DIRITTO PENALE (PARTE GENERALE)
Capitolo I
Legittimazione e compiti del diritto penale.
Cosa legittima lo Stato a ricorrere alla pena?
la pena statale si legittima come un male inflitto dallo Stato per compensare (retribuire) il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società (è una teoria assoluta, svincolata cioè dal raggiungimento di un qualsiasi fine);
Teoria retributiva:
legittima la pena come il mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi destinatari; il contenuto afflittivo della pena ha infatti la funzione di creare una controspinta psicologica capace di neutralizzare le spinte a delinquere dei consociati. (Art. 27.3 Cost .: "Le pene (minacciate) non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato" ). ). Teoria general-preventiva:
la pena è lo strumento per prevenire che l'autore di un reato commetta in futuro altri reati; tale funzione può essere raggiunta in tre forme: a) con la risocializzazione (aiutando cioè il condannato a reinserirsi nella società nel risp rispet etto to dell dellaa legg legge) e),, b) con con l'in l'inti tim midaz idazio ione ne (qua (quand ndoo è vano vano il tent tentat ativ ivoo di risociali risocializzare) zzare),, c) con la neutralizza neutralizzazione zione (quando a e b non sono sufficient sufficienti,i, l'unico l'unico scopo della pena è di renderlo inoffensivo). Teoria special-preventiva:
(Potere legislativo: seleziona i comportamenti penalmente rilevanti e minaccia le pene ai trasgressori; trasgressori; potere giudiziario: accerta la violazione delle norme legislative e infligge le pene adeguate; potere esecutivo: cura l'esecuzione delle pene inflitte dal giudice.) Criteri guida per la selezione dei fatti penalmente rilevanti. Principi Principio o di effe effettiv ttività: ità:
il legislatore può reprimere con la pena soltanto fatti
offensivi di beni giuridici; il legislatore può reprimere con la pena solo le offese recate colpevolmente, cioè le offese che siano personalmente rimproverabili al suo Principio di colpevolezza:
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autore (principio di personalità della responsabilità penale, art. 27.1 Cost .: "La responsabilità penale è personale" ). ). Un comportamento penalmente sanzionabile può essere imputato ad un soggetto (personalmente) solo quando sia da lui voluto (dolo) o quantomeno sia a lui rimproverabile al titolo di colpa; sono quindi incostituzionali tutte le ipotesi di responsabilità oggettiva, in cui il fatto penalmente rilevante è addebitato al soggetto solo sulla base di un rapporto di causalità materiale, senza che possa essere ricondotto, direttamente o indirettamente, indirettamente, alla sua volontà; Principio di proporzione: solo offese sufficientemente gravi colpevolmente recate a questo o a quel bene b ene giuridico "meritano" il ricorso alla pena; principio di sussidiarietà: dev'essere minacciata la pena solo quando nessun altro strumento sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace nei confronti di una determinata forma di aggressione (extrema ( extrema ratio). ratio). Il giudice deve accertare la conformità del fatto concreto dal modello di reato desunto dal legis legislat latore ore:: tal talee accert accertame amento nto avvien avvienee trami tramite te l'inte l'interpr rpreta etazio zione ne della della norma norma incriminatrice. Il principio di legalità dei reati ( art. 25.2 Cost . "Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso" ) impone al giudice un'interpretazione letterale della norma; inoltre, il giudice è tenuto ad un'interpretazione letterale della norma perché l'art. 1 c.p.(e art. 14 Preleggi) vieta esplicitamente il ricorso all'analogia a sfavore del cittadino (art. 1 c.p. "Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge come reato, né con pene che non siano da essa stabilite"). Comunque, il giudice, tra più tipi di pena previsti per una certa figura di reato, deve scegliere la più idon idonea ea a prev preven enir iree il risc rischi hioo che che "egl "egli" i" deli delinqu nquaa nu nuov ovam amen ente te,, inti intimi mide dend ndol oloo o promuovendone (rieducando) il reinserimento reinserimento nella società. Una volta che il giudice abbia commisurato la pena da applicare, può aprirsi un ulteriore fase dove lo stesso giudice può disporre che la pena non venga eseguita, o può sostituirla con pene diverse e meno gravose di quella inflitta. Tale possibilità riguarda i reati di bassa gravità, i cui autori possono essere ammessi alla sospensione condizionale della pena (art. 163 c.p. , la condanna inflitta per il reato commesso però non deve essere superiore a 2 anni di arresto o reclusione) o alla sostituzione della pena detentiva breve (cioè, non eccedente i 2 anni): il giudice fa questo quando ritiene che il soggetto non commetterà in futuro altri reati. Accessorietà del diritto diritto penale.
Vi sono sono no norm rmee incr incrim imin inat atri rici ci in rapp rappor orto to di acce access ssor orie ietà tà con con gli gli altr altrii ram rami dell'ordinamento. Si tratta di norme incriminatrici che disciplinano materie in parte già giuridicamente regolate dal diritto civile o amministrativo, alle cui regole il giudice penale dovrà quindi necessariamente fare riferimento (quindi, il giudice penale dovrà applicare anche quelle regole giuridiche giuridiche extra-penali). Per es. nei delitti contro il patrimonio (es., nel furto, art. 624 c.p.), l'altruità della cosa sta a denotare che la cosa non è di proprietà dell'autore di quei delitti, e il relativo 2
autore (principio di personalità della responsabilità penale, art. 27.1 Cost .: "La responsabilità penale è personale" ). ). Un comportamento penalmente sanzionabile può essere imputato ad un soggetto (personalmente) solo quando sia da lui voluto (dolo) o quantomeno sia a lui rimproverabile al titolo di colpa; sono quindi incostituzionali tutte le ipotesi di responsabilità oggettiva, in cui il fatto penalmente rilevante è addebitato al soggetto solo sulla base di un rapporto di causalità materiale, senza che possa essere ricondotto, direttamente o indirettamente, indirettamente, alla sua volontà; Principio di proporzione: solo offese sufficientemente gravi colpevolmente recate a questo o a quel bene b ene giuridico "meritano" il ricorso alla pena; principio di sussidiarietà: dev'essere minacciata la pena solo quando nessun altro strumento sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace nei confronti di una determinata forma di aggressione (extrema ( extrema ratio). ratio). Il giudice deve accertare la conformità del fatto concreto dal modello di reato desunto dal legis legislat latore ore:: tal talee accert accertame amento nto avvien avvienee trami tramite te l'inte l'interpr rpreta etazio zione ne della della norma norma incriminatrice. Il principio di legalità dei reati ( art. 25.2 Cost . "Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso" ) impone al giudice un'interpretazione letterale della norma; inoltre, il giudice è tenuto ad un'interpretazione letterale della norma perché l'art. 1 c.p.(e art. 14 Preleggi) vieta esplicitamente il ricorso all'analogia a sfavore del cittadino (art. 1 c.p. "Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge come reato, né con pene che non siano da essa stabilite"). Comunque, il giudice, tra più tipi di pena previsti per una certa figura di reato, deve scegliere la più idon idonea ea a prev preven enir iree il risc rischi hioo che che "egl "egli" i" deli delinqu nquaa nu nuov ovam amen ente te,, inti intimi mide dend ndol oloo o promuovendone (rieducando) il reinserimento reinserimento nella società. Una volta che il giudice abbia commisurato la pena da applicare, può aprirsi un ulteriore fase dove lo stesso giudice può disporre che la pena non venga eseguita, o può sostituirla con pene diverse e meno gravose di quella inflitta. Tale possibilità riguarda i reati di bassa gravità, i cui autori possono essere ammessi alla sospensione condizionale della pena (art. 163 c.p. , la condanna inflitta per il reato commesso però non deve essere superiore a 2 anni di arresto o reclusione) o alla sostituzione della pena detentiva breve (cioè, non eccedente i 2 anni): il giudice fa questo quando ritiene che il soggetto non commetterà in futuro altri reati. Accessorietà del diritto diritto penale.
Vi sono sono no norm rmee incr incrim imin inat atri rici ci in rapp rappor orto to di acce access ssor orie ietà tà con con gli gli altr altrii ram rami dell'ordinamento. Si tratta di norme incriminatrici che disciplinano materie in parte già giuridicamente regolate dal diritto civile o amministrativo, alle cui regole il giudice penale dovrà quindi necessariamente fare riferimento (quindi, il giudice penale dovrà applicare anche quelle regole giuridiche giuridiche extra-penali). Per es. nei delitti contro il patrimonio (es., nel furto, art. 624 c.p.), l'altruità della cosa sta a denotare che la cosa non è di proprietà dell'autore di quei delitti, e il relativo 2
acce accert rtam amen ento to rich richie iede de,, appu appunt nto, o, l'ap l'appl plic icaz azio ione ne al caso caso conc concre reto to dell dellee regol regolee civilistiche sui modi d'acquisto della proprietà. Le regole probatorie.
L'onere di provare la sussistenza degli elementi costitutivi di un reato incombe sull'accusa: vi è infatti il principio della presunzione di non colpevolezza sino alla condanna condanna definitiva definitiva.. L'art. 27.2 Cost . recita infatti quanto segue: "l'imputa "l'imputato to non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva". Va pronunciata sentenza di assoluzione non solo quando vi è la prova che "il fatto non sussiste, l'imputato non lo ha commesso, il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato ovvero il reato è stato commesso da persona non imputabile o non punibile per altra ragione, ma anche quando vi è il dubbio che il fatto sussiste, che l'imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona non imputabile", perché manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova. Inoltre, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione se vi è la prova che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione o di una causa di non punibilità ovvero vi è il dubbio sull'esistenza delle stesse. Gli interventi della Corte Costituzionale. Costituzionale.
La Corte Corte Costituzi Costituzionale onale ha valorizzat valorizzatoo i principi principi costituzio costituzionali nali di colpevolezza colpevolezza:: con una sentenza ha messo al bando la responsabilità oggettiva, individuando nella colpa il limite invalicabile per l'attribuzione della responsabilità penale.
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Capitolo II
Le parti.
Principio di legalità.
Principio in forza del quale vi è una riserva di legge per quanto riguarda l'individuazione dei reati, delle pene e delle misure di sicurezza, così da mettere il cittadino al sicuro dagli arbitri del potere esecutivo e del potere giudiziario. Art. 25 Cost .: comma 2 "Nessuno può essere punito se non in forza di una legge (che sia entrata in vigore prima del fatto commesso)" . Notiamo, appunto, il principio di legalità dei reati e delle pene, che viene ribadito all'art. 1 c.p.. È quindi la legge a prevedere il tipo, i contenuti e la misura delle pene: per ogni figura di reato vi è la predeterminazione legale di una cornice di pene, cioè di un minimo e un massimo entro il quale il giudice, utilizzando i criteri indicati dall' art. 133 c.p ., dovrà scegliere la pena adeguata ad ogni singolo caso concreto. Comma 3 "Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge" . Notiamo, appunto, il principio di legalità delle misure di sicurezza, che viene ribadito dall'art. 199 c.p . "Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti" . Le misure di sicurezza sono sanzioni (personali o patrimoniali) applicabili in aggiunta alla pena nei confronti di soggetti imputabili o semi imputabili, ovvero in luogo della pena nei confronti di soggetti incapaci di intendere e di volere. Presupposti per l'applicazione delle misure di sicurezza sono: la commissione di un reato (o, eccezionalmente, di un quasi reato: ad es. quando si agisce per commettere un delitto che poi non verrà commesso), la pericolosità sociale dell'agente (cioè la probabilità che egli commetta nuovamente reati). Art. 133 c.p.: comma 1" Nell'esercizio del potere discrezionale indicato nell'art. 132, il giudice deve tener conto della gravità del reato desunta: dalle modalità dell'azione, dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato, dall'intensità del dolo e dal grado della colpa”. Comma 2 "Il giudice deve altresì tener conto della capacità a delinquere del colpevole desunta: dal carattere del reo, dalla condotta contemporanea o susseguente al reato”. Per mettere al sicuro il cittadino dagli arbitri del potere giudiziario, il principio di legalità ex art. 25.2 Cost. Impone al legislatore tre principi che sono parte integrante del principio di legalità e che trovano quindi loro fondamento nell'art. 25.2 Cost. (violare questi tre principi equivale a violare l'art. 25 Cost.): Principio di precisione: il legislatore deve formulare le norme penali nella forma più chiara possibile ("il cittadino, solo in leggi chiare e precise può trovare in ogni momento cosa gli è lecito che cosa gli è vietato"). Leggi imprecise non consentono di 4
muovere all'agente un rimprovero di colpevolezza: la Corte Costituzionale ha infatti affermato che si possa invocare a propria scusa l'erronea interpretazione della legge penale, che abbia determinato l'erronea convinzione di realizzare un fatto finalmente irrilevante, quando l'errore sia stato provocato dall'assoluta oscurità del testo legislativo. Principio di determinatezza: il legislatore deve incriminare solo fatti suscettibili di essere provati nel processo. Principio di tassatività: il legislatore deve imporre al giudice il divieto di estensione analogica delle norme incriminatrici. Il principio di tassatività si concretizza quindi nel divieto di analogia a sfavore del reo (quindi, il divieto di analogia non si estende alle norme che escludono o attenuano la responsabilità, come per es. norme sulle cause di giustificazione); il divieto di analogia (art. 14 Preleggi) interessa anche le norme eccezionali, di conseguenza la norma di favore non deve avere carattere eccezionale. Le cause di esclusione della punibilità non sono applicabili per analogia per il loro carattere di norme eccezionali; le norme che prevedono circostanze attenuanti non ammettono estensione analogica. La riserva di legge come riserva alla legge formale dello Stato.
Il fondamento politico (evitare gli arbitri del potere esecutivo e giudiziario) della riserva di legge in materia penale impone di interpretare la formula "legge" nell' art. 25.2 Cost. come "legge formale", escludendo quindi i decreti-legge e i decreti legislativi dalle fonti del diritto penale. Opposto è però l'orientamento della prassi parlamentare e governativa, visto che il Governo ha fatto spesso ricorso al decretolegge in materia penale: gran parte della dottrina approva gli orientamenti della prassi, interpretando la riserva di legge ex art. 25.2 Cost come riserva di legge in senso materiale (comprensiva quindi dei decreti-legge e dei decreti legislativi). Secondo il nostro testo, invece, non si può intendere la riserva di legge ex art. 25.2 Cost in senso materiale, infatti: - il decreto-legge non può essere fonte di norme penali, in quanto, in caso di mancata conversione, risultano non più reversibili gli effetti sulla libertà personale prodotti da un decreto-legge che preveda nuove incriminazioni o inasprisca un preesistente trattamento sanzionatorio; - anche il D.lgs. è escluso dalle fonti del diritto penale perché la prassi è lontana dagli standard di rigore,analiticità e chiarezza auspicati dalla dottrina per la legittimità della delega; inoltre, la determinazione di principi e criteri direttivi circoscrive ma non elimina la discrezionalità dell'esecutivo nell'esercizio della delega.
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I decreti governativi in tempo di guerra.
L'unica deroga alla riserva di legge formale ex art. 25.2 Cost. è rappresentata dai decreti governativi in tempo di guerra che, in base all'art. 78 Cost ("Le camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al Governo i poteri necessari" ) possono essere fonte di norme penali su delega espressa del Parlamento. Riserva di legge e atti del potere esecutivo. Riserva di legge assoluta, relativa o tendenzialmente assoluta?
La Legge formale dello Stato è l'unica fonte di norme incriminatrici. Bisogna stabilire se l'esclusione degli atti del potere esecutivo sia totale o parziale: cioè, se la riserva di legge ex art. 25.2 Cost sia assoluta, relativa o tendenzialmente assoluta. Per quanto riguarda i rapporti tra legge penale e atti normativi generali del potere esecutivo (regolamenti, decreti ministeriali.....): - un primo orientamento, che si dichiara favorevole alla riserva assoluta ma in realtà patrocina una lettura della riserva come relativa, ritiene legittima ogni forma di rinvio da parte della legge a una fonte subordinata: considera quindi legittima, ad esempio, una norma di fonte legislativa che si limiti a prevedere una sanzione penale per la violazione di un precetto che, successivamente all'emanazione della legge, verrà interamente individuato da un regolamento; - un secondo orientamento, a favore del carattere relativo della riserva, riconosce che le norme generali e astratte emanate da fonti subordinate alla legge, sulla base di un rinvio contenuto nella norma legislativa, integrano il precetto, concorrendo quindi a definire la figura del reato; - un terzo orientamento, che utilizza la formula di riserva tendenzialmente assoluta , ritiene legittimo il rinvio della legge ad atti generali e astratti del potere esecutivo solo se quegli atti si limitano a specificare sul piano tecnico elementi già descritti dal legislatore (es. è il caso della legge in materia di sostanze stupefacenti che rinvia al Ministro della sanità l'individuazione con decreto ministeriale delle sostanze stupefacenti delle quali è vietata la produzione). Questo orientamento è stato accolto dalla Corte Costituzionale. Quanto ai rapporti tra legge penale e provvedimenti individuali e concreti del potere esecutivo, non violano la riserva di legge le norme penali che sanzionano l'inottemperanza a classi di provvedimenti della P.A.: il singolo provvedimento amministrativo del quale la legge punisce l'inottemperanza è infatti estraneo al precetto penale, perché non aggiunge nulla all'astratta previsione legislativa: è solo un accadimento concreto che va ricondotto nella classe di provvedimenti descritta dalla norma incriminatrice. è tale la lacuna il cui precetto è formulato in modo generico, dovendo perciò essere completato da atti normativi di grado inferiore
Norme penali in bianco:
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(regolamenti) aventi carattere puramente tecnico, mentre la sanzione è specificamente e precisamente determinata. Legge regionale e diritto penale.
Legge regionale: non può essere fonte di norme incriminatrici: infatti, l'art. 117.2 lettera e Cost stabilisce che "lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di ordinamento penale" . Comunque, la competenza delle Regioni a dettare norme penali (art. 117.2 e 25.2 Cost) riguarda solo le norme incriminatrici,e non le norme scriminanti (cioè le norme che costituiscono causa di giustificazione del reato) che non sono, appunto, norme penali. Diritto comunitario e diritto penale.
Lo sviluppo delle Comunità europee, culminato con la creazione dell'Unione Europea, ha acuito i problemi inerenti ai rapporti tra diritto comunitario e diritto penale degli Stati membri. Un primo problema riguarda l'esistenza di una potestà sanzionatoria penale dell'Unione Europea . Esso va risolto in senso negativo. Nessuno dei trattati istitutivi delle Comunità attribuisce in forma espressa a istituzioni comunitarie la potestà di creare norme incriminatrici. Ed anche se vi fosse una previsione di questo tipo, le norme incriminatrici eventualmente emanate dalle fonti comunitarie non potrebbero avere ingresso nel nostro ordinamento: il principio costituzionale della riserva di legge in materia penale attribuisce infatti al solo Parlamento nazionale la competenza a emanare norme incriminatrici. Gli organi dell'Unione Europea in definitiva quindi possono tutelare direttamente gli interessi comunitari soltanto con sanzioni amministrative. L'Unione Europea può, però, imporre al legislatore degli Stati membri l'obbligo di emanare norme penali a tutela di determinati interessi. Per ciò che concerne il primo pilastro, il diritto comunitario ha sinora evitato di imporre agli Stati obblighi di criminalizzazione espliciti; ma l'esistenza di tali obblighi è stata affermata più volte dalla Corte di giustizia delle Comunità europee. Accade spesso, ad es., che la Comunità rivolga agli Stati membri l'obbligo di prevedere sanzioni penali a tutela degli interessi rientranti nella competenza comunitaria. Obblighi di criminalizzazione espliciti sono già oggi presenti in gran numero negli strumenti normativi del terzo pilastro , in particolare, convenzioni e decisioni quadro. Tali strumenti mirano , in effetti, all'armonizzazione delle legislazioni penali degli Stati membri, allo scopo di promuovere la cooperazione giudiziaria e di polizia nel contrasto alle forme più gravi di criminalità transnazionale (criminalità organizzata e terrorismo, traffico di stupefacenti, traffico di essere umani, pedopornografia ecc.). 7
L'incidenza del diritto dell'Unione sulla discrezionalità del legislatore italiano è notevole (vincoli spesso dettagliati sulla concreta conformazione dei precetti). Dal diritto dell'Unione discendono poi taluni vincoli per il giudice penale degli Stati membri. In primo luogo vi è la possibilità che norme comunitarie dotate di efficacia diretta, contrastanti con norme penali statali, ne paralizzino, in tutto o in parte, l'applicabilità, in forza del principio della prevalenza del diritto comunitario sul diritto nazionale. L'incompatibilità della norma penale rispetto alla norma comunitaria può essere totale o parziale.Nel primo caso la norma comunitaria rende inapplicabile la norma penale in tutta la sua estensione. Nel secondo caso il campo di applicazione della norma penale verrà limitato: saranno estromesse le ipotesi regolate in modo diverso dalla norma comunitaria. Un secondo ordine di vincoli discendente dal diritto dell'Unione è relativo al c.d. obbligo di interpretazione conforme alla normativa comunitaria.
Consuetudine e diritto penale.
Il principio di riserva di legge ex art. 25.2 Cost preclude la creazione di norme incriminatrici da parte della consuetudine. Le norme consuetudinarie possono essere invece fonte di cause di giustificazione, in quanto oggetto della riserva di legge ex art. 25. 2 Cost sono soltanto le norme incriminatrici. Corte Costituzionale e diritto penale.
La riserva di legge ex art. 25. 2 Cost esclude che, attraverso il sindacato sulle norme incriminatrici, la Corte Costituzionale possa ampliare la gamma dei comportamenti penalmente rilevanti o inasprire il trattamento sanzionatorio di un reato. ( L'unica ipotesi in cui la Corte può vincolare una norma che abbia abolito un reato, facendo rivivere la norma incriminatrice abrogata dal legislatore, è quella in cui tale norma rappresenti l'attuazione di un "obbligo costituzionale espresso di incriminazione" : in caso di accoglimento di una tale questione di illegittimità, la disposizione incriminatrice fatta rivivere dalla Corte Costituzionale si applicherebbe a tutti i fatti commessi successivamente alla pronuncia dalla Corte, mentre per i fatti anteriori la sua applicazione sarebbe preclusa dal principio di irretroattività ex art. 25. 2 Cost). La riserva di legge non preclude invece il controllo di costituzionalità delle norme incriminatrici che produca un effetto "in bonorum partem", cioè quello di eliminare una figura di reato, di ridurre il campo di applicazione, di mitigare le sanzioni previste dalla legge Art. 25. 2 Cost.
"Nessuno può essere punito se non in forza di una legge: riserva di legge. 8
principio di legalità penale dei reati e delle pene. Trovano esplicito riferimento costituzionale il principio di precisione, tassatività e determinatezza. Vi è un collegamento all'art. 1 c.p. "nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite". "che sia entrata in vigore prima del fatto commesso" (principio di irretroattività della legge penale: vieta di applicare la legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in vigore. Vi è un collegamento all'art. 2 c.p. "Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato" ). Art. 25. 3 Cost.
"Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge": principio di legalità penale relativo alle misure di sicurezza. Vi è un collegamento all'art. 199 c.p. "Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti". Non trova riconoscimento costituzionale il principio di irretroattività in materia di misure di sicurezza. L'interpretazione nel diritto penale.
La fedeltà del giudice alla legge è, innanzitutto, incarnata dal divieto di analogia in malam partem, che vieta al giudice di ricondurre sotto la norma casi non riconducibili a nessuno dei suoi possibili significati letterali. Il giudice deve ricorrere nella materia penale a quella particolare interpretazione sistematica denominata "interpretazione conforme alla Costituzione", che comporta l'adozione di una serie di criteri selettivi dei fatti penalmente rilevanti: il principio di offensività impone l'espulsione dalla fattispecie legale dei fatti in concreto inoffensivi del bene giuridico tutelato; il principio di colpevolezza appone come limite alla rilevanza dei fatti offensivi penalmente rilevanti il rimprovero all'autore di aver realizzato quel fatto almeno per colpa; il principio di precisione comporta che tra i possibili significati letterali si estromettano quei significati che conferiscono alla norma contorni inguaribilmente incerti. Il giudice italiano ha l'obbligo di un'interpretazione conforme alla normativa europea della legge nazionale che la attua, scegliendo tra i possibili significati letterali della legge nazionale quello conforme alle pretese del diritto dell'Unione Europea. Primeggiano nel diritto penale l'interpretazione sistematica della norma con altre disposizioni della legge ordinaria, ubicate dentro e fuori il diritto penale, e l'interpretazione a fortiori, che impone di chiarire i dubbi interpretativi sollevati da una norma alla luce, tra l'altro, di un'altra norma di portata più ampia. Restare entro la cornice dei "possibili significati letterali" è impossibile quando le norme siano inguaribilmente imprecise. Vi sono termini il cui significato va senz'altro cercato nel linguaggio comune. 9
Non è al solo linguaggio comune tuttavia che si deve ricorrere per dare un significato alla lettera della legge. La varietà delle materie disciplinate dal diritto penale comporta infatti l'impiego di diverse e complesse terminologie specialistiche, recepite nel linguaggio giuridico.
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Capitolo III
Limiti all'applicabilità della legge penale.
a) Limiti temporali. Art. 2 c.p.
Comma 1 "Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato". Notiamo il principio di irretroattività irretroattività di nuove incriminazioni: si ha una nuova incriminazione quando la legge individua una nuova figura di reato e (anche) quando la legge effettua un ampliamento delle figure di reato preesistenti. L'irretroattività abbraccia non solo le nuove incriminazioni, ma anche la previsione di pene più severe di quanto previsto nella legge vigente al tempo del commesso reato. Tale comma si collega all'art. 25. 2 Cost. Comm Commaa 2 "Nes "Nessu suno no pu puòò esse essere re pu puni nito to per per un fatt fattoo che, che, seco second ndoo un unaa legg leggee posteriore, posteriore, non no n costituisce reato; e se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali". Notiamo il principio di retroattività delle norme penali favorevoli all'agente: la norma sopravvenuta che abolisce l'incriminazione (reato) si applica quin qu indi di retr retroa oatt ttiv ivam amen ente te (e ne pu puòò risu risult ltar aree trav travol olto to anch anchee il giud giudic icat ato) o).. Si ha abolizione del reato sia quando viene integralmente soppressa una figura di reato, sia quando ne vengono ridefiniti i contorni così da restringerne l'area applicativa. Comma 3 "Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile" irrevocabile" . Notiamo Notiamo sia il principio principio di irretroat irretroattivit tivitàà delle norme penali sfavorevoli all'agente, sia il principio della retroattività della legge più favorevole (ovviamente, in quest'ultimo caso, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna). Comma 4 "Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti" (non vale quindi, in questi casi, il principio della retroattività della disciplina più favorevole alla reo) Comm Commaa 5 "Le "Le disp dispos osiz izio ioni ni di quest questoo arti artico colo lo si ap appl plic ican anoo altr altres esìì nei nei casi casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti" . Tale comma è stato dichiarato illegittimo dalla Corte Costituzionale, nella parte in cui rendeva applicabile ai decreti-legge decaduti o non convertiti in legge l'intera disciplina della successione di leggi penali favorevoli al reo, perché a norma dell'art. 77. 3 Cost i decreti-legge non convertiti perdonò efficacia sin dall'inizio e quindi non si può delineare, in tale quadro, una successione di leggi penali (cioè l'intera disciplina della successione di leggi penali favorevoli al reo). Dobbiamo distinguere tra fatti pregressi (commessi prima dell'emanazione del 11
decreto-legge non convertito) e fatti concomitanti (commessi dopo l'emanazione del decreto-legge e prima dello spirare del termine per la sua conversione): quanto ai fatti progressi, ove il fatto fosse preveduto come reato dalla legge del tempo, l'abolizione del reato o la disciplina più favorevole prevista dal decreto-legge non convertito non avrà nessun effetto (l'agente sarà quindi punibile in base alla legge in vigore al tempo dal fatto); quanto ai fatti concomitanti, si applica invece la disciplina più favorevole cont conten enut utaa nel nel decr decret etoo-le legg ggee no nonn conv conver erti tito to (abo (aboli lizi zione one del del reat reatoo o disc discip ipli lina na semplicemente più favorevole). Come già detto, l'irretroattività riguarda non solo le nuove incriminazioni, ma anche la previsione di pene più severe di quanto previsto nella legge vigente al tempo del commesso reato. Per quanto riguarda invece le misure di sicurezza: - l'art. 25. 3 Cost "Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge" enuncia sì il principio di legalità, ma non il principio di irretroattività; - l'art. 200 c.p . afferma che "Le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo dell'applicazione. Se la legge del tempo cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al tempo della esecuzione" (per applicazione si intende l'atto con il quale la misura viene adottata, per esecuzione, l'attuazione pratica e materiale). Notiamo quindi la retroattività in materia di misure di sicurezza. L’art. 200 c.p. disciplina l'ipotesi in cui il fatto fosse previsto come reato già al tempo della sua commissione e la legge del tempo già prevedesse l'applicabilità di una misu mi sura ra di sicu sicure rezz zza, a, ma (app (appun unto to)) un unaa legg leggee succ succes essi siva va abbi abbiaa disc discip ipli lina nato to diversamente le modalità di esecuzione della misura. Questa disciplina comporta l'appl l'applica icabil bilità ità retroa retroatti ttiva va della della legge legge soprav sopravven venuta uta che ridisc ridiscipl iplini ini le mo modali dalità tà esecutive della misura di sicurezza, anche quando le nuove modalità risultino più gravose per l'agente. Un altro problema, riguarda invece la possibilità di applicare una misura di sicurezza prevista da una legge posteriore nel caso in cui la legge del tempo in cui il soggetto ha agito configurasse il fatto come reato, ma non prevedesse l'applicabilità di quella misura: tale ipotesi non rientra nella disciplina dell'art. 200 c.p. e quindi, in base al generale principio di irretroattività (art. 11 Preleggi), il giudice non potrà applicare la misura di sicurezza a chi abbia agito prima dell'entrata in vigore della legge che ha previsto la misura. misura. (Art. 202 c.p. "Nessuno può essere sottoposto a una misura di sicurezza per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso o secondo una legge successiva, non costituisce reato" ). ).
