DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PRIVADO - 2008 2 008 UNIDAD I Concepto: El Derecho Internacional Privado es el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descriptos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero. Conjunto de casos. El caso es una controversia entre dos o más más personas sobre el reparto de potencia e impotencia, impotencia, pudiendo ser actual o eventual. Jusprivatista: el caso debe pertenecer al Derecho Privado (civil o comercial) y no al derecho público ya que sólo en la órbita del Derecho Internacional Privado rige todavía el principio de extraterritorialidad pasiva, consistente en que en un país no se aplica solamente el Derecho Privado propio, sino también en su caso, Derecho Privado extranjero y en que el Derecho Internacional Privado está indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad pasiva del Derecho. En cambio la extraterritorialidad activa consiste en aplicar a un caso mixto excepcionalmente derecho propio. Con elemento extranjero. El caso jusprivatista debe incluir en elementos extranjeros para que surja el problema problema de la aplicabilidad del Derecho propio o de un Derecho extranjero. Este elemento puede ser: Personal (uno de los protagonistas es extranjero); real (reconocimiento de un bien sito o inscripto en el extranjero, o conductista (el delito o el negocio jurídico se llevan a cabo en el extranjero). Pero además deben contener elementos argentinos. Nuestros casos son siempre MIXTOS (tienen elementos extranjeros y argentinos) De sus soluciones. soluciones. Las soluciones pueden pueden ser:
- Territorialistas (aplican el método directo) se inspiran en el Derecho propio del país en el que la controversia surge. A su vez ese derecho se puede aplicar de dos maneras: + Extrema: (territorialismo total) aplica el derecho privado del país a cualquier caso que se presente, tenga o no elemento extranjero (art. 124 Ley 19.550) + Mitigada: a los casos jusprivatistas con elementos extranjeros se les aplica un derecho especial creado al efecto. A su vez puede ser: - de fuente interna: cuando le concedemos al extranjero la jurisdicción federal (dcho. Priv. De extranjería) Dcho. De extranjería: es un derecho ad hoc que dicta el E para casos con elementos extranjeros (art. 20 CN) - de fuente internacional: hace referencia a tratados internacionales y convenciones. - Extraterritorialista (se aplica el método indirecto) cuando se elige entre los diversos diversos derechos en tela de juicio juicio aquel en el que el el caso tenga su sede. A su vez se puede dividir en : + Externa: cuando aplicamos aplicamos directamente derecho derecho priv. extranjero. + Limitada: se aplica el der. priv. extranj. extranj. pero con algún límite, es decir con reserva del orden público. público.
- No territorializadas (Ciuro) se valen del arbitraje Son las soluciones que proporcionan las partes de un contrato internacional mediante el uso de la autonomía universal. Las partes redactan el derecho aplicable. Establecen que contratos NO están sometidos a los derechos de determinados estados y excluyen a los tribunales internacionales.
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Lex Mercatoria: el derecho surge de los usos comerciales que se presume conocido por las partes. El derecho comercial nace paraestatal, lo hicieron los comerciantes y se resolvía por tribunales propios. Actualmente se vuelve a la Lex Mercatoria con los tratados (por encima de los codigos) Lex Mercatoria continuación (pág. 4) Nace en el s XIII. XIII . Reconocen como norma mercantil. a) Usos y costumbres mercantiles (incoterms, reglas y usos uniformes) unifor mes) b) Contratos tipos, condiciones generales y regulaciones profesionales. c) Jurisprudencia arbitral POSTURAS
Internacionalista (lo que primero tenemos que ver es la fuente convencional vigente) (adoptada) Nacionalista (Tratado = a la ley, tienen tienen la misma jerarquía. Aplica Aplica el ppio. De que las leyes posteriores derogan a las anteriores)
OMC: tiene un sistema propio para la solución de controversias. Trata sobre temas de servicios, prop. intelectual, aranceles, tarifas aduaneras. Hoy por D. I. Privado de la jurisdicción internacional se entiende
conflicto de leyes (que ley se aplica) conflicto de jurisdicción (que juez interviene) reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros e xtranjeros (resuelto el caso)
Evolución histórica: Desde cuándo comienzan a haber casos jusprivatistas con elementos extranjeros? Desde la antigüedad Antigüedad Se daban casos jusprivatistas con elementos extranjeros con frecuencia. Las ciudades griegas celebran entre sí convenciones d e ayuda judicial, que determinan qué jueces jueces iban a ser competentes entre ciudadanos ciudadanos de las diferentes ciudades. En la época helenista cada grupo de población es juzgado por sus tribunales y en virtud de su derecho. El Derecho Internacional Privado actual no es herencia de Roma. El orden jurídico privado de Roma no reconocía la existencia de ningún otro orden jurídico privado extranjero; las relaciones que se suscitan entre ciudadanos y peregrinos o peregrinos entre sí eran resueltas por ius gentium, que era un Derecho Derecho Privado especial, pero romano, y en ningún caso significa su aplicación el reconocimiento del Derecho Privado extranjero. El Derecho tenía vigencia territorial Edad Media En 1228 la Glosa de Acursio dijo que le juez de Módena M ódena tiene que abstenerse de aplicar al ciudadano bolonés el derecho de Módena (nace el DIPr) Hay un reconocimiento de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero Edad Moderna (conformación de los estados nacionales) En 1849 Savigny publica el 8º volumen de derecho Civil: “los E estan obligados a aplicar Derecho Extranjero salvo que se afec te el orden público” 2
Lex Mercatoria: el derecho surge de los usos comerciales que se presume conocido por las partes. El derecho comercial nace paraestatal, lo hicieron los comerciantes y se resolvía por tribunales propios. Actualmente se vuelve a la Lex Mercatoria con los tratados (por encima de los codigos) Lex Mercatoria continuación (pág. 4) Nace en el s XIII. XIII . Reconocen como norma mercantil. a) Usos y costumbres mercantiles (incoterms, reglas y usos uniformes) unifor mes) b) Contratos tipos, condiciones generales y regulaciones profesionales. c) Jurisprudencia arbitral POSTURAS
Internacionalista (lo que primero tenemos que ver es la fuente convencional vigente) (adoptada) Nacionalista (Tratado = a la ley, tienen tienen la misma jerarquía. Aplica Aplica el ppio. De que las leyes posteriores derogan a las anteriores)
OMC: tiene un sistema propio para la solución de controversias. Trata sobre temas de servicios, prop. intelectual, aranceles, tarifas aduaneras. Hoy por D. I. Privado de la jurisdicción internacional se entiende
conflicto de leyes (que ley se aplica) conflicto de jurisdicción (que juez interviene) reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros e xtranjeros (resuelto el caso)
Evolución histórica: Desde cuándo comienzan a haber casos jusprivatistas con elementos extranjeros? Desde la antigüedad Antigüedad Se daban casos jusprivatistas con elementos extranjeros con frecuencia. Las ciudades griegas celebran entre sí convenciones d e ayuda judicial, que determinan qué jueces jueces iban a ser competentes entre ciudadanos ciudadanos de las diferentes ciudades. En la época helenista cada grupo de población es juzgado por sus tribunales y en virtud de su derecho. El Derecho Internacional Privado actual no es herencia de Roma. El orden jurídico privado de Roma no reconocía la existencia de ningún otro orden jurídico privado extranjero; las relaciones que se suscitan entre ciudadanos y peregrinos o peregrinos entre sí eran resueltas por ius gentium, que era un Derecho Derecho Privado especial, pero romano, y en ningún caso significa su aplicación el reconocimiento del Derecho Privado extranjero. El Derecho tenía vigencia territorial Edad Media En 1228 la Glosa de Acursio dijo que le juez de Módena M ódena tiene que abstenerse de aplicar al ciudadano bolonés el derecho de Módena (nace el DIPr) Hay un reconocimiento de la extraterritorialidad del derecho privado extranjero Edad Moderna (conformación de los estados nacionales) En 1849 Savigny publica el 8º volumen de derecho Civil: “los E estan obligados a aplicar Derecho Extranjero salvo que se afec te el orden público” 2
Hay países independientes y respetuosos de su independencia. Se transforma el derecho interregional de Acursio en el derecho internacional de Savigny. DIMENSIONES EN EL DIPr (Tridimensionalismo) DIPr
Conjunto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros y sus soluciones (dimensión sociológica) Descriptos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos: indirecto dimensión analítico normológica sintético judicial Y basadas en sus soluciones y descripciones en el respeto r espeto al elemento extranjero (dimensión dikelógica)
Tenemos por un lado: El derecho privado (preponderancia del reparto autónomo) El derecho público (preponderancia del reparto autoritario) aunque no elimina la voluntad de las pa rtes Extraterritorialidad pasiva: un país ayuda a los particulares vinculados a él con miras a casos relacionados con otros países (ej: un sujeto “nacido” en Argentina)
DIMENSION NORMOLOGICA “Descriptos casos y soluciones por normas inspiradas en los mé todos: indirecto, analítico y sintético judicial. Norma: “es la captación lógica lógica y neutral de un reparto proyectado” La norma tiene dos partes
tipo legal (describe el caso jusprivatista con elemento extranjero, describe la situación social) consecuencia jurídica (emplea un método distinto según la solución adoptada)
Dentro de la consecuencia jurídica tenemos soluciones: Territorialistas: la consecuencia jurídica resuelve inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal (Método Directo) Extraterritorialistas: indica el derecho que la debe resolver (Método Indirecto) El juez tiene que ver el derecho de otros países. Una vez que se adopta la solución extraterritorialista, siempre están en tela de juicio ante un caso jusprivatista con ele mentos extranjeros, varios derechos como posiblemente aplicables. METODO INDIRECTO
Univoco (cuando el caso es relativamente internacional) Multívoco (cuando el caso es es absolutamente internacional) internacional)
CASOS - ABSOLUTAMENTE NACIONAL: todos los elementos se dan en un país (derecho aplicable: el argentino) - RELATIVAMENTE INTERNACIONAL: cuando un caso absolutamente nacional, por una circunstancia sobreviviente recibe un tinte internacional ( Método indirecto unívoco) - ABSOLUTAMENTE INTERNACIONAL: en su génesis muestra diferentes elementos nacionales (varios derechos aplicables, nacional + extranjeros) ( Método indirecto multívoco) Reclama la presencia de un método auxiliar: Método analítico analógico: dirime las pretensiones de varios derechos sobre una controversia y la desplaza mediante su análisis METODO ANALITICO-ANALOGICO Es un método auxiliar. Se desplaza mediante el análisis, sometiendo a cada uno de los derechos cuya intervención se estima legítima y los elementos de la controversia en los que su análisis se descompone. Es un METODO MET ODO CONSTITUTIVO (busca la solución del 3
