Diritto costituzionale Parte II L’ORDINAMENTO DELLO STATO ITALIANO. I.
IL POTERE LEGISLATIVO
1. Il bicameralismo. Il potere legislativo è attribuito , in Italia , al Parlamento,che, a norma dell’art. 55 cost. si compone della camera dei deputati e del senato della repubblica; il parlamento è un organo complesso, perché formato da due organi (collegiali). La cost. ha adottato il sistema bicamerale che è il sistema più diffuso degli stati di democrazie classiche. Alcuni soltanto hanno affidato il potere ad una sola camera(unicameralismo). Il bicameralismo è proprio degli stati federali, nei quali accanto ad una camera che rappresenta il popolo, vi è l’altra che rappresenta i singoli stati membri. Alcuni stati hanno poi (è il caso della Francia, della gran Bretagna, Irlanda, ecc.), adottato un bicameralismo imperfetto o limitato. Tali forme si hanno quando una camera è prevalente sull’altra. Le nostre camere sono a forma di bicameralismo perfetto.
2. Il Parlamento in seduta comune. Dal parlamento come organo, va distinto il parlamento in seduta comune. Esso è organo a se stante, un organo collegiale, composto da deputati e senatori e integrato dai delegati delle regioni per la elezione del Presidente della Repubblica. I casi in cui il parlamento in seduta comune si riunisce sono: a)Elezione (art. 83) e giuramento (art. 91) del presidente della repubblica; b)messa in stato d’accusa del presidente della repubblica (art. 90); c) elezioni dei componenti del CSM (art. 104); d) elezione di 5 giudici della corte costituzionale (art. 135) e compilazione ogni 9 anni di un elenco di persone dal quale sorteggiare, in caso di necessità i 16 giudici aggregati alla corte cost. per i giudizi in materia penale (art. 135). Quando il parlamento è in seduta comune, l’ufficio di presidenza è quello della camera dei deputati a norma dell’art. 63 cost. . Secondo l’art. 35 2^ comma del regolamento della camera dei deputati, il regolamento della camera è applicato nelle riunioni del parlamento in seduta comune. L’art. 65 regolamento del senato specifica che è sempre fatta salva la facoltà di decidere norme diverse. E’ da più parte auspicato che nel silenzio della cost. il parlamento in seduta comune si dia un proprio regolamento. Sezione I La forma delle camere. 3 Elezione ed ordinamenti democratici. In una società democratica, i governanti devono essere espressi dai governati con governi di estrazione popolare. Ferrari dice che la democrazia, intesa come governo di estrazione popolare, esprime già solo per questo il concetto di elettività nella costituzione e si è dato posto al sistema mediante elezione per la formazione degli organi costituzionali dello stato governo. Si distinguono due forme di governanti: Il modo democratico e quello non democratico. Il primo si esaurisce con l’elezione nelle forme e nei vari sistemi ; il secondo nell’eredità, nella cooptazione e nella conquista. Scopo dell’elezione è quella di scegliere i migliori sotto il riguardo della capacità politica. Nei moderni stati di partiti la scelta riguarda la scelta degli elettori viene influenzata non solo dalle persone, ma anche dall’orientamento politico. Il voto dell’elettore dunque ha due significati: di designazione all’ufficio dei candidati e di approvare il programma politico del partito. Eccezioni sono date per il senato della repubblica, ove accanto ai senatori eletti, vi si trovano anche quelli che di nomina da parte del presidente della repubblica per meriti alla patria nel campo letterario, sociale, scientifico, artistico. (art. 59 2 comma - n. 5 senatori a vita ) o designanti dalla costituzione stessa gli ex presidenti della repubblica (art. 59). La costituzione non menziona del sistema elettorale per l’elezione delle camere; si evince però che non vi può essere sistema maggioritario, e che deve essere adottato un sistema che garantisca le minoranze.
4. La rappresentanza politica. Le elezioni conferiscono ai governanti la rappresentanza. La stessa cost. all’art. 67 dispone che ogni membro del parlamento rappresenta la nazione. La rappresentanza è figura chiara nell’ordinamento civile, e comunque il 1
rapporto elettore eletto non ha nulla a che fare con essa. Mentre nella rappresentanza il rapporto produce effetti ai sensi dell’art. 1387 codice civile, che si riconducono in capo al rappresentato, la rappresentanza politica si occupa : a) gli eletti non rappresentano gli elettori ma la nazione; b) non esiste alcun rapporto giuridico tra eletto ed elettore ed anzi ai sensi dell’art. 67 cost. gli eletti sono senza vincolo di mandato; c) non si possono revocare gli eletti; d) il rapporto è bilaterale e non trilaterale come nella rappresentanza ( rappresentante, rappresentato, terzo). La rappresentanza politica è stata studiata come rappresentanza di interessi generali (Romano, Biscaretti); o collettiva visti nel loro insieme (Mortati) come rappresentanza di opinioni (Lavagna) o struttura organizzatoria intesa a collegare mediante elezioni un gruppo al suo ente esponenziale (M.S. Giannini). Da queste sommarie indicazioni si deduce che la rappresentanza è vaga ed evanescente. Fondata sull’elezione è un modo di designazione ai pubblici uffici. Ed è stato preferibile ad altri (eredità, nomina, ecc.).tutte le volte che i governanti sono in collegamento con i governati, anche perché gli organi dotati di rappresentanza politica non sono da ritenere, per ciò solo anche rappresentativi. Rappresentanza e rappresentatività vanno distinti. La rappresentanza è il momento dell’autorità (lo stato rappresentativo, gli organi rappresentativi), la rappresentatività attiene al momento della libertà e trova il suo fondamento nel consenso che viene stabilito tra governanti e governati. Questa rappresentatività è connessa agli interessi generali, con la verifica ex post. La rappresentanza politica come qualità attribuita agli organi elettivi può rivelarsi priva di un contenuto se essa non trovi conferma sul piano dell’effettività nella rappresentatività degli organi stessi. 5. Elettorato attivo ed elettorato passivo. Le camere sono elette dai cittadini che godono del diritto di elettorato attivo ; in particolare per la camera i cittadini che hanno i 18 anni (art. 48 c. 1) e per il senato dai cittadini che hanno 25 anni (art. 58 c. 1). Sono eleggibili quindi godono di elettorato passivo, tutti gli elettori che entro il giorno delle elezioni compiono 25 anni per la camera (art. 56 c. 2) e 40 anni per il senato (art. 58 c. 2). La legge cost. 1/2000 ha modificato l’art. 48 cost. assicurando ai cittadini residenti all’estero il diritto di voto. La legge cost. 1/2001 ha modificato gli artt. 56 e 57 con l’attribuzione di 12 deputati alla circoscrizione estero della camera e di 6 senatori alla corrispondente circoscrizione al senato. L’art. 48 dispone che il diritto di voto non può essere limitato se non per incapacità civile, o per effetto di sentenza penale irrevocabile o nei casi di indegnità morale disposta dalla legge. A norma dell’art. 2 D.P.R. 233/67 non hanno diritto al voto: a) coloro che sono stati dichiarati falliti, per il periodo del fallimento e non oltre 5 anni dalla data della sentenza del fallimento; b) coloro che sono ritenute pericolose per la sicurezza e la pubblica moralità, siano stati sottoposti a misure di prevenzione; c) i sottoposti a misura di sicurezza o a libertà vigilata o al divieto di soggiorno in un comune o in una provincia a norma dell’art. 215 c. penale; d) i condannati a pena che importa l’interdizione perpetua dai pubblici uffici o l’interdizione temporanea, per il tempo della durata. Per acquistare il diritto di elettorato passivo si deve essere iscritti nelle liste elettorali di un comune le cause di esclusione di elettorato attivo sono esclusione dell’elettorato passivo. Le cause di ineleggibilità impediscono soltanto l’esercizio del diritto stesso. A norma della XIII disposizione transitoria e finale i membri e i discendenti di casa savoia non sono elettori e non possono avere cariche elettive o ricoprire uffici pubblici. 6. I sistemi elettorali. Sistemi elettorale sta ad indicare il complesso delle norme e dei regolamenti che disciplinano la ripartizione dei seggi per la rappresentanza di un determinato corpo. Essi si basano sul carattere maggioritario o non maggioritario. Con esso si designa quale sia la maggioranza dei votanti o a mantenere in conto la volontà degli altri votanti rimasti in minoranza (Mortati). Con i sistemi maggioritari si assegnano ai candidati la maggioranza (relativa, assoluta, qualificata) dei seggi elettorali attribuiti al collegio. Questo sistema presenta alcuni vantaggi: Esso evita l’eccessivo frazionamento della presenza dei partiti; è più stabile; fa entrare al parlamento spiccate personalità. Gli svantaggi: Fa perdere all’atto elettorale il significato di ideologie, e a determinare un travisamento della volontà popolare sul piano nazionale favorendo la primazia di due partiti. Il sistema proporzionale si propone di assicurare alle diverse parti un numero di seggi proporzionale ai voti ottenuti dai partiti politici, con il loro frazionamento. Con la conseguenza che i risultati delle elezioni potrebbero creare problemi per la creazione e la stabilità dei governi. In sintesi potremmo dire che il sistema maggioritario crea stabilità di governi rispetto alla rappresentatività delle assemblee, mentre per il proporzionale accade il contrario. 2
7. I caratteri del voto. L’art. 48 comma 2 dice che il voto è personale, eguale libero e segreto. E’ personale perché nessuno può recarsi a votare per altri, con esclusione di elettori fisicamente impediti, i ciechi, gli amputati per mani, e altre analoghe gravità votano con l’ausilio di elettore della famiglia o altro volontariamente scelto. Non è ammesso voto per procura. E’ eguale: ciascun voto ha eguale valore di altro. E un pò violato quando non si attribuisce la ripartizione dei seggi. Non è ammesso il voto plurimo cioè il capofamiglia che voti per tutta la famiglia. E’ libero perché sia la legge che l’ordinamento devono vietare che l’elettore subisca forma alcuna di pressione. La legge però non può vietare che l’elettore sia condizionato da vari fattori. E’ segreto per assicurare la libertà. La segretezza del voto viene assicurato dallo stato con la creazione delle schede; delle cabine; ecc. Il voto ai sensi dell’art. 48 comma 2 è un dovere civico. Non è giuridicamente obbligatorio. L’iscrizione nei certificati di buona condotta per 5 anni non è più applicata. 8. Il procedimento elettorale e l’assegnazione dei seggi. Le elezioni del senato della repubblica e della camera dei deputati, sono disciplinati dal decreto legislativo 533/93 e dal d.p.r. 361/57, e con successive modifiche, oltre che dal regolamento di attuazione della legge 277/94. La nuova disciplina elettorale è la conseguenza dell'esito positivo del referendum del '93 su alcune disposizioni vigenti per l'elezione senato. L'esito delle referendum ha trasformato il sistema elettorale del senato da misto quale era (sostanzialmente proporzionale) in un sistema prevalente maggioritario. Si è uniformato anche la elezione della camera dei deputati con il sistema maggioritario e con il correttivo proporzionale. Il procedimento elettorale delle due camere si apre con il d.p.r. Presidente della repubblica, su deliberazione del Consiglio dei Ministri che indice le elezione (articolo 87 comma 3 costituzione). A norma dell'articolo 61 costituzione le elezioni delle camere devono aver luogo entro 60 giorni dalla fine della legislatura. La seconda fase del precedente riguarda la designazione dei candidati e la presentazione delle candidature. I partiti o i gruppi politici che intendono presentare candidature per la elezione del senato debbono presentare al ministero dell'interno il loro contrassegno o i contrassegni con i quali dichiarano di voler distinguere le candidature medesime. La presentazione delle candidature per i singoli collegi è fatta per gruppi ai quali i candidati aderiscono con l'accettazione della candidatura . A pena della nullità dell'elezione nessun candidato può accettare la candidatura in più di un collegio uninominale o la candidatura contestuale al senato ed alla camera. Se invece le due elezione sono in contemporanea il membro della camera ancora in funzione che accetta la candidatura per l'altra camera decade dal mandato. La dichiarazione di presentazione del gruppo di candidati deve essere sottoscritta da un numero un di elettori variante da un minimo di 3500 e un massimo di 5000 , nella regione con un milione di abitanti. Regole analoghe valgono per la camera dei deputati. e norme particolari disciplinano la presentazione di liste concorrenti. Con la presentazione e la pubblicazione delle candidature si apre la campagna elettorale che dura fino al giorno precedente le elezioni , (tranne per la disciplina dell'affissione e degli stampati dettata dalla legge del 212/56) e disciplinata dalla legge 515/93 e della legge 28/2000. La par condicio prevede particolari regole per l'accesso ai mezzi di informazione, di propaganda elettorale, a mezzo stampa. La legge 515/93 vieta che la pubblica amministrazioni faccia propaganda elettorale di qualsiasi genere, mentre per quanto riguarda i sondaggi demoscopici sull'esito della elezioni e di sugli orientamenti degli elettori nei 15 giorni precedenti le elezioni. Norme sulla campagna elettorale sono previste dalla legge 81/93 (art. 28 - 30) , anche nelle elezioni comunali e provinciali. L'elezione si svolgono in due giorni (domenica e lunedì fino alle ore 15,00 ) legge 62/2002, presso le varie sezioni del collegio elettorale. In ciascuna sezione costituita da un seggio elettorale composto da un presidente quattro scrutatore, di cui 1 a scelta del presidente con funzioni di vicepresidente e un segretario. L'elezione del senato avviene su base regionale (articolo 53 costituzione ) Tale disposizione è stata interpretata nel senso che le regioni costituiscono la maggiore circoscrizione nel cui ambito si svolgono le operazioni elettorali. Il sistema adottato per l'elezione del senato è maggioritario ad unico turno con correttivo proporzionale In base al sistema il seggio è attribuito al candidato che otterrà la maggioranza anche relativa dei voti. Con questo sistema vengono assegnati 238 seggi. I rimanenti 77 seggi vengono assegnate al recupero proporzionale, e assegnati ai gruppi di candidati collegati che hanno ottenuto la somma più elevata dei voti non utilizzati per ottenere i seggi nei collegi uninominali. A tal fine l'Ufficio elettorale regionale procedere a determinare la cifra elettorale di ogni gruppo sottratti i voti dei candidati già proclamati eletti con il sistema maggioritario. La cifra elettorale di ogni gruppo è divisa (secondo il metodo Hondt ) per 1 , 2 , 3 , fino a raggiungere il numero dei seggi da ricoprire. All'interno di ciascun gruppo i seggi vengono assegnate come segue:; si determina la cifra elettorale dei singoli candidati moltiplicando per 100 il numero dei voti validi ottenuti da ciascun candidato non risultato eletto con il sistema maggioritario e dividendo il prodotto per il totale dei voti validi espresse nel collegio ; ed il seggio viene assegnato 3
ai candidati con maggiore preferenze. Il sistema elettorale della camera è sostanzialmente identico a quello del senato, ( maggioritario con un correttivo proporzionale) ma presenta alcune differenze. Per le candidature per il senato possono essere presentati solo in un solo collegio, alla camera possono essere presentate oltre che nel collegio uninominale, anche in tre liste di recupero proporzionale a livello circoscrizionale. Alla camera vengono utilizzate due schede: con una l'elettore sceglie il candidato nel collegio uninominale, con l'altra vota una lista. E' importante notare che la nuova legge elettorale ha introdotto una clausola di sbarramento secondo lo quale soltanto le liste che regione 4% dei voti su scala nazionale sono ammesse al recupero proporzionale. In ciascun collegio il seggio è assegnato al candidato che ha ottenuto il maggior numero dei voti. Ogni candidato deve di un collegio uninominale deve collegarsi ad una o più liste, cui lo stesso aderisce con la presentazione della candidatura. Questo allo scopo dello scorporo proporzionale; vale a dire per l'assegnazione di un quarto dei seggi 155 con metodo proporzionale. Il meccanismo dello scorporo è molto macchinoso, ed è disciplinato dall'articolo 77 della legge 277/93, a norma del quale l'ufficio centrale circoscrizionale determina la cifra elettorale circoscrizionale di ogni lista, che è data dalla somma dei voti conseguiti dalle liste stesse nelle singole sezioni elettorali della circoscrizione, detratto per ciascun collegio in cui è stato eletto il candidato collegato alla medesima lista un numero di voti pari a quello conseguito dal candidato immediatamente successivo per numero di voti , più uno e comunque non inferiore al 25% dei voti validamente espressi nel collegio. Successivamente viene determinato a livello nazionale il numero dei seggi spettanti a ciascun partito secondo sistema il sistema proporzionale, prendendo a base la somma delle cifre elettorali circoscrizionali conseguire nelle singole circoscrizioni dalle liste aventi il medesimo contrassegno. I seggi verranno poi assegnate ai candidati delle liste che hanno ottenuto più alte cifre circoscrizionali. La proclamazione degli eletti avviene, nella camera dei deputati, ad opera dell'ufficio centrale circoscrizionale per quanto riguarda i candidati che nei collegi uninominale hanno ottenuto maggior voti; e dal presidente di detto ufficio per quel che riguarda i candidati compreso nelle liste. Nel senato il presidente dell'ufficio elettorale circoscrizionale proclama eletto per ciascun collegio il candidato che ha ottenuto il maggior numero dei voti e l'ufficio elettorale regionale proclama eletti , in corrispondenza ai seggi attribuiti ad ogni gruppo , i candidati del gruppo medesimo che abbiano ottenuto la più alta cifra individuale esclusi i candidati eletti con il sistema maggioritario. I candidati eletti entrano nel pieno dell'esercizio delle loro funzioni dalla proclamazione, (art. 1 regolamento camera).Allo stesso modo, i senatori acquistano le prerogative della carica per il solo fatto di essere stati eletti o proclamati (art. 1 regolamento senato). Se al senato si rende libero un seggio si procede all'elezione suppletiva, se il seggio e nel collegio uninominale ed alla proclamazione dell'eletto del candidato del medesimo gruppo con la più alta cifra individuale nel sistema proporzionale, sempre da parte dell'ufficio elettorale regionale. Stessa cosa succede per la camera dei deputati per il sistema uninominale, mentre nel sistema proporzionale il seggio è attribuito nell'ambito della stessa circoscrizione al candidato che nella lista era l'ultimo degli eletti nell'ordine progressivo della lista.
9. Differenziazione fra le due camere. La differenza tra le due camere può essere così descritta: 1) età diversa per l’acquisto del diritto di elettorato attivo e passivo; 2) la camera è composta da 630 membri; il senato da 315 più i senatori di diritto a vita; Il numero è stato stabilito con legge cost. 2/63; in precedenza gli artt. 56 e 57 cost. stabilivano un deputato ogni 80.000 abitanti o frazione superiore a 40.000 abitanti e un senatore ogni 250.000 abitanti o frazione superiore a 100.000; 3) il rapporto rappresentativo (n. abitanti/seggio) è più elevato al senato per il numero inferiore di eletti; 4) sono parzialmente diverse le elezioni; 5) la camera dei deputati è elettiva, mentre nel senato ci sono anche i senatori di diritto a vita; le elezioni sono ogni 5 anni mentre nel passato si prevedeva in 5 anni per la camera e 6 per il senato; 6) i regolamenti delle camere dispongono in modo diverso per l’iter dei disegni di legge. 10. Ineleggibilità ed incapacità parlamentare. Ragioni di opportunità, hanno consigliato il legislatore di escludere alcune categorie di soggetti che ricoprono determinati uffici per l’elezione di Deputato o Senatore; mentre per altre categorie è stato stabilito che essi non possano ricoprire contemporaneamente l’ufficio di deputato o senatore e altre cariche pubbliche, e debbono scegliere tra le due. La prima ipotesi si chiama ineleggibilità: la seconda si chiama incompatibilità. Le cause di ineleggibilità sono previste nel T. U., n. 361/57. Con l’ineleggibilità il soggetto non perde il diritto di elettorato passivo: tale diritto non può essere esercitato finché dura l’ineleggibilità. Se un candidato sia eletto nonostante la sua ineleggibilità l’elezione è nulla. Le persone colpite da ineleggibilità sono distinti in tre gruppo: 1) Persone che ricoprono determinati uffici, avvalendosi dei quali potrebbero esercitare a loro favore pressioni su elettori ( es. sindaci con popolazioni inferiori a 20.000 abitanti; prefetti; vice prefetti; capo e vice capo di 4
polizia; funzionari di P.s.; generali, ammiragli ecc. limitatamente nella circoscrizione di comando territoriale); 2) Persone che abbiano impiego da governi esteri; per impedire possibili interferenze straniere nello svolgimento delle elezioni; 3) Persone che sono legate allo stato per particolari rapporti economici, per evitare che i loro interessi possano interferire con lo svolgimento del mandato parlamentare. A questi vanno aggiunti i giudici della corte cost. che non possono essere candidati in elezioni amministrative o politiche; (art. 7 c. V legge 87/53) i magistrati (esclusi quelli in servizio presso le giurisdizioni superiori), che all’atto della candidatura si siano messi in aspettativa. Non sono eleggibili nelle circoscrizioni sottoposte al loro ufficio o nelle giurisdizioni che hanno esercitato nel periodi antecedenti a 6 mesi. Le incompatibilità alcune sono previste nella cost. (fra senatore e deputato art. 65; tra membro del parlamento e membro del CSM art. 104; o della corte cost. art. 135), altre sono previste dalla legge 60/53, che impedisce ai membri del parlamento di ricoprire cariche in enti controllati dallo stato. I parlamentari non possono essere funzionari amministratori, sindaci, liquidatori, ecc. in società o enti che gestiscano servizi per conto dello stato; non possono ricoprire cariche o uffici in qualsiasi ente pubblico o privato per nomina del governo, o di organi dell’amministrazione del governo; vi è incompatibilità tra membro del parlamento e membro del CNEL; i professori universitari se eletti vengono d’ufficio messi in aspettativa; negli statuti dei sindacati vi è una incompatibilità tra membro del parlamento e sindacalista. Chi viene eletto deve optare per una delle due cariche. 11. La verifica dell’elezione. Appena eletto il parlamentare è nell’esercizio delle sue funzioni. Per assicurare la costituzione e le leggi, tale elezione viene sottoposta a controllo, sia per i requisiti di ammissione nell’ufficio ( elettorato passivo), che di regolarità delle operazioni. Tale elezione è assicurata dalle camere con una commissione permanente che prende il nome di giunta delle elezioni nella camera, e di giunta delle elezioni e delle immunità parlamentari al senato, con due fasi: 1) una necessaria (controllo di deliberazione) ed una eventuale (giudizio di contestazione). La prima mira ad accertare la validità dell’elezioni. Se la giunta delibera sulla validità né da comunicazione all’aula che prende atto della convalida; se la giunta ritiene l’elezione non regolare la contesta. Contro la validità possono essere presentati reclami e proteste. In seguito alla contestazione si inizia la seconda fase, che si svolge per una parte alla giunta (presente il parlamentare od i suoi difensori ) e che si conclude con una deliberazione della medesima a favore o contro l’elezione; una parte dinanzi l’assemblea che discute la deliberazione e vota a scrutinio segreto sulla validità dell’elezione. Con tale atto si svolge per l’autonomia del parlamento, la funzione giudiziaria che viene tolta all’organo giudiziario (art. 102 comma 1), e tale atto non presenta imparzialità perché è lo stesso parlamento da dare un giudizio sulla validità dell’elezione. Sezione II Lo status di membro del parlamento. Per status di parlamentare si intende la posizione complessiva di cui deputati e senatori vengono a trovarsi dal momento dell’elezione o dalla nomina se senatori a vita. Le guarentigie dello status di parlamentare sono previste dall’art. 68 cost. Esse sono strettamente connesse alla funzione di parlamentare. 12. L’irresponsabilità per le opinioni espresse ed i voti dati. L’art. 68 comma I cost. come modificato dalla legge cost. 3/93, i membri del parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni. Tale norma esenta i parlamentari da ogni giudizio, per una più ampia libertà di azione. La irresponsabilità permane anche alla scadenza della carica di parlamentare. Essa è limitata quando: 1) ai voti e alle opinioni, per cui se viene commesso un fatto materiale il parlamentare è perseguibile penalmente; 2) alle opinioni espresse nell’esercizio della funzione parlamentare, e non in altra sede, (es. opinioni su giornali ecc. ). La camera tende ad estendere l’irresponsabilità anche oltre i limiti della sede parlamentare, non concedendo l’autorizzazione a procedere. La corte cost. con sent. 58/2000, ha dichiarato che ci debba essere il nesso tra la identificabilità della dichiarazione stessa e l’attività del parlamentare. La corte stessa con sentenze nn. 10, 11, 56 del 2000 e con la successiva 82/2000, e con la 509/2002 ha dato la possibilità di sindacare le opinioni espresse dal parlamentare anche all’interno del parlamento stesso, ove non sia riscontrabile l’esercizio delle funzioni. (nesso tra opinioni e funzione). 5
I regolamenti, nell’art. 58 della camera e nell’art. 88 del senato, statuiscono che il parlamentare che nel corso di discussione parlamentare sia accusato di fatti che ledono la sua onorabilità, può chiedere al presidente dell’assemblea di nominare una commissione ( giurì d’onore) che accerti i fatti. La commissione riferirà al presidente che prenderà atto, senza dibattito. Le guarentigie di insindacabilità sono state estese anche ai consiglieri regionali (art. 112, comma IV):
13. Le guarentigie della libertà personale e domiciliare e della libertà di comunicazione e corrispondenza A norma dell’art. 68 comma 2 e 3, come modificato dalla legge cost. n. 3/93, i parlamentari, senza autorizzazione della camera di appartenenza, non possono essere: 1) sottoposti a perquisizione personale o domiciliare; 2) arrestati o altrimenti privati della libertà personale o mantenuti in detenzione, salvo che siano stati presi in flagranza di reato per i quali è richiesto l’arresto obbligatorio; 3) sottoposti ad intercettazione in qualsiasi forma di conversazione o comunicazione ed a sequestro di corrispondenza. La riforma del 93 ha abolito l’autorizzazione per sottoporre il parlamentare a processo penale, che s’era prestato a notevoli abusi, (si pensi alla truffa; all’emissione di assegni a vuoto; ecc.).Resta fermo l’autorizzazione per la libertà personale, salvo che siano in flagranza di reato. Questo per non far venire meno il numero della camera, e per evitare che la mancanza di parlamentari stravolgano le forze politiche. Con legge 140 del 2003, si è regolato il rapporto tra autorità giudiziaria e parlamento nel caso di processi o indagini a parlamentari. La legge stessa all’art. 1 ha stabilito che le alte cariche dello stato (Presidente della repubblica, salvo le disposizioni dell’art. 90 cost.; presidenti del senato e della camera; presidente del consiglio dei ministri salvo quanto previsto dall’art. 96 cost.; presidente della corte cost.; sono stati estromessi per i procedimenti riguardanti fatti antecedente le loro cariche. Tali procedimenti saranno ripresi dopo la conclusione delle loro funzioni. Vi è da dire che è una legge ordinaria dello stato e che tali guarentigie dovevano essere inserite in una legge costituzionale. Le immunità e l’insindacabilità sono contenute nell’art. 68 cost. 14. Sanzioni disciplinari. Esse possono essere prese dal presidente dell’assemblea o dall’ufficio di presidenza alla camera o dal consiglio di presidenza al senato e consistono: 1) nel richiamo all’ordine, qualora il parlamentare turbi l’andamento dei lavori; 2) nell’esclusione dall’aula dopo il 2° richiamo all’ordine se ancora continua il parlamentare nel turbare i lavori o nell’ingiuriare altri ecc.; 3) nella censura con l’interdizione dei lavori in aula per un determinato tempo ( da 2 a 15 giorni). 15. Divieto di mandato imperativo L’art. 67 cost. dice che Ogni membro del parlamento rappresenta la nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato. Il parlamentare quando esplica la sua funzione lo fa nell’interesse della nazione e non del proprio collegio, anche se è comprensibile che si faccia interprete degli interessi del suo collegio. Dal divieto di mandato imperativo discende l’irresponsabilità politica dei parlamentari. Infatti il parlamentare eletto non può essere revocato. Il divieto di mandato imperativo risulta di fatto in parlamento dalla presenza dei partiti dato che i parlamentari devono seguire le direttive dei partiti. Secondo Virga, ritiene che il parlamentare viene trasformato in mero portavoce di interessi del partito. Altri, Biscaretti, Mazziotti, Mortati, dicono che la sottoposizione dei parlamentari ai partiti non vale a far venire meno il divieto. Infatti nel Regolamento della camera art. 83 comma 1, e art. 116 comma 3, si dice che il parlamentare in contrasto con l’opinione del partito hanno il diritto a prendere la parola sulle linee generali di un progetto di legge. Mentre al Senato, all’art. 84 reg. senato, i senatori in dissenso del gruppo hanno facoltà di iscriversi a parlare direttamente. Nella realtà, la disciplina dei partiti ha il sopravvento sui parlamentari anche perché i parlamentari ribelli potrebbero essere espulsi dal partito o non candidati nelle liste. 16. L’indennità parlamentare. L’art. 69 cost. dispone che i membri del parlamento ricevano una indennità stabilita dalla legge. L’art. 1 della legge 1261/65 stabilisce che l’indennità è costituita da quote mensili compresi i rimborsi di spese di segreteria e di rappresentanza. L’ammontare è stabilito dall’ufficio di presidenza delle camere in misura non superiore ai dodicesimi del trattamento dei magistrati con funzione di presidente di sezione della corte di cassazione. A questa 6
indennità si devono aggiungere le spese di soggiorno a Roma pagate in misura di 15 giorni al mese non superiore alle missioni dei magistrati di funzione di presidente di sezione della corte di cassazione. Ai parlamentari spetta la carta di libera circolazione sulle reti ferroviaria e sulle linee aeree ed un assistente pagato con fondi stanziati dalle camere. Ai deputati spetta un assegno vitalizio. Tale assegno spetta ai parlamentari che hanno 65 anni e che abbiano prestato versato contributi per 5 anni. 17. I parlamentari pubblici impiegati I parlamentari pubblici impiegati, vengono collocati in aspettativa per il mandato parlamentare. Non possono fare carriera se non per anzianità.