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Principio di irretroattività irretroattività e diritto processuale processuale penale.
Le norme che regolano il processo penale non sono ricomprese nel divieto di retroattività; per la materia processuale vale il principio "tempus " tempus regit actum", actum", cioè il principio secondo il quale gli atti processuali già compiuti conservano la loro validità anche dopo un mutamento della disciplina legislativa, mentre gli atti da compiere sono immediatamente disciplinati dalla nuova legge processuale, ancorché collegati ad atti compiuti in precedenza. Per quanto riguarda l'efficacia nel tempo di una legge che allunghi la durata del tempo necessario per la prescrizione di un reato: - se all'entrata in vigore di tale (nuova) legge, sia già decorso il tempo per la prescrizione del reato, è inammissibile inammissibile un'applicazione retroattiva della nuova disciplina (ormai il reato è prescritto); - se all'entrata in vigore di tale (nuova) disciplina, la prescrizione non sia ancora maturata in base alla legge vigente al momento del fatto, la legge che sancisce l'allungamento dei termini potrebbe trovare applicazione retroattiva (potrebbe cioè applicarsi anche ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore). La successione di norme integratrici. integratrici.
Sono vere e proprie norme integratrici della norma penale le norme définitorie, cioè le norme con le quali il legislatore chiarisce il significato dei termini usati in uno o più disposizioni incriminatrici, concorrendo ad individuare il contenuto del precetto penale: quindi, una modifica della norma definitoria, che restringe l'ambito dell'incriminazione, dà vita ad una "parziale abolizione del reato", con efficacia retroattiva (art. 2. 2 c.p.) rispetto ai fatti commessi prima della modifica. La dichiarazione di illegittimità costituzionale. costituzionale.
L'art. 136 Cost afferma che dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nessun giudice può applicare la legge dichiarata incostituzionale a fatti che si siano verificati in qualsiasi tempo (infatti: "quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l'esecuzione l'esecuzione e tutti gli effetti penali" ). ). Il tempo del commesso commesso reato.
Per i reati commissivi: si concretizza nel momento dell'azione o dell'ultima azione prevista dalla norma incriminatrice; incriminatrice; per i reati omissivi: si concretizza nel momento in cui andava compiuta all'azione doverosa; 13
per i reati permanenti: ad es. sequestro di persona, il reato si considera commesso nel momento in cui il soggetto compie l'ultimo atto con cui volontariamente mantiene la situazione antigiuridica; per i reati abituali: ad es. maltrattamenti in famiglia, il tempo del commesso reato e quello in cui si realizza l'ultima condotta che integra il fatto di reato (es. l'ultima percossa.....). b) Limiti spaziali. I reati commessi nel territorio dello Stato.
Legge penale italiana si applica innanzitutto ai reati commessi nel territorio dello Stato, sia dal cittadino che dallo straniero: - art. 6 c.p. comma 1: chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana. comma 2: il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando l'azione o l'omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l'evento che è la conseguenza dell'azione od omissione. (Si applica la legge penale italiana anche nel caso in cui il reato venga commesso in territorio estero mentre in Italia siano compiute condotte di partecipazione, materiale o morale, come ad esempio agevolazione, istigazione.....) - agli effetti della legge penale, è territorio dello Stato il territorio della Repubblica e ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato; le navi e gli aeromobili italiani sono considerati come territorio dello Stato, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti secondo il diritto internazionale, ad una legge territoriale straniera. Comunque in base al diritto internazionale è illimitata l'estensione della legge penale italiana alle navi e agli aeromobili militari italiani che si trovino in territorio estero; se invece si tratta di navi e aerei civili italiani che si trovino in territorio estero, l'assoggettamento alla legge penale italiana è limitato perché è escluso quando: la vittima del reato è persona diversa dai membri dell'equipaggio; il fatto turba la tranquillità dello Stato estero; sia stato richiesto l'intervento dell'autorità locale. I reati commessi all'estero punibili incondizionatamente (senza alcuna condizione di procedibilità) secondo la legge italiana.
Art. 7 c.p.: è punito (incondizionatamente) secondo la legge italiana il cittadino o lo straniero che commette in territorio estero i seguenti reati: delitti contro la personalità dello Stato italiano, delitti di contraffazione del sigillo dello Stato italiano e di uso di tale sigillo contraffatto, delitti di falsità in moneta aventi corso legale nel territorio dello Stato italiano.
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I delitti politici commessi all'estero.
Art. 8 c.p.: il cittadino o lo straniero, che commette in territorio estero un delitto politico è punito secondo la legge italiana a richiesta del Ministro della Giustizia (se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa occorre, oltre la richiesta, anche la querela). Delitto politico: è ogni delitto che offende un interesse politico dello Stato (indipendenza, sicurezza, funzioni di governo...) o un diritto politico del cittadino (diritto di voto...). Delitto oggettivamente politico: è, appunto, quello fondato sulla natura del bene leso (interesse politico dello Stato, diritto politico del cittadino). È altresì considerato delitto politico il delitto comune determinato da motivi politici. Delitto soggettiva mente politico: è quello fondato sul motivo che spinge il reo a delinquere. I delitti comuni commessi all'estero dal cittadino.
Art. 9 c.p.: dispone l'assoggettamento alla legge italiana dei delitti comuni puniti con pena detentiva commessi dal cittadino all'estero. L'applicabilità della legge penale italiana è subordinata alla condizione che il cittadino, dopo la commissione del reato, sia presente nel territorio dello Stato e alla ulteriore condizione della doppia incriminazione del fatto (cioè della previsione del fatto come reato sia secondo la legge italiana, sia secondo la legge dello Stato straniero nel quale è stato commesso reato). Il rinnovamento del giudizio.
Art. 11 c.p. comma 1: per quanto riguarda i reati commessi nel territorio dello Stato, il cittadino o lo straniero è giudicato nello Stato, anche se sia stato giudicato all'estero; comma 2: per quanto riguarda i delitti politici e comuni commessi all'estero dal cittadino o dallo straniero, il cittadino o lo straniero, che sia stato giudicato all'estero, è giudicato nuovamente nello Stato, qualora il Ministro della Giustizia ne faccia richiesta (notiamo, comunque, una riserva di giurisdizione italiana). Il riconoscimento delle sentenze penali straniere.
Art. 12 c.p.: alla sentenza penale straniera pronunciata per un delitto può essere dato riconoscimento: 1) per stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna, ovvero per 2) dichiarare l'abitualità o la professionalità del reato o la tendenza a delinquere; quando la condanna importerebbe, secondo la legge italiana, una pena accessoria; quando, secondo la legge italiana, si dovrebbe sottoporre la persona 15
condannata o prosciolta, che si trova nel territorio dello Stato, a misure di sicurezza personali; quando 3) la sentenza straniera porta condanne alle restituzioni o al risarcimento del danno. Condizioni necessarie per procedere al riconoscimento di una sentenza penale straniera sono: la doppia incriminazione del fatto e l'esistenza di un trattato di estradizione con lo Stato estero (in mancanza di quest'ultimo, sarà necessaria la richiesta del Ministro della Giustizia). L'estradizione (art. 13 c.p.).
Procedimento col quale uno Stato consegna ad altro Stato una persona che si trova nel suo territorio affinché, nello Stato richiedente, sia sottoposto giudizio (estradizione processuale) o all'esecuzione di una pena già inflittagli (estradizione esecutiva). L'estradizione è regolata dalla legge penale italiana, dalle convenzioni e dagli usi internazionali. L'estradizione non è ammessa, se il fatto che forma oggetto della domanda di estradizione non è preveduto come reato dalla legge italiana e dalla legge straniera. Notiamo, che condizione per l'estradizione è la doppia incriminazione del fatto; vi è inoltre il principio di specialità che comporta il divieto per lo Stato che ottiene l'estradizione di sottoporre l'estradato a restrizione della libertà personale per fatti diversi da quello per il quale l'estradizione è stata concessa, e comporta inoltre il divieto di consegnare l'estradato ad altro Stato. Il primo divieto viene meno quando lo Stato richiedente ottiene l'estensione dell'estradizione per perseguire altri reati, quando l'estradato si trattiene volontariamente nel territorio dello Stato che ha ottenuto l'estradizione per almeno 45 giorni dalla sua liberazione, quando l'estradato manifesta il consenso ad essere processato per un reato diverso da quello per il quale l'estradizione è stata concessa. L'estradizione non può essere concessa se per lo stesso fatto che nei confronti della persona della quale è domandata l'estradizione è in corso un procedimento penale nello Stato italiano (principio di sussidiarietà); l'estradizione è altresì impiegata quando per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona è stata pronunciata in Italia sentenza irrevocabile (principio del ne bis in idem). L'estradizione può essere concessa od offerta anche per reati non previsti nelle convenzioni internazionali, purché queste non ne facciano espresso divieto. Non è ammessa l'estradizione del cittadino, salvo che sia espressamente consentita nelle convenzioni internazionali: art. 26. 1 Cost "L'estradizione del cittadino (per i reati comuni) può essere consentita soltanto ove sia espressamente prevista dalle convenzioni internazionali". La Costituzione vieta altresì l'estradizione del cittadino e dello straniero per i reati politici: - art. 26. 2 Cost "L'estradizione del cittadino non può in alcun caso essere ammessa per reati politici". - art. 10. 4 Cost "Non è ammessa l'estradizione dello straniero per reati politici. 16
Situazione attuale: - l'estradizione è oggi espressamente consentita anche per un'ampia gamma di reati commessi per motivi politici (genocidio, reati di terrorismo gravi...); - nei rapporti tra gli Stati membri dell'Unione Europea il divieto di estradizione per i reati politici potrebbe venir meno totalmente se l'Italia aderisse alla Convenzione del 1996; - con il divieto di estradizione per reati politici coesiste un'ulteriore divieto di estradizione, che interessa sia i reati politici, sia i reati comuni e opera se vi è motivo di temere atti persecutori o discriminatori, nel senso che lo Stato richiedente potrebbe strumentalizzare a fini politici l'estradizione ottenuta. È vietata l'estradizione da parte dell'Italia per reati per i quali l'ordinamento dello Stato richiedente preveda la pena di morte. c) Limiti personali. Art. 3. 1 c.p.: " La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri,
si trovano nel territorio dello Stato, salve le eccezioni (immunità) stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale". Esiste l'immmunità di diritto sostanziale (comporta l'inapplicabilità della sanzione penale e delle sanzioni extra-penali) e l'immunità di diritto processuale (comporta l'esecuzione della giurisdizione penale ed extra-penale)da una parte;l'immunità funzionale (riguarda solo i fatti compiuti nell'esercizio delle proprie funzioni) ed extra-funzionale (riguarda anche i fatti estranei all'esercizio delle proprie funzioni) dall'altra. Immunità di diritto pubblico interno.
- immunità del Presidente della Repubblica: in base all'art. 90 Cost " Il P.d.R. non è responsabile degli atti compiuti nell'esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o attentato alla Costituzione". Si tratta di un immunità funzionale di diritto sostanziale (come si nota, non è però un immunità assoluta). Il reato di attentato alla Costituzione consiste nella commissione di un fatto diretto a mutare la Costituzione dello Stato o la forma di governo con mezzi illeciti; il reato di alto tradimento riguarda i delitti contro la personalità dello Stato (integrità, indipendenza, unità dello Stato). - immunità dei membri del Parlamento: vi è un'immunità funzionale di diritto sostanziale circoscritta alle opinioni espresse e ai voti dati nell'esercizio delle loro funzioni. In base all'arte 68. 1 Cost "I membri del Parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell'esercizio delle loro funzioni". Per i membri del Parlamento vi è anche una limitata immunità di diritto processuale penale extra-funzionale (art. 68. 2,3 Cost): nei loro confronti può essere iniziato un 17
procedimento penale, ma il compimento di taluni atti processuali (perquisizione personale o domiciliare, intercettazioni...) e l'adozione di misure restrittive della libertà personale (custodia cautelare in carcere) necessitano dell'autorizzazione da parte della Camera di appartenenza. Comunque, il parlamentare può essere privato della libertà personale in esecuzione di una sentenza definitiva di condanna e nei casi di arresto obbligatorio in flagranza. Si tratta di un'immunità processuale extrafunzionale. - immunità dei consiglieri regionali: vi è solo un'immunità funzionale di diritto sostanziale. In base all'art. 122. 4 Cost "I consiglieri regionali non possono essere chiamati a rispondere dei voti dati e delle opinioni espresse nell'esercizio delle loro funzioni". - immunità dei giudici della Corte Costituzionale: vi è un immunità funzionale di diritto sostanziale "per le opinioni espresse e i voti dati nell'esercizio delle loro funzioni". - immunità dei componenti del CSM: vi è un immunità funzionale di diritto sostanziale "per le opinioni espresse nell'esercizio delle loro funzioni e concernenti l'oggetto della discussione". Immunità di diritto internazionale.
- immunità assoluta del Sommo Pontefice: egli gode di immunità extra-funzionale di diritto sostanziale e di diritto processuale. - immunità assoluta del Capo di Stato Estero quando si trova in tempo di pace in territorio italiano (immunità extra-funzionale di diritto sostanziale e di diritto processuale). - membri del Parlamento europeo: immunità funzionale per le opinioni espresse e i voti dati nell'esercizio delle loro funzioni. - taluni funzionari di organismi internazionali (Segretario Generale, direttori generali dell'Onu...): godono di un immunità extra-funzionale quando si trovano in territorio italiano. - gli appartenenti alle forze armate di uno Stato Estero che in tempo di pace si trovino nel territorio dello Stato italiano: sono soggetti alla sola legge dello Stato di appartenenza, quando si tratti di reati commessi in servizio. d) Un sistema penale sovrastatuale. Il diritto penale internazionale.
Accanto al diritto penale "classico", che ha la propria fonte nella legge penale statale, esiste il diritto penale internazionale, nei confronti del quale non trovano applicazione i limiti spaziali, personali e temporali. Esso ha la sua fonte nel diritto internazionale ed è dotato di efficacia vincolante sugli individui, senza necessità di mediazione del 18
diritto interno. Tale immediata efficacia vincolante riflette l'estrema gravità dei comportamenti incriminati: si tratta di crimini internazionali, che a loro volta si articolano in crimini di guerra, crimini contro l'umanità, e in oltre genocidio e aggressione. La nascita del diritto penale internazionale coincide con il riconoscimento dell'individuo quale soggetto di diritto internazionale e, soprattutto, con il riconoscimento della responsabilità penale dell'individuo sul piano internazionale. Il primo luglio del 2002 lo Statuto di Roma ha istituito la Corte Penale Internazionale (ICC) che ha sede all'Aja. Essa si attiva solo se lo Stato che sarebbe competente in base ai consueti criteri di territorialità e di nazionalità non proceda nel caso specifico. Quanto alla competenza territoriale, la Corte ha giurisdizione sui crimini commessi sul territorio di uno degli Stati membri o da parte di un loro cittadino. Lo Statuto di Roma ha operato per la prima volta una sorta di codificazione del diritto penale internazionale. Accanto alla definizione delle singole figure di illecito lo Statuto prevede, infatti, una vera e propria "parte generale" contenente "i principi generali di diritto penale" , quali il principio di legalità, di irretroattività e di personalità della responsabilità penale nonché la disciplina delle forme di commissione del reato, dei criteri di imputazione soggettiva,dell'immunità,dell'imputabilità e delle cause di esclusione della responsabilità.
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Capitolo IV
La nozione di reato e la distinzione tra delitti e contravvenzioni.
Un fatto costituisce reato solo quando la legge gli ricollega una pena: si intendono solo le pene principali stabilite dall'art. 17 c.p. art. 17 c.p.
comma 1: le pene principali stabilite per i delitti sono: la reclusione, l'ergastolo, la multa; comma 2: le pene principali stabilite per le contravvenzioni sono: l'arresto, l'ammenda. (Tra le pene principali vi è anche la reclusione militare, per i reati militari, nonché la pena di morte, che la Costituzione ammette nei soli casi previsti dalle leggi militari di guerra all'art. 27. 4 Cost). Comunque, la specie delle pene principali rappresenta il criterio per distinguere il reato dall'illecito amministrativo e dall'illecito civile (es.: se la legge commina la multa o l'ammenda ci si trova in presenza di un reato, mentre sanzioni pecuniarie non designate come multa o come ammenda hanno natura di sanzione amministrativa). La distinzione dei reati in delitti e contravvenzioni.
"I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite dal c.p.". Art. 39 c.p.:
Altri elementi importanti che evidenziano la distinzione tra delitti e contravvenzioni sono: l'elemento soggettivo del reato e il tentativo. - l'elemento soggettivo di regola richiesto per i delitti è il dolo, salvi i casi in cui la legge espressamente dà rilevanza alla colpa o alla preterintenzione (art. 42. 2 c.p. "Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvo i casi di diritto preterintenzionale o colposo espressamente previsti dalla legge"). Le contravvenzioni invece, di regola, possono essere commesse sia con dolo, sia per colpa (art. 42. 4 c.p. "Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa "). - il tentativo è configurabile solo per i delitti (art. 56 c.p. "Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l'evento non si verifica").
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Reato e illecito amministrativo.
Anche nei rapporti con l'illecito amministrativo , l'unico criterio per identificare i reati è offerto dal nome delle pene principali. In particolare, quando la legge commina la multa (pena pecuniaria per i delitti) o l'ammenda (pena pecuniaria per le contravvenzioni) ci si trova in presenza di un reato, mentre sanzioni pecuniarie non designate come multa o ammenda hanno natura di sanzione amministrativa. Diversi ordini di ragioni richiamano l'attenzione del penalista sull'illecito amministrativo. In primo luogo, l'illecito amministrativo affianca nell'ordinamento giuridico statale l'illecito penale, reprimendo offese a beni giuridici selezionate in base ai principi di proporzione e di sussidiarietà. In secondo luogo, la previsione di illeciti amministrativi è l'unica via che può percorrere il legislatore regionale per la tutela sanzionatoria di beni giuridici. In terzo luogo, lo schema della responsabilità amministrativa è stato recentemente adottato dal legislatore italiano, per configurare una responsabilità da reato a carico degli enti, dotati o meno di personalità giuridica. Sia il procedimento per l'irrogazione delle sanzione amministrativa, sia le eventuali successive fasi giurisdizionali non coinvolgono il giudice penale: il giudice di pace e il tribunale davanti ai quali può essere proposta opposizione al provvedimento che irroga la sanzione amministrativa sono infatti il giudice di pace civile e il tribunale civile . Il giudice penale conosce dell'illecito amministrativo solo in caso di connessione obiettiva con un reato, nel caso cioè in cui l'esistenza di un reato dipenda dall'accertamento di un illecito amministrativo. La responsabilità amministrativa da reato delle persone giuridiche. La ratio della responsabilità.
I paesi europei continentali prevedono oggi, in larga maggioranza, la diretta responsabilità delle imprese: per lo più responsabilità penale, autonoma rispetto a quella delle persone fisiche che agiscano per l'impresa. I reati ascrivibili all'ente.
Nel nostro ordinamento la responsabilità da reato delle persone giuridiche è stata introdotta dal d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231 . Questa forma di responsabilità riguarda attualmente una serie di delitti contro la Pubblica Amministrazione (corruzione, concussione, ecc.), i delitti di falsità in monete , i delitti commessi con finalità di terrorismo o di eversione, le pratiche di mutilazione di organi genitali femminili , i delitti in materia di schiavitù , di prostituzione minorilie e di pornografia minorile , alcuni gravi reati transnazionali che si ambientano nella criminalità organizzata, reati societari e abuso di mercato. 21
La natura amministrativa della responsabilità dell'ente.
Dal 2001 in poi anche il nostro ordinamento ha dunque fatto spazio al principio societas delinquere potesi; la responsabilità dell'ente è amministrativa . Parla in modo assorbente nel senso della responsabilità amministrativa dell'ente il nome delle sanzioni comminate dalla legge. Si sa che un fatto costituisce reato solo quando la legge gli ricollega una sanzione che il legislatore designa con il nome di una delle pene principali. Ora, nessuna delle sanzioni applicabili all'ente è designata dalla legge con il nome di una pena principale: anzi, quelle sanzioni sono espressamente designate come sanzioni amministrative e la sanzione pecuniaria, lungi dall'essere chiamata multa o ammenda, è etichettata espressamente come " sanzione amministrativa pecuniaria". Quanto ai criteri di attribuzione della responsabilità da reato all'ente, il primo criterio è che il reato sia stato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio da soggetti a in posizione apicale o da soggetti sottoposti alla direzione o vigilanza di uno dei soggetti a apicali: criterio ovviamente inapplicabile quando quei soggetti abbiano agito "nell'interesse esclusivo proprio o di terzi" . Il secondo criterio è la rimproverabilità all'ente di una colpa d'organizzazione : cioè la mancata adozione o l'inefficace attuazione di un modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi ovvero il mancato affidamento del compito di vigilare sul funzionamento e sull'osservanza dei modelli a un organismo autonomo dell'ente. Problemi probatori.
È sul terreno probatorio che la disciplina italiana opera una distinzione tra i reati commessi da soggetti in posizione apicale e i reati commessi da soggetti sottoposti all'altrui azione. Nel primo caso l'onere di provare l'assenza di una colpa d'organizzazione grava sull'ente: nel dubbio, all'ente andranno inflitte le sanzioni previste dalla legge. L'onere sarà tuttavia assolto nell'eventualità che l'ente provi che, pur essendo efficace il modello di organizzazione ed efficiente l'organismo di controllo, l'ente non era comunque in grado di impedire la commissione del reato da parte dei soggetti in posizione apicale, perché costoro hanno agito " eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione". In quest'ultima eventualità l'esonero dell'ente non è totale: l'art. 6.5 c.p. dispone infatti che " è comunque disposta la confisca del profitto che l'ente ha tratto dal reato anche nella forma per equivalente". Il dubbio non nuoce all'ente quando, invece, si tratti di reati commessi da soggetti sottoposti all'altrui direzione o vigilanza: la legge non opera, in tal caso, nessuna inversione dell'onere della prova. Graverà perciò sull'accusa l'onere di provare il difettoso funzionamento del modello di organizzazione e/o dell'organismo di controllo. 22
Il "dolo" dell'ente: la politica di impresa finalizzata alla commissione del reato.
Come si è anticipato, la colpa d'organizzazione è il criterio minimale sul quale si fonda la responsabilità da reato dell'ente, nel senso che basta la colpa. È ben possibile, per contro, che il reato sia l'espressione di una politica di impresa finalizzata alla commissione del reato: in tal caso la responsabilità troverà il proprio fondamento in una sorta di dolo dell'ente. Talora è la stessa legge a prevedere espressamente questa forma di responsabilità: per i delitti con finalità di terrorismo o eversione, quando "l'ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione" del delitto represso dall'art. 583 bis c.p.; per le ipotesi delittuose di associazione per delinquere con carattere transnazionale, ancora una volta, l'ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di quei reati. In tutti questi casi la sanzione comminata è la dissoluzione dell'ente, nella forma della interdizione definitiva dall'esercizio dell'attività. Ma non sono gli unici casi. Ogni altro reato può essere infatti l'espressione di una politica dell'impresa finalizzata alla sua commissione, e in tale eventualità l'ente, sarà del pari sanzionato con l'interdizione definitiva dall'esercizio dell'attività. Ciò accadrà quando "l'ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione" di questo o quel reato. L'autonomia della responsabilità dell'ente.
Il d.lgs. 231/2001 sancisce, all'art. 8, l'autonomia della responsabilità dell'ente rispetto alla responsabilità dell'autore: il cumulo delle due responsabilità è solo eventuale. La più importante e frequente ragione dell'autonoma responsabilità dell'ente risiede nella complessità dei processi produttivi e gestionali che, coinvolgendo una pluralità di persone, molto spesso impediscono di identificare il singolo autore o gli autori del fatto di reato; a ciò si aggiunga il fenomeno patologico della "irresponsabilità individuale organizzata". Si configura un autonoma responsabilità dell'ente: quando l'autore del reato non è stato identificato, quando l'autore del reato non è imputabile, quando il reato si estingue per una causa diversa dall'amnistia. Essendo l'autonoma responsabilità dell'ente responsabilità da reato, va accertata la sussistenza di tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del reato che gli viene ascritto, per colpa d'organizzazione o per una politica criminale di impresa. Le sanzioni.
Le sanzioni comminate all'ente sono: a) la sanzione pecuniaria , commisurata secondo lo schema delle quote. Il numero viene determinato dal giudice in base alla gravità del fatto, al grado della responsabilità dell'ente e all'attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze 23
del fatto o per prevenirne la reiterazione e il cui importo dipende dalle condizioni economiche e patrimoniali dell'ente; b) le sanzioni interdittive temporanee (interdizione dall'esercizio dell'attività; sospensione o revoca di autorizzazioni, licenze o concessioni; divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o revoca di quelli già concessi; divieto di pubblicizzare beni o servizi), la cui scelta da parte del giudice va operata sulla stessa base dei criteri che regolano la determinazione del numero delle quote delle pene pecuniarie (gravità del fatto, ecc.), semprechè ricorra una delle seguenti condizioni: reiterazione degli illeciti, profitto di rilevante entità tratto dall'ente se il reato è commesso da soggetti apicali, gravi carenze organizzative se il reato è commesso da soggetti sottoposti all'altrui azione; c) le sanzioni interdittive definitive (interdizione definitiva dall'esercizio dell'attività, applicabile quando l'ente che ha tratto un profitto di rilevante entità è stato già condannato almeno tre volte, negli ultimi sette anni,all'interdizione temporanea, ovvero quando l'ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione dei reati ascrivibili all'ente; divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione o divieto di pubblicizzare beni o servizi, applicabile quando l'ente è già stato condannato alla stessa sanzione almeno tre volte negli ultimi sette anni); d) la confisca del prezzo o del profitto del reato, che è sempre disposta con la sentenza di condanna, salvi i diritti dei terzi in buona fede: quando non è possibile aggredire il profitto o il prezzo, la confisca avrà per oggetto somme di denaro, beni o altra utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato; e) la pubblicazione della sentenza di condanna : il giudice può disporla quando nei confronti dell'ente viene applicata una sanzione interdittiva. La prescrizione dell'illecito dell'ente.
La disciplina della prescrizione dell'illecito dell'ente è modellata sulla falsariga di quella prevista per gli illeciti civili: cinque anni dalla consumazione del reato, e inizio di un nuovo periodo di prescrizione dopo ogni atto interruttivo.
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Capitolo V
Analisi e sistematica del reato.
Scomposizione analitica del reato.
Il reato è un fatto umano, antigiuridico, colpevole, punibile (ciascun elemento del reato è presupposto indispensabile per l'applicabilità della pena nel caso concreto). Il legislatore italiano ha quasi sempre costruito i tipi di reato assegnando il primato all'oggettivo rispetto al soggettivo, cioè al fatto rispetto all'autore (infatti, il reato è innanzitutto offesa ad uno o più beni giuridici). Quindi, nell'analisi del reato, bisognerà innanzitutto individuare il fatto incriminato e solo successivamente procedere all'accertamento della personale responsabilità di chi ha commesso il fatto. La sistematica quadripartita del reato.
Il reato si scompone in quattro elementi: il fatto; l'antigiuridicità del fatto; la colpevolezza del fatto antigiuridico; la punibilità del fatto antigiuridico e colpevole. Il reato è quindi un fatto (umano) antigiuridico, colpevole, punibile. - il fatto: è una specifica forma di offesa ad uno o più beni giuridici. Il fatto è quindi insieme degli elementi oggettivi che individuano e caratterizzano ogni singolo reato come "specifica forma di offesa a uno o più beni giuridici". - l'antigiuridicità : esprime il rapporto di contraddizione tra il fatto e l'intero ordinamento giuridico. Si dà il nome di cause di giustificazione all'insieme delle facoltà e dei doveri derivanti da norme che autorizzano o impongono la realizzazione di un fatto penalmente rilevante. Se il fatto è commesso in assenza di ogni causa di giustificazione, il fatto è antigiuridico, e costituirà reato se concorreranno gli altri estremi del reato (colpevolezza e punibilità); se invece il fatto è commesso in presenza di una causa di giustificazione, il fatto è lecito, e quindi non costituisce reato, difettando l'estremo dell'antigiuridicità. - la colpevolezza : insieme dei criteri dai quali dipende la possibilità di muovere all'agente un rimprovero per avere commesso il fatto anti giuridico. Tali criteri sono: - dolo (rappresentazione e volizione di tutti gli estremi del fatto anti giuridico) o colpa (consiste nella negligenza, nell'imperizia o nell'inosservanza di norme giuridiche preventive e deve abbracciare tutti gli elementi del fatto antigiuridico); 25
assenza di scusanti, ovvero normalità delle circostanze concomitanti alla commissione del reato (scusanti: circostanze anormali tali da influenzare in modo irresistibile la volontà dell'agente o le sue capacità psicofisiche e da rendere perciò inesigibile un comportamento diverso da quello tenuto nel caso concreto); - conoscenza o conoscibilità della norma penale violata; - capacità di intendere e di volere (art. 85 c.p.). -
- la punibilità: insieme delle condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto antigiuridico e colpevole, che possono fondare o escludere l'opportunità di punirlo. Dobbiamo distinguere tra condizioni che fondano la punibilità e condizioni (cause) che escludono la punibilità: - fondano la punibilità quelle che il legislatore designa come "condizioni obiettive di punibilità": sono costituite da quegli eventi concomitanti o successivi alla condotta illecita e a questa normalmente estranei (non necessariamente voluti dall'agente) da cui dipende la punibilità del reato; (sono quelle condizioni il cui verificarsi è richiesto dalla legge, è necessario per la punibilità del reato) per es. il pubblico scandalo (condizione) nel delitto di incesto (art. 564 c.p.). Art. 44 c.p.: "Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l'evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto". - cause di esclusione della punibilità sono: . alcune situazioni contestuali alla commissione del fatto che attengono alla posizione personale dell'agente o ai suoi rapporti con la vittima (cause personali di non punibilità); es.: la non punibilità di chi ha commesso determinati delitti contro il patrimonio in danno di un famigliare; . alcuni comportamenti dell'agente susseguenti alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole (cause sopravvenute di non punibilità); es.: la ritrattazione nei delitti di falso giuramento, falsa testimonianza... . alcuni fatti naturali o giuridici successivi alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole, che sono completamente indipendenti da comportamenti dell'agente (cause di estinzione della punibilità); es.: morte del reo prima della condanna, la prescrizione del reato, l'amnistia propria.