caso) En el método analítico-analógico hay que tomar diferentes categorías de derecho privado, DESCOMPONERLAS (se analiza la capacidad, la nulidad o validez de un acto, la forma de un acto, los efectos del contrato, etc) para analizar un caso de DIPr. EJEMPLO DE CASOS 1) ABSOLUTAMENTE NACIONAL: nulidad de matrimonio celebrado en Argentina entre argentinos con domicilio en argentina) 2) RELATIVAMENTE INTERNACIONAL: matrimonio en España, domiciliados en España, celebrado en España pero que a la fecha de la demanda viven en argentina (derecho aplicable: el español) 3) ABSOLUTAMENTE INTERNACIONAL: matrimonio celebrado en Roma por una francesa y un español domiciliado en Inglaterra. El juicio se plantea en Argentina donde tienen domicilio conyugal (desde su origen es evidente que existen varios derechos aplicables METODO ANALITICO-ANALOGICO (HISTORIA) Antes la descomposición del caso se podía hacer por dos métodos analíticos: 1) AUTARQUICO (escuela italiana S XIV y XV) Descomponían el caso en: estatus reales (cosas) estatus personales (personas) Este método resultó insuficiente
se aplicaban leyes territoriales se aplicaban leyes extraterritoriales
2) SAVIGNY (ANALOGICO) s XIX Cambió la forma. Este método quería dos cosas: - Encontrar la ley más adecuada para el caso - Que la solución para ese caso sea la misma en cualquier lugar (cualq. país) No parte de si la ley es real o personal, parte que todas la leyes son extraterritoriales a excepción de las que afecten el orden público. (“todas las leyes deben aplicarse en otro E, salvo que afecte el orden público”) Estudiaba el derecho desde una posición supranacional, en el cual todos los derechos locales estaban integrados en un Drecho Supranacional. Para asegurarse de que en todos los derechos la solución sea la mis ma crea el METODO ANALITICO-ANALOGICO. Toma todas las categorías del derecho privado (capacidad, forma, validez) y dice que para cada caso es la ley aplicable o la mas conveniente. Ej: la capacidad es inherente a la persona por eso hay que aplicar la ley del domicilio Contratos: se debe aplicar la ley que las partes digan, si no lo dicen: se aplica la LEY DE CUMPLIMIENTO, NO LA DE CELEBRACION. METODO SINTETICO JUDICIAL El método analítico es desintegrador, por eso acudimos a un 3º método: LA SINTESIS. En el DIPr no la puede suministrar el legislador “a priori”, sino que nos la debe proporcionar el juez “a posteriori” Este método sintético judicial busca una solución del caso por eso es constitutivo y como la solución que busca es material, se trata de un METODO CONSTITUTIVO MATERIAL. No se dirige al legislador sino al juez. Acopla los fragmentos de derechos materiales señalados por el método analítico y elabora una solución de fondo. Es un método co mplementario y necesario para solucionar las incoherencias que puedan presentarse ante la aplicación de distintos derechos. (ej: se podría aplicar un derecho al matrimoni o, uno a la separación, y caer en una injusticia) Lo aplica el juez. Cuando el método analítico produce un “efecto desintegrador” es necesario acudir al 3º método, la síntesis la proporciona el juez “a posteriori” EFECTO DESINTEGRADOR (CASO PRACTICO) 4
Muere una persona CASADA
dos problemas
liquidación del régimen matrimonial de bienes (gananciales) sucesión mortis causa
Si el régimen de bienes es el de la separación (que es el régimen que tiene Argentina) el cónyuge hereda una porción importante Si el régimen de bienes es el de la comunidad de ganancias (será el régimen inglés?) queda excluido de los gananciales del premuerto en concurrencia con los descendentes. Supongamos que al régimen de bienes se le aplica el derecho inglés como derecho del 1º domicilio conyugal y a la sucesión el derecho argentino como derecho del último domicilio del causante. Puede que el cónyuge carezca de toda participación en la liquidación de bienes por tratarse de régimen de separación y también de los gananciales. CASO GRIMALDI (EFECTO DESINTEGRADOR) DIMENSION SOCIOLOGICA La Cámara aplica a la adopción el derecho italiano que lo autoriza y luego a la vocación sucesoria de la hija adoptiva el der echo argentino que en ese entonces repudia la adopción. Si la Cámara se hubiera dado cuenta de esta s ituación y hubiera aplicado el método sintético judicial, habría aplicado el derecho sucesorio que la argentina hubiera tenido si hubiese aceptado la adopción
DIMENSION DIKELOGICA “Basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero” Los casos pertenecen a un país o a varios a la vez. Urge distinguir entre casos propios y casos extranjeros y respetar el derecho de ese país. 1) Distinguir si los casos son PROPIOS EXTRANJEROS
cada país debe indicar que elementos se estiman como decisivos
CRITERIOS PARA SU DETERMINACION: - En miras a hacer justicia: si la nacionalidad o extranjería depende del domicilio del protagonista - Anhelo Chauvinista: el derecho extranjero es invasor UTILIZA
CONEXIONES DE SECUESTRO: un país secuestra un caso extranjero para su propio derecho, ej: ley de situación de los bienes CONEXIONES DE DESTROZO: fraccionan una relación que habría sido considerada como única, si se hubiere colocado en un solo territorio. Rompen la unidad del caso. (Es diferente del método analítico que hace una división lógica del concepto en los casos absolutamente internacionales)
2) Una vez determinado, debe respetarse el elemento extranjero. Se trata de hacer con el caso lo que presumiblemente con él se haría en el país al que pertenece, aplicando en nuestro país el derecho privado extranjero (extraterritorial) Lo que se hace, en re alidad, no es aplicar derecho extranjero sino que se produce una IMITACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO (teoría del us o jurídico) La convención entre Argentina y Uruguay de 1980 adopta esta última teoría HISTORIA DE LA DIMENSIÓN AXIOLOGICA (DIKELOGICA) Lo que debe primar es el espíritu cosmopolita (conjuga el amor al derecho propio con el respeto al elemento extranjero) SAVIGNY: los E deben aplicar derecho extranjero salvo que afecte el orden público (espíritu cosmopolita) 5
HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DIPr Se debe construir un sistema. Goldschmidt: “la ciencia para constituirse plenamente necesita de un “método sistematizador” (método normológico) Hacer del estudio de la norma de conflicto el punto de partida para el estudio de todo el DIPr (todos los problemas que se presentan se van a ir analizando a través de la norma) CONCEPCIÓN CLASICA DIPr
General Especial
NORMAS
Individuales Generales Generalísimas
estudia las normas generalísimas estudia normas individuales y generales sentencias sobre casos con elementos extranjeros están en los textos legales sistematiza los problemas de las dos anteriores
PROBLEMAS ESENCIALES
Orden público internacional (Savigny) Fraude a la ley (Charaman Chimay) Reenvío (caso Forgo) Calificaciones (Viuda maltesa) Cuestión previa (Ponnoucannamalle)
CONCEPCIÓN ACTUAL (CIURO) 1) Conflicto de leyes 2) Conflicto de jurisdicción 3) Reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros
concepción normológica actualizada
OBJETO DE ESTUDIO DEL DIPr
TEORIAS (En todas siempre está el conflicto de leyes)
UNITARIA: el objeto es el conflicto de leyes y los demás serán afines BIPARTITA
PROCESAL
estudia el conflicto de leyes y de jurisdiccs.
MATERIAL:
estudia el conflicto de leyes y el derecho “uniforme” (como se elaboran modelos para que todos elijamos lo mismo) y “unificado” (recepción del derecho privado – civil y com-)
TRIPARTITA esta a su vez se subdivide en
TRADICIONAL (latina) -+ Nacionalidad
Conflicto de leyes
Extranjería 6
CONTEMPORANEA (sociológica)
ACTUAL (integral) (CATEDRA)
Conflicto de leyes Leyes de aplicación inmediata Soluciones materiales (normas que utilizan el método DIRECTO)
Conflicto de leyes Autonomía de las partes Leyes de aplicación inmediata
AUTONOMIA DEL DIPr La autonomía de una materia puede ser asociada a lo didáctico, a lo científico, a lo legislativo y a lo judicial. En cuanto a la autonomía didáctica del Derecho Internacional Privado integra el plan de la carrera de Abogacía, - Internacional, Ciencias Políticas. Por otro lado la Ciencia del Derecho Internacional Privado posee un objeto (el caso o relación jurídica extranacional), una finalidad (la justicia dentro de la comunidad nacional) y un método propio. Una de las consecuencias que trae aparejado en el reconocimiento de la autonomía científica de una disciplina jurídica es la de su codificación independiente. Existen actualmente varios Anteproyectos de Codificación del Derecho Internacional Privado en una ley especial. La aplicación de un Derecho extranjero por un juez o un funcionario administrativo Argentino requiere un alto grado de especialización por eso se justifica la autonomía judicial a través de la creación de un fuero especial para los casos jusprivatistas internacionales. Conclusión: el DIPr en nuestro país tiene: - Autonomía académica - No tiene autonomía legislativa y judicial (la aplican los jueces civiles y comerciales)
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UNIDAD II FUENTES Y ORDENAMIENTO NORMATIVO JUSPRIVATISTA INTERNACIONAL FUENTES Existen dos grandes divisiones: Fuentes Reales y De Conocimiento
FUENTES REALES Quién las consulta adquiere un “conocimiento directo” de las normas. Se hallan en los repartos. Dentro de estas tenemos a su vez: - FUENTES MATERIALES (DIMENSION SOCIOLOGICA) nos muestra la realidad social. Cuando la descripción (del caso) no está hecha y debe desprenderse del reparto en la oportunidad que la necesitamos. + Derecho consuetudinario interno + Prácticas estatales (jurisprudencia) + Opiniones solventes (doctrina) -
FUENTES FORMALES (DIMENSION NORMOLOGICA) es la captación de la realidad social. La autodescripción que de los repartos hacen los propios repartidores se hallan establecidas (acá está hecha la descripción) y es utilizable para quien busca la norma. + Tratados de Montevideo (1889-1940) + CIDIP + Normas de derecho interno (C.C y CPCC)
FUENTES DE CONOCIMIENTO Quien las consulta obtiene un “conocimiento derivado” de la norma. - Doctrina - Revistas Las fuentes convencionales (tratados internacionales) son de jerarquía superior a las fuentes internas. Sólo cuando no haya fuente convencional se aplica la fuente interna. FUENTES FORMALES (DIMENSION NORMOLOGICA) TRATADOS DE MONTEVIDEO (1889-1940) Son comunes y no universales
Comunes: Se aplican exclusivamente por los países para los que rigen y a los casos procedentes de los países en que rigen 8
No universales: sólo aplicables por los países para los que rigen cualquiera fuera el país (signatario del tratado) de que procediera. Ejemplo: en la Argentina se aplica a la separación de un matrimonio celebrado en Bolivia pero no en uno celebrado en Francia. Si fuera universal sería aplicable a este último supuesto. Los tratados de Montevideo unifican DIPr; al contrario no se ocupan de la unificación del derecho privado. América Latina fue pionera en el tema de la codificación del Derecho Internacional Privado ya que siempre fue receptora de inmigrantes. Todos los países que integran la cuenca del Plata (salvo Brasil) están vinculados en mayor o menor medida por los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Estos Tratados constituyen Códigos de Derecho Internacional Privado. Mediante ellos se han uniformado las Normas indirectas en materia de Derecho Privado, las reglas determinantes de competencia jurídica y legislativa en el ámbito penal y el reconocimiento y ejecución de sentencias en el camino procesal. Las cuestiones que se suscitan con motivo del tráfico jurídico entre los países signatarios son resueltas de idéntica manera por los jueces a quienes los tratados atribuyen competencia.
