresponsione di un indennizzo e quelli che la escludono. I vincoli posti ex lege a tutela di valori primari sono costituzionalmente garantiti e non sono mai considerati indennizzabili, salvo rare eccezioni di cui al comma 3, dell’art. 42 Cost. Tali vincoli, infatti, costituiscono una categoria ab-orgine di interesse pubblico, per cui allorché l’amministrazione impone un vincolo di particolare interesse storico o artistico su un immobile, non ne modifica la situazione preesistente, ma accerta la corrispondenza delle sue concrete qualità alla prescrizione normativa. L’atto amministrativo che attua tale funzione correlata alla qualificazione di particolare interesse pubblico del bene non è equiparabile ad un atto espropriativo, per cui non si applica la garanzia dell’indennizzo di cui al comma 3 dell’art. 42 Cost. in quanto è proprio dalla funzione sociale intrinseca nella natura del bene che il legislatore determina i modi di acquisto, di godimento ed i limiti alla proprietà privata. Viceversa, altri vincoli, soprattutto di natura urbanistica, sono imposti con atti amministrativi, come il piano generale o di riparto, la cui mancata previsione dell’indennizzo si pone in contrasto con i principi costituzionali di cui all’art. 42, comma 3, Cost. Invero, nella distinzione tra vincoli alla proprietà privata immediatamente applicabili ex lege e quelli che necessitano di provvedimento amministrativo, si distingue, tra questi ultimi, i vincoli indennizzabili e vincoli non indennizzabili.
5. Vincoli diretti ed indiretti Nell’ambito dei beni culturali, artistici ed archeologici si distingue tra vincoli diretti e vincoli indiretti e quest’ultimi sono funzionalmente connessi al vincolo gravante sui primi. Ad esempio, il vincolo archeologico c.d. diretto viene imposto su beni o aree nei quali sono stati ritrovati reperti archeologici o in relazione ai quali vi è certezza dell’esistenza, della localizzazione e dell’importanza del bene archeologico e tale ultimo vincolo c.d. indiretto, invece, viene imposto su beni ed aree circostanti quelli sottoposte a vincolo diretto per garantire una migliore visibilità e fruizione collettiva o migliori condizioni ambientali e di decoro. Secondo la giurisprudenza, la nozione di bene culturale passa da un’accezione di tipo materialistico ad una di tipo immateriale, in quanto il bene esprime una valore di ambiente storico e sociale, per cui esso assume un valore di civiltà inerente all’esigenza conservativa nonché proiezione del bene nell’attività di esecuzione di ricerche archeologiche inerenti ai beni sottoposti al vincolo diretto, per cui la funzione del vincolo indiretto consiste nel rapporto di complementarietà tra le misure limitative ed il fine pubblico perseguito con le ragioni di adozione della misura limitativa.
126
6. I vincoli preordinanti a futuro esproprio: evoluzione normativa e giurisprudenziale. L’art. 9 del vigente d. lgs. 8 giugno 2001, n. 327, rubricato vincoli derivanti da piani urbanistici, è frutto di una scelta consapevole del legislatore delegato che la disciplina delle limitazioni al diritto di proprietà scaturenti dalla strumentazione urbanistica, per cui all’amministrazione è imposta la corresponsione di un indennizzo ex art. 42, comma 3, Cost in virtù del c.d. Testo unico dell’edilizia di cui al d.lgs. 380/ 2001 nonché dalla normativa generale in materia di espropriazione per pubblica utilità. Secondo la legge urbanistica n. 1150 del 1942, il piano regolatore generale era concepito come strumento ad efficacia a tempo indeterminato, sia per le zonizzazioni che per le localizzazioni. Tuttavia, con la storica sentenza n. 55 del 1968 la corte costituzionale dichiarò l’illegittimità costituzionale dei numeri 2, 3 e 4 dell’art. 7 della legge 17 agosto 1942, n. 1150 che contemplavano le prescrizioni sulla zonizzazione del territorio comunale e dell’art. 40 della stessa legge che espressamente escludeva la corresponsione dell’indennità per i vincoli di zona e per le limitazioni e gli oneri relativi all’allineamento edilizio delle nuove costruzioni. La Corte affermò che il piano regolatore generale trovava vigore a tempo indeterminato una volta approvato e che tali vincoli erano immediatamente operativi e validi a tempo indeterminato. In tale sistema, dunque, la Corte ribadì la garanzia della proprietà di cui all’art. 42 Cost. per cui i singoli diritti, che si ricollegano alla proprietà, vengono compressi o soppressi senza indennizzo, mediante atti di imposizione che conducono tanto ad una transazione totale o parziale del diritto quanto ad uno svuotamento rilevante del suo contenuto, pur rimanendo intatta l’appartenenza del diritto e la sottoposizione di tutti gli oneri anche fiscali relativi alla proprietà fondiaria. A seguito della sentenza sovraindicata, il legislatore intervenne con la legge 19 novembre 1968 n. 1187 di modifica della legge 1150 del 1942, per cui si venne a stabilire che i predetti vincoli avrebbero perso efficacia qualora, entro cinque anni dalla data di approvazione del piano regolatore generale, no fossero stati approvati i relativi piani particolareggiati od autorizzati i piani di lottizzazione convenzionati. Successivamente, la legge n. 756 del 1973 stabilì che i vincoli urbanistici sarebbero rimasti efficace sino all’entrata in vigore della nuova legislazione sul regime dei suoli e, comunque, non oltre due anni dall’entrata in vigore della legge e tale termine venne prorogato di un anno dal d.l. 562 del 1975 e poi di due mesi con d.l. 781 del 1976 convertito in legge 6 del 1977, sino all’entrata in vigore della legge 10 del 1977, c.d. legge Bucalossi. Con la sentenza n. 92 del 1982, la Corte ha escluso che la legge 10 del 1977 avesse regolato la materia dei vincoli urbanistici affermando che andasse riconosciuto carattere permanente alla legge 1187 del 1968 che non aveva previsto alcun termine finale nella modifica alla legge urbanistica, per cui la materia continuava ad essere disciplinata da tale normativa. Dopo la scadenza del vincolo quinquennale si venne a porre il problema di individuare le facoltà edificatorie del privato e se i comuni potessero ed in che termini reiterare il vincolo preordinato al futuro esproprio. Il Consiglio di Stato, nell’adunanza plenaria affermò che, dopo la scadenza del termine quinquennale per i vincoli di in edificabilità previsti dal piano regolatore generale, le aree rimaste prive di destinazione venivano disciplinate secondo la disciplina di cui alla legge 10 del 1977 in tema delle c.d. zone bianche prevista dalla legge per i comuni privi di strumenti urbanistici generali. Invero, il Consiglio di Stato avvertì la necessità di investire nuovamente la Consulta del problema della compatibilità con l’art. 42, comma 3, Cost.della reiterazione dei vincoli urbanistici decaduti per effetto della scadenza del termine quinquennale di cui all’art. 2 della legge 1187 del 1968. In considerazione del c.d. diritto vivente, la Corte costituzionale, con sentenza 179 del 1999, ha affermato che la reiterazione dei vincoli urbanistici decaduti per effetto del decorso del tempo può ritenersi legittima sul piano amministrativo se corredata da congrua e specifica motivazione sull’attualità della previsione con adeguata comparazione tra interessi pubblici e privati coinvolti. Tuttavia, se permane il vincolo urbanistico a seguito di reiterazione, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale non dell’intero complesso normativo che consente tale reiterazione, ma
127
la mancata previsione dell’indennizzo in tutti i casi di permanenza del vincolo urbanistico oltre i limiti di durata fissati dal legislatore. Invero, secondo una recente sentenza del Consiglio di Stato, il principio di spettanza dell’indennizzo al proprietario nel caso di reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio, introdotto dalla sentenza 179 del 1999, non rileva per la verifica della legittimità del provvedimento che ha disposto la reiterazione, poiché l’amministrazione potrebbe non far seguire l’approvazione regionale del piano regolatore. Pertanto, i profili attinenti al pagamento dell’indennizzo non attengono alla legittimità del procedimento, ma riguardano questioni di carattere patrimoniale, come chiarito dall’art. 39, comma 1, del t. u. n. 321 del 2001, per cui il proprietario può attivare un procedimento amministrativo nel corso del quale egli ha l’onere di provare l’entità del danno effettivamente prodotto, quale presupposto processuale necessario per poter agire innanzi alla corte d’appello.
7. Segue. La disciplina vigente. La misura di salvaguardia L’art. 58, comma 1, del t.u. 327/ 2001 ha abrogato espressamente l’art. 2 della legge 1187/ 1968 e l’art. 9, comma 3, del T.U. prevede che, se non è tempestivamente dichiarata la pubblica utilità dell’opera, il vincolo preordinato all’esproprio decade e trova applicazione la disciplina dettata dall’articolo 9 del t.u. in materia edilizia di cui al d.p.r. 380 del 2001, ossia quella previgente sulle cd. zone bianche propria dei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici. Secondo l’art. 9, comma 4, t.u. è consentita la reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio, dopo la sua scadenza, con provvedimento motivato e solo a seguito dell’efficacia dell’atto di approvazione del piano urbanistico generale. L’art. 39 del t.u. prevede che in caso di reiterazione del vincolo è dovuto al proprietario un’indennità commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto e qualora non sia prevista alcuna corresponsione, l’autorità amministrativa è tenuta a liquidare l’indennità entro il termine di due mesi dalla data in cui abbia ricevuto dall’interessato la domanda documentate di pagamento che va corrisposta entro i successivi trenta giorni, decorsi i quali spettano gli interessi legali. E’ prevista altresì la c.d. misura di salvaguardia, per cui in caso di contrasto tra l’intervento oggetto di domanda di permesso di costruire con gli strumenti urbanistici adottati, è sospesa ogni determinazione in ordine alla domanda e la misura di salvaguardia perde efficacia decorsi tre anni dalla data di adozione dello strumento urbanistico ovvero dopo cinque anni nell’ipotesi in cui lo strumento urbanistico sia sottoposto all’amministrazione competente all’approvazione entro un anno dalla conclusione della fase di pubblicazione. La giurisprudenza ha chiarito che l’attuale sistema urbanistico, in cui risulta sconosciuta la sospensione di efficacia della concessione edilizia, oggi permesso di costruire, prevede che una volta rilasciato il titolo edificatorio, vi è soltanto il potere di annullamento in presenza di determinati presupposti ovvero, prima del rilascio, l’adozione della misura cautelare di salvaguardia a tutela del piano ancora in itinere e tale provvedimento impone al privato, che abbia presentato un progetto conforme alla pianificazione vigente, di attendere per un periodo di tempo da tre a cinque anni, il perfezionamento delle previsioni da adottare con l’approvazione del piano, salvo il limite legale per cui possono essere rilasciati soltanto permessi di costruire che non contrastino con le previsioni del piano adottato ed in attesa di approvazione. Pertanto, sarà illegittimo non soltanto il diniego di permesso in luogo di sospensione della determinazione sull’istanza del privato, ma altresì il permesso che sia conforme alle previsioni adottate ma in contrasto con quelle previste dalla vigente normativa.