18.
Le guarentigie della camera nel loro complesso.
Le guarentigie di cui godono le camere, per la protezione dell’assemblea, si riflettono sui singoli componenti. (Romano). Innanzitutto speciali norme penali tutelano l’esercizio delle funzioni delle camere (art. 289 cod. pen.) nonché il vilipendio di esse (art. 290 cod. pen.). Queste protezioni penali comune anche per il presidente della repubblica e al governo, va ricordata l’immunità della sede. La polizia o altra forza dell’ordine o giudiziaria, non può entrare nelle camere se non autorizzata dal presidente delle camere e solo dopo aver tolto la seduta. I poteri necessari per il mantenimento dell’ordine all’interno dell’aula dipendono dal presidente che li esercita o li delega ai questori, e con l’ausilio della guardia di servizio. Va menzionata l’autonomia contabile delle camere, che determinano da se stessi il loro fabbisogno finanziario e gestiscono direttamente apposito fondo somministrato dal Tesoro dello Stato senza essere sottoposti a controllo esterno. Sezione III L’organizzazione e il funzionamento delle camere 19.
I regolamenti parlamentari.
Secondo quanto disposto dall’art. 64 comma 1 cost. , ciascuna camera adotta il proprio regolamento a maggioranza assoluta dei suoi componenti. I regolamenti parlamentari possono definirsi come un complesso di disposizioni che ciascuna camere vota nell’esercizio di autonormazione e che regolano lo svolgimento dei suoi lavori, la sua organizzazione, i suoi rapporti con il governo, con organi esterni ad essa stessa. I regolamenti contengono norme costitutive dell’ordinamento giuridico, alcuni delle quali provengono dalla cost. stessa (art. 72).Sono fonti del diritto che sfuggono alla gerarchia delle fonti. Essi avendo una particolare riserva di cost. non possono essere emanate dal norme ordinarie, per il fatto di organizzare organi cost. e dunque la sua potestà regolamentaria ex art. 64 cost. Dal 1971 le camere pubblicano sulla gazzetta ufficiale le modifiche regolamentari quale natura di fonte normativa, ed hanno un periodo di vacatio, come per le altre fonti atto. E’ indubbio che posseggano l’efficacia sostanziale propria delle fonti normative. L’efficacia formale non è quella del regolamento perché si pongono come fonte di 1° grado solo sotto la costituzione. I regolamenti parlamentari non sono menzionati nell’art. 134 cost. e sfuggono al sindacato della corte cost. Lo schema dei regolamenti della camera e del senato è eguale. Una prima parte è dedicata all’organizzazione delle camere; poi particolare rilievo assumono le norme relative alla formazione delle leggi, in quanto direttamente esecutivi della cost. I regolamenti disciplinano le procedure di indirizzo controllo e di informazione dei rapporti tra governo e camere. 20.
Il presidente e l’ufficio di presidenza.
L’art. 63 cost. dispone che ciascuna camera elegga tra i suoi componenti il presidente e l’ufficio di presidenza. Secondo i regolamenti è composto 4 vicepresidenti, 8 segretari, 3 questori. Al senato prende il nome di consiglio di presidenza. Il presidente rappresenta le camere. E’ organo super partes.E’ imparziale. Egli acquista una posizione costituzionale che lo vede garante delle minoranze e del corretto svolgimento delle attività parlamentari. E’ custode delle prerogative delle camere . E’ uomo della costituzione titolare non di astratti poteri ma di precisi interessi politico- costituzionali (Manzella). Spetta al presidente assicurare i lavori d’aula, di applicare il regolamento, da la parola la toglie, dirige e modera le discussioni, ecc. 21. I gruppi parlamentari; le commissioni permanenti; le giunte; le commissioni d’inchiesta; le deputazioni. L’art. 14 R.C.D dispone che i deputati entro 2 giorni dalla prima riunione dicano a quale gruppo appartengono, mentre l’art. 14 R.S.R. dispone che i senatori indichino entro 3 giorni a quale gruppo devono far parte. Avremo di 7
regola tanti gruppi quanti sono i partiti politici rappresentati nelle camere. I partiti politici svolgono la loro azione attraverso i gruppi politici con rigida disciplina anche contraria al divieto imperativo. Ogni gruppo parlamentare è composto da almeno 20 deputati. Al senato i gruppi sono di almeno 10 senatori o di 5 se hanno presentato in 15 regioni con lo stesso contrassegno e siano stati eletti in almeno 3. Al gruppo misto aderiscono gli indipendenti ed i parlamentari la cui forza numerica sia inferiore a formare un gruppo. Ogni gruppo si dà una propria organizzazione interna con la nomina di 1 presidente di 1 o + vice presidente di un comitato direttivo alla camera e di segretari al senato. Ad essi è assicurata la disponibilità di locali e mezzi e contributi. Le commissioni permanenti sono organi interni delle camere. Rispecchiano i gruppi parlamentari, per cui la maggioranza sarà rispecchiata nella commissione e la minoranza avrà ovviamente,la stessa composizione dell’aula. Le commissioni sono organo importante delle camere, per questo motivo è importante nella dialettica rispecchiare in piccolo l’aula. Compiti sono quelli di riunirsi in sede referente per l’esame di questioni che riferiscono in aula. In sede consultiva per esprimere pareri. In sede legislativa per l’esame e l’approvazione dei progetti di legge. Si riuniscono in sede politica per ascoltare le comunicazioni del governo, nonché per esercitare le funzioni di indirizzo controllo e di informazione e per presentare all’assemblea di propria iniziativa, relazioni e proposte su materie di loro competenza. Le giunte sono organo permanente delle camere, nominati dal presidente in modo da rispecchiare la proporzione dei gruppi. Alla camera sono: La giunta per il regolamento ; la giunta delle elezioni; la giunta per le autorizzazione richieste ex art. 68 cost.. Al senato sono: La giunta per il regolamento ; la giunta delle elezioni e delle immunità parlamentari; la giunta degli affari della comunità europee. Le commissioni di inchieste (art. 82 cost.) e le deputazioni (non più previste nel nuovo regolamento). Essi sono organi straordinari che vengono create in caso di necessità rispecchiando la composizione della camere stessa. 22.
Gli organi bilaterali.
Esistono organi bilaterali, cioè composti pariteticamente da deputati e senatori,collegati strutturalmente e funzionalmente con l’aula. La cost. all’art. 126 comma IV dispone solo la commissione per le questioni regionali e non ne istituisce altre. Non è escluso che si possano fare inchieste parlamentari bicamerali, anzi l’art. 26 R.S.R. prevede espressamente la formazione di organi bilaterali che per consuetudine sono stati creati anche alla camera.
23. La legislatura; la decadenza dei progetti di legge; la prorogatio; la convocazione. Col termine legislatura si intende il periodo che va dalla 1 riunione dell’assemblea al giorno del loro scioglimento normale 5 anni , o al giorno dello scioglimento anticipato art. 88 cost. ad opera del presidente della repubblica. Con la fine della legislatura decadono tutti i progetti di legge che non sono approvati dalle due camere. Possono essere ripresentati se vi è convenienza politica. Finché non siano insediate le nuove camere sono prorogati i poteri delle precedenti (prorogatio art. 61 ). Il prolungamento senza termini è previsto solo in caso di guerra, e deve essere deliberato con legge art. 60 cost. Nella prorogatio le camere non hanno la loro rappresentatività che può essere stravolta con la volontà del corpo elettorale. Le camere in prorogatio possono solo effettuare la normale amministrazione ed in caso di necessità ed urgenza o in casi indifferibili possono effettuare le loro funzioni ,(es. caso di guerra; conversioni decreti legge; leggi rimandate dal presidente della repubblica). Le camere sono convocate di diritto : 1) entro 20 giorni delle elezioni (art. 61) in una data fissata dal presidente della repubblica che indice le elezioni; 2)il primo giorno non festivo di febbraio e di ottobre (art. 62); quando una camera si riunisce in via straordinaria è convocata di diritto anche l’altra, ciò per permettere il contemporaneo svolgimento dei lavori delle due camere (art. 62 comma 2), ciascuna camera può essere convocata in via straordinaria dal suo presidente o dal presidente della repubblica, o da un terzo dei componenti (art. 62 c. 2) e su mozione di aggiornamento quando sospendendo i lavori si rinvia per la loro ripresa. Le camere cessano dal loro ufficio o per fine mandato o per scioglimento anticipato. Li scioglie il Presidente della repubblica (art. 88) sentiti i presidenti delle camere. Tale potere non lo può esercitare negli ultimi 6 mesi del suo mandato. 24. Il funzionamento: la pubblicità delle sedute; il numero legale; la determinazione della maggioranza; i sistemi di votazione; l’ordine del giorno; la programmazione dei lavori. Le sedute delle camere sono pubbliche, ma norma dell’art. 64 cost. esse possono essere segrete. La pubblicità delle sedute si applica sia ammettendo il pubblico nelle apposite tribune, sia con la pubblicazione degli atti parlamentare, sia con la pubblicazione dei resoconti stenografici ai sensi dell’art. 72 comma 3 cost.
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Perché la seduta sia valida occorre che vi sia numero legale (art. 64 comma 3 cost.) , cioè il numero dei parlamentari sia in maggioranza. Le camere hanno adottato la presunzione del numero legale, cioè vi è sempre il numero legale a meno che 20 deputati o 12 senatori ne richiedano la verifica. Le deliberazioni delle camere devono avvenire a maggioranza dei presenti (maggioranza semplice) salvo che la costituzione richieda la maggioranza assoluta (metà + 1) o qualificata (2/3, 3/5 dei componenti) . Gli astenuti nella conta hanno creato un problema. Essi nella camera dei deputati a norma dell’art. 48 R.C.D. i deputati devono votare con un si o un no, l’astenuto dunque non conta; al senato a norma dell’art. 107 R.S.R., essendo le decisioni prese a maggioranza dei presenti, l’astenuto fa numero legale. C’è da dire che questo tipo di votazione no può essere controllato da alcun organo costituzionale, infatti anche la Corte cost. con sent. 78/84 ha dichiarato l’autonomia del parlamento e dunque la sottrazione ad ogni organo dello stato sulle procedure ( votazione, convocazione dell’assemblea; ecc.) le quali avendo i regolamenti una riserva di legge assoluta, non è possibile operare alcun controllo. Nemmeno nel caso dei pianisti, cioè deputati che votano per se stessi ed altri possono essere perseguiti, se non all’interno dell’organo camerale stesso. Le votazioni sono palesi o segrete. Le prime avvengono per alzata di mano, per divisione (da una parte i favorevoli ) per procedimento elettronico, (con registrazione dei nomi),per ppello nominale (si, no, astenuto), per revocare o concedere la fiducia al governo ai sensi dell’art. 94 c. 2 cost. e art. 116 c. 3 R. C.D. Le votazioni sono segrete per schede quando si elegge il presidente della repubblica, i membri della corte cost.; a scrutinio segreto (mediante il sistema della pallina, bianca nell’urna bianca e nera nell’urna nera , ecc. La votazione segreta ha luogo secondo il procedimento elettronico art. 117 R.S.R. che garantisca la segretezza del voto. Le camere non possono discutere o deliberare su materie che non siano all’ordine del giorno per evitare decisioni di sorpresa. Le camere programmano i lavori,con un calendario per 3 mesi alla camera e per 2 mesi al senato. A tale programma si arriva con la presenza dei capigruppo e la maggioranza deve essere all’unanimità con i regolamenti del 71, rendendo partecipi le minoranze. Ma questa unanimità difficile da trovare per le diverse opinioni politiche, si è risolta nel 97 con l’introduzione per la camera dei deputati della maggioranza dei 3/4. Se non si raggiunge neanche sarà il presidente della camera secondo le indicazioni del governo a dare il programma dei lavori, ed inserendo anche le proposte di minoranza per 1/5 degli argomenti trattati. In caso di ulteriore scontro, il presidente fissa per i 2 giorni gli argomenti da trattare. Al senato vi è lo schema settimanale di lavori. Il presidente sulla base delle indicazioni della conferenza dei presidenti dei capigruppo parlamentari. L’ordine del giorno sarà poi formulato sulla base di tale schema.
25. Gli interna corporis Con essi si intendono tutti gli atti e le attività delle camere. La loro sindacabilità è esclusa sulla base della speciale indipendenza che le camere hanno. La corte cost. ha affermato la sua competenza tutte le volte in cui si tratti di accertare l’osservanza delle norme costituzionali sul procedimento di formazione della legge . la corte ha deciso (sent. 9/59) che spetta ad essa accertare se il testo di legge che il presidente di una camera nel suo messaggio di invio del testo di legge approvato, sia effettivamente conforme a quello approvato dalla camera stessa. La corte ha affermato che l’autonomia e l’indipendenza delle camere copre tutte le attività poste in essere riconducibili ai parlamentari stessi, ed impedisce che i comportamenti siano presi in considerazione anche alla luce di altre norme giuridiche. (sent. 379/96). 26. Ostruzionismo. Per ostruzionismo si intende l’uso esasperato degli strumenti procedurali a disposizione dei parlamentari, al fine di ostacolare od impedire la volontà camerale. Esso è di ordine tecnico ed entro certi limiti, è lecito e da non confondere con quello fisico che è sempre illecito. Dell’ostruzionismo tecnico si avvale l’opposizione quando vuole impedire la formazione della volontà dell’aula. E’ il caso della conversione dei decreti legge entro 6 giorni od altri. Esso viene posto in essere con la presentazione di valanghe di emendamenti, con la richiesta di verifica del numero legale; intervenendo negli articoli per 20 minuti, ecc. L’ostruzionismo è legittimo quando si fa anche con l’aiuto dell’opinione pubblica, di movimenti ecc. è illegittimo quando si fa per avere in cambio dal governo dei favori di parte. Sezione IV La funzione legislativa delle camere. Per il principio della separazione alle camere (ed ai consigli regionali) spetta di legiferare. Le norme giuridiche poste in essere dalle camere sono dette leggi formali, dotate di una particolare efficacia consistenti nella idoneità di innovare l’ordinamento esistente integrandolo con nuove norme o modificandolo con l’abrogazione di leggi preesistenti. L’efficacia assume il nome di forza di legge che si distingue dal valore di legge che sarebbe il 9
particolare regime giuridico della legge o degli atti ad essa equiparati consistente nella loro sottoposizione al sindacato della corte costituzionale. 27. Il procedimento di formazione della legge ordinaria: A) L’iniziativa legislativa. La legge formale è un atto complesso eguale alla cui formazione, cioè partecipano in posizione di parità, le due camere mediante la manifestazione di volontà che si concreta nell’approvazione del medesimo testo (art. 70 cost.). Il procedimento di formazione consta di 3 fasi: 1) iniziativa legislativa (fase introduttiva; 2) approvazione delle camere (fase costitutiva); 3) promulgazione e pubblicazione (fase integrativa dell’efficacia). L’iniziativa legislativa, che consiste nella presentazione del progetto di legge ad 1 delle camere, è attribuita al Governo, ai singoli membri delle camere; al popolo; al CNEL; ai consigli regionali. L’iniziativa governativa, è la più prevalente perché il governo può contare sulla sua maggioranza per l’approvazione. E’ collegata all’opportunità di indirizzo politico del governo , si pensi alla legge finanziaria; a rapporti di natura internazionali ecc. L’iniziativa del governo , prende il nome di disegno di legge, che deve essere approvato da parte del consiglio dei ministri e per la presentazione alle camere necessita di un decreto del presidente della repubblica. L’iniziativa parlamentare è esercitata da ciascun parlamentare delle due camere. L’iniziativa popolare è esercitata mediante la proposta da parte di 50.000 elettori, di un progetto redatto in articoli. E’ assieme al referendum, alla petizione uno degli istituti di democrazia diretta regolamentato dalla legge 352/70 art. 48, 49, e va presentato con una relazione illustrativa al presidente di una delle camere. L’iniziativa del CNEL, con la nuova organizzazione dell’organo, non trova particolari difficoltà. Esso può presentare iniziative di leggi solo nel campo economico- sociale. I consigli regionali singolarmente o riuniti, possono chiedere alle camere, per interessi regionali, iniziative in materia regionale , o leggi cornice. Ai sensi dell’art. 133 cost. i comuni che vogliono chiedere il mutamento di circoscrizioni provinciali o di nuove province, possono attivarsi con iniziativa, nei modi di cui all’art. 16 c. 2 legge 142/90. Si parla di iniziativa vincolata o di iniziativa riservata (Spagna Musso), la prima è quando una proposta di legge non è facoltativa,ma obbligatoria : es. legge di bilancio; la seconda si ha quando il potere è esercitato da un solo soggetto es. i rapporti stato e le confessioni acattoliche (art. 8 cost.), il governo è in grado di avviare e concludere le intese con le rappresentanze di queste confessioni che costituiscono la base della legge regolatrice. 28. Il procedimento di formazione della legge ordinaria: B) l’approvazione delle camere: a) il procedimento ordinario. L’approvazione di progetto di legge avviene secondo 3 procedimenti: ordinario; decentrato (o per commissione); misto. 1) il procedimento ordinario, secondo quanto disposto dall’art. 72 c. 1 cost. il progetto di legge viene preliminarmente esaminato e discusso in commissione nella materia alla quale il progetto si riferisce sede referente. La commissione istruisce, può modificare, riunire più progetti della stessa materia, in unico testo. Dopo l’esame trasmette all’assemblea il progetto di legge, con la relazione di maggioranza e di opposizione. L’assemblea discute le linee generali al fine di accertare se l’assemblea è favorevole o meno al progetto. La discussione si chiude con la presentazione o la votazione dell’ordine del giorno, e soltanto se l’assemblea è favorevole al progetto si passa alla discussione ed all’approvazione dello stesso articolo per articolo. Se si vota un ordine del giorno di non passaggio agli articoli il progetto si arresta. Approvati i suoi articoli si passa alla votazione finale a scrutinio palese. Essa è necessaria perché i suoi articoli potrebbero essere stati cambiati, con emendamenti sostanziali. Questo procedimento ordinario deve essere sempre adottato a norma dell’art. 72 comma 4 cost. per i disegni di legge in materia costituzionale ed elettorale; per quelle di delegazione legislativa; di ratifica di trattati internazionali,di approvazione di leggi di bilancio e consuntivi; i disegni di legge di conversione dei decreti legge, e i disegni di legge rinviati dal presidente della repubblica per una nuova deliberazione. Il costituente con l’art. 75 comma 2 volle privilegiare le assemblee per le leggi di bilancio e di ratifica di trattati internazionali, sottraendoli al referendum. La ratio è che per questa sottrazione si è voluto riservare l’esame e l’approvazione all’assemblea. Poiché le suddette leggi non possono essere abrogate che con legge formale, si è voluto riservare all’assemblee con le sue maggioranze e minoranze politiche la procedura ordinaria, per la loro incidenza sull’indirizzo politico. L’art. 72 c. 2 dispone che i regolamenti delle camere possono stabilire procedure abbreviate per i progetti di legge. Sulla richiesta di dichiarazione d’urgenza, (alla camera da parte del governo, di un presidente di gruppo, di 10 deputati; al senato da parte del proponente, del presidente della commissione competente, o di 8 senatori); l’assemblea delibera per alzata di mano. Questa procedura comporta al senato la riduzione dei termini a metà; alla camera dispone la riduzione di volta in volta. 10
29. segue b) il procedimento decentrato. Nel procedimento decentrato, la commissione legislativa non si limita ad esaminare il progetto, ma lo approva. Essa è definita decentrata per il fatto che non si svolge dinanzi all’assemblea, bensì in commissione competente per materia che delibera. L’assegnazione alla commissione deliberante è proposto alla camera dal presidente e deve essere approvato dall’assemblea (art. 95 R. C.D.) ed al senato il presidente si limita a comunicarlo all’assemblea (art. 35 R. S.). Tale procedimento non può essere adottato a norma dell’art. 72 comma 4 cost. per i progetti di legge in materia costituzionale ed elettorale; di ratifica di trattati internazionali, di approvazione di leggi di bilancio e consuntivi. 30. segue: c) Il procedimento misto. Questo procedimento consiste in una suddivisione di lavori tra la commissione e l’assemblea. Secondo l’art. 96 R.C.D., l’assemblea può decidere di deferire alla commissione gli articoli e riservarsi per sé medesima l’approvazione senza dichiarazione di voto dei singoli articoli, nonché sulla votazione finale. Al senato il presidente può, dandone comunicazione al senato, assegnare in sede redigente alla commissione permanente, riservando all’assemblea sulla votazione finale con sole dichiarazioni di voto. 31. Alcune considerazione sulla fase costitutiva. Le camere devono approvare il testo di legge in unico documento. Se una camera approvi il testo e l’altra lo emenda, il testo dovrà tornare all’altra camera che lo riesaminerà e se la stessa apporterà modifiche ulteriori dovrà ripassare all’altra camera ( la c.d. navetta). I presidenti delle camere possono disporre che su un progetto di legge assegnato ad una commissione si pronunci un’altra commissione. Alla camera è obbligatorio il parere della commissione bilancio tesoro e programmazione se un progetto di legge implichi nuove entrate o spese, mentre la commissione costituzionale su richiesta del presidente esprime pareri sulla legittimità costituzionale e sul pubblico impiego. (le commissioni filtro). I pareri delle commissioni sono vincolanti se si è in sede deliberante. Al senato è obbligatorio il parere della giunta per gli affari delle comunità europee, per i progetti di leggi concernenti l’applicazione di accordi relativi alla comunità europea, e affari costituzionali per i progetti di legge di rilevanza costituzionale. 32. Il procedimento di formazione della legge ordinaria: c) la promulgazione. La legge approvata dalle due camere viene trasmessa da parte del presidente della camera che l’ha approvato per ultima, al presidente della repubblica per la promulgazione. La promulgazione costituisce l’ultima fase del procedimento di formazione della legge, quella integrativa dell’efficacia. La promulgazione si distingue dalla sanzione che il re dava alla legge stessa. La sanzione, era una approvazione del re che oltre le due camere dava. La promulgazione invece attiene l’integrazione dell’efficacia. La promulgazione delle leggi deve avvenire entro 30 giorni. Con essa il presidente della repubblica : 1) attesta che la legge è stata approvata dalle 2 camere; 2) dichiara la sua volontà di promulgare la legge; 3) ordina la pubblicazione della legge e vi appone la clausola esecutiva (E’ fatto obbligo a chiunque di osservarla). Il presidente della repubblica non è tenuto a promulgare la legge se vi trova elementi di incostituzionalità formali o sostanziali (art. 74 cost.) Egli la può mandare alle camere con messaggio motivato perché accolgano i motivi della non pubblicazione. Le camere possono riapprovare il medesimo testo ed il presidente della repubblica deve promulgare la legge per il fatto che tra la volontà del presidente e delle camere sono queste ultime ad avere la meglio. Può il presidente della repubblica (e questa è ipotesi di scuola) non promulgare la legge se vi siano estremi di attentato alla costituzione. 33. La pubblicazione della legge. La pubblicazione della legge, avviene ad opera del Ministero di grazia (guardasigilli), che con il visto ne attesta la regolarità dell’atto, nella raccolta ufficiale degli atti della repubblica e pubblicata sulla gazzetta ufficiale entro 30 giorni. Non vi può essere ritardo se non per disposto della legge stessa. La legge ha 15 giorni di vacatio legis (a meno che la stessa legge ne disponga il posticipo o l’anticipo). Dalla pubblicazione della legge, sorge la presunzione di conoscenza per tutti i cittadini di osservarla. Con sentenza della Corte cost. n. 364/88, si è dichiarato l’art. 5 cod. pen. nella parte in cui non si può invocare in materia penale la scusa di non sapere. La corte nella sua complessa decisione del combinato disposto di cui agli artt. 27, 1 e 3 comma, 2,3, 73, comma 3, e 25,2 comma, ha osservato che l’art. 5 cod. pen. Viola lo spirito della carta cost. senza dare alcun rilievo alla conoscenza od all’ignoranza della legge penale e dell’illiceità del fatto, sottoporre il soggetto agente alla sanzione più grave senza alcuna prova della sua colpevole ribellione all’ordinamento tutto equivale a scardinare fondamentali garanzie che lo stato democratico offre. La promulgazione attribuisce immediata efficacia all’atto normativo. La data della legge è quella del decreto di promulgazione, il numero quello della raccolta ufficiale. 11
34. Il procedimento di formazione delle leggi di revisione costituzionale e delle altre leggi costituzionali. La costituzione italiana è rigida. Da ciò si evidenzia che una legge ordinaria non può modificarla. Infatti, l’art. 138 cost. prevede una procedura aggravata, e prende il nome di legge costituzionale. Si differisce dalla legge ordinaria nella sostanza. Nel procedimento costituzionale si può inserire la manifestazione della volontà del corpo elettorale con il referendum. L’art. 138 cost. dice che le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali sono adottate con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di 3 mesi e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna camera nella seconda votazione. Rispetto alla procedura ordinaria si possono evidenziare le seguenti differenze: 1) Doppia deliberazione dei componenti di ciascuna camera con un tempo di non meno di 3 mesi, per l’esame più approfondito del progetto di legge; 2) il progetto deve essere approvato nella seconda votazione dalla maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna camera. Si è chiesto se le deliberazioni dovessero essere per ciascuna camera in successione, o in alternativa. I regolamenti del parlamento da sempre hanno disposto, nel silenzio costituzionale che le deliberazioni avvenissero alternativamente. L’aggravio della procedura non si esaurisce con la doppia deliberazione per ciascuna camera. Il progetto approvato non si trasforma in legge costituzionale; esso viene pubblicato sulla gazzetta ufficiale per essere conosciuto dai cittadini. E’ una pubblicazione anomala perché non è inserito nella raccolta ufficiale degli atti della repubblica, ne è promulgato dal presidente della repubblica. Entro 3 mesi dalla pubblicazione 500.000 elettori, 1/5 dei componenti di ciascuna camera, 5 consigli regionali possono richiedere il referendum popolare (art. 138 cost). Esso è disciplinato dalla legge 352/70. Il referendum è valido se la maggioranza dei voti validi con esclusione delle schede nulle e bianche si sia espresso, in modo in un modo positivo o negativo, e nel caso di esito positivo il presidente della repubblica promulgherà nei modi di legge il progetto. In tal caso il progetto decade. Se nel frattempo i componenti della camera hanno approvato a maggioranza assoluta 2/3 dei componenti il progetto, il referendum non può essere attuato, per il fatto di presunzione assoluta che il corpo elettorale si sia espresso con la manifestazione della volontà dei componenti delle camere. La dizione legge di revisione cost. o altra legge cost. non è facile da capire. Infatti l’art. 72 c. 4 cost. parla di legge in materia cost. La legge di riserva cost. è quella che disciplina la materia e che ne forma oggetto diverso da quello disciplinato. Le altre leggi cost. sono quelle che la cost. qualifica come tali es. l’art. 71 c. 1 per il potere di iniziativa legislativa di altri organi; l’art. 116 per l’attuazione degli statuti speciali; ecc. Ma anche questa differenza appare non facile. E’ comunque demandato al parlamento tale differenza anche per opportunità politica. Diversa dalla revisione è la rottura cost. Essa si ha quando il testo cost. è in rottura con altro articolo o disposizione cost. Nella cost. italiana è il caso delle disposizioni transitorie e finali che derogano ai principi costituzionali, es. la XII disp. in deroga all’art. 49 vieta la riorganizzazione del partito fascista e demanda alla legge l’applicazione. Ecc. 35. I limiti alla revisione costituzionale. Limiti alla revisione costituzionali sono previsti sia in modo esplicito che implicito. La costituzione è rigida non perché sia immodificabile, ma perché alcuni suoi principi sono non modificabili. Esistono nella costituzione i cosiddetti concetti valvola che per gli stessi spazi vuoti in essa rinvenibili che caratterizzano la duttilità ed elasticità della costituzione. Il problema non è la immodificabilità della costituzione stessa, ma il suo grado e la sua misura. Esistono limiti assoluti, si pensi all’art. 139 (la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale) o altri principi art. 3 eguaglianza, art. 2 diritti inviolabili dell’uomo, art. 1 la democrazia, art. 4 il lavoro. Essi sono principi come dice Mortati assoluti alla revisione costituzionale. Il cambiamento di tali principi trasformano la costituzione in altro documento. La stessa corte cost. sent. 1146/88 ha ribadito alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati, in quanto principi che appartengono a valori supremi sui quali si fonda la costituzione italiana. Sezione V L’attività di indirizzo politico delle camere. Le camere oltre all’emanazione di leggi formali, collaborano con il governo, in rapporto della fiducia che questo deve avere, nell’attività di indirizzo politico. 36. L’indirizzo politico. L’indirizzo politico è una attività dello stato. Esso è la condotta ed il governo di una comunità sociale, collegabile con l’attività di governo, in funzione di conseguire un fine. L’attività consiste in 3 fasi. 1 teleologica relativa alla definizione dei fini da perseguire; la 2 strumentale per la predisposizione dell’apparato organizzativo ed i mezzi necessari per tradurre la programmazione politica in realtà; la 3 effettuale con la creazione di atti che concretizzano i fini. 12