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Antecedente: Congreso de Lima de 1879. En 1889, se firmaron 8 Tratados y un protocolo adicional (dos secciones) 1. 2. 3. 4.
Tratado de Derecho Civil Tratado de Derecho Comercial Tratado de Derecho Procesal Tratado de Derecho Penal
5. 6. 7. 8.
Tratado sobre Patentes de invención. Tratado sobre Propiedad Artística y Literaria. Tratado sobre Marcas de fábrica y de comercio. Convenio relativo al ejercicio de profesiones liberales.
Sección I
Sección II
Fueron ratificados por: Argentina, Paraguay, Uruguay, Bolivia y Perú. Colombia adhirió al 1°, 2°, 3° y 8°. Ecuador adhirió al 8°. Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia, adhirieron al 6° Cualquier país americano puede adherirse a los convenios, ej: Colombia que se adhirió en 1933. Chile no firmó los tratados sobre domicilio, quería que fuera en torno a la residencia (siempre aplicaban su derecho sobre cualquiera que tenga residencia en s u país) Brasil tampoco firmó, quería que tenga como punto de conexión la nacionalidad.
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940 Cincuenta años después (en 1939) se reunió el Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado para la revisión de los tratados, lo que dio como resultado (1940) 10 Tratados y un Protocolo adicional: El Tratado de Derecho Comercial se desdobló en: -
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional Tratado de Derecho de la Navegación comercial Internacional.
Y del Tratado de Derecho Penal Internacional surgió un Tratado sobre Asilo. 9
No se revisaron los de:
Ratificaron:
-
marcas de comercio y de fábrica
-
patentes de invención
-
Propiedad literaria y artística
Uruguay (1942) Argentina (1956) salvo el de derecho penal Paraguay en 1958 Argentina en 1963 el de profesiones liberales (por el análisis de equivalencia de títulos y diplomas debe acompañarse de programas y planes. Todo título expedido antes de 1963 queda con un reconocimiento auténtico.
Perú y Bolivia no ratificaron ninguno de l „40 La Argentina, actualmente, está ligada con: -
Bolivia, Colombia (adhirió al TM ‟89 y no ratificó el del ‟40) y Perú: todos los Tratados de Montevideo de 1889 (rigen exclusivamente)
-
Uruguay y Paraguay: -
TM ‟89: Tratado de Derecho Penal, Propiedad Li teraria, Patentes de Invención, Marcas de fábrica, Protocolo Adicional de 1889. TM ‟40: Tratado de Derecho Civil, los dos Tratados de Derecho Comercial, Tratado de Derecho Procesal, Convenio sobre el Ejercicio de Profesiones liberales y el Protocolo adicio nal de 1940.
- Entre Uruguay y Paraguay: rigen todos los tratados de Montevideo del „40 Los principios consagrados en los Tratados de Montevideo son: (muy importante) 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Personas Físicas: La Ley del Domicilio Personas Jurídicas Privadas: Sistema de la extraterritorialidad parcial Actos Jurídicos (Contratos): Ley del lugar de su cumplimiento. Bienes: Ley del lugar donde existen. Sucesiones: principio de fraccionamiento en su forma pura. Matrimonio: - Validez: Ley del lugar de su celebración - Derechos y Deberes que emergen de él: ley del domicilio conyugal. - Régimen matrimonial: Ley del primer domicilio conyugal. 7. Comerciantes y sociedades comerciales: Ley del domicilio comercial (asiento principal) 8. Quiebras: Principio de extraterritorialidad 9. Letra de Cambio y demás papeles a la orden: Ley del Estado donde se gira, endosa, acepta, avala, etc.
Los Protocolos adicionales son parte integrante de los Tratados. Estimar indiferente la nacionalidad de las personas involucradas en la relación controvertida, reafirmando el principio domiciliario. - Consagran el principio de la oficiosidad en la aplicación de las leyes de los Estados contratantes y deroga el Art. 13 del C.C. que se inspira en el principio dispositivo. - Admiten que los recursos acordados por las leyes del lugar del juicio sean admitidas en los juicios en los que se apliquen leyes de otros estados ratificantes. Receptan la excepción de orden público internacional 10
CIDIP: CONFERENCIAS INTERAMERICANAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
FORO DE OEA: LAS CONVENCIONES INTERAMERICANAS ESPECIALMENTE REALIZADAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, CIDIP I, II, III, IV, V y VI En los ‟50 se da una transformación en el seno de la Confederación Panamericana. En el ‟70 se dicta el Protocolo de Buenos Aires q ue eliminó el Consejo de Jurisconsultos y pasan sus atribuciones al Comité Jurídico Interamericano que se convierte en un organismo de la OEA; él impulsa la celebración de los CIDIP. Del intento de un Derecho Globalizador se ha pasado a dar un enfoque sectorial. Asistieron países de la OEA, observadores de otros países, representantes de organismos internacionales.
CIDIP I- Panamá 1975 (6 convenios) Temas: comercial y procesal 1) 2) 3) 4) 5) 6)
Conflicto de leyes en materia de cheques. Conflicto de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Factura Arbitraje comercial internacional. Exhortos o cartas rogatorias. Recepción de pruebas en el extranjero. Régimen legal de poderes para ser utilizado en el extranjero.
1) 2) 3) 4)
NO ratificada por Argentina Ley 22.691. Recepta el ppio. De la autonomía de las obligaciones cambiarias Ley 24.332. Ley 23.503. Considera sinónimos las expresiones exhortos y cartas rogatorias. Se aplica a los exhortos y cartas rogatorias expedidos en procesos de carácter civil o comercial y que tengan por objeto: - actos procesales de mero trámite (ej: citación en el extranjero) - recepción y obtención de pruebas en el extranjero Requisitos de los exhortos: - legalización - traducción - acompañar los documentos que deben entregarse en el extranjero (demanda) 5) Se obtiene a través de exhortos o cartas rogatorias. Lo requerido será cumplido en término siempre que la diligencia solicitada no fuere contraria a las disposiciones legales del E requerido (ej: si en Arg. nos piden que saquemos sangre compulsivamente para un ADN no podemos hacerlo) El exhorto debe indicar el objeto de la prueba y debe ir acompañado de la documentación respaldatoria. Los exhortos se cumplirán de acuerdo a las normas procesales del E requerido. Los gastos y costas en la tramitación: a cargo del interesado 6) Ley 22.550
CIDIP II- Montevideo 1979 (8 convenios) Temas: civil, comercial y procesal 1) 2) 3) 4) 5) 6)
Normas generales de Derecho Internacional Privado. Domicilio de las personas físicas. Conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles Conflicto de leyes en materia de cheques. Protocolo adicional sobre exhortos o cartas rogatorias Prueba e información acerca del derecho extranjero. 11
7) Cumplimiento de medidas cautelares. 8) Eficacia extraterritorial de sentencias y laudos extranjeros 1) Recepta el ppio. de oficiosidad, pues el juez debe aplicar derecho extranjero tal como lo harían los jueces del E cuyo derecho resulte aplicable. En cuanto al problema del orden público: la ley declarada aplicable podrá ser dejada de lado por el E parte que la co nsidere manifiestamente contraria a los ppios. de su orden público 2) NO ratificada por Argentina 3) Adopta como punto de conexión para regir la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles la ley del lugar de constitución de la misma. Califica el lugar de constitución: es el lugar donde se cumplieron los requisitos de fondo y forma requeridos para la creación de dichas sociedades. 4) No ratificada por argentina 5) Complementa la CIDIP I. Regula el trámite y los requisitos que de l os exhortos o cartas rogatorias que se transmiten a través de la autoridad central del E requirente a la autoridad central del E requerido. 6) Se consideran medios idóneos para la obtención de prueba los siguientes: - prueba documental: copia certificada de los textos legales - prueba pericial: dictamen de abogados o expertos en la materia - informes del E requerido sobre el texto, vigencia, alcance legal, etc. El E que recibe no está obligado a aplicar derecho de acuerdo a la respuesta recibida. Los E requeridos deben obligatoriamente responder sobre lo solicitado. 7) Medidas decretadas para: - garantizar la seguridad de las personas (custodia de hijos menores) - garantizar la seguridad de los bienes (embargos, secuestros preventivos) 8) Sentencias o laudos dictados en procesos civiles, comerciales o laborales. Requisitos de las sentencias y laudos para su reconocimiento y ejecución: - legalización - carácter de cosa juzgada - que emane de autoridad con jurisdicción internacional - asegurar defensa de las partes - debidamente notificado y emplazado
CIDIP III- La Paz 1984 (4 convenios) Temas: menores, civil y procesal 1) 2) 3) 4)
Conflicto de leyes en materia de adopción de menores. Personalidad y capacidad de las personas jurídicas. Protocolo adicional sobre recepción de pruebas en el extranjero. Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras.