128
Capitolo 3 Beni culturali, beni paesaggistici e tutela dell’ambiente 1. Nozione di bene culturale dalla legge 1089/1939 al t.u. 490/ 1999 al Codice del 2004 I beni culturali sono stati definiti come una vera e propria categoria giuridica, in quanto risultano indissociabili dal concetto culturale che ne giustifica l’unità funzionale del regime che viene attuata nella duplice funzione di cui agli articoli 9 e 42 Cost, quanto alla conservazione del bene ed alla accessibilità ed utilizzazione come strumento oggetto di cultura. L’art. 148 del d. lgs. 112 del 1998 definisce tale categoria in quanto beni che compongono il patrimonio storico, artistico, monumentale, demo-etno-antropoligico, archeologico, archivistico e librario e gli altri che costituiscono testimonianza avente valore di civiltà così individuati in base alla legge. L’articolo citato è stato abrogato dall’art. 184 del d.lgs. 42/ 2004, Codice dei beni culturale e del paesaggio, per cui, a decorrere dal 1 maggio 2004, i beni culturali sono costituiti dalle cose immobili e mobili che presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà. Il Codice del 2004, che ha sostituito il previgente t.u. 490/ 1999 in materia di beni culturali ed ambientali, ha seguito il criterio di individuazione tipologica fondata su definizioni di rango legislativo, attraverso cui individuare i beni oggetto di disposizioni particolari senza trascurare la nozione più generale, Pertanto, la definizione vigente di bene culturale presenta un significato composito, in quanto esso s’incentra da un lato sul richiamo alla res, così come previsto dall’abrogata legge 1089/ 1939 sulla tutela delle cose di interesse artistico e storico, mentre l’art. 10 del Codice del 2004 specifica all’art. 2, comma 5, i beni sottoposti al regime di tutela previsto nel testo normativo. 2. Beni culturali di appartenenza pubblica e privata Quanto al regime di appartenenza, se il bene appartiene ad enti pubblici o persone giuridiche private senza scopo di lucro vanno qualificati come pubblici; se i soggetti proprietari sono privati, il Codice impone che l’interesse culturale sia dichiarato da un provvedimento amministrativo, per cui il bene resta di appartenenza privata ma è soggetto ai limiti posti alle facoltà dei privati proprietari, tanto che non possono essere apportate modificazioni in contrasto con l’interesse culturale accertato. L’art. 822, comma 2, c.c. prevede che fanno parte del demanio pubblico, c.d. accidentale, gli immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico ed artistico a norma delle leggi in materia, le raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche e degli altri beni che sono dalla legge assoggettati al regime proprio del demanio pubblico. L’art. 10 del Codice del 2004 prevede al comma 1 che sono beni culturali le cose immobili e mobili appartenenti allo Stato, alle regioni, agli altri enti pubblici territoriali nonché ad ogni altro ente ed istituto pubblico e a persone giuridiche private senza fine di lucro che presentino interesse artistico, storico, archeologico e etnoantropologico. Il successivo comma 2 stabilisce che sono inoltre beni culturali: a) le raccolte di musei, pinacoteche, gallerie e altri luoghi espositivi dello Stato, delle regioni, degli altri enti pubblici territoriali, nonché di ogni altro ente ed istituto pubblico; b) gli archivi e i singoli documenti dello Stato, delle regioni, degli altri enti pubblici territoriali, nonché di ogni altro ente ed istituto pubblico; c) le raccolte librarie delle biblioteche dello Stato, delle regioni, degli altri enti pubblici territoriali, nonché di ogni altro ente e istituto pubblico ad eccezione delle raccolte delle biblioteche di cui all’art. 47, comma 2, d.p.r. 616/ 1977 e di quelle ad esse assimilabili. Pertanto, mentre i beni di cui all’art.10, comma 1, sono soggetti al regime del demanio pubblico solo se presentano l’interesse culturale e quindi solo in caso di accertamento positivo da parte
129
dell’amministrazione, i beni di cui al comma 2 e quelli di cui all’art. 822, comma 2, c.c., appartengono di per sé al demanio pubblico.
3. La verifica dell’interesse culturale L’art. 12 del Codice del 2004 prevede un procedimento di verifica dell’esistenza dell’interesse storico, artistico, archeologico o etnoantropologico dei beni culturali di proprietà pubblico o di persone giuridiche senza scopo di lucro. Invero, gli enti pubblici sono obbligati a predisporre elenchi descrittivi di cose in loro proprietà da cui è presumibile l’interesse culturale e tale elenco va inviato al Ministero per i beni e le attività culturali al fine di valutare la sussistenza dell’interesse culturale con relativa notifica del provvedimento al soggetto proprietario. Tale sistema non è stato ancora attuato, per cui la giurisprudenza ha ritenuto necessario un provvedimento di accertamento costitutivo del pregio del bene da parte dell’amministrazione dei beni culturali senza che l’esito di tale accertamento potesse ritenersi influenzato dall’inserzione o meno di detto bene negli elenchi predisposti dalle singole amministrazioni. Il codice, infatti, ha previsto che tutti i beni privati sono assoggettati alla valutazione per l’adozione della eventuale dichiarazione di interesse culturale; per i beni di appartenenza pubblica le forme di individuazione sono: a) quella “ope legis” per i beni di cui all’art. 10, comma 2; b) quella di cui alla dichiarazione ex art. 13 del Codice per i beni culturali di cui al comma 3 dell’art. 10; c) quello di verifica di cui all’art. 12, ritenuto residuale 4. La dichiarazione dell’interesse culturale L’imposizione del vincolo di indisponibilità su un bene culturale, ai sensi dell’art. 53, comma 1, del r.d. 363/ 1913, non richiedeva la formale dichiarazione di interesse pubblico alla conservazione dei beni stessi. Tale dichiarazione è stata introdotta dalla legge 778/ 1922. Il procedimento di dichiarazione è disciplinato dall’art. 14 per cui la comunicazione dell’avvio del procedimento implica l’adozione di misure di vigilanza e di protezione, quali il divieto di alienazione, di modifiche, di demolizioni non autorizzate preventivamente, e si conclude con un atto di cui si discute in dottrina la natura, in quanto ci si chiede se tale dichiarazione configuri o meno l’accertamento costitutivo di cui si è detto. 5. La tutela dei beni culturali: vigilanza ed ispezione, conservazione e forme di protezione Al Ministro spetta, in via esclusiva, il potere di vigilanza sui beni culturali con temperamento per i beni di cui all’art. 12, comma 1, appartenenti alle regioni ed agli altri enti pubblici territoriali, per cui il Ministero procede anche mediante forme di intesa e di coordinamento con le regioni ex art. 18 del Codice. L’art. 149, comma 3, lett. g) del d. lgs. 112/ 1998 attribuisce allo Stato la vigilanza sugli archivi degli enti pubblici e sugli archivi privati di notevole interesse storico nonché le competenze in materia di consultazione dei documenti archivistici con rinvio alle sovraintendenze archivistiche. I poteri ispettivi, dunque, spettano ai sopraintendenti che possono procedere in ogni tempo con preavviso non inferiore a cinque giorni ad ispezioni volte ad accertare l’esistenza e lo stato di conservazione e custodia dei beni culturali. 6. Circolazione dei beni culturali Il Codice del 2004 fisa regole tassative sulla alienabilità dei beni culturali: a) i beni culturali appartenenti allo Stato, alle regioni ed agli altri enti pubblici territoriali di cui all’art. 822 c.c. costituiscono demanio culturale e come tali non sono alienabili, né possono formare oggetto di diritti a favore di terzi se non nei modi previsti dal Codice (art. 53);
130
b) è consentito il trasferimento tra Stato, regioni ed altri enti pubblici territoriali con utilizzo secondo le modalità e per i fini di cui al Titolo II del Codice esclusivamente per i beni inalienabili di cui all’art. 54; c) sono consentite deroghe, salvo autorizzazione ministeriale, per i beni culturali immobili appartenenti al demanio culturale e non qualificabili extra commercium (artt. 55 e 56). Quanto alla c.d. prelazione culturale, la Corte costituzionale ha sancito l’illegittimità dell’istituto, in quanto il carattere del tutto peculiare del regime giuridico previsto per i beni culturali trova fondamento nell’art. 9 Cost per cui la prelazione storico – artistica, secondo la Corte, è un istituto ben distinto dagli ordinari provvedimenti di natura espropriativa. In particolare, il Codice all’art. 61 prevede che la prelazione va esercitata entro sessanta giorni dalla ricezione della denuncia obbligatoria di cui all’art. 59 da parte del proprietario, termine perentorio. In caso di omissione di denuncia o tardiva o incompleta. la prelazione può essere esercitata nel termine di centottanta giorni dal momento in cui il Ministero ha ricevuto la denuncia tardiva o ha comunque acquisito tutti gli elementi costitutivi della stessa.
7. Paesaggio ed ambiente La legge 1497 del 1939 sulla protezione delle bellezze naturali ha trovato correlazione nel t.u. 490 del 1999 a sua volta abrogato dal Codice del 2004, che non si limitava a tutelare il paesaggio naturale, ma anche quello modificato dall’uomo. Con l’approvazione del t.u. del 1999 si è superata la divisione tra le due discipline e numerosi interventi legislativi hanno contribuito ad attribuire all’ambiente un rilievo concettuale autonomo. Dopo la legge 5 del 1975, istitutiva del Ministero per i beni culturali e l’ambiente, con la legge 349 del 1986 venne istituito il Ministero dell’ambiente, al quale viene assegnato il compito di assicurare, in modo organico, la promozione, la conservazione ed il recupero delle condizioni ambientali conformi agli interessi fondamentali della collettività ed alla qualità della vita nonché alla valorizzazione del patrimonio naturale nazionale e la difesa delle risorse naturali dall’inquinamento. La Corte costituzionale definì l’ambiente come bene immateriale unitario, sebbene caratterizzato da varie componenti oggetto di cura e tutela. L’ambiente, dunque, è tutelato come elemento determinativo della qualità della vita, un quanto esprime l’esigenze di un habitat naturale nel quale l’uomo vive ed agisce e che è necessario alla collettività e per essa ai cittadini secondo valori largamente sentiti ed è imposta da precetti costituzionali di cu agli artt. 9 e 32 Cost. per cui esso assurge a valore primario ed assoluto. Anche la riforma del Titolo V della Costituzione ha contribuito a dare autonomia concettuale a tale nozione, in quanto ha attribuito alla competenza legislativa esclusiva dello Stato la materia dell’ambiente. Quanto alla nozione di paesaggio, invece, la Corte costituzionale ha ritenuto che la c.d. legge Galasso 431 del 1985, prevedendo un trattamento riservato a chi compie opere di trasformazione non autorizzate in zona vincolata di cui alla legge 1497/ 1939, non è comparabile tale sistema con il previgente regime di cui alla legge 1497/ 1985, in quanto è prevista una tutela diretta alla preservazione di cose e località di particolare pregio estetico isolatamente considerate, mentre la legge 431/ 1985 prevede una tutela del paesaggio introdotta a integrità e globalità implicante una riconsiderazione dell’intero territorio nazionale alla luce ed in attuazione del valore estetico – culturale. A tutela del paesaggio, dunque, emerge una tutela meramente conservativa e statica, laddove quella relativa all’ambiente si presenta dinamica come oggi compendiata dal Codice del 2004. Di qui l’esigenza di cura dell’interesse di singoli beni e quindi dei valori storici, artistici, culturali ed estetici del territorio, la cui tutela è rimessa alle competenze dello Stato, ora delegate alle regioni, salvo che l’amministrazione introduca vincoli diretti alla tutela del paesaggio di cui alla legge 1497/1939 e ferma la tutela di cui all’art. 9 Cost. che costituisce un valore primario ad ogni qualsiasi altra esigenze edilizia ed urbanistica.