Gli organi preposti all’indirizzo politico sono il parlamento ed il governo. Essendoci una fiducia reciproca essi lavorano congiuntamente sia nell’approvazione della fiducia al governo, che in tutti quegli atti (mozioni, risoluzioni ecc), sia nella sfiducia al governo. La fase strumentale viene definita con l’approvazione della legge di bilancio che dà l’indirizzo politico e trova le economie per gli obiettivi. Spetta agli organi dell’amministrazione statale (centrali e periferici) l’attuazione dell’indirizzo politico. All’attività di indirizzo politico viene esercitata attraverso controlli da parte delle camere sul governo per l’attuazione dell’indirizzo stesso, con mozioni ecc. L’indirizzo politico non è attività che svolge il presidente della repubblica, anche se può influenzarla, o la corte costituzionale. Né si può ricondurre ab externo all’attività le forze di pressioni che si sviluppano nel territorio (movimenti politici, sindacati, gruppi di pressione) in quanto appunto non destinatari dell’attività di indirizzo politico. Essi però possono raccordarsi con il governo-gruppi parlamentari di maggioranza ed al rapporto fiduciario che lega il governo al parlamento quale espressione della volontà popolare. Gli atti della camera sull’indirizzo politico sono: A) La mozione di fiducia; B) le leggi di indirizzo politico; C) la deliberazione dello stato di guerra; D) le procedure di indirizzo, di controllo e di informazione; E) la mozione di sfiducia. 37. A) La mozione di fiducia. Essa attiene alla fase della determinazione dell’indirizzo politico. Ai sensi dell’art. 94 c. 3 cost. il governo entro 10 giorni dalla sua formazione si deve presentare alle camere per ottenere la fiducia. I 10 giorni decorrono dal giuramento prestato dal governo nelle mani del presidente della repubblica. Il governo a mezzo del suo presidente espone alle camere il programma( dichiarazione programmatica). Si procede alla discussione sulla dichiarazione ed alla votazione motivata per appello nominale dei parlamentari. La motivazione avviene per il consenso al programma ed impegnano il governo allo svolgimento dello stesso. Nominale perché i parlamentari possano assumersi la responsabilità politica. La fiducia avviene con la sola maggioranza dei presenti, art. 64 cost. che viene richiesta anche per le deliberazioni in generale. 38 B) Le leggi di indirizzo politico: 1) la legge di bilancio e la legge finanziaria. Si definiscono leggi di indirizzo politico quelle leggi medianti le quali il parlamento partecipa direttamente alla direzione politica dello stato. Esse sono: La legge di bilancio preventivo ; la legge finanziaria; la legge di approvazione dei programmi economici; la ratifica dei trattati internazionali; la legge di amnistia ed indulto. La legge di bilancio e quella finanziaria valgono a predisporre normativamente la ripartizione dei mezzi finanziari allo stato ed al settore pubblico allargato; la legge di programma ad identificare i fini sociali es. art. 41 c. 3; con la ratifica dei trattati internazionali si da una chiaro segno politico a far entrare nell’ordinamento italiano norme estranee all’ordinamento stesso es. art. 80 cost. che richiede la autorizzazione della rappresentanza dell’assemblea; le leggi di amnistia ed indulto indicano la volontà politica di provvedimenti di clemenza. A norma dell’art. 81 c. 1 cost. le camere approvano ogni anno i bilanci e il rendiconto consuntivo presentato dal governo. E’ una legge vincolante (si approva ogni anno) e riservata (solo il governo è legittimato ad esercitare il relativo potere). La legge 468/78 come modificata dalla legge 208/99, innovativa, dispone: 1)che la previsione delle entrate e delle spese dello stato sono ispirati alla programmazione finanziaria e che il governo deve presentare alle camere entro il: a) 30 giugno deve approvare il documento di programmazione economica finanziaria che viene approvato dalle camere e che viene trasmesso alle regioni; b) 30 settembre il disegno di legge di approvazione del bilancio annuale e pluriennale, il disegno di legge finanziaria, la relazione revisionale e programmatica, il bilancio pluriennale programmatico, i disegni di legge collegati alla manovra finanza pubblica con decorrenza dal primo anno considerato nel bilancio; 2) il bilancio annuale oltre ad indicare le entrate e le spese di cui si autorizza l’impegno (bilancio di competenza) indichi gli ammontare delle entrate previste e le spese da autorizzare al pagamento (bilancio di cassa) ; 3) il ministro dell’economia e delle finanze presenti al parlamento entro settembre il disegno di legge finanziaria con il quadro finanziario per il bilancio pluriennale e prevede la regolarizzazione degli effetti finanziari agli obiettivi; 4) la conferenza permanente per i rapporti stato regione, esprima parere sulla legge finanziaria con la partecipazione diretta delle regioni alla programmazione economico finanziaria ed alla elaborazione dei bilanci. Queste procedure, presuppongono la programmazione economica di cui la legge di bilancio è il necessario supporto finanziario. Entro il mese di giugno il ministro dell’economia e delle finanze deve presentare alle camere un disegno di legge che preveda il rendiconto generale dell’esercizio scaduto il 31/12 Esso deve avere la parificazione della corte dei conti. L’esame della legge finanziaria si svolge secondo i regolamenti parlamentari. In particolare l’esame ha la durata di 45 giorni. In tale periodo nelle camere viene sospesa ogni attività delle commissioni per esperire tale esame. La natura di legge di indirizzo politico fa si che il parlamento vincoli la scelta fra le divisioni di entrate e spese i vari settori dell’amministrazione dello stato. L’approvazione delle camere della legge di bilancio autorizza il governo ad accertare le entrate e ad effettuare le spese autorizzate. L’esercizio finanziario ha durata annuale. 13
Qualora le camere non approvassero la legge di bilancio il governo con una legge ai sensi dell’art. 81 c. 3 è autorizzato ad effettuare entrate e spese per 4 mesi in ragione di dodicesimi. Potrebbe in ipotesi la legge di bilancio non essere approvata in parlamento ed allora il governo dovrebbe avvalersi del bilancio invariato e dovrebbe essere autorizzato di volta in volta col leggi del parlamento. Qualora anche il bilancio tecnico non venisse approvato non resterebbe che ricorrere all’espediente di fermare il tempo il 30 aprile per un accordo politico. A norma dell’art. 81 c. 3 con la legge di approvazione di bilancio non si possono stabilire nuovi tributi e nuove spese. Il carattere normativo della legge di bilancio discende dall’essere legge di indirizzo politico mediante la quale governo e parlamento concorrono a determinare le spese dell’amministrazione dello stato. Ogni altra legge diversa da quella di bilancio prevede nuove o maggiori spese deve indicare i mezzi per far fronte. La legge di bilancio vincola il governo a fare le riscossioni e a effettuare le spese nei limiti fissati. Il R. D. 2440/23 art. 38 dice che il governo non può trasportare da un capitolo all’altro fondi assegnati dalla legge. Esso può spostare i fondi all’interno dello stesso capitolo. Il controllo sull’osservanza della legge spetta alla corte dei conti art. 100 comma 2 cost. Soggetti al controllo preventivo di legittimità sono tutti gli atti non aventi forza di legge indicati nell’art. 3 legge 20/94: i provvedimenti emanati a seguito di deliberazione del consiglio dei ministri, gli atti normativi a rilevanza esterni; i provvedimenti di disposizioni del demanio e del patrimonio dello stato, i decreti di variazione del bilancio, i decreti che approvano i contratti delle amministrazioni dello stato, se attivi di qualunque importo. La corte è chiamata a dare il suo visto di legittimità dell’atto in generale che nel particolare sulla legge di bilancio che costituisce lo specifico parametro di controllo. Il presidente della corte assegna l’atto ad un consigliere delegato al controllo. Se non vi sono problemi l’atto supera il controllo e viene vistato e registrato. Se ci sono problemi, il consigliere chiede le motivazioni all’amministrazione che ha emanato l’atto e dopo rinvia al presidente per la motivazione del mancato visto di controllo. Viene inviato al ministero di appartenenza che lo fare deliberare dal consiglio dei ministri. Se nell’atto sussistono problemi la corte registra l’atto con riserva ed invia ogni 15 giorni alle camere tutti gli atti registrati con riserva. Le camere prendono atto della problematica ed emettono un giudizio politico sull’atto stesso. La corte esercita il controllo in via preventiva, vale a dire successivamente all’emanazione dell’atto e prima che questo spieghi la sua efficacia. Spetta alla corte il controllo successivo sulla gestione del bilancio e sul rendiconto generale dello stato per confrontare i risultati sia per le entrate che per le spese (parificazione): La corte accerta i risultati amministrativi e i fini raggiunti dalle amministrazioni (controllo di gestione). 39. Segue: 2 Le leggi di approvazione dei programmi economici. Che le leggi di programmazione economico sociale siano leggi di indirizzo politico risulta evidente per la serie di direttive per lo sviluppo del paese, attraverso la formazione di piani obiettivo. La legge 685/67 e il progetto 80 veniva inteso come quadro della politica del governo e degli investimenti pubblici nel tempo. Tale legge ha di bisogno di un finanziamento adeguato. In Italia, la programmazione economica è risultata scoraggiante. Manca una legge organica di programmazione generale. Con Maastricht e l’entrata dell’italia nell’euro, il controllo della politica monetaria è passata alla banca centrale europea. 40. Segue: 3) le leggi di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali. I trattati internazionali costituiscono una delle fonti di diritto internazionale. Essi costituiscono il diritto internazionale patrizio che deve essere distinto dal diritto internazionale generalmente riconosciuto ed accettato per consuetudine internazionale. Il trattato acquista efficacia nell’ordinamento interno solo dopo legge dello stato che da piena efficacia al trattato stesso con l’ordine di esecuzione adottato con decreto presidenziale o inserito nella legge di autorizzazione alla ratifica. Il procedimento inizia con la negoziazione dei plenipotenziari, continua con la conclusione che non fa alcun obbligo e con la ratifica del trattato da parte degli stati e con la consegna del trattato ad uno stato incaricato di raccoglierlo. Essi diventano obbligatori dopo le ratifiche degli stati. A norma dell’art. 80 cost. la ratifica deve essere autorizzata con legge dalle camere. L’intervento delle camere si giustifica perché attinenti all’indirizzo politico. Le camere esprimono assieme alla ratifica la volontà di dare esecuzione al trattato nell’ordinamento interno. 41. Segue: 4) Le leggi di concessione dell’amnistia e dell’indulto. A norma dell’art. 79 cost. comma 1, come modificato dalla legge cost. 1/92, l’amnistia e l’indulto sono concessi con legge deliberata a maggioranza dei 2/3 dei componenti di ciascuna camera, in ogni suo articolo e nella votazione finale. Tale legge è di indirizzo politico in quanto è la discrezionalità del parlamento a volerla, e per questo motivo occorre la maggioranza dei 2/3. L’amnistia estingue il reato e se questo ha fatto scattare una condanna , anche l’esecuzione della stessa e della pena accessoria. L’indulto, invece condona in tutto o in parte la pena senza cancellare il reato, o lo commuta in pena minore.Esso non si applica ai casi dopo il disegno di legge. 42. C) La deliberazione dello stato di guerra. 14
A norma dell’art. 78 cost. le camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al governo i poteri necessari. Spetta al presidente della repubblica dichiarare lo stato di guerra deliberato dalle camere art. 87 cost. Si è voluto affidare alle camere la dichiarazione di stato di guerra perché rappresentative della volontà popolare. L’Italia ripudiando la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli, e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali art. 11 cost. è consentita soltanto la guerra difesa . Elia, sostiene che non occorre una legge basta una deliberazione delle camere, l’art. 78 cost. non lo richiede una legge, altri Biscaretti, Lavagna, ritengono che la deliberazione debba avvenire con una legge. Che è atto tipico del parlamento. Dovendo il parlamento conferire i poteri necessari al governo questo non può non avvenire con legge. 43. D) Le procedure di indirizzo, di controllo e di informazione:1 Le procedure di indirizzo. Il rapporto tra governo e parlamento è di natura dinamico. Si pensi al programma del governo che deve essere aggiornato e sottoposto al parlamento. Le camere esercitano la loro attività con atti unicamerali. Di attività di direzione politica. Essi sono: La mozione e la risoluzione. La mozione, diversa da quella di fiducia e di sfiducia, consiste nel promuovere una deliberazione dell’assemblea su un determinato argomento. La risoluzione è alla camera, diretta a manifestare orientamenti o a definire indirizzi su specifici argomenti. Alla discussione deve essere rappresentato il governo che può a norma del regolamento camerale chiedere di fermare la votazione e di investire l’assemblea per la decisione. Al senato la risoluzione è un po’ più cauta. A conclusione di esami di affari ad essa assegnata sui quali non deve riferire al senato, la commissione può votare risoluzioni. La risoluzione quando lo richieda il governo, un terzo dei senatori della commissione, sono comunicate al presidente del senato affinché le sottoponga all’assemblea. Quanto all’efficacia delle mozioni e risoluzioni, va detto che ove il governo venisse a disattuarle, le camere dovrebbero valutare la responsabilità politica richiedendo le dimissioni del governo. 44. Segue: 2 Le procedure di controllo e di indirizzo. Nelle forme di governo parlamentari, il governo è sottoposto a controllo da parte del parlamento, in quanto il governo è impegnato ad attuare quel determinato indirizzo politico. Attività conoscitiva e di controllo sono collegate perché le camere prima devono conoscere e poi controllare. Gli strumenti predisposti sono: Le interrogazioni; le interpellanze; le indagini e le attività conoscitive in generale svolte dalle commissioni. - L’interrogazione consiste in una domanda rivolta dal parlamentare per iscritto al governo per conoscere se un fatto sia vero oppure no . La risposta può essere scritta od orale. Il governo può differire la risposta ad altro giorno determinato o può dichiarare di non rispondere. I regolamenti delle camere hanno introdotto un tipo di interrogazione a risposta immediata ( question time ), ed il governo risponde per 3 minuti.Il parlamentare può replicare per non più di 2 minuti alla camera e 3 al senato. - L’interpellanza è una domanda rivolta per iscritto al governo su motivi o intendimenti della condotta del governo in questioni che riguardino aspetti della sua politica. L’interpellanza è qualcosa di più sostanzioso che l’interrogazione in quanto ove il parlamentare si dichiarasse insoddisfatto potrebbe trasformare l’interpellanza in mozione ed investire l’assemblea della questione. Questa , così come la non risposta del governo o la differita della risposta non sono previsti al senato. - Le inchieste a norma dell’art. 82 cost. possono essere disposte da ognuna delle due camere su materie di pubblico interesse. Se l’inchiesta è di particolare portata possono essere creati con legge o atto bicamerale commissioni d’inchiesta bicamerali. C’e da dire che essendo il governo con la sua maggioranza in fiducia tale inchieste potrebbero non approdare a nulla. E’ auspicabile che anche le minoranze facciano inchieste. L’inchiesta come strumento di controllo è quella c. d. politica, diretta ad accertare situazioni di ordine pubblico in una parte del paese. Vi è poi l’inchiesta legislativa che mira ad acquisire dati e informazioni per un miglior svolgimento dell’attività legislativa. Le inchieste sono condotte dalle commissioni che rispecchiano il parlamento. Essa procede a esaminare ed indagare su fatti, hanno gli stessi poteri e limiti che ha il potere giudiziario. A meno che la legge istitutiva della commissione d’inchiesta non abbia dato poteri ampi da poter ordinare ai testimoni di dichiarare su cose coperte dal segreto d’ufficio o dal segreto di Stato. Le commissioni di vigilanza sono organi permanenti con funzioni di controllo. E’ un organo non nuovo nel parlamento si pensi alla commissione per la cassa depositi e prestiti. Da ricordare la commissione per l’indirizzo e la vigilanza sui servizi radiotelevisivi, il comitato parlamentare per i servizi di informazione e sicurezza. - Le indagini e le attività conoscitive svolte dalla commissione parlamentare costituiscono una novità dei regolamenti del 71. Queste assumono rilievo al fine del recupero della rappresentanza del parlamento se si considera che sono strumenti di audizione diretta da parte della commissione oltre che dei soggetti dello stato apparato, anche di altri soggetti appartenenti alla comunità statale. 45. E) le mozioni di sfiducia. 15
Le camere possono sfiduciare il governo che a norma dell’art. 94 deve dimettersi. La sfiducia deve essere motivata e votata per appello nominale da 1/10 dei parlamentari e non può essere discussa se non prima di 3 giorni per evitare l’assalto alla diligenza. Vi è differenza tra mancanza di fiducia iniziale e voto di sfiducia. Si ha il primo quando il governo nominato entro 10 giorni presentandosi alle camere non ottiene la fiducia, si ha il voto di sfiducia quando avendo già la fiducia essa viene revocata dalle camere, con approvazione di mozione di sfiducia. In Germania vi è l’istituto di sfiducia costruttiva. Essendo il cancelliere eletto dal Bundestag esso può essere sfiduciato solo quando elegge a maggioranza dei suoi componenti un altro cancelliere. Con questo tipo di sfiducia si evitano le lunghe crisi di governo. In Italia ormai è pacifico la sfiducia ad un solo ministro per gli atti gravi che compie. L’unico caso è stato nel 95 con la sfiducia del ministro di giustizia Mancuso che sfiduciato ricorse alla corte costituzionale per il decreto del presidente della repubblica dell’incarico ad interim al presidente del consiglio. La corte dichiarò la pacifica sfiducia individuale che ormai è nel nostro sistema. Il governo sfiduciato dalle camere ha l’obbligo di presentare le dimissioni. Ove non lo facesse,il presidente della repubblica revoca l’incarico al governo. Questo è l’unico caso in cui il presidente della repubblica può revocare l’incarico al governo per ripristinare la legalità. Dalla sfiducia si deve distinguere la questione di fiducia che il governo pone nei vari procedimenti in parlamento per aggirare l’ostruzionismo o gli emendamenti delle minoranze nei disegni di legge, o cerca di evitare colpi di mano della maggioranza stessa. Con essa il governo precisa che se non passa la questione dove è stata posta la fiducia esso si dimetterà. La costituzione non ha alcun articolo su tale questione di fiducia, e si è regolata con prassi. E’ escluso che la questione di fiducia possa essere invocata su inchieste parlamentari modificazioni del regolamento delle camere, sul funzionamento delle camere, ecc. II Il potere legislativo del popolo. 1. L’iniziativa legislativa popolare ed il referendum costituzionale Il popolo può esercitare la funzione legislativa con i suoi rappresentanti o in modo diretto con i referendum, abrogativo e costituzionale , e l’iniziativa legislativa. Esso interviene nella fase introduttiva del procedimento, formazione della legge (con iniziativa) o in quella costitutiva (referendum costituzionale) o in via diretta ed esclusiva con l’abrogazione della legge. In tal modo la sovranità popolare si rende operante e concreta. 2. Il referendum abrogativo: a) la disciplina. Il referendum abrogativo è disciplinato dall’art. 75 cost. , dagli artt. 25-40 legge 352/70 ed è promulgato dal presidente della repubblica. Il referendum è richiesto da 500.000 o da 5 consigli regionali. L’art. 75 comma 2 cost. non ammette referendum per le leggi di bilancio, tributarie, amnistia indulto ratifica di trattati internazionali. Il costituente volle sottrarre tali leggi alla sovranità popolare per ragioni di opportunità politica. La proposta del referendum è approvata se ha partecipato la maggioranza degli aventi diritto al voto e se è raggiunta la maggioranza dei voti validamente espressi. Sull’ammissibilità del referendum abrogativo è chiamata a sindacare la corte costituzionale ai sensi dell’art. 2 legge cost. 1/53, cui spetta di accertare se la legge da proporre a referendum rientri o meno nell’art. 75 comma 2 cost. 3.
Segue: b) I limiti e le sentenze della corte costituzionale sulla ammissibilità.
Ci si è chiesto se l’art. 75 comma 2 sia da interpretare in modo rigido o meno, (cioè se le leggi non contenute in tale articolo siano da sottoporre a referendum). La corte con propria sentenza 10/72 in occasione del referendum sul divorzio si espresse in modo rigido. Ed il medesimo orientamento è stato mantenuto dalla corte stessa nel tempo. Questo orientamento non è da condividere. Infatti se tale decisione sia di interpretazione rigida, le leggi di revisione costituzionale o di altre leggi costituzionali, possano essere soggette a referendum perché non espressamente previste nell’art. 75 comma 2. Anche i decreti legge pur avendo la loro brevità. Altri limiti dunque sono impliciti nel sistema, come anche la corte stessa ha sancito con sent. 16/78. In essa la corte ha dichiarato inammissibili le richieste che non riguardino atti legislativi dello stato aventi forza di leggi ordinarie ma tendono di abrogare leggi di revisione costituzionale o altre leggi costituzionali considerate nell’art. 138 cost. 4.
Segue: c) le modalità di attuazione.
Le modalità di attuazione sono disciplinate dalla legge 352/70 art. 25-40, e cioè: - La deliberazione di richiesta di referendum deve essere approvata dai consigli regionali con la maggioranza assoluta; - Non possono essere presentati referendum nell’anno prima della scadenza di una camera e nei 6 mesi successivi alla convocazione dei comizi elettorali per una camera; 16
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5.
Le richieste di referendum devono essere presentate dal 1 gennaio al 30 settembre alla cancelleria della corte di cassazione con i fogli delle firme e i certificati elettorali rilasciati tre mesi prima. La loro legittimità è controllata dall’ufficio centrale per i referendum della corte di cassazione .L’ufficio dichiara se nel frattempo la legge è stata abrogata la inammissibilità del referendum stesso, a meno che come disposto dalla sent. Della corte cost. n. 68/78, se la nuova legge sia solo formale ed ha i contenuti della precedente il referendum viene valicato: Lo stesso ufficio centrale del referendum della corte di cassazione a norma della legge 173/95 come modificativa della 352/70, stabilisce, sentiti i promotori la denominazione della richiesta di referendum da riprodurre nella scheda di votazione Il presidente della repubblica su deliberazione del consiglio dei ministri fissa la data del referendum in una domenica tra il 15 maggio ed il 15 giugno. L’abrogazione totale o parziale è dichiarata con decreto del presidente della repubblica e pubblicata sulla gazzetta ufficiale ed inserita nella raccolta degli atti della repubblica ecc. un istituto atipico: il referendum di indirizzo.
La legge cost. 2/89 ha introdotto una nuova figura di referendum: quello di indirizzo. In esso si prevedeva la domanda per la trasformazione della comunità europea, con governo responsabile ecc. Tale tipo di referendum si rese necessario con legge cost. perché la nostra costituzione non lo prevedeva. Esso ha avuto durato breve, perché formulava un singolo referendum, e dunque la rottura con la costituzione si è sanata. Resta da chiedersi quali effetti ha prodotto tale referendum sulla volontà dei parlamentari italiani al parlamento. Infatti se l’unione europea cambiasse assetto, i parlamentari sarebbero su una posizione indifferibile, perché vincolati al referendum. III IL POTERE ESECUTIVO. Con la funzione amministrativa lo stato svolge una attività effettiva e concreta per raggiungere i propri fini. Essa viene svolta dal governo e dai suoi organi da esso dipendente oltre che dagli organi di uffici ed enti minori. Con essa si raggiunge oltre che l’attività in senso proprio anche la determinazione dell’indirizzo politicoamministrativo. 1. Gli organi del potere esecutivo: Il governo e gli organi dipendenti. Il potere esecutivo è il complesso di organi centrali e periferici con al vertice il governo o i ministeri (apparato di stato di settore, organo costituzionale). Vi sono anche alcuni settori che pur dipendendo dal dipartimento della presidenza del consiglio, ( si pensi alle pari opportunità; alla protezione civile; alla funzione pubblica; ecc) svolgono l’indirizzo politico in seno al consiglio dei ministri o possono svolgere semplicemente attività amministrativa sono i ministeri senza portafoglio. A norma dell’art 92 cost. il governo della repubblica è composto dal presidente del consiglio e dai ministri. Esso dunque è organo individuale il presidente, è organo collegiale il consiglio dei ministri, è organo complesso (insieme di più organi). A norma dell'articolo 6 della legge 400/88 è istituito il consiglio di gabinetto composto da alcuni ministeri chiavi che coordinano con il presidente del consiglio l'indirizzo politico. Esso sorto per la prima volta nel 1983, con deliberazione formale del Consiglio dei Ministri, oggi ha assunto un ruolo importante. Esso però potrebbe finire con la creazione di ministeri di tipo A e altri di tipo B. Negli ultimi governi il consiglio non è stato attuato. I Sottosegretari di Stato, non entrano a far parte del governo in senso stretto. Esercitano ora funzioni di rilevanza costituzionale, ora funzioni meramente amministrative. L'organizzazione del presidente del consiglio prevista dalla legge 400/88 disciplina l'attribuzione del Consiglio dei Ministri, del presidente del consiglio, dei sottosegretari di Stato, i rapporti fra lo Stato, le regioni e le province a ordinamento autonomo, la podestà normativa del governo e l'organizzazione del presidente del consiglio. L'art. 95 comma 3 costituzione è stato finalmente attuato con il decreto legislativo 300/99 in attuazione alla della delega della legge 59/97 (Bassanini) e del decreto 303/99. In base a queste disposizioni a partire dalla XIV legislatura il numero dei ministri è fissato in 12. Essi sono:Affari estere; interno; giustizia; difesa; economia e finanze; attività produttive; politiche agricole e forestali; ambiente e tutela del territorio; infrastrutture e trasporti; lavoro salute e politiche sociali; istruzione ,Università e ricerca; beni e attività culturali. Con decreto legge 217/2001 convertito con emendamenti nella legge 317/2001 sano stati aggiunti il mistero della comunicazione e il ministero della salute. Oggi sono 14 i dicasteri.