1) No ratificada por Argentina. Adopta como punto de conexión la ley del lugar de la residencia habitual del menor, lo cual no e s considerado valioso por la Argentina 2) No ratificada por la Argentina 3) Regula la tramitación del exhorto o carta rogatoria a través de las autoridades centrales de requirente y requerido. Se estab lece un principio: el diligenciamiento del exhorto por la autoridad central y los órganos jurisdiccionales será gratuito. 4) No dice nada
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CIDIP IV – Montevideo 1989 (3 convenios) Temas: menores y transporte de mercaderías 1) Restitución internacional de menores. 2) Obligación alimentaria. 3) Contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera. 1) Objeto: obtener la restitución de menores que tengan residencia en E parte y hayan sido trasladados ilegalmente a otro E part e, o que hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta convención hacer respetar el derecho de visita y el de custodia. Se considera menor a toda persona que no hay cumplido 16 años de edad. 2) Esta convención considera menores a quienes no hayan cumplido 18 años. Declara aplicable a la obligación alimentaria y calidad de deudor y acreedor de alimentos el derecho del domicilio y/o residencia habitual del acreedor y/o del deudor según resulte mas favorable al interés del acreedor. 3) No dice nada
CIDIP V- México 1994 (2 convenios) Temas: civil y tráfico internacional de menores 1) Convención Internacional sobre el Derecho aplicable a los contratos internacionales. 2) Convención Interamericana sobre el tráfico internacional de menores. 1) Consagra la autonomía de la voluntad, que puede ser en forma expresa o tácita. Puede referirse a todo el contrato o una parte (depesage) En defecto del ejercicio de la autonomía, el contrato se regirá por el derecho del E con el cual tenga vínculos mas e strechos 2) Ley 25.179
CIDIP VI - Washington 2002 (3 convenios) Temas: comercial y procesal 1) Ley Modelo Interamericana sobre garantías mercantiles. 2) Carta de porte directa negociable que rigen el transporte de las mercaderías por carretera. 3) Ley aplicable y jurisdiccional competente en materia de responsabilidad civil extracontractual. CONVENCIONES DE LA HAYA (países del 1º mundo y Argentina) Existen convenciones sobre: - Procedimiento civil - Reconocimiento de personería jurídica de asociaciones, sociedades y fundaciones - Supresión de exigencias de legalización de documentos públicos extranjeros - Obtención de prueba en el extranjero (civil o comercial) - Sustracción internacional de menores - Contratos de intermediación y representación - Contratos de compra venta internacional de mercaderías - Comunicación y notificación de documentos judiciales y extranjeros (civil y comercial) CONFERENCIA DE LA HAYA Es un órgano productor de normas de DIPr. Su obra mas conocida es la CONVENCIÓN DE LA APOSTILLA DE LA HAYA, convención que suprime los requisitos de legalización de los documentos públicos extranjeros. APOSTILLA: es un sello para instrumentos públicos para dotarlos de validez en el país extranjero. En realidad, suprime una especie de autenticación y no de legalización que hay que hacerla igual. 13
NACIONES UNIDAS Se dan varias convenciones sobre - Consentimiento para el matrimonio, edad mínima (ley 18.444) - Reconocimiento en el extranjero de la obligación de prestar alimentos (ley 17.156) - Representación en la compra venta internacional de mercaderías (ley 22.765) - Prescripción en materia de compra venta internacional de mercaderías (ley 22.488) - Reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros (ley 23.619)
FORO MERCOSUR 1960. ALALC (Asociación Latinoamericana de Libre Comercio), su objetivo final era la conformación de una zona de libre comercio eliminando gradualmente las barreras al comercio intrarregional hasta alcanzar su eliminación definitiva. 1980. ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración). Su objetivo era integrar el establecimiento de un mercado común latinoamericano en forma gradual y progresiva. 1985. Se suscribe entre Argentina y Brasil el “Acta de Iguazú”, primera iniciativa entre estos países para incrementar las relaciones comerciales, la complementación industrial y la cooperación tecnológica. 1988. “Tratado de Integración, cooperación, y Desarrollo”. (Argentina y Brasil) Disponía la creación de un espacio económico común y la eliminación de los obstáculos arancelarios al comercio de bienes y servicios. 1990. “Acta de Buenos Aires” (Argentina y Brasil). Encomienda la elaboración de las medidas nec esarias para el establecimiento del Mercado Común al “Grupo Mercado Común” al cual luego se incorporan Paraguay y Uruguay. 1991. “Tratado de Asunción” – MERCOSUR. 1991. “Protocolo de Brasilia (sistema de solución de conflictos) 1992. Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia jurisdiccional. 1994. Protocolo sobre medidas cautelares 1995. Protocolo de Ouro Preto (estructura del MERCOSUR) 1996. Chile se incorpora como asociado del MERCOSUR. 1996. Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los estados partes del Mercosur 1998. Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del MERCOSUR 2002. “Protocolo de Olivos”: Tribunal de Revisión Permanente del Mercosur TRATADO DE ASUNCIÓN DE 1991 Firmado por Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay, por el que se creó el Mercado Común del Sur. Este Mercado Común implica: - Libre circulación de bienes, servicios y factores productivos mediante la eliminación de los Derechos Aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías. - Establecimiento de un arancel externo común y de una política comercial común respecto a terceros Estados. - Coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales. - Compromiso de armonizar sus legislaciones. El Mercado Común está fundado en la reciprocidad de Derecho y Obligaciones entre los Estados. El Tratado de Asunción estableció una estructura orgánica para el MERCOSUR y luego es modificada por el Protocolo de Ouro Preto.
ESTRUCTURA INSTITUCIONAL DEL MERCOSUR (Protocolo Ouro Preto 1995) 1. Consejo del Mercado Común: es el órgano superior al cual le incumbe la conducción política y la toma de decisiones. 14
2. 3.
4. 5. 6.
Integrado por los Ministerios de Relaciones Exteriores y por los de Economía. Se pronunciará mediante decisiones obligatorias. Grupo Mercado Común: Es el órgano ejecutivo. Integrado por miembros, entre los que deben constar representantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores, Ministerios de Economía y de los Bancos Centrales. Comisión de Comercio del Mercosur: Encargado de asistir al grupo, velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial común, seguir y revisar lo atinente a las políticas comerciales comunes, al comercio intra Mercosur y con terceros países. Se pronunciará mediante directivas (obligatorias) o propuestas. Comisión Parlamentaria Conjunta: órgano representativo de los Parlamentos de los Estados parte. Foro Consultivo Económico-Social: órgano de representación de los sectores económicos y sociales. Tiene función consultiva y se manifiesta mediante recomendaciones del Grupo. Secretaría Administrativa del Mercosur: órgano de apoyo operativo. Tendrá sede permanente en Montevideo.
SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS (Protocolo de Brasilia 1991) 1. Los Estados parte en una controversia procurarán resolverla mediante negociaciones directas, informando al Grupo los resultados de la misma. 2. Si no se llega a un acuerdo, la cuestión se someterá a consideración del Grupo. Este formulará recomendaciones a los Estados en conflicto. 3. Si la controversia tampoco puede solucionarse, los Estados pueden recurrir al procedimiento arbitral, el que se sustanciará ante un Tribunal ad hoc compuesto de tres árbitros. El Tribunal se expedirá en un plazo de 60 días. El laudo deberá ser cumplido en un lapso de 15 días so pena de las medidas compensatorias temporarias que podrán adoptar los demás estados en la controversia. 4. Tribunal de Revisión Permanente, con sede en Asunción. Tiene doble competencia como tribunal recursivo ante los fallos del tribunal arbitral ad hoc, o originaria vía per saltum) porque las partes sin pasar por el tribunal permanente pueden plantear la controversia ante el T.R.P.M (En cuyo caso actúa en forma similar al tribunal arbitral) NORMAS JUSPRIVATISTAS INTERNACIONALES INTERNAS Se hallan principalmente en el CC. No tenemos autonomía legislativa. Tenemos leyes propias de derecho internacional privado dispersas en el CC, C. Com. y otras leyes (LCT, LS, Ley de Cheques, Ley de Prop. Intelectal) No existen costumbres internacionales que formen parte del DIPr . SI podemos encontrar USOS: “ley de situación de los bienes” FUENTES MATERIALES (DIMENSION SOCIOLOGICA) Formas de materializarse: - Práctica estatal
jurisprudencia actuación de la autoridad administrativa tratados (pero la “CELEBRACIÓN” del tratado y no el tratado en sí que es fuente formal.
- Opiniones solventes (doctrina)
son fuentes reales, materiales y de conocimiento, ya sean de instituciones científicas (como en Europa y América) o doctrinarios (Goldschmidt)
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HISTORIA DE LAS FUENTES DEL DIPr Las fuentes internacionales convencionales empiezan a surgir a partir de los Tratados de Montevideo de 1889 TEORIAS
PURAS constituyen construcciones de tipo ideal, de alto valor teórico y didáctico. No se trata en ellas seres de carne y hueso ECLECTICAS
JUSNATURALISTAS: el DIPr forma parte del derecho natural siendo ambos universales en el espacio y eternos en el tiempo INTERNACIONALISTAS: el DIPr forma parte del derecho público. Sus fuentes son los tratados y el derecho consuetudinario internacional NACIONALISTAS: el DIPr constituye una parte del derecho nacional. Sus fuentes son las leyes y el derecho consuetudinario nacional.
DIMENSION DIKELOGICA. Existen 3 problemas dikelógicos: a) Saber si es justo o injusto considerar como fuente al convenio, ley o costumbre b) Las “reglas” que componen las fuentes c) El “contenido” de cada fuente Los tratados de Montevideo son muy elogiables (salvo las conexiones de destrozo en materia de sucesiones) no así el CCiv. Que titubea entre el chauvinismo y el cosmopolitismo. La CIDIP es muy elogiable también. FUENTES DE CONOCIMIENTO Nos dan un “conocimiento indirecto” de las normas
Tenemos por un lado la DOCTRINA
NACIONAL
Alcorta, Vico, Goldschmidt y Boggiano
EXTRANJERA Vita, Alfonsín, Fernandez Roja EL ORDENAMIENTO JUSPRIVATISTA Y SUS SUB-ORDENAMIENTOS ORDENAMIENTOS
FLEXIBLES
(se reforman por ley)
RIGIDOS MERO ORDEN SISTEMA MERO ORDEN: es una recopilación que sólo tiene solución para los casos previstos y las lagunas se salvan consultando al legislador SISTEMA: pretende dar la solución a todos los casos, siendo el juez el que “integra” el o rdenamiento (formal, ej: derecho penal) o “elabora” la norma (material, ej: derecho civil) para salvar las lagunas
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SUBORDENAMIENTOS: derecho penal, derecho civil, DIPr (compuesto por subordenamientos menores: TM ‟89, TM ‟40 y la
fuente interna) NO se permi te llenar un tratado con derecho interno, pero sí al revés, si puede usarse el del ‟40 para integrar el d el ‟89 entre países signatarios
UNIDAD III AMBITO ESPACIAL
ACTIVO: quiénes aplican DIPr? (DIMENSION NORMOLOGICA) PASIVO: dónde se debe haber realizado el caso al cual se aplica DIPr?
AMBITO TEMPORAL
ACTIVO: cuándo comienza y cuándo termina la vigencia del DIPr o de la fuente interna? (DIMENSION NORMOLOGICA) PASIVO: cuándo deben haber sucedido los casos para que se aplique DIPr argentino?
AMBITO ESPACIAL ACTIVO (DIMENSION NORMOLOGICA) Regla: no se puede recurrir a ningún derecho del mundo si 1º no se va a su propio DIPr, él nos dice si debemos aplicar el DIPr de otro país o no. Si bien el juez no puede deshacerse de su DIPr, lo podría hacer aplicando su derecho privado
AUTORIDADES ARGENTINAS
jueces funcionarios administrativos escribanos
PARTICULARES
*1
a través de un contrato
A UTORIDADES EXTRANJERAS
a través del reenvío
* 1 Se aplican dentro y fuera del país cuando actúan oficialmente como agentes diplomáticos. T ambién como fuente convencional e interna Aplican DIPr convencional (TM) en sus países respectivos las autoridades locales pertenecientes a E rati ficantes o adheridos. No lo aplican por ser argentino sino por ser considerado propio. Acá no hay extraterritorialidad Distinto es el caso del reenvío que consiste en la cantidad de derecho extranjero aplicable y se discute a qué parte del derecho extranjero nos remitimos (DIPr o DP) En este caso sí reviste extraterritorialidad No confundir la extraterritorialidad del derecho Privado extranjero(excluyente) con la del DIPr extranjero (concurrente) 1) Si en la Argentina aplicamos D privado extranjero se desplaza el D privado argentino y es descartado ( excluyente) 2) Si recurrimos al DIPr extranjero ello ocurre porque es nuestro DIPr que lo llama y el cual previamente hemos tenido que aplicar (concurrente) se aplican los dos. Las autoridades argentinas aplican siempre DIPr argentino, cualquier remisión a otro derecho será porque lo envía a él. Van a aplicar DIPr argentino primero, este es el punto de partida y luego el derecho privado de su propio país o derecho extranjero.