131
8. I beni paesaggistici L’art. 134 del Codice individua i beni paesaggistici per relationem, e sono: a) gli immobili e le aree indicati all’art. 136, ossia gli immobili ed aree di notevole interesse pubblico; b) le aree indicate all’art. 142, ossia quelle tutelate ex lege; c) gli immobili e le aree tipizzati, individuati e sottoposti a tutela dei piani paesaggistici previsti agli articoli 143 e 156. La prima categoria riproduce l’art. 139 del t.u. 490/1999 che riproduce l’elenco di cui all’art. 1 della legge abrogata 1497 del 1939, per cui si tratta di beni immobili dotati di bellezza naturale e singolarità geologica. La seconda categoria contempla le aree tutelate ex lege di cui all’art. 142 del Codice del 2003, come ad esempio i territori costieri con fascia di 300 metri dalla linea di battaglia. 9. L’autorizzazione paesaggistica Anche per i beni paesaggistici, il Codice del 2004 prevede istituti di controllo e gestione dei beni soggetti a tutela tra cui la c.d. autorizzazione paesaggistica, per cui i proprietari degli stessi non possono distruggerli, né modificarli, salva la possibilità di sottoporre alla regione, all’ente locale al quale la regione ha delegato le funzioni ed i relativi progetti da eseguire, al fine di accertare la compatibilità paesaggistica con rilascio della necessaria autorizzazione. L’art. 146 prevede il procedimento di rilascio dell’autorizzazione, che va trasmessa alla sopraintendenza che ha emesso il parere nel corso del relativo procedimento nonché alla regione ed agli enti locali nel cui territorio si trova l’immobile. La sopraintendenza, se lo ritiene, può dichiarare che l’autorizzazione non è conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio ovvero può annullarla con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ri cezione della documentazione. 10. La tutela dell’ambiente nel sistema costituzionale del riparto di competenze legislative tra Stato e regioni. In riferimento all’art. 117, comma 2, Cost., la Corte costituzionale ha precisato che le materie indicate nella norma non tutte sono di competenza del legislatore statale, in quanto dall’evoluzione giurisprudenziale si può escludere che una materia non sia qualificabile come sfera di competenza statale, in quanto essa viene ad investire ulteriori interessi. Di qui il concetto di ambiente è venuto a rivestire carattere trasversale, tanto che la Corte ha tratto il convincimento che dal nuovo articolo 117, lett. s), Cost. l’intento del legislatore è stato quello di escludere la competenza regionale concorrente in tale settore, in quanto vi emergono interessi funzionalmente collegati a quelli ambientali. Infine, le funzioni amministrative sono attribuite alla competenza della legge statale nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva di cui all’art. 117 Cost, comma 2, lett. s) ed in base ai criteri generali di cui all’art. 118 Cost., comma 1, e cioè ai principi di solidarietà, differenziazione, adeguatezza. 11. La tutela dell’ambiente dall’inquinamento Il carattere trasversale della materia ambiente affermata dalla Consulta spiega il motivo per il quale la disciplina della tutela dell’ambiente sia contenuta in disposizioni di legge statale e regionale che attribuiscono le relative funzioni amministrative allo Stato, alle regioni, alle province ed ai comuni. La tutela dell’ambiente si specifica nell’applicazione in tema di inquinamento di cui al d.lgs. 351 del 1999, in attuazione della direttiva 96/62/CE sulla valutazione e gestione della qualità dell’aria e dell’ambiente. La materia è oggi disciplinata dal d.lgs. 152/ 2006 i n attuazione della legge delega 308 del 2004 per il riordino, coordinamento ed integrazione delle disposizioni legislative nei settori della gestione dei rifiuti e bonifica dei siti contaminati.
132
La Corte costituzionale, accogliendo la nozione di trasversalità della materia, ha affermato che la fissazione di standards di emissioni elettromagnetiche di cui alla legge 36 del 2001 spetta alla competenza legislativa statale in quanto essa viene a rappresentare un punto di equilibrio tra le composte esigenze di evitare al massimo emissioni elettromagnetiche e di realizzare impianti necessari al nostro Paese. La legge riserva, infine, alle regioni la potestà normativa di fissare i criteri di localizzazione degli impianti di fonti di emissione elettromagnetiche, degli standards urbanistici, delle prescrizioni ed incentivazioni per l’impiego delle migliori tecnologie disponibili.
Capitolo 4 Le espropriazioni 1. I diversi significati del termine espropriazione. Le espropriazioni in senso stretto. Il termine espropriazione indica la sottrazione al suo titolare del diritto di proprietà ed esso viene utilizzato per indicare la sottrazione di tale diritto in forza di un intervento autoritativo. In uno Stato di diritto, il principio di legalità impone che la sottrazione del diritto di proprietà al suo titolare possa prodursi soltanto per il perseguimento delle funzioni indicate dalla legge tanto che il medesimo principio di legalità e la riserva di legge in materia di ablazione del diritto di proprietà integrano lo statuto anche comunitario della proprietà in quanto sanciti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali di cui all’art. 6 del Trattato di Maastricht. Invero, il potere di ablazione dell’altrui diritto di proprietà viene riservato dal legislatore a se stesso in quanto ope legis ovvero viene dalla legge attribuito ad un soggetto pubblico per il perseguimento di funzioni eterogenee, come nella figura della confisca disciplinata dal codice penale al fine di colpire i beni connessi al reato ovvero in funzione satisfativa del creditore di cui all’art. 2740 c.c. in tema di azione esecutiva nei rapporti obbligatori nonché in funzione del perseguimento di un interesse generale ricompresa nel diritto amministrativo deputato alla cura dell’interesse pubblico facente capo ad una p.a. nella sua funzione istituzionale. La legge denomina diversamente la disciplina dei provvedimenti espropriativi in senso stretto, da quelli che determinano l’acquisizione al patrimonio comunale di opere realizzate in difetto del necessario titolo edilizio permissivo. Pertanto, la denominazione formale dei provvedimenti espropriativi è attribuita dalla legge ai provvedimenti ad effetto ablatorio e traslativo di un diritto che sono direttamente funzionalizzati al perseguimento di fini di interesse generale di cui all’art. 42, comma 3, Cost. La norma, infatti, delinea i tratti essenziali del potere espropriativo, in quanto il suo esercizio è reso possibile solo nei casi previsti dalla legge, c.d. riserva di legge, solo per il perseguimento dell’interesse generale e l’espropriato deve essere indennizzato dall’ablazione subita. Potere che si esprime in un provvedimento amministrativo e che è attribuito dalla legge all’amministrazione. Nel rispetto delle regole stabilite dalla legge si determina la legittimità del provvedimento espropriativo, che può essere annullato dal g.a. ove ne accerti la violazione ex art. 42, comma 3, Cost. Viepiù, l’art. 43 Cost. prevede che la legge può direttamente disporre l’attribuzione ad un soggetto determinato, per fini di utilità generale, un diritto di cui era già titolare un soggetto diverso, salvo indennizzo di questo (c.d. espropriazione ope legis). In tale ultima fattispecie si pongono limiti, funzionali in quanto l’espropriazione può essere disposta solo per fini di utilità generale, ma è altresì riconosciuto al giudice amministrativo di determinare la reale natura degli atti espropriativi, in quanto si ritiene possibile escludere che la loro denominazione formale possa essere vincolante tanto da assoggettare, invece, tali atti al sindacato del g.a. laddove si riguarda all’aspetto sostanziale del provvedimento posto in violazione dei limiti funzionali e/o oggettivi stabiliti dalla Costituzione.
133
Dunque, seppure l’espropriazione è disposta con provvedimento avente qualificazione formale di atto legislativo, la Corte di cassazione ha statuito che il difetto assoluto di giurisdizione del g.a. a conoscere le c.d. leggi provvedimento è tale che soltanto la Corte costituzionale, quale giudice delle leggi, ha la competenza a sindacare il rispetto dei limiti costituzionali e procedere alla declaratoria di incostituzionalità anche a causa di mancata valutazione da parte del legislatore degli interessi pubblici e privati coinvolti. La giurisprudenza e la dottrina hanno riconosciuto la possibilità di attribuire ad una p.a. il potere di procedere all’ablazione del diritto di proprietà, per cui si procede alla trasformazione del bene di proprietà privata in funzione del perseguimento di una utilità pubblica. Tale forma di espropriazione viene esclusa dalla figura generale dell’istituto per fini di interesse generale, in quanto la c.d. espropriazione di fatto o indiretta è disposta con provvedimento amministrativo laddove l’espropriazione diretta è disposta ope legis. In ogni caso, entrambe producono gli effetti di incidere sul diritto di proprietà e comportano l’acquisto di quel diritto in capo ad altro soggetto giuridico, nel rispetto del limite funzionale di cui all’art. 42, comma 3, Cost.
2. La disciplina generale dell’espropriazione disposta con provvedimento amministrativo: il t. u. La fonte della disciplina generale dell’espropriazione è data dal d.p.r. 327 del 2001, mediante il quale il legislatore ha inteso riordinare e semplificare la disciplina legislativa del settore. In particolare, l’art. 1 del t.u. prevede i diritti suscettibili di espropriazione, quali il diritto di proprietà e gli altri diritti reali relativi a beni immobili, previa indicazione delle opere pubbliche o di pubbliche utilità. Sono poi indicati i beni non espropriabili, e cioè i beni demaniali ovvero quelli espropriabili condizionatamente in quanto appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato e degli altri enti pubblici. In virtù dell’art. 6 è disposta la regola della concentrazione della competenza, per cui il soggetto pubblico competente alla realizzazione dell’intervento di pubblica utilità è competente anche all’emanazione degli atti del procedimento espropriativo che si renda necessario per la sua realizzazione. La norma prevede altresì che il potere espropriativo possa essere delegato a soggetti privati, quali il concessionario ovvero un contraente generale. Il beneficiario dell’espropriazione può anche non coincidere con il soggetto che dispone l’espropriazione. Il provvedimento espropriativo è suscettibile di essere emanato a seguito dello svolgimento di una serie articolata di procedimenti indicati al testo unico e che seguono i principi di economicità, efficienza, efficacia, pubblicità e semplificazione dell’azione amministrativa. I procedimenti espropriativi sono tre: a) quello che si conclude con il provvedimento appositivo del vincolo di esproprio; b) quello che si conclude con il provvedimento che dichiara la pubblica utilità dell’opera o dell’interesse generale da perseguire; c) quello che si conclude con la determinazione della indennità provvisoria di espropriazione. E’ dunque necessario premettere che il vincolo di esproprio non può mai mancare, ma non è necessario ai fini della legittimazione del procedimento, in quanto l’espropriazione può essere anteriore alla dichiarazione di pubblica utilità potendo intervenire successivamente a questa. 3. La cessione volontaria La sequenza dei procedimenti collegati e funzionalmente diretti all’emanazione del decreto di esproprio non è necessario ai fini della produzione degli effetti prodotti dal provvedimento di espropriazione. Invero, l’art. 45 stabilisce che, una volta intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, il procedimento di esproprio non può concludersi con atto diverso dal decreto di esproprio, e cioè con la cessione volontaria con la quale l’espropriando trasferisce la proprietà del suo bene in capo al
134
beneficiario della disposta espropriazione che assume l’obbligazione di pagare una somma di denaro entro un termine concordato tra le parti. E’ ovvio che se l’espropriando si avvale di tale diritto di cessione volontaria subito dopo la dichiarazione di pubblica utilità e prima del procedimento volto alla determinazione della indennità provvisoria di espropriazione, allora vi sarà soltanto applicazione della determinazione della somma da corrispondere al cedente. Tuttavia, l’art. 45 stabilisce che l’atto di cessione volontaria può essere stipulato anche dopo l’emissione del decreto di esproprio, per cui quest’ultimo può stabilire il trasferimento del diritto di proprietà e sotto condizione sospensiva che il decreto sia notificato al proprietario del bene ablato ed eseguito entro il termine perentorio indicato. Invero, la norma in esame stabilisce altresì che la cessione volontaria produce i medesimi effetti del decreto di espropriazione, da cui la condizione sospensiva di efficacia dell’immissione in possesso entro il termine perentorio di due anni risulta quale condizione sospensiva specificatamente prevista dalla legge soltanto per il decreto di esproprio. Quanto alla natura dell’atto di cessione, si ritiene che si tratti di un accordo sostitutivo del provvedimento, e non già di un contratto a prestazioni corrispettive, in quanto esso è incluso tra gli atti di cui all’art. 11 della legge 241 del 1990 alla cui stipulazione si richiede da parte dell’amministrazione la valutazione discrezionale della sussistenza di un interesse pubblico che giustifichi la scelta provvedimentale. A ciò si aggiunga l’art. 53 che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del g.a. tutte le controversie in materia di accordi conseguenti all’applicazione delle disposizioni del t.u. inclusi gli accordi sostitutivi di provvedimento di cui all’art. 11.