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Allo scopo di snellire il funzionamento dei pubblici apparati sono stati create le agenzie, definite strutture che svolgono attività di carattere tecnico-operativo di interesse nazionale in atto esercitate da ministeri e da enti pubblici. Essi operano al servizio anche degli enti locali regione comune. La presidenza del consiglio si articola in un Segretariato generale e in dipartimenti i quali a loro volta si articolano in ufficio e servizi. La pubblica amministrazione svolge attività amministrativa: attiva, consultiva e di controllo. Con l'attiva si realizzano i fini che essa è chiamata per seguire; con l'attività consultiva gli organi di essa forniscono consigli o parere. I parere si dividono in : facoltativi quando sono chieste dell'organo attivo; obbligatori quando l'organo attivo deve per legge richiederli; vincolante quando l'organo attivo ha l'obbligo di richiederli e nell'emanare l'atto si deve uniformare. L'attività amministrativa di controllo è diretta a sindacare, con controllo di legittimità e di merito, gli atti o l'operato degli organi di amministrazione attiva. Accanto a queste 3 funzioni ve ne è una quarta che è quella di indirizzo e coordinamento che rientrano nei compiti attribuiti dall'articolo 95 costituzione al presidente del consiglio nel confronto dei ministri. Oltre agli uffici centrali e periferici dello stato entrano a far parte della locuzione pubblica amministrazione gli uffici degli enti pubblici sia territoriali che non territoriali, ( parastato, camere di commercio ecc). Gli atti emanati da questi uffici posseggono la forza e la stessa efficacia nei confronti del cittadino degli atti statali in autodichia. 2. I principi costituzionali sulla pubblica amministrazione. Alcuni principi relativi alla pubblica amministrazione possono essere desunti nella costruzione quasi a voler sottolineare che essa costituisca una parte essenziale dell'intera organizzazione dello Stato. Un primo principio attiene alla organizzazione dei pubblici uffici . L'articolo 97, comma 1, costituzione al riguardo dice che l'organizzazione dei pubblici uffici deve essere determinata dalla legge formale. Con legge si deve provvedere all'ordinamento della presidenza del consiglio e dalla determinazione del numero dei ministeri , art. 95 comma 3 costituzione. Le disposizioni di legge devono assicurare il buon andamento e l'imparzialità della pubblica amministrazione. (Sentenza 86/92 corte cost.). La buona amministrazione tende a raggiungere la miglior efficienza ed efficacia. L'efficienza sta ad indicare che la pubblica amministrazione deve seguire i fini ad essa assegnati dalla legge. L'efficacia si valuta mettendo a raffronto i risultati ottenuti con gli obiettivi programmati. L'imparzialità dell'amministrazione è ribadita dall'articolo 98 comma 1 cost.: i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della nazione, ed al comma 3: che prevede la possibilità stabilita con legge limitazioni all'iscrizione a partiti politici dei magistrati, dei militari di carriera ecc. Il principio di imparzialità richiederebbe che l'attività della P.A. si svolga in contraddittorio con gli interessati in modo che venga esercitata non nel mistero e nel segreto degli uffici, ma in modo palese cosicché le mura degli uffici diventino di vetro (Esposito). Altro principio è quello della legalità che può essere distinto in principio di legalità formale ( l'amministrazione deve agire nei limiti della legge, ma è libera di compiere le sue scelte) e sostanziale (l' amministrazione deve agire conformamente alla legge). Si pensi all'art. 23 costituzione: nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alle leggi; l'art. 13 e seguente sulle libertà fondamentali. Al principio di democraticità l'attività amministrativa dovrà ispirare alle effettive esigenze della collettività popolare ed essere sottoposta al controllo da parte dei rappresentanti del popolo. Esempio: riconoscimento dei diritti generalizzato ai documenti amministrativi, al fine di assicurare libera circolazione dell'informazione, trasparente ecc. L'efficacia della pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 97 comma 3 cost.:agli impieghi nella pubblica amministrazione si accede mediante concorso, salvo i casi stabilite dalla legge. Il concorso è lo strumento valido per garantire la selezione dei più capaci. La costituzione infine prevede un'ampia tutela dei cittadini nei confronti degli atti della pubblica amministrazione stabilendo che i funzionari dipendenti dello Stato degli enti pubblici sono direttamente responsabile secondo le leggi penali, civile amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritto. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici, articolo 28 cost. o ancora contro gli atti della pubblica amministrazione sarà sempre ammessa tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi innanzi alla giurisdizione ordinaria e amministrativa articolo 113. La responsabilità dello Stato è solidale con quella del dipendente. Ulteriore garanzia è dato dall'articolo 24 costituzione tutti possono agire in giudizio della tutela dei propri diritti interessi legittimi. A norma dell'articolo 31 regio decreto 1054/24 T. U. delle leggi sul Consiglio di Stato, che dispone: Il ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale non è ammesso se si tratta di atti o provvedimenti emanati dal governo nell'esercizio di poteri politici. Essi nel passato costruivano una species rispettano al genius . Per la loro natura non possono essere lesive nei diritti soggettivi ne di interesse legittimi e dunque sono sottratti al controllo giurisdizionale non perché atti politici ma perché per sé stessi inidonei a provocare lesioni di situazioni giuridiche soggettive in quanto manca invece la corrispondente compressione del momento della 18
libertà (Giannini -Piras). La legge 1034/71 istitutiva dei tribunali amministrativi regionali non contiene alcuna norma che esclude la tutela giurisdizionale avverso particolare categoria di atti; sintomo, questo che la nozione di atto pubblico va intesa nel senso ristretto di cui si è detto. 3. La formazione del governo La formazione del governo costituisce un procedimento, cioè si articola in una serie di atti coordinati e diretti alla formazione di un atto finale la nomina del governo. Questa procedura si inizia ogni volta che un governo presenti le dimissioni, e vengono accettate dal presidente della repubblica. L’art. 92 comma 2 dice Il presidente della repubblica nomina il presidente del consiglio dei ministri e su proposta di questi i ministri. La costituzione è laconica su ciò che deve essere fatto. Le norme del procedimento sono non scritte, convenzioni costituzionali, ed il presidente della repubblica ha un margine di discrezionalità per la scelta del presidente dl consiglio. Con la nuova legge elettorale maggioritaria, tale discrezionalità è venuta meno in quanto la nomina del presidente del consiglio è affidata al leader che vince. Ruolo attivo e propositivo tuttavia viene assunto dal presidente della repubblica in caso di crisi del sistema e coinvolge il modo in cui lo stesso esercita tale funzione. Il procedimento si apre con la consultazione da parte del presidente della repubblica In essa si concentra l’opinione di personalità (ex presidenti della repubblica; capigruppo parlamentari; ecc.) per la conclusione della crisi. A conclusione di tali consultazioni, il capo dello stato avrà elementi tali da individuare il nuovo presidente del consiglio con maggiori probabilità di riuscita di ottenere la fiducia alle camere per il nuovo governo. In condizioni difficili il presidente della repubblica affidi incarico esplorativo ad una personalità (presidenti delle camere) per provvedere a svolgere delle consultazioni ristrette. Cosa diversa è invece il preincarico. Con esso il presidente della repubblica affida ad una personalità politica che con ogni probabilità conferirà l’incarico, il compito di svolgere ulteriori consultazioni. Con esso la personalità assume l’incarico ma con riserva di rifiutare l’incarico. Questi inizierà le consultazioni e chiederà ai partiti di redigere insieme il programma e la lista dei ministri. Se anche questo incaricato non riesce, il presdiente della repubblica rinvia il governo dimissionario in parlamenti per chiarire le posizioni con i partiti. Se il governo dimissionario non riesce ad avere una maggioranza il presidente della repubblica scioglie con messaggio motivato le camere e rinvia al corpo elettorale il responso. Con il sistema maggioritario si è reso più celere la creazione del governo che viene affidato al leader della coalizione che vince nel paese. La nomina del presidente del consiglio e dei ministri avviene con il giuramento nelle mani del presidente della repubblica (art. 93 cost.) e con il decreto di nomina da parte del presidente della repubblica. Il governo entro 10 giorni dalla nomina deve presentarsi alle camere per avere la fiducia. La costituzione non prevede che il governo presenti alle camere il programma. Esso però è implicito nel sistema. Le camere votano la fiducia al governo sulla base degli obiettivi da raggiungere. Dalla fiducia, il programma diviene una funzione che da astratto deve concretizzarsi, diviene l’indirizzo politico del paese. Dal giuramento alla fiducia delle camere, il governo inizia ad esercitare le sue funzioni. Dall’art. 93 cost. si deduce che il governo appena presta giuramento entra nelle sue funzioni. I 10 giorni servono al governo per predisporre e perfezionare il programma politico da presentare alle camere. Il governo ha dei limiti nell’attività di indirizzo politico. Uno dei primi atti che il governo compie è la nomina dei sottosegretari di stato (non prevista nella costituzione) che vengono nominati con decreto del presidente della repubblica. Essi coadiuvano con i ministri nelle loro funzioni; non hanno attribuzioni proprie ma solo quelle delegate dal ministro. Tra i sottosegretari ha assunto una particolare rilevanza quello della presidenza del consiglio, sia perché svolge la funzione di segretario del consiglio dei ministri (partecipa senza diritto al voto) sia perché è preposto al segretariato generale della presidenza del consiglio. Con legge 81/2001 è stata introdotta la figura di vice ministro non contemplata nella costituzione. Possono essere nominati vice ministri fino a 10 sottosegretari cui vengono delegate intere aree o settori. La delega è conferita dal ministro competente con deliberazione del consiglio dei ministri su proposta del presidente. Possono partecipare al consiglio dei ministri se invitati senza diritto di voto. 4. I comitati interministeriali e i comitati ministeriali. I comitati interministeriali sono costituiti da più ministri e anche da funzionari ed esperti. Compito è quello di preparare e coordinare l’attività del consiglio dei ministri in determinati settori. Dubbia costituzionalmente è la loro attività quando vengono affidati poteri decisionali di competenza del consiglio dei ministri perché le decisioni dovrebbero essere prese nell’ambito dell’indirizzo politico e non riservato ad essi. A tal riguardo si pensi al CIPE (comitato interministeriale programmazione economica). Con decreto legislativo 430/97 al cipe sono stati tolti tutti i poteri che aveva (compiti di gestione tecnica, amministrativa e finanziaria, concessione di contributi ecc,.) e sono stati trasferiti alle amministrazione di settori di competenza. 19
Altro comitato interministeriale è il consiglio supremo di difesa previsto dall’art. 87 cost. solo per attribuire la presidenza al presidente della repubblica, è composto dal presidente del consiglio, dai ministri degli affari esteri, dell’interno, del tesoro, della difesa, dell’industria e del commercio, e dal capo di stato maggiore della difesa. Il comitato esamina problemi di ordine di sicurezza della difesa della nazione fissandone direttive ed indirizzi. Il comitato interministeriale per l’informazione e la sicurezza, ha funzioni di consulenza e di proposta per il presidente del consiglio, su indirizzi generali e sugli obiettivi fondamentale dia perseguire nel quadro della politica di informazione e di sicurezza. La legge 537/93 ha soppresso 13 comitati interministeriali, le cui funzioni sono state assorbite dal cipe dalla presidenza del consiglio e da alcuni ministeri e dipartimenti. A norma dell’art. 5 legge 400/88 il presidente del consiglio può istituire comitati ministeriali con proprio decreto, col compito di esaminare e esprimere pareri su direttive dell’attività di governo. 5. la funzione amministrativa Per capire la funzione amministrativa si deve dire che i ministri e lo stesso presidente del governo assumono una duplice veste: Una di organo burocratico in quanto posti gerarchicamente al vertice del organo che dirigono, l’altra di organo di governo in quanto collegialmente coordinano l’indirizzo politico. Queste due figure sono ben unite tra loro, perché l’indirizzo amministrativo si svolge nella politica generale predisposta dal consiglio dei ministri. La funzione amministrativa si espleta attraverso organi centrali (ministeri) e periferici con competenza su una provincia. Vi è poi l’alta amministrazione termine di difficile definizione. Esso viene in essere quando si conferiscono nomine dei più alti uffici dello stato, o quando si deve motivare lo scioglimento di un consiglio regionale, gli atti tra stato e chiesa o con le confessioni non cattoliche, ecc. Tali atti sono deliberati dal consiglio dei ministri ed emanati dal presidente della repubblica (art. 2, comma 3, legge 400/88). 6. L’attività di direzione politica L’attività di indirizzo politico si divide nelle seguenti fasi: determinazione, predisposizione dei mezzi e delle attuazione. Questa attività è affidata congiuntamente al governo ed alle camere. Al governo, espressione della maggioranza delle camere spetta di determinare collegialmente la politica generale ed amministrativa. La costituzione all’art. 95 dispone la preminenza della posizione del presidente del consiglio sui ministri. Il presidente del consiglio dirige la politica generale del governo e ne è responsabile. Mantiene l’unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri. Il presidente dirige la politica generale non la determina, che viene collegialmente determinata. L’art. 5 legge 400/88 ha stabilito che il presidente è l’organo al quale spetta di assicurare che il programma enunciato dal governo innanzi le camere sia realizzato. A tal fine la costituzione gli da il compito unitario di indirizzo politico ed amministrativo. Promuove e coordina le attività con i ministeri. E’ responsabile della politica generale del paese. 7. Separazione tra politica e amministrazione. Il Decreto legislativo 80/98 definisce la separazione tra indirizzo politico e gestione amministrativa. Con tale decreto si è compiuto una svolta amministrativa, che scinde la responsabilità politica con quella amministrativa, la funzione programmatoria con quella di controllo spettante agli organi legittimati dalla volontà popolare, da quella con compito di attuare tali programmi. I dirigenti hanno una nuova posizione: hanno poteri di autonomo di spesa, di organizzazione delle risorse umane strumentali e di controllo. Sono responsabili dell’attività amministrativa di gestione e dei relativi risultati. 8. Le funzioni normative: a) leggi in senso formali e leggi in senso materiali. Il potere esecutivo pone in essere norme costitutive dell’ordinamento dello stato. Tale funzione viene detta materialmente legislativa, con contenuto tipico della legge ma non la forma (che appartiene al parlamento). Si definiscono leggi in senso formale tutti gli atti deliberate dalle camere o da organi cui la costituzione attribuisce la funzione legislativa art. 70 e segg. della cost., negli statuti regionali e nei regolamenti delle camere. Non vanno annoverati tra le leggi formali gli atti bicamerali non legislativi (anche se a norma dell’art. 78 , è dubbia la posizione dello stato di guerra con il conferimento dei poteri necessari). Le leggi formale possono avere il contenuto tipico della legge quale fonte di diritto, cioè porre una norma giuridica, o disporre in modo concreto e puntuale (leggi provvedimento). Se si definiscono leggi in senso materiale tutti gli atti che contengono norme giuridiche, ne consegue che nel 1 caso (fonte di diritto) sarà legge formale e materiale, nel 2 caso (legge provvedimento) sarà solo formale. Gli atti del potere esecutivo che contengono norme giuridiche sono leggi in senso soltanto materiale (Crisafulli). Il principio della separazione dei poteri vale a confermare che tale principio si è sostituito con quello della distinzione delle funzioni. Possiamo identificare una funzione di predisposizione normativa diretta a porre in 20
essere gli atti-fonte costitutivi dell’ordinamento giuridico, ed una funzione amministrativa diretta a porre in essere provvedimenti puntuali e concreti. La forma degli atti normativi del potere esecutivo è quella tipica degli atti di tale potere: il decreto. Se sono atti aventi forza di legge o regolamenti governativi la loro veste sarà quella del decreto del presidente della repubblica (art. 87 cost. ). Gli atti normativi del potere esecutivo si distinguono a seconda della stessa efficacia della legge in decreti legge e decreti legislativi, mentre i regolamenti hanno una efficacia inferiore alla legge. 9. Segue: b) i decreti legge A norma dell’art. 77 cost. il governo, in caso di necessità ed urgenza, può adottare sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge; ma deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle camere anche se sciolte sono appositamente convocate entro 5 giorni. Il decreto legge assume il carattere di necessità ed urgenza; la regola è dunque che il provvedimento provvisorio di legge può essere emanato solo in caso di necessità ed urgenza per essere convertito in legge. Esso può essere emanato dal governo nel caso in cui la corte cost. abbia provocato un vuoto normativo, oppure in caso di eventi naturali (terremoto alluvione), o nel caso in cui si tema una speculazione e per opportunità si emana il decreto catenaccio. I decreti legge possono essere dichiarati dalla corte cost. incostituzionali. Con sentenza n. 360/96 la corte cost. ha l’illegittimità dei decreti legge reiterati in violazione dell’art. 77 cost. non essendoci più la necessità e l’urgenza. Il governo non può emanare decreti legge : 1) per conferire deleghe legislative; 2) per provvedere alle materie indicate nell’art. 72 comma 4 cost. ; 3) per rinnovare le disposizioni di decreti legge dei quali sia stata negata la conversione in legge con il voto contrario di una delle 2 camere; 4) per regolare i rapporti giuridici sorti sulle basi dei decreti non convertiti; 5) per ripristinare l’efficacia di disposizioni dichiarate illegittime dalla corte costituzionale per vizi non attinenti al procedimento. I decreti devono contenere misure di immediate applicazione ed il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo. A norma dell’art. 77 comma 2 il governo adotta i regolamenti sotto la sua responsabilità . Ciò significa che se il decreto legge non è convertito il governo deve rispondere innanzi alle camere. Le camere esercitano un controllo sulla esistenza dei presupposti di necessità ed urgenza. Infatti a norma dell’art. 96 bis R.C.D. la commissione affari costituzionali è chiamata ad esprimere proprio parere scritto e motivato sull’esistenza di tale presupposto, entro 3 giorni e dalla presentazione. Se il parere è contrario, l’Assemblea non oltre 7 giorni dalla presentazione del disegno di legge delibera in via pregiudiziale con votazione a scrutinio segreto. Nel caso negativo il decreto è respinto. Al senato, l’art. 78 R.S.R., se la 1 commissione permanente esprime parere contrario sull’esistenza dei requisiti di cui all’art. 77 comma 2 cost., tale parere è trasmesso al presidente che entro 5 giorni lo sottopone al voto dell’aula. Se l’aula si pronuncia in modo contrario, il decreto è respinto. La presentazione del decreto legge avviene alle camere il giorno della pubblicazione nella gazzetta ufficiale della repubblica, per la conversione in legge. Le camere possono non approvarlo; possono esaminarlo ma non esaurire il procedimento di formazione; possono emendarlo ed approvarlo ed in tal caso si riappropriano del loro ruolo; possono approvarlo come provvedimento. Se non è approvato il decreto perde efficacia sin dall’inizio. Le camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti nel periodo di efficacia del decreto legge. 10. Segue: c) i decreti legislativi Il governo per emanare atti legislativi , deve avere l’esercizio della funzione legislativa che le camere delegano a mezzo di una legge delega. Le camere ricorrono alla legge delega nei casi in cui la materie è molto complessa e richiede cognizione eccessivamente tecnica od un lungo procedimento di formazione delle leggi. Basti ricordare i codici. Essi, sia per i loro numerosi articoli che per specialità della materia sono stati emanati con decreto legislativo. Lo stesso dicasi per i testi unici. La legge delega al governo in questi casi è necessaria perché ove le disposizioni debbano essere innovate o modificate o si devono omogeneizzare un corpo di norme emanate nel tempo il governo può procedere ad uniformarli. A norma dell’art. 76 la legge con le quali le camere delegano il governo deve contenere: 1) la determinazione dei principi e dei criteri direttivi ai quali il governo dovrà attenersi nel predisporre il decreto legislativo; 2) l’indicazione del limite di tempo entro il quale il governo dovrà emanare i suddetti decreti; 3) l’oggetto definito sul quale il governo potrà legiferare. Con la legge delega si possono porre al governo altri limiti ad esempio di sentire il parere di commissioni, o di riprodurre nel decreto legislativo alcuni principi della legge delega; ecc. La delega può essere prevista in un articolo di legge che disciplina la materia. In questo caso la legge effettuerà la sua efficacia e l’articolo attuerà il decreto legislativo. Il procedimento della delega ai sensi dell’art. 72 comma 4 cost., deve essere quello ordinario. 21
11. Segue: d) i regolamenti La potestà regolamentaria del governo è prevista dalla legge 400/88 che disciplina l’attività del governo e l’ordinamento della presidenza del consiglio. La cost. non dice nulla sui regolamenti se non che devono essere emanati dal presidente della repubblica (art. 87). La formazione avviene con delibera del consiglio dei ministri, udito il consiglio di stato ed emanati dal presidente della repubblica. I regolamenti governativi si distinguono: 1) Regolamenti di esecuzione delle leggi e dei decreti legislativi, emanati per rendere più concreto il contenuto di una legge che sia astratto e generale o molto tecnica; 2) Regolamenti di attuazione e di integrazione delle leggi e dei decreti legislativi recanti norme di principio. Essi possono farsi valere nel dare attuazione ad una legge od ad un decreto legislativo o integrare le loro disposizioni; 3) Regolamenti autonomi o indipendenti, vengono emanate in materie non disciplinate da legge. Dove la costituzione non dispone l’intervento del legislatore la materia può essere disciplinata da regolamento; 4) Regolamenti di organizzazione ammissibili entro i limiti dell’art. 95 comma 3 e 97 cost. che riservano alla legge l’ordinamento della presidenza del consiglio, la determinazione del numero, dell’organizzazione delle attribuzioni dei ministeri, e l’organizzazione dei pubblici uffici. 5) Regolamenti autorizzati Con decreto del presidente della repubblica, previa deliberazione del consiglio dei ministri, sentito il consiglio di stato, possono essere emanati regolamenti per la disciplina non coperta da riserva assoluta di legge prevista dalla costituzione. In tale materie la legge della repubblica autorizzando l’esercizio regolamentare del governo determinano norme regolatrici della materia e dispongono l’abrogazione della legge con effetto dall’entrata in vigore delle norme regolamentarie. Con il comma 4 bis dell’art. 17 della legge 400/88 aggiunto dalla legge 59/97, si è regolamentato l’organizzazione e gli uffici dei ministeri. Il DPR 80/98 art. 5 ha fatto salve le disposizioni riguardante la presidenza del consiglio, gli Affari esteri, le amministrazioni in materia di difesa polizia e di giustizia. La legge 59/97 art. 20 ha disposto che il 31 gennaio di ogni anno il governo presenti alle camere un disegno di legge per i procedimenti amministrativi indicando i criteri della potestà regolamentaria. La legge 128/98 prevede che le direttive comunitarie possono essere attuate con regolamenti del governo o anche con regolamenti ministeriali. A questi si aggiungono i regolamenti normati dall’art. 4 legge 86/99 la quale prevede che il governo in materia comunitaria può emanare regolamenti per le materie già disciplinate dalla legge, ma non riservate alla legge. Oltre al governo altri possono emanare regolamenti: i ministri, le autorità portuali, i comitati interministeriali, ecc. 12. I limiti alla podestà regolamentaria. La riserva di legge. Essendo i regolamenti subordinati alle leggi, essi incontrano un limite. Altro limite è dato dalle riserve di legge espressamente previste dalla costituzione per garantire i diritti individuali e delle prerogative del parlamento. Si ha riserva di legge quando una norma costituzionale riserva alla legge la disciplina di una determinata materia, escludendo il potere regolamentario del governo. Con essa, si è voluto riservare al legislatore scelte politiche assegnando il compito di programmare e di indirizzare scelte di attività economiche pubbliche e private (art. 41 cost. comma 3) o il raggiungimento di obiettivi (art. 44 cost.) o di adottare provvedimenti concreti con atti amministrativi dalle camere e di sottoporli soltanto alla legittimità cost. (art. 43 cost.). Ma la costituzione quando adotta il termine legge vuole riservare al parlamento tale facoltà di legiferare? La giurisprudenza della corte cost. sentt. 64/65 , 4/56 ha dichiarato che ove si accogliesse tale principio verrebbero meno i poteri di legiferare da parte delle regioni (art. 23 imposizione dei tributi, art. 119 cost. autonomia finanziaria), ed è da intendere una più ampia interpretazione. La dottrina e la giurisprudenza hanno fissato 2 criteri con riferimento alla riserva di legge: 1) Assoluta, quando la disciplina è riservata al parlamento es. nel campo penale art. 25 cost. in quello dei diritti e delle libertà fondamentali artt. 13, 14, 15, 16, 21, 25 comma 1. Anche gli atti governativi aventi forza di legge sono stati parificati (sent. Corte cost. 39/71) alla legge formale in quanto vi è sempre o una successiva verifica del parlamento decreti legge o una delega del parlamento stesso. Nella riserva assoluta, è escluso l’esercizio del potere del regolamento. 2) Relativa, quando la materia può essere disciplinata oltre che da legge formale anche da altra fonte, solo dopo che la legge ha determinato le linee essenziali. Quindi con i regolamenti autorizzati, e i regolamenti di attuazione. Si ha riserva di legge rafforzata quando la cost. non solo rinvia semplicemente alla legge (riserva di legge semplice) ma disciplina essa stessa la materia limitando la discrezionalità del legislatore. Es. art. 16 la legge può stabilire limitazioni alla libertà di circolazione e soggiorno, in via generale per motivi di sanità e di sicurezza; art. 97, la legge deve disciplinare l’organizzazione dei pubblici uffici in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione, art. 10 la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità dei trattati internazionali e le leggi che disciplina l’estradizione dello straniero non può ammetterla per reati politici. Riserva di legge implicita nella cost. è data dall’art., 72 comma 4, escludendo i disegni di legge costituzionale ed elettorale e per quelli di delegazione legislativa, di autorizzazione a ratificare i trattati di approvare bilanci e 22
consuntivi possano essere adottate che con procedimento ordinario del parlamento per la discrezionalità dell’indirizzo politico. Riserva di legge costituzionale quando la costituzione riserva in modo espresso che talune materie debbano essere regolate con iniziativa legislativa, es. art. 116 adozione di statuti regionali; 132 fusione di regioni; art. 137 le forme le condizioni e i termini di proponibilità dei giudizi di legittimità cost. e le garanzie ed indipendenze della corte cost. 13. Le cause di cessazione del governo. Il governo no è organo a termine. Esso è sorretto dalla costante fiducia del parlamento. Quando il governo presenti le dimissioni esse sono sempre da ricondurre alla fiducia del parlamento, o dei gruppi parlamentari. La cessazione del governo in seguito al venir meno della maggioranza (crisi di governo) si ha: 1) da un voto di sfiducia di una delle 2 camere, atto formale della crisi di governo, il governo deve dimettersi; 2) dal ritiro dell’appoggio al governo di uno o più gruppi parlamentari se non possa contare sulla maggioranza; 3) dalla decisione del governo di dimettersi quando riporti il convincimento di non godere più della maggioranza in parlamento, o se il governo potrebbe contare su una maggioranza diversa da quella iniziale e non la vuole; Il voto contrario di una delle 2 camere a norma dell’art. 94 su una proposta di governo impone l’obbligo di dimissioni. Il governo è tenuto a dimettersi quando presentandosi alle camere non ottiene la fiducia iniziale. Le crisi possono essere parlamentari ed extra parlamentari. Sono parlamentari quando in seguito a mozione di sfiducia il governo è costretto a dimettersi. Sono extra parlamentari perché non trovano motivo nel parlamento ma dal mutato assetto politico della coalizione che regge il governo. Su questa seconda crisi si sono sollevati dubbi di costituzionalità in quanto i motivi restano oscuri e non vengono fatti conoscere al popolo. Il governo può dimettersi: 1) per morte del presidente del consiglio o per la cessazione o sospensione dalla carica per motivi personali, o ragione della preminenza del presidente sui ministri; 2) per elezione di un nuovo presidente della repubblica per correttezza costituzionale , che li respinge; 3) in seguito ad elezioni generali. Una norma di correttezza costituzionale impone, anche se vede il governo vincente, di dimettersi ed il presidente della repubblica respingerà tali dimissioni. Dalla crisi di governo deve va distinto il rimpasto che si ha quando il presidente del consiglio cambia uno o più ministri che non condividono il suo indirizzo politico. Il governo dimissionario rimane in carica fino all’insediamento del nuovo governo. Egli fa solo l’ordinari amministrazione. Sia il vecchio che il nuovo governo sono nella stessa situazione . Il primo perché non gode di fiducia, il secondo perché deve ottenere fiducia. Il nuovo governo però può esercitare alcuni poteri in più che saranno sanati con la fiducia. Nelle due situazioni, le camere sospendono ogni riunione, perché il governo è sempre presente con un suo delegato in parlamento,ad eccezione delle commissioni che esaminano progetti di legge che non interferiscono con la crisi di governo. 14. La responsabilità dei ministri L’art. 95 comma 2 dice che i ministri sono responsabili collegialmente degli atti del consiglio dei ministri , e individualmente degli atti dei loro dicasteri. L’art. 89 cost. dice che nessun atto del presidente della repubblica è valido se non è controfirmato dal ministro proponente, che ne assume la responsabilità. Gli atti che hanno valore legislativo e gli altri atti indicati dalla legge sono controfirmati anche dal presidente del consiglio. Rilievo assume la responsabilità ministeriale dell’istituto della controfirma, perché la maggior parte degli atti del presidente della repubblica sono imputabili ad esso solo formalmente mentre sostanzialmente sono imputabili ai ministri. Il presidente della repubblica può esercitare controllo di legittimità ma deve emanarli, anche se non vengono accolti i rilievi. Ne consegue che la responsabilità è quella degli atti propri. Se l’atto è formalmente e sostanzialmente imputabile al presidente della repubblica la controfirma del ministro o del presidente del consiglio assume valore di controllo sulla validità formale e di responsabilità dell’atto stesso. Se tale atto è contrario alla costituzione il ministro o il presidente del consiglio può rifiutarsi di controfirmare con l’eventuale contenzioso dinanzi alla corte cost. Gli atti ministeriali hanno la responsabilità giuridica e politica. La responsabilità giuridica si divide in civile , penale, amministrativa. 1) E’ civile in quanto i ministri come i funzionari di stato a norma dell’art. 28 cost. rispondono per danni arrecati a terzi nell’esercizio delle loro funzioni; 2) E’ penale nel caso di reati ministeriali vale a dire per i reati comuni (concussione, corruzione, ecc) commessi dai ministri nella loro funzione. A norma dell’art. 96 cost. come modificata dalla legge cost. 1/89, il presidente del consiglio ed i ministri, anche se cessati, sono sottoposti per i reati commessi nella loro funzione, alla giurisdizione ordinaria, ( giudizio di un apposito collegio istituito presso il tribunale del 23
capoluogo di distretto della corte di appello: tribunale dei ministri. Previa autorizzazione delle camere, se il soggetto non era parlamentare. Le camere possono a maggioranza assoluta negare l’autorizzazione ove reputino che l’inquisito abbia agito per la tutela di interessi dello stato. 3) I ministri ed il presidente del consiglio sono responsabili dinanzi alla corte dei conti per i danni provocati dagli atti amministrativi. 4) La responsabilità politica ricade a norma dell’art. 95 cost. sia ai ministri che al presidente del consiglio. Essa è visibile con gli atti di controllo delle camere e la mozione di sfiducia. 15. Gli organi ausiliari. La costituzione alla sezione III , al titolo III parla di organi ausiliari relativo al governo. Alcuni come la corte dei conti è di ausilio sia al governo che al parlamento. Diremo meglio che gli organi di cui si discute sono di ausilio sia la governo che al parlamento, e per il CNEL anche delle regioni. Gli organi ausiliari sono: Il CNEL; il consiglio di stato; la corte dei conti; e l’avvocatura dello stato. Si dicono ausiliari perché coadiuvano con funzioni di iniziativa, di controllo o consultiva, con gli organi deliberanti.(Mortati). - Il CNEL, previsto dall’art. 99 cost. è istituito con legge 33/57. Questo organo fu voluto perché annoverando i rappresentanti delle categorie produttive del paese, diveniva il raccordo tra questi e lo stato. Esso non ha prodotto i risultati che si desideravano, anche perché la creazione di comitati quali il cipe lo aveva sminuito. La riforma intervenuta con legge 936/86, ha di fatto rinvigorito il consiglio e, portando a 111 più il presidente la composizione, interviene su richiesta del governo o delle camere in diversi campi dell’economia del sociale, nei contratti collettivi, ecc. Ha anche potere di iniziativa legislativa. - Il consiglio di stato, è organi di consulenza giuridico - amministrativo . La legge 127/97 ha fissato il parere tassativo su: emanazione di atti normativi del governo e dei ministri in merito all’art. 17 legge 400/88, e per l’emanazione di testi unici; lo decisione dei ricorsi straordinari al presidente della repubblica ; schemi dei contratti tipo accordi e convenzioni predisposte dai ministri. Il parere deve essere reso nei 45 giorni dal ricevimento dell’atto. Decorso il termine l’amministrazione può procedere senza tale parere. Per l’esame degli schemi di atto normativi del governo è stata istituita dalla medesima legge una nuova sezione consultiva che si affianca alle 3 consultive preesistenti. - La corte dei conti esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti previsti dall’art. 3 legge 20/94, ed il suo visto è requisito di efficacia per l’esecutorietà dell’atto. Tale visto è stato abolito per i decreti legge ed i decreti legislativi. Esercita controllo sulla gestione contabile e sul patrimonio dello stato e riferisce annualmente al parlamento sull’esito del controllo effettuato. Esercita controllo sulle pensioni civili e militari. Gli è stata riconosciuta la qualità di potere dello stato perché esercita tale funzione in modo imparziale cioè estraneo all’amministrazione dello stato ed autonomo. Con il decentramento le sue funzioni si sono rivolte anche alle regioni, con una interpretazione molto estensiva . Con sentenza della corte cost. n. 29/65, si è riconosciuto alla corte dei conti la garanzia dell’imparzialità dell’equilibrio economico finanziario del settore pubblico, della corretta gestione delle risorse collettive sotto il profilo dell’efficacia, efficienza e dell’economicità. - L’avvocatura dello stato assiste e difende lo stato e le amministrazioni pubbliche nei giudizi cui sono parte. Anche le regioni possono chiedere il patrocinio dell’avvocatura (art. 107 DPR 606/77). Svolge anche funzioni consultive e possono chiedere pareri anche le amministrazioni non statali, e quelle sottoposte a tutela e vigilanza dello stato. Uno dei compiti è quello di assistere e difendere lo stato nei giudizi innanzi alla corte cost. L’avvocatura è articolata in una sede centrale a Roma ed nelle avvocature distrettuali nelle sedi di corte d’appello.