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Capitolo VI
Il fatto.
specifica forma di offesa a uno o più di giuridici: tale offesa può derivare sia da attività esteriori che aggrediscono il bene (reati commissivi), sia dall'omissione di azioni giuridicamente imposte per proteggere il bene (reati omissivi). Fatto:
A) Il fatto nei reati commissivi.
Elementi del fatto nei reati commissivi (reati caratterizzati dal compimento di azioni vietate dalla legge) 1) l'azione :
nei reati commissivi, l'offesa ai beni giuridici avviene tramite un'azione (umana, cioè un'attività esteriore). - nei reati a forma vincolata: l'azione (concreta) sarà penalmente rilevante solo se compiuta con quelle determinate modalità descritte dalla norma incriminatrice; - nei reati a forma libera: il legislatore attribuisce rilevanza ad ogni comportamento umano che abbia causato, con qualsiasi modalità, un determinato evento. (In questi casi, l'azione concreta personalmente rilevante si concretizza, nei reati dolosi, nell'attività consistente nell'uso del mezzo scelto dall'agente per causare l'evento; nei reati colposi, nell'attività, in ogni azione, che abbia colposa mente creato il pericolo concretizzatosi nell'evento). - nei reati di possesso: reati nei quali l'oggetto del divieto è il possesso o la detenzione di questa o quella cosa, e non il compimento di un'azione (es. delitto di detenzione di monete falsificate); per armonizzare tali reati con l'idea del reato come offesa creata attraverso un'azione umana, basta, notiamo, il requisito dell'azione consistente nel procurarsi o nel ricevere la cosa. - reati di sospetto: speciale sottogruppo dei reati di possesso; nei reati di sospetto, l'onere della prova della destinazione o della provenienza lecita della cosa incombe interamente sull'imputato e finché il giudice versi in dubbio si impone una pronuncia di condanna (contrasto con l'art. 27. 2 Cost: presunzione di non colpevolezza). 2) i presupposti della condotta :
in molti reati, la rilevanza penale di una specifica forma di offesa ad un bene giuridico è subordinata alla condizione che l'azione venga compiuta in presenza di determinate situazioni di fatto o giuridiche: tale situazioni sono definite "presupposti della condotta". (Es. in assenza del presupposto gravidanza, non può realizzarsi la condotta consistente nel compiere, senza il consenso della donna, attiinterruttivi della gravidanza). 3) l'evento :
spesso la norma incriminatrice richiede il verificarsi di un evento, cioè: un accanimento temporaneamente e spazialmente separato dall'azione e che da questa 27
dev'essere causato. L'evento può consistere: in una modificazione della realtà fisica o psichica, in un'alterazione della realtà economico-giuridica... 4) il rapporto di causalità :
l'evento rileva solo se è stato causato dall'azione: tra l'azione e l'evento deve quindi sussistere un rapporto di causalità. Art. 40. 1 c.p. (rapporto di causalità): "Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Principali teorie della causalità: - teoria condizionalistica: l'azione A è causa dell'evento B, quando senza l'azione A, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, l'evento B non si sarebbe verificato. Tale teoria muove dalla premessa che ogni evento è la conseguenza di molti fattori causali, che sono tutti egualmente necessari affinché l'evento si verifichi: causa dell'evento è ogni azione che non può essere eliminata mentalmente, sulla base di leggi scientifiche, senza che l'evento concreto venga meno. Caratteri della teoria condizionalistica: a) il concorso di fattori causali preesistenti, simultanei o sopravvenuti non esclude il rapporto di causalità tra l'azione e l'evento, quando l'azione è una condizione necessaria dell'evento (e ciò vale anche se i fattori estranei all'opera dell'uomo sono anormali o rari); b) il rapporto di causalità non è escluso nemmeno se il fattore causale ulteriore rispetto all'azione dell'uomo consiste in un fatto illecito di un terzo; c) il rapporto di causalità non sussiste quando tra l'azione e l'evento si è inserita una serie causale autonoma, che è stata da sola sufficiente a causare l'evento: in tal caso, l'azione (se tale azione costituisce per sé reato si applica la pena per questo stabilita) è solo un'antecedente temporale, e non una condicio sine qua non dell'evento. - teoria della causalità adeguata: l'azione A è causa dell'evento B quando senza l'azione A l'evento B non si sarebbe verificato e l'evento B rappresenta una conseguenza prevedibile (normale) dell'azione A. È esclusa quando tra l'azione e l'evento intervengono fattori causali anormali. - teoria della causalità umana: l'azione A è causa dell'evento B quando senza l'azione A l'evento B non si sarebbe verificato e inoltre il verificarsi dell'evento B non è dovuto al concorso di fattori eccezionali. Il rapporto di causalità si considera escluso quando tra l'azione e l'evento intervengono fattori causali rarissimi (che hanno una insignificante probabilità di verificarsi). L'accoglimento della teoria condizionalistica nell'art. 41 c.p.
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Art. 41 c.p. (concorso di cause).
Comma 1 "Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute (anche se indipendenti dall'azione od omissione del colpevole), non esclude il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e l'evento". Comma 2 " Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. In tal caso, se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce di per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita". Comma 3 "Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui". Al primo comma notiamo che per la sussistenza del rapporto di causalità basta che l'agente abbia posto in essere uno solo degli antecedenti necessari dell'evento; dal terzo comma notiamo che un'azione che sia condizione necessaria dell'evento ne resta causa anche se tra i fattori causali si annoveri un fatto illecito altrui. Al secondo comma si nota che nel caso di cause sopravvenute che sono state da sole sufficienti a determinare l'evento, è evidente che tra l'azione e l'evento si è inserita una serie causale autonoma, la quale fa sì che quella azione tra presenti non una condizione necessaria dell'evento, ma solo un suo antecedente temporale; comunque, quella azione solo temporalmente precedente l'evento, può di per sé costituire un reato (infatti, l'art. 42. 2 c.p. afferma che "se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita). Sul tema la Cassazione ha avuto modo di precisare che il rapporto di causalità tra l'azione e l'evento può escludersi solo se si verifichi una causa autonoma e successiva, che si inserisca nel processo causale in modo eccezionale, atipico, imprevedibile, mentre non può essere escluso il nesso causale quando la causa successiva abbia solo accelerato la produzione dell'evento, destinato comunque a compiersi sulla base di una valutazione dotata di un alto grado di credibilità razionale o di probabilità logica. 5) l'oggetto materiale : in alcune figure di reato l'azione o l'evento devono incidere su
una persona o su una cosa (oggetto del reato quindi). 6) le qualità o le relazioni del soggetto attivo nei reati propri : il reato comune è il
reato che può essere commesso da chiunque. Il reato proprio è invece il reato che può essere commesso soltanto da chi possegga determinate qualità o si trovi in determinate relazioni con altre persone. Quindi, tale reato può essere commesso solo dal soggetto che si trovi in una posizione che riflette un particolare rapporto con il bene giuridico, il quale può essere attaccato direttamente solo da chi appartenga a una cerchia determinata di soggetti. Nell'ambito del concorso di persone (ovviamente nei reati propri): - il soggetto privo della qualifica richiesta dalla norma incriminatrice che ha agevolato o istigato alla commissione del reato proprio la persona qualificata, concorre oggettivamente nel reato proprio, perché ha contribuito all'offesa del bene giuridico tutelato dalla norma; 29
- si può avere concorso doloso all'offesa che caratterizza il reato proprio solo se l'istigatore o l'agevolatore sia a conoscenza di tutti gli elementi del fatto, a cominciare dalla qualità del soggetto attivo. 7) l'offesa: l'offesa al bene o ai beni tutelati può assumere la forma della lesione o del
pericolo (per l'integrità del bene o dei beni). La lesione (danno) si concretizza in una distruzione, alterazione in peggio, diminuzione di valore... del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice; il pericolo esprime invece la probabilità della lesione, una lesione quindi solo potenziale del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice. - reati di danno sono quelli dove il legislatore reprime fatti che compromettevano l'integrità dei beni; - reati di pericolo sono quelli dove il legislator reprime fatti che minacciano l'integrità del bene (es.: delitti di incendio, inondazione...: tali reati, come si vede, sono di pericolo in quanto mettono in pericolo la vita o la integrità fisica di un numero indeterminato di persone). I reati di pericolo concreto sono quelli in cui il giudice deve accertare se nel singolo caso concreto il bene giuridico ha corso un effettivo pericolo; i reati di pericolo astratto sono invece quelli dove il legislatore, sulla base di leggi di esperienza, ha provveduto che una classe di comportamenti è, nella generalità dei casi, fonte di pericolo per uno o più beni giuridici (quindi, in questi casi, il pericolo non è elemento del fatto di reato e la sua sussistenza nel caso concreto non deve essere accertata dal giudice).
B) Il fatto nei reati omissivi.
Elementi del fatto nei reati omissivi (reati caratterizzati dall'omissione delle azioni imposte dalla legge per proteggere beni giuridici; è quindi rilevante solo il mancato compimento di azioni imposte da comandi contenute in norme giuridiche). L'omissione :
l'omissione penalmente rilevante consiste nel mancato compimento di un'azione che si aveva l'obbligo giuridico di compiere. Dobbiamo distinguere tra reati omissivi propri (o, di mera omissione) e reati omissivi in propri (o, commissivi mediante omissione): - reati omissivi propri: sono quelli dove il legislatore reprime il mancato compimento di un'azione giuridicamente doverosa, indipendentemente dal verificarsi o meno di un evento come conseguenza dell'omissione; tali reati sono configurati direttamente da singole norme incriminatrici che descrivono sia l'azione doverosa la cui omissione è penalmente rilevante, sia i presupposti in presenza dei quali sorge l'obbligo giuridico di agire (es. delitto di omissione di soccorso, art. 593 c.p.).
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- reati omissivi impropri: sono quelli dove la legge incrimina il mancato compimento di un'azione giuridicamente doverosa imposta per impedire il verificarsi di un evento: in questi casi l'evento è elemento costitutivo del fatto. Ovviamente l'obbligo di impedire l'evento presuppone il relativo potere. Agli effetti della legge penale, rileva solo il mancato compimento di un'azione impediva dell'evento imposta da una norma giuridica (art. 40. 2 c.p.); sono le norme giuridiche a stabilire quali siano i presupposti in presenza dei quali sorge l'obbligo di impedire l'evento e quali siano gli eventi il cui il verificarsi dev'essere impedito. "Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo" (tale articolo, come notiamo, espressamente subordina la rilevanza penale dell'omesso impedimento di un evento, alla presenza di un obbligo giuridico di impedirlo: un obbligo che fa del suo destinatario il garante dell'integrità di uno o più beni giuridici, impegnandolo a neutralizzare i pericoli innescati da comportamenti di terzi o dalla forza della natura). Vi sono due classi di obblighi: obblighi di protezione e obblighi di controllo. - obblighi di protezione: quando l'obbligo giuridico consiste nella tutela di uno o più beni nei confronti di una gamma più o meno ampia di pericoli (es. nei rapporti tra coniugi, discende dall'art. 343 c.c. un obbligo reciproco di assistenza materiale: notiamo, quindi, un obbligo di protezione reciproca verso una gamma più o meno ampia di pericoli); - obblighi di controllo: sono quelli aventi per oggetto la neutralizzazione dei pericoli derivanti da una determinata fonte, in funzione della tutela di tutti i beni che possono essere messi a repentaglio da quella fonte di pericolo (si parla sia dei pericoli creati da forze della natura, sia dei pericoli connessi allo svolgimento di attività umane) (es. l'obbligo di neutralizzare i pericoli per la incolumità pubblica derivanti da inondazioni incombe sui diversi organi in cui si articola il servizio della Protezione Civile). Art. 40. 2 c.p.:
L'individuazione dei garanti nelle società commerciali.
(Garanti: coloro che devono tutelare beni giuridici impedendo determinati eventi. Hanno quindi l'obbligo giuridico di impedire un evento, ex art. 40. 2 c.p.). Nelle imprese strutturate in forma societaria possiamo individuare due fondamentali categorie di doveri di garanzia: - quelli finalizzati alla protezione/tutela del patrimonio sociale, relativi quindi alla amministrazione dell'impresa (obbligo di protezione ex art. 40. 2 c.p.); - quelli finalizzati al controllo delle fonti di pericolo immanenti all'esercizio dell'attività d'impresa, relativi quindi alla gestione tecnica, operativa e commerciale dell'impresa sociale (obbligo di controllo ex art. 40. 2 c.p.). Dai doveri relativi all'amministrazione dell'impresa discende l'obbligo di impedire la commissione dei reati fallimentari e societari (evento) da parte del direttore generale 31
e dell'institore: titolari di questo obbligo di protezione (del bene giuridico "patrimonio sociale") sono i membri del consiglio di amministrazione della società. Anche il secondo ordine di obblighi di garanzia (quelli finalizzati al controllo delle fonti di pericolo immanenti all'esercizio dell'attività d'impresa) incombe sui membri del consiglio di amministrazione della società: ad essi la legge affida il compito (dovere) di organizzare la struttura e l'attività d'impresa in modo adeguato alla salvaguardia degli interessi dei singoli e della collettività che possono essere messi in pericolo dall'attività d'impresa. Il nesso tra omissione ed evento
Nei reati omissivi impropri l'evento è elemento costitutivo del fatto e il nesso tra omissione ed evento consiste non già nella causazione dell'evento, bensì nel suo mancato impedimento (art. 40. 2 c.p.). - nei reati commissivi: il rapporto di causalità si configura quando l'azione è un antecedente storico che non può essere eliminato mentalmente senza che l'evento venga meno; - nei reati omissivi: il rapporto di causalità tra omissione ed evento sussiste quando l'azione doverosa che è stata omessa, se fosse stata compiuta, avrebbe impedito il verificarsi dell'evento, nel senso che, aggiungendola mentalmente, l'evento non si sarebbe verificato. L'accertamento del rapporto di causalità tra omissione ed evento avviene utilizzando lo schema della condicio sine qua non: bisogna chiedersi cioè se, aggiungendo mentalmente l'azione doverosa che è stata omessa, ne sarebbe seguita una serie di modificazioni della realtà che avrebbero bloccato il processo causale sfociato nell'evento.
C) Ulteriori classificazioni dei reati secondo la struttura del fatto.
Abbiamo già analizzato: reati commissivi/omissivi, reati a forma libera/vincolata, reati di danno/di pericolo, reati comuni/propri. - reati di condotta: sono quelli dove il fatto che si esaurisce nel compimento di una o più azioni (reati di mera azione) ovvero nel mancato compimento di un'azione (reati omissivi propri): in questi reati è irrilevante che all'azione o all'omissione descritta dalla norma incriminatrice consegua il verificarsi di uno o più eventi (quindi, notiamo che le eventuali conseguenze dell'azione o dell'omissione non sono elementi costitutivi del fatto); - reati di evento: sono quelli dove il fatto con Stati non solo di un'azione o di un'omissione, ma anche di uno o più eventi, conseguenza dell'azione (reati 32
commissivi di evento) o dell'omissione (reati omissivi impropri). Quindi, solo nei reati di evento sorge il problema del nesso di causalità. Un reato si dice consumato quando nel caso concreto si sono verificati tutti gli estremi del fatto descritti dalla norma incriminatrice; finché il reato non è giunto consumazione potranno eventualmente ricorrere gli estremi di un tentativo. - reati istantanei: reati nei quali, una volta verificatasi la consumazione del reato, è irrilevante che la situazione antigiuridica si protragga nel tempo; - reati permanenti: reati (es. sequestro di persona art. 605 c.p.) nei quali il protrarsi nel tempo della situazione antigiuridica creata dalla condotta è rilevante poiché, in questa classe di reati, il reato non si esaurisce finché perdura la situazione antigiuridica. Nei reati permanenti, il termine della prescrizione decorre dal giorno in cui è cessata la permanenza; la legittima difesa è possibile per tutto il tempo per cui perdura la situazione antigiuridica; il concorso di persone può avvenire anche dopo l'inizio della fase consumativa; legge del tempo del commesso reato è sia quella vigente all'inizio, sia quella entrata in vigore nel corso della fase consumativa (infatti, per esempio, se durante il sequestro di persona il legislatore inasprisce il trattamento sanzionatorio di tale reato, all'agente è applicabile la nuova legge più severa); ai fini dell'applicabilità della legge penale italiana, il reato permanente si considera commesso nel territorio dello Stato anche quando la fase consumativa è iniziata all'estero ed è proseguita nel territorio dello Stato. - reati abituali: per reati abituali, si intende un reato di cui fatto esige la ripetizione, anche a notevole distanza di tempo, di una serie di azioni od omissioni: quindi, un singolo atto del tipo descritto dalla norma incriminatrice non integrerà la figura legale del reato in questione (es. delitto di maltrattamenti in famiglia art. 572 c.p.). Legge del tempo del commesso reato è la legge in vigore nel momento in cui è stato commesso anche l'ultimo degli atti che integrano il fatto costitutivo del reato abituale. Ai fini dell'applicabilità della legge penale italiana, il reato si considera commesso nel territorio dello Stato anche quando uno solo degli atti la cui reiterazione integra il reato è stato compiuto nel territorio dello Stato. Il concorso di persone in un reato abituale si configura solo se il partecipe abbia contribuito causalmente alla realizzazione del numero minimo di condotte necessario per l'integrazione del fatto costitutivo del reato abituale. - reati necessariamente plurisoggettivi: sono quei reati di cui fatto richiede come elemento costitutivo il compimento di una pluralità di condotte da parte di una pluralità di persone. Reati necessariamente plurisoggettivi in senso stretto (propri) sono quelli dove la norma incriminatrice assoggetta a pena tutti i soggetti che intervengono nel reato (es. bigamia, rissa, associazione per delinquere...); reati necessariamente plurisoggettivi in senso ampio (impropri) sono quelli dove la norma incriminatrice assoggetta a pena soltanto alcune delle condotte che costituiscono il 33
fatto di reato (es. l'estorsione, dove il concorrente necessario è il soggetto passivo del reato).
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Capitolo VII
L'antigiuridicità e le cause di giustificazione.
è il concetto con il quale si esprime il rapporto di contraddizione tra il fatto e l'intero ordinamento giuridico.
Antigiuridicità:
insieme delle facoltà o dei doveri derivanti da norme, situate in ogni luogo dell'ordinamento, che autorizzano o impongono la realizzazione di questo o quel fatto penalmente rilevante (ciò, al fine di salvaguardare un bene che l'ordinamento ritiene preminente). Se è commesso in assenza di ogni causa di giustificazione, il fatto (penalmente rilevante) è antigiuridico, e costituirà reato se concorre ranno gli altri estremi del reato (colpevolezza e punibilità). Se invece è commesso in presenza di una causa di giustificazione, il fatto (penalmente rilevante) è lecito, e quindi non punibile, né assoggettabile a misure cautelari processuali, perché non costituisce reato, difettando l'estremo dell'antigiuridicità del fatto. Le cause di giustificazione hanno efficacia universale : il fatto, cioè, sarà lecito in qualsiasi settore dell'ordinamento, e quindi non potrà essere assoggettato a nessun tipo di sanzione (penale, civile, amministrativa). Es. che cagiona la morte di un uomo per legittima difesa non potrà essere assoggettato né a pena, né alla sanzione civilistica del risarcimento o dei danni materiali e morali. Le norme che prevedono cause di giustificazione (norme che quindi rendono lecita la realizzazione di fatti penalmente rilevanti per l'esercizio di un dovere o di una facoltà) non sono norme penali e quindi non sono soggette né alla riserva di legge ex art. 25. 2 Cost, né al divieto di analogia ex Art. 14 Preleggi (non si tratta nemmeno di norme eccezionali). Le cause di giustificazione, in definitiva, sono facoltà o doveri che hanno per oggetto la commissione di un fatto penalmente rilevante: rendono lecito il sacrificio di un bene giuridico, incorporato nella commissione del fatto, per salvaguardare un bene che l'ordinamento ritiene preminente. Art. 59. 1 c.p. : "Le circostanze che escludono la pena (le cause di giustificazione) sono valutate a favore dell'agente anche se da lui non conosciute, o per errore ritenute inesistenti" (notiamo la rilevanza oggettiva delle cause di giustificazione: così, per esempio, il soldato che in guerra uccide un nemico commette un fatto di omicidio giustificato dall'adempimento di un dovere e il fatto resta lecito anche se egli credeva erroneamente di sparare contro un odiato commilitone o superiore). Art. 119. 2 c.p.: " Le circostanze oggettive che escludono la pena (cause di giustificazione) hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato" (come notiamo, chi concorre alla realizzazione di un fatto tipico commesso in presenza di una causa di giustificazione non è punibile perché concorre in un fatto lecito). Cause di giustificazione (del fatto):
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Contro il pericolo attuale di un'offesa giusta perché realizzata in presenza di una causa di giustificazione non si profilerà mai una legittima difesa: l'art. 52 c.p. richiede infatti che il pericolo dal quale ci si può difendere abbia per oggetto un' " offesa ingiusta". L'erronea supposizione della presenza di cause di giustificazione.
"Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena (cause di giustificazione), queste sono sempre valutate a suo favore (quindi non è punibile). Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo. Art. 59. 4 c.p.:
L'eccesso nelle cause di giustificazione.
Se il fatto è commesso in presenza di una causa di giustificazione, ma la condotta dell'agente eccede i limiti segnati dalla norma scriminante, si parla di "eccesso nelle cause di giustificazione". Es.: Tizio, aggredito da Caio che alza la mano per schiaffeggiarlo, si trova in una situazione di pericolo attuale di un'offesa ingiusta ad un suo diritto (la sua integrità fisica): Tizio per respingere tale pericolo non si limita a neutralizzare l'aggressore colpendolo anticipatamente con un pugno, ma afferra un bastone e lo colpisce al capo uccidendolo. Come notiamo, il fatto è antigiuridico perché travalica i limiti della legittima difesa (art. 52 c.p.) (manca infatti il requisito della proporzione tra difesa e offesa), ma per poter porre quel fatto a carico dell'agente bisogna accertare se l'eccesso sia rimproverabile all'agente per colpa o per dolo; se invece l'eccesso è incolpevole, sarà esclusa qualsiasi forma di responsabilità penale. 1)Il codice penale disciplina espressamente l'eccesso colposo all'art. 65 c.p. "Quando, nel commettere alcuno dei fatti previsti dagli artt. 51, 52, 53, 54, si eccedano colposamente i limiti (stabiliti dalla legge o dall'ordine dell'autorità ovvero imposti dalla necessità) delle cause di giustificazione, si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi (se il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo)" . La colpa dell'agente può riguardare: a) un erronea valutazione della situazione scriminante (es. l'agente ha creduto di vedere nelle mani dell'aggressore un coltello che non c'era, incorrendo in un errore nel quale non sarebbe caduto, al suo posto, nessuna persona ragionevole: l'errore ha dunque carattere colposo e l'ordinamento addebita il fatto all'agente a titolo di omicidio colposo); b) la colpa può radicarsi nella fase esecutiva della condotta, in particolare in un cattivo controllo dei mezzi esecutivi, che comporta un risultato più grave di quello voluto dall'agente e che sarebbe stato lecito provocare (es. l'agente estrae un'arma allo scopo di intimorire l'aggressore che stava per percuoterlo, ma nel maneggiarla 36
maldestramente fa partire un colpo che determina la morte dell'aggressore: l'agente risponderà, anche in questo caso, di omicidio colposo); c) se l'errore, invece, ha per oggetto la norma scriminante, sussiste la responsabilità per dolo (ipotesi non prevista dall'art. 55 c.p.) (es. se l'agente cagiona la morte dell'aggressore ben rendendosi conto che è in pericolo soltanto la sua integrità fisica, ma ritenendo per errore che la norma sulla legittima difesa non contempli il limite della proporzione, risponderà non di eccesso colposo in legittima difesa, ma di omicidio doloso). 2) Si tratta di eccesso doloso (non riconducibile all'art. 55 c.p.) quando l'agente si sia rappresentato esattamente la situazione scriminante, abbia pienamente controllato i mezzi esecutivi e abbia consapevolmente e volontariamente realizzato un fatto antigiuridico che, come lui sapeva, eccede i limiti della causa di giustificazione (es. è il caso di chi, aggredito da una persona che voglia solo percuoterlo, si renda conto che il pericolo che corre è solo quello di una percossa o al più una lesione e impugni un'arma, uccidendo deliberatamente l'aggressore: in tal caso l'agente risponderà di omicidio doloso consumato). 3) Nel caso invece, di eccesso incolpevole non sorgerà nessuna responsabilità penale: l'eccesso è incolpevole quando l'errore in cui è incorso l'agente (vuoi nella fase di rappresentazione della situazione scriminante, vuoi nella fase esecutiva della condotta) non sia dovuto a colpa, perché non sarebbe stato evitato da parte di un uomo ragionevole che si fosse trovato ad agire nelle stesse circostanze di tempo e di luogo (es. è esente da responsabilità penale chi, aggredito da un energumeno disarmato che gli torce un braccio a rischio di spezzarlo, afferra una pistola e mira alle gambe dell'aggressore, ma questi inopinatamente si abbassa, viene colpito al ventre e muore). Le singole cause di giustificazione.
1) il consenso dell'avente diritto (art. 50 c.p.) 2) l'esercizio di un diritto (art. 51 c.p.) 3) l'adempimento di un dovere (art. 51 c.p.) 4) la legittima difesa (art. 52 c.p.) 5) l'uso legittimo delle armi (art. 53 c.p.) 6) lo stato di necessità (art. 54 c.p.):non è una causa di giustificazione bensì una scusante. 1) Il consenso dell'avente diritto.
"Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne". Art. 50 c.p.:
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Si tratta di una causa di giustificazione a portata limitata, dal momento che possono essere giustificati solo i fatti penalmente rilevanti che ledono o pongono in pericolo diritti individuali che le norme penali proteggono nell'esclusivo interesse del titolare. Si tratta quindi dei diritti disponibili da parte del titolare, nel senso che il titolare può disporne secondo la sua volontà consentendo a terzi la facoltà legittima di lederli o porli in pericolo. Quindi il fatto penalmente rilevante che lede o pone in pericolo un diritto disponibile con il consenso del titolare sarà dunque lecito. I diritti disponibili li possiamo individuare solo nell'ambito dei diritti individuali (sono quindi indisponibili gli interessi dello Stato, della famiglia.....). Tra i diritti individuali, è indisponibile il diritto alla vita (il bene vita è infatti non solo un interesse del singolo, ma anche della collettività). Sono disponibili i diritti patrimoniali (a meno che integrità del bene che forma oggetto del diritto patrimoniale soddisfi anche un interesse pubblico, es. l'edificio privato sottoposto a vincolo storico-artistico); sono disponibili i diritti personalissimi (diritto all'onore, alla libertà sessuale, alla libertà personale: la libertà personale incontra però un limite di misura. Il consenso è inoperante in relazione al delitto di riduzione in schiavitù, ex art. 600 c.p.). L'integrità fisica è illimitatamente disponibile quando l'atto di disposizione del corpo va a vantaggio della salute (come nel caso del consenso alla esportazione di un organo malato); l'integrità fisica è invece disponibile entro i limiti fissati dall'art. 5 c.c. se l'atto di disposizione del corpo va a svantaggio della salute del disponente (gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica). Il limite della diminuzione permanente della integrità fisica non sarà superato quando il consenso riguardi l'asportazione di parti del corpo (sangue, midollo spinale) autoriproducibili; il limite in questione sarà invece superato, e il consenso sarà inefficace, quando riguardi un organo non autoriproducibile, anche se si tratta di un organo doppio (vi è stata però una deroga al tale limite con la legge che ha reso lecita la donazione di un rene e la legge che ha reso lecito il trapianto di parte del fegato) ("gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando siano contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buoncostume"). Uno I requisiti del consenso : legittimato a prestare il consenso è il titolare del diritto, o il suo rappresentante legale o volontario (è comunque necessaria la capacità naturale di chi presta il consenso). Il consenso deve sussistere al momento del fatto ed è sempre revocabile. A differenza della dottrina, la giurisprudenza tende a considerare irrilevante il consenso (presunto). 2) L'esercizio di un diritto.