4. I procedimenti di apposizione del vincolo espropriativo Il vincolo espropriativo preordina il bene all’espropriazione e può derivare da previsioni urbanistiche generali, da provvedimenti che introducono varianti allo strumento urbanistico generale per la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità. Tale fase culmina con il provvedimento che conclude il procedimento di pianificazione generale del territorio, per cui in tale ambito si tratta di tracciare le linee della disciplina conformativa dell’intero territorio considerato. Invero, il provvedimento conclusivo del procedimento pianificatorio, idoneo ad imporre ope legis vincoli preordinati all’espropriazione, si giustifica alla luce del potere conformativo all’uso dei suoli di cui è titolare il Comune nella scelta delle aree del territorio da destinare alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità, per cui viene apposto il vincolo che le preordina all’espropriazione i cui effetti immediati sono quelli di escludere tale aree dall’edificazione privata. Tale vincolo, ex art.9, non ha natura indeterminata, per cui in cinque anni, decorrenti dall’approvazione dello strumento urbanistico, deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilità ex art. 9, comma 2. A seguito dell’inefficacia del vincolo, l’amministrazione lo può reiterare, ma deve indennizzare il proprietario del suolo a fronte della diminuzione arrecata al suo diritto di proprietà ex art. 39. Indennizzo che è commisurato all’entità del danno effettivamente prodotto e le relative contestazioni sono devolute alla giurisdizione del g.o. ed alla competenza funzionale della Corte d’appello. 5. La dichiarazione di pubblica utilità La dichiarazione di pubblica utilità consegue all’approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica o di pubblica utilità o dell’approvazione del piano urbanistico attuativo che abbia, ex lege, efficacia di dichiarazione di pubblica utilità ovvero da qualsiasi provvedimento cui la legge attribuisca detta efficacia (art. 12). L’effetto della dichiarazione consiste nel rendere possibile l’emanazione del decreto di espropriazione, in quanto essa può essere recata tanto da provvedimenti volti all’approvazione del
135
progetto definitivo di un’opera puntuale, quanto da provvedimenti che rappresentano l’esercizio di potestà di governo del territorio e specificatamente di potestà urbanistiche. L’approvazione del progetto definitivo avente efficacia dichiarativa di p.u. può intervenire laddove si tratti di opera conforme alle previsioni del piano urbanistico generale, per cui è necessario che tale piano venga variato con l’inserzione del vincoli che preordini all’espropriazione dell’area interessata. In particolare, l’apposizione del vincolo espropriativo in variante al p.r.g. vigente è possibile a seguito dell’assunzione di uno degli atti emanati in funzione della realizzazione dell’opera di interesse generale o di p.u. Pertanto, per le opere di competenza comunale assume efficacia di atto di adozione della variante urbanistica anche l’approvazione del progetto preliminare o definitivo da parte del consiglio comunale per la cui efficacia è necessario che venga introdotta la relativa variante urbanistica di cui al comma 3, dell’art. 19. I provvedimenti urbanistici relativi alla dichiarazione di p.u. sono i piani urbanistici attuativi di iniziativa privata ed i piani urbanistici d’ufficio. Si tratti di categorie diverse, che si distinguono in necessari e non necessari. Sono necessari i piani attuativi d’ufficio in quanto la legge riserva in via esclusiva all’amministrazione la formazione, la determinazione del contenuto e l’attuazione e rappresentano un numero chiuso con riserva di legge in vista dell’interesse pubblico cui essi sono destinati a perseguire. Non necessari, invece, sono i piani attuativi d’ufficio la cui funzione è meramente urbanistica nel dare attuazione al piano urbanistico generale tanto che la scelta di procedere alla pianificazione attuativa d’ufficio o su iniziativa privata è rimessa all’interesse pubblico che il soggetto ravvisa nella gestione delle scelte espresse nel p.r.g.
6. La determinazione dell’indennità provvisoria di espropriazione Al fine della legittimazione del provvedimento espropriativo, è necessario determinare l’indennità provvisoria di espropriazione. Tale procedimento segue scansioni differenti in relazione alla particolare urgenza che lo ri veste, per cui si distingue un procedimento ordinario ex art. 20 da un procedimento d’urgenza ex art. 22. Il procedimento ordinario ex art. 20 prende avvio con la compilazione dell’elenco dei beni da espropriare e dei relativi proprietari, da notificare a ciascuno di questi. Valutati gli apporti procedimentali eventualmente pervenuti entro termine perentorio dalla notifica dei suddetti elenchi, l’autorità espropriante determina l’indennità provvisoria di espropriazione e notifica il relativo provvedimento al proprietario con le forme prescritte per gli atti processuali civile. Il proprietario espropriando è tenuto allora ad effettuare, entro termine perentorio di trenta giorni dalla notificazione, una scelta tra il proseguire il procedimento oppure non dichiarare alcunché e se egli rimane inerte la determinazione dell’indennità provvisoria si reputa conclusa e il procedimento espropriativo prosegue necessariamente, altrimenti l’amministrazione è tenuta entro trenta giorni al deposito della somma e ad emanare ed eseguire il decreto di esproprio. Il primo effetto prodotto dalla comunicazione dell’indennità provvisoria sta nella sua accettazione, segue l’obbligo per l’espropriando di acconsentire all’immissione nel possesso del suo bene da parte dell’amministrazione ed il terzo effetto sta nel fondare l’obbligo di depositare, entro il termine stabilito dalla norma, gli atti comprovanti la sua piena e libera proprietà del bene. L’inadempimento del proprietario comporta il potere dell’autorità espropriante di emettere ed eseguire il decreto di esproprio, mentre l’adempimento puntuale degli obblighi da parte del proprietario comporta la necessaria stipula tra lui ed il beneficiario dell’espropriazione dell’atto di cessione volontaria. La manifestazione della volontà di esercitare tale diritto, al fine di dichiarare la condivisione dell’indennità provvisoria, non è ritrattabile e la stipula del relativo atto di cessione volontaria
136
integra, per il dichiarante, l’obbligo giuridico la cui violazione è sanzionata con l’esposizione alla responsabilità risarcitoria. Pertanto, nel caso di ingiustificato rifiuto del proprietario di stipulare la cessione volontaria, il decreto di esproprio può essere emanato senz’altro, senza che l’autorità espropriante possa essere considerata inadempiente all’obbligo di addivenire alla stipula. Il comma 11 della norma in commento dispone che l’amministrazione può procedere all’emanzione e all’esecuzione del decreto di esproprio in via alternativa alla cessione volontaria, quand’anche l’espropriando abbia non soltanto manifestato la volontà di esercitare il suo diritto di addivenire alla cessione volontaria, ma anche di integralmente eseguire gli obblighi e gli oneri posti a suo carico in funzione dell’attuazione di quel diritto. Il procedimento urgente di determinazione dell’indennità provvisoria è disciplinato dall’art. 22 e può svolgersi soltanto nel caso di avvio dei lavori che rivesta particolare urgenza, per cui la determinazione della stessa è effettuata in via d’urgenza, senza particolari indagini o formalità e l’autorità espropriante può, anche contestualmente, decretare l’esproprio e darvi immediata esecuzione. Il procedimento urgente, in particolare, fonda il potere dell’autorità espropriante di emanare anche contestualmente e di eseguire immediatamente il decreto di esproprio che può essere eseguito per interventi di cui alla legge 443 del 2001 in tema di infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi nonché nei casi in cui i destinatari di tale procedura siano superiori al numero di cinquanta unità. In tale ambito, non sembra residuare alcun spazio all’espropriando per il suo diritto alla cessione volontaria a causa della mancanza del presupposto procedimentale cui la legge prevede tale cessione, ossia la comunicazione dell’indennità provvisoria disgiunta dal decreto di esproprio. Pertanto, se si deve ritenere che non è possibile escludere l’esercizio del diritto di cessione volontaria, allora il proprietario può comunque vincolarsi nei confronti dell’amministrazione anche indipendentemente dalla sussistenza del presupposto procedimentale cui l’estrinsecazione della sua volontà al riguardo è normalmente legata. Di qui si dubita della ragionevolezza e dell’equità sostanziale di tale disciplina, in quanto l’amministrazione potrebbe determinarsi a non tralasciare alcuno spazio residuo all’esproprio che già sarebbe subito. Ne consegue che alla determinazione dell’indennità definitiva di esproprio l’autorità espropriante è tenuta a procedere solo nei riguardi dei proprietari che non abbiano già dichiarato di condividere l’indennità provvisoria. Il relativo procedimento è stabilito all’art. 21 e può svolgersi in due forme alternative, l’una che rimette la scelta della determinazione dell’indennità ad una commissione di tecnici entro un termine perentorio, altrimenti la scelta p effettuata, su richiesta dell’autorità espropriante, dalla commissione provinciale di cui all’art. 41.
7. Il decreto di espropriazione e la retrocessione Il decreto di espropriazione è il provvedimento che conclude il procedimento espropriativo disponendo, a favore del beneficiario, il passaggio del diritto di proprietà o di altro diritto soggetto ad espropriazione sotto la duplice condizione sospensiva che il decreto sia notificato ed eseguito. Il provvedimento risulta legittimo in quanto la sua emanazione sia efficace in relazione alla dichiarazione della p. utilità. nonché nello svolgimento dei relativi procedimenti contenuti nello stesso decreto di espropriazione. Invero, il decreto è sottoposto a due condizioni sospensive, la notificazione al destinatario e l’esecuzione che può avvenire entro il termine perentorio di due ani dalla notificazione del decreto stesso e si realizza con la verbalizzazione del verbale di immissione in possesso. Invero, la legge differisce l’efficacia traslativa del diritto alla sua esecuzione e stabilisce che questa può avvenire entro un termine qualificato come perentorio che si deve concludere altrimenti l’espropriazione è inefficace laddove il termine perentorio decorra senza che l’esecuzione sia avvenuta.