IV IL POTERE GIUDIZIARIO Con la funzione giurisdizionale lo stato garantisce l’osservanza e la conservazione delle norme ritenute essenziali ai fini dell’ordinato svolgimento della vita sociale. Al fine di dare giusta interpretazione a casi dubbi, e di accertare la volontà normativa, o di applicare la sanzione in caso di disapplicazione di legge, lo stato ha posto 3 tipi diversi di giurisdizione. Civile, Penale, Amministrativa, ed se ne aggiunta una quarta quella costituzionale. - La giurisdizione civile regola controversie sorte tra privati o tra privati e pubblica amministrazione ed aventi per oggetto diritti soggettivi; - La giurisdizione penale mira a realizzare gli interessi della collettività organizzata a stato a che determinati valori o istituti (la vita,la proprietà) vengano salvaguardati ed a irrogare la pena a colori che violino tale valori od istituti; - La giurisdizione amministrativa tutela gli interessi legittimi dei cittadini che siano stati lesi dalla pubblica amministrazione ed assicura la giustizia amministrativa; 24
- Sulla giurisdizione costituzionale è competente della corte costituzionale per le quali si rinvia. A norma dell’art. 1 dell’ordinamento giudiziario (R.D. 12/41) la giustizia, nelle materie civili e penali, è amministrata: Dal giudice di pace; dal tribunale ordinario; dalla corte d’appello; dalla corte di cassazione; dal tribunale per i minorenni; dal magistrato di sorveglianza. Sono i giudici ordinari (civili e penali) che esercitano le funzioni giurisdizionali art. 102 cost. , vale a dire quelli che istituzionalmente sono collegati al CSM (sent. Corte cost. n. 4/86). Tutti gli altri sono giurisdizione speciale: tribunali militari, TAR, Consiglio di stato, corte dei conti; ecc. 1. Il principio della unicità della giurisdizione . L’art. 102 cost. dice che la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolate dalle norme sull’ordinamento giudiziario, e organizza la magistratura ordinaria in un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere (art. 104). Il principio di unicità della giurisdizione è inquadrata in questi due articoli. Ma la costituzione stessa da delle deroghe , nell’art. 103 cost. che la funzione giurisdizionale possa essere esercitata dal Consiglio di stato e dagli organi di giustizia amministrativa previsti in ogni regione art. 125; dalla corte dei conti nella materia contabile e in ogni altra materia prevista da legge; dai tribunali militari che in tempo di guerra trovano limite nella legge e in tempo di pace giudicano sui militari in servizio per i reati militari; dalla corte cost. ; dalle camere in sede di giudizio per la contestazione sulle elezioni o in seduta comune per le accuse nei confronti del presidente della repubblica. Tutte le altre giurisdizioni a norme della disp. Trans. VI della cost. entro 5 anni avrebbero dovuto essere revisionate. Ciò significa che se ancora esistono o sono di altra natura i giudizi espressi o sono incostituzionali. L’art. 102 cost. ha fatto divieto di introdurre nuovi giudici straordinari e speciali, mentre ha previsto l’istituzione di sezione specializzate presso gli organi ordinari. 2. Giudici straordinari; giudici speciali; sezioni specializzate. Il divieto di istituire nuovi giudici è di notevole portata di civiltà giuridica, e discende dal principio secondo il quale ciascun individuo deve preventivamente quale sarà il suo giudice naturale (art. 25 cost.). Caso a parte la norma dell’art. 45 Cod. Proc. Pen. (sicurezza e incolumità pubblica, libertà di determinazione della persona che partecipano al processo). Suscita qualche perplessità di legittimità cost. la legge 248/2002 legittimo sospetto, che con tale terminologia potrebbe autorizzare l’uso di larga discrezionalità in violazione dell’art. 25 cost. Il divieto di istituire giudici speciali trova la sua 1 giustificazione nel principio secondo il quale tutta la funzione giurisdizionale deve essere esercitata dai magistrati ordinari. La costituzione, però, per la speciale competenza ha tenuto in vita il consiglio di stato, la corte dei conti, i tribunali militari. Il consiglio di stato costituito da 7 sezioni di cui 4 svolgono funzioni consultive e 3 svolgono funzioni giurisdizionali. Con la creazione delle sezioni staccate nelle regioni il consiglio di stato ha funzione di appello alle sentenze. La corte dei conti, composta da 10 sezioni di cui 1 di controllo e 9 di giurisdizione, più una sezione giurisdizionale per ogni regione, e 2 nel trentino alto adige, giudica nella materia contabile e nelle altre materie specifiche della legge. Essa giudica sui conti tenuti dai soggetti dello stato, con esclusione dei tesorieri delle camere. (giudizio di responsabilità contabile). Sulla responsabilità dei danni all’erario da pubblici funzionari, (giudizio di responsabilità civile), in materia di pensioni civili e militari e di pensioni di guerra, parifica i rendiconti generali consuntivi dello stato e delle amministrazioni autonome prima che siano presentati al parlamento. I tribunali militari distinti in tribunali militari e corte militare d’appello, composta da militari hanno giurisdizione per i reati commessi da appartenenti alle forze armate. Avverso le sentenze si può proporre appello in 2 grado ed in cassazione. In tema di tribunali militari in tempo di guerra nulla è stato innovato. I TAR, non solo hanno assorbito le competenze delle giunte provinciali amministrative in sede giurisdizionale, ma funzionano come sezioni staccate del consiglio di stato come disposto dall’art. 125 comma 2 cost. nelle regioni sono istituiti organi di giustizia amministrativa di 1 grado. Ad essi è attribuita la competenza a giudicare sugli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello stato degli enti pubblici a carattere ultraregionale, degli enti pubblici territoriali e non territoriali, lesivi di interessi legittimi e viziati di incompetenza per eccesso di potere e di violazione di legge. Spetta ai TAR giudicare sui ricorsi elettorali regionali provinciali e comunali. La competenza dei Tar è stata ampliata. In Sicilia a norma dell’art. 23 1 comma statuto, (gli organi giurisdizionali centrali avranno in Sicilia le rispettive sezioni per gli affari concernenti la regione), il consiglio di giustizia amministrativa giudica in appello sui Tar siciliani. Questa appare ad alcuni come una sorta di sezione staccata del consiglio di stato, e sulla legittimità costituzionale sorgono seri dubbi. 25
L’art. 90 statuto trentino alto adige ha istituito autonoma per la provincia di Bolzano.
tribunale regionale di giustizia amministrativa con sezione
Altra giurisdizione speciale sono i tribunali superiori delle acque pubbliche, (composto da magistrati consiglieri di stato e tecnici) che giudica in unico grado su controversie per lesioni di interessi legittimi e, in grado di appello, sui ricorsi in materie di acque pubbliche (es. alla demanialità delle acque). Le commissioni tributarie , provinciali e regionali, ordinate in virtù del decreto legislativo 545/92, hanno competenza su controversie tra i contribuenti e le amministrazioni finanziarie. Fra i giudici speciali vi sono le camere, il presidente della repubblica; la corte costituzionale, con esercizio di giurisdizione domestica “autodichia”. Consistente nella potestà di giudicare nei riguardi del personale interno ad essi dipendente Questa potestà è stata ritenuta in contrasto con l’art. 102, comma 3; con l’art. 108 comma 2; con l’art. 24 ; con l’art. 113 commi 1 e 2. Di parere contrario la cortte cost. che ha dichiarato inammissibile la problematica nei confronti degli organi immediatamente partecipi al potere sovrano dello stato. Le sezioni specializzate, istituite presso gli organi di giustizia ordinari con la partecipazione dei cittadini non togati (art. 102, comma 2 cost.) ciò perché in alcune materie si rende necessario integrare il collegio con esperti. Sez. spec. Sono il tribunale dei minori, i tribunali regionali delle acque pubbliche; le sez. di sorveglianza delle corti d’appello ecc. Le corti di assise, (di primo grado e di appello) rientrano nei casi di cui all’art. 102 comma 2 cost. con la partecipazione diretta del popolo. Esse sono costituite da 2 magistrati ordinari e da 6 giudici popolari. Il numero pari fa sì che in caso di parità di voto, prevale la posizione più favorevole. 3. Il problema dell’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali. L’indipendenza dei giudici ordinari è prevista dalla costituzione, i giudici speciali a norma dell’art. 108 comma 2, devono essere indipendenti con legge dello stato, ivi anche il pubblico ministero presso le giurisdizioni speciali. In attuazione della norma costituzionale, le leggi 186/82 e 205/2000, hanno istituito un consiglio di presidenza per le giurisdizioni speciali composto dal presidente del consiglio di stato, che lo preside, da 4 magistrati in servizio presso il consiglio di stato, da 6 magistrati in servizio presso i TAR, da 4 cittadini eletti 2 dalla camera e 2 dal senato scelti tra i professori universitari in materie giuridiche e tra avvocati con 20 anni di professione, cui spetta di deliberare sullo stato giuridico dei magistrati del consiglio di stato, e tar, ed in particolare sulle assunzioni, assegnazione di sede, funzioni trasferimenti, promozioni, sui provvedimenti disciplinari,ecc. Analogo organo è stato istituito per la corte dei conti. Fanno parte di tale consiglio oltre i magistrati della corte stessa 4 cittadini scelti dai presidenti delle due camere tra i professori universitari in materie giuridiche e tra avvocati con 15 anni di professione. La magistratura militare ha un suo organo presieduto dal 1 presidente della corte di cassazione con le stesse attribuzioni del CSM. La legge ha disciplinato l’autonomia dei giudici speciali. L’art. 100 comma 3 cost. prevede che la legge preveda espressamente l’autonomia del consiglio di stato e della corte dei conti dei loro componenti di fronte al governo. Infatti la loro composizione negli organici è riservata per metà ai magistrati dei due organi e per i restanti posti si procede con nomina del governo tra i più alti funzionari. Questo ha creato problemi sulla indipendenza dei magistrati. La corte cost. con sent. N. 1/67, ha dichiarato che tra i nominati ed il governo esiste solo il rapporto della nomina che una volta nominati essi sono solo tenuti ad obbedire alla legge. Gli organi di giustizia tributaria hanno un loro consiglio di presidenza con attribuzioni ridotte per la particolare composizione delle commissioni tributarie. 4. La ripartizione fra i vari organi delle funzioni giudiziarie. Possiamo suddividere la funzione giurisdizionale a seconda degli organi che la esercitano: 1) la giurisdizione civile: è esercitata dai giudici di pace, dal tribunale; dalla corte d’appello; dalla corte di cassazione; (tutti organi di magistratura ordinaria). 2) la giurisdizione penale, è esercitata dai giudici di pace, dal tribunale; dalle corti di assise di 1 grado e di appello; dalla corte di cassazione; ed inoltre dai tribunali militari, dalle camere in seduta comune in sede di promovimento delle accuse nei confronti del presidente della repubblica e della corte costituzionale nei giudizi sulle accuse promosse nei confronti del presidente della repubblica; 3) La giurisdizione amministrativa è esercitata dal consiglio di stato; dalla corte dei conti (con anche giurisdizione contabile); dai TAR; dal tribunale superiore delle acque pubbliche ; da Consiglio di giustizia amministrativa in Sicilia; dal tribunale regionale di giustizia amministrativa per la regione Trentino alto adige,; 26
4) La giurisdizione costituzionale è esercitata dalla corte costituzionale in sede di giudizio di legittimità costituzionale delle leggi o atti aventi forza di legge, sui conflitti di attribuzione e sulla ammissibilità dei referendum abrogativi. Vi sono le giurisdizioni in materia tributarie, delle acque pubbliche, e la giurisdizione delle camere per la convalida delle elezioni. Si rende necessaria la ripartizione delle giurisdizioni, al fine di evitare indebita ingerenza. Al giudice ordinario si ricorre per la tutela dei diritti soggettivi. Al giudice amministrativo si ricorre per la tutela degli interessi legittimi. Anche questa distinzione appare superata. Infatti, mentre si espande la competenza del consiglio di stato e dei TAR su materie anche di lesioni di diritti soggettivi, con la giurisdizione in materia di pubblici servizi, urbanistica e di edilizia, con la competenza del risarcimento del danno ingiusto. (d. lgv. 80/98). Al giudice ordinario si è data competenza, ( d. Leg.vo 80/98, ) su controversie attinenti il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici. Ai TAR ed al consiglio di stato si è data competenza sulla giurisdizione di merito, cioè sulla opportunità convenienza utilità ed equità degli atti pubblici. Per la giurisdizione della corte dei conti (una species della responsabilità contrattuale) ed il tribunale superiore delle acque pubbliche (controversie di interessi soggettivi) la giurisdizione per questi aspetti può essere riconducibile a quella civile. In ultimo è stata data la possibilità di tutelare gli interessi diffusi. 5. Le giurisdizioni non statali. A norma dell’art. 806 cod. proc. civ. le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte mediante una sentenza (lodo arbitrale) che deve essere dichiarata esecutiva dal tribunale. Gli arbitri sono dei privati nominati dalle stesse parti. Si segnala la tendenza a tali arbitrati promossi soprattutto per ingenti somme patrimoniali per la speditezza della sentenza, segnalando la crisi del sistema giudiziario. L’art. 34 comma 4 concordato tra santa sede e stato italiano stabilisce che nel caso di nullità o di dispensa dal matrimonio competente è il tribunale ecclesiastico. Con sentenza della cassazione n. 1824/93, si è ritenuta superata la giurisdizione dei tribunali ecclesiastico in quanto il nuovo concordato dell’ 84 ha di fatto abrogato implicitamente tale articolo. Il nuovo accordo dell’84 ha di fatto stabilito che le sentenze dei tribunali ecclesiastici devono essere dichiarate efficaci dalle corti di appello. Ad esse spetta di accertare: che il giudice ecclesiastico era il giudice competente a conoscere la causa in quanto ritrattava di matrimonio celebrato in conformità dello stesso; se le parti hanno avuto il diritto di agire e di resistere in giudizio; che ricorrano le altre condizioni richieste dalla legislazione italiana. Alle corti d’appello è precluso il riesame di merito della causa. Perplessità sorgono in contrasto agli artt. 24 e 25 cost. sulla giustizia sportiva. In essa tutti gli iscritti alle federazioni devono devolvere le controversie in ordine al carattere tecnico, disciplinare ed economico, e comunque attinenti alle discipline sportive con l’espulsione dalla federazione sportiva se non osservi tale giurisdizione. Vi sono poi le giurisdizioni internazionali alla quale uno stato può ricorrere quale membro della comunità internazionale o un cittadino (es. alla corte di giustizia europea dei diritti dell’uomo). La corte internazionale di giustizia, organo dell’Onu con sede all’Aja giudica su controversie tra stati per : l’interpretazione di un trattato; su fatti che costituirebbero la violino i diritti internazionali; ecc.La corte di giustizia della comunità europea con sede a Lussemburgo creata con i trattati cee giudica su inadempienze dei trattati degli stati membri. 6. L’autonomia e l’indipendenza della magistratura ordinaria. La costituzione ha assicurato ai magistrati l’autonomia e l’indipendenza da altri poteri dello stato, affinché esercitassero una effettiva garanzia per i cittadini. L’autonomia si realizza: Con l’istituzione del Consiglio Superiore della Magistratura cui spetta in via esclusiva di deliberare sullo stato giuridico del personale; sui trasferimenti; sui procedimenti disciplinari, sulle assunzioni sulle promozioni ecc. Con questo organo la magistratura si da un autogoverno. Forma di autogoverno che non è piena (sentt. Corte cost. 168/63; 44/68; 4/86; 379/92): Altre attribuzioni del CSM sono: Nominare e revocare i giudici di pace, nonché i componenti estranei alla magistratura delle sezioni speciali ; designano la nomina a magistrato di cassazione, per meriti insigni, di professori ordinari universitari in materie giuridiche e di avvocati con 15 anni di professione ed iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori; nomina della commissione per i concorsi a magistrato. Il consiglio può fare proposte al ministro di giustizia per modifiche circoscrizionali giudiziarie; sull’organizzazione e il funzionamento dei servizi della magistratura. Al ministro per la giustizia restano residue competenze: Può chiedere i provvedimenti inerenti lo stato giuridico dei magistrati; può chiedere informazioni sul funzionamento della giustizia; esercita le attribuzioni demandate dalla legge sull’ordinamento giudiziario; ha facoltà di promuovere l’azione disciplinare. Tale facoltà è data anche al procuratore generale della cassazione che la esercita entro 1 anno dalla conoscenza dei fatti; le proposte delle nomine agli uffici direttivi deve essere formulata di concerto tra il csm ed il ministro della giustizia. 27
Il CSM a norma dell’art. 104 cost. è presieduto dal presidente della repubblica, e ne fanno parte di diritto il 1 presidente ed il procuratore generale della corte di cassazione . Il CSM è composto ai sensi della legge 44/2002 da 27 membri di cui eletti in unico collegio nazionale 16 componenti la magistratura divisi tra 2 magistrati della suprema corte di cassazione; 4 magistrati che esercitano funzioni di Pubblico ministero; 10 magistrati giudicanti. All’elezione partecipano tutti i magistrati ,con voto personale, diretto e segreto, che non siano sospesi. Gli uditori sono esclusi se non hanno al momento del voto la funzione giudiziaria. Vengono eletti i magistrati che hanno riportato più voti; se con pari voti, il più anziano in ruolo, se pari il più anziano in età. L’elezione dei componenti del parlamento degli 8 componenti avviene in seduta comune a scrutinio segreto, con la maggioranza dei 3/5 dell’assemblea. Per gli scrutini successivi al secondo basta la maggioranza dei 3/5 dei votanti. La costituzione ha voluto che il vice presidente del csm sia eletto dalla componente del parlamento. Questo a significare il raccordo tra le forze del parlamento e quelle della magistratura. La carica di presidente del csm è stata affidata anche nella nuova riforma al presidente della repubblica a conferma del prestigio e dell’imparzialità della carica. I membri eletti nel csm sono incompatibili con la carica di parlamentare, di componente la corte costituzionale , ecc. I componenti del csm non sono punibili per le opinioni espresse. Questo anche per la garanzia della funzione (sent. 148/93 corte cost.). Sulla sua natura di organo costituzionale appaiono dubbi soprattutto sul fatto che i provvedimenti emanati possono essere impugnati alle sezioni unite della cassazione. Questo fa si che non possa essere organo costituzionale in quanto le decisioni degli organi costituzionali non possono essere appellate. La natura di organo costituzionale deriva dall’art. 105 cost.. Esso è un organo costituzionale in quanto organo indefettibile del nostro sistema, cioè mancando esso le garanzie di indipendenza che la cost. ha voluto dare ai magistrati mancherebbero. L’autonomia della magistratura si evincono anche dall’art. 101 cost; 107 comma 3 i magistrati non sono gerarchicamente subordinati. Disciplina particolare ha il pubblico ministero. A norma dell’art. 107 comma 4 cost. Il PM esercita le sue funzioni non più sotto la direzione del ministro ma sotto la sua vigilanza. Essendo rimasto il principio dell’unità ed indivisibilità del PM, all’interno di ogni ufficio vi è il capo dell’ufficio che esercita un potere gerarchico. Avoca a se le indagini, le conferisce a questo o quel pm, esercita le funzioni assegnate all’ufficio. Ciò fa dubitare della natura giuridica fra gli organi giurisdizionali. Altra garanzia è che i magistrati sono inamovibili, art. 107 , se non con il loro consenso e con quello del CSM. Tale consenso non è richiesto se si deve procedere a rimozione per incompatibilità d’ufficio. In magistratura si entra per concorso. Questo per assicurare i migliori a sottraggono gli stessi magistrati ad influenze di terzi, soprattutto se eletti. La legge 374/91 ha stabilito che i giudici di pace siano nominati dal presidente della repubblica. A norma dell’art. 109 cost. l’autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria. Ciò fa si che nelle la magistratura abbia alle proprie dipendenze la pubblica sicurezza adibita alla repressione dei reati. 7. Altre disposizioni costituzionali relative alla funzione giurisdizionale. Altre disposizioni sono contenute sia nel titolo I (rapporti civili), nella parte I (diritti e doveri dei cittadini), della costituzione. L’art. 111 dispone che tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati, e che contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciate dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali è sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge. Si può derogare solo per le sentenze militari in tempo di guerra. L’art. 112 dice che il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale. L’art. 101 dice che la giustizia è amministrata in nome del popolo. Le disposizioni del titolo I l’art. 24 dice tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado di processo. Sono assicurati ai non abbienti con apposito istituto i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. L’art. 25 nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. L’art. 26 l’estradizione del cittadino può essere consentita soltanto ove sia espressamente prevista dalle convenzioni internazionali. L’art. 27 la responsabilità penale è personale. Tra queste disposizioni meritano attenzione: 1) il ricorso in cassazione per violazione di legge contro le sentenze i provvedimenti sulle libertà personali. E’ una ulteriore garanzia per l’imputato che ritenga i provvedimenti contra legem. Ecco il motivo dei provvedimenti motivati art. 111 comma 1 cost. 2) L’estradizione consiste nel consegnare un cittadino ad un altro paese. Questo avviene per trattato internazionale tra gli stati. Attualmente è in vigore la convenzione di Parigi del 57 entrata in vigore in Italia nel 63 con ratifica. Essa chiarisce che non si può consegnare un cittadino per reati politici. Il fatto di conoscere quali siano i reati politici mette in difficoltà l’ordinamento. E’ comunque previsto anche nell’art. 10 cost. che non si possano consegnare cittadini per reati politici o , con eccezione prevista dalla legge cost. n. 1/67 per reati di genocidio. In nessun caso si può consegnare il cittadino ai paesi ove vige la pena capitale. 3) Al carattere personale della responsabilità penale, in base al quale nessuno può essere ritenuto responsabile penalmente se non per un fatto commissivo od omissivo a lui direttamente imputabile. 28
4) La presunzione di non colpevolezza. L’imputato non è colpevole sino alla condanna definitiva. La norma costituzionale posta a tutela della persona umana , presenta aspetti pratici di notevole rilievo per la custodia cautelare alla quale sono fissati limiti la cui durata è stata commisurata alla natura del delitto. 5) Alla funzione della pena che non possono esistere trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione. L’art. 111 cost. è stato modificato dalla legge cost. 2/99 che ha introdotto il giusto processo, consistente nella garanzia del contraddittorio tra le parti in parità davanti ad un giudice terzo. 8. LA responsabilità dei giudici. La responsabilità penale dei giudici è prevista dagli artt. 238 e 357 codice pen. Il primo punisce il giudice o il funzionario p.m. per omissioni, rifiuto o ritardo di un atto del suo ufficio quando concorrono le condizioni richieste per esercitare contro di essi l’azione civile; il secondo ricomprende i giudici pubblici ufficiali. La responsabilità civile è prevista dalla legge 117/88. stabilisce che chi ha subito danno ingiusto per effetto di un provvedimento posto in essere dal magistrato può agire contro lo stato per ottenere il risarcimento del danno. Lo stato entro 1 anno effettua rivalsa nei confronti del magistrato, con una somma pari ad 1/3 dello stipendio annuale. L’azione disciplinare può essere proposta dal ministro di grazia o dal procuratore generale della cassazione ed è fatta valere dalla sezione disciplinare del csm quando manchino ai loro doveri o tengano comportamento da renderli immeritevoli della fiducia della funzione. Problemi sorgono per la responsabilità politica essendo il magistrato non condannabile politicamente in quanto non vi è un organo che possa far valere tale atto. 9. Il problema della politicità del giudice. La funzione giudiziale non entra a comporre alcune delle frasi in cui si articola l’indirizzo politico. La produzione dell’effetto della legge dipende dall’interpretazione che il giudice dà, essendo lo stesso immerso nel sociale in cui vive ed opera, allora diventa il giudice stesso operatore politico. Non esiste dunque un indirizzo politico dei giudici ma esistono i giudici quali operatori politici perché chiamati ad incidere sulla realtà sociale. Il giudice deve esser libero da ogni influenza e suggestione che opossa pervenire da altri organi in particolare dal potere esecutivo (sent. 128/74 corte cost.). Il giudice deve essere soggetto alla sola legge. V IL PRESIDENTE DELLA REPUBBBLICA. 1. L’elezione e la durata del mandato. A norma dell’art. 83 cost. il presidente della repubblica è eletto dal parlamento in seduta comune, integrato da 3 componenti delle regioni ed 1 dalla valle d’aosta per assicurare la rappresentatività delle minoranze . L’elezione ha luogo a scrutinio segreto ed a maggioranza dei 2/3 dell’assemblea. Solo dopo la 3 elezione si passa alla maggioranza assoluta. La nostra cost. ha adottato per l’elezione del presidente della repubblica una forma di 2 grado. Il corpo elettorale elegge i parlamentari e questi eleggono il presidente. In america avviene la stessa cosa. In Francia è un pò diverso si parla di semio presidenzialismo perché il presidente è eletto dal popolo. In svizzera si eleggono due organi l’assemblea ei i membri del consiglio nazionale. In germania il bundestag elegge il cancelliere. E così via Il presidente della repubblica italiano è espressione dell’intera assemblea per questo si è dovuto avere la maggioranza dei 2/3 dell’assemblea. Per essere eletti presidente della repubblica si deve essere cittadini italiani, aver compiuto 50 anni, e godere dei diritti civili e politici. Sono esclusi da questa carica i membri di casa savoia che non possono essere eletti ne ricoprire cariche pubbliche disp XIII trans. e finale. Dura In carica 7 anni ed il suo mandato inizia dal giorno in cui presta giuramento di fedeltà alla repubblica alle camere. Da quel momento entra nell’esercizio delle sue funzioni. Il lungo mandato trova spiegazione perché non essendo organo politico ma moderatore non si rende necessario il suo rinnovo prima. Anzi con tale periodo essendo eletto dalle camere in un determinato periodo e restando in carica anche con nuove camere fa si che non sia vincolato ad alcun partito politico. Il presidente della repubblica può essere rieletto ma ciò non avviene per evitare che un lungo mandato irrigidisca il suo potere. La convocazione per l’elezione del presidente della repubblica viene indetta dal presidente della camera 30 giorni prima della scadenza del mandato e se le camere sono sciolte entro 15 giorni dalle elezione delle nuove camere. I poteri del presidente sono prorogati (art. 85 cost.). 2. Le incompatibilità; la cessazione dall’ufficio; la supplenza. A norma dell’art. 84 comma 2 cost. L’ufficio di presidenza della repubblica è incompatibile con qualsiasi altra carica. Ola cessazione dall’ufficio può avvenire: per scadenza del settennio; per impedimento personale(nel caso 29