" L'esercizio di un diritto esclude la punibilità". L'espressione diritto comprende non solo i diritti soggettivi in senso stretto, ma anche qualunque facoltà legittima di agire riconosciuta dall'ordinamento (es. la libertà di manifestazione del pensiero ex art. 21 Cost). Art. 51 c.p.
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Comunque, facoltà di agire rilevanti ex art. 51 c.p. possono derivare da norme costituzionali (diritto di sciopero, libertà di manifestazione del pensiero...), da norme di legge ordinaria, da norme di fonte comunitaria, da leggi regionali, da una consuetudine. per stabilire se un fatto penalmente rilevante è lecito perché commesso nell'esercizio di un diritto (ex art. 51 c.p.), è necessario accertare se tra le facoltà costitutive di tale diritto rientri proprio la specifica azione od omissione realizzata dall'agente. Es. tra le facoltà ricomprese nella libertà di manifestazione del pensiero rientra il diritto di cronaca giudiziaria in capo al giornalista: sarà quindi lecita la narrazione fedele da parte del giornalista del contenuto delle dichiarazioni rese dai testimoni, imputati... nel corso di un procedimento penale, anche se ciò comporta una lesione dell'altrui reputazione, integrando gli estremi di un fatto di diffamazione (art. 595 c.p.). Il fatto resta lecito, in quanto realizzato nell'esercizio di un diritto, qualunque sia il fine, magari eticamente riprovevole, che ha in concreto animato il soggetto nell'esercizio del suo diritto (es. gettare discredito su un avversario politico in piena campagna elettorale): notiamo ancora una volta la rilevanza oggettiva delle cause di giustificazione ex art. 59. 1 c.p.. Limiti del diritto scriminante:
L'ipotesi di diritti scriminanti:
a) la libertà di manifestazione del pensiero: questo diritto di libertà comprende sia la manifestazione di opinioni, sia la narrazione di vicende e fatti. Per quanto riguarda la manifestazione di opinioni, il diritto ex art. 21 Cost copre anche manifestazioni di opinioni non argomentate nè motivate, e magari formalmente scorrette (lesive, offensive dell'altrui reputazione). Per quanto riguarda la narrazione di fatti, la giurisprudenza ritiene che gli eventuali contenuti offensivi della reputazione siano giustificati solo in quanto rispondono a verità (è inoltre necessario un interesse pubblico alla conoscenza dei fatti riferiti dal giornalista). b) il diritto di sciopero: in seguito agli interventi della Corte Costituzionale, conservano rilevanza penale soltanto lo sciopero per fini non contrattuali e la coazione alla pubblica autorità mediante sciopero, limitatamente all'ipotesi in cui siano diretti a sovvertire l'ordinamento costituzionale. 3) L'adempimento di un dovere. a) L'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica.
"L'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica... esclude la punibilità". Le norme giuridiche che impongono un dovere scriminante possono promanare non solo dalla legge o atti aventi forza di legge, ma anche da fonti sublegislative (es. regolamento). Art. 51 c.p.:
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b) L'adempimento di un dovere imposto da un ordine della pubblica autorità.
In forza dell'art. 51 c.p., un dovere il cui adempimento rende lecita la realizzazione di fatti penalmente rilevanti può derivare, oltre che da una norma giuridica, anche da "un ordine legittimo della pubblica autorità". Tale ordine deve essere legittimo sia formalmente sia sostanzialmente: - l'ordine è formalmente legittimo quando concorrono tre requisiti: la competenza dell'organo che lo ha emanato, la competenza del destinatario ad eseguire l'ordine, il rispetto delle forme eventualmente prescritte per la validità dell'ordine; - l'ordine è sostanzialmente legittimo quando esistono i presupposti per la sua emanazione. La responsabilità di chi emana e di chi esegue un ordine illegittimo.
Art. 51. 2 c.p. " Se un fatto costituente reato è commesso per l'ordine dell'Autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l'ordine". Art. 51. 3 c.p. "Risponde del reato altresì chi ha eseguito l'ordine, salvo che per errore di fatto abbia ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo". Gli ordini illegittimi insindacabili.
Art. 51. 4 c.p. "Non è punibile chi esegue l'ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell'azione". Si fa qui riferimento ai rapporti di subordinazione di natura militare o assimilati (es.: agenti di polizia, pompieri...): tali soggetti hanno il dovere di eseguire l'ordine emanato dal superiore, purché non si tratti 1) di un ordine formalmente illegittimo, 2) né di un ordine manifestamente criminoso, 3) né di un ordine del cui carattere criminoso il militare... sia personalmente a conoscenza. In questi tre casi, l'inferiore non è più vincolato alla pronta obbedienza ma ha il diritto-dovere di opporre un rifiuto. In tutti gli altri casi, l'esecuzione degli ordini da parte del militare o dell'appartenente alla polizia di Stato non potrà ritenersi antigiuridico, costituendo l'oggetto di uno specifico dovere dell'agente: e tale dovere opererà come causa di giustificazione, fondata sulla prevalenza dell'interesse ad un pronto adempimento degli ordini dei superiori rispetto agli interessi tutelati dalle norme incriminatrici di volta in volta violate. Si tratta di una causa di giustificazione personale, nel senso che la liceità riguarda la condotta del solo subordinato e non si estende né a chi ha emanato l'ordine, né al terzo che spontaneamente cooperi alla commissione del fatto da parte del subordinato.
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4) La legittima difesa.
"Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa". (Notiamo, quindi, che l'ordinamento attribuisce al cittadino la facoltà legittima di autotutelare i propri diritti, o di terzi, quando corrano il pericolo di essere ingiustamente offesi da terzi e lo Stato non sia in grado di assicurare una tempestiva ed efficace tutela attraverso i suoi organi). Art. 52. 1 c.p.
I presupposti della legittima difesa.
Per pericolo si intende la probabilità del danno (attuale è il pericolo presente al momento del fatto, non futuro o già esaurito; attuale è anche il pericolo perdurante, che si ha quando la lesione è ancora in corso). L'art. 52 facendo riferimento ad un pericolo attuale, esclude che la legittima difesa possa sussistere quando il pericolo è ormai passato (o perché si è tradotto in danno, o perché è stato definitivamente neutralizzato o si è altrimenti dissolto). a) La nozione di pericolo.
Il pericolo deve scaturire da una condotta umana, si tratti di un'azione o di un'omissione. Quanto all'omissione potrà rilevare: - in primo luogo l'omesso impedimento di un evento lesivo (Art. 40. 2 c.p.): il mancato attuarsi, per es., da parte di chi aveva l'obbligo di controllare una fonte di pericolo per impedire il prodursi di eventi lesivi (es., sarà lecito costringere con la minaccia o con la forza il casellante ad azionare i meccanismi necessari per abbassare le sbarre e quindi sarà giustificata la commissione di un fatto di violenza privata); - in secondo luogo rileveranno le omissioni costitutive di reati omissivi propri (es. omissione di soccorso) quando si violi il dovere giuridico di rimuovere un pericolo incombente su un diritto individuale (per esempio, se un automobilista, trovandosi in presenza di un ferito, sia astenga dal prestargli l'assistenza concorrente e cioè dal trasportarlo in ospedale, sarà lecito costringerlo con minacce o con la forza al soccorso). Perché la legittima difesa sia possibile è necessario il requisito dell'antigiuridicità dell'offesa: non ci si potrà quindi difendere di fronte a pericoli creati (da terzi) nell'esercizio di una facoltà legittima o nell'adempimento di un dovere giuridico. La legittima difesa è invocabile anche contro condotte realizzate senza dolo o senza colpa, ovvero realizzate da un soggetto non imputabile (infermo) o non punibile. b) La fonte del pericolo.
I requisiti della difesa.
La difesa, per essere legittima, deve essere necessaria. Infatti "l'agente dev'essere stato costretto dalla necessità di difendersi: ciò significa che il pericolo di non poteva essere neutralizzato né da una condotta alternativa lecita, né da a) La necessità.
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una condotta - lesiva di quella tenuta in concreto. Quindi, bisogna che l'agente non avesse altra via per sventare il pericolo, e non potesse realizzare la tutela del bene senza commettere un fatto penalmente rilevante. La difesa non è necessaria quando sia possibile un commodus discessus, quando cioè la persona minacciata nei propri diritti possa sottrarsi al pericolo senza esporre a rischio la sua integrità fisica (es. tramite la fuga). Quando non ci sia la possibilità di neutralizzare il pericolo attraverso una condotta alternativa lecita, può accadere che il pericolo possa essere sventato attraverso una serie di fatti penalmente rilevanti a tutti egualmente efficaci: in tal caso il requisito della necessità comporta che la condotta difensiva adottata in concreto debba essere la meno lesiva tra quelle praticabili. Oltre che necessaria, la difesa dev'essere proporzionata all'offesa. In questo modo, l'art. 52. 1 c.p. impone una valutazione comparativa tra il bene dell'aggredito esposto a pericolo e il bene dell'aggressore sacrificato dalla azione difensiva. Ciò che si richiede non è la prevalenza del bene difeso rispetto a quello sacrificato, né l'equivalenza tra i due beni: l'aggredito può ledere un bene anche di rango superiore, sempre che il divario di valore tra i due beni non sia eccessivo. (Così, per esempio, la donna che sta per subire uno stupro può ben difendere la propria libertà sessuale anche a costo di uccidere l'aggressore: ciò in quanto la libertà sessuale e sì bene di rango inferiore, ma non eccessivamente inferiore rispetto al bene della vita. Per contro, colui che sta per subire un furto non può impedirlo uccidendo il ladro, poiché il divario di valore tra il bene patrimonio e il bene vita è così rilevante da rendere sproporzionata la difesa del primo bene a sacrificio del secondo). b) La proporzione.
La legge 13 febbraio 2006 n. 59.
Ha inserito i commi 2 e 3 all'art. 52 c.p. -comma 2 "Nei casi in cui taluno (chiunque) si introduca (ed eventualmente si trattenga contro l'espressa volontà di chi ha il diritto di escluderlo) nell'abitazione altrui, o in un altro luogo di privata dimora, o nelle appartenenze di essi, contro la volontà espressa o tacita Dc ha il diritto di escluderlo, ovvero vi si introduce clandestinamente o con l'inganno, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere: a) la propria o l'altrui incolumità; b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza (volontaria intenzione dell'attività criminosa da parte del reo) e vi è pericolo d'aggressione. - comma 3 "La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale".
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Il vero elemento di novità consiste nell'introduzione di una presunzione, in virtù della quale la reazione dell'aggredito si considera sempre e comunque proporzionata all'offesa minacciata, quando il fatto avvenga nel domicilio dell'aggredito o nel suo luogo di lavoro (ciò sottrae al giudice, limitatamente a questi casi, la valutazione della proporzione tra offesa e difesa, riducendo tempi e modalità di accertamento dei fatti). (Abitazione: è il luogo dove normalmente la persona conduce vita domestica. Può essere indifferentemente un luogo mobile o in mobile-casa, caverna, baracca, capanna, carrozzone...; Luogo di privata dimora: è il luogo in cui si svolge qualsiasi attività della vita privata che debba esplicarsi fuori dalle ingerenze altrui, camera d'albergo, studio professionale, cabina del vagone letto o della nave...; Appartenenze: sono i luoghi aventi natura accessoria rispetto a quelli di privata dimora in quanto ne migliorano il godimento o il servizio, garage, cantine, fienili...) 5) L'uso legittimo delle armi. L'uso delle armi per respingere una violenza o vincere una resistenza all'autorità.
"Ferme le disposizioni degli artt. 51 e 52, non è punibile il pubblico ufficiale (si fa riferimento solo ai pubblici ufficiali tra i cui doveri istituzionali rientra l'uso della coercizione fisica diretta con armi o con altri mezzi, definita forza pubblica. Essa ricomprende: gli ufficiali e gli agenti della Polizia di Stato, dell'Arma dei Carabinieri della Guardia di Finanza) che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coercizione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all'Autorità". Art. 53. 1 c.p.
Presupposti dell'uso delle armi: necessità, proporzione, violenza o resistenza all'autorità.
1) necessità: l'uso delle armi dev'essere necessario. Quindi: l'uso delle armi non è consentito quando il pubblico ufficiale può respingere la violenza o vincere la resistenza all'Autorità con mezzi diversi da quelli di coazione fisica (es. dialogando); (tra i diversi mezzi di coazione, tutti egualmente efficaci, l'agente deve scegliere il meno lesivo) 2) proporzione: si tratta di stabilire caso per caso se l'interesse pubblico che la coazione amministrativa mira ad affermare sia prevalente rispetto all'interesse individuale sacrificato; 3) violenza: infine, perché sia legittimo l'uso delle armi, dev'essere in atto una violenza o una resistenza nei confronti dell'Autorità. La violenza ricorre quando 43
taluno, per ostacolare l'attività pubblica, faccia uso di qualsiasi forma di energia fisica (es. un lancio di pietre) che cada sulle persone, ledendone l'integrità o la salute, ovvero sulle cose, distruggendole o rendendole in tutto o in parte inservibili. Di resistenza si parla in relazione alle sole ipotesi di resistenza attiva, cioè quelle in cui la resistenza non si limita all'inerte impedimento fisico dell'attività pubblica né consiste nel mero allontanamento dal luogo in cui la pubblica autorità abbia intimato di fermarsi: es. resistenza attiva: una "marcia" compatta per superare uno sbarramento posto dalla polizia a protezione di un edificio ove si stia svolgendo una riunione tra Stati. L'uso delle armi per impedire la consumazione di gravissimi delitti.
"Prevede la non punibilità dell'agente della forza pubblica che faccia uso o ordini di far uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica quando vi sia costretto dalla necessità di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona". art. 53. 1 c.p.
Questa figura di uso legittimo delle armi sottostà ad un triplice limite: 1) necessità: l'uso delle armi dev'essere necessario,quindi non è consentito quando si possa impedire la consumazione di quei delitti con mezzi diversi (es., intavolando una trattativa con i rapitori di una banca o con gli autori di un sequestro di persona) e tra diversi mezzi di coazione, tutti egualmente efficaci, l'agente deve scegliere il meno lesivo; 2) proporzionalità: su di un piatto dev'essere posto il bene messo in pericolo da chi sta tentando di realizzare uno dei delitti contemplati dalla norma, mentre nell'altro piatto vanno collocati, oltre al bene della vita o dell'integrità fisica di chi sta commettendo uno di questi delitti, (anche) i beni della vita dei singoli o della molteplicità di persone innocenti che possono essere lesi dall'uso delle armi (quindi, es. non si può sparare al sequestratore se si pone in pericolo la vita del sequestrato); 3) momento: il momento in cui può essere impedita la consumazione è quello in cui (esauriti gli atti preparatori e iniziata l'esecuzione del reato) già sussistono gli estremi del tentativo di uno dei delitti contemplati dall'art. 53. 1 c.p. 2ª parte. Le ipotesi di uso legittimo delle armi previste dalle leggi speciali.
Si tratta delle leggi speciali alle quali fa rinvio l'art. 53. 3 c.p. "La legge determina gli altri casi nei quali è autorizzato l'uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica". 44
La legge 4 marzo 1958 n. 100 in materia di repressione del contrabbando afferma: i militari, gli agenti e gli ufficiali di polizia giudiziaria addetti alla repressione del contrabbando nelle zone di frontiera, possono fare uso delle armi quando il contrabbandiere sia palesemente armato, ovvero il contrabbando sia compiuto di notte, o i contrabbandieri agiscano in gruppo di almeno tre persone, o anche quando il contrabbandiere si dia alla fuga a meno che non abbandoni il carico. In tutti questi casi, tali soggetti possono fare inoltre uso delle armi contro gli autoveicoli, quando il conducente non ottemperi all'intimazione di fermo e non vi sia la possibilità di raggiungerlo (notiamo, quindi, che vi è l'autorizzazione di un'attività pericolosa per la vita dei conducenti o di terzi che invece non è consentita nelle ipotesi disciplinate in via generale dall'art. 53). Altre ipotesi speciali di uso legittimo delle armi riguardano: la vigilanza interna ed esterna degli istituti penitenziari e i passaggi abusivi di frontiera. 6) Lo stato di necessità. Art. 54 c.p. :
comma 1 "Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvar sè od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui il non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo". Comma 2 "Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo". Comma 3 " La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di necessità è determinato dall'altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l'ha costretta a commetterlo". Lo stato di necessità non è una causa di giustificazione bensì una scusante. Causa di giustificazione: facoltà legittima il cui esercizio rende lecita la commissione di un fatto penalmente rilevante. In essa è la legge ad imporre un determinato comportamento (appunto,penalmente rilevante). Scusante: i poteri in cui l'ordinamento ritiene che non vi possa muovere un rimprovero a chi ha commesso un fatto antigiuridico (commesso cioè in assenza di scriminanti) avendo agito sotto la pressione psicologica (turbamento motivazionale) di una circostanza che rendeva inesigibile l'astensione da quel fatto. Requisiti dell'azione di salvataggio.
1) necessità dell'azione e inevitabilità del pericolo: ciò comporta l'assenza di alternative lecite o meno lesive egualmente efficaci per neutralizzare il pericolo;
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2) proporzionalità tra fatto e pericolo: l'art. 54 c.p. esige che il fatto penalmente rilevante sia proporzionato al pericolo sventato con la commissione del fatto: notiamo, quindi, che la legge impone una valutazione comparativa tra il bene personale esposto a pericolo e il bene dell'innocente sacrificato dall'azione di salvataggio. Ciò che si richiede non è necessariamente la prevalenza del bene salvato rispetto a quello sacrificato, né la equivalenza dei due beni: quindi si può sacrificare un bene anche di rango superiore rispetto al bene in pericolo che viene salvato, semprechè il divario di valore tra i due beni non sia eccessivo (quindi, es. la proporzione può sussistere anche nel fatto di chi uccide per salvare il bene della libertà personale) La costrizione.
Esclusione o restrizione della libertà di agire causata da un effettivo turbamento psicologico in chi commette il fatto. Il soggetto dev'essere costretto dalla necessità di commettere il fatto penalmente rilevante. Vi sono due letture del termine costrizione: a) oggettiva impossibilità di salvare il bene in pericolo senza sacrificare il bene di un terzo innocente. Viene messo in risalto un mero bilanciamento di beni in conflitto che porterebbe ad inquadrare lo stato di necessità tra le cause di giustificazione. b) esclusione o restrizione della libertà di agire causata da un effettivo turbamento psicologico in chi commette il fatto. Tale definizione porta invece ad inquadrare lo stato di necessità tra le scusanti, cioè tra le ipotesi nelle quali la ragione della non punizione sta nell'assenza di colpevolezza di chi abbia agito sotto l'influenza di una pressione psicologica che, per il legislatore, rendeva inesigibile un comportamento rispettoso della legge penale. Prevale, comunque, tale seconda lettura che, appunto, nella lettura del requisito della costrizione dà risalto al turbamento motivazionale dell'agente. Da tale ricostruzione, che fa rientrare lo stato di necessità tra le scusanti, deriva un importante conseguenza in tema di soccorso di necessità, cioè nei casi in cui l'agente commetta un fatto penalmente rilevante per salvare "altri" dal pericolo attuale di un danno grave alla persona: potrà essere scusato il soccorso del terzo solo in quanto la rappresentazione del pericolo che incombeva su di lui abbia prodotto un effettivo turbamento del processo motivazionale dell'agente, il che potrà accadere non solo quando il terzo sia il coniuge, il figlio o un altro prossimo congiunto, ma anche quando si tratti di altre persone vicine all'agente, come il convivente, il fidanzato, l'amico fraterno... Dall'inquadramento dello stato di necessità tra le scusanti, oltre alla necessaria conoscenza del pericolo e al conseguente effetto di costrizione psicologica, deriva ancora la possibilità di esercitare la legittima difesa contro chi agisce in stato di necessità (trattandosi di un fatto ingiusto e solo scusato). Inoltre lo stato di necessità potrà essere applicato ai concorrenti nella realizzazione del fatto di reato solo se si accerti in relazione ad ogni singolo concorrente la consapevolezza del pericolo e l'effetto di coazione psicologica. 46
Il particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo.
La legge esclude che possa essere applicato lo stato di necessità a chi ha un "particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo" (es. vigili del fuoco, bagnini, guardie del corpo...), sempre a condizione che l'agente si trovi ad affrontare un mero pericolo e non la prospettiva di una morte certa. Cause di giustificazione e clausole di "illiceità espressa".
Talvolta singole norme incriminatrici contengono clausole illiceità espressa: contengono cioè termini come "ingiusto", "indebitamente ", "arbitrariamente" ecc., che non contribuiscono a descrivere il fatto penalmente rilevante, ma danno espresso (e pleonastico) rilievo alle cause di giustificazione previste dall'ordinamento, la cui presenza nel caso concreto rende lecita la commissione del fatto penalmente rilevante.
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Capitolo VIII
La colpevolezza.
insieme dei criteri dai quali dipende la possibilità di muovere all'agente un rimprovero per aver commesso il fatto antigiuridico. Il principio di colpevolezza (ossia il principio di personalità della responsabilità penale) afferma che un comportamento penalmente sanzionabile può essere imputato ad un soggetto solo quando sia da lui voluto (dolo) o quantomeno sia a lui rimproverabile a titolo di colpa: sono quindi incostituzionali le ipotesi di responsabilità oggettiva (responsabilità per un fatto proprio, ma realizzato senza dolo e senza colpa) in cui il fatto penalmente rilevante è addebitato al soggetto solo sulla base di un rapporto di causalità materiale, senza che possa essere ricondotto, direttamente o indirettamente, alla sua volontà. (Tuttavia, permangono alcune ipotesi di responsabilità oggettiva: es. i casi in cui all'autore di un reato vengono addebitate anche le conseguenze delle sue azioni che non siano volute e neppure riconducibili a negligenza, impudenza e imperizia come, per es. la morte conseguente a percosse, lesioni o maltrattamenti). La Corte Costituzionale con la sentenza 364/1988 ha dichiarato l'art. 5 c.p. "Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale dovuta a colpa" costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non esclude dall'inescusabilità dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile (nel senso che la responsabilità non si profila quando l'agente, anche usando la dovuta diligenza, non poteva sapere che il fatto doloso o colposo da lui realizzato era previsto da una norma incriminatrice). Colpevolezza:
Criteri (elementi) costitutivi della colpevolezza.
A) dolo o colpa; B) assenza di scusanti (ossia, normalità delle circostanze concomitanti alla commissione del fatto); C) conoscenza o conoscibilità della norma penale violata; D) capacità di intendere e di volere. A) Dolo e colpa. Art. 42 c.p.
Comma 1 "Nessuno può essere punito per un'azione od omissione prevista dalla legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volontà". 48
Comma 3 " La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente, come conseguenza della sua azione od omissione" (tale comma disciplina la responsabilità oggettiva) Comma 2 "Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o colposo e espressamente previsti dalla legge". Comma 4 "Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa". (I commi 2 e 4 disciplinano l'elemento soggettivo del reato). Elemento psicologico del reato. Art. 43 c.p.
Il delitto :
- è doloso (o secondo l'intenzione) quando l'evento dannoso o pericoloso (che è il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto), è dall'agente previsto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione; - è preterintenzionale (o oltre l'intenzione) quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente; - è colposo (o contro l'intenzione) quando l'evento, anche se previsto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o impudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico (per es., l'accertamento in concreto che una data contravvenzione sia stata commessa dolosamente ovvero colposamente rileva ai fini della commisurazione della pena, in quanto il carattere doloso o colposo rende la contravvenzione più o meno grave). Il dolo.
La realizzazione con dolo di un fatto antigiuridico comporta la forma più grave di responsabilità penale. Per l'esistenza del dolo si richiede un duplice coefficiente psicologico: la rappresentazione e la volizione del fatto antigiuridico. Art. 43 c.p. "Il delitto è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che il risultato dell'azione o dell'omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente previsto (rappresentazione) e voluto (volizione) come conseguenza della propria azione od omissione". 49
Il momento rappresentativo del dolo.
Perché sorga una responsabilità dolosa occorre in primo luogo che il soggetto si sia rappresentato (abbia preveduto) il fatto antigiuridico. Il momento rappresentativo del dolo esige la conoscenza selettiva (previsione) di tutti gli elementi del fatto concreto che integra una specifica figura di reato: e tale conoscenza deve sussistere nel momento in cui il soggetto inizia l'esecuzione dell'azione tipica. Il momento rappresentativo del dolo si considera di regola integrato anche nei casi di dubbio, perché chi agisce in stato di dubbio (es.: chi sottragga una cosa mobile altrui, essendo in dubbio se si tratti di una cosa propria o altrui) ha un'esatta rappresentazione di quel dato della realtà, sia pure coesistente con una falsa rappresentazione di quel dato. Non vi è invece la rappresentazione del fatto antigiuridico necessaria per la sussistenza del dolo quando l'agente versa in un errore sul fatto (art. 47 c.p.): quando cioè, l'agente, non si rappresenti almeno uno degli elementi del fatto a causa di un'errata percezione sensoriale (errore di fatto) o di un'errata interpretazione di norme giuridiche o sociali (errore di diritto). Art. 47 c.p. "L'errore sul fatto che costituisce il reato di esclude la punibilità dell'agente; se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo". Es. di errore di fatto che impedisca all'agente di rappresentarsi il fatto concreto che in effetti va poi realizzato: un cacciatore crede di vedere agitarsi dietro un cespuglio un cinghiale, mentre (invece) si tratta di un altro cacciatore (errore di fatto determinato da una falsa percezione della realtà). Quello che causa lo sparo è la morte di un uomo, ma quel che si è rappresentato l'agente è un fatto diverso, l'uccisione di un animale; il cacciatore quindi non risponderà di omicidio doloso (perché l'errore di fatto esclude il dolo), ma, eventualmente di omicidio colposo (per la negligenza del suo comportamento). L'errore sul fatto dovuto ad un erronea percezione della realtà esclude il dolo; può però residuale una responsabilità per colpa, se all'agente si può muovere il rimprovero di non aver impiegato la diligenza o l'attenzione che avrebbe impiegato al suo posto un agente modello e che egli avrebbe consentito di rendersi conto di commettere quel fatto che ha in effetti realizzato (si sarebbe reso conto che dietro l'albero non c'era un animale bensì un uomo). Quindi, l'errore di fatto esclude la punibilità di un reato a titolo di dolo ma, se il fatto è punito anche a titolo di colpa, e questa sussiste, si risponderà di reato colposo. Art. 47 c.p. "L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato". Il momento volitivo del dolo.