137
Il decreto di esproprio, infatti, oltre a produrre l’effetto traslativo, produce ulteriori effetti di cui all’art. 25 ed esso diventa definitivamente inefficace nei tre anni successivi, un quanto l’amministrazione non abbia emanato un successivo provvedimento che dichiari la p. utilità, salvo che non si ritenga che la dichiarazione indirettamente individui una causa di inefficacia della dichiarazione stessa. Tuttavia, se entro dieci anni dall’esecuzione del decreto di esproprio l’opera non viene realizzata, l’espropriato può richiedere che venga dichiarata la decadenza della dichiarazione della p.u. e che il bene espropriato venga restituito e che gli sia corrisposta un’indennità. La legge denomina tale istituto come retrocessione, in quanto al soggetto inutilmente espropriato viene riconosciuto un vero e proprio diritto. Tale diritto di retrocessione può essere totale, come nel caso sopraindicato, ovvero parziale, nel caso in cui tale diritto riguarda soltanto porzioni di aree che risultino non utilizzate dopo la dichiarazione di p.u. Invero, la retrocessione totale si fonda sulla funzionalizzazione dell’espropriazione alla realizzazione di un’opera pubblica o di p.u., laddove la retrocessione parziale può riguardare un’area espropriata di dimensioni eccessive rispetto a quella integralmente util izzata. 8. L’occupazione d’urgenza preordinata all’espropriazione L’occupazione d’urgenza, quale fase eventuale del procedimento di espropriazione, è introdotta dall’art. 22 bis. Si tratta di un provvedimento che consente l’immissione nel possesso dei beni espropriandi prima dell’emanazione del decreto di esproprio ed è possibile senza particolari indagini o formalità diverse dalla sua notificazione al destinatario nelle forme degli atti processuali civili soltanto qualora l’avvio dei lavori rivesta carattere di particolare urgenza tale da consentire l’applicazione dei commi 1 e 2 dell’art. 20 (comma 1 dell’art. 22 bis). L’occupazione d’urgenza è disposta con decreto motivato nel quale è indicata la determinazione provvisoria della indennità di espropriazione. In difetto di motivazione, il provvedimento si ritiene viziato. Il comma 2 dell’art. 22 bis stabilisce che il decreto di occupazione d’urgenza di cui al comma 1 può essere emanato ed eseguito in base alla determinazione urgente dell’indennità di espropriazione anche per gli interventi di cui alla legge 443/ 2001 nonché quando il numero dei destinatari della procedura espropriativa sia superiore a cinquanta. Invero, la giurisprudenza è orientata nel senso che nelle ipotesi di cui al comma 2 la motivazione non sia affatto necessaria, in quanto sarebbe il legislatore ad aver effettuato esso stesso relativamente ad esse la valutazione della sussistenza delle condizioni per procedere all’occupazione d’urgenza. Il Consiglio di Stato, infatti, ritiene che sia insita nella norma la valutazione che l’espletamento del regolare procedimento di determinazione dell’indennità di espropriazione in relazione ad un numero elevato di destinatari ritarderebbe eccessivamente l’effettiva esecuzione dell’esecuzione delle opere. E’ però vero che l’elevato numero degli espropriandi potrebbe essere tale da ritardare l’effettivo avvio dei lavori ove nei confronti di ciascuno dovesse seguirsi l’ordinario procedimento di determinazione dell’indennità provvisoria di espropriazione. La valutazione al riguardo compiuta dalla legge in astratto, infatti, è oggetto dell’amministrazione nella sua valutazione in concreto, in relazione alla specifica situazione considerata, per cui l’amministrazione, in relazione al numero di espropriandi, può decidere di anticipare l’immissione nel possesso dei beni espropriandi e rimettere ad una sua scelta tale facoltà purchè sorretta da adeguata motivazione.
9. La quantificazione dell’indennità di espropriazione La disciplina legislativa della quantificazione della indennità di espropriazione è stata oggetto di numerosi dibattiti, in quanto volta o meno a rappresentare un serio ristoro del sacrificio imposto al privato espropriato del suo bene, come riconosciuto dalla Corte costituzionale con sentenza n. 5 del
138
1980 ovvero per la sua determinazione con riferimento alle aree edificabili di cui all’art. 5 bis del d.l. 333/1992. La Corte costituzionale con sentenza 283 del 1993 ha ritenuto che la disciplina dei criteri di quantificazione dell’indennità introdotta dall’art. 5 bis fosse rispettosa del canone di adeguatezza all’indennità di cui all’art. 42, comma 3, Cost., in quanto l’indennizzo, può essere serio, certo, e non può essere sganciato dal valore venale del bene espropriato. Da ultimo, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha ritenuto che l’indennizzo rappresenta un serio ristoro in quanto venga determinato assumendo il riferimento al parametro non già del mero valore venale, bensì il valore effettivo che il singolo bene espropriato ha per il suo proprietario. In particolare, la Corte europea dei diritti dell’uomo, con la decisione della Grande Chambre 29 marzo 2006, c. Scordino c. Italia, ha condannato la Rep. Italiana per violazione del diritto di proprietà garantito dalla Convenzione perché, con le sue leggi, non consentiva un serio ristoro all’espropriazione subita, così realizzando la sistematica violazione di un diritto garantito dalla Convenzione. A seguito di tale pronuncia, la Corte costituzionale, investita della questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 bis, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma con la sentenza 348 del 2007, in quanto è stata ravvisata la violazione dell’art. 117, comma 1, Cost. nella parte in cui impone al legislatore il rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali. Inoltre, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale anche dell’art. 37, comma 1 e 2 del t.u. degli espropri, in quanto vi si riproduceva il testo di cui all’art. 5 bis. In particolare, l’art. 37 prevedeva che l’indennità fosse quantificata in un importo pari alla somma del valore venale e del reddito dominicale, diviso per due e con la decurtazione del 40% (comma 1) sia nel caso in cui l’espropriando fosse addivenuto alla cessione volontaria sia nel caso in cui questa non fosse stipulata per fatto a lui non imputabile (comma 2). Invero, il nuovo articolo 37, comma 1, prevede che l’indennità di esproprio per le aree edificabili è determinata nella misura pari al valore venale e che è ridotta del 20% quando l’espropriazione è finalizzata ad attuare interventi di riforma economico – sociale. Tali disposizioni si applicano a t utti i procedimenti espropriativi in corso, salvo quelli in cui l’indennità sia stata condivisa, accettata o comunque divenuta irrevocabile. Infine, se si tratta di aree non edificabili, l’art. 40 dispone che l’indennità vada quantificata in applicazione del criterio agricolo, tenuto conto delle colture praticate e dei manufatti legittimamente esistenti senza valutare le utilizzazioni diverse da quella agricola. Infine, l’art. 53 prevede che tutte le controversie relative alla determinazione e corresponsione dell’indennità rientrano nella giurisdizione del g.o., mentre quelle relative alla determinazione dell’indennizzo sono devolute alla competenza funzionale della Corte d’appello.
10. L’art. 43. L’art. 43 è la norma di chiusura del sistema espropriativo delineato dal t.u. e detta la disciplina in cui un bene immobile sia stato trasformato e venga utilizzato per scopi di interesse pubblico in assenza di un decreto di esproprio valido ed efficace oppure in assenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità (comma 1) e a tale fattispecie la norma equipara quella in cui sia stato annullato giudizialmente l’atto che ha impresso il vincolo preordinato all’espropriazione in base al quale è stata dichiarata la p. utilità, ed il decreto di espropriazione (comma 2, lett. a). Nel caso in cui ricorra una delle fattispecie indicate, all’amministrazione che utilizza il bene è possibile emanare il provvedimento che dispone l’acquisizione al suo patrimonio indisponibile e che dispone al proprietario il risarcimento dei danni subiti. Tale provvedimento determina altresì il passaggio del diritto di proprietà (comma 2, lett. e) e rispettivamente si determina la posizione del titolare del diritto di proprietà, un quanto va preclusa la possibilità di configurare l’espropriazione c.d. di fatto o indiretta, in quanto l’acquisto in capo all’amministrazione che utilizza il bene e che l’ha irreversibilmente trasformato, è ritenuta invalida
139
ed inefficace laddove non vi sia un provvedimento funzionalmente preordinato al vincolo impositivo di espropriazione. Invero, l’espropriazione di fatto o indiretta, in contrasto con il principio di legalità, ha trovato riconoscimento giurisprudenziale, in quanto vera e propria prassi interna che ha dato luogo a molteplici condanne alla Repubblica italiana da parte della C.e.d.u. per violazione degli obblighi comunitari.??? Pertanto, l’art. 43 sembra limitarsi a dettare la disciplina del provvedimento in forza del quale l’amministrazione può divenire proprietaria del bene indebitamente utilizzato e trasformato e, dunque, reca la regola implicita che, in difetto di questo, l’amministrazione non ne sia proprietaria, in quanto l’espropriazione può avvenire soltanto nelle forme prescritte dalla legge che richiede l’emanazione del provvedimento formale. Invero, la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo ha riconosciuto i diritti che integrano i principi generali del diritto comunitario, tra cui l’espropriazione che è possibile soltanto nelle condizioni previste dalla legge, per cui l’espropriazione di fatto o indiretta è stata ritenuta in contrasto con il diritto comunitario e cedevoli rispetto ad esso, in quanto l’accertamento con forza di giudicato dell’accertamento in capo al soggetto pubblico del diritto di proprietà produce l’effetto traslativo comunque anche nel caso di pronuncia che ne tenga conto ovvero ne produca gli effetti pratici. Dal comma 3 dell’art. 43 emerge che l’interesse pubblico all’utilizzo del bene e della sua prevalenza rispetto al contrapposto interesse del proprietario ad ottenere la restituzione può essere espresso dall’amministrazione anche nel corso del giudizio instaurato dal proprietario al fine di travolgere il decreto di esproprio. L’amministrazione, infatti, può richiedere al giudice, per il caso in cui accerti la fondatezza della domanda di annullamento, di disporre soltanto la sua condanna al risarcimento del danno escludendo il suo obbligo alla restituzione del bene senza limiti di tempo. Ove il giudice così di determini, l’amministrazione deve emanare il provvedimento che dispone l’acquisizione del bene al suo patrimonio indisponibile, ma solo dopo che al proprietario sia stata corrisposta la somma a lui dovuta a titolo di risarcimento del danno. Il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno inizia a decorrere, per il proprietario, dal momento in cui cessa la permanenza dell’illecito. (pagg 724)
Parte 10 Controlli e responsabilità Capitolo 1 La responsabilità della p.a . 1. Dalla immunità alla responsabilità della p.a. In Italia, come in altri Paesi, ai poteri pubblici è stata a lungo riservata una posizione di immunità sul piano della responsabilità. Tra Ottocento e Novecento si è progressivamente affermata la responsabilità della p.a. per fatti illeciti, in dipendenza dell’affermazione dello Stato di diritto, mentre negli ordinamenti di Common law tale processo è stato attuato prima da parte del legislatore e poi della giurisprudenza laddove, nei sistemi continentali, tale fase evolutiva è stata gestita soprattutto dalla giurisprudenza che ha però ritardato il riconoscimento dei mezzi di tutela, soprattutto risarcitoria, a favore dei privati al fine di evitare esborsi monetari da parte dello Stato. In mancanza di una norma di carattere generale relativa alla responsabilità della p.a., la dottrina e la giurisprudenza, risalenti agli anni Settanta del XIX secolo, hanno negato l’assoggettabilità dell’amministrazione alla responsabilità civile.