DIMENSION SOCIOLOGICA DEL AMBITO ESPACIAL ACTIVO Lo visto anteriormente (dimensión normológica) no está legislado pero todos los países actúan de la misma manera, es decir ha y derecho consuetudinario. DIMENSIÓN DIKELOGICA DEL AMBITO ESPACIAL ACTIVO 17
Es justo que el DIPr se aplique en el país que lo dictó y es justo que éste tenga en cuenta el DIPr extranjero, permitiendo dar al caso la solución que se le daría en el país extranjero. AMBITO ESPACIAL PASIVO (DIMENSION NORMOLOGICA) Consiste en averiguar dónde sucede el caso para aplicar la fuente interna (CC, CPCC) o convencional (tratados) Donde deben ocurrir los casos para que se aplique el DIPr argentino? No hay norma positiva, sí consuetudinar ia. “El DIPr argentino se aplica a los casos en que tengan jurisdicción los jueces argentinos y mientras no sean aplicables los TM. Queda la duda cu ando ocurre en el territorio de Montevideo. El juez parte del DIPr de su país (1º paso) que esta dado por la fuente convencional (tratados) y sino aplica el DIPr de fuente interna (CC, CPCC) DIMENSION SOIOLOGICA DEL AMBITO ESPACIAL PASIVO Los jueces y autoridades administrativas se manejan según la regla anterior. No hay jurisprudencia sobre aquella norma consuetudinaria. DIMENSION DIKELOGICA DEL AMBITO ESPACIAL PASIVO Las solución justa al interrogante de cuándo un caso cae en la órbita de los tratados de Montevideo sería ver 1º si el “punto de contacto procesal” da con la argentina y 2º en su caso los ju eces aplican los tratados si ese punto de conexión se da entra países
signatarios y si no DIPr de fuente interna. AMBITO TEMPORAL ACTIVO (DIMENSION NORMOLOGICA) Se divide en: NORMAS JUSPRIVATISTAS INTERNACIONALES CONVENCIONALES (TRATADOS) Entrada en vigencia
Depende de la ratificación de argentina Ratificación de otro país (canje del instrumento en los bilaterales) Mínimo de instrumentos ratificados (depósito en los multilaterales)
Cese de su vigencia
Denuncia del tratado (retiro por el PEN) Transcurso del tiempo establecido Derecho consuetudinario en contrario (nunca será derogado por una ley posterior general de alguno de los países
NORMAS JUSPRIVATISTAS INTERNACIONALES LEGALES (DIPr de fuente interna) Entrada en vigencia
Después de su publicación y desde el día que determinen Si no determinan día, 8dìas después de su publicación (en el B.O) Retroactividad (puede indicarla expresamente)
Cese de su vigencia
Puede indicar su cese Cuando sea derogada (expresa o tácitamente) Derogación por vía de derecho consuetudinario 18
DIMENSION SOCIOLOGICA DEL AMBITO TEMPORAL ACTIVO Todo lo dicho se da en la realidad salvo 2 excepciones: numerosos tratados entran en vigor con la sola firma y la CSJN dijo que cualquier tratado puede ser derogado por una ley posterior. DIMENSION DIKELOGICA DEL AMBITO TEMPORAL ACTIVO Es justo que el presidente, encargado de las relaciones internacionales sea quien ratifique y denuncie un tratado, necesitand o la aprobación del PL sólo para el primer caso. También es justo que el derecho consuetudinario (democracia directa) derogue la ley (democracia representativa) Es criticable lo dicho por la CSJN AMBITO TEMPORAL PASIVO (DIMENSION NORMOLOGICA) Cuándo deben haber ocurrido los casos para que se les aplique DIPr argentino? Existen dos casos: I – Situación en que el caso permanece y la norma de DIPr cambia (problema de derecho transitorio) II – Situación en que las normas se mantienen mientras que el caso cambia (problema de cambio de estatuto) En TM no han sido analizadas DIPr interno (art. 3 C.C) “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y
situaciones existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público salvo disposición e n contrario” En el CC en la ley 17711 se adopta por un lado el principio de irretroactividad de la nueva ley (y por consiguiente la ultraactividad de la derogada) y acoge la doctrina de la aplicación inmediata de la ley nueva. La ley entra en vigencia y se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes. En el ámbito temporal juegan los principios de
ULTRAACTIVIDAD (hacia delante) RETROACTIVIDAD (para atrás) APLICACIÓN INMEDIATA
SITUACIÓN DONDE LA “NORMA CAMBIA” Y EL “CASO PERMANECE”
Ej: me chocó un camión en Uruguay. El camionero (igual que yo) tiene domicilio en Argentina, llega a Argentina y lo demando. Me contesta que cuando me chocó regía el derecho “A” y ahora rige el derecho “B”. Hay un cambio de normas de DIPr argentino.
PROBLEMA DEL DERECHO TRANSITORIO: 1º debo buscar una norma de DIPr y si no la encuentro debo crearla y para esto debo distinguir. (TEORIAS) DIMENSION SOCIOLOGICA DEL AMBITO TEMPORAL PASIVO Apenas hay jurisprudencia sobre el ámbito temporal pasivo
DIMENSION DIKELOGICA. TEORIAS RESPECTO DEL AMBITO TEMPORAL PASIVO DE LAS NORMAS LEGALES DEL DIPr TEORIA DE LA ANALOGIA: puede acudirse a una analogía con el derecho privado (es extraterritorial) o público 8es territorial)
Derecho privado: tengo dos posibilidades ya que el DIPr es extraterritorial
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a)
LEX TRANSITUS LEGIS CIVILIS FORI: se vincula con el derecho interno del juez, el derecho transitorio del país del juez que presta servicios. Puede tener un derecho transitorio retroactivo o un derecho transitorio ultraactivo. Como no tenemos reglas de DIPr en nuestro país se aplican éstas
b)
LEX TRANSITUS LEGIS CIVILIS CAUSAE (derecho declarado aplicable): deduce el derecho transitorio del DIPr de las normas transitorias de aquel derecho civil que según el DIPr vigente resultará aplicable
Ej en el que la norma se mantiene y el caso cambia. (cambio de estatuto o conflicto móvil) Una persona se domicilia en España (18 años) y la capacidad allí se adquiere a los 18 años. A los 18 años se muda a la Argentina (mayoría 21 años) las normas siguen igual pero se movilizó el caso Normas convencionales que van cambiando, la doctrina dice que hay que atender al momento crítico del punto de conexión, o sea, al día en que sucedió el punto de conexión. Se aplica la ley que rige al momento del acaecimiento del punto de conexión (caso Rivas Cordero c/ Natanson) Ej: el día del accidente rige el TM y cuando la Cámara es parte en el asunto rige el tratado bilateral entre Argentina y Uruguay. La cámara aplica el TM ‟40 (momento c rítico en que sucedió el punto de conexión – accidente-)
Derecho Público: no nos sirve porque siempre da la retroactividad. Es territorial. Lo único posible es recurrir al juez que está en la causa. TEORIA DE LA AUTARQUIA: reclama normas transitorias propias para el DIPr. Aplica el DIPr anterior si el caso tuvo durante su vigencia contacto con el país y si no lo tuvo aplica el derecho nuevo porque considera que es mejor. Se autoabastece. Hay que atenerse a las expectativas de las partes. Proclama que la norma indirecta tenga la definición.
RESUMEN Si hay una norma (de derecho transitorio) Si no hay una norma (de derecho transitorio)
se aplica soluciones
ANALOGICAS
derecho civil del juex (lex fori)
dcho. declarado aplicable (lex causae) AUTARQUICAS
no se pregunta, se autoabastece, no se pide derecho transitorio, sino que proclama la norma indirecta
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UNIDAD IV NORMA JUSPRIVATISTA INTERNACIONAL. NORMA EN CONFLICTO. NORMA INTERNA ESTRUTURA DE LA NORMA
TIPO LEGAL (describe una situación social que reclama un reparto. Describe un sector social a reglamentar) CONSECUENCIA JCA (contiene la reglamentación del sector social descripto en el tipo legal). Emplea un método diferente según la solución empleada
CARACTERISTICAS DEL TIPO LEGAL POSITIVA (método analítico: requerido por razones de justicia) Es positiva porque debe existir para que la norma se aplique (causa o hecho subyacente) El legislador tiene en cuenta diferentes aspectos: elementos condicionantes previos (cuestión previa) y elementos no condicionantes. NEGATIVA: porque es imprescindible la inexistencia de fraude para que la norma se aplique. Recae sobre hechos descriptos en el tipo legal. LA CONSECUENCIA JURIDICA. Puede adoptar distintas soluciones
TERRITORIALISTA (método directo) soluciona directamente el problema planteado en el tipo EXTRATERRITORIALISTA (método indirecto) indica el derecho que lo va a resolver, a veces necesita un método complementario (método sintético judicial)
CARCATERISTICAS DE LA CONSECUENCIA JURIDICA POSITIVA
PTOS. DE CONEXION (puntos de conexión) Contiene las circunstancias del caso para poder identificar el derecho aplicable. Ej: último domicilio del causante 21
LO CONECTADO es el derecho aplicable identificado con la ayuda de los puntos de conexión NEGATIVA (orden público) la solución no debe atentar contra el orden público. Algunos derecho exigen reciprocidad METODOS
ANALITICO atañe al tipo legal (caract. Positiva) INDIRECTO atañe a la consecuencia jca. (caract. Positiva)
Ejemplo de norma: en un problema sucesorio de un causante con último domicilio determinado, poseyendo el caso elementos extranjeros (característica positiva del tipo legal) y el causante no hubiera elegido el domicilio para burlar el real (carac terística negativa del tipo) se aplica el derecho del último domicilio del causante (característica positiva de la cons. jca.) con tal que no ofenda la moral y las buenas costumbres (caract. negativa de la cons. jca.)