Il dolo non si esaurisce nella rappresentazione del fatto: perché vi sia dolo, il soggetto deve aver voluto la realizzazione del fatto antigiuridico che si era previamente rappresentato, cioè deve aver deciso di realizzarlo. Tale volontà deve essere presente 50
nel momento in cui il soggetto agisce. La decisione (volontà) di compiere il fatto antigiuridico, può essere la conseguenza immediata di un improvviso impulso ad agire (dolo d'impeto), o può essere presa e tenuta ferma fino al compimento dell'azione per un apprezzabile lasso di tempo (dolo di proposito). Il momento volitivo del dolo può assumere tre forme: - dolo intenzionale : si configura quando il soggetto agisce allo scopo di realizzare il fatto. Non è necessario che la realizzazione del fatto rappresenti lo scopo ultimo perseguito dall'agente, potendo essere anche uno scopo intermedio (ad es., si provoca intenzionalmente la morte della guardia del corpo di un uomo politico, all'ulteriore scopo di procedere al sequestro di quest'ultimo). Non è necessario che la causazione delle evento perseguito dall'agente sia probabile (vi è dolo intenzionale di omicidio anche se la persona uccisa, e che si intendeva uccidere, si trovava ad una distanza ai limiti della portata balistica dell'arma impiegata dall'agente). (In una più ampia serie di casi) Nei reati a dolo specifico, caratterizzati dalla presenza nel dettato normativo di formule quali "al fine di", "allo scopo di", "per"... il legislatore richiede che l'agente commetta il fatto avendo di mira un risultato ulteriore, il cui realizzarsi non è necessario per la consumazione del reato (es. il delitto di strage, che è integrato da colui che, al fine di uccidere, compie atti tali da porre in pericolo la pubblica incolumità. Ivi l'agente deve compiere atti pericolosi avendo di mira la morte di almeno un uomo, ma il reato è consumato anche se tale evento non si verifica: l'eventuale morte di una o più persone comporta solo un aggravamento della pena). (Nella maggior parte dei casi) Nei reati a dolo generico, le finalità perseguite dall'agente con la commissione del fatto sono irrilevanti per l'esistenza del dolo (es.: il dolo di omicidio consiste e si esaurisce nella rappresentazione e volizione di cagionare la morte di un uomo e le eventuali finalità perseguite dall'agente potranno rilevare solo ai fini della commisurazione della pena). - dolo diretto: si configura quando l'agente non persegue la realizzazione del fatto, ma si rappresenta come certa o come probabile al limite della certezza l'esistenza di presupposti della condotta ovvero il verificarsi dell'evento come conseguenza dell'azione. Un primo esempio di dolo diretto in relazione ad un presupposto della condotta("cosa proveniente da delitto") può essere modellato sulla ricettazione: si pensi ad un antiquario che sappia per certo che un determinato quadro è stato rubato e con questa piena consapevolezza decida di acquistare il quadro; (presupposto della condotta "cosa proveniente da delitto"; si rappresenta come certa che la cosa provenga da delitto). Un secondo esempio di dolo diretto relativo all'evento: l'armatore che per conseguire il premio di un'assicurazione faccia collocare su una propria nave una bomba a orologeria tarata per esplodere durante una traversata: la morte di uno o più membri dell'equipaggio non rappresenta il fine perseguito dall'agente, ma è presente nella mente di questi come una conseguenza pressoché certa della sua azione (tanto basta per integrare il dolo di omicidio nella forma del dolo diretto). 51
Dolo indiretto :
si ha quando l'agente considera la realizzazione del fatto di reato come sicura conseguenza collaterale del fine perseguito (l'evento è necessariamente connesso al risultato perseguito intenzionalmente). - dolo eventuale : si configura quando il soggetto si rappresenta come seriamente possibile (non come certa) l'esistenza di presupposti della condotta ovvero il verificarsi dell'evento come conseguenza dell'azione e, pur di non rinunciare all'azione e ai vantaggi che se ne ripromette, accetta che il fatto possa verificarsi (il soggetto agisce costi quel che costi, mettendo cioè in conto la realizzazione del fatto). "Sia presente o meno quella circostanza, avvenga questo o quest'altro, io agisco comunque" (notiamo che il dolo eventuale è caratterizzato dall'accettazione del rischio del verificarsi del fatto). Primo es. di dolo eventuale relativo ad un presupposto della condotta: sussiste il dolo eventuale di furto, rispetto all'elemento dell'attività della cosa, in un caso in cui l'agente dubiti di aver trasferito per contratto a Tizio la proprietà della cosa, ma, essendo fortemente interessato a rientrarne in possesso, decida comunque di sottrarre la cosa a Tizio, accettando l'eventualità che la cosa sia altrui. Secondo esempio di dolo eventuale relativo all'evento: esiste il dolo eventuale di omicidio se l'agente, animato dalla finalità di creare panico nella collettività, colloca in una piazza una bomba programmata per deflagrare a tarda notte: a quell'ora la presenza di passanti è possibile (non certa), ma la decisione dell'agente di collocare e far scoppiare la bomba è stata presa accettando l'eventualità che l'esplosione provochi la morte di un eventuale passante: piuttosto di rinunciare all'azione terroristica, l'agente non è arretrato di fronte alla prospettiva della morte del passante. Quando il fatto è punito sia se commesso con dolo sia se commesso con colpa, il dolo eventuale rappresenta la linea di confine che separa l'area della responsabilità per dolo da quella della responsabilità per colpa. Il dolo eventuale va nettamente distinto dalla colpa cosciente (colpa con previsione dell'evento). I due criteri d'imputazione della responsabilità (dolo eventuale, colpa cosciente) hanno in comune l'elemento della previsione dell'evento, ma presentano tratti ulteriori profondamente diversi: - nella colpa cosciente l'agente si rappresenta il possibile verificarsi dell'evento, ma ritiene per colpa che non si realizzerà nel caso concreto, e ciò in quanto, per leggerezza, sottovaluta la probabilità del suo verificarsi ovvero sopravvaluta le proprie capacità di evitarlo; - nel dolo eventuale l'agente ritiene seriamente possibile la realizzazione del fatto ed agisce accettando tale eventualità. Oggetto del dolo.
La rappresentazione e la volizione devono avere per oggetto non già gli elementi descritti in astratto dalla norma incriminatrice, bensì il fatto concreto che corrisponde alla figura legale del fatto incriminato: l'agente, quindi, può anche ignorare l'esistenza 52
della norma che descrive il fatto da lui realizzato (ovvero può interpretarla erroneamente). Tutto ciò non toglie nulla né aggiunge nulla all'esistenza del dolo. Nei reati a dolo generico oggetto della rappresentazione e della volizione è solo il fatto concreto che integra gli estremi del fatto descritto dalla norma incriminatrice (fini ulteriori perseguiti dall'agente come conseguenza del fatto sono al di fuori dell'oggetto del dolo e, al massimo, rileveranno come motivi che aggravano o attenuano la pena); Nei reati a dolo specifico oggetto del dolo è sia il fatto concreto corrispondente a quello descritto dalla norma incriminatrice, sia l'evento, che l'agente deve perseguire come scopo e la cui realizzazione è irrilevante per la consumazione del reato. Il dolo e l'erronea supposizione della presenza di cause di giustificazione. Art. 59. 4 c.p. :
"Se l'agente ritiene per errore che esistono circostanze di esclusione della pena (cause di giustificazione), queste son sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo". Il dolo è rappresentazione e volizione di un fatto antigiuridico. L'erronea supposizione di trovarsi in una situazione che, se esistesse realmente, integrerebbe gli estremi di una causa di giustificazione riconosciuta dall'ordinamento esclude il dolo (se però l'erronea supposizione della presenza di una causa di giustificazione è stata determinata da colpa, perché nessuna persona ragionevole sarebbe caduta in quell'errore, il fatto antigiuridico viene addebitato all'agente a titolo di colpa, a condizione che quel fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo). L'ipotesi delineata dall'art. 59. 4 c.p. è quella dell'agente che erroneamente supponga l'esistenza nella realtà degli estremi di una causa di giustificazione riconosciuta dall'ordinamento. Altra cosa è invece l'ipotesi in cui l'agente supponga l'esistenza di una causa di giustificazione non contemplata dall'ordinamento ovvero ritenga erroneamente che una causa di giustificazione abbia limiti più ampi di quelli previsti dall'ordinamento: queste ultime ipotesi, estranee all'art. 59. 4 c.p., sono invece riconducibili alla disciplina dell'art. 5 c.p., trattandosi di errori sulla legge penale, che rileveranno se e in quanto scusabili, cioè evitabili con la dovuta diligenza. Il dolo nei reati omissivi.
Quanto al momento rappresentativo (del dolo). 1) Il soggetto che ha l'obbligo di agire deve innanzitutto essere a conoscenza, anche in forma dubitativa, dei presupposti di fatto dai quali scaturire il dovere di agire (ciò vale sia per i reati omissivi propri, sia per quelli omissivi impropri). Es.: il dolo di omissione di soccorso (reato omissivo proprio) esige (infatti) che il soggetto si renda conto di trovarsi di fronte ad un fanciullo minore di anni dieci o ad una persona incapace di provvedere a se stessa, che siano stati abbandonati o smarriti, ovvero ad un corpo che sia o sembri in animato, o, ancora, ad una persona ferita o altrimenti in pericolo. 53
2) In secondo luogo, il soggetto deve sapere qual è l'azione da compiere. Es. chi si imbatte nel minore o nell'incapace deve sapere che deve avvertire la pubblica Autorità... Nei reati omissivi impropri, che esigono anche il verificarsi di un evento come conseguenza dell'omissione, il garante deve inoltre rendersi conto che il compimento dell'azione per lui doverosa potrebbe impedire il verificarsi dell'evento, neutralizzando così il decorso causale che potrebbe produrlo (es.: il ferroviere deve cioè aver chiaro che, azionando correttamente lo scambio, eviterà la collisione pericolosa per la pubblica incolumità). Quanto al momento volitivo (del dolo) è necessario che il soggetto decida di non compiere l'azione doverosa. Nei reati omissivi impropri, inoltre il momento volitivo esige che il soggetto abbia posto a base di quella decisione l'intenzione di non impedire l'evento o la certezza o l'accettazione dell'eventualità del verificarsi di un evento che sarebbe stato impedito dal compimento dell'azione doverosa. L'accertamento del dolo.
Per quanto riguarda l'accertamento del dolo, i fatti psichici che lo compongono (rappresentazione e volizione) non possono essere accertati mediante i sensi, ma possono essere solo desunti da dati esteriori, con l'aiuto di massime di esperienza (art. 133 c.p.): queste, vanno utilizzate tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, relative alla modalità dell'azione, alla condotta susseguente al reato, alla personalità dell'agente,all'interesse che egli...... al compimento dell'azione... (L'errore sia sul fatto che sulle cause di giustificazione esclude il dolo anche se inescusabile, anche cioè se un uomo diligente lo avrebbe evitato nelle circostanze del caso concreto: l'errore dovuto a colpa lascia sussistere una responsabilità per colpa sempre che il fatto sia previsto dalla legge anche nella forma del delitto colposo - artt. 47 e 59. 4 c.p.). La colpa.
La realizzazione per colpa di un fatto antigiuridico comporta una responsabilità assai meno grave rispetto alla realizzazione dolosa dello stesso fatto. Art. 43 c.p. "Il delitto è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline". La colpa consta di due requisiti: - un requisito negativo, cioè l'assenza di dolo: il fatto dev'essere stato realizzato involontariamente (e l'eventuale presenza della previsione dell'evento compare nella definizione legislativa della colpa solo per evocare l'ipotesi aggravata della colpa cosciente, che dà vita ad una circostanza aggravante dei diritti colposi).
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- un requisito positivo: ovvero la presenza di ciò che la legge descrive come "negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline". Notiamo quindi che la colpa si fonda sul contrasto tra la condotta concreta dell'agente e il modello di condotta imposta da regole di diligenza, prudenza o perizia. La colpa, dunque, può consistere: - nella negligenza: cioè nell'omesso compimento di un'azione doverosa; - nell'imprudenza: cioè nella relazione di un divieto assoluto di agire o del divieto di agire con particolari modalità; - nell'imperizia: cioè in un'imprudenza o in una negligenza nello svolgimento di attività che esigono il possesso e l'impiego di particolari abilità e/o cognizioni. La fonte delle regole di diligenza.
Le regole di diligenza, prudenza e perizia possono essere contenute in norme giuridiche, di fonte pubblica o privata. La colpa per inosservanza di "leggi, regolamenti, ordini o discipline" è denominata colpa specifica . Rientrano nel concetto di leggi (regolamenti, ordini, discipline) la cui inosservanza dà vita a colpa non tutte le leggi, ma soltanto le leggi che impongono o vietano una data condotta all'esclusivo scopo di neutralizzare, o ridurre, il pericolo che da quella condotta possono derivare eventi dannosi o pericolosi rilevanti ai sensi di una fattispecie di reato colposo. Regole cautelari non codificate. Negli stessi settori in cui il legislatore è intervenuto massicciamente non tutto può essere oggetto di specifiche di regole di diligenza. Quindi, accanto alle regole codificate, vi è dunque un ampio spazio per regole la cui individuazione grava sul giudice: è lo spazio della colpa generica cioè quella che il codice penale designa come colpa per negligenza o imprudenza o imperizia. Il giudice non è però libero di individuare a suo piacimento le regole di diligenza o di prudenza o di perizia. Egli infatti farà riferimento e confronterà il comportamento del singolo agente con il comportamento che in quelle stesse circostanze di tempo e di luogo avrebbe tenuto un uomo ideale, preso come modello di riferimento (si valuterà perciò la correttezza o meno del comportamento concreto del singolo agente con quello che, nelle stesse circostanze, avrebbe tenuto il modello di agente che svolga quella stessa attività). I rapporti tra colpa specifica e colpa generica.
- Norme giuridiche a contenuto rigido: impongono al destinatario una regola di condotta fissata in modo preciso (es. arrestarsi al segnale di stop); - norme giuridiche a contenuto elastico: fanno dipendere l'individuazione della regola di condotta dalle circostanze del caso concreto, nel senso che è sulla base di quelle 55
circostanze che andrà individuata la condotta che avrebbe tenuto l'agente modello (es. la velocità sarà prudenziale o eccessiva a seconda delle condizioni ambientali). Il quesito se l'inosservanza di una regola cautelare codificata sia sufficiente a fondare la colpa ha senso per le sole regole cautelari a contenuto rigido: la risposta è che l'inosservanza dà vita a colpa, a meno che siano presenti circostanze concrete tali da rendere il rispetto della norma fonte di un aumento del rischio della realizzazione di un fatto che integra un reato colposo. In questa evenienza l'inosservanza della norma giuridica è irrilevante, perché la vera regola di diligenza da osservare non è quella prescritta dalla norma giuridica, bensì quella che l'agente modello avrebbe rispettato nelle circostanze concrete. I reati colposi di evento.
(Colposa dev'essere sia la condotta sia l'evento che ne è
derivato) Il legislatore all'art. 43 c.p. ha assunto come prototipo dei reati colposi il reato colposo di evento: ha infatti stabilito che "il delitto è colposo... quando l'evento... si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi... " La condotta colposa.
Il carattere colposo della condotta può derivare o dal mancato riconoscimento del pericolo di realizzazione del fatto ovvero, di fronte ad un pericolo riconosciuto, dalla mancata adozione dei comportamenti necessari per neutralizzare o ridurre il pericolo. Vi sono molte attività pericolose che vengono svolte da una pluralità di persone in stretta collaborazione (lavoro in equipe: es. l'equipe composta dal medico-chirurgo, dall'anestesista, dagli infermieri...): all'interno di un tale sistema opera il principio di affidamento "Ciascuno degli agenti può cioè confidare che il comportamento dell'altro sia conforme alle regole di diligenza, prudenza e perizia" (es. il chirurgo può fare affidamento nelle informazioni che gli fornisce l'anestesista durante l'operazione...). Il limite logico del principio di affidamento è che "le circostanze del caso concreto lascino riconoscere la possibilità di altrui comportamenti colposamente pericolosi" (quindi, es. il chirurgo dovrà personalmente verificare l'attendibilità delle informazioni fornitegli dall'anestesista se precedenti esperienze negative ovvero incertezze o imprecisioni manifestate durante l'operazione conducano a ritenere inaffidabile l'operato dall'anestesista.Di conseguenza: non potrà considerarsi colposa la condotta del chirurgo che si sia affidato delle informazioni scorrette ricevute dall'anestesista; sarà colposa nei soli casi in cui in concreto vi fossero segnali che rendevano inaffidabili le indicazioni dall'anestesista).
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Il nesso tra colpa ed evento.
Nei reati (colposi) di evento è ovviamente necessario che vi sia nesso tra colpa ed evento (infatti ne i reati colposi di evento, la colpa deve abbracciare sia l'azione sia l'evento). Il nesso che deve intercorrere tra colpa ed evento è duplice: - l'evento verificatosi nella realtà dev'essere il risultato di una delle serie di sviluppi causali il cui prevedibile avverarsi rendeva colposa la condotta della gente; - della sussistenza del nesso tra colpa ed evento, è necessario verificare "se la condotta rispettosa delle regole di diligenza avrebbe evitato nel caso concreto il verificarsi dell'evento". La colpa nei reati omissivi impropri.
La responsabilità per omesso impedimento di eventi costitutivi di delitti colposi si configura (solo) nei confronti di chi è destinatario di obblighi di protezione o di controllo dei pericoli che possono incombere sui più diversi beni. Nei reati omissivi impropri, la colpa può consistere: - nell'inottemperanza del dovere di attivarsi per riconoscere la presenza di pericoli che i garanti hanno il dovere di sventare, ovvero; - nel mancato compimento delle azioni necessarie per neutralizzare o ridurre quei pericoli. (Es. il bagnino risponderà per colpa della morte per annegamento di un bagnante se per disattenzione non si è reso conto che un bagnante era in difficoltà ovvero se, resosi conto del pericolo, è stato imperito nel prestare il soccorso o corrente). Comunque, nei reati omissivi impropri l'evento non può essere addebitato a colpa se il soggetto non poteva evitarlo nemmeno compiendo le azioni che la diligenza o la perizia gli imponevano di compiere. (Es. il bagnino non risponderà dalla morte del bagnante se l'annegamento è avvenuto da tale distanza dalla riva da precludere ogni efficace azione di salvataggio). I reati colposi di mera condotta.
Si tratta di reati colposi nei quali il fatto si esaurisce nella realizzazione di una condotta, in presenza di dati presupposti, senza che debba verificarsi un evento. (Es. la legge punisce chi somministra per colpa medicinali diversi da quelli descritti dal medico). Il grado della colpa.
Il grado della colpa (cioè il divario tra la condotta concreta e il modello di condotta che l'agente doveva rispettare) rileva ai fini della commisurazione della pena. Una forma più grave di responsabilità per colpa si configura, per i delitti, nei casi di colpa cosciente, cioè nei casi in cui l'agente per leggerezza sottovaluta le probabilità del 57
verificarsi dell'evento che ha previsto ovvero sopravvaluta le proprie capacità di evitarlo. B) Assenza di scusanti. Nozione di scusante.
Per considerare colpevole l'agente non basta che abbia commesso un fatto antigiuridico con dolo o con colpa: un rimprovero di colpevolezza non può muoversi quando l'agente ha commesso il fatto in presenza di scusanti (cioè di circostanze anormali che, nella valutazione legislativa, hanno influito in modo irresistibile sulla sua volontà o sulle sue capacità psicofisiche). Le principali scusanti dei reati dolosi.
1) la provocazione (giustifica i delitti contro l'onore), art. 599 c.p. "Non è punibile chi ha commesso i fatti dolosi di ingiuria e diffamazione nello stato d'ira determinato da un fatto un giusto altrui, e subito dopo di esso"; 2) inoltre, è scusato chi commette fatti antigiuridici dolosi di falsa testimonianza, falsa perizia o interpretazione, favoreggiamento personale... "Per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé medesimo o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile..... nella libertà o nell'onore"; 3) non è colpevole chi agisce in stato di necessità determinato da forza della natura (art. 54. 1 c.p.) o dalla altrui minaccia (art. 54. 3 c.p.), essendo costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (es. è scusato chi, in un cinema invaso dalle fiamme, spinto dall'istinto di conservazione, travolge e uccide, magari scientemente e volontariamente, un altro spettatore). Le scusanti dei reati colposi.
Anche sul terreno dei reati colposi il legislatore italiano prevede delle circostanze anormali che, nella valutazione legislativa, scusano la violazione di una regola di diligenza, perché la loro presenza influisce in modo normalmente irresistibile sulle capacità psicofisiche dell'agente, impedendo anche all'agente modello di rispettare la regola di diligenza violata. Si tratta di una gamma tassativa di circostanze, sia interne che esterne all'agente, concomitanti all'azione o all'omissione che viola una regola di diligenza, valorizzabili come scusanti di quella violazione sulla base delle disposizioni sul caso fortuito, sulla forza maggiore, sul costringimento fisico e sulla coscienza e volontà dell'azione o dell'omissione. 58
a) Con riferimento ai reati commissivi colposi rilevano come scusanti ai sensi della norma sul caso fortuito , circostanze interne come l'insorgenza di un malore rapido e improvviso che colpisca chi è alla guida di un'auto, il cui quadro clinico può essere il più diverso (perforazione di un'ulcera mai sospettata, un infarto miocardico ecc.): un malore che genera dolori acuti simili, perdita assoluta delle forze, obnubilamento della vista, e il cui il cui sbocco comportamentale può essere il compimento di una manovra di guida in aperto contrasto con una regola oggettiva di diligenza (il mancato arresto allo stop, l'abbandono della destra rigorosa su un dosso, il mancato rispetto della distanza di sicurezza, ecc.). In casi del genere, la violazione delle regole di diligenza e incontestabile, com'è incontestabile che la violazione è stata realizzata in circostanze anormali imprevedibili (fortuito è appunto) che la scusano, avendola resa fisicamente necessitata. b) Scusano la violazione di questa o quella regola di diligenza, ai sensi della disposizione sulla coscienza e volontà dell'azione o dell'omissione , circostanze interne come le reazioni da terrore o spavento, che paralizzano le normali funzioni di controllo della coscienza e volontà. Restando sul terreno della circolazione stradale prendiamo il seguente es.: una pietra lanciata da un cavalcavia che manda in frantumi il parabrezza di un'autovettura ferendo il conducente, ovvero l'entrata di uno sciame di api nell'abitacolo di una macchina, e la successiva dolorosissima puntura provocata da una o più api, sono accadimenti che provocano normalmente in qualunque conducente terrore e spavento, spingendolo a manovre insensate, come deviare la corsa da destra verso sinistra sino ad occupare la corsia opposta della strada, dove la macchina deviata può urtare una macchina proveniente in senso inverso, il cui conducente morirà nell'urto. È incontestabile la violazione della regola codificata di diligenza che imponeva di marciare sulla destra, così come è incontestabile che la violazione è stata realizzata in presenza di circostanze anormali che hanno paralizzato le normali funzioni di controllo della coscienza e volontà dell'azione, rendendo scusabile, per qualunque conducente, la coatta violazione della regola di diligenza. c) circostanze anormali esterne, che possono scusare la violazione di una regola di diligenza, sono la forza maggiore e il costringi mento fisico . Quanto alla forza maggiore, si pensi ad es., alla caduta di un masso dalla montagna sovrastante la strada, contro il quale va a cozzare un'auto, riportando gravi danni all'apparato frenante e allo sterzo: quella circostanza esterna rende impossibile l'arresto dell'auto in tempo utile per evitare la collisione con altro veicolo un fermo ad uno stop. Quanto poi al costringimento fisico, si può ipotizzare che un rapinatore in fuga, salito a forza su un automezzo a fianco del conducente, eserciti con il proprio piede un enorme, irresistibile pressione sul piede del conducente posato sull'acceleratore, determinando una accelerazione della corsa: accade così che l'automezzo non si arresti nel tempo utile per evitare la collisione con una macchina ferma per i incolonnamento.
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d) Anche i reati commissivi colposi fanno spazio, ai sensi delle disposizioni sul caso fortuito, forza maggiore, costringimento fisico e coscienza e volontà dell'omissione, a circostanze concomitanti anormali, interne ed esterne, che scusano l'oggettiva violazione di un dovere di diligenza. Così, ad esempio, il bagnino realizzerà certamente un'omissione in contrasto con il dovere oggettivo di diligenza, se avrà tralasciato la necessaria azione di salvataggio di un bagnante in pericolo, pur essendo normalmente riconoscibile la necessità e il modo di compiere quell'azione, e pur trattandosi di un'attività normalmente realizzabile senza difficoltà; tuttavia, non risponderà di omicidio colposo, se l'omissione dell'azione di salvataggio, realizzata in violazione del dovere oggettivo di diligenza, era eccezionalmente necessitata dal punto di vista psicofisico, anche per il bagnino-modello, per l'influenza esercitata dalla presenza concomitante di situazioni di caso fortuito (un improvviso deliquio) o di costringimento fisico (si trovava legato e imbavagliato da rapinatori) o di forza maggiore (era stato ferito agli occhi da un ombrellone scagliato da un forte colpo di vento) o di arresto dei poteri di controllo della coscienza e volontà (un terrore irrefrenabile aveva paralizzato il bagnino alla vista del grave malore che aveva colpito il figlioletto. e) La scusante dello stato di necessità determinato dal altrui minaccia (art. 54. 3 c.p.) trova applicazione anche per i reati colposi. Così, ad es., è scusato un automobilista che cagiona per colpa la morte di un passante essendo stato costretto da un altrui minaccia alla sua vita a tenere la condotta colposa - l'attraversamento di un centro abitato ad altissima velocità - sfociata nell'evento morte. C) Conoscenza o conoscibilità della norma penale violata.
Il principio di colpevolezza richiede altresì che, al momento della commissione del fatto, l'agente sapesse o almeno potesse sapere che quel fatto era previsto dalla legge come reato. Con la sentenza 364/1988, la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 5 c.p. ("Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale" ) "nella parte in cui non esclude dalla inescusabilità dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile" . Quindi, oggi vige la regola secondo cui "nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale dovuta a colpa" nel senso che la responsabilità non si profila quando l'agente, anche usando la dovuta diligenza, non poteva sapere che il fatto doloso o colposo da lui realizzato era previsto da una norma incriminatrice. In definitiva: la Corte Costituzionale ha attribuito rilevanza scusante all'ignoranza inevitabile della legge penale. In tali casi può essere scusato chi ignori l'esistenza della norma incriminatrice o chi ne dia (comunque) una interpretazione erronea; invece, non può essere scusato chi, al momento della commissione del fatto, versi in una situazione di dubbio sull'esistenza o sui contenuti della norma penale (in tal caso, il soggetto è tenuto ad astenersi dall'azione). 60
L'art. 5 c.p fa quindi riferimento sia all'ignoranza sia all'errata interpretazione di essa (errore). La Corte Costituzionale ha attribuito rilevanza scusante alla ignoranza inevitabile e all'errore inevitabile della legge penale. D) Capacità di intendere e di volere.
Ulteriore condizione perché un fatto possa essere oggetto di un rimprovero personale è che l'autore, al momento della commissione del fatto, fosse imputabile, cioè capace di intendere e di volere: - capacità di intendere: capacità di comprendere il significato sociale e le conseguenze dei propri atti; - capacità di volere: capacità di autodeterminarsi liberamente. Art. 85 c.p. : "Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile (è imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere)". Le principali situazioni che possono incidere sulla capacità di intendere o di volere sono: 1) il vizio di mente. Art. 88 c.p. (vizio totale di mente) :
"Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto,era, per infermità in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere di volere". Art. 89 c.p. (vizio parziale di mente) : " Chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di mente da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità di intendere e di volere, risponde del reato commesso; ma la pena è diminuita" (in misura non eccedente 1/3). Il concetto di infermità ricomprendere sia malattie di tipo psichico, sia malattie del tipo fisico, purché tali da incidere sulle capacità intellettive e volitive della persona. Per l'accertamento del vizio di mente è sempre necessaria una perizia psichiatrica (che sarà necessaria a stabilire la maggior un minor ampiezza dell'infermità). La persona riconosciuta affetta da vizio totale di mente al momento del fatto viene prosciolta per difetto di colpevolezza e quindi non viene sottoposta a pena; però, ove sia ritenuta socialmente pericolosa, e il fatto commesso integri un delitto doloso punito con la reclusione superiore nel massimo a due anni, l'agente verrà sottoposto a una misura di sicurezza (ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario o libertà vigilata). In caso di vizio parziale di mente, l'agente viene invece sottoposto ad una pena diminuita in misura non eccedente 1/3; ove il soggetto sia ritenuto socialmente pericoloso, viene inoltre ricoverato in una casa di cura o di custodia e il ricovero verrà di regola eseguito dopo che sia stata scontata la pena. Se peraltro si tratta di un 61
reato per il quale la legge prevede una pena detentiva inferiore nel minimo a cinque anni, il luogo della casa di cura e custodia il giudice potrà disporre la libertà vigilata. 2) Il sordomutismo. Art. 96 c.p. : "Non è imputabile il sordomuto che, nel momento in cui
ha commesso il fatto, non aveva, per causa della sua infermità, la capacità di intendere o di volere. Se la capacità di intendere o di volere e la grandemente scemata, ma non esclusa, la pena è diminuita". Il sordomuto prosciolto per difetto di imputabilità o condannato a pena diminuita in quanto la sua capacità di intendere o di volere e la grandemente scemata, se ritenuto socialmente pericoloso potrà essere sottoposto a misure di sicurezza (ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, assegnazione ad una casa di cura e di custodia o libertà vigilata alle stesse condizioni già dette sopra). 3) La minore età.
Il codice penale delinea due fasce di età, rilevanti ai fini dell'imputabilità: 1) al di sotto dei 14 anni; 2) tra i 14 e i 18; 3) al di sopra dei 18. 1) Art. 97 c.p. (minore di anni 14) :
"Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i 14 anni" (come notiamo, il minore di anni 14 è considerato sempre non imputabile: presunzione assoluta di incapacità di intendere e di volere. Nei suoi confronti potrà però essere applicata una misura di sicurezza, libertà vigilata o riformatorio giudiziario, ove abbia commesso un fatto punito dalla legge come delitto e sia riconosciuto socialmente pericoloso. 2) Art. 98 c.p. (minore di anni 18) :
"È imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto aveva compiuto i 14 anni, ma non ancora i 18, se aveva capacità di intendere e di volere; ma la pena è diminuita" . In questo caso, la legge subordina la dichiarazione di imputabilità all'accertamento caso per caso della capacità di intendere e di volere del minore al momento del fatto: tale accertamento viene desunto dalle condizioni personali, familiari, sociali e ambientali del minorenne. Se il minore di età compresa tra i 14 e i 18 anni viene riconosciuto imputabile, gli verrà inflitta una pena per il reato da lui commesso, diminuita al massimo di 1/3. Le misure di sicurezza prima enunciate (libertà vigilata o riformatorio giudiziario), con la stessa disciplina e alle stesse condizioni, si applicano anche a chi al momento del fatto avesse un'età compresa tra i 14 e i 18 anni (sia che il soggetto sia ritenuto imputabile, sia che venga ritenuto non imputabile).
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il soggetto che al momento del fatto abbia compiuto i 18 anni, si considera imputabile (ovviamente in tal caso, l'imputabilità potrà essere esclusa solo per una causa diversa dall'età: sia essa vizio di mente, sordomutismo...). 3)
4) L'azione delle sostanze alcoliche o stupefacenti.