140
Invero, si ammetteva la responsabilità dello Stato limitatamente agli atti di gestione privata in cui agiva iure privato rum e, viceversa, quando lo Stato poneva atti c.d. di imperio, godeva di sosta stanziale irresponsabilità. L’ostacolo principale al riconoscimento della responsabilità civile della p.a. era rappresentato dalla oggettiva problematicità dei tentativi di applicare la medesima disciplina civilistica incentrata sulla colpa umana alla p.a. Sicchè, per superare tale limite, parte della dottrina propose di costruire un’autonoma fattispecie di responsabilità di diritto pubblico, disancorata dall’elemento soggettivo del dolo e della colpa, prospettandosi come responsabilità obiettiva, fondata sull’elemento oggettivo di illegittimità della condotta. La giurisprudenza prevalente ribadì, invece, la natura civilistica della responsabilità della p.a., che veniva circoscritta ai danni provocati da attività materiali non supportate da provvedimenti efficaci. Il dibattito, pertanto, s’incentrò sul carattere diretto ovvero indiretto della responsabilità della p.a., che per alcuni andava qualificata come diretta in quanto sottoposta alle regole del codice civile relative alla responsabilità per fatto altrui riconosciuta in capo all’ente pubblico. Con l’affermarsi della teoria della immedesimazione organica, alla fine dell’Ottocento, si cominciò a considerare l’ente pubblico in virtù del rapporto organico intercorrente tra dipendente ed amministrazione e, conseguentemente, capace di integrare esso stesso la fattispecie di illecito civile. Di qui il passaggio dalla responsabilità dell’amministrazione che viene ritenuta diretta o per fatto proprio, con possibilità per il danneggiato di agire senza difficoltà di dover individuare in modo puntuale l’agente responsabile all’interno della persona giuridica. Il soggetto agente, pertanto, non ha responsabilità verso l’esterno ed è chiamato a rispondere soltanto verso l’amministrazione attraverso l’azione di regresso esperita da quest’ultima.
2. La responsabilità dei funzionari e dei dipendenti pubblici nell’art. 28 Cost. Nel 1948, con l’art. 28 Cost., ci è dettata una norma in tema di responsabilità dell’amministrazione e dei suoi agenti. La disposizione costituzionale, infatti, nel suo impreciso tenore letterale, appare chiara nella sua affermazione della natura diretta della responsabilità del funzionario e del dipendente dell’amministrazione, per cui soltanto in via sussidiaria o solidale sembrerebbe doversi qualificare come responsabilità indiretta o per fatto altrui. Il collegamento tra responsabilità del funzionario con quella dell’ente pubblico è stabilito dal secondo periodo dell’art. 28 Cost con l’espressione “in tali casi”, per cui la responsabilità dell’ente sussiste soltanto quando vi sia una responsabilità del funzionario in quanto l’esclusione della prima impedisce che si verifichi la responsabilità dell’ente ex art. 28 Cost. Parte della dottrina, considerato il tenore della norma costituzionale, ha fatto riferimento al principio della responsabilità diretta dello Stato e degli enti pubblici di cui agli articoli 113, 103, comma 1, Cost. L’amministrazione ha continuato a ritenersi responsabile verso i terzi, per cui con l’introduzione dell’art. 28 Cost. si è consentito al terzo danneggiato di citare in giudizio anche l’amministrazione pubblica per il risarcimento del danno la cui condanna è ovviamente preferita a quella del suo funzionario. Tuttavia, come ha osservato illustre dottrina è del tutto evidente che non è vantaggioso convenire in giudizio il funzionario, da solo ovvero insieme all’amministrazione, perché l’azione è molto laboriosa e più incerta di quella che si potrebbe contro l’amministrazione, percui il funzionario può servire solo i casi dominati da movimenti metagiuridici. Del resto, il legislatore ha escluso la possibilità di chiamare in giudizio l’agente pubblico, come nel caso della responsabilità dei magistrati ovvero del persona scolastico, per cui l’azione è proposta contro lo Stato. In caso di condanna della p.a., la giusta riparazione dell’idem debitum nei rapporti interni tra agente e soggetto pubblico è garantita dall’esercizio dell’azione di regresso che l’ente pubblico può
141
effettuare nei confronti del soggetto agente, non a titolo di responsabilità solidale, bensì a titolo di responsabilità amministrativa.
3. La responsabilità delle pubbliche amministrazioni per i danni cagionati dall’illegittimo esercizio (o non esercizio) del potere. In particolare: la responsabilità per i danni da lesione dell’interesse legittimo. Una volta riconosciuta la sottoposizione dell’amministrazione pubblica al principio di responsabilità, si pone il problema della irrisarcibilità dei danni derivanti dalla lesione degli interessi legittimi. Già negli anni Sessanta del secolo scorso si è posto il problema della individuazione degli esatti confini da attribuire ex art. 2043 c.c. all’elemento costitutivo del c.d. danno ingiusto. I punti controversi riguardavano il significato di danno ingiusto, in quanto in dottrina era diffusa l’opinione secondo la quale il danno era da considerare ingiusto solo qualora andasse ad incidere su una situazione giuridica soggettiva qualificabile come diritto soggettivo, per cui l’azione ed il potere di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno era offerta esclusivamente a tutela dei diritti soggettivi. Per l’interesse legittimo, invece, si riteneva adeguata la tutela offerta dall’annullamento dell’atto amministrativo impugnato. Pertanto, mentre il titolare del diritto soggettivo danneggiato da un provvedimento amministrativo aveva due mezzi di tutela,e cioè l’azione di annullamento del provvedimento e l’azione di risarcimento del danno sofferto con lesione del diritto soggettivo. Pertanto, il titolare dell’interesse legittimo aveva a disposizione soltanto l’azione di annullamento del provvedimento illegittimo. A partire dagli ’60 in dottrina si è affermata la tesi secondo cui ingiusto è tanto il danno cagionato con lesione dei diritti soggettivi quanto con lesione di interessi legittimi. Tuttavia, a fondo della tesi della irrisarcibilità dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi, riposano ragioni di ordine pratico che hanno certamente influenzato le scelte della giurisprudenza nel tradizionale orientamento delle S.U. della Suprema Corte. Alla base di tale orientamento, infatti, ritroviamo la ragione sostanziale relativa alla configurazione dell’interesse legittimo, ricostruito quale situazione di natura puramente processuale quale mero potere di reazione nei confronti del provvedimento illegittimo idoneo a legittimare la preposizione del ricorso giurisdizionale da parte del privato. Anche sotto tale profilo, il problema della risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo viene ritenuta quale situazione giuridica soggettiva avente natura sostanziale e soltanto se a detta situazione sono riconosciuti caratteri che la rendono tale da poter effettivamente soffrire, in caso di lesione, un pregiudizio economico concreto di natura patrimoniale. A seguito dell’emanazione della legge 241/ 1990, la giurisprudenza amministrativa ha rafforzato la natura sostanziale dell’interesse legittimo tanto che le l’orientamento della Corte di Cassazione si è mantenuto contrario alla risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi in quanto condizionato dall’incertezza relativa alla natura ed ai caratteri dell’interesse medesimo. Invero, la ragione sostanziale sulla quale si fondava il tradizionale orientamento della Corte di Cassazione fondava in modo espresso la non risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi. Infatti, dall’art. 2043 c.c. in tema di danno ingiusto si pone a carico di chiunque abbia cagionato ad altri, con dolo o colpa, un danno ingiusto l’obbligo di risarcire il danno medesimo, da cui la Cassazione riteneva che per danno ingiusto andava inteso soltanto quello derivante da lesione di un diritto soggettivo. Pertanto, gli eventuali danni patrimoniali derivanti dalla lesione all’interesse legittimo da parte della p.a. non erano considerati idonei a configurare una responsabilità extracontrattuale in tema di danno ingiusto, per cui non si veniva a determinare alcuna obbligazione risarcitoria in capo alla p.a. ed i danni subiti dai privati per effetto di tale lesione erano da considerarsi meri pregiudizi patrimoniali giuridicamente irrilevanti. Sotto il profilo processuale, si riteneva che ingiusto fosse il danno da lesione di interesse legittimo rispetto al quale non vi era alcun giudice fornito di giurisdizione e poteri processuali necessari per
142
pronunciarsi in merito a tale categoria di danno. Il g.a., infatti, non poteva pronunciarsi sulla controversia risarcitoria in quanto privo del potere processuale di condanna della p.a. al risarcimento del danno. Sfuggivano a tale sistema gli interessi legittimi oppositivi, ossia quegli interessi che avevano alla base un interesse sostanziale pre-qualificato dall’ordinamento come diritto soggettivo, da cui l’applicazione delle teorie dell’affievolimento quale trasformazione del diritto in diritto affievolito e all’espansione dei diritti, per cui l’annullamento dell’atto illegittimo da parte del g.a. faceva riemergere il diritto sostanziale originariamente qualificato. Di qui si aprivano le porte per il risarcimento del danno davanti al giudice ordinario. Il risarcimento, in tal caso, derivava non già dall’interesse legittimo, bensì dal diritto, tanto che il provato era tenuto a svolgere due procedimenti giurisdizionali, uno di fronte al g.a. e l’altro di fronte al g.o. Senza alcuna tutela risarcitoria restavano i danni derivanti da lesione degli interessi legittimi pretensivi, mentre erano ritenuti risarcibili le ipotesi recepite dalla direttive in materia di appalti pubblici che rendeva il sistema quanto mai paradossale in quanto i medesimi interessi legittimi risarcibili in materia di appalti pubblici, restavano non risarcibili in altri settori. Il sistema, dunque, si mostrava carente sotto il profilo della pienezza e dell’effettività delle tutele.