sia impossibilitato ad esercitare la funzione) ; per morte o dimissioni;per decadenza dalla carica ( mancanza dello status di cittadino; mancanza dei godimenti politici). In caso di cessazione anticipata il presidente della camera indice nuove elezioni entro 15 giorni o nel tempo necessario se si sono sciolte le camere. Quando il presidente sia permanentemente o temporaneamente assente, il presidente del senato assume le funzioni di presidente della repubblica (supplenza), si pensi ad una malattia grave o alla visita all’estero per lungo periodo. Quando il presidente della repubblica è all’estero, appositi corrieri con navi o aerei militari assicurano che gli atti siano firmati nelle ambasciate italiane all’estero. La Dottrina ha elevato una serie di polemiche su tale caso in quanto il presidente deve essere a conoscenza dei fatti che producono gli atti restando in Roma. Il supplente del presidente acquista la carica senza dover fare alcun giuramento o di alcuna investitura I poteri del supplente sono quelli del capo dello stato. Correttezza costituzionale impone che il supplente si astenga da effettuare atti che turbino l’equilibrio dei rapporti fra organi costituzionali es. sciogliere le camere. 3. Irresponsabilità del presidente della repubblica e suoi limiti. In particolare: la controfirma ministeriale. Bisogna distinguere la responsabilità politica da quella giuridica (civile e penale). Il presidente della repubblica non è responsabile politicamente. Gli atti prodotti non sono validi se non controfirmati dal ministro proponente e se sono atti legislativi anche dal presidente del consiglio (art. 89 cost. ). Ciò fa si che la responsabilità politica decada sui ministri e sul presidente del consiglio. Diversamente per la responsabilità giuridica (civile e penale). Il presidente della repubblica per gli atti commessi dalla sua persona, come privato cittadino, è responsabile per gli atti o i fatti commessi. Egli risponde come un qualunque cittadino, ed in materia penale solo dopo la scadenza del mandato. E’ affidata a lui la possibilità di dimettersi. Risponde invece ai sensi dell’art. 90 cost. per alto tradimento ed attentato alla costituzione. Ora non essendoci nel codice penale alcun articolo su tali reati, non si applica l’art. 25 cost. nel quale nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. E’ questa una rottura della costituzione. A norma dell’art. 25 legge cost. 1/53, la corte cost. nel pronunciare sentenza di condanna determina la sanzione penale nei limiti del massimo della pena ancorché le sanzioni costituzionali civili ed amministrative. Spetta al parlamento in seduta comune mettere sotto accusa a maggioranza assoluta dei suoi membri il presidente della repubblica. 4. L’assegno e la dotazione. La legge ha assegnato al presidente la rendita di 200 milioni annue da corrispondere in 12 mensilità, oltre che la dotazione patrimoniale dei beni indisponibili destinati alla residenze e agli uffici del presidente, palazzo quirinale, le tenute di castelporziano e capocotto ed altri immobili, oltre che 2.500 milioni per la lista civile di cui godeva il re, per le spese di rappresentanza. 5. Le attribuzioni Il presidente della repubblica è al di fuori dei 3 poteri fondamentali dello stato. La dottrina gli ha identificato un potere autonomo potere presidenziale. Molti dei poteri gli vengono dall’art. 87 ma anche da altri articolo della cost. Egli , in relazione al: 1) potere legislativo ed alla relativa funzione, a) indice le elezioni delle camere e ne fissa la prima riunione (art.87) e può convocare in via straordinaria ciascuna camera (art. 62); b) può inviare messaggi alle camere (art. 87); c) autorizza con suo decreto la presentazione alle camere dei disegni di legge di iniziativa governativa (art. 87); d) può, prima di promulgare una legge, chiedere con messaggio motivato alle camere una nuova deliberazione(art. 74); e) può nominare 5 senatori a vita (art. 59); f) può sciogliere le camere, sentiti i loro presidenti, o una sola di esse (art. 88); g) promulga le leggi ed emana i decreti aventi valore di legge e i regolamenti (art. 87); h) indice referendum abrogativo ed il referendum costituzionale (art. 87); 2) in relazione al potere esecutivo ed alla funzione amministrativa: a) nomina il presidente del consiglio dei ministri e su proposta di questi i ministri (art.. 92), nomina altresì i commissari straordinari del governo ed i sottosegretari ; b) nomina, nei casi indicati dalla legge, i funzionari dello stato (di regola di grado più elevato) (art. 87); c) accredita e riceve i rappresentanti diplomatici (art. 87); 30
d) ratifica i trattati internazionali, previa, quando occorre l’autorizzazione delle camere (art. 87); e) ha il comando delle forze armate e preside il consiglio supremo di difesa (art. 87); f) dichiara lo stato di guerra deliberato dalla camere (art. 87); g) conferisce le onorificenze della repubblica (art. 87); h) ha una serie di competenze in ordine alle funzioni amministrative del potere esecutivo;: così ad esempio decide (udito il parere del consiglio di stato) sui ricorsi straordinari a lui rivolti contro agli atti amministrativi illegittimi; rimuove i sindaci; scioglier i consigli regionali ecc. 3) In relazione al potere giudiziario ed alla relativa funzione: a) presiede il CSM,(art. 87) ed emana i decreti relativi allo stato giuridico dei magistrati; b) concede la grazia e commuta le pene (art. 87) Spetta al presidente della repubblica nominare 5 componenti della corte costituzionale (art. 139), e 5 senatori a vita (art. 59). 6. I messaggi ed il potere di esternazione. I messaggi del presidente della repubblica sono normati dagli artt. 74 e 87, comma 2 cost. Il primo è quando il presidente rinvia alle camere una legge e richiede una nuova deliberazione. L’art. 87 comma 2 cost. dispone che il presidente della repubblica può inviare messaggi alle camere. E’ escluso che il capo dello stato porti il messaggio personalmente perché la presenza fisica come avveniva per la corona, potrebbe alterare gli equilibri istituzionali. (Rescigno). Con tale messaggio, controfirmato da un ministro o dal presidente del consiglio per la validità, il presidente della repubblica si fa portatore di interessi nazionali per ravvisare la grave necessità di taluni problemi. Essendo il messaggio di grande portata sarebbe auspicabile la mancata esternazione in altre forme che in quella del messaggio stesso. Per tale motivo sarebbe opportuno che incontrasse dei limiti all’esternazioni. Si dovrebbe evitare che il presidente della repubblica esterni il proprio pensiero se non nel messaggio alle camere; secondo perché rappresenta l’unità nazionale. Egli potrebbe intervenire con messaggi atipici con estrema prudenza al fine di evitare che tale messaggio abbia o possa avere riflessi politici. Non essendo il presidente uno spettatore muto, i suoi poteri gli attribuiscono ampie funzioni, mettendo al risalto la sua forza politica. Dunque il presidente può e deve manifestare il suo pensiero nelle forme e nei limiti della costituzione. 6. Lo scioglimento delle camere. Lo scioglimento delle camere può esser determinato dal contrasto fra parlamento e governo a seguito di mozione di sfiducia da parte delle camere (scioglimento successivo), per chiari ed inequivocabili segni che le camere non rispecchino la volontà popolare (dopo una elezione a livello nazionale), dalla incapacità delle camere di esprimere una maggioranza di governo, da una crisi di governo che la maggiorparte dei partiti ritengano di risolvere con la consultazione elettorale (scioglimento anticipato o preventivo). Nel caso in cui il governo venga battuto da mozione di sfiducia delle camere, il presidente della repubblica può o rinviare un nuovo governo alle camere; o lo stesso dimissionario, o scioglie le camere successivamente non avendo potuto trovare soluzione alla crisi (scioglimento successivo) ed affida al corpo elettorale la soluzione. Nel caso di scioglimento anticipato delle camere, il presidente deve motivare tale scioglimento, da ragioni obiettive e deve tendere a ristabilire il corretto funzionamento del meccanismo costituzionale inceppato dalla frattura che si determina tra le camere ed il corpo elettorale. All’infuori di tale situazione lo scioglimento può esserci solo dall’opportunità di far risolvere problemi gravi a camere neo elette. Prima di sciogliere le camere il presidente della repubblica sente i presidenti delle camere(art. 88). Tale atto è obbligatorio ma non vincolante in quanto per la posizione che occupano i presidenti delle camere, sanno quale è la tendenza manifestata nelle camere. Il presidente della repubblica non può sciogliere le camere nell’ultimo semestre a meno che sia anche l’ultimo semestre delle camere. (art. 88 comma 2 come modificato dalla legge cost. n. 1 /91). Si è ritenuto che tale impedimento esista per il fatto che volendo essere rieletto il presidente adoperi il suo potere per sciogliere le camere e confidare nella possibilità di essere rieletto dalle nuove camere. Altri sostengono (Mortati, Reposo) che il presidente sia depotenziato di rappresentatività , nell’ultimo semestre, da apparire meno idoneo alle valutazioni di scioglimento. 7. Classificazione degli atti presidenziali. Gli atti presidenziali si distinguono in 3 categorie: Atti formalmente presidenziali e sostanzialmente governativi; atti formalmente e sostanzialmente presidenziali; atti complessi (voluti dal presidente e dal governo). 1) Atti formalmente presidenziali e sostanzialmente governativi. Appartengono a questi atti le nomine di alti funzionari; i decreti legge, decreti legislativi; la nomina dei ministri; l’autorizzazione a presentare un disegno di legge alle camere. In questi atti il presidente può esercitare solo controllo di legittimità, ma se il governo insiste il presidente deve firmare. 2) atti formalmente e sostanzialmente presidenziali. Appartengono a questa categoria i 5 senatori a vita; i 5 componenti della corte cost.; la nomina di 8 esperti nel CNEL; il rinvio al parlamenti di una legge; la 31
promulgazione di una legge; i messaggi. In tali atti la discrezionalità del presidente è autonoma. Il governo esercita solo la funzione di controllo dio legittimità dell’atto 3) atti complessi. Appartengono a tale categoria la nomina del presidente del consiglio<, lo scioglimento delle camere, la concessione di grazia che richiede l’accordo tra presidente e ministro di giustizia. Per lo scioglimento delle camere anticipate il presidente non potrebbe di sua iniziativa rompere il rapporti di fiducia tra parlamento e governo,senza provocare gravi ripercussioni ad es. nella non controfirma del presidente del consiglio. 8. La posizione giuridica. Il potere del presidente della repubblica è potere neutro. Potere che non entra nel gioco politico, è posto al di sopra. Egli nel ruolo che gli hanno dato i costituenti identifica l’unità nazionale e en è il simbolo. Tuttavia, egli non è il maestro del cerimoniere (Riuni) ma esercita una concreta influenza sul corretto svolgimento delle attività costituzionali. Il presidente della repubblica nell’esercizio delle sue funzioni vigila sul funzionamento della costituzione ed interviene nel momento in cui le regole non vengono rispettate. Esposito dice che il capo dello stato è un uomo che ha le sue idee, le sue passioni, le sue opinioni. Il potere del presidente della repubblica deve essere esercitato come uomo non di parte, ma garante della costituzione e dell’unità nazionale. E’ bene dunque che al presidente della repubblica gli si diano poteri limitati che sono quelli della costituzione. I presidenti della repubblica ai sensi dell’art. 59 diventano senatori a vita. Ed una convenzione costituzionale affida ad essi il ruolo di consigliertimper la scelta del presidente del consiglio.
VI LA CORTE COSTITUZIONALE. Le costituzioni rigide prevedono alcuni strumenti per controllare la legittimità costituzionali delle leggi al fine di togliere efficacia a quelle leggi in contrasto con essa. La nostra costituzione ha creato un organo che è la corte costituzionale (art. 137). Essa giudica la legittimità delle leggi; i conflitti tra i poteri dello stato; sulla ammissibilità di referendum abrogativi, sulle accuse promosse al capo dello stato (integrata da 16 membri aggregati ). 1. la composizione ed il funzionamento. La corte cost. è composta a seconda che si decida sulla incostituzionalità di leggi o atti avente forza di legge, sui conflitti di attribuzione dei poteri e sull’ammissibilità dei referendum abrogativi o sul giudizio di accusa mosso nei confronti del capo dello stato. Nei primi 3 casi, la corte è costituita da 15 membri nominati per 1/3 dal parlamento in seduta comune; per 1/3 dal presidente della repubblica; per 1/3 dalle supreme corti ordinarie ed amministrative. La legge 87/53 e la legge cost. 2/67 hanno disposto: 1) che i giudici nominati dalle supreme corti siano così suddivisi: 3 da magistrati della corte di cassazione; 1 dal consiglio di stato 1 dalla corte dei conti; 2) i giudici nominati dal parlamento devono essere votati a scrutinio segreto ed avere la maggioranza dei 2/3 del parlamento per il 1 e 2 scrutinio. Dal 3 basta la maggioranza 3/5. 3) I giudici nominati dal presidente della repubblica sono scelti da questi con decreto controfirmato dal presidente del consiglio. Tale decreto ha la forma e la sostanza dell’atto del presidente della repubblica. I giudici sono scelti tra: a) i magistrati anche a riposo delle giurisdizioni superiori ordinarie o amministrative; b)i professori ordinari universitari in materie giuridiche; c) gli avvocati con 20 anni di esercizio professionale. Nei giudizi di accusa del presidente della repubblica, al numero dei componenti la corte si aggiungono 16 membri sorteggiati dall’elenco compilato mediante elezione, con le stesse procedure dei componenti la corte ed aggiornato ogni 9 anni (art. 135, comma 7 ). I giudici ordinari della corte sono nominati per 9 anni decorrenti dal giorno del giuramento (art. 135) nelle mani del presidente della repubblica dinanzi alla presenza dei presidenti delle camere , e non sono immediatamente rieleggibili. A norma della legge 20/62 i giudici ordinari ed aggregati che costituiscono il collegio giudicante continuano a farne parte sino all’esaurimento del giudizio, anche se sia sopravvenuta la scadenza del nuovo incarico. Vi è una sorta di proroga nei giudizi penali. Le udienze delle corti sono pubbliche a meno che il presidente per ragioni di stato o di moralità ecc. può disporne la segretezza (art. 15 legge 87/53). La corte funziona con l’intervento di 11 giudici. Le deliberazioni in camera di 32
consiglio avviene dai giudici presenti a tutte le udienze, e vengono prese a maggioranza assoluta dei votanti. Nel caso di parità di voto prevale quello del presidente. Nei giudizi sulle accuse il collegio deve essere composto da 21 membri con la maggioranza dei membri aggregati. In caso di parità di voto prevale l’opinione più favorevole all’accusato. La corte può chiedere, in deroga a leggi , l’audizione di testimoni o il richiamo di atti e documenti. 2. Lo status di giudice costituzionale. L’ufficio di giudice costituzionale è incompatibile con la carica di parlamentare, di consigliere regionale; con l’esercizio della professione di avvocato, o con ogni carica ed ufficio indicati dalla legge (art. 135 comma 5). Non possono assumere o conservare altri ufficio impieghi, non possono avere funzioni di amministratori in società che abbiano fine di lucro; se sono magistrati in servizio o professori non possono continuare l’esercizio delle loro funzioni; non possono fare attività politica da quando assumono la carica di giudice cost., se iscritti mantengono l’iscrizione ma non possono partecipare attivamente. I giudici cost. hanno una serie di garanzie di indipendenza: 1) non possono essere rimossi dal loro ufficio se non per decisione della corte stessa per malattia o incapacità fisica, a maggioranza dei 2/3 dei componenti; 2) finché durano in carica godono delle guarentigie dell’art. 68 comma 2 cost. per i membri delle camere ivi anche a giudizio penale, se non dopo autorizzazione della corte stessa; 3) non sono sindacabili per i giudizi ed i voti espressi nell’esercizio delle funzioni; 4)spetta alla corte accertare la sussistenza dei requisiti dei propri componenti e dei giudici aggregati eletti dal parlamento (art 135 ult. Comma); 5) i giudici ordinari hanno una retribuzione mensile non inferiore a quello del più alto magistrato della giurisdizione ordinaria ed è determinata dalla legge. 3. Il presidente della corte costituzionale. Una particolare posizione assume quella di presidente della corte. Egli è eletto dalla corte a maggioranza assoluta. Se nessuno riporti maggioranza, si procede ad una nuova votazione e dopo questa si va al ballottaggio tra i due più votati. Viene eletto chi ha riportato più voti. In caso di parità è eletto il più anziano in carica ed in mancanza il più anziano in età. A norma dell’art. 135 comma 4 cost. il presidente eletto rimane in carica per 3 anni ed è rieleggibile fermo restando la validità del mandato. Il presidente rappresenta la corte , la convoca , preside le sedute, sovrintende alle attività delle commissioni ed esercita gli altri poteri che gli vengono dalla legge e dai regolamenti. Egli: Nomina nei giudizi di legittimità un giudice per l’istruzione e la relazione e convoca la corte entro 20 giorni per la discussione;può con provvedimento motivato dimezzare i termini dei provvedimenti; fissa con decreto il giorno delle udienze pubbliche e convoca la corte se nessuno si costituisce, può convocare la corte in consiglio; regola la discussione e può determinare i punti sulla quale si deve svolgere; nelle deliberazioni vota per ultimo perché il suo voto è prevalente. Nei giudizi di accusa in caso di voto in parità prevale quello più favorevole all’imputato. Il presidente si configura come una preminenza sulla corte stessa pur nella piena applicazione del principio di collegialità. Sezione I I GIUDIZI SULLA LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALI DELLE LEGGI E DEGLI ATTI AVENTI FORZA DI LEGGE. 4. I vizi di legittimità costituzionale delle leggi. Si distinguono in vizi formali e vizi materiali. Sono vizi formali quelli inerente la procedura della legge. Ad es. l’art. 72 comma 1 dispone che ogni disegno di legge, presentato ad una camera è, secondo le norme del suo regolamento, esaminato da una commissione e poi dalla camera stessa, che l’approva articolo per articolo e con votazione finale. Qualora la camera approvasse la legge senza farla passare in commissione vi sarebbe un vizio formale. La corte con proprie sentenze ha stabilito che è competente a giudicare sulla legittimità formale della legge che risulti viziata per violazione di norme costituzionali sul procedimento. Sono vizi materiali quando la legge ordinaria od un atto avente forza di legge sia in contrasto con la costituzione, o quando l’organo che ha emanato la legge non sia competente. Es. del 1 caso quando con legge ordinaria si autorizzi la limitazione della libertà di corrispondenza senza richiedere l’autorizzazione preventiva dell’autorità giudiziaria , in contrasto con l’art. 15 cost. es. del 2 caso si ha quando la regione emana leggi di competenza dello stato, con incompetenza a legiferare. Lo stato può impugnare le leggi emanate dai consigli della provincia di trento e bolzano per violazione della costituzione, dello statuto regionale o del principio di parità fra gruppi linguistici. La giurisprudenza della corte ha individuato alcuni criteri che individuano l’eccesso di potere legislativo. Essi sono: 33
1) l’assoluta illogicità incoerenza od arbitrarietà della motivazione della legge o della palese contraddittorietà rispetto ai presupposti; 2) l’irragionevolezza delle statuizioni legislative rispetto alla realizzazione concrete del fine; 3) l’incongruenza fra mezzi e fini che la legge intende conseguire. I suddetti criteri possono ricondursi nei vizi di eccesso di potere quale vizio attinente alla legittimità dell’atto. Si può pertanto dire che i vizi formali sono riconducibili al procedimento della formazione della legge; i vizi materiali si riconducono: o al contenuto dell’atto cioè alle norme in quanto contrastanti con le norme costituzionali; o al soggetto che ha emanato l’atto legislativo al di fuori della sfera di competenza ad esso riservata dalla costituzione; o all’esercizio del potere legislativo per un fine diverso da quello assegnatogli dalla costituzione o in modo non conducente al conseguimento del fine o non rispondente al criterio della ragionevolezza (eccesso di potere). Anche le leggi cost. possono essere sottoposte al controllo della corte per vizi formali o materiali. L’illegittimità della legge può avvenire con 2 procedimenti: o per via d’eccezione ( o incidentale) o per via d’azione (per impugnativa diretta) questo è prerogativa dello stato per impugnare leggi delle regioni o provinciali. 5. gli atti soggetti al sindacato di legittimità costituzionale. L’art. 134 dispone che la corte giudica sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, dello stato e delle regioni. Secondo una interpretazione restrittiva la corte giudica sulle leggi; sugli atti avente forza di legge. Sono esclusi gli atti amministrativi, i regolamenti anche se riconducibili a fonte primaria. Questa scelta del costituente ha escluso il giudizio su altri atti. In altre democrazie ad es. in francia esiste il controllo preventivo dei regolamenti, in austria vi è il sindacato di costituzionalità sui regolamenti regionali o federali, in germania per ogni atto d’imperio anche le sentenze lesivo di un diritto del cittadino; ecc. L’interpretazione restrittiva è prevalsa a quella estensiva (Mortati) che vedeva anche i regolamenti se derogando alla legge ne acquisissero la stessa efficacia. L’illegittimità di un regolamento può essere fatta valere anche in via incidentale per violazione di costituzione o in via amministrativa dinanzi ai TAR. Sono esclusi dal giudizio della corte le leggi europee, chè sebbene siano atti aventi forza di legge essi non sono atti aventi forza di legge dello stato. La corte dunque giudica: - sulle leggi ordinarie dello stato e delle regioni (art. 134 comm 1 cost.) e delle province autonome di trento e bolzano (art. 97 st. trentino alto adige); - leggi costituzionale sotto il profilo formale e materiale se si accoglie la tesi dei limiti assoluti della revisione costituzionale (sent. 1146/88); - atti aventi forza di legge dello stato – decreti legge , decreti legislativi; dubbio sorgono sulla impugnabilità del decreto legge per la sua temporaneità (60 giorni per la conversione o la inefficacia ex tunc). Al riguardo vi è al manifesta inammissibilità del decreto legge che può essere fatto valere dalle regioni solo in via d’azioni motivando il danno che si viene ad avere nella regione. - L’illegittimità della reiterazione dei decreti legge appare a parere della corte come in contrasto con l’art. 77 cost. (sent. 360/96). - La sindacabilità dei decreti di attuazione degli statuti speciali, dei bandi militari quando le camere conferiscono i poteri necessari al governo in caso di guerra; - E’ da escludere il sindacato della corte sui referendum abrogativi, la competenza è dell’ufficio centrale per il referendum presso la corte di cassazione. 6. IL procedimento in via incidentale: a) la posizione della questione. La cost. art. 137 ha rinviato ad una legge costituzionale per le modalità del giudizio di legittimità. Essa stessa però ha previsto art. 127 condizioni forme e termini di proponibilità di tali giudizi quando si tratti di leggi regionali. La legge cost. 1/48 ha escluso il ricorso diretto dei soggetti che lamentano violazioni di diritti. Lo ha ammesso soltanto tra controversie di legittimità costituzionale fra stato e regioni. La legge 87/53 e le norme integrative attuate dalla corte nella seduta del 15-16/3/56, disciplinano tali giudizi. La legge cost. 1/48 dispone che i giudizi di legittimità costituzionale di una legge dello stato siano rilevate d’ufficio o di parte e non siano manifestamente infondate è rimessa alla corte. La legge 87/53 ha stabilito che nel corso del giudizio innanzi ad una autorità giurisdizionale : a) la parte con istanza, (ivi il P.M.) b) d’ufficio dall’autorità giurisdizionale innanzi alla quale verte il giudizio. Alla corte si può accedere tramite una autorità giurisdizionale e in occasione o nel corso di un giudizio. In altri paesi, come la spagna in austria ecc. il ricorso e diretto. La corte ha adottato una interpretazione estensiva sul significato di autorità giurisdizionale e giudizio. In esso si inserisce ogni autorità che eserciti una funzione qualificata come giurisdizionale, ammettendo la proponibilità della questione dinanzi alla Corte dei conti; al CSM; alla commissione di ricorsi in materia di brevetti; alle commissioni tributarie; alle sezioni di controllo della corte dei conti (che opera un controllo esterno rigorosamente neutrale e disinteressato); nel senso lato del termine giudizio: innanzi al giudice di sorveglianza per l’esecuzione 34
della pena; giudice istruttore in sede civile; al giudice per l’esecuzione immobiliare; Anche innanzi a se stessa può essere sollevata questione. Anche gli arbitri rituali, pur essendo estranei alla giurisdizione statale,possono sollevare questione. La questione di illegittimità costituzionale è sollevata con istanza indicando: 1) le disposizioni della legge o dell’atto avente forza di legge viziate da illegittimità costituzionale; 2) le disposizioni della costituzione o delle leggi costituzionali che si assumono violate (art. 23 commi 2 e 3 legge 87/53). Il vizio di legittimità si può rinvenire non in una legge ma in una norma interposta per violazione della legge delega o in una legge emanata dalla regione in violazione dell’art. 117 cost. ( la legge statale delinea i principi fondamentali). L’istanza respinta può essere riproposta in altri gradi di giudizio.