1) Art. 91 c.p. Ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore : "Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva la capacità di intendere o di volere, a cagione di piena ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore. Se l'ubriachezza non era piena, ma era tuttavia tale da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità di intendere o di volere, la pena è diminuita". (In assenza , comunque, della prova del carattere accidentale dell'ubriachezza, la giurisprudenza applica senz'altro la disciplina dell'ubriachezza colposa. Nei confronti di chi venga prosciolto o condannato a pena diminuita ex art. 91 c.p. non può essere disposta alcuna misura di sicurezza). 2) Art. 92 c.p. Ubriachezza volontaria o colposa. - Ubriachezza volontaria: si ha quando l'assunzione di alcol è sorretta dall'intenzione di ubriacarsi; - ubriachezza colposa: si ha quando il soggetto assume alcol in misura superiore alla sua capacità di reggerlo, imprudentemente ignorando o sottovalutando gli effetti inebrianti che l'alcol produrrà su di lui. L'una e l'altra forma di ubriachezza "non esclude né diminuisce l'imputabilità" (infatti nell'art.92. 1 c.p., il soggetto che si renda autore di fatti penalmente rilevanti sarà assoggettato a pena per i fatti dolosi o colposi commessi in stato di ubriachezza. La natura dolosa o colposa della responsabilità, dipenderà dalla presenza del dolo o della colpa nel momento della commissione del fatto (e non dal carattere volontario o colposo dello stato di ubriachezza). (Gli art. 91 e 92 si applicano anche quando il fatto è stato commesso sotto l'azione di sostanze stupefacenti, Art. 93) 3) Art. 94 c.p. Ubriachezza abituale. Comma 1 "Quando il reato è commesso in stato di ubriachezza, e questa è abituale, la pena è aumentata" (aggravamento dalla pena nella misura massima di 1/3); comma 2 "Agli effetti della legge penale, è considerato ubriaco abituale ti è dedito all'uso di bevande alcoliche e in stato frequente di un'altezza; comma 3 "L'aggravamento di pena stabilito nella prima parte di questo articolo si applica anche quando il reato è commesso sotto l'azione di sostanze stupefacenti da chi è dedito all'uso di tali sostanze". 4) Art. 95 c.p. Cronica intossicazione da alcol o da sostanze stupefacenti. "Per i fatti commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcol ovvero da sostanze 63
stupefacenti, si applicano le disposizioni contenute negli artt. 88 (vizio totale di mente) e 89 (vizio parziale di mente)". Cronica intossicazione: è un'alterazione patologica permanente (irreversibile) che si traduce in una vera e propria malattia psichica. Lo stato di cronica intossicazione determinato dall'uso di alcol (o da sostanze stupefacenti) pone problemi di distinzione dallo stato di ubriachezza abituale (o dall'assunzione abituale di sostanze stupefacenti): infatti, quest'ultima postula il carattere transeunte dei fenomeni tossici che sono (appunto) assenti negli intervalli di astinenza, durante i quali il soggetto riacquista la capacità di intendere e di volere; al contrario, nell'intossicazione cronica i fenomeni tossici sono stabili;persistendo anche dopo l'eliminazione dell'alcol assunto, sicché la capacità del soggetto può essere permanentemente esclusa o grandemente scemata. 5) Incapacità di intendere o di volere preordinata ( artt.: 87, 92. 2 c.p.). Gli artt. 87 e 92. 2 c.p. disciplinano le ipotesi di incapacità di intendere e di volere preordinata dall'agente, cioè le ipotesi in cui il soggetto si mette in stato di incapacità "al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa". - art. 87 c.p. "L'art. 85 non si applica a chi si è messo in stato di incapacità di intendere o di volere alla fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa" . - art. 92. 2 c.p. "Se l'ubriachezza era preordinata al fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa la pena è aumentata". Finalità che animano l'agente nel preordinarsi lo stato di incapacità: - il fine di commettere il reato: presuppone che l'agente abbia bisogno, o ritenga di aver bisogno, di perdere la capacità di intendere o di volere per commettere un reato che in condizioni normali non commetterebbe; - il fine di prepararsi una scusa: manifesta chiaramente l'idea dell'agente che sarà scusato se commetterà il reato in stato di incapacità (art. 85 c.p.). Il reato commesso dall'agente dev'essere proprio quello che l'agente si proponeva di commettere nel momento in cui si è posto in stato di incapacità. Quindi, ove l'incapacità (preordinata) sia dovuta all'alcol o stupefacenti, la diversità del reato commesso rispetto a quello programmato non escluderà l'imputabilità: l'agente risponderà ex art. 92. 1 ("l'ubriachezza non derivata da caso fortuito o da forza maggiore non esclude né diminuisce l'imputabilità"), ma non sarà applicabile la circostanza aggravante ex art. 92. 2 c.p. ("se l'ubriachezza era preordinata al fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa, la pena è aumentata"). Invece, se viene commesso un reato diverso, nel caso in cui l'incapacità preordinata sia dovuta a cause diverse dall'alcol o dalle sostanze stupefacenti, il soggetto andrà prosciolto ex art. 85 c.p.
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L'irrilevanza degli stati emotivi e passionali. Art. 90 c.p.
"Gli stati emotivi o passionali non escludono né diminuiscono
l'imputabilità". Nonostante ciò, comunque, gli stati emotivi o passionali incideranno sulla imputabilità, escludendola o diminuendola, quando abbiano causato un vero e proprio squilibrio mentale, anche transitorio, che abbia carattere patologico in forma tale da integrare un vizio totale o parziale di mente (es., la morbosa gelosia, quando dia vita ad un vero e proprio stato delirante).
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Capitolo IX
La punibilità. Punibilità. Insieme delle condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto antigiuridico
e colpevole, che possono fondare o escludere l'opportunità di pericolo. Dobbiamo distinguere tra: a) condizioni che fondano la punibilità (condizioni obiettive di punibilità); b) condizioni (cause) che escludono la punibilità. a) condizioni obiettive di punibilità.
"Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l'evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto". (Condizione: è un evento futuro o concomitante alla condotta illecita dell'agente, ma estraneo ad essa, che ha carattere di incertezza circa il suo verificarsi e da cui dipende la punibilità di un reato). Sono del tutto svincolate dal dolo o dalla colpa: operano cioè anche se l'agente non si è rappresentato né ha voluto il verificarsi della condizione, ed anche se l'agente non se lo poteva rappresentare, né lo poteva evitare impiegando la dovuta diligenza. Esempio di condizione obiettiva di punibilità è il pubblico scandalo nel delitto di incesto (art. 564. 1 c.p. "Chiunque, in modo che ne derivi pubblico scandalo, commette incesto con un discendente o un ascendente, o con un affine in linea retta, ovvero con una sorella o un fratello, è punito con la reclusione da 1 a 5 anni") . Notiamo, appunto, che il pubblico scandalo è condizione obiettiva di punibilità la cui previsione si giustifica per l'esigenza di non dare pubblicità, attraverso il processo penale, a fatti incresciosi, finché la loro conoscenza rimanga circoscritta all'interno della cerchia familiare. Art. 44 c.p.
b) Cause di esclusione della punibilità.
in primo luogo possono trarsi dall'art. 649 c.p. che dichiara "non punibile" chi ha commesso la gran parte dei delitti contro il patrimonio in danno di un familiare; in secondo luogo possono trarsi dalle immunità di diritto internazionale che riguardano il Sommo Pontefice, i capi di Stato e di Governo, i membri del Parlamento europeo... Operano a favore dell'agente se obiettivamente esistenti, rendendo non punibile il fatto antigiuridico e colpevole da lui realizzato (sono quindi del tutto svincolate dal dolo e dalla colpa). - Cause personali di non punibilità:
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- Cause sopravvenute di non punibilità: si tratta di una serie di disposizioni che premiano con l'impunità chi, avendo commesso un fatto antigiuridico colpevole, realizzi successivamente una condotta tale o da impedire che la situazione di pericolo già creata si traduca nella lesione del bene giuridico o da reintegrare ex post il bene offeso (es. desistenza volontaria: causa sopravvenuta di non punibilità che interessa chi abbia già commesso un fatto antigiuridico e colpevole di tentativo). Le cause personali e le cause sopravvenute di non punibilità, vanno ricomprese nella disciplina dettata dall'art. 119 c.p. in ordine alle circostanze soggettive di esclusione della pena: art. 119 c.p. comma 1 " Le circostanze soggettive che escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono". (Comma 2 "Le circostanze oggettive che escludono la pena hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato") Cause di estinzione del reato
(che sono, appunto, ulteriori cause di esclusione della punibilità): sono istituti che prendono vita in modo del tutto indipendente da comportamenti dell'agente e che comunque non si esauriscono in un comportamento dell'agente: tali istituti sono integrati da accadimenti naturali (morte del reo...) o da vicende giuridiche (leggi di amnistia...) che, intervenuti dopo la commissione del fatto antigiuridico e colpevole e prima della condanna definitiva, comportano l'inapplicabilità di qualsiasi sanzione penale prevista per quello specifico reato. Quando interviene una causa di estinzione del reato, non possono applicarsi le pene principali, le pene accessorie, gli effetti penali della condanna e le misure di sicurezza. L'effetto estintivo riguarda le sole sanzioni penali: non coinvolge invece le eventuali obbligazioni civili derivanti da reato (es. obblighi di restituzione e/o di risarcimento del danno). . La morte del reo avvenuta prima della condanna . Art. 150 c.p. "La morte del reo, avvenuta prima della
condanna, estingue il reato". (La morte del reo estingue tutti gli effetti penali del reato, incluse le pene principali ed accessorie; sopravvivono le obbligazioni civili relative al risarcimento del danno nascente dal reato, il pagamento delle spese processuali...). . L'amnistia propria
(cioè l'amnistia che interviene prima della sentenza definitiva di
condanna). Amnistia (art. 151 c.p.): provvedimento di clemenza generale con il quale lo Stato rinuncia all'applicazione della pena in relazione a fatti costituenti reato e commessi in un determinato periodo di tempo, comunque anteriore all'entrata in vigore dello stesso provvedimento che concede il beneficio. L'amnistia è adottata con legge deliberata a maggioranza dei 2/3 dei componenti di ciascuna Camera; non può 67
applicarsi ai reati commessi successivamente alla presentazione del disegno di legge (l'amnistia cancella il reato e la pena; l'indulto cancella la pena). Prevedendo che il reato possa estinguersi per effetto della prescrizione (art. 157 c.p.), la legge dà rilievo al venir meno dell'interesse pubblico alla repressione dei reati. Il tempo necessario a prescrivere reato, dopo la riforma del 2005 (legge 5 dicembre 2005 n. 251,c.d. Cirielli) è pari al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque... non inferiore a 6 anni se si tratta di delitto e di 4 anni se si tratta di contravvenzione. I termini di sei anni per i delitti e di quattro anni previsto per le contravvenzioni valgono anche se si tratta di delitti o di contravvenzioni puniti con la sola pena pecuniaria. Una disciplina speciale è prevista per i disastri colposi (art. 449 c.p.), per l'omicidio colposo e, ancora, per una serie di gravi reati contemplati nell'art. 51. 3 bis e quater c.p.p. (tra gli altri, delitti in materia di schiavitù, associazione di tipo mafioso, associazione finalizzata al traffico di stupefacenti): per questi delitti il tempo necessario a prescrivere è pari al doppio del massimo edittale. Per determinare il termine di prescrizione per un determinato reato si ha riguardo al massimo edittale di pena, previsto per il reato consumato o tentato, senza tener conto delle circostanze attenuanti o aggravanti. Alla norma dell'art. 158 c.p., il termine della prescrizione decorre dal giorno della consumazione del reato; per il tentativo, dal giorno in cui è cessata l'attività del colpevole; per il reato permanente, dal giorno in cui è cessata la permanenza, vale a dire dal giorno in cui è cessata la situazione antigiuridica creata dalla condotta; per i reati sottoposti a condizione obiettiva di punibilità, dal giorno in cui la condizione si è verificata. Qualora l'autorità giudiziaria non resti inerte, ma si attivi prima che siano decorsi i termini di prescrizione sopraindicati, il corso della prescrizione subisce un'interruzione. Non ogni iniziativa dell'autorità giudiziaria, ma solo il compimento degli atti di cui all'art. 160 comma 1 e 2 c.p., può peraltro interrompere il corso della prescrizione: tra gli atti interruttivi si annoverano fra l'altro l'interrogatorio dell'imputato, l'ordinanza di applicazione di misure cautelari, la richiesta di rinvio a giudizio, la sentenza di condanna non definitiva ecc. La prescrizione interrotta ricomincia a decorre dal giorno dell'interruzione, ma i termini previsti dall'art. 157 c.p. non possono prolungarsi oltre un quarto. Un prolungamento maggiore per effetto degli atti interruttivi è previsto per alcune categorie di autori: il prolungamento massimo è della metà nei casi di cui all'art. 99. 2 c.p. (recidiva gravata), di due terzi nei casi di cui all'art. 99. 4 (recidiva reiterata) e del doppio nei casi di cui agli artt. 102, 103 e 105 c.p. (abitualità nel delitto e professionalità nel reato). Il corso della prescrizione può anche subire una sospensione in una serie di ipotesi di forzata inattività dell'autorità giudiziaria. Si tratta delle ipotesi in cui: - sia necessario l'autorizzazione a procedere; - il giudice ordinario sollevi questione di legittimità costituzionale ovvero investe la Corte di giustizia delle Comunità europee; . La prescrizione del reato.
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- il procedimento o il processo penale siano sospesi "per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori ovvero su richiesta dell'imputato o del suo difensore". Una volta cessata la causa di sospensione, la prescrizione riprende il suo corso e il tempo decorso anteriormente al verificarsi della causa sospensiva si somma al tempo decorso dopo che tale causa è venuta meno. L'oblazione . È una causa di estinzione del reato, consistente nel pagamento di una somma di denaro (corrispondente ad 1/3 del massimo dell'ammenda stabilita dalla legge per la contravvenzione ovvero alla metà del massimo dell'ammenda quando si tratti di contravvenzione punita alternativamente con l'arresto o con l'ammenda), con l'effetto di degradare il reato ad illecito amministrativo e, quindi, di estinguerlo. L'oblazione può essere chiesta dall'interessato prima dell'apertura del dibattimento o del decreto di condanna. Il pagamento estingue il reato. (Nel caso di oblazione ordinaria: a fronte della domanda proposta tempestivamente dall'imputato, il giudice ha l'obbligo di ammetterlo all'oblazione; nel caso di oblazione speciale: il giudice deve decidere discrezionalmente se il concreto fatto antigiuridico e colpevole sia così poco grave da meritare soltanto la pena pecuniaria, e non l'arresto). .
. Il perdono giudiziale . Causa di estinzione dei reati commessi dai minori di anni 18.
Ai fini della concessione del beneficio occorre che il colpevole, all'epoca del commesso reato, non abbia superato gli anni 18 e che non sia mai stato precedentemente condannato per un delitto; inoltre, è necessario che il reato commesso non sia grave. Il perdono giudiziale non può essere concesso più di una volta ed è rimesso al prudente apprezzamento del giudice (sulla base della prognosi che il soggetto si asterrà dal commettere ulteriori reati): può consistere o nell'astensione dal rinvio a giudizio (atto col quale il PM sollecita il giudice dell'udienza preliminare alla emanazione del decreto che dispone il giudizio) ovvero, nel caso in cui il giudizio si sia già restaurato, nell'astensione dalla pronuncia della condanna. Estinzione di un reato che sia presupposto, elemento costitutivo o circostanza aggravante di un altro reato. Art. 170 c.p.
Comma 1 "Quando un reato è il presupposto di un altro reato, la causa che lo estingue non si estende all'altro reato". Comma 2 "La causa estintiva di un reato, che è elemento costitutivo o circostanza aggravante di un reato complesso, non si estende al reato complesso". Comma 3 "L' estinzione di taluno tra più reati commessi non esclude, per gli altri, l'aggravamento di pena derivante dalla connessione".
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Art. 151. 2 c.p.
" Nel concorso di più reati, l'amnistia si applica ai singoli reati per i quali è conceduta". Nel quadro del concorso di persone nel reato, l'art. 182 c.p. dispone che "salvo che la legge disponga altrimenti, l'estensione del reato o della pena ha effetto soltanto per coloro ai quali la causa di estinzione si riferisce" (notiamo quindi che, di regola, le cause di estinzione del reato operano soltanto rispetto al singolo concorrente al quale si riferisce la causa estintiva).
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Sezione IV: le forme di manifestazione del reato. Capitolo X
Tentativo e concorso di persone. A) Il tentativo. Art. 56. 1 c.p. (delitto tentato)
comma 1 "Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l'evento non si verifica". Comma 2 "Il colpevole del delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita e l'ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto, diminuita da 1/3 a 2/3". (Dall'art. 42. 2 c.p. si ricava che il delitto tentato deve essere necessariamente commesso con dolo). L'inizio dell'attività punibile si concretizza nella commissione dei soli atti esecutivi (univoci). Sono quindi irrilevanti a titolo di tentativo gli atti preparatori (l'art. 115 c.p. sancisce la normale irrilevanza degli atti preparatori, come es. l'accordo o l'istigazione che abbiano per oggetto la commissione di un reato che poi non venga commesso). - Per quanto riguarda i reati a forma vincolata: esecutivi sono gli atti che corrispondono allo specifico modello di comportamento descritto dalla norma incriminatrice; - per quanto riguarda i reati a forma libera: esecutiva è l'attività che consiste nell'uso del mezzo scelto dall'agente. L'idoneità degli atti esecutivi.
(Gli atti sono idonei se creano la probabilità della consumazione del reato) In dottrina e in giurisprudenza , si afferma che l'idoneità va valutata tenendo conto non soltanto delle circostanze conosciute o conoscibili dall'agente, al momento della condotta, ma di tutte le circostanze realmente esistenti in quel momento (ma accertate solo successivamente): giudizio a base totale. La logica che sta alla base di questa disciplina risiede nel principio di offensività: non si può punire chi non ha almeno esposto a pericolo un bene giuridico. La mancata esposizione a pericolo può derivare da fattori imperativi non conoscibili ex ante, come l'inesistenza dell'oggetto materiale (es. uomo già morto) ovvero un ostacolo inopinato all'efficacia causale dell'azione. Art. 49 c.p. "La punibilità è esclusa quando per la inidoneità dell'azione o per la inesistenza dell'oggetto di essa, è impossibile l'evento dannoso o pericoloso". 71
Il tentativo nei reati omissivi.
- il tentativo nei reati omissivi impropri: l'inizio dell'omissione punibile ex art. 56 c.p. si ha quando il mancato compimento dell'azione aumenta il pericolo, che il garante ha l'obbligo giuridico di neutralizzare per impedire, che si verifichi l'evento. - il tentativo nei reati omissivi propri: si configura nell'ipotesi in cui il soggetto non sfrutti il primo momento utile per adempiere all'obbligo di agire, ma conservi una chance ulteriore per adempiere a quell'obbligo. Se l'agente sfrutta questa chance e lo fa per una libera scelta, rimarrà integrato un fatto antigiuridico e colpevole di tentativo, ma il soggetto non sarà punibile per aver volontariamente desistito dal portar a compimento l'omissione (art. 56. 3 c.p.); risponderà invece di tentativo se la desistenza è stata frutto di una coazione esterna (quindi, non volontaria). La desistenza volontaria dal delitto tentato.
"Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace solamente alla pena per gli atti compiuti qualora questi costituiscono per sè un reato diverso". (Es. Tizio entra in una casa per commettere un furto: se non prosegue per sua scelta l'esecuzione del furto, non sarà punibile per tale delitto; gli atti compiuti integreranno una violazione di domicilio e un danneggiamento e l'agente verrà punito con le pene previste per questi due reati). - Nei reati commissivi: desistere significa non completare l'azione esecutiva iniziata , ma non ancora portata a compimento; - nei reati omissivi : desistere significa compiere l'azione doverosa inizialmente omessa, quando vi sia ancora la possibilità di un adempimento tempestivo. Art. 56. 3 c.p.
Il recesso attivo dal delitto tentato.
Si parla di recesso attivo dal delitto tentato quando l'agente, dopo aver completato l'azione o l'omissione, impedisca volontariamente l'evento. Art. 56. 4 c.p. "Se (il colpevole) volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da 1/3 alla metà". Il recesso attivo ha dunque natura di circostanza attenuante: crea un'attenuazione della pena (è però necessario che l'agente sia riuscito ad impedire l'evento).
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Reati a consumazione anticipata.
Così come, in via d'eccezione, gli atti preparatori di un delitto sono talora previsti dal legislatore come reati a se stanti, così, altrettanto in via d'esecuzione, un comportamento che integrerebbe gli estremi del tentativo può essere configurato dal legislatore come una figura autonoma di delitto: si tratta dei reati a consumazione anticipata. In tale categoria rientrano i delitti di attentato, caratterizzati da una condotta che il legislatore designa con la formula "chi dunque attenta a...", "chi dunque commetta un fatto diretto a...".I delitti di attentato presentano entrambi i requisiti strutturali del tentativo: l'inizio dell'esecuzione e l'idoneità degli atti esecutivi (quindi, i delitti di attentato non ammettono il tentativo). B) Il concorso di persone nel reato.
Il concorso di persone consta di quattro elementi costitutivi: a) pluralità di persone; b) realizzazione di un fatto di reato; c) contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto; d) consapevolezza e volontà di contribuire causalmente alla realizzazione del fatto. a) Pluralità di persone.
Il concorso di persone c'è anche in presenza di soggetti non imputabili (incapace di intendere o di volere di) o non punibili (cause di esclusione della punibilità). Art. 3 c.p. "Chi ha determinato a commettere un reato una persona non imputabile o non punibile, risponde del reato da questa commessa, e la pena è aumentata." Art. 112. 4 c.p. "Talune circostanze aggravanti si applicano anche se taluno dei partecipi al fatto non è imputabile o non è punibile". Art. 86 c.p. "Se taluno mette altri nello stato di incapacità di intendere o di volere, al fine di fargli commettere un reato, del reato commesso dalla persona resa incapace risponde chi ha cagionato lo stato di incapacità". b) Realizzazione di un fatto di reato (consumato o tentato).
Secondo requisito del concorso di persone è che sia realizzato, nella forma tentata o consumata, il reato: prima che sia integrato il fatto, il comportamento atipico è irrilevante. L'art. 115 c.p. "sancisce la non punibilità dell'accordo per commettere un reato, quando il reato oggetto dell'accordo o dell'istigazione non è stato commesso". Art. 119 c.p.
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comma 1 "Le circostanze soggettive le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono" (circostanze soggettive di esclusione della pena sono: le cause di esclusione della punibilità,cioè l'immunità, le cause di giustificazione personali, cioè l'uso legittimo delle armi ex art. 33 c.p., cause di esclusione della colpevolezza) comma 2 "Le circostanze oggettive che escludono la pena (scriminanti) hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato". ( L'esecuzione frazionata del fatto si ha quando la realizzazione del fatto tipico avviene ad opera di più persone, ciascuna delle quali, d'accordo con l'altra, realizza una parte del fatto). c) Contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto.
Non vi può essere concorso di persone se la condotta atipica non ha esercitato di un'influenza causale nel fatto concreto tipico realizzato da altri: è quindi necessario il collegamento causale tra la condotta atipica e il fatto concreto tipico realizzato da altri. Art. 116 c.p.
comma 1 "Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l'evento è conseguenza della sua azione od omissione". Comma 2 "Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave". Vi sono due forme di collegamento causale tra la condotta del partecipe e fatto principale: - Il concorso materiale; - Il concorso morale. 1) concorso materiale: si ha quando una condotta (atipica di aiuto) è stata condizione necessaria per l'esecuzione del reato da parte di altri.Il concorso materiale può consistere: a) in una condotta in astratto sostituibile (es. la consegna di una pistola: la può fare chiunque); b) in una condotta in astratto insostituibile (es. la comunicazione di un determinato codice segreto). Tale tipo di condotta (insostituibile) può comportare una pena maggiore di quella che in astratto poteva essere rimpiazzata. 2) concorso morale: si ha quando un soggetto, con comportamenti esteriori (consigli, minacce, doni...) fa nascere in altri il proposito di commettere il fatto che poi viene commesso ovvero rafforza un proposito già esistente, ma non ancora consolidato. Nel concorso morale, affinché vi sia nesso causale tra condotta atipica e fatto principale, è necessario: a) che l'istigazione faccia nascere o rafforzi in capo all'istigato il proposito di commettere un determinato reato, b) che tale reato venga poi effettivamente commesso. 74
L'influenza causale dell'istigazione va accertata in concreto secondo lo schema della "condicio sine qua non" : si tratta cioè di accertare (con leggi psicologiche) che, in assenza della condotta istigatoria, l'autore non avrebbe realizzato il fatto di reato. Si deve quindi escludere la configurabilità di un concorso di persone nell'ipotesi in cui l'autore fosse già fermamente risoluto a commettere il reato. La mera presenza sul luogo del reato non integra alcuna forma di concorso morale, a meno che non sia stata accompagnata da una chiara manifestazione esteriore di adesione al comportamento delittuoso e l'autore ne abbia tratto motivo di rafforzamento del suo proposito. Non rientra nel concorso morale, perché difetta ogni contributo causale alla decisione di commettere il reato, la connivenza, cioè la consapevolezza che altri sta per commettere o sta commettendo un reato senza che si faccia nulla per impedirlo (potrà delinearsi un concorso nel reato soltanto nella forma del concorso omissivo, cioè quando chi non impedisce la commissione del reato avrà l'obbligo giuridico di impedirla). Rientra invece nello schema del concorso morale l'accordo, che rappresenta la comune decisione di commettere un reato. d) Consapevolezza e volontà di contribuire causalmente alla realizzazione del fatto.
La responsabilità del partecipe dipende, oltre che dall'aver apportato un contributo causale alla realizzazione del fatto da parte dell'autore, anche dalla presenza del dolo. Quanto all'identità della vittima, il dolo del partecipe sussiste anche se, per errore dell'autore, viene commesso il fatto a danno di una persona diversa da quella che il partecipe voleva offendere (Art. 60 c.p.). (Se invece l'autore, per una sua autonoma scelta, decide di uccidere persona diversa da quella commissionata, il mandante non risponde di concorso in omicidio, perché è la scelta autonoma dell'autore ha spezzato il legame causale con la condotta del mandante). Ai fini del dolo del concorso di persone nel reato, è sufficiente il dolo di partecipazione in capo al concorrente atipico, mentre l'autore può ignorare l'altrui contributo materiale alla realizzazione del fatto. L'irresponsabilità dell'agente provocatore.
Agente provocatore: colui che provochi taluno a commettere un reato, volendo far scoprire e assicurare alla giustizia la persona provocata prima che il reato giunga a consumazione. Non è punibile per la seguente ragione: assenza del dolo di partecipazione in capo all'agente provocatore (infatti egli non vuole la realizzazione del fatto di reato da parte di altri). Una deroga alla necessità del dolo di partecipazione: la responsabilità del partecipe per un reato diverso da quello voluto. Art. 116 c.p.
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Comma 1 "Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l'evento è conseguenza della sua azione od omissione" (notiamo che, appunto, viene addossato al concorrente a titolo di dolo un fatto di reato che egli non ha voluto, avendo solo contribuito causalmente alla sua realizzazione). Comma 2 "Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave". Con riguardo al primo comma: vistosa ipotesi di responsabilità oggettiva, che può essere armonizzata in via interpretativa col principio costituzionale di colpevolezza solo se si limita la sfera di applicabilità della norma all'ipotesi in cui il partecipe si esponga al rimprovero di aver contribuito per colpa alla realizzazione del fatto diverso: alle ipotesi cioè in cui le circostanze concrete erano tali che un uomo ragionevole, al posto dell'agente, poteva prevedere che si sarebbe realizzato quel diverso reato, in luogo di quello voluto dal partecipe. Il concorso di persone nel reato proprio.
Per configurarsi il concorso di un estraneo in un reato proprio, cioè in un reato che può essere commesso soltanto da chi possegga determinate qualità o si trovi in determinate relazioni con altre persone. - In primo luogo l'estraneo deve contribuire causalmente alla realizzazione del fatto costitutivo del reato proprio (nella forma consumata o tentata) mediante concorso materiale o morale. Si discute se possa operarsi un'inversione di ruoli tra l'intraneo di e l'estraneo: se cioè possa essere l'estraneo a commettere il fatto tipico, relegando l'intraneo al ruolo di mero partecipe. La risposta è negativa, perché autore di un reato proprio può essere soltanto l'intraneo (lo impone il principio di legalità). - Il dolo del partecipe esige la consapevolezza e la volontà di contribuire alla realizzazione del fatto costitutivo del reato proprio e quindi esige anche la consapevolezza della qualità rivestita dall'intraneo, che è elemento costitutivo del fatto di reato proprio. A questa regola deroga l'art. 117 c.p., nel senso che non è necessario che l'estraneo conosca la qualifica soggettiva dell'intraneo, limitatamente alle ipotesi in cui la qualità dell'autore determini (solo) un mutamento del titolo del reato: in altri termini, limitatamente alle ipotesi in cui accanto alla figura del reato proprio esista una corrispondente figura di reato comune. Il concorso di persone nei reati necessariamente plurisoggettivi.
Il codice penale dà rilevanza anche alla condotta atipica di chi istiga o agevola la commissione di un reato necessariamente plurisoggettivo (es. risponderà di concorso in bigamia chi, sapendo che una persona è già legata ad un matrimonio avente effetti civili,la istiga con successo a contrarre un ulteriore matrimonio, pure avente effetti civili). 76
Il concorso mediante mediante omissione.
Un concorso di persone può realizzarsi anche in forma omissiva: quindi, anche con un comportamento omissivo si può contribuire alla realizzazione di un reato da parte di altri. Sono però necessari dei requisiti: - in capo capo ad un sogg sogget etto to deve deve suss sussis iste tere re l'ob l'obbl blig igoo giur giurid idic icoo di im impe pedi dire re la commissione del reato da parte di altri (es. un furto che non viene impedito dalla guardia giurata, la quale volontariamente non inserisce il sistema di allarme per consentire che altri ripuliscano la gioielleria affidata alla sua protezione. Notiamo, appunto, un concorso mediante omissione); - l'omissione dev'essere condizione necessaria per la commissione del reato da parte dell'autore: bisogna cioè accertare se l'azione doverosa che si è omesso di compiere avrebbe impedito la realizzazione del fatto concreto da parte dell'autore. Il trattamento sanzionatorio sanzionatorio dei concorrenti nel reato.
"Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita" . Ciò significa, ovviamente, che non tutti i concorrenti dovranno essere puniti in concreto con la stessa pena, ma significa che la pena per i singoli concorrenti andrà graduata all'interno di una medesima cornice edittale. Una volta determinata la pena- base per il singolo concorrente in base all'art. 133 c.p., il giudice deve verificare se nel caso concreto siano presenti gli estremi di una o più circostanze del reato (aggravanti e attenuanti previste per il concorso di persone negli artt. 111, 112, 114 c.p.). Circostanze aggravanti: - il concorrente concorrente ha avuto un ruolo di spicco nella preparazione preparazione o nell'esecu nell'esecuzione zione del reato; - il concorrente ha sfruttato la propria posizione di supremazia ovvero un altrui situazione di debolezza (es.chi determina a commettere il reato una persona soggetta alla sua autorità, vigilanza; chi determina a commettere il reato un soggetto incapace di intendere o di volere , ovvero un soggetto non imputabile o non punibile); - sono concorse nel reato cinque o più persone. Circostanze attenuanti: - l'ipotesi di chi è stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato da parte di un soggetto che eserciti su di lui un'autorità, direzione, vigilanza...L'art. 114 c.p. prevede che il giudice possa diminuire la pena "qualora ritenga che l'opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell'esecuzione nell'esecuzione del reato". Art. 110 c.p.
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( Art. 59 c.p. : le circostanze attenuanti sono valutate a favore di tutti i concorrenti per il solo fatto della loro oggettiva esistenza; le circostanze aggravanti saranno invece poste a carico del concorrente a condizione che fossero fossero da lui conosciute, ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. L'at L'atte tenua nuant ntee del del rece recess ssoo atti attivo vo del del delit delitto to tent tentat atoo risu risult ltaa appl applic icab abil ilee a tutt tuttii i concor concorren renti, ti, anche anche a chi non ha dato dato un vol volont ontari arioo contri contribut butoo all all'im 'impedi pedimen mento to dell'evento; l'aggravante prevista per chi ha determinato a commettere il reato una persona soggetta alla sua autorità... è applicabile anche al partecipe, purché sapesse o potesse sapere con la dovuta diligenza che un altro concorrente ha sfruttato quel rapporto di supremazia). Desistenza volontaria volontaria e recesso attivo nel nel concorso di persone. persone.
Se l'autore desiste volontariamente dal portare a compimento l'azione, non sarà punibile in forza di una causa di non punibilità, il cui carattere personale escludere che possa essere estesa ai partecipi. Dal momento che la responsabilità del partecipe presuppone che la sua condotta atipica abbia contribuito causalmente alla realiz realizzaz zazion ionee del fatto fatto princi principal pale, e, ne conseg consegue ue che per la confi configur gurazi azione one della della desistenza sarà sufficiente che il partecipe abbia neutralizzato gli effetti della sua azio azione ne (es. (es. abbi abbiaa ripr ripres esoo l'ar l'arma ma che che avev avevaa cons conseg egna nato to all' all'au auto tore re): ): l'ev l'even entu tual alee successiva condotta autonoma che porti l'autore a realizzare comunque il reato (es. acquistando una nuova pistola) sarà priva di ogni collegamento causale con la condotta del partecipe e potrà fondare una responsabilità del solo autore. La cooperazione nel delitto delitto colposo.
"Nel "Nel deli delitt ttoo colp colpos oso, o, qu quand andoo l'ev l'even ento to è stat statoo cagi cagiona onato to da dall llaa cooperazione di più persone ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso". La funzione incriminatrice di tale articolo riguarda i delitti colposi di evento a forma vincolata e i delitti colposi di mera condotta (non riguarda invece i delitti colposi di evento a forma libera). Elementi strutturali della cooperazione nel delitto colposo: - pluralità di persone; - realizzazione di un fatto di reato (reato consumato: infatti non è configurabile il tentativo dei delitti colposi); - carattere colposo della condotta di partecipazione. Art. Art. 113 113 c.p. c.p.
Il concorso di persone persone nelle contravvenzioni. contravvenzioni.
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L'art. 110 c.p. si applica anche alle contravvenzioni necessariamente dolose, nonché a quelle che in concreto vengono commesse con dolo.
Sezione V: unità e pluralità di reati. Capitolo XI
Concorso apparente di norme e concorso di reati.
A) Il concorso apparente apparente di norme.
Può profilarsi in due gruppi di casi: 1) quando un unico fatto concreto (un'azione (un'azione od omission omissione) e) sia riconducibile riconducibile ad una pluralità di norme incriminatrici, incriminatrici, una sola delle delle quali applicabile; 2) quando si realizzino più fatti concreti cronologicamente separati (più azioni od omissioni), ciascuno dei quali sia riconducibile ad una norma incriminatrice, e una sola di tali norme sia applicabile. 1) Unicità del fatto concreto.
a) la specialità come primo criterio per individuare un concorso apparente di norme. art. 15 c.p. "Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regol regolano ano la stess stessaa mater materia ia (per (per stes stessa sa mate materi riaa inte intend ndiam iamoo no nonn lo stes stesso so bene bene giuridico, bensì lo stesso fatto), la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito". (Una norma è speciale rispetto ad un'altra quando descrive un fatto che presenta tutti gli elementi del fatto contemplato dall'altra, la norma generale, e inoltre uno o più elementi specializzanti. Specializzante può essere: - un elemento che specifica un elemento del fatto previsto dalla norma generale: specialità per specificazione; - un elemento che si aggiunge a quelli espressamente previsti nella norma generale: specialità per aggiunta). b) la sussidiarietà come secondo criterio per individuare un concorso apparente di norme. Principio di sussidiarietà: la norma di minor rango (norma sussidiaria) cede il passo alla norma principale (tale rapporto di rango tra le norme concorrenti si nota dalla sanzione più grave comminata nella norma principale). Una norma è sussidiaria rispetto ad un'altra (norma principale), quando quest'ultima tutela, accanto al bene 79
giuridico protetto dalla prima norma, uno o più beni ulteriori ovvero reprime un grado di offesa più grave allo stesso bene. c) la consunzione come terzo criterio per individuare un concorso apparente di norme. Principio di consunzione: la commissione di un reato che sia strettamente funzionale ad un altro e più grave reato comporta l'assorbimento del primo reato nel reato più grave. 2) Pluralità di fatti concreti: le ipotesi di antefatto e di post-fatto non punibile. Davanti ad un unico fatto concreto riconducibile sotto due o più norme incriminatrici l'alternativa che si profila è quella dell'applicabilità di tutte le norme incriminatrici (concorso formale di reati) ovvero di una sola di quelle norme (concorso apparente di norme), che prevale o perché è speciale o perché principale o perché è norma che contiene e consuma l'altra con le altre. L'alternativa fra concorso di reati e concorso apparente di norme si prospetta anche quando vengono commessi più fatti concreti cronologicamente superati, ciascuno dei quali sia riconducibile ad una norma incriminatrice. In questa eventualità, a far propendere per il concorso apparente di norme (cioè, per l'applicabilità di una sola norma) è lo stesso legislatore, sancendo espressamente ora l'inapplicabilità della norma o delle norme violate con i fatti concreti cronologicamente antecedenti (antefatto non punibile), ora invece l'inapplicabilità della norma o delle norme violate con i fatti concreti cronologicamente posteriori (post-fatto non punibile). Previsioni espresse di un antefatto non punibile possono trovarsi nella sfera delle falsità in moneta: l'art. 461 c.p. punisce chiunque fabbrica filigrane (reclusione da uno a cinque anni più multa); l'art. 460 c.p. punisce chi falsifica carta filigranata (reclusione da due a sei anni più multa): si tratta in entrambi i casi di attività preparatorie di ulteriori più gravi reati. Le due disposizioni citate si applicano soltanto "se il fatto non costituisce più grave reato". Quindi: se chi ha fabbricato le filigrane successivamente se ne avvale per commettere una contraffazione di carta filigranata, risponderà soltanto di quest'ultimo più grave delitto. Se poi, dopo avere contraffatto la carta filigranata, adopera quella carta per contraffare monete, integrando così un più grave reato, anche la contraffazione di carta filigranata assumerà i connotati dell'antefatto non punibile. Previsioni espresse di post-fatto non punibile: si tratta in primo luogo dei casi in cui il legislatore sancisce la punibilità di questo o quel fatto "fuori dei casi di concorso in un fatto delittuoso antecedente". Es.: la norma sulla ricettazione (art. 648 c.p.) è applicabile " fuori dei casi di concorso nel reato antecedente" .Ne segue che se, ad esempio, tra l'uno realizza come autore o partecipe, un furto, o una truffa, o un'estorsione... e successivamente occulta il denaro proveniente da quel delitto per 80
metterlo al sicuro, risponderà solo del primo delitto, mentre la condotta di ricettazione (occultamento di denaro) avrà il ruolo di post-fatto non punibile. Altre volte il legislatore sancisce la punibilità di un determinato fatto "fuori dei casi preveduti dagli articoli precedenti o dall'articolo precedente" (altra ipotesi di postfatto non punibile). Comunque, le riserve "fuori dei casi di concorso nel reato antecedente" o "fuori dei casi preveduti nell'articolo o negli articoli precedenti" , che comportano la non punibilità del reato susseguente, operano tutte le volte in cui quest'ultimo reato rappresenta un normale sviluppo della condotta precedente, con il quale l'agente consegue o sfrutta i vantaggi derivanti dal primo reato. Le norme a più fattispecie.
Può essere che una sola disposizione di legge preveda una serie di fatti, ai quali ricollega la stessa pena: si tratta, in tal caso, di una norma che prevede un unico reato e che descrive i diversi gradi di offesa ad uno stesso bene giuridico, oppure modalità diverse di offesa a quel bene. B) Il concorso di reati.
Si ha quando un comportamento umano realizzi gli estremi di più figure legali di reato. Si ha una pluralità di reati quando manchi il requisito della contestualità delle azioni o il requisito della unicità della persona offesa. Constatato che ci si trova di fronte, nel caso concreto, non ad un unico reato, bensì ad una pluralità di reati, bisogna distinguere a seconda che: - i reati siano stati commessi "con una sola azione od omissione" (concorso formale di reati); - i reati siano stati commessi "con più azioni od omissioni" (concorso materiale di reati). - concorso formale di reati: trattamento sanzionatorio più mite; per esso l'ordinamento adotta il cumulo giuridico delle prime e in particolare prevede che si applichi la pena che dovrebbe infliggersi per il reato più grave aumentata sino al triplo. - concorso materiale di reati: trattamento sanzionatorio più severo; secondo lo schema delle cumulo materiale delle pene, si applicano di regola le pene previste per ogni singolo reato sommate l'una all'altra (in ogni caso, la pena complessiva non può essere superiore al quintuplo della più grave delle pene concorrenti).
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(Il cumulo giuridico tra pene di genere diverso va operato non per assimilazione, bensì per addizione: per determinare la pena complessiva, il giudice deve cioè aggiungere alla pena detentiva quantificata per il reato più grave una pena pecuniaria per il reato satellite, la cui misura non potrà superare il limite del triplo della pena base). Il reato continuato.
Si ha quando taluno "con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge". Siamo quindi in presenza di un concorso materiale di reati, infatti sono più le azioni od omissioni commesse, unificati dal medesimo disegno criminoso che sta alla base della loro commissione. L'art. 81. 2 c.p. prevale per il reato continuato il cumulo giuridico delle pene: l'agente soggiace quindi alla "pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo". Disegno criminoso: programma che deve formarsi nella mente dell'agente prima dell'inizio dell'esecuzione del primo dei reati in concorso (l'unità del disegno criminoso non viene meno quando le modalità esecutive di uno dei reati programmati mutino a causa dell'evolversi degli aventi; viene invece esclusa l'unità del disegno criminoso per quei tipi di reato che, non essendo stati preventivati inizialmente, sono il risultato di decisioni assunte solo nel corso dell'esecuzione del programma). L'unità del disegno criminoso non viene interrotta dall'intervento di una sentenza definitiva di condanna in relazione ad una parte dei reati in concorso, dopo la quale l'agente realizza uno o più fra gli altri reati programmati. Le difficoltà della prova spiegano la tendenza dei giudici di merito a presumere l'esistenza di un medesimo disegno criminoso tutte le volte in cui si procede contro taluno per una pluralità di reati commessi in tempi diversi; tale tendenza si ribalta però quando si chiede l'applicazione della disciplina del reato continuato a reati commessi dopo che sia intervenuta una sentenza irrevocabile di condanna relativa ad uno o più dei reati oggetto della programmazione. Le disposizioni di legge la cui violazione dà vita al reato continuato devono necessariamente prevedere reati dolosi: ciò perché il disegno criminoso ha come requisito una rappresentazione preventiva di tutti gli elementi costitutivi dei vari reati, nonché la deliberazione di commetterli (in quanto frutto di programmazione, il reato continuato risulta quindi incompatibile sia con la colpa, sia con la responsabilità oggettiva). I reati legati dal vincolo della continuazione devono considerarsi unificati (cioè, come un solo reato) soltanto ai fini della determinazione della pena principale, ai fini della decorrenza del termine per la prescrizione del reato (per il reato continuato, il termine della prescrizione decorre dal giorno in cui è cessata la continuazione, cioè dal giorno in cui è stato commesso l'ultimo dei reati abbracciati dal disegno criminoso), ai fini 82
dell'applicabilità della sospensione condizionale della pena. Al di fuori di questi istituti, i reati uniti dal vincolo della continuazione conservano invece la loro autonomia (ciò vale, ad esempio, ai fini dell'amnistia, dell'indulto, delle pene accessorie, delle misure d'urgenza).
Sezione VI: il reato circostanziato. Capitolo XII
Le circostanze aggravanti ed attenuanti.
situazioni inerenti al reato o alla persona del colpevole che comportano soltanto una modificazione della pena, aggravandola o attenuandola. Non sono elementi costitutivi del reato. Quando concorrono circostanze eterogenee (cioè aggravanti ed attenuanti) il giudice deve procedere al loro bilanciamento: e tale giudizio può concludersi nel senso della prudenza delle une sulle altre, nel qual caso si applicheranno soltanto le circostanze prudenti, ovvero nel senso dell'equivalenza, nel qual caso non si applicheranno né le aggravanti né le attenuanti. Circostanze del reato:
spesso è controverso se l'evento aggravante debba essere considerato circostanza del reato ovvero elemento costitutivo di un'autonoma figura di reato: il sistema del codice sembra orientato in linea di principio nel senso dell'inquadramento dell'evento come elemento costitutivo di autonome figure delittuose. Delitti aggravati dall'evento:
La classificazione delle circostanze.
- circostanze comuni : sono quelle previste per un numero indeterminato di reati; - circostanze speciali : sono quelle previste per uno o più reati determinati. - circostanze aggravanti : sono quelle che comportano un inasprimento della pena comminata dal giudice per il reato semplice; - circostanze attenuanti : sono quelle che comportano una mitigazione della pena comminata dal giudice per il reato semplice. (L'aumento o la diminuzione della pena possono essere quantitativi o qualitativi: sono di tipo quantitativo quando, ad es., alla pena inflitta per il reato semplice deve aggiungersi, per effetto della circostanza, un quantum di pena della stessa specie; la modificazione della pena è di tipo qualitativo quando per effetto della circostanza cambia la specie della pena. Quest'ultimo è il caso di quelle circostanze aggravanti che comportano il passaggio dalla reclusione all'ergastolo, es. le circostanze aggravanti dell'omicidio doloso). 83
- circostanze a efficacia comune : sono quelle che comportano un aumento o una diminuzione fino ad 1/3 della pena che dovrebbe essere inflitta per il reato semplice. Quando la legge non precisa l'ammontare dell'aumento di pena per una circostanza aggravante o quello della diminuzione per una circostanza attenuante: la pena deve essere aumentata o diminuita fino a 1/3; - circostanze a efficacia speciale : . sono quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa rispetto a quella prevista per il reato semplice (es.: le circostanze aggravanti dell'omicidio doloso che comportano la pena dell'ergastolo in luogo di quella della reclusione) ("circostanze autonome"); . sono quelle per le quali la legge prevede una cornice di pena diversa da quella prevista per il reato semplice ("circostanze indipendenti"); . sono quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad 1/3 ("circostanze a effetto speciale"). - circostanze definite : sono quelle già individuate dalla legge; - circostanze indefinite : sono quelle la cui individuazione è rimessa alla discrezionalità del giudice (generiche). - circostanze oggettive: sono quelle che "concernono la natura, la specie, i mezzi, l'oggetto, il tempo, il luogo e ogni altra modalità dell'azione, la gravità del danno o del pericolo, ovvero le condizioni o le qualità personali dell'offeso"; - circostanze soggettive : sono quelle che "concernono l'intensità del dolo o il grado della colpa, o le condizioni e le qualità personali del colpevole, o i rapporti fra il colpevole e l'offeso, ovvero che sono inerenti alla persona del colpevole ". L'imputazione delle circostanze. Art. 59 c.p.
comma 1 "Le circostanze che attenuano o escludono (scriminanti) la pena sono valutate a favore dell'agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti"; comma 2 " le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa"; comma 3 "se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore di lui"; comma 4 "se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena (scriminanti) , queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo". 84
Art. 82 c.p. (aberratio ictus).
Quando per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, è cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva offendere (Art. 60 c.p.). Qualora, oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato più grave, aumentata fino alla metà. L'errore sulla persona dell'offeso (art. 60 c.p.).
L'errore può consistere: - nell'identità della persona offesa (es.: l'agente crede di uccidere il tizio, mentre in realtà si tratta di Caio); - in un errore sui mezzi di esecuzione del reato (ex art. 82 c.p. aberratio ictus) (es. l'agente vuole uccidere Tizio ma per errore di mira uccide Caio); - l'art. 60 c.p. è applicabile anche nei casi in cui l'agente si rappresenti esattamente l'identità della persona offesa, ma ignori i rapporti che intercorrono tra lui e la vittima (es. Tizio vuole uccidere e uccide Caio, e solo successivamente viene a sapere che Caio era suo padre). Art. 60 c.p. " Nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non sono poste a carico dell'agente le circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o qualità della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole. Sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti, erroneamente supposte, che concernono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti. Le disposizioni di questo art. non si applicano, se si tratta di circostanza che riguardano l'età o altre condizioni o qualità fisiche o psichiche, della persona offesa". L'errore sulla persona dell'offeso, in tutti i casi riconducibili sotto l'art. 60 c.p., rileva anche se si tratta di errore o ignoranza dovuti a colpa, che potevano cioè essere evitati con la dovuta diligenza. Art. 83 (aberratio delicti ).
Quando per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, si cagiona un evento (reato) diverso da quello voluto il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell'evento non voluto, quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo. Se il colpevole ha cagionato altresì l'evento voluto, si applicano le regole sul concorso dei reati. - aberratio ictus: si realizza quando dell'agente, per errore... cagiona un offesa a persona diversa da quella voluta; - aberratio delicti: l'agente, per errore... commette un reato diverso da quello voluto; - aberratio causae: si realizza quando l'evento che l'agente vuole realizzare si produce, ma attraverso un processo causale svoltosi in modo diverso da quello 85
previsto.Nei reati a forma vincolata, se l'evento non si verifica a seguito di quella condotta, l'agente non è punibile.Nei reati a forma libera è irrilevante, per cui l'agente è responsabile del fatto commesso.
L'applicazione degli aumenti o delle diminuzione di pena.
se è presente nel caso concreto una sola circostanza aggravante o attenuante, la determinazione della pena avviene con un giudizio bifasico: nella prima fase il giudice quantificherà la pena per il reato semplice (secondo i criteri di commisurazione indicati dall'art. 133 c.p.), nella seconda fase procederà all'aumento o alla diminuzione di pena conseguente alla circostanza. (La circostanza aggravante o attenuante, in ragione del rapporto di specialità che intercorre con il corrispondente criterio di commisurazione della pena ex art. 133 c.p., mette "fuori gioco" tale criterio: nel senso che quel criterio potrà essere applicato solo per aspetti diversi da quelli isolati dal legislatore e assunti ad oggetto della circostanza. Quindi, il giudice non potrà dunque fare una doppia valutazione dello stesso elemento, sia nella determinazione della pena-base, cioè della pena che applicherebbe per il reato semplice, sia ai fini dell'aumento o della diminuzione di quella pena). (La pena della reclusione da applicarsi per effetto dell'aumento determinato da una sola circostanza aggravante non può superare gli anni 30; nel caso di una sola circostanza attenuante, alla pena dell'ergastolo è sostituita la reclusione da 20 a 24 anni). a) una sola circostanza:
se concorrono più circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti, e per ciascuna di esse è previsto un aumento o, rispettivamente, una diminuzione di pena fino ad 1/3, l'aumento o la diminuzione di pena si opera nella quantità di essa risultante dall'aumento, o dalla diminuzione precedente. (Una volta calcolato l'aumento, o la diminuzione di pena per una sola circostanza, sulla pena così determinata il giudice e effettuerà l'ulteriore aumento o l'ulteriore diminuzione, e così via...). b) il concorso omogeneo di circostanze:
si ha quando un reato sia corredato, in concreto, da due o più circostanze, una o alcune delle quali aggravanti e l'altra, o le altre attenuanti. In tal caso il giudice deve procedere al bilanciamento delle circostanze concorrenti, che può avere un triplice esito: la prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti (in tal caso il giudice applica soltanto le relative diminuzione di pena, non tenendo conto delle aggravanti), la prevalenza delle aggravanti sulle attenuanti (idem), l'equivalenza delle une con le altre (in tal caso il giudice applicherà la pena che avrebbe inflitto se non fosse stata presente alcuna circostanza). Il giudizio di bilanciamento risulta affidato alla libera e incontrollata discrezionalità del giudice ("alla sua capacità di intuizione"). c) il concorso eterogeneo di circostanze:
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Il concorso apparente di circostanze.
Si profila quando una determinata situazione (circostanza) è riconducibile sotto più norme che prevedono (quelle) circostanze del reato, con la conseguenza che applicabile sarà una sola di tali norme. Vi sono due ipotesi di concorso apparente di circostanze: 1) la prima è quella in cui una data circostanza è in rapporto di specialità rispetto ad un'altra: in tal caso, il giudice applicherà la sola circostanza speciale (art. 15 c.p.); 2) la seconda ipotesi è quella in cui, non sussistendo tra le due norme un rapporto di specialità, una circostanza aggravante o attenuante "comprende in sé" un'altra aggravante o un'altra attenuante: in casi di questo tipo si applica soltanto la circostanza che importa il maggior aumento di pena (se si tratta di circostanza aggravante), o soltanto la circostanza che importa la maggiore diminuzione di pena (se si tratta di circostanza attenuante). Le circostanze aggravanti comuni (art. 61 c.p.) .
Sono quelle che possono accompagnarsi ad un numero indeterminato di reati 1) l'aver agito per motivi abietti (ignobili) o futili (sproporzionati rispetto al reato al quale ha dato origine); 2) l'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro; 3) l'aver, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento ("colpa cosciente "); 4) l'aver adoperato sevizie, o l'aver agito con crudeltà verso le persone; 5) l'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o la privata difesa; 6) l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è sottratto volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito per un precedente reato; 7) l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendano il patrimonio, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa del reato un danno patrimoniale di rilevante gravità; 8) l'aver aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso; 9) l'aver commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto; 10) l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un pubblico servizio, o rivestita della qualità di ministro del culto cittadino o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni o del servizio; 11) l'aver commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni d'ufficio, di prestazioni d'opera, di coabitazione o di ospitalità. 87
Vi sono poi circostanze aggravanti comuni previste in leggi speciali: es. legge 15/1980 stabilisce che "per i reati commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell'ordinamento costituzionale punibili con pena diversa dall'ergastolo, la pena è aumentata della metà... ". Le circostanze attenuanti comuni (art. 62 c.p.).
1) l'aver agito per motivi di particolare valore morale o sociale; 2) l'avere agito in stato d'ira, determinato da un fatto ingiusto altrui; 3) l'avere, nei delitti contro il patrimonio cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità; 4) l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno; Le circostanze attenuanti generiche.
Sono quelle la cui individuazione è rimessa alla discrezionalità del giudice; si tratta di "circostanze diverse" da quelle "previste dall'art. 62 c.p.", che il giudice ritiene tali da giustificare una diminuzione della pena. Il giudice, però, non potrà considerare come attenuanti generiche situazioni che siano incompatibili con il tenore di una norma che prevede una circostanza attenuante tipica. Le attenuanti generiche dovranno essere applicate secondo lo schema del giudizio bifasico. Inoltre, le attenuanti generiche, in caso di concorso con circostanze aggravanti, entrano nel giudizio di bilanciamento. Le circostanze aggravanti e attenuanti inerenti alla persona del colpevole.
consta di due elementi: - commissione di un reato dopo che il soggetto è stato condannato con sentenza definitiva per un precedente reato; - il nuovo reato deve inoltre denotare insensibilità all'ammonimento derivante dalla precedente condanna e una accentuata capacità a delinquere (il che non si verifica, secondo la Corte di Cassazione, quando il nuovo reato tragga origine da situazioni contingenti ed eccezionali, ovvero sia stato commesso dopo un lungo intervallo di tempo dal reato precedente, o abbia natura radicalmente diversa da quest'ultimo). L'accertamento del secondo elemento della recidiva è affidato alla discrezionalità del giudice. La recidiva è una circostanza aggravante inerente alla persona del colpevole (soggettiva). Al pari di ogni altra circostanza, la recidiva partecipa al giudizio di bilanciamento. Dobbiamo comunque distinguere: recidiva semplice, aggravata, reiterata. a) la recidiva
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- recidiva semplice: si ha quando, dopo aver riportato condanna per un reato, l'agente ne commette un altro, di qualsiasi specie e gravità, a oltre 5 anni dalla condanna precedente. In tal caso il giudice, qualora ravvisi nel caso concreto il secondo requisito della recidiva, sulla pena che infliggerebbe per il reato semplice opera un aumento fino ad 1/6. - recidiva aggravata: comporta l'aumento fino ad 1/3 della pena che il giudice infliggerebbe per il reato semplice, in tre ipotesi: . se il nuovo reato è della stessa indole (caratteri fondamentali comuni) di quello precedente; . se il nuovo reato è stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente; . se il nuovo reato è stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente alla esecuzione della pena. Ove concorrano più circostanze di quelle ora esaminate, l'aumento di pena può essere fino alla metà. - recidiva reiterata: si ha quando chi è già recidivo, commette un nuovo reato. L'aumento di pena (per la recidiva) è sottoposto ad un limite massimo, segnato dal "cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo reato". In caso di recidiva aggravata o reiterata non si applicano l'amnistia e l'indulto; in caso di recidiva reiterata non è ammessa l'oblazione discrezionale. anche esse sono circostanze inerenti alla persona del colpevole: si tratta sia di circostanze attenuanti, sia di circostanze aggravanti che comportano una diminuzione o un aumento fino a 1/3 della pena che dovrebbe essere inflitta per il reato semplice. Anche esse partecipano al giudizio di bilanciamento. . è prevista una circostanza attenuante per chi, nel momento in cui ha commesso il fatto: - era affetto da vizio parziale di mente; - era affetto da sordomutismo, quando il sordomutismo comporti una capacità di intendere o di volere grandemente scemata; - aveva un'età compresa tra i 14 e 18 anni, ed è stato riconosciuto imputabile; - si trovava in stato di ubriachezza o sotto l'azione di sostanze stupefacenti derivante da caso fortuito o da forza maggiore, e tali da scemare grandemente la capacità di intendere o di volere; - era affetto da cronica intossicazione da alcol o da sostanze stupefacenti tali da scemare grandemente la capacità di intendere o di volere; . è prevista una circostanza aggravante per chi, nel momento in cui ha commesso il fatto: b) le circostanze che riguardano l'imputabilità:
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- si trovava in stato di ubriachezza ovvero sotto l'azione di stupefacenti preordinate al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa; - si trovava in stato di ubriachezza abituale o era dedito all'uso di sostanze stupefacenti.
Capitolo XIII
Le sanzioni penali.
(principio di legalità: riserva di legge per l'individuazione dei reati e delle pene, art. 1 c.p.) Art. 25. 2 Cost
(delitti: ergastolo, reclusione, multa; contravvenzioni: l'arresto, ammenda); reclusione militare (per i reati militari); la pena di morte, eliminata anche nel diritto penale di guerra nel 1994 (art. 27. 4 Cost); la permanenza domiciliare e il lavoro di pubblica utilità (per i reati attribuiti alla competenza del giudice di pace) 1) Le pene principali : art. 17 c.p.