4. L’evoluzione del dato normativo Il legislatore ha tentato di dare effettività alla tutela risarcitoria a partire dall’art. 35 del d. lgs. 80/ 1998 con il quale è disposto che il g.a. nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva disponga “anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”. In altri termini, la norma ha inteso innovare il potere di condanna posto a tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi abrogando il comma 5, dell’art. 15 della legge 142/ 1992 che prevedeva la devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative al risarcimento del danno derivante dall’annullamento di atti amministrativi. Con tale norma, dunque, si è conferito al g.a. il potere esteso non soltanto alla condanna dell’amministrazione al pagamento di somme di denaro di cui risulti debitrice, ma anche alla possibilità di condannare l’amministrazione al risarcimento di qualsiasi danno ingiusto anche attraverso la reintegrazione in forma specifica. 5. L’evoluzione giurisprudenziale Il d.lgs. 80/ 1998 ed il dato comunitario hanno probabilmente avuto anche il merito di accelerare la svolta che la giurisprudenza stava meditando da tempo e dopo molti decenni la giurisprudenza ha ammesso, con due sentenze del 22 luglio 1999, nn. 500 e 501, la risarcibilit à dei danni che derivano dalla lesione di situazioni giuridicamente rilevanti e, quindi, anche di quelle da lesione di interesse legittimo ove ricorrano: a) un concreto ed effettivo pregiudizio per il ricorrente; b) la ingiustizia del danno; c) l’elemento soggettivo della colpa e del dolo, non del funzionario bensì dell’amministrazione intesa come apparato; d) il nesso di causalità tra il danno cagionato e la condotta dell’amministrazione. La Suprema Corte ha in tal modo compiuto un percorso evolutivo che, a partire dall’art. 2043 c.c. in tema di risarcibilità dei danni ai soli diritti soggettivi, ha ritenuto ingiusto anche il danno conseguente alla lesione di interesse legittimo. In sintesi, nella sentenza 500/ 1999 la Suprema Corte ha attribuito valore di norma primaria all’art. 2043 c.c., affermando che il danno è ingiusto ove sia leso un interesse giuridicamente rilevante e tale è l’interesse legittimo il cui danno è, dunque, ingiusto in quanto arrecato in assenza di una causa di giustificazione. Successivamente, la Cassazione ha precisato che il danno ingiusto va inteso quello derivante dalla lesione di interessi meritevoli di tutela, per cui occorre riguardare alla condizione necessaria per il
143
risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. in quanto l’attività della p.a. determini la lesione dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo è effettivamente collegato. Pertanto, la lesione dell’interesse legittimo è data dalla contemporanea lesione di un diverso bene della vita, che deve meritare tutela e, dunque, è quest’ultimo che va risarcito e non già l’interesse legittimo, la cui contemporanea lesione rileva ai fini del risarcimento del danno. L’interesse legittimo è, quindi, una situazione sostanziale la cui lesione, secondo la Corte, deve essere sempre risarcibile in quanto essa sia accompagnata da un danno. La Cassazione, allora, ritiene che se l’interesse legittimo è situazione giuridica soggettiva avente ad oggetto diretto l’interesse a un bene della vita che è fatto oggetto di esercizio di potere amministrativo, se tale situazione non garantisce in modo costante la realizzazione dell’interesse al bene, allora la lesione a tale interesse potrà portare in evidenza soltanto danno risarcibili in quanto si dimostri che al privato spettasse in concreto la realizzazione dell’interesse al bene della vita protetto come interesse legittimo. Di qui la distinzione tra interessi legittimi incondizionatamente risarcibili e quelli risarcibili in presenza di altre circostanze. In particolare, la lesione di interesse legittimo oppositivo è ritenuta condizione necessaria e sufficiente per il riconoscimento della risarcibilità del danno ingiusto, che la Cassazione individua in tali ipotesi nel sacrificio dell’interesse alla conservazione del bene. Tali interessi, infatti, fronteggiano alla potestà amministrativa che può legittimamente sacrificare un interesse ad un bene della vita già rientrante nella sfera giuridica del destinatario, per cui l’accertamento di una lesione ad un tal tipo di interesse comporta la spettanza effettiva dell’interesse al bene in capo al privato. Diverso trattamento è previsto per gli interessi legittimi pretensivi, in quanto l’interesse al bene della vita in tali casi non è un mero interesse di protezione della sfera giuridica bensì è l’interesse del soggetto che aspira al rilascio di un provvedimento ampliativo da cui dipende l’esercizio del potere amministrativo e dal modo in cui tale potere è esercitato deriva l’accertamento della illegittimità del provvedimento di diniego che abbia impedito la realizzazione dell’interesse al bene dalla vita. In relazione all’accertamento della spettanza di tale interesse in capo al privato, la Cassazione conclude che la lesione di esso è condizione necessaria ma non sufficiente ai fini del risarcimento del danno in quanto occorre accertare la illegittimità del provvedimento di diniego dell’atto ampliativo nonché la fondatezza dell’istanza presentata dal privato e non accolta dall’amministrazione. La Cassazione, dunque, riconosce la risarcibilità dei danni derivanti da lesione degli interessi legittimi pretensivi soltanto nelle ipotesi di attività amministrative integralmente vincolate, rispetto alle quali è consentito al giudice effettuare un giudizio prognostico.
6. Profili processuali La sentenza 500 del 1999 della Corte di Cassazione ha affrontato anche i problemi processuali stabilendo che la controversia relativa alla tutela risarcitoria anche del danno da lesione di interesse legittimo, ove non rientrante nella giurisdizione esclusiva del g.a., rientra in quella del g.o., il quale può pronunciarsi sulla domanda di risarcimento dei danni da lesione di interesse legittimo senza dover attendere l’esito del giudizio di annullamento dell’atto, eventualmente instaurato in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità. Invero, la legge 205/ 2000 ha successivamente attribuito al g.a. la cognizione delle questioni risarcitorie non solo nelle materie di giurisdizione esclusiva, ma anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità. In tal modo il legislatore ha riconosciuto al g.a., nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, il potere di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno, e con ciò ha adottato un’ottica di concentrazione innanzi ad un solo giudice dell’azione demolitoria con quella risarcitoria. La legittimità costituzionale delle norme che hanno attribuito il potere di disporre il risarcimento al g.a. è stata affermata dalla Consulta con la sentenza 204 del 2004, in cui la Corte costituzionale ha
144
precisato che il potere riconosciuto al g.a. di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce una nuova materia attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio e/o conformativo da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della p.a. Con tale sentenza, che si riferiva soltanto all’art. 7 della legge 205/ 2000 nella parte in cui si sostituisce l’art. 35 del d. lgs. 80/ 1998, e dunque soltanto nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, la Corte ha deciso: a) che l’azione risarcitoria affidata dalla legge al g.a. non costituisce una nuova materia ma la risposta adeguata all’esigenza di concentrazione; b) che essa rappresenta uno strumento di tutela ulteriore che si aggiunge ai rimedi classici di tipo demolitorio o conformativo; c) che le azioni risarcitorie non sono prese in considerazione dalla norma come nuova materia di giurisdizione esclusiva del g.a. Invero, tale concentrazione consente ad un unico giudice, il g.a., di conoscere sia l’illegittimità dell’atto sia l’illiceità del comportamento. Tale orientamento è stato criticato dal g.o. , il quale ha affermato che allorchè la controversia non attenga alla legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, l’azione risarcitoria rientra nella giurisdizione generale del giudice civile.. Successivamente, vi è stato un nuovo intervento della Corte costituzionale con la sentenza 191/ 2006 che ha confermato che il potere di disporre il risarcimento del danno, riconosciuto al g.a., non dà vita ad una nuova materia di giurisdizione esclusiva, per cui la giurisdizione compete al g.o., in quanto il nuovo articolo 35 del d. lgs. 80/ 1998 ha chiarito che l’ordinamento riconosce anche il potere di risarcire, sia in equivalente che in forma specifica, il danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione. Le S.U. della Cassazione in ben tre ordinane del 2006, infatti, hanno riconosciuto che al g.a. spetta il potere di determinare le forme di tutela per le situazioni soggettive e tra queste il risarcimento del danno. Quanto alla questione del rapporto di autonomia tra azione di annullamento e quella di ri sarcimento, la legge 205/ 200 ha introdotto una disciplina che sembra ribaltare la sentenza 500/ 1999 della Cassazione, in quanto il nuovo art. 7, comma 3, della legge TAR ha accomunato le questioni risarcitorie agli altri diritti patrimoniali consequenziali, tanto da voler qualificare il diritto al risarcimento del danno quale diritto patrimoniale consequenziale all’annullamento del provvedimento ed in ciò, appunto, si discosta dalla soluzione processuale proposta nella sentenza del 1999 dalla Cassazione in quanto si reintroduce un rapporto di pregiudizialità tra azione di annullamento ed azione risarcitoria. Il Consiglio di Stato, nel periodo 1998 – 2000, ha sostenuto che la domanda risarcitoria per lesione di interessi legittimi poteva essere proposta soltanto se l’atto sia stato tempestivamente impugnato entro in termini decadenziali e che essa poteva essere accolta soltanto se tale provvedimento era stato annullato. La tutela risarcitoria, dunque, si propone in modo autonomo rispetto all’annullamento dell’atto. Muovendo dalla pregiudiziale amministrativa, dunque, la Suprema Corte è intervenuta con tre ordinanze del 2006 con le quali ha riconosciuto l’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella demolitoria, confutando la regola della stessa pregiudiziale amministrativa, in quanto per ammettere il risarcimento del danno occorre verificare soltanto la illegittimità del comportamento dell’amministrazione e non è necessario annullare l’atto illegittimo e dannoso, in quanto ciò significherebbe restringere la portata della tutela risarcitoria che spetta al privato di fronte alla p.a. Tuttavia, la dibattuta questione della pregiudiziale amministrativa sembra perdurare nel tempo, in quanto il g.a. non è più tenuto a disapplicare gli atti amministrativi non regolamentari e la regola della pregiudizialità troverebbe fondamento: a) nella esigenza di rispettare il principio della certezza delle situazioni giuridiche soggettive di diritto pubblico;
145
b) nella disciplina del termine breve di durata di decadenza per l’esercizio dell’azione di annullamento ed inoppugnabilità del provvedimento amministrativo che non sia stato tempestivamente impugnato; c) nel divieto di disapplicazione dei provvedimenti provvedimenti amministrativi nei confronti del g.a. Tuttavia, non sempre il provvedimento esiste ovvero è rilevante ai fini del risarcimento, per cui la responsabilità del comportamento illegittimo dannoso e lesivo di interesse legittimo può sorgere anche quando manca il provvedimento e si riguarda al comportamento inerte della p.a. ovvero quando il provvedimento finale venga adottato oltre i termini procedimentali previsti.
7. Colpa della p.a. ed onere della prova La sentenza 500 del 1999 ha portato rilevanti innovazioni anche sotto il profilo soggettivo della responsabilità della p.a., in quanto si è ravvisata la necessità di un accertamento della colpa della p.a. non coincidente con l’illegittimità del provvedimento né con la colpa individuale del singolo funzionario agente. In particolare, va considerata la violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede, il riferimento dalla colpa della p.a. come apparato e la questione dell’onere della prova. In realtà, le regole di imparzialità, imp arzialità, correttezza e buona fede sono poste dalla Cassazione in relazione alla discrezionalità della p.a., in quanto la loro violazione rientra nell’ambito dell’eccesso di potere e si traduce in vizio di legittimità. La circostanza, inoltre, che il vizio dell’atto sia particolarmente grave determina la configurazione della responsabilità civile della p.a. con funzione sanzionatoria e riparatoria del danno ingiusto. Pertanto, si preferisce riguardare in tale ipotesi al limite sterno della diligenza, in quanto limite estremo della colpa oggettiva della p.a. Tale è il riferimento adottato dalla giurisprudenza nel distinguere tra attività amministrativa illegittima ed attività illegittima colposa, da cui insieme all’annullamento si richiede il risarcimento dei danni. In relazione alla p.a. intesa come apparato si pone il riferimento alla sentenza 500 del 1999 in quanto la sua dimensione soggettiva trova riferimento nell’agire in violazione dei principi sopra imputabili od imputabili ad altro ente, per cui si tratta di stabilire se per apparato si intende soltanto l’ente competente ad adottare il provvedimento ovvero organismi amministrativi che abbiano concorso ad adottare il provvedimento. Con riguardo alla questione dell’onere della prova dell’elemento soggettivo, la Cassazione ha affermato che l’illecito della p.a. segue le regole generali di cui all’art. 2043 c.c., per cui grava sul danneggiato la prova degli elementi costitutivi della fattispecie illecita ex art. 2697 c.c. Tale onere può essere assolto dal privato allegando vizi di legittimità, quali prove indiziarie della colpa della p.a., salva la possibilità per la p.a. stessa di dimostrare l’esistenza di un errore scusabile. 8. La natura della responsabilità della p.a. Uno dei limiti attualmente dibattuti in tema di responsabilità della p.a. è l’individuazione della natura della responsabilità da lesione di interessi legittimi. La responsabilità per danni arrecati dalla attività provvedimentale illegittima della p.a. è stata inquadrata nell’ambito dell’illecito extracontrattuale. In relazione alla disciplina della responsabilità civile della p.a. derivante da lesione di interessi legittimi, sono da ascriversi tale responsabilità in quanto rientranti nell’ambito della responsabilità extracontrattuale. In ogni caso, lo schema dell’illecito aquiliano non appare del tutto adeguato, in quanto la responsabilità extracontrattuale si caratterizza per l’estraneità tra soggetto danneggiante e soggetto danneggiato, che rispetto al provvedimento amministrativo, sono entrambi parti del procedimento amministrativo rispetto al quale sorgono precisi doveri in capo alla p.a. ed interessi legittimi in capo ai privati.