FUNCION DE LA NORMA EN COLISION (NORMA DE DIPr) COMPARACION CON LA NORMA COMUN Algunos dicen que la función de la norma en colisión es “indicar el derecho aplicable” y otros que es “resolver el caso” al i gual que el derecho privado, de ahí que se diga que el DIPr es un derecho privado especial. La diferencia está en la consecuencia jurídica: en el DIPr es indirecta. TIPO LEGAL: es igual a cualquier norma (de derecho interno), sólo que en DIPr está la presencia de elementos extranjeros CONSECUENCIA JURIDICA: de la norma de DIPr es diferente a la de derecho privado, pues la de DIPr es INDIRECTA, no da la solución solicitada sino que se contenta con indicar que derecho le va a ofrecer, esto como aplicación del método indirecto. RECHAZAMOS LAS SOLUCIONES JUSPRIVATISTAS “DIRECTAS” DE LOS CASOS CON ELEMENTOS EXTRANJEROS PORQUE: 1) conculcan el respeto al elemento extranjero 2) unifican el derecho privado con el DIPr (siendo el 1º normas directas y el 2º normas indirectas)
CLASIFICACION DE LAS NORMAS INDIRECTAS SEGÚN SU TIPO LEGAL: 1) Pueden enfocar al efecto jurídico (efectos del matrimonio, nulidad) 2) Condiciones para producir efectos (capacidad de hecho o de derecho) 3) Ambos SEGÚN LA CONSECUENCIA JURIDICA 1) Normas ciertas: si los casos no tienen elemento extranjero, la norma nos dice que aplicamos derecho propio. (son absolutamente nacionales) 2) Normas problemáticas: la aplicación del derecho extranjero entra en el ámbito de las posibilidades (son casos relativa o absolutamente internacionales) a) de importación: traemos derecho del extranjero (extraterritorialidad pasiva) Art. 77 CC: “la capacida d de las personas domiciliadas en el extranjero se rige por la ley de su domicilio” b) de exportación: mandamos nuestro derecho propio (extraterritorialidad activa) Art. 6 CC: “la capacidad de las personas domiciliadas en argentina se rige por el código civil ” 3) Normas unilaterales: determinan solo la aplicación del derecho propio (art. 10 CC: los bienes raíces situados en la República se rigen exclusivamente por las leyes argentinas) 22
4) Normas incompletas: ordenan también la aplicación de derecho extranjero pero sin agotar las posibilidades. Ej: art. 3638 CC del testamento otorgado en el extranjero (puede aplicar derecho propio o derecho extranjero) 5) Normas omnilaterales: son exhaustivas, ej: art. 12 CC: “las formas de los contratos e instrumentos públicos se rige por la ley donde se otorguen” (también el art. 11: bienes con o sin situación permanente) Aclaración: los tratados no pueden contener normas unilaterales Normas directas o indirectas (comentario aparte) No hay que relacionar con los métodos directo o indi recto, pues se puede utilizar el método indirecto mediante una norma directa METODO INDIRECTO: en lugar de aplicar mi derecho (derecho privado propio) aplico DIPr (interno o de algún derecho del mundo) NORMA DIRECTA CON METODO INDIRECTO: la norma directa cuando llega a un derecho extranjero deja el caso, pues el método indirecto no da respuesta sino que manda a aplicar otro derecho. NORMA DIRECTA: se abandona el caso (se desentiende) NORMA INDIRECTA Y METODO INDIRECTO: a través del derecho declarado aplicable resuelve el caso para los particulares PROBLEMAS DE LA NORMA INDIRECTA PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES. Concepto: Consiste en saber de qué ordenamiento jurídico debemos tomar las definiciones de los términos que la nor ma indirecta emplea. Cuando se autocalifica (lo califica el mismo ordenamiento jurídico del que forma parte) no hay problema, pero si no es así hay que ver quién lo hace. Lo único sabido con seguridad es que el orden público se define por el derecho propio. Toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento normativo relativamente autónomo que le proporciona la recta interpretación. En cambio la norma indirecta tiene numerosos derechos privados (extranjeros) y está enclavada en un ordenamie nto lleno de lagunas. Toda norma indirecta será definida por el ordenamiento normativo del que forme parte, sea por convención (TM) o por DIPr nacional, etc. El problema de las calificaciones consiste en determinar la persona competente de elegir el significado decisivo de una expre sión multívoca. Dicho problema puede darse sobre cualquier parte de la norma indirecta, salvo sobre normas de orden público que, recordamos, se definen por el derecho interno propio. CUESTION PREVIA: explicar el tipo legal de la norma indirecta. A qué sector hace r eferencia. Elementos condicionantes previos (característica positiva del tipo legal) FRAUDE A LA LEY: característica negativa del tipo legal PROBLEMA DE LA CONEXIÓN: caract. positiva de la consec. jca. Es el problema de los puntos de conexión y lo conectado (reenvío, aplicación del derecho extranjero) ORDEN PUBLICO: caract. negativa de la consecuencia jurídica Todos los problemas suponen la existencia de una norma indirecta problemática (calificaciones) DIMENSION SOCIOLOGICA (VA PRIMERO ESTA DIMENSION) Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897 con el caso de la viuda maltesa. Caso de la viuda Maltesa. Una pareja maltesa se casó y vivió en Malta. Luego se trasladó a Argelia (entonces Francia) donde el marido adquirió inmuebles y donde, en 1889, falleció. La viuda exigió el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basándose en el Código Rohan que regía en Malta. Si las disposiciones de este Código forman parte del régimen (matrimonial) de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho régimen es aplicable, según el Derecho Internacional Privado francés, el derecho del primer domicilio conyugal. En 23
cambio, si pertenecen al Derecho Sucesorio, la viuda pierde el litigio, puesto que el juez habrá de aplicar el Derecho francés, el cual desconocía el pretendido derecho de la viuda. Ahora bien, el Código Rohan incluye las disposiciones en el capítulo sobre el matrimonio, mientras que el Derecho francés los considera como parte del Derecho Sucesorio, la Corte de Apelación de Argelia dio la razón a la viuda. Se calificó según la le y aplicable al régimen de bienes del matrimonio (lex causae) y no según el Derecho del juez francés.
HAY DOS CUESTIONES Y DOS POSIBILIDADES A SEGUIR: REGIMEN DE BIENES - La viuda gana - El DIPr francés aplica el régimen del derecho de Malta (1º domicilio conyugal) REGIMEN SUCESORIO - La viuda pierde - El juez aplica el DIPr francés ya sea por último domicilio conyugal o ley de situación de los bienes - Francia desconoce el derecho pretendido por la viuda El juez aplica el DIPr francés, va al DIPr de Malta (LEX CAUSAE) y le pregunta que entiende por régimen de bienes. El derecho de Malta define y reglamenta. El usufructo estaba dentro del régimen de bienes (gana la viuda) Caso del holandés que otorga en Francia un testamento ológrafo discutiéndose, después de su muerte, su validez ente un Tribunal francés. Si la olografía de un testamento es un problema de forma, se aplica el derecho francés y el testamento es válido. Si, en cambio, se contempla la olografía desde el punto de vista de la capacidad o incapacidad del testador de otorgarlo, resulta aplicable el Derecho holandés como Derecho nacional del testador, lo cual nos conduce a su nulidad, ya que Holanda prohíbe otorgar testamentos ológrafos. Francia califica la olografía como problema de forma; Holanda la enfoca desde el ángulo visual de la capacidad. FORMA: ley de otorgamiento (Francia) permitido. Lex fori - Procesal CAPACIDAD: nacionalidad (Holanda) prohibidos. Lex causae – Capacidad o incapacidad del testador Si el problema es de fondo, es nulo porque para Holanda está prohibido el testamento hológrafo dentro y fuera del país. Si el problema es de forma es válido para Francia. DIMENSION DIKELOGICA. Los tratados pueden abordar las definiciones de los términos o por lo menos indicar el derecho competente a tal efecto. Si no lo hacen, Goldschmidt y Ciuro entienden que: - PUNTOS DE CONEXIÓN: se califican por la LEX CIVILIS FORI (derecho privado del juez que entiende en el litigio) - CONCEPTOS DEL TIPO LEGAL: se califican por la LEX CIVILIS CAUSAE (derecho declarado aplicable gracias al punto de conexión) Esta distinción proviene de Bartin que hizo la “teoría de la LEX CIVILIS FORI”, que diferenciaba entre derecho que define y derecho que reglamenta. Por lo insatisfactorio de la misma, Despagnet elabora la teoría de la LEX CIVILIS CAUSAE, donde derecho definidor y derecho reglamentario se fusionan y hace la distinción entre puntos de conexión y conceptos del tipo legal. CASO DE LAS LETRAS DE CAMBIO DE TENNESSEE (se adoptó la Lex Causae: esto provocó un escándalo jurídico) Con motivo de unas letras libradas en Tennessee (EE.UU.) se deduce acción ante los tribunales alemanes. El juez aplica el Derecho de Tennessee al derecho material cambiario y el Derecho procesal alemán a las cuestiones procesales. Opuesta la prescripción de las 24
letras, se plantea el problema de calificar dicha prescripción como perteneciente al derecho material (concepción alemana) o al Derecho procesal (concepción anglosajona). Se hizo la calificación según la lex causae, razón por la cual no se aplicaron las reglas americanas sobre prescripción, por ser éstos actos procesales en concepción anglosajona, y tampoco las reglas del derecho alemán, por ser normas sustanciales; en consecuencia, la sentencia del Superior Tribunal alemán declara imprescriptibles a las letras Resultado absurdo porque para ambos derechos eran prescriptibles. Si, en cambio, se hubiera calificado al instituto de la prescripción según la lex fori como perteneciente al derecho material, se habrían aplicado las reglas del Derecho de Tennessee aun cuando éste calificara las normas sobre prescripción como pertenecientes al Derecho procesal. Es decir, la calificación conforme a la lex fori hubiera evitado el "escándalo jurídico" que produjo la adopción de la tesis de la lex causae SOLUCIONES ANALOGICAS: es cuando las calificaciones se hacen de acuerdo a la LEX CIVILIS FORI o a la LEX CIVILIS CAUSAE. SOLUCIONES AUTARQUICAS: tiene sus propias calificaciones. a) Teoría autárquica empírica de Rabel: las normas indirectas deben tener sus propias calificaciones elaboradas en base al derecho privado comparado. Ej: tendríamos que hacer un plebiscito mundial sobre si la olografía es un problema de forma o de capacidad. b) Teoría autárquica empirista jusnaturalista: propuso un sistema de calificaciones en base al derecho natural. DIMENSION NORMOLOGICA TsM nos brindan ejemplos de calificaciones pero no resuelven de manera general el problema. CALIFICACIONES
AUTARQUICAS el propio tratado califica (domicilio común, comercial, lugar de cumplimiento) NO AUTARQUICAS indica el derecho competente para ofrecer la definición PROPIAS cuando remite a otro derecho que no es ni fori ni causae.
CODIGO CIVIL También contiene este tipo de calificaciones Art. 10: somete los inmuebles argentinos al derecho argentino. Está sometiendo al derecho argentino la definición de inmuebles, es una calificación analógica o no autárquica Art. 11: calificación autárquica al distinguir entre muebles con o sin situación permanente.