- pene detentive o restrittive della libertà personale: ergastolo, reclusione, arresto, reclusione militare; - pene pecuniarie: multa, ammenda; - pene limitative della libertà personale: permanenza domiciliare, lavoro di pubblica utilità; - Pene detentive o restrittive della libertà personale. pena detentiva prevista per alcuni delitti contro la personalità dello Stato, contro l'incolumità pubblica e contro la vita. Di regola, la pena dell'ergastolo è perpetua: tuttavia, la riforma penitenziaria del 1986 ha consentito che il condannato all'ergastolo possa essere ammesso, dopo l'espiazione di dieci anni di pena, ai permessi premio, nonché dopo vent'anni alla semilibertà. La pena dell'ergastolo viene scontata in "case di reclusione". Ergastolo:
pene detentive temporanee previste rispettivamente per i delitti e le contravvenzioni. Le differenze sono marginali. La reclusione "si estende da 15 giorni a 24 anni"; l'arresto "si estende da 5 giorni a 3 anni" . Si tratta di limiti invalicabili dal giudice in sede di commisurazione della pena (nei casi espressamente La reclusione e l'arresto:
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determinati dalla legge il giudice può superare il tetto massimo di pena ma: la reclusione non può comunque eccedere i 30 anni, l'arresto i 6 anni). - Pene limitative della libertà personale. Nel 2000 il legislatore ha attribuito al giudice di pace la competenza relativa ad una serie di reati previsti nel c.p. (es. guida in stato di ebbrezza, percosse, ingiuria, diffamazione...): per tali reati sono previste pene pecuniarie o pene limitative della libertà personale (permanenza domiciliare, lavoro di pubblica utilità). "comporta l'obbligo di rimanere presso la propria abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo di cura, assistenza o accoglimento" . Tale pena ha una durata compresa fra 6 e 45 giorni. Permanenza domiciliare:
"consiste nella prestazione di attività non retributiva a favore della collettività da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni o presso enti o organizzazioni di assistenza sociale e di volontariato. Tale pena è applicabile solo su richiesta dell'imputato". Lavoro di pubblica utilità:
- Pene pecuniarie. la multa è la pena per i delitti, l'ammenda è la pena pecuniaria per le contravvenzioni. La multa può spaziare da un minimo di 5 euro ad un massimo di 5.164 euro; per l'ammenda vi è un minimo di 2 euro ed un massimo di 1.032 euro. Si tratta di limiti invalicabili dal giudice in sede di commisurazione della pena: il minimo ed il massimo possono essere erogati dal giudice nei soli casi "espressamente determinati dalla legge". Il giudice può aumentare la multa e l'ammenda stabilite dalla legge sino al triplo quando, per le condizioni economiche del reo, ritenga che la misura massima sia inefficace. Multa ed ammenda possono essere pagate in rate mensili: tale facilitazione può essere accordata dal giudice "in relazione alle condizioni economiche del condannato". La multa e l'ammenda:
La conversione delle pene pecuniarie: se il condannato non è in grado di pagare la multa o l'ammenda, vi è l'istituto della conversione della pena pecuniaria. La pena pecuniaria può essere convertita con la "libertà controllata" o il "lavoro di pubblica utilità". La durata della libertà controllata non può eccedere 1 anno e 6 mesi (se la pena convertita è quella della multa), i 9 mesi (se la pena convertita è quella dell'ammenda); la durata del lavoro sostitutivo non può superare i 60 giorni. Il ragguaglio tra pene pecuniarie e pene detentive: ha luogo calcolando 38 euro di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva.
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Le pene sostitutive delle pene detentive.
Il giudice, nel pronunciare sentenza di condanna, quando ritiene di dover determinare la durata della pena detentiva entro il limite di due anni, può sostituire tale pena con quella della semidetenzione; quando ritiene di doverla determinare entro il limite di 1 anno, può sostituirla anche con la libertà controllata; quando ritiene di doverla determinare entro il limite di sei mesi, può sostituirla altresì con la pena pecuniaria (multa e ammenda) della specie corrispondente. misura privativa pro tempore della libertà personale; comporta in ogni caso l'obbligo di trascorrere almeno dieci ore al giorno in un apposito istituto penitenziario (a ciò si aggiunge la sospensione della patente di guida, il ritiro del passaporto...); Semidetenzione:
limitazione della libertà di circolazione del soggetto: tale sanzione comporta "il divieto di allontanarsi dal comune di residenza " e "l'obbligo di presentarsi al meno una volta al giorno presso il locale ufficio di pubblica sicurezza". "Il giudice, nei limiti fissati dalla legge e tenuto conto dei criteri indicati nell'art. 133 c.p., può sostituire la pena detentiva e tra le pene sostitutive sceglie quella più idonea al reinserimento sociale del condannato" . Libertà controllata:
Le pene accessorie.
Si possono applicare solo in aggiunta ad una pena principale. La maggioranza delle pene accessorie ha contenuto intedittivo: comportano cioè il divieto di svolgere determinate attività, di rivestire determinati uffici, di esercitare facoltà o diritti (es. interdizione dai pubblici uffici, interdizione da una professione o da un'arte, interdizione legale. Quest'ultima comporta la perdita della capacità di agire limitatamente ai diritti patrimoniali...). Le pene accessorie, di regola, conseguono di diritto alla condanna. Possono essere perpetue o temporanee. Il legislatore ha creato l'autonoma figura delittuosa della "inosservanza di pene accessorie", punendo con la reclusione da 2 a 6 mesi si viola queste ultime. Secondo la Corte di Cassazione, le pene accessorie possono conseguire sia alla condanna per delitto consumato, sia alla condanna per delitto tentato. Effetti penali della condanna.
Sono conseguenze sanzionatorie automatiche di una sentenza definitiva di condanna, incidenti sulla sfera giuridico-penale del condannato, e la cui operatività è subordinata alla commissione di un nuovo reato da parte del condannato e all'instaurarsi di un nuovo procedimento penale. 92
La commisurazione della pena.
La legge prevede il tipo, i contenuti (precisi) e la misura delle pene: per ogni figura di reato vi è la predeterminazione legale di una cornice edittale di pena, cioè di un minimo e un massimo entro il quale il giudice, utilizzando i criteri indicati dall'art. 133 c.p., dovrà scegliere (discrezionalmente) la pena adeguata ad ogni singolo caso concreto. Art. 132 c.p.
comma 1 "Nei limiti fissati dalla legge, il giudice applica la pena discrezionalmente; esso deve indicare i motivi che giustificano l'uso di tale potere discrezionale" ( motivazione obbligatoria). comma 2 "Nell'aumento o nella diminuzione della pena non si possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena, salvi i casi espressamente determinati dalla legge". Art. 133 c.p.
comma 1 "Nell'esercizio del potere discrezionale ex Art. 132 c.p., il giudice deve tenere conto della gravità del reato desunta: dalle modalità dell'azione, dalla gravità del danno o del pericolo cagionati alla persona offesa dal reato, dall'intensità del dolo o dal grado della colpa". comma 2 "Il giudice deve altresì tenere conto della capacità a delinquere del colpevole desunta: dal carattere del reo, dai motivi a delinquere del reo, dai precedenti penali del reo, dalla condotta contemporanea o susseguente al reato, dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo ". (Art. 27. 3 Cost " Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità, e devono tendere alla rieducazione del condannato"). Le peculiarità della commisurazione delle pene pecuniarie. Art. 133 bis c.p.
comma 1 "Nella determinazione dell'ammontare della multa o dell'ammenda il giudice deve tenere conto, oltre che dei criteri indicati dall' art. 133 c.p., anche delle condizioni economiche del reo". comma 2 "Il giudice può aumentare la multa o l'ammenda stabilite dalla legge sino al triplo o diminuirle sino ad 1/3 quando, per le condizioni economiche del reo, ritenga che la misura massima sia inefficace ovvero che la misura minima sia eccessivamente gravosa". (Come notiamo, le condizioni economiche del reo possono dunque determinare l'applicazione di una pena sia superiore ai massimi, sia inferiore ai minimi previsti nella norma incriminatrice). La commisurazione della pena nei "procedimenti speciali".
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Il più vistoso stravolgimento dei meccanismi di commisurazione della pena si verifica nell'applicazione della pena su richiesta delle parti (patteggiamento ex Art. 444 c.p.). Su un ammontare di pena prescelto all'interno della cornice edittale si operano gli aumenti o le diminuzioni derivanti dalle eventuali circostanze aggravanti o attenuanti: la pena così determinata dev'essere ulteriormente diminuita "fino ad 1/3" ex Art. 444. 1 c.p. p. Tale riduzione è il corrispettivo per il consenso da parte dell'imputato ad un rito più rapido e meno garantito di quello ordinario. Il giudice dovrà "valutare la congruità della pena indicata dalle parti, rigettando la richiesta in ipotesi di sfavorevole valutazione" . Qualora l'accordo tra l'imputato e il PM abbia portato ad un trattamento sanzionatorio incoerente rispetto agli scopi che la Costituzione attribuisce alla pena, il giudice potrà rigettare la richiesta avanzata dalle parti e disporre che si proceda secondo il rito ordinario. Le misure alternative alla detenzione.
(Altri strumenti di prova alla pena detentiva
breve) comporta che il condannato venga sottoposto ad un periodo di prova di durata pari a quella della pena detentiva da scontare: durante tale periodo egli soggiace ad una serie di obblighi e divieti e nel contempo è affidato, fuori dell'istituto penitenziario, al servizio sociale, che svolge funzioni di controllo e di aiuto. Se la prova ha esito positivo si estingue la pena e viene meno ogni effetto penale della condanna. L'ambito applicativo dell'affidamento in prova è limitato ai condannati ad una pena detentiva non superiore a 3 anni. Per poter concedere l'affidamento in prova è necessario che il tribunale di sorveglianza ritenga che il provvedimento "contribuisca alla rieducazione del reo e assicuri la prevenzione del pericolo che egli commette altri reati". L'affidamento in prova al servizio sociale:
comporta l'espiazione della pena detentiva nell'abitazione del condannato, o in un altro luogo di privata dimora ovvero il luogo pubblico di cura, assistenza o accoglienza. Il condannato non deve allontanarsi dal luogo in cui le espia la pena, e inoltre, ove il giudice lo ritenga necessario, non deve comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o che lo assistono. La
detenzione
domiciliare:
comporta che il condannato trascorra la maggior parte della giornata all'interno di un istituto di pena, salvo uscirne il tempo necessario "per partecipare ad attività lavorative, istruttive o comunque utili al reinserimento sociale" . La semilibertà interviene dopo l'espiazione in forma chiusa di una parte della pena quando il condannato mostri dei progressi e vi siano le condizioni per un graduale reinserimento del soggetto nella società. In via d'eccezione, la semilibertà può essere applicata fin dall'inizio quando si tratti di condannato alla pena dell'arresto o alla pena della reclusione non superiore a sei mesi. La semilibertà:
Ipotesi di rinvio dell'esecuzione della pena.
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riguarda i casi di: donna incinta, madre di infante di età inferiore ad un anno, la persona affetta da malattia particolarmente grave. Il rinvio obbligatorio dell'esecuzione della pena:
è previsto nell'ipotesi in cui: è stata presentata domanda di grazia; la pena detentiva deve essere eseguita contro chi si trova in condizioni di grave infermità fisica; la pena detentiva deve essere eseguita nei confronti della madre di prole di età inferiore a 3 anni. In tutti i casi in cui può essere disposto il rinvio dell'esecuzione della pena, il tribunale di sorveglianza può ammettere il condannato alla misura alternativa della detenzione domiciliare (durante la quale prosegue l'esecuzione della pena). Altra ipotesi di rinvio dell'esecuzione della pena si può avere quando sopravviene al condannato un infermità psichica prima o durante l'esecuzione di una pena restrittiva della libertà personale (in tal caso, il giudice dispone inoltre che il condannato sia ricoverato in un ospedale psichiatrico giudiziario ovvero in una casa di cura e di custodia). Il rinvio facoltativo dell'esecuzione della pena:
Le cause di estinzione della pena. (Abbracciano anche il delitto tentato)
Istituti che, intervenendo dopo la pronuncia della condanna e l'inflizione delle pene, ne impediscono in tutto o in parte l'esecuzione. Nel caso di concorso di cause estintive, che intervengono contemporaneamente: opera la causa più favorevole (quella, cioè, che ha un più ampio effetto istintivo); nel caso di concorso di cause estintive, che intervengono in tempi diversi, trova applicazione la causa estintiva intervenuta per prima. interviene dopo la sentenza definitiva di condanna; fa cessare l'esecuzione delle pene principali e delle pene accessorie, mentre non estingue gli effetti penali della condanna (quindi, per es., la sentenza di condanna può costituire titolo per una futura applicazione della recidiva, per la dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato...). Salvo diversa previsione contenuta nella singola legge di amnistia, il provvedimento non si applica ai recidivi (nei casi di recidiva gravata o reiterata), né ai delinquenti abituali, professionali o per tendenza. L'amnistia impropria può essere sottoposta, ove lo preveda la singola legge, a condizioni o obblighi. Può trattarsi di condizione sospensive (es. il risarcimento del danno alla persona offesa), nel qual caso il giudice dell'esecuzione deve sospendere l'applicazione dell'amnistia fino al verificarsi della condizione; ovvero di condizioni risolutive (es. la commissione di un altro reato), nel qual caso al verificarsi della condizione il giudice dovrà revocare il provvedimento con il quale ha applicato l'amnistia. L'amnistia impropria:
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la morte del reo avvenuta dopo la condanna, estingue la pena principale, le pene accessorie e ogni effetto penale della condanna; la morte del reo non comporta l'estinzione delle obbligazioni civili da reato (che, appunto, si trasmettono agli eredi). La morte del reo:
il decorso di un certo lasso di tempo dalla condanna irrevocabile determina l'estinzione di tutte le pene principali, ad eccezione dell'ergastolo; non si estinguono invece nè le pene accessorie, nè gli effetti penali della condanna (la pena della reclusione si estingue in un tempo pari al doppio della pena inflitta, la pena della multa si estingue in dieci anni, le pene dell'arresto e dell'ammenda si prescrivono in cinque anni). La prescrizione della pena:
la legge che concede l'indulto fissa il suo termine iniziale di applicazione, che non può comunque essere applicato ai reati commessi successivamente alla presentazione del disegno di legge. La legge individua inoltre i tipi di pena e la loro misura per l'applicabilità dell'indulto (es. la reclusione o l'arresto fino a due anni), eventualmente disponendo l'esclusione delle pene inflitte per alcune categorie di reati. L'effetto dell'indulto è di condannare (cioè non far eseguire), in tutto o in parte, la pena principale inflitta con la sentenza di condanna, ovvero di commutarla, cioè sostituirla con un'altra pena meno grave; l'indulto non estingue gli effetti penali della condanna (quindi, è aperta la possibilità che nell'ambito di una successiva condanna del soggetto sia considerato recidivo). L'indulto, come l'amnistia impropria, può essere sottoposto, ove lo preveda la singola legge, a condizioni sospensive o risolutive. L'indulto non si applica ai recidivi (nei casi di recidiva gravata o reiterata), né ai delinquenti abituali, professionali o per tendenza. L'indulto:
provvedimento di clemenza individuale, che si rivolge cioè ad uno o più singoli condannati, e la cui concessione è riservata al Presidente della Repubblica ex art. 87 Cost., può essere concessa dal Presidente della Repubblica "anche in assenza di domanda". L'effetto istintivo della grazia può consistere sia nel condono totale o parziale della pena inflitta, sia nella commutazione in altra e meno grave specie di pena. La portata estintiva della grazia è limitata a le pene principali e può estendersi alle pene accessorie solo se il singolo decreto presidenziale disponga in questo senso. La grazia non estingue invece gli effetti penali della condanna. La grazia:
La non menzione della condanna nel certificato del "casellario giudiziale".
Il casellario giudiziale consente di ricostruire la storia personale del condannato nei suoi rapporti con la giustizia penale (è quindi importante ai fini della commisurazione della pena, e in particolare nel giudizio sulla capacità a delinquere dell'agente). La certificazione dei precedenti giudiziari iscritti nel casellario può provocare effetti di stigmatizzazione sociale qualora la certificazione venga richiesta da un privato. 96
Quindi, finalità dell'istituto della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale è quella di evitare che la condanna venga resa nota, evitando, appunto, il pregiudizio al buon nome della persona. La non menzione può essere disposta dal giudice in presenza dei seguenti requisiti: a) la pena inflitta non deve essere superiore a due anni; b) deve trattarsi di una prima condanna. La liberazione condizionale. (Riguarda le pene detentive di ammontare non superiore
a cinque anni) Causa sospensiva dell'esecuzione di una parte della pena principale inflitta, cui segue l'estinzione della pena nel caso, e solo nel caso, in cui il liberato condizionalmente superi la prova alla quale è sottoposto: cioè se nel periodo corrispondente alla durata della pena residua ovvero entro 5 anni dal provvedimento di liberazione condizionale, trattandosi di condannato all'ergastolo, non commette un nuovo delitto, né una contraddizione della stessa indole, né viola gli obblighi inerenti alla libertà vigilata, che il giudice ordina all'atto dell'amissione alla liberazione condizionale. Art. 176 c.p.
comma 1 "Il condannato a pena detentiva che, durante il tempo di esecuzione della pena, abbia tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento (pentimento), può essere ammesso alla liberazione condizionale, se ha scontato almeno 30 mesi e comunque almeno metà della pena inflittagli, qualora il rimanente della pena non superi i 5 anni" . comma 2 "Se si tratta di recidivo, il condannato, per essere ammesso alla liberazione condizionale, deve avere scontato almeno quattro anni di pena e non meno di 3/4 della pena inflittagli". comma 3 " Il condannato all'ergastolo può essere ammesso alla liberazione condizionale quando abbia scontato almeno 26 anni di pena". comma 4 " La concessione della liberazione condizionale è subordinata all'adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che il condannato dimostri di trovarsi nell'impossibilità di adempierle". (Art. 230 c.p.: alla concessione della liberazione condizionale consegue automaticamente l'applicazione della libertà vigilata). La liberazione condizionale viene revocata " se la persona liberata commette un delitto o una contravvenzione della stessa indole, ovvero trasgredisce agli obblighi inerenti alla libertà vigilata": in tal caso viene disposta l'esecuzione di tutta o parte della pena residua. La sospensione condizionale della pena ( Art. 163 c.p.).
È espressione dell'idea che nei confronti del delinquente che abbia commesso un reato non grave può risultare opportuna una rinuncia condizionata all'esecuzione della pena. È una causa estintiva della pena, e consiste nel sospendere ab initio 97
l'esecuzione della pena a condizione che, entro 5 anni (per i delitti) o 2 anni (per le contravvenzioni) il colpevole non commetta un nuovo reato della stessa indole; se ciò avviene, e gli sconterà insieme la vecchia e la nuova pena. Ai fini della concessione della sospensione condizionale della pena sono richiesti alcuni requisiti: - che il reo non sia già stato condannato a pena detentiva per un delitto e non sia delinquente abituale, professionale o per tendenza; - alla pena non deve essere aggiunta una misura di sicurezza, indice di pericolosità sociale del reo; - la condanna inflitta per il reato commesso non deve essere superiore a 2 anni di arresto o reclusione. La sospensione condizionale si applica non solo in caso di condanna alla reclusione o all'arresto di ammontare non superiore a due anni, ma anche in caso di condanna alla multa o all'ammenda (ragguagliando, ovviamente, la pena pecuniaria alla pena detentiva secondo il criterio ex Art. 135 c.p.). (La sospensione condizionale non riguarda le pene irrogate dal giudice di pace). La sospensione condizionale della pena presuppone che il giudice formuli una prognosi favorevole sul futuro comportamento del reo, ritenendo che "sì asterrà dal commettere ulteriori reati" . Se la sospensione condizionale ha esito positivo, si estinguono le pene principali e le pene accessorie; permangono invece gli effetti penali della condanna. La riabilitazione.
Causa di estinzione della pena: l'effetto istintivo non interessa la pena principale: la pena principale dev'essere stata interamente eseguita o altrimenti estinta e da quel momento devono trascorrere almeno 5 anni prima che possa essere concessa la riabilitazione. L'effetto estintivo della riabilitazione interessa le pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna, salvo che la legge disponga altrimenti. La sua funzione è il reinserimento sociale del condannato: la riabilitazione elimina infatti gli ostacoli alla vita di relazione e allo svolgimento di attività lavorative creati sia dalle pene accessorie (es. interdizione dai pubblici uffici), sia dagli effetti penali della condanna (es. preclusione alla concessione della non menzione di condanna). La riabilitazione può esser adottata solo a seguito di un'espressa richiesta dell'interessato (è inoltre necessario che il condannato abbia dato prove effettive e costanti di buona condotta). La riabilitazione non è possibile quando al condannato sia stata disposta a una misura di sicurezza o quando questi non abbia adempiuto alle obbligazioni civili derivanti dal reato (le istituzioni, risarcimento danni...). La riabilitazione può essere revocata, con conseguente reviviscenza delle pene accessorie e degli effetti penali, quando il soggetto commetta un delitto non colposo entro 5 anni dalla sentenza di riabilitazione, perché per il nuovo reato venga inflitta la reclusione non inferiore a 3 anni ovvero l'ergastolo.
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Capitolo XIV
Le misure di sicurezza.
Art. 25. 3 Cost
(principio di legalità e retroattività, Art. 200 e 199 c.p.).
Misure di sicurezza: sanzioni penali imperniate sull'idea di pericolosità (pericolosità delle persone e pericolosità delle cose). Esse si distinguono in misure di sicurezza personali (a loro volta suddivise in detentive, consistenti nell'assegnazione ad una casa di cura e di custodia, e non detentive, cioè la libertà vigilata) e misure di sicurezza patrimoniali (incidono sul patrimonio). Le misure di sicurezza personali: disciplina generale (art. 25. 3 Cost e 199
c.p.).
I presupposti delle misure di sicurezza personali sono: reato (o quasi reato) più pericolosità sociale (es. di quasi reato: accordo per commettere un delitto che poi non viene commesso). Art. 203 c.p. "Agli effetti della legge penale è socialmente pericolosa la persona, anche se non imputabile o non punibile, che ha commesso un reato o un quasi reato, quando è probabile che commetta nuovi fatti previsti dalla legge come reati". Art. 200 c.p. "Le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione. Se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al tempo dell'esecuzione". Le singole misure di sicurezza personali.
- L'assegnazione a una colonia agricola o una casa di lavoro: misura di sicurezza riservata a soggetti imputabili condannati a pena detentiva: la colonia agricola o casa di lavoro è un'unica misura di sicurezza con differenti modalità esecutive (la colonia agricola e la casa di lavoro sono distinte in base al tipo di attività che dovrebbe essere svolta da coloro che vi sono sottoposti). Questa misura di sicurezza, che deve essere eseguita dopo che la pena è stata scontata o si è altrimenti estinta, rappresenta nella sostanza un prolungamento della pena detentiva. Destinatari di questa misura di sicurezza sono: a) coloro che sono stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza; 99
b) coloro che, essendo già stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza e non essendo più sottoposti a una misura di sicurezza, commettono un nuovo delitto non colposo, che sia ulteriore manifestazione della abitualità, della professionalità o della tendenza a delinquere; c) le persone condannate o prosciolte negli altri casi indicati espressamente dalla legge. La dichiarazione di abitualità nel delitto presuppone la presenza in capo soggetto di talune precedenti condanne; . la professionalità nel delitto può essere pronunciata nei confronti di chi, trovandosi nelle condizioni richieste per la dichiarazione di abitualità, riporta condanna per un altro reato, qualora, debba ritenersi che gli viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi del reato; . può essere dichiarato delinquente per tendenza chi commette un delitto non colposo contro la vita o l'incolumità individuale, qualora egli riveli una speciale inclinazione al delitto, che trovi una causa nell'indole particolarmente malvagia del colpevole. La durata minima della colonia agricola o casa di lavoro è di 2 anni per i delinquenti abituali, 3 anni per i delinquenti professionali e 4 anni per i delinquenti per tendenza; per le altre ipotesi la durata minima è un anno. - L'assegnazione a una casa di cura e di custodia: misura di sicurezza per soggetti semi-imputabili socialmente pericolosi, da eseguirsi in aggiunta alla pena detentiva e, di regola, dopo che tale pena sia stata scontata o si sia altrimenti estinta; finalità di questa misura è la cura e il trattamento dello Stato di pericolosità e delle cause che sono all'origine della "diminuzione" della capacità di intendere e di volere. Destinatari di tale misura sono soggetti semi-imputabili, cioè soggetti la cui capacità di intendere o di volere al momento del fatto era " grandemente scemata". I condannati a pena diminuita per cagione di a) infermità psichica; b) cronica intossicazione da alcol o da sostanze stupefacenti; c) sordomutismo. Il giudice però sostituisce alla misura in questione la misura della libertà vigilata, a meno che si tratti di condannati a pena diminuita per intossicazione cronica da alcol o da stupefacenti. - Il ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario: misura di sicurezza che mira al trattamento della pericolosità sociale e alla cura delle infermità di chi, avendo commesso un fatto previsto dalla legge come delitto doloso, punito (in astratto) con la reclusione superiore nel massimo a due anni sia stato prosciolto per vizio totale di mente determinato da infermità psichica, ovvero per intossicazione cronica da alcol o da sostanze stupefacenti, ovvero per sordomutismo: è inoltre necessario che il soggetto sia stato ritenuto socialmente pericoloso. Destinatari di tale misura sono soggetti la cui capacità di intendere o di volere era t totalmente esclusa al momento della commissione del fatto. 100
- Il ricovero dei minori in un riformatorio giudiziario: misura di sicurezza detentiva indirizzata ai minori socialmente pericolosi; la misura si esegue ora attraverso l'affidamento coattivo del minore ad una comunità educativa. Al minore possono essere imposte prescrizioni inerenti allo studio, al lavoro o ad altre attività utili per la sua rieducazione. Tale misura si applica solo in relazione ad una ristrettissima gamma di gravi delitti dolosi. Tale misura ha durata minima di un anno. - La libertà vigilata: misura di sicurezza personale non detentiva, che comporta sia l'imposizione di una serie di prescrizioni limitative della libertà, sul cui rispetto vigila l'autorità di pubblica sicurezza, sia interventi di sostegno e di assistenza affidati al servizio sociale. Duplice funzione della misura: non solo quella di evitare al soggetto socialmente pericoloso "le occasioni di nuovi reati", ma anche quella di promuovere il reinserimento sociale del soggetto. La durata minima della misura è di regola un anno. - Il divieto di soggiorno in uno o più comuni o in una o più province: misura di sicurezza personale non detentiva che comporta il divieto di soggiornare in determinati comuni o province. Destinatari di questa misura, se socialmente pericolosi, sono gli autori di: delitti contro la personalità dello Stato, contro l'ordine pubblico, delitti commessi per motivi politici. Durata minima della misura è di un anno. Le misure di sicurezza patrimoniali (incidono sul patrimonio). Le singole misure di sicurezza patrimoniali.
- La cauzione di buona condotta: misura di sicurezza che si esegue mediante il deposito di una somma di denaro presso la Cassa delle ammende, ovvero mediante la prestazione di una garanzia ipotecaria o di una fideiussione solidale avente ad oggetto una somma equivalente. Finalità di questa misura è quella di distogliere il soggetto dal commettere nuovi reati, prospettandogli, come deterrente, il danno patrimoniale conseguente alla penalità della somma depositata ovvero all'esecuzione della garanzia prestata. Tale misura ha durata minima di 1 anno e massimo 5 anni. - La confisca: misura di sicurezza che consiste nell'espropriazione, ad opera dello Stato, di cose attinenti a un reato o di per sè criminose al fine di prevenire la commissione di nuovi reati. La misura ha durata perpetua. Art. 240 c.p.
comma 1 "nel caso di condanna, il giudice può ordinare la confisca delle cose che servivano a commettere il reato, e delle cose che nessuno il profitto" (in tutte queste ipotesi la confisca è facoltativa);
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comma 2 contempla due ipotesi di confisca obbligatoria: - "le cose che costituiscono il prezzo del reato" - "cosa la cui pubblicazione, uso, porto, detenzione o alienazione è prevista dalla legge come reato".
Accenni al dolus eventualis.
per appurare se si sia in presenza di dolo eventuale o di colpa con previsione, allorquando l'agente si sia rappresentato la possibilità del verificarsi di un evento non desiderato, si dovrebbe accertare se egli, prevedendo come sicuro il verificarsi dell'evento stesso, avrebbe agito ugualmente o si sarebbe astenuto dall'azione. Il dolo eventuale è presente se l'agente si è detto: "le cose possono stare, o andare in questo modo o altrimenti, in ogni caso io agisco" (si ha dolo eventuale quando l'agente e determinato ad agire a quel costo). Colpa cosciente è in colui che, se avesse avuto certa cognizione dell'esistenza del presupposto si sarebbe astenuto dalla condotta; dolo eventuale è in chi avrebbe agito ugualmente. Formula di Frank:
non si può configurare dolo eventuale se l'agente, nella scelta dei mezzi e delle modalità di esecuzione, adegua la propria condotta al proposito di evitare l'evento collaterale, perché dolo e volontà di evitare determinati risultati si escludono a vicenda. Secondo la prassi corrente sia ha colpa con previsione quando l'agente si rappresenti la possibilità della causazione dell'evento e in una fase successiva perviene alla rimozione del dubbio ed ha agito con la sicura fiducia che l'evento non si sarebbe verificato, contando nelle circostanze esterne, sulla sua abilità professionale, su contromisure atte ad evitare l'evento. L'accettazione del rischio di cagionare l'evento è quindi il fattore caratteristico del dolo eventuale. Nel dolo eventuale oltre all'accettazione del rischio, vi è pure l'accettazione, sia pure in forma eventuale, del danno, della lesione, in quanto essa rappresenta il possibile prezzo del risultato desiderato. Teoria del Kaufmann:
In conclusione per distinguere dolo eventuale e colpa con previsione è necessario appurare se il rischio è stato accettato per pura imprudenza, leggerezza, trascuratezza, indolenza od, invece, a seguito di un bilanciamento, di una valutazione di interessi, quale "prezzo" per il raggiungimento di uno specifico risultato intenzionalmente perseguito, cui l'agente ha consapevolmente, deliberatamente ritenuto valesse la pena di sacrificare altro bene, associando mentalmente l'eventuale sacrificio al risultato desiderato.
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