7. Segue: b) i poteri del giudice a quo. Stabilisce la legge cost. 1/48 che il giudice deve accertare che la questione non sia manifestamente infondata, e la legge 87/53 dispone che il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione dalla risoluzione della questione. L’istanza di questione di legittimità è una eccezione pregiudiziale che si ha quando chi si oppone alla pretesa oggetto del giudizio fa valere un fatto diverso da quello che ne sta a fondamento giuridico e sulla quale il giudice è tenuto a pronunciarsi. Il giudice innanzi alla quale è sollevata la questione nel pronunciarsi deve accertare : 1) che il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione (rilevanza della questione). In altri termini il giudice dovrà esaminare se la questione sia sollevata per una legge o atto avente forza di legge che incide sul procedimento o se sia una questione secondaria e non rilevante per il giudizio; 2) Ritenuta la rilevanza della questione il giudice dovrà accertare che essa sia manifestamente infondata. Al giudice non spetta accertare se vi sia o no illegittimità costituzionale,(perché si sostituirebbe al giudice costituzionale), deve accertare che la questione non sia manifestamente infondata. Se al giudice appare un dubbio o se l’infondatezza non appare manifesta, egli dovrà con atto motivato sospendere il giudizio (art. 23 comma 4, legge 87/53 ) e trasmettere gli atti alla corte costituzionale. Il giudice dovrà aver cura di notificare l’ordinanza con l’indicazioni delle norme ritenute incostituzionali e delle norme costituzionali violate, alla corte cost. alle camere , al presidente del consiglio dei ministri al presidente della giunta regionale (se legge regionale) al presidente del consiglio regionale interessato. Tale notifica viene fatta per portare a conoscenza delle parti la violazione delle norme cost. e prima che intervenga la corte se volessero modificare o abrogare la legge stessa. Il presidente della corte pubblicherà l’ordinanza nella gazzetta ufficiale o nel bollettino ufficiale della regione. Se il giudice a quo (introduttore del giudizio) respinge l’eccezione di illegittimità cost. deve motivare con ordinanza dar conto adeguatamente dei motivi che lo hanno portato a respingere l’istanza. 8. Segue: il giudizio innanzi alla corte costituzionale Entro 20 giorni dall’avvenuta notifica dell’ordinanza emessa dal giudice a quo, le parti possono esaminare gli atti e depositare deduzioni. I termini che vanno dall’ultima notifica e la pubblicazione nella gazzetta ufficiale non sono computati nel conteggio. Entro lo stesso termine può depositare deduzioni attraverso l’avvocatura dello stato il presidente del consiglio. Lo stesso può fare nel caso di legge regionale il presidente della giunta regionale con un avvocato libero professionista. Il presidente del consiglio e quello della giunta regionale non hanno interesse specifico, ma quello generale di mantenere l’ordinamento vigente. Essi possono presentare deduzioni , non sono obbligati ad intervenire. Anche le parti del giudizio a quo possono non presentarsi. In tal modo viene ad evidenziarsi il carattere della giurisdizione obiettiva del processo costituzionale e la funzione di garanzia costituzionale del processo stesso. E’ da notare che il processo va avanti anche se le parti hanno raggiunto transazione, o sia prescritto ecc. Trascorsi i 20 giorni il presidente della corte nomina un giudice istruttore per l’istruzione e la relazione e convoca entro 20 giorni la corte. Se non si è costituito alcuno la corte decide in camera di consiglio. La corte funziona con 11 giudici e deliberano in camera tutti i giudici che sono stati presenti alle udienze con la maggioranza assoluta dei votanti. L’opinione dissenziente non può essere resa pubblica. Nel caso di parità di voti il voto del presidente prevale. La corte giudica in via definitiva con sentenza. Tutti gli altri provvedimenti sono adottati con ordinanza. 9. Il procedimento in via d’azione (o principale). A norma dell’art. 127 comma 1 cost. come modificato dalla legge cost. 3/2001 il governo della repubblica quando ritenga che una legge regionale ecceda la competenza della regione può promuovere la questione di legittimità 35
cost. dinanzi alla corte entro 60 giorni dalla pubblicazione della legge medesima. Secondo il vecchio testo cost., le leggi approvate dal consiglio regione dovevano essere trasmesse al commissario del governo le quali le inviava al governo per il visto. Il governo poteva rimandare la legge alle regioni se vi riscontrava vizi e qualora avesse la regione approvato nuovamente la legge il governo la impugnava dinanzi alla corte per invasione di competenza e per i vizi costituzionali. A norma dell’art. 127 comma 2, cost. come modificato dalla legge cost. 3/2001, la regione quando ritenga che una legge o atto avente forza di legge dello stato o di altra regione leda i suoi interessi può adire alla corte entro 60 giorni dalla pubblicazione della legge. Prima della nuova legge cost. la regione poteva ricorrere in via principale, alla corte cost. entro 30 giorni per atti o leggi emanate dallo stato ed entro 60 giorni per quelle regionali, solo per invasione della sfera di competenza. Con la nuova norma cost. sia lo stato che la regione possono adire la corte in via d’azione successivamente alla pubblicazione. Per quanto riguarda la disparità di trattamento tra stato e regione si può pensare che in via d’azione possano ricorrere simmetricamente solo per l’invasione della sfera di competenza, mentre l’ambiguità del linguaggio (ecceda , leda, - art. 127) fa pensare che vi sia disparità tra stato e regione con la posizione di guardiano dello stato. Il nuovo sistema di via d’azione dovrebbe applicarsi alle regioni a statuto speciali e alle province autonome di trento e bolzano, in forza dell’art. 10 legge cost. 3/2001 sino all’adeguamento degli statuti, si applicano le norme della legge cost. 10. Le decisioni della corte costituzionale. A norma dell’art. 18 della legge 87/53, la corte giudica in via definitiva con sentenza. Le sentenze sono pronunciate in nome del popolo italiano e devono contenere oltre le indicazioni dei motivi di fatto e di diritto, anche il dispositivo, la data della decisione e la sottoscrizione del presidente e del giudice che le ha redatte. Essendo la corte chiamata a decidere sulla incostituzionalità della legge, essa la accerta con sentenza. La corte non può decidere che su ciò che viene chiesto. Nel caso in cui la corte accerti la incostituzionalità della legge, la dichiara illegittima. Nel caso in cui la corte non vede ragioni di illegittimità non può dichiarare la legittimità della norma, precludendo per il futuro che altre ragioni possano spingere alla richiesta di incostituzionalità. Essa dunque può decidere sulla infondata questione,o con la manifesta infondatezza. Vanno tenute nel debito conto le decisioni processuali, con le quali la corte non definisce la questione di legittimità costituzionale, bensì il giudizio costituzionale cui la questione ha dato luogo. Fra le tante la improponibilità, la cessazione della materia del contendere; la manifesta inammissibilità; la restituzione degli atti al giudice a quo e le decisioni su questioni irritualmente poste e quelle su questioni di per se non scrutinabili nel merito. Nel giudizio in via incidentale la corte può pronunciare ordinanze interlocutorie per disciplinare lo svolgimento del processo, o ordinanze istruttorie con la quale si richiamano atti in divieto di leggi. L’art. 137 comma 3 dice che contro le decisioni della corte cost. non è ammessa alcuna impugnazione. In caso di omissioni od errori materiali la corte in camera di consiglio corregge tali errori. 11. I tipi di sentenze: a) le sentenze di accoglimento. La corte giudica con sentenza in via definitiva dichiarando: ) l’illegittimità costituzionale; 2) l’infondatezza della questione. Nel 1 caso avremo sentenza di accoglimento; nel 2 caso sentenza di rigetto. Dispone l’art. 136 cost. quando la corte dichiara la illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. L’efficacia di tale sentenza ha efficacia ex nunc e non riguarda i casi pregressi. La legge cost. 1/48 regolando i modi di accesso al giudizio della corte, ha dichiarato che l’illegittimità costituzionale debba essere posta in un giudizio; la perdita dell’efficacia si intende dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza non può più trovare applicazione. La disapplicazione della norma incostituzionale non deve essere recepita solo dal giudice a quo ma da tutti i giudici essa ha efficacia erga omnes, acquista sentenza di accertamento costitutivo con l’effetto di dichiarare le norme illegittime. Le sentenze hanno un destinatario che è il legislatore, al quale art. 136 comma 1 cost. impone di accettare l’immediata cessazione dell’efficacia giuridica della norma illegittima. La sentenza di illegittimità costituzionale si attua in tutte quelle controversie che vedono pendenti i giudizi, con esclusione delle sentenze passate in giudicato. Una eccezione si ha per le sentenze penali passate in giudicato per le quali l’illegittimità costituzionale, ne cessa l’esecuzione e tutti gli effetti penali. Limite agli effetti temporali sono stati poste dalla corte stessa al fine di determinare gravi inconvenienti. Nella stessa sentenza di accoglimento la corte può dichiarare quali sono le altre norme la cui illegittimità deriva come conseguenza della decisione adottata (illegittimità costituzionale consequenziale). Tale dichiarazione costituisce una deroga al principio tra chiesto e pronunciato. Una ulteriore efficacia delle sentenze è quella di far rivivere le norme abrogate dalla norma dichiarata illegittima. Spetta al controllo della corte controllare la loro efficacia. Il dispositivo viene inserito nella raccolta ufficiale degli atti normativi della repubblica in quando la sentenza incide sull’ordinamento. La sentenza viene notificata alle camere e ai consigli regionali per regolare il vuoto normativo creato. Sia alla camera che al senato 36
apposite commissioni esprimono pareri sulla opportunità di interventi legislativi per il vuoto normativo creato dalla sentenza della corte. 12. Segue: b) le sentenze di rigetto. Sono le sentenze con la quale la corte dichiara infondata la questione. La sentenza di rigetto vale ad escludere la sussistenza di vizi di legittimità come denunciati nell’ordinanza di remissione o nel ricorso, non da escludere che gli stessi vizi od altri possano essere riproposti con altre motivazioni, in quanto la sentenza non ha l’efficacia del giudicato. La corte può giudicare la stessa norma con altri vizi, e se viene riproposta con le stesse motivazioni dichiara la manifesta infondatezza. La sentenza di rigetto ha efficacia solo per il giudice a quo che deve attuare la legge la quale aveva chiesto l’illegittimità costituzionale. Se la richiesta era in via d’azione allora la legge regionale sarà promulgata ed avrà i suoi effetti. 13. Segue: Le sentenze interpretative. La corte deve decidere se una norma sia incostituzionale o no . La corte ha ritenuto di dover reinterpretare il testo legislativo. E’ accaduto che la corte ha tratto dal testo legislativo un nuovo indirizzo per il giudice a quo. A conclusione del giudizio la corte ha dato una sentenza di interpretazione che a sua volta poteva essere accoglitiva o di rigetto. Il potere reinterpretare il testo si arresta per riconoscimento della stessa corte innanzi alla costante interpretazione giurisprudenziale che attribuisce al precetto legislativo un determinato significato (diritto vivente). Delle sentenze interpretative di rigetto sono state date diverse giustificazioni Una delle più importante è quella di Branca, che parla di opportunità, convenienza riflessi politici come motivo contingenti di tali decisioni al fine di evitare un buco nell’ordinamento, un buco che è di per se stesso un male (l’Horror vacui).La corte conserva la legge non la caduca, o se la caduca cerca di farlo in parte. Al fine di evitare vuoti normativi tali da pregiudicare i primari interessi protetti anch’essi nella carta costituzionale (Conso). Tale sentenze interpretative non valgono a privare d’efficacia la norma, e non hanno efficacia erga omnes.Essa vincola il giudice a quo. LA dottrina in merito è divisa Crisafulli dice che il giudice è tenuto ad applicare la norma quale la corte l’ha individuata, nel suo proprio significato con vincolo positivo, Sandulli invece dice che il vincolo è negativo giacché la sentenza vieterebbe al giudice di interpretare il testo nel senso disatteso dalla corte ma lo lascerebbe libero di dargli qualsiasi altra interpretazione. Le sentenze interpretative di accoglimento si hanno quando la corte dichiara l’illegittimità costituzionale se e quando si ricavi da esso una determinata norma. In altre parole è dichiarato illegittimo un certo significato del testo che viene espunto. Vi sono sentenze di accoglimento parziali quando si ha illegittimità di un frammento del testo legislativo, e quindi di una sentenza manipolativa che implicano la nascita di una norma più ampia, più ristretta, e in ogni caso diversa da quella che era prospettata come illegittima dal giudice a quo. La sentenza manipolativa comprende : 1) la sentenza additiva, con la quale la corte dichiara la illegittimità di un testo nella parte in cui non contiene una previsione normativa, che deve necessariamente esserci; Le sentenze additive sono di garanzia quando riconosce un diritto fondamentale negato dalla norma illegittima o di prestazione quando riconoscono una pretesa patrimoniale tutelata dalla costituzione e negata dalla norma illegittima. La corte può immettere un principio alla quale il legislatore debba attenersi e si parla di sentenze additive di principio (Anzon). 2)Le sentenze riduttive con la quale la corte dichiara l’illegittima costituzionale di un testo nella parte in cui contiene una previsione normativa che non deve esserci. 14. Segue: d) altri tipi di sentenze. Altri tipi di sentenze sono: 1) sentenze sostitutive quando la corte sostituisce ad una parte del testo un’altra parte, che essa stessa trae in via di interpretazione. Vedi esempio nel libro p. 336 2) Sentenze indirizzo o sentenze monito con la quale la corte si accorge che nella legislazione manca una determinata disposizione ritenuta essenziale al fine di assicurare il rispetto della costituzione ed indirizza al legislatore i criteri da seguire per il futuro. 3) Altre volte la corte suggerisce al legislatore il modo di disciplinare la materia. Ma tante volte il legislatore non raccoglie i suggerimenti e la corte è costretta a far ricorso a sentenze monitorie. Sezione II I CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE 15. I conflitti di attribuzione :a) fra i poteri dello stato 37
A norma dell’art. 134 comma 3 la corte giudica sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello stato, e su quello tra lo stato e le regioni. L’art. 37 legge 87/53 dice che il conflitto tra i poteri dello stato è risolto dalla corte se insorge tra organi competenti a dichiarare definitamene la volontà del potere cui appartengono e per la delimitazione delle sfere di attribuzioni determinata per i vari poteri da norme costituzionali. Perché sorga conflitto deve esserci: 1) che sorga tra organi appartenenti a potere diverso; 2) sorga fra organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui appartengono; 3) sorga per la delimitazione della sfera di competenza di attribuzione determinata per i vari poteri da norme costituzionali. Restano esclusi i conflitti giurisdizionali (TAR e tribunali ordinari) e tra organi di uno stesso potere conflitti di competenza (tra 2 ministeri). Per poteri dello stato va inteso la figura organizzatoria composta da più organi fra loro funzionalmente collegati che va riferita una sfera di attribuzione costituzionalmente garantita. Oltre ai 3 poteri vi si aggiunge anche il presidente della repubblica e la corte cost. La corte ha riconosciuto con proprie sentenze che accanto ai poteri dello stato soggetto vi sono anche altre figure esterne rispetto allo stato apparato, l’ordinamento conferisce la titolarità e l’esercizio di funzioni pubbliche costituzionalmente rilevanti e garantite, concorrenti con quelle attribuite a poteri ed organi statuali in senso proprio . La corte dei conti ad es. o i firmatari della richiesta di referendum. L’art. 37 legge 87/53 parla di organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere. Essi sono certamente gli organi costituzionali, quelli posti al vertice di ciascun potere. Il problema sorge nella funzione giudiziaria. Essendo il CSM a vertice di struttura e organo previsto nella costituzione ed essendo anche la corte di cassazione a vertice di struttura quale ultimo grado di giudizio, ma non previsto nella costituzione, ma autonomi ed indipendenti. La corte cost. ha inteso con propria sentenza indicare alcuni principi: 1) l’art. 37 legge 87/53 designa organi legittimati ad essere parti in conflitto ciò che viene implicitamente dettato dall’art. 134 cost. alludendo ad organi che configurano atti di ultima ed immodificabile espressione, cioè all’interno di questi organi nessuno può modificarli; 2) che la cerchia di chi è competente a dichiarare definitivamente la volontà del potere, sia più larga del previsto. Nel conflitto di cui si discute possono anche essere parti sia poteri strutturati in un solo organo, (presidente della repubblica corte cost.) sia organi minori di un singolo potere in quanto competenti a dichiarare la volontà del potere al quale appartengono. Perché sorga conflitto di attribuzioni la sfera di attribuzione degli organi deve essere delimitata dalle norme costituzionali. La corte giudica dichiarando il potere al quale spetta tale attribuzione, ed annulla gli atti posti in essere da altri dichiarando la non competenza. Vi possono essere ipotesi in cui un organo non richiede la competenza ma denuncia l’omissione di altro organo (es. quando il presidente della repubblica ritarda la pubblicazione oltre il 30 giorno di una legge), conflitto di menomazione. Un conflitto fra poteri può sorgere quando un atto o un comportamento, che si assume illegittimo, provochi un pregiudizio al ricorrente vuoi perché invade la sfera di competenza; vuoi perché gli impedisce di esercitare proprie attribuzioni od ostacola l’efficacia dei suoi atti, vuoi perché ne turba in qualche modo l’ indipendenza sul piano strutturale come potere dello stato. La corte decide in camera di consiglio sull’ammissibilità con ordinanza. La corte con ordinanza in camera di consiglio sentito il giudice istruttore, può dichiarare la manifesta infondatezza della questione. La corte risolve il conflitto dichiarando il potere al quale spetti l’attribuzione in contestazione e ne annulla l’atto se emanato. 16. Segue: b) fra stato e regione e fra regioni. L’art. 39 della legge 87/53 dice che tale conflitto può sorgere quando una regione invada con suo atto la sfera di competenza assegnata dalla costituzione allo stato o viceversa. Si tratta di una competenza delimitata dalla costituzione. Perché sorga conflitto si deve avere una invasione della sfera di competenza, in seguito all’emanazione di un atto, che deve essere specificato nel ricorso. La corte ha allargato tale ipotesi riconoscendo che anche una circolare (atto ad efficacia interna) purché consista in una chiara manifestazione di volontà …in ordine all’affermazione di una competenza. Perché possa sorgere conflitto di attribuzione fra stato e regione la lesione non deve essere operata da una legge o da un atto avente forza di legge, perché rientrerebbe il conflitto di legittimità, ma da un atto che può essere un qualunque atto formalmente e materialmente amministrativo (un regolamento). Il ricorso è proposto per lo stato dal presidente del consiglio o da un ministro da lui delegato e per la regione dal presidente della giunta in seguito di deliberazione della giunta stessa. La sentenza dichiarerà a quale dei due enti spetti la competenza e dichiara nulli gli atti creati dall’organo non competente. Le stesse osservazioni valgono per i conflitti tra regioni, e le province autonome. SEZIONE III I GIUDIZI SULLE ACCUSE 38
17.I reati presidenziali (rinvio). A norma dell’art. 27 legge 20/62 la corte può conoscere solo i reati compresi nell’atto di accusa. La corte può conoscere per connessione i reati di cui all’art. 61 n. 21 cod. pen. Con riferimento ad un dei reati previsti nell’art. 90 cost. Se per i suddetti reati vi sia procedimento da parte l’autorità giudiziaria la corte richiede la trasmissione. La corte può dichiarare un reato non nell’atto di accusa e allora da comunicazione al presidente della camera per la definizione da parte del parlamento in seduta comune. La corte sospende il giudizio in attesa del nuovo atto da parte del parlamento. 17. Il procedimento. L’art. 3 legge cost. 1/89 dispone che la messa in stato d’accusa del presidente della repubblica è adottata dal parlamento in seduta comune su relazione di un comitato formato dai componenti della giunta del senato e da quelli della giunta della camera per le autorizzazioni a procedere. La deliberazione è adottata a scrutinio segreto. Il parlamento in seduta comune elegge anche fra i suoi componenti 1 o più commissari con il compito di P.M. dinanzi alla corte. Oltre i giudici ordinari della corte intervengono anche 16 giudici aggregati scelti a sorteggio dall’elenco dei cittadini con requisiti per l’eleggibilità a senatore, che il parlamento ogni 9 anni compila mediante elezione con stesse caratteristiche dei giudici ordinari. Il collegio giudicante è funzionante se vi siano 21 giudici dei quali i giudici aggregati devono essere la maggioranza. Il presidente della corte provvede direttamente o delega per il compimento degli atti di indagine ivi l’interrogatorio dell’imputato. Nella votazione della sentenza il presidente raccoglie le i voti cominciando dal giudice più giovane e vota per ultimo. In caso di parità di voti vale l’opinione più favorevole all’accusato. Non è ammessa astenzione dal voto. La corte decide in camera di consiglio senza interruzioni con la presenza dei giudici che hanno partecipato a tutte le udienze. I giudici del collegio continuano a farne parte anche se sono scaduti dalla nomina. La corte determina nella sentenza di condanna le sanzioni penali nei limiti del massimo di pena previsto dalla legge vigente al momento del fatto, nonché sanzioni costituzionali, amministrative e civili adeguate al fatto. La sentenza è irrevocabile ma può essere sottoposta a revisione se dopo la condanna sopravvengono o si scoprono fatti nuovi che rendano evidente che il fato non sussista o che il condannato non lo aveva fatto.
Sezione IV Considerazioni conclusive. 18. La forza politica della corte costituzionale. Spetta alla corte la decisione ultima dell’interpretazione della norma costituzionale. Ad essa sono stati conferiti una somma di funzioni notevolissima che attribuisce alla corte , organo tecnico non rappresentativo, non responsabile una forza politica derivante dal ruolo che essa svolge di organo posto a tutela della costituzione sia nel senso attivo (corretta attuazione) che passivo ( mancata attuazione). Essa garantisce e rende operante il principio di legalità che il nuovo ordinamento dello stato ha esteso a livello costituzionale, anche agli atti dei supremi poteri o tra lo stato e le regioni. Tale ruolo è stato accentuato in seguito all’inerzia del legislatore di rinnovare organi che erano incostituzionali, smantellandoli con proprie sentenze, o in altri casi sostituendosi al legislatore con sentenze di monito o additive. Tutto ciò ha fatto si che la corte si assumesse un ruolo diverso da quello che il costituente aveva pensato. Alla corte oggi sono assegnati poteri sostanziali di indirizzo politico, pur nel quadro delle sue funzioni dirette ad assicurare il pieno rispetto della costituzione. I.