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UNIDAD V TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA (norma jusprivatista internacional) CARACTERISTICAS POSITIVAS Y NEGATIVAS CARACTERISTICA POSITIVA El tipo legal contiene la “descripción de los hechos cuya reglamentación describe la consecuencia jurídica de la norma” El ti po legal describe un aspecto del caso jusprivatista con elementos extranjeros, destacando además aquellos hechos utilizados por la consecuencia jurídica para indicar el derecho aplicable. SU CONSTRUCCION (DIMENSIÓN NORMOLOGICA) La característica positiva del tipo legal comprende dos elementos: LA CAUSA: es el problema o motivo de la norma, ej: problema sucesorio LOS HECHOS SUBYACENTES: son aquellos en los que se basan los puntos de conexión para determinar el derecho aplicable, ej: domicilio, nacionalidad, etc. Ambos elementos pueden aparecer viciados en la característica negativa del tipo. Para construir la causa se va a usar: METODO POSITIVO ANALITICO-ANALOGICO: aplica a cada parte (capacidad, forma y validez intrínseca) la ley que mas se relacione con ca da una de ellas, es lo que la doctrina francesa llama “petite corpore” (corte chico o subjetivo) Este método analítico es indudablemente requerido por razones de justicia en los casos absolutamente internacionales y provoca a veces la desintegración por la ausencia de síntesis legislativa de control * METODO POSITIVO SINTETICO: aplica la misma ley a todos los aspectos. Los franceses lo llaman “grande corpore” (corte grande u objetivo) ej: matrimonio. Además de aquellos aspectos, el legislador puede distinguir entre validez y efectos sometiéndolos a derechos diferentes (método analítico) o iguales (sintético)
* Ante esto hay dos soluciones 1) Abandonar excepcionalmente el método analítico Ej: ley matrimonial. Esta disposición en lugar de disolverse en 3 diferentes que contemplen la capacidad, forma y validez intrínseca somete el caso entero de la controversia referente a la validez de un matrimonio a un solo derecho, el del país de su celebración (el fin principal del abandono del método analítico es el de lograr matrimonios válidos) 2) Aspectos conexos El legislador tiene en cuenta el engranaje de los diversos aspectos y ordena que el derecho aplicable a uno repercuta igualmente sobre el otro. Muchas veces un aspecto es condición de otro (cuestión previa) Otras veces es sólo un aspecto conexo. Ejemplo: la capacidad de derecho y forma de un negocio jurídico constituyen aspectos conexos de su validez pero NO son una cuestión previa. Para la vocación sucesoria del cónyuge supérstite la validez del matrimonio con el causante constituye una custión previa en sentido lógico. (continúa abajo)
LA CUESTION PREVIA Concepto: cuando un acto es condición de otro. Ej: saber si un matrimonio es válido para luego poder heredar o cuando la validez de la fianza depende de la obligación afianzada. 26
Diferencia con el aspecto conexo: la capacidad y la forma de un acto jurídico son aspectos conexos de la validez, pero el uno no es cuestión previa del otro. DIMENSION SOCIOLOGICA DE LA CUESTION PREVIA Es ver si se toman en cuenta o no las cuestiones previas.
Caso Ponnoucannamalle c/ Nadimoutoupoulle 1928 – Jerarquización Real Soccalingam había sido adoptado por una familia inglesa rica, en base a la ley de india. El jefe de esta familia inglesa era dueño de una gran fortuna constituida por inmuebles situados en Francia. Este jefe de flia. tenía varios hijos legítimos (matrimoniales) y ese adoptivo (Soccalingam). Este hijo adoptivo fallece dejando a su vez un hijo (nieto adoptivo) La señora Ponnoucannamale impugna el testamento que deshereda a su hijo (que sería el nieto adoptivo) dado que la ley francesa llama a la sucesión en calidad de heredero legitimario al “nieto adoptivo” que por d erecho de representación ocupa el lugar de su padre premuerto. Luego muere el jefe de familia y antes de morir deja un testamento ante notario en Francia por el que deshereda a su nieto adoptivo. La sucesión se abre en Francia donde está prohibido adoptar cuando hay otros hijos matrimoniales. Conclusión: “la sucesión ar rastró a la adopción y se aplicó el derecho francés” Hay 2 causas: - Sucesión - Adopción Hay 2 posibilidades: - Que el tribunal aplique a la adopción el derecho de India (derecho inglés) que va a declarar válida la adopción - Que el tribunal aplique el derecho francés donde estaba prohibida la adopción cuando se tenían además hijos matrimoniales La mujer quería: - Que se aplique a la sucesión el derecho francés (donde el hijo tenía vocación sucesoria) - Y que se aplique el derecho inglés (India) que consideró la validez de la adopción Resolución: el tribunal aplica a la sucesión y a la adopción el mismo derecho privado francés Había legítima, pero la adopción no era válida (teoría de la jerarquización real con primacía en el derecho privado) El derecho francés rige la cuestión principal (de la sucesión) por ello además regula la validez de la adopción Otra posibilidad hubiera sido: Adopción: que fue en la India que se rija por el derecho Inglés Sucesión: derecho francés (por la situación de los bienes) Esto sería aplicar la Teoría de la Equivalencia, aplicar a cada causa el derecho que el DIPr del j uez indica.
Caso Grimaldi Miguel s/ Sucesión. El causante de nacionalidad y de domicilio italiano, había adoptado en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y domiciliada en la península apenina. En 1943 fallece el adoptante con último domicilio en Italia, siendo conforme el derecho italiano su única heredera su hija adoptiva. El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de Educación. El juez de primera instancia (bajo el “disfraz” del orden público) declara nula la adopción por estimarla “contraria al orden público argentino” que en aquella época no la admitía y aplica a la cuestión previa (adopción) el mismo derecho privado que rige para la cuestión principal (la sucesión) La Cámara aplica a la adopción el derecho italiano, la considera válida y compatible con el orden público argentino. Luego somete la Cámara la sucesión de los inmuebles argentinos al derecho argentino en virtud de lo dispuesto por el art. 10 del C.C, que se basa en la soberanía territorial y niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria solo respecto del inmueble. Por último se regula la cuenta corriente por el derecho italiano y por consiguiente la hija adoptiva tiene derecho a heredarla 27
Caso Enrique Bayaud es un francés que deja inmuebles en Argentina a su muerte. Tenía una sobrina adoptiva por adopción simple (adoptada en Francia) única heredera de los inmuebles, lo que hacía que no tuviera vocación sucesoria en Argentina. Los jueces argentinos hicieron prevalecer la adopción (realizada en Francia) a la sucesión (que se da en Argentina) y aplicó la ley francesa, teniendo así la sobrina vocación hereditaria. DIMENSIÓN DIKELOGICA DE LA CUESTION PREVIA Existen distintas teorías TEORIA DE LA JERARQUIZACION: hace prevalecer una cuestión por sobre la otra. Jerarquiza cuestiones concatenadas y somete una al derecho aplicable a otras. Esta jerarquización puede ser: IDEAL O LOGICA: hace prevalecer la cuestión condicionante (caso Bellaut) o sea, que el derecho aplicable a la cuestión previa se aplica a la cuestión principal. La cuestión condicionante prima por sobre la condicionada. Ej: la adopción o matrimonio son condiciones de la sucesión, las leyes aplicables a aquellas rigen a ésta. REAL O PROCESAL: hace prevalecer el tema de la petición formulada en la demanda, aplicándole su derecho a la cuestión previa. Esta es la más justa (caso Ponnoucannamalle y Grimaldi) Ej: se jerarquiza la vocación sucesoria. Ambas (Ideal y Real) pueden ser con primacía del derecho privado interno o con primacía del DIPr. TEORIA DE LA EQUIVALENCIA: consiste en aplicar tanto a la cuestión previa como a la principal su propio derecho. Se basa en el método analítico-analógico, respetando el elemento extranjero. Decimos entonces que esta teoría sostiene que cada causa se rige por su propio derecho que es aquel que el DIPr del juez indica. La óptica del problema de la cuestión previa consiste en la presentación simultánea de problemas concatenados todavía no resu eltos.
CARACTERISTICAS NEGATIVAS DEL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA (DIMENSION NORMOLOGICA) Que aspecto no debe darse para que se desencadene la consecuencia jca? Recordemos: las características positivas del tipo legal son la causa y los hechos subyacentes a los puntos de conexión. En cambio el fraude recae sobre la característica negativa del tipo legal FRAUDE A LA LEY: consiste en hacer un manipuleo fraudulento de los hechos subyacentes, del derecho. Es el intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, lo cual éste último les permite lo que el otro les prohíbe. Consiste en que las partes previamente a la celebración de un contrato (por ej) se buscaran un país cuya legislación les convendría y obtener mediante una maniobra su manipulación. El legislador debe basarse en
HECHOS NO VOLUNTARIOS (1) HECHOS VOLUNTARIOS ACTOS JCOS (2a) NEGOCIOS JCOS (2b) (1) ajenos a la voluntad del hombre (excepciones) (2a) el sujeto busca desde el principio determinada consecuencia jurídica (2b) permite la autonomía de la voluntad El fraude opera sobre todo con respecto a los actos jurídicos, por lo que parecería que el fraude no opera para los actos no voluntarios y para los negocios jurídicos. 28
EXCEPCIONES Hechos no voluntarios: el inmueble se rige por la ley de situación si se trata de: - Inmuebles por su naturaleza (la voluntad humana no puede cambiar la situación) - Inmuebles por accesión: + natural, por ej: aluvión + artificial, por ej: plantaciones del hombre (puede haber maniobra fraudulenta) Negocios jurídicos (autonomía de la voluntad) no es imaginable en principio el fraude. Las partes declaran qué derecho desean que se aplique al contrato y el legislador por esta razón ordena la aplicabilidad del derecho exigido. Pero puede haber limitaciones para evitar el fraude. El fraude consiste en el intento de la parte de convertir la relación causa-efecto en una relación medio-fin. Como se manifiesta el fraude? Con la conducta indiciaria INDICIOS DE FRAUDE El fraude no se identifica con el hecho psíquico (lo interno) de la intención sino con la conducta exterior. Los indicios más importantes son
EXPANSION ESPACIAL realizar actos en un país lejano sin razón alguna) CONTRACCION TEMPORAL en lapsos muy cortos se llevan a cabo muchos actos. Por este temor al fraude es que los Tratados del ‟40 no admiten la autonomía de la voluntad. TRATADO DE MONTEVIDEO No regulan el fraude como problema general. La autonomía de la voluntad en materia de matrimonio se prohíbe para evitar que puedan abusar de su libertad (sobre determinados impedimentos) DERECHO INTERNO. Art. 159 CC: la validez del matrimonio se rige por el derecho del lugar de celebración, aunque los contrayentes hubieran deja do su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. Aunque se vayan a otro lado se rige por el lugar de celebración. Art. 1207 CC: los contratos hechos en un país extranjero para violar leyes de la república son de ningún valor, aunque sí valen donde se celebraron Art. 1208 CC: los contratos hechos en la República para violar leyes extranjeras no tendrán efecto alguno Sociedades: las que se constituyen en el extranjero para ejercer el comercio (objeto) en la República con la mayor parte de s us capitales en el país (acá) y su directorio y asamblea también en el país son consideradas argentinas Ley 19.550. Art. 124: la sociedad constituida en el extranjero será considerada nacional si: - Su cede está en la república - Su principal objeto se cumple en la República CIDIP II. Art. 6: no se aplicará como derecho extranjero el derecho de un E parte cuando artificiosamente se haya evadido los principios fundamentales de la ley de otro E parte. Se juzgará por las autoridades del E receptor.