146
Invero il rapporto che s’instaura tra p.a. e privati nell’ambito del procedimento è più stretto di quello tra le parti di un contratto, in quanto quanto viene in considerazione considerazione l’insieme dei principi cui la p.a. è tenuta a rispettare nella sua attività. Numerose sono le tesi di recente affacciate in dottrina e giurisprudenza sulla natura della responsabilità, contrattuale ovvero precontrattuale precontrattuale di cui all’art. 1337 c.c. Ulteriore dottrina distingue la responsabilità in relazione agli interessi legittimi pretensivi ovvero oppositivi considerati.
9. La quantificazione del danno Breve cenno alla modalità legislativa per la quantificazione del danno da lesione di interessi legittimi. La norma di riferimento è l’art. 35, comma 2, del d. lgs 80/ 1998 non modificato dalla legge 205/ 2000, che recita “nei casi previsti dal comma 1, il g.a. può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, con il ricorso previsto dall’art. 27, comma 1, n. 4), del t. u. approvato con r.d. 1054 del 1924, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta. Dunque, la norma seppure limitata all’applicazione delle controversie rimesse alla giurisdizione esclusiva del g.a., viene estesa dalla dottrina e dalla giurisprudenza anche alle questioni risarcitorie proposte in sede di giudizio generale di legittimità. Pertanto, il g.a. è lasciato libero di non quantificare il danno ma di stabilire soltanto i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica dovrà proporre al danneggiato il pagamento della somma entro un certo termine. Tale interpretazione non convince, in quanto appare difficile che le parti realizzino una composizione amichevole della lite ed appare oscuro altresì il ricorso al giudizio di ottemperanza, in quanto la proposta venga formulata dall’amministrazione ma non venga ritenuta adeguata o soddisfacente al privato.
Capitolo 2 La responsabilità dei funzionari e dei dirigenti
1. Inquadramento della materia Fin dalla legislazione unitaria si è affermata la responsabilità contabile dei soli agenti contabili e non di tutti i dipendenti pubblici. Successivamente, con la legge del 1869 di contabilità di Stato si è introdotta la responsabilità amministrativa per tutti i dipendenti dello Stato, per i danni da essi cagionati alle amministrazioni statali di appartenenza. appartenenza. L’evoluzione successiva ha allargato tale ambito di soggetti tenuti a rispondere, tra cui i dipendenti e gli amministratori degli enti c.d. parastatali, delle regioni, delle aziende sanitarie e degli altri enti territoriali minori. Pertanto, il presupposto per essere sottoposti a responsabilità amministrativa consiste ad oggi semplicemente nel loro status di amministratori o di dipendenti, mentre per soggetti esterni occorre un legame con l’amministrazione che viene denominato rapporto di servizio, ossia una relazione caratterizzata dal tratto di investire un soggetto del compito di porre in essere in vece della p.a. un’attività senza che rilevi la natura giuridica dell’atto di investitura.
147
Il giudice della responsabilità amministrativa è la Corte dei conti, per cui la delimitazione soggettiva sostanziale della responsabilità amministrativa viene a coincidere con quella processuale. Quanto agli enti pubblici economici, fino al 2003 i loro dipendenti erano sottratti alla giurisdizione della Corte dei conti, ma la Cassazione ha successivamente modificato tale orientamento. Invero, il criterio fondante la giurisdizione della Corte dei conti si è spostato dalla qualità del soggetto alla natura del danno e degli scopi perseguiti, per cui risponde di responsabilità amministrativa anche un privato che abbia ottenuto un contributo da un ente pubblico per uno scopo di interesse pubblico.
2. La disciplina della responsabilità amministrativa I vecchi testi normativi si limitavano ad affermare la responsabilità dei dipendenti dello Stato, nell’esercizio delle loro funzioni, cagionassero danno allo Stato, per cui si stabiliva il carattere parziario della responsabilità in capo a ciascun dipendente per il fatto dell’illecito compiuto da più persone rispondeva per la parte che vi aveva preso e si attribuiva al giudice il potere di condannare ad una somma inferiore alla misura del danno. Fu obbligato, pertanto, il ricorso alla disciplina della responsabilità civile, in quanto la Corte dei conti si orientò dapprima verso il modello di responsabilità contrattuale, valorizzando il rapporto d’impiego corrente tra il danneggiante ed il danneggiato e si configurò nel modello della responsabilità contrattuale di perseguire i dipendenti d un’amministrazione che avessero cagionato danni a diversa amministrazione, per cui di pubblici dipendenti venivano a rispondere a titolo di responsabilità civile extracontrattuale innanzi al g.o. A metà degli anni Novanta il legislatore detta la disciplina della responsabilità amministrativa secondo il modello della responsabilità civile, che si specifica nel comportamento illecito per elemento soggettivo, danno e nesso di causalità- Elementi differenziali riguardano l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, la responsabilità che viene limitata al dolo ed alla colpa grave nonché al danno che deve essere quantificato tenendo conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione o dalla comunità amministrata ed il danno diventa risarcibile anche se provocato ad amministrazioni diverse da quelle di appartenenza. appartenenza. Della previgente disciplina resta il carattere personale della responsabilità, in quanto ciascuno risponde per la parte che vi presta nei comportamenti dannosi. Inoltre è stato conservato il potere riduttivo derivante dalla condotta illecita rispetto alla misura del danno cagionato ed è stato chiarito che il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni. Quanto alla insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, la Corte costituzionale ha chiarito che il danno subito dall’amministrazione è determinato con la relativa sentenza di condanna che diventa costitutiva del debito risarcitorio. Recentemente, la giurisprudenza ha affermato che le scelte discrezionali possono essere valutate sotto i profili di legittimità utilizzando le figure sintomatiche di eccesso di potere e valutando la condotta dannosa alla luce dei principi di cui all’art. 1 della legge 241/1990. Tre sono, in astratto, le funzioni che caratterizzano qualsiasi tipi di responsabilità, e cioè l a sanzione dell’illecito, il risarcimento del danno, la dissuasione o prevenzione dal commettere ulteriori illeciti. Nella responsabilità amministrativa prevale il terzo profilo funzionale, in quanto essa serve a scoraggiare coloro che impiegano risorse pubbliche dal commettere illeciti. Alla luce della nuova disciplina emerge ormai una sola disciplina sia per gli agenti contabili sia per tutti gli altri soggetti che danneggiano l’amministrazione, in quanto soggetti legati per il loro status di amministratori o dipendenti ovvero per rapporto di servizio. 3. Il c.d. condono erariale Con la legge finanziaria del 2006 è stato introdotto l’istituto del c.d. condono erariale, per cui coloro che sono stati condannati con sentenza da parte della Sezione regionale della Corte dei conti possono chiedere durante il processo di appello che la controversia sia definita mediante pagamento
148
di una somma non inferiore al 10% e non superiore al 20% del danno quantificato nella sentenza impugnata. La Sezione centrale di appello, dopo aver sentito il P.M., delibera con decreto assunto in camera di consiglio sulla richiesta di condono e, in caso di accoglimento, determina la somma dovuta in misura non superiore al 30% del danno quantificato nella sentenza di primo grado, stabilendo il termine per il versamento. Il giudizio di appello viene concluso dopo il deposito della ricevuta di versamento della somma stabilita presso la Segreteria della sezione della Sezione di appello. Il condono può essere richiesto soltanto se la condotta illecita è antecedente all’entrata in vigore della legge, e cioè al 1 gennaio 2006. In riferimento a tale istituto, la Corte costituzionale ha rigettato le sollevate questioni di legittimità costituzionale affermando che le disposizioni sul condono erariale richiedono che il giudice camerale valuti tutti gli elementi desumibili dall’accertamento dei fatti già compiuti in sede di sentenza di primo grado, per cui al giudice contabile viene riconosciuto un potere più ampio nel valutare se rigettare o meno la richiesta di condono. Inoltre, la Corte costituzionale ha ribadito che il condono erariale non comporta alcuna deroga al sistema della responsabilità amministrativa e non produce alcun effetto premiale, in quanto dovuto dai responsabili in base alle norme proprie del sistema di responsabilità amministrativa. Pertanto, dalle affermazioni della Corte emerge il “proprium” della responsabilità amministrativa, in quanto l’intero danno subito dall’amministrazione non è di per sé risarcibile e costituisce soltanto il presupposto per il promuovimento da parte del P.M. dell’azione di responsabilità. Il danno risarcibile, infatti, dipende soltanto dalla valutazione discrezionale ed equitativa del giudice contabile. In relazione al danno provocato ed al danno risarcibile si distingue tra responsabilità amministrativa e responsabilità civile, per cui il condono erariale non modifica il sistema della responsabilità amministrativa in quanto per richiedere il condono si richiede che la condotta illecita sia antecedente alla entrata in vigore della legge che disciplina l’istituto. La Corte dei conti, a sua volta, ritiene che tale istituto sia finalizzato allo snellimento del processo di accertamento della responsabilità amministrativa con eliminazione della fase di appello e nel reperimento immediato delle risorse finanziarie. Di qui risulta il profondo contrasto tra orientamento della Corte costituzionale e quello della Corte dei conti, in quanto si riguarda in modo differente alla responsabilità amministrativa.
4. La responsabilità dirigenziale Ai sensi dell’art. 5 del d. lgs. 286/ 1999, gli esiti dei controlli interni sulla gestione amministrativa costituiscono la necessaria premessa per l’attività di valutazione dei dirigenti, per cui si prevede che l’esito negativo della valutazione costituisce presupposto per l’applicazione delle misure di cui all’art. 21, commi 1 e 2 del decreto 29 in materia di responsabilità dirigenziale. L’art. 21 del d. lgs. 165/ 2002, modificato dalla legge 145/ 2002, prevede ora che il mancato raggiungimento degli obiettivi ovvero l’inosservanza delle direttive imputabili al dirigente determina l’impossibilità di rinnovo dello stesso incarico dirigenziale, fatta salva la possibilità, a seconda della gravità dei casi, della revoca dall’incarico del dirigente incorso in responsabilità ovvero del recesso dal rapporto di lavoro, nei casi di maggiore gravità, secondo le disposizioni del contratto collettivo di lavoro. Tuttavia, mentre la responsabilità per mancato raggiungimento degli obiettivi è considerata fattispecie tipica della responsabilità dirigenziale, dubbia è la ricostruzione della responsabilità dirigenziale per inosservanza delle direttiva, la quale si avvicina alla responsabilità disciplinare. Invero, la responsabilità dirigenziale non sorge dalla violazione di canoni normativi di comportamento, ma dalla verifica dei risultati prodotti nel settore organizzativo cui il dirigente è preposto.
149