LIBERTA’
Il concetto di libertà appare uno dei più controversi e condizionati. Nella storia si è passati al concetto di libertà della polis greca intesa o nell’età romana preclassica che consisteva nell’esercitare collettivamente ma direttamente la sovranità, e l’individuo soggiaceva alla comunità che controllava e guidava le attività private. Le libertà dei moderni vedono riconosciute e garantite la sfera dell’autonomia dei cittadini nei confronti dei pubblici poteri. Alle liberta negative (dallo stato) si aggiungono le libertà positiva (nello stato) e le libertà dell’individuo all’interno delle formazioni sociali delle quali entra a farne parte. Collegato alle libertà è il concetto di autonomia. Si è liberi nei confronti di qualcosa. Si è liberi o autonomi in quanto si possa esprimere e selezionare i propri interessi e predisporre i moduli e le procedure idonei a comporre e soddisfare gli interessi selezionati. Tale libertà od autonomia viene predeterminata dall’ordinamento giuridico che detta regole di condotta. Le libertà e le autonomie del soggetto non esistono in assoluto; esse trovano dei limiti nelle libertà e nelle autonomie degli altri gruppi, nell’interesse generale. E’ questo l’aspetto formale, che vede le 39
libertà e le autonomie garantite da norme giuridiche. Vi è poi l’aspetto sostanziale secondo le quali tali libertà sono quelle effettivamente vigenti e di fatto operanti. Particolare rilievo assumono questi concetti soprattutto nel diritto pubblico. Sezione I IL PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA 1. L’eguaglianza formale. A norma del comma 1 dell’art. 3 cost. Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinione politiche, di condizione personale e sociale. E’ opinione comune che il termine tutti i cittadini, (viene integrato con l’art. 2 cost. La repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo che nella formazione sociale ove si svolge la sua personalità) sia da intendere anche, per talune situazioni, gli apolidi e gli stranieri. La pari dignità consacrata nella norma sta a significare che non esistono distinzioni in base al titolo, o al gradoni una classe sociale (la disposizione XIV trans. e finale dice i titoli nobiliari non sono riconosciuti), e che l’unico titolo è da riconoscere nello svolgere una attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società (art. 4 cost. comma 2). L’assemblea costituente ritenne che fosse necessario prestabilire dei limiti ben precisi all’attività dei pubblici poteri, al fine di evitare incertezze interpretative, ed evitare discrezionalità al legislatore ordinario, con il principio di eguaglianza davanti alla legge. Il legislatore ordinario non può operare discriminazioni fra i cittadini a seconda del sesso della religione della razza delle loro opinioni politiche. Alcune deroghe a tale principio sono contemplate nella costituzione stessa. Infatti l’art. 29 nei quali l’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi può essere limitata dalla legge a garanzia dell’unità familiare; nell’art. 68 e 122 che sottraggono i parlamentari ed i consiglieri regionali alla responsabilità civile, penale ed amministrativa per le opinioni espresse ed i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni; l’art. 38 che subordina all’autorizzazione delle camere la limitazione della libertà personale e domiciliare del parlamentare; art. 90, art. 98. Il principio di eguaglianza può dirsi integralmente applicato in quanto la legge tratti in modo eguale situazioni eguali ed in modo diverso situazioni diverse. Lasciare alla discrezionalità del legislatore tale valutazione avrebbe potuto trasformarla in arbitrio. In regime di costituzioni rigide il legislatore è vincolato alla costituzione. La corte cost. ha precisato nelle sue sentenze, che l’art. 3 mira ad impedire che a danno dei cittadini siano delle leggi operate discriminazioni arbitrarie, senza che la disposizione obblighi il legislatore a fissare per tutti una identica disciplina. Un ordinamento che non distingua situazioni da situazioni e tutte le consideri allo stesso modo non è nemmeno pensabile, finirebbe col non disporre regola alcuna (sent. 217/72). La discrezionalità legislativa trova sempre un limite nella ragionevolezza (sent. 200/72). La corte sulla ragionevolezza individua 3 esigenze: 1) la salvaguardia della discrezionalità del legislatore; 2)la tutela del principio di pari trattamento in situazioni uguali; 3) il bilanciamento dei valori costituzionali diversi e contrastanti, per un equilibrio. Più difficile è il controllo sulla razionalità in se e per se delle norme sottoposte al giudizio. Un tale controllo, senza riferirsi al giudizio di uguaglianza, rischierebbe di sovrapporre la corte al legislatore (non è dato reperire criteri di ragioni universali). Destinatari della norma pare che sia il legislatore , gli amministratori ed i giudici che sono chiamati ad osservarlo in sede di attuazione ed applicazione della legge. La cost. contiene principi di eguaglianza formale si pensi all’art. 8, eguale libertà di confessione religiose, l’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi art. 29, la parità di trattamento economica tra uomo e donna, art. 37 ecc. 2. L’eguaglianza sostanziale. Il passaggio dello stato di diritto a quello sociale è segnato nell’art. 3 cost. che enuncia uno dei principi fondamentali ed assume il valore di canone interpretativo all’interno del sistema. Il comma 2 dell’art. 3 è chiaro: E’ compito della repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impedisce il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese. Il costituente ha di fatto assegnato alla repubblica il compito di rimuovere siffatti ostacoli affinché tutti i cittadini siano posti sullo stesso punto di partenza. Esso mira a promuovere il pieno sviluppo della persona umana e la partecipazione di tutti i cittadini all’organizzazione politica,m economica e sociale del paese in un regime di libertà e di eguaglianza affinché le discriminazioni si operino solo per le capacità naturali. Il principio è di carattere programmatico, rivolto a tutti i soggetti dello stato affinché si attuino i fini da esso indicati. Con legge cost. 1/2003 al 1 comma dell’art. 51 è stato aggiunto il seguente periodo A tal fine la repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra uomo e donna. Con questa norma si rendono possibili le azioni positive in favore della donna che prima la stessa corte cost. aveva dichiarato illegittime. 40
Sezione II DIRITTI E DOVERI DEI CITTADINI 3. I diritti pubblici soggettivi e le libertà Il riconoscimento giuridico delle libertà segna il passaggio dallo stato assoluto allo stato di diritto e la conquista della qualità di cittadino da parte di chi era considerato suddito. Il mero riconoscimento di libertà non è sufficiente se non si accompagnino tutte una serie di garanzia dirette a stabilire dei limiti invalicabili all’attività dello stato. L’esperienza statuaria fu illuminante per le libertà. Nelle costituzioni contemporanee le norme nelle quali le libertà sono enunciate, assumono un contenuto non generico ma dettano una disciplina puntuale delle materie riservate. Le libertà costituzionalmente garantite diventano diritti inviolabili o diritti assoluti. Le libertà riconosciute nella costituzione consistono in primo , luogo e originariamente, nella pretesa ad un comportamento omissivo dello stato, e costituiscono l’oggetto di una situazione giuridica attiva di un diritto soggettivo, vale a dire vanno configurate come un interesse protetto in via diretta ed immediata dall’ordinamento giuridico. Alcuni di questi principi non hanno ad oggetto la libertà ed in particolare: a) il diritto alla difesa art. 24 cost. che è inviolabile in ogni stato e grado del procedimento e che è connesso al 1 comma dello stesso articolo tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa consiste nella possibilità di resistere in un giudizio. Come specificazione di tale diritto possiamo dire che l’imputato ha diritto di essere assistito da un avvocato nell’interrogatorio; il diritto di essere ascoltati prima dell’emanazione di un provvedimento; il diritto di notifica degli atti. La cost. all’art. 24 comma 3 si preoccupa di rendere effettivo il diritto in esame disponendo pere i non abbienti il diritto di difesa in ogni ordine e grado con mezzi idonei. Il patrocinio gratuito, sia per la difesa che per l’eventuale richiesta di risarcimento danni cagionato dalle funzioni giudiziarie. La legge cost. 2/99 modificando l’0art. 111 cost. ha introdotto il giusto processo penale rendendo così effettivo il diritto alla difesa dell’imputato o dell’indagato. In particolare è stabilito che la persona sia informata in forma riservata dei motivi dell’accusa; disponga a suo carico del tempo per preparare la difesa; interrogare o fare interrogare le persone che lo accusano; ecc. La norma stabilisce che deve essere garantito nella sua pienezza il principio di contraddittorio nel processo. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata se il dichiarante si sia volontariamente sottratto al contro interrogatorio. Il carattere di tale norma cost. è stato criticato perché assomiglia più ad un codice di rito che a norma costituzionale. b) Il diritto di voto art. 48 il diritto di essere iscritto nelle liste elettorali ed a partecipare alle elezioni ed ai referendum previsti nella cost.; c) Il diritto di petizione art. 50 cost. si tratta di istituto di democrazia diretta nel quale i cittadini chiedono con petizione alle camere provvedimenti legislativi o espongono comuni necessità; d) Il diritto all’accesso agli uffici pubblici ed alle cariche elettive art. 51 cost. che si specifica nel diritto a porre la propria candidatura nelle elezioni politiche od amministrative ed a partecipare a pubblici concorsi. Si distingue in ius ad officium (diritto ad essere investito della carica elettiva e dell’ufficio) e ius in officio (diritto di essere mantenuto nella carica elettiva e nell’ufficio e ad esercitare a relativa funzione); e) Il diritto per chi è chiamato a svolgere funzioni pubbliche elettive, di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il proprio posto di lavoro art. 51 comma 3. 4. I doveri costituzionali La costituzione prevede una serie prestazioni dai cittadini quali doveri: 1) dovere di essere fedele alla repubblica art. 54. questo dovere implica fedeltà ai principi dello stato repubblicano. 2) Dovere di difendere la patria art. 52 quale sacro dovere, col prestare il servizio militare e col resistere contro le forze straniere che abbiano occupato il territorio italiano. 3) Dovere di prestare il servizio militare art. 52 comma 2. La legge 230/98, ha disciplinato l’obiezione di coscienza al servizio militare. La legge 331/2000 attuata dal D. Lvo 215/2000 ha disposto nei 7 anni seguenti l’entrata in vigore della legge la sostituzione del servizio obbligatorio con il servizio volontario in ferma prefissata. Il servizio militare obbligatorio può essere imposto in 2 casi lo stato di deliberazione di guerra e la grave crisi internazionale che coinvolge l’italia. 4) Dovere del lavoro art. 4 questo si manifesta non solo nell’avere un lavoro ma anche nel dover svolgere una attività od una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società. 5) Dovere di prestazioni patrimoniali art. 53 tutti hanno il dovere di concorrere alle spese pubbliche (pagamento dei tributi) in ragione delle loro capacità. Le prestazioni patrimoniali non possono essere imposte se non che da legge (art. 23) ed il sistema è informato a criteri di progressività (art. 53). La corte 41
ha precisato che il principio di progressività si riferisce al sistema tributario nel suo complesso e non ai singoli tributi (corte cost. 263/94). 6) Dovere di voto art. 48 comma 2, tale dovere è affidato alla coscienza civica e non alla obbligatorietà del relativo comportamento non assistito da sanzione giuridica. Particolare attenzione va rivolta ai doveri sociali che trovano fondamento nell’art. 2 cost. la repubblica richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale, specificati in altri articoli costituzionali es. art. 4, 53, 54 negli articoli del titolo 3 cost. ecc. Sezione III Le libertà negative. Le libertà negative rientrano innanzitutto tra quei diritti inviolabili nell’art. 2 cost. riconosce e garantisce. La costituzione ha preso atto che i diritti inviolabili dell’uomo possono avere ad oggetto non soltanto la libertà dallo stato ma anche la pretesa ad un comportamento omissivo da parte di formazioni sociali diverse dallo stato nelle quali il singolo svolge la sua personalità. Le garanzie apprestate dalla costituzione alle libertà negative consistono in ciò che i pubblici poteri non possono limitarle a discrezione del potere politico, bensì nei soli casi e modi consentiti dalla legge, e/o in seguito a provvedimento giuridico. Non è questa una contraddizione perché limitare una libertà negativa non significa violarla, a condizioni che la limitazione sia disposta per fini di cui la legge prevede (si pensi ad una epidemia e alla limitazione delle persone nell’area). L’inviolabilità dei diritti di libertà costituisce un limite sia alla revisione costituzionale che al legislatore ordinario la quale deve assicurare la massima espansione con la tutela dell’interesse generale e dei singoli soggetti dell’ordinamento. La costituzione prevede la libertà personale art. 13, la libertà di domicilio art. 14 , la libertà della corrispondenza art. 15, libertà di circolazione e soggiorno art. 16, libertà di riunione art. 17, libertà di associazione art. 18, libertà di religione art. 19, libertà di manifestazione del pensiero art. 21, libertà dell’arte e della scienza e la libertà dell’insegnamento art. 33. Di queste alcune sono riconosciute ai cittadini e non cittadini, altre solo ai singoli cittadini (le libertà di circolazione e soggiorno; di riunione , di associazione). 5. La libertà personale. Consiste nella libertà della persona fisica da qualunque coercizione che ne impedisca i limiti i movimenti e le azioni. In essa può farsi rientrare la libertà morale, cioè la pretesa dei singoli all’autodeterminazione ed alla integrità della propria coscienza, che non deve essere coartata, con minacce o intimidazioni, al fine di annientare la volontà e renderla acquiescente al comando dei governanti (Mortati) e la libertà del proprio corpo. La libertà personale non può essere limitata se non nei casi e modi previsti dalla legge e dall’autorità giudiziaria, (la detenzione; l’ispezione; le perquisizioni). Il nuovo codice di procedura penale (DPR 447/88) ha maggiormente garantito le libertà personali dell’imputato, con la creazioni di istituti del sistema accusatorio. Il PM, risulta distinto dal giudice terzo che deve giudicare, il GIP convalida le accuse ecc. In casi eccezionali di necessità ed urgenza tassativamente indicati dalla legge, la polizia giudiziaria può adottare provvedimenti provvisori restrittivi di limitazione di libertà personale ma entro 48 deve essere convalidato dalle autorità giudiziarie restando privi di effetto se il giudice nelle 48 ore non convalida il fermo. Ulteriori garanzie sono previste per l’integrità fisico – psichica nell’art. 13 cost. sia in altri articoli costituzionali. E’ punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà (art. 13 comma 4); la legge stabilisce i limiti massimi di carcerazione preventiva, tali limiti sono fissati in relazione alla gravità del reato (art. 13 comma 4), nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge (art. 25 comma 3); art. 32 comma 2; art. 26 ecc.. Contro le sentenze e contro i provvedimenti di libertà personale si può ricorrere in cassazione per violazione di legge art. 111, Si può chiedere il riesame delle ordinanze emesse a seguito di appello del PM, al tribunale della libertà, nel capoluogo di provincia cui ha sede l’ufficio del giudice che ha emesso ordinanza stessa che dispone misura coercitiva (art. 309 cod proc. Pen.). 6. La libertà di domicilio e il diritto alla riservatezza. Per domicilio nel senso dell’art. 14 cost. si intende non soltanto il luogo in cui una persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi (art. 43 cod. civ.), ma anche qualunque luogo in cui la persona riesca ad isolarsi dal mondo esterno ed a mettersi al riparo da ogni invasione della sua sfera privata. Inoltre per domicilio ai sensi dell’art. 14 deve intendersi anche la sede delle persone giuridiche o di enti di fatto (imprese ecc). la costituzione ha previsto per il domicilio la più ampia riservatezza affinché l’uomo possa svolgere ogni attività autodisciplinando il proprio modo di vivere. Il diritto alla riservatezza è stata tutelata dall’art. 615-bis cod. per. che punisce chiunque mediante l’uso di strumenti di ripresa visiva o sonora si procuri indebitamente immagini attinenti alla vita privata o chi rivela o diffonda le notizie sopra ottenute… 42
Il diritto alla riservatezza ha ottenuto una più intensiva tutela con la legge 675/96 modificata dal D. Lvo. 123/97, sulla tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali. La suddetta legge prevede obblighi in capo a coloro che procedano al trattamento dei dati personali e diritti a favore degli interessati. Particolare disciplina hanno ricevuto i cosiddetti dati sensibili che sono quelli idonei a rilevare l’origine razziale ed etnica; le convinzioni religiose, le opinioni politiche, l’adesione a partiti politici ecc. Essi possono essere soggetti al trattamento solo se vi sia il consenso scritto dell’interessato. E previa autorizzazione del garante, che è una autorità autonoma e con indipendenza di giudizio e di valutazioni . E’ composta da 4 membri eletti 2 dalla camera e 2 dal senato e scelti tra esperti in materie di diritto o dell’informazione. I membri eleggono il presidente il cui voto in caso di parità prevale. Il presidente ha notevole funzioni e poteri per la tutela dei diritti e l’adempimento di obblighi sulla tutela dei dati personali. Le garanzie del domicilio sono come quelle delle libertà personali. L’art. 14 comma 3 dispone che gli accertamenti per motivi sanitari o di incolumità pubblica o ai fini sociali e fiscali sono regolati da leggi speciali. Ciò perchè si è voluto tutelare l’interesse generale ( si pensi all’ispezione degli ispettori del lavoro nei luoghi di lavoro, o alla ispezione della polizia tributaria – queste ispezioni si fanno senza l’autorizzazione dell’autorizzazione giudiziaria – sent. 10/71 corte cost.)L’accesso deve essere autorizzato dalla autorità giudiziaria quando deve essere eseguito presso luoghi destinati soltanto all’esercizio di arti e professioni o presso l’abitazione del contribuente (art. 52 DPR 633/72). 7. La libertà e la sicurezza della corrispondenza. Per corrispondenza si intende quella epistolare, telegrafiche e telefoniche. Dispone l’art. 15 cost. che deve essere assicurata sia la libertà della circolazione sia la segretezza della stessa. Lo stesso articolo tutela la libertà e la segretezza di ogni altra forma di comunicazione. Limiti alla libertà e circolazione della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione possono avvenite con il sequestro e l’intercettazione telefonica con provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria e nei casi stabiliti dalla legge. Non è ammesso l’intervento della polizia giudiziaria se non con decreto dell’autorità giudiziaria. Il cod. proc. Pen. ha disciplinato in modo più rigoroso i casi; solo nelle indagini di alcuni reati è ammessa se assolutamente indispensabile l’intercettazione. Tra i privati non è ammesso alcun limite. La limitazione della libertà e della segretezza della corrispondenza può avvenire con sequestro negli uffici postali e telegrafici che il giudice abbia ragione di ritenere spediti dall’imputato o a lui dirette o che possano avere relazione con il reato (art. 254 cod. pen.). La libertà e la segretezza della corrispondenza possano essere limitati in caso di deliberazione dello stato di guerra e conferiscono i poteri necessari al governo. 8. La libertà di circolazione e soggiorno. Consiste nella libertà di ogni cittadino di fissare il proprio domicilio o la propria residenza o soltanto di dimorare e nella libertà di circolazione in qualsiasi parte del territorio nazionale. A norma dell’art. 16 cost. le limitazioni a tale libertà possono essere disposte soltanto con legge, in via generale e per motivi di sanità pubblica e di sicurezza. Per la sanità motivi di limitazione alla circolazione possono essere presi, si pensi al cordone sanitario che limiti la circolazione in zone con epidemie. Per la sicurezza , il questore può limitare il rientro in una zona con provvedimento motivato o con fogli di via per un periodo non oltre 3 anni (vagabondi, oziosi, ecc), O il soggiorno obbligato in un paese o fuori una regione (si pensi ai casi di tutela di sicurezza pubblica) o nel paese di residenza (obbligo di residenza) nei casi previsti dalla legge. Tali misure preventive sono disposte dal tribunale avente sede nel capoluogo di provincia. Il giudice può prescrivere all’imputato di non dimorare in un determinato luogo senza l’autorizzazione dello stesso. A norma dell’art. 16 comma 2 ogni cittadino è libero di uscire dal territorio della repubblica e di rientrarvi salvo gli obblighi di legge. Questa libertà di uscire è subordinata alla concessione del passaporto. Questa libertà è riconducibile all’art. 35 cost. (liberta di espatrio), salvi gli obblighi di legge. 9. La libertà di riunione. Dispone l’art 17 comma 1 che i cittadini hanno il diritto di riunirsi pacificamente e senza armi. I cittadini possono riunirsi se le riunioni avvengono in modo pacifico e senza armi. Per riunione si intende qualunque raggruppamento di più persone non stabile (altrimenti è associazione) e non occasionali (altrimenti è assembramento). Si ha riunione quando più persone convengono in un luogo previo accordo fra loro o su invito di un promotore. Nel diritto di riunione rientra il diritto di riunirsi in assemblea. La libertà di riunione è la condizione di ulteriori libertà. Le riunioni possono avvenire in un luogo privato,(in casa) in un luogo aperto al pubblico (teatro cinema), in luogo pubblico (piazza via). A norma dell’art. 17 commi 2 e 3 quando le riunioni sono in luogo pubblico si deve dare comunicazione 3 giorni prima alle autorità di P. S. . L’autorità può impedire lo svolgimento in caso di ragioni di ordine pubblico, di moralità o di sanità pubblica. Nessuna autorizzazione né altra concessione deve essere rilasciata alla comunicazione della riunione dall’autorità pubblica. Nella libertà di riunione va inserito li corteo riunione in movimento. Nelle riunioni elettorali non impone l’obbligo di preavviso , mentre chiunque con qualsiasi mezzo 43
turbi o impedisca una riunione elettorale per le camera dei deputati è punito con la reclusione da 1 a 3 anni e con la multa da lire 600.000 a lire 3.000.000. 10. La libertà di associazione. A norma dell’art. 18 cost. i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazioni, per fini che non sono vietati ai singoli dalle leggi penali. Le associazioni sono formazione sociali stabilmente organizzate e costituite al fine di soddisfare determinati interessi comuni a tutti i consociati. Tale libertà si specifica : 1) nella libertà di costituire una associazione; 2) nella libertà di aderire ad una associazione; 3) nella libertà di recedere da una associazione e di non associarsi. In quest’ultimo senso la corte cost. con proprie sentenze ha riconosciuto allo stato di creare enti a struttura associativa (Es gli ordini professionali)per il raggiungimento e la tutela dell’interesse pubblico, e l’obbligo di iscrizione a tali enti si pone come limite alla libertà di non associarsi, limite ammesso a tutela di altri interessi costituzionalmente garantiti. L’inciso senza autorizzazioni, si riallaccia a quelle persona che costituendo associazioni perseguono fini non leciti, o vietati dalle leggi penali. La costituzione vieta le associazioni segrete o che perseguono scopi mediante organizzazione a carattere militari. Sono associazioni segrete quelle che all’interno dell’associazione stessa occultino gli scopi veri da perseguire o cercano di interferire con le funzioni dello stato e dei suoi apparato (legge 17/82). Il divieto di costituire associazioni militari appare semplice per il fatto che in regimi democratici i fini politici vanno perseguiti senza armi. Il divieto di costituire associazioni con finalità di incitamento razziale è disposto dalla legge 205/93. Infine il fenomeno associativo trova attuazione nella costituzione agli artt. 29 famiglia; art. 33 la scuola; art. 49 i partiti politici; ed in molti altri articoli. Una regola disposta dalla XII disposizione tran. E finale è quella che vieta la ricostituzione del partito fascista. 11. Le libertà religiose. La libertà di religione consiste nel diritto a tutti art. 19 di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma di farne propaganda e di esercitare in privato o pubblico il culto purché non contrario al buon costume. Si può vantare nei confronti dello stato la pretesa di professare qualunque religione o in negativo di non professarne alcuna di essere ateo ecc. purché questo tipo di libertà non sia contraria al buon costume. Parecchie sono state le sentenze della corte cost. per illegittimità cost. di articoli del codice penale che attribuivano alla religione di stato alcuni privilegi. Si pensi alla formula di rito nei procedimenti di giuramento ove prevedeva la formula davanti a Dio, o chi bestemmia contro la Divinità o i simboli della religione di stato ecc. 12. La libertà di manifestazione del pensiero: a) la libertà di stampa. L’ampio riconoscimento della libertà di manifestazione del proprio pensiero contenuto nel comma 1 dell’art. 21 (tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto ed ogni altro mezzo di diffusione) lascia intendere quale fondamentale rilievo assuma tale libertà in un regime democratico. A nulla valgono le altre libertà se se allo stesso tempo non si desse ai cittadini il diritto di esprimere le loro opinioni, i loro giudizi, ecc. I mezzi mediante i quali si può manifestare il pensiero sono la parola, lo scritto, la radio, la televisione, lo spettacolo. Che tutti abbiano il diritto di manifestare il proprio pensiero con ogni mezzo non può significare che tutti debbano avere una materiale disponibilità di tutti i possibili mezzi di diffusione , ma vuol dire che a tutti la legge deve garantire la giuridica possibilità di usarne o di accedervi, con le modalità ed entro i limiti resi necessari dalle particolari caratteristiche dei singoli mezzi o dalla tutela di altri interessi costituzionalmente apprezzabili. Sent. Corte cost. 105/72. Sulla parola ognuno è libero di manifestare il suo pensiero salvo poi di assumersi la responsabilità di ciò che è stato detto. Per la stampa il problema è più incisivo perché costituisce il mezzo più incisivo per l’opinione pubblica . L’art. 21 cost. detta una disciplina specifica sulla libertà di stampa e sulle limitazioni. Il 2 comma dell’art. 21 dice che la stampa non può essere soggetta ad autorizzazione o censura. La libertà di stampa sta in ciò che chiunque voglia pubblicare un libro è libero di farlo. La registrazione presso il tribunale dei giornali viene fatto solo per avere il recapito del direttore responsabile nel caso di reati a mezzo stampa. Il direttore deve essere cittadino italiano. L’unica limitazione della libertà di stampa è il sequestro. A norma dell’art. 21 comma 3 si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dalla autorità giudiziaria nel caso di delitti per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi o nel caso di violazioni delle norme che la legge stessa prescriva per l’indicazione dei responsabili. I casi di sequestro sono disciplinati dal R.D.L. 561/46. Lo stesso art. 21 comma 4 cost. prescrive che qualora vi sia assoluta urgenza e vi sia possibile l’intervento dell’autorità giudiziaria, il sequestro della stampa periodica può essere eseguito da polizia giudiziaria che deve denunciare immediatamente e non oltre le 24 ore all’autorità giudiziaria. Se no la convalida, il sequestro è privo di ogni effetto. Il comma 2 dell’art. 21 la stampa non può essere soggetto ad autorizzazioni o censura, si scontra con l’ultimo comma sono vietate le pubblicazioni a stampa… contrarie al buon costume. Si deve capire che cosa voglia dire buon costume. 44
L’art. 21 comma 5 dice che la legge può stabilire, con norme di carattere generale, che siano resi noti i mezzi di finanziamento della stampa periodica, ciò per consentire una lettura critica e consapevole dei quotidiani e dei periodici in genere che è resa possibile solo dalla conoscenza dei nomi e dei proprietari e dei finanziatori degli stessi. La legge ha disciplinato il divieto di detenere una posizione dominante nel mercato editoriale. Le competenze sono accentrate nell’autorità di garanzia delle telecomunicazioni.La legge ha istituito un fondo per le agevolazioni di credito alle imprese del settore editoriale con sgravi per quelle più dinamiche. Ha introdotto anche un fondo per la promozione del libro. 13. Segue: b) il cinema ed il teatro. Lo spettacolo è un dei mezzi di diffusione del pensiero, ma a differenza della stampa esso può essere sottoposto a censura. L’art. 21 ultimo comma si occupa di vietare gli spettacoli e di affidare alla legge provvedimenti adeguati. Lo spettacolo pertanto pur godendo di protezione costituzionale è demandato alla legge ordinaria per disciplinarlo. Esistono due commissioni di 1 e 2 grado che censura gli spettacoli ed i film in generale, ponendo a seconda delle scene o delle rappresentazioni il divieto ai minori di anni 14 o 18 . Ad essa la legge ha attribuito tali funzioni. Contro i provvedimenti di censura è ammesso ricorrere la TAR. 14. Segue: c) la radio e la televisione. Radio e televisione hanno inciso nella creazione dell’opinione pubblica più dei mezzi di stampa, per questo, la corte cost. li ha dichiarati quale servizio sociale in quanto diretto ad assicurare, agevolando la circolazione delle idee, l’efficacia della libera manifestazione del pensiero e della libertà di informazione,considerate come 2 aspetti essenziali ed inscindibili di un unico valore costituzionalmente protetto in via primaria con l’art. 21 (sent. 194/87). Da tale sentenza in Italia dopo una transizione di anni, si è arrivati alla creazione di una serie di leggi nel settore. In ultimo la legge 249/97 che affida le regolamentazione ad una autorità con un presidente ed 8 componenti scelti 4 dalla camera e 4 dal senato. Il presidente e gli 8 commissari costituiscono il consiglio mentre gli 8 componenti sono divisi in 2 commissioni 1 per la infrastrutture e le reti e l’altra per i servizi e i prodotti, presiedute dal presidente. L’autorità ha assorbito i poteri del garante per la stampa e la radiodiffusione. Sono previsti un forum permanente per le comunicazioni composto da rappresentanti del ministero delle comunicazioni e da esperti, un consiglio nazionale degli utenti con compito di esprimere pareri e proposte sulla materia. La legge ha disciplinato in modo rigido che i proprietari non possono irradiare più del 20% nel settore radiofonico e televisivo analogico. L’autorità può stabilire più del 20% nazionale radiofonico e televisivo purché si assicuri il pluralismo e la concorrenza. Mentre per la raccolta dei proventi del settore sia per il settore via etere terrestre e codificato, sia via cavo e satellitare possono avere una quota non più del 30%. Con una raccolta di ricavi dei 2 settori non più del 20%. L’accertamento è disposto dall’autorità con l’anti trust. E’ stata istituita presso le camere la commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi organo composto da 40 deputati e senatori designati dai presidenti e rappresentanti i gruppi parlamentari. AD essa spetta la regolamentazione del diritto di accesso al mezzo radiotelevisivo attribuito ai partiti ed ai gruppi parlamentari alle organizzazioni delle autonomie locali. Il presidente della repubblica Ciampi con messaggio alle camere ai sensi dell’art. 87 comma 2 cost. ha stabilito criteri precisi in virtù delle sentenze della corte cost., del parlamento europeo e del consiglio dell’unione europea. Essi si possono riassumere: 1)Ruolo centrale del servizio pubblico secondo il trattato di Amsterdam; 2) attribuzione del titolo V parte II della cost. che ricomprende l’ordinamento della comunicazione nella legislazione regionale; 3) Estensione della vigilanza del parlamento in collaborazione col l’autorità garante, all’intero circuito mediatico pubblico e privato allo scopo di conformare ed omogeneizzare la par condicio, per il bilanciamento dei diritti di tutti.
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