DIMENSION SOCIOLOGICA (DEL FRAUDE) CLASIFICACION DEL FRAUDE 29
FRAUDE RETROSPECTIVO: se hace para evitar las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Ej: caso condesa Charaman Chimay, que vivía a en Francia casada con un duque francés se divorcia no vincularmente por sus hábitos perversos (en Francia no existía divorcio vincular) Durante la guerra en Francia conoce a un príncipe rumano, se anamora y para casarse con él se nacionaliza alemana. Se divorció vincularmente allí y se casó en Berlín. Cuando vuelve a Francia el pr imer marido pidió la nulidad del 2º matrimonio. El juez dice que el matrimonio es nulo porque hay impedimento de ligamen. El divorcio está mal porque la base es falsa. La Corte dio la razón al actor (1º marido) invocando la prohibición de fraude a la ley. FRAUDE SIMULTÁNEO: se falsean los hechos al momento de llevarlos a cabo para esquivar las consecuencias inmediatas del acto realizado con sinceridad. Ej: constituir una sociedad en el extranjero dándose indicios de fraude. FRAUDE A LA ESPECTATIVA: cuando se realiza el acto de manera tal que se evitan consecuencias que en el futuro serán desagradables. Ej: como se que en Argentina no me puedo divorciar vincularmente me voy a casar a México (esto fue así antes de la ley de divorcio en Argentina) DIMENSION DIKELOGICA (DEL FRAUDE) Con el fraude las partes procuran obtener algo que el legislador pensó que era injusto, más allá de que este pueda equivocarse. Que consecuencia tiene que tener el fraude? La INEFICACIA: con ella se impide que los fraudulentos obtengan la ganancia especial del fraude, siendo válidos los demás hechos realizados para cometerlo. Ej: la nacionalidad de la condesa. Ciuro dice que debe caer todo.
UNIDAD VI CARACTERISTICA POSITIVA DE LA CONSECUENCIA JURIDICA (DIMENSION NORMOLOGICA) La determinación del “derecho declarado aplicable” se puede hacer a través de 2 medios: a) LA CONEXIÓN: lo determina de manera ESTABLE Y CONCRETA. Ej: el art. 10 CC que somete los i nmuebles argentinos al derecho argentino, es hacer una referencia nominal del derecho declarado aplicable. b) LOS PUNTOS DE CONEXIÓN: lo determina de manera VARIABLE (según las circunstancias del caso) y ABSTRACTA. CLASIFICACION DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN Se divide en tres grandes grupos: 1) por el objeto 2) por el carácter de la conexión o según el tipo de conexión 3) según las dimensiones del mundo jurídico 1) POR EL OBJETO Se subdivide a su vez en: a- Personales: se refieren a las cualidades abstractas de los hombres (ej: nacionalidad, domicilio, etc) b- Reales: se refieren al lugar de los objetos (ej: lugar de situación de los bienes, lugar de registración, matriculación 30
c- Conductistas: se refiere a sucesos, autonomía de la voluntad de las partes (ej: lugar de celebración, lugar de comisión del i lícito, etc) 2) SEGÚN EL TIPO DE CONEXION Se subdivide a su vez en: a- Acumulativos: se aplican varios derechos a una cuestión I- Iguales: los derechos aplicables están en igualdad de condiciones. Sólo habrá solución cuando coincidan todos los derechos. II- Desiguales: los derechos aplicables NO están en igualdad de condiciones. Uno de los derechos completa o disminuye al otro. Ej: se aplica la ley del lugar de publicación pero con el límite de tiempo que fija la ley argentina. b) No Acumulativos: se aplica siempre el mismo derecho (un solo derecho) I- Simples: se aplica a un aspecto la misma ley desde el principio. Ej: a la sucesión se le aplica la ley del último domicilio del causante a la mayoría de los casos II- Condicionales * Alternativos: la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto entre los cuales se debe elegir el más favorable. Ej: lugar de cumplimiento o de celebración * Subsidiarios: la norma indirecta emplea un solo punto de conexión, pero alude a otro por si la 1º falla. Ej: no encuentro el domicilio, utilizo la residencia. 3) SEGÚN LAS TRES DIMENSIONES DEL MUNDO JURIDICO NORMOLOGICO: se relacionan con un ordenamiento normativo. En sentido: a) Objetivo: que el ordenamiento no influya en determinada nacionalidad (lex fori: ley del país en cuyo nombre el juez ejerce su jurisdicción) b) Subjetivo: concesión de esa nacionalidad. Nacionalidad de tipo formal (autonomía de las partes: vigencia del derecho elegido por las partes) SOCIOLOGICO: implica la pertenencia a determinado orden social. Ej: domicilio, situación de los bienes DIKELOGICO: determinar el derecho aplicable por la exigencia de justicia (la ley más favorable) RELACIONES ENTRE EL TIPO LEGAL Y LA CONSECUENCIA JURIDICA RELACIONES
LEGITIMAS
ILEGITIMAS
CORRESPONDENCIA
AFINIDAD (1) DERIVACION (2)
YUSTAPOSICIÓN
ATRACCION SUBSIDIARIEDAD
SECUESTRO (3) YUXTAP. ACUMULATIVA PROMISCUA (4)
(1) Entre el caso y el punto de conexión (igual contenido) Ej: causas personales, puntos de conexión personales. (2) Desvío de la solución (otro contenido) e intervención o ampliación de otros criterios de justicia El caso puede ser atraído (atracción) por la necesidad de solucionar, se la situación distinta a la que normalmente se debería dar. También puede ser por subsidiariedad, ej: muebles no permanentes, no se recurre a un punto de conexión real (situación de los bienes) sino personal: domicilio del propietario Yuxtaposición: la solución no tiene coherencia. Se genera un resultado ilógico 31
(3) Se yuxtapone sin relación legítima el tipo legal con la consecuencia jurídica, sin vínculo legítimo. Ej: la cuestión personal de la sucesión es secuestrada por la ley del lugar los bienes. (4) A veces los intereses que hay en el caso hace que se conecte una causa con mas de un derecho y la solución se enrarece. Ej: exigir que se cumplan todos los requisitos del derecho del adoptante y todos los del derecho del adoptado. PROBLEMA DE LA DETERMINACION TEMPORAL DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN – CAMBIO DEL ESTATUTO El derecho se mantiene, pero los puntos de conexión de un caso deambulan de país en país. Cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento crítico de la controversia. (es la misma solución que se le da al ámbito temporal pasivo) LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO (TM ‟89 Y TM ‟40) En algunas cuestiones resuelve el problema y en otras no: así dicen que la capacidad adquirida no se pierde por el cambio de domicilio o que el cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos po r la ley del lugar donde se los adquirió. NO resuelve el problema en la patria potestad, donde si un padre cambia 5 veces de d omicilio se regirá por 5 derechos distintos.
DIMENSION SOCIOLOGICA. No hay jurisprudencia, no se han ocupado del cambio de estatuto. DIMENSION DIKELOGICA Un reparto puede ser justo o injusto desde distintos puntos de vista: a) REPARTIDORES I- Autónomos: es justo que haya acuerdo (conductista) II- Autoritarios: la justicia surge de la superioridad moral, técnica y científica (puntos reales y personales) b) OBJETO I- Libertad: conductistas II- Asentarse en el mundo (real y personal)
así se desarrolla el hombre en justicia
c) REGIMEN I- Unicidad: bien particular (conductista) II- Igualdad: bien común (real y personal) “LO CONECTADO” (DIMENSION NORMOLOGICA) “Lo conectado” es el derecho declarado aplicable identificado con ayuda de los puntos de conexión Si el punto de conexión de la norma indirecta indica como aplicable el propio derecho del juez (normas de exportación) sólo p ueden surgir las dificultades de ese derecho, en tanto que si lo conectado es el derecho extranjero (normas de importación) se plantean 3 cuestiones: 1- Qué ordenamiento extranjero aplicar? 2- Qué parte aplicar? 3- En concepto de qué?
1- QUÉ ORDENAMIENTO EXTRANJERO APLICAR? - DISTINTOS ORDENAMIENTOS SIMULTANEAMENTE VIGENTES: 32
El país cuyo derecho resulta aplicable puede tener varios derechos vigentes, ej: EEUU o España. Para encontrar el derecho aplicable específico hay que ver el punto de conexión, si es PUNTEIFORME O LOCALISTA no solo nos indica el derecho del país sino también el derecho regional (o zonal) ej: letra de cambio de Tennessee: lugar de expedición. Si es nacional o mocho (el punto de conexión) nos remite sólo al derecho de un país, por lo que deberemos recurrir al derecho interregional y si no lo hay podemos buscar los puntos de conexión subsidiarios Ej: nacionalidad federal - DISTINTOS ORDENAMIENTOS SUCESIVAMENTE VIGENTES: En el país cuyo derecho resulta aplicable puede haber derechos sucesivamente vigentes. Ej: la URSS con el derecho zarista (del zar) y después el derecho comunista a) Teoría de la petrificación: dice que hay que aplicar el derecho vigente al momento en que ocurrió el punto de conexión (“m omento crítico” del punto de conexión) b) Teoría de la alterabilidad: habría que aplicar (siguiendo el ejemplo de arriba) el derecho comunista incluyendo su derecho transitorio, pero la retroactividad de éste último puede infrigir el orden público propio
2- QUE PARTE DEL ORDENAMIENTO APLICAR? (PREGUNTA DE EXAMEN SI O SI) Existen distintas soluciones: - TEORÍA DE LA REFERENCIA MÍNIMA La consecuencia jurídica de la norma indirecta indica como aplicables el Derecho extranjero. Es decir, que el Derecho Internacional Privado del juez indica inmediatamente el Derecho Privado aplicable. Ej: un causante muere con último domicilio en Madrid, el juez argentino aplica Derecho Civil Español; no consulta el Derecho Internacional Privado extranjero. Argentina
España
DIPr
DIPr
Dcho. Interno
Dcho. Interno
- TEORÍA DE LA REFERENCIA MEDIA La consecuencia jurídica de la Norma indirecta indica como aplicables las normas indirectas de exportación extranjera, en combinación con el correspondiente Derecho Privado extranjero. El Derecho Internacional Privado del juez indica como aplicable, en primer lugar, el Derecho Internacional Privado Extranjero. Si este último considera aplicable su propio Derecho Privado, éste se aplica; ello ocurre si la Norma indirecta extranjera es de exportación. Si el Derecho Internacional Privado extranjero considera inaplicable el propio derecho privado, el juez busca en su propio Derecho Internacional Privado un punto de conexión más afortunado, acudiendo en último lugar a su propio derecho privado. Ej: Si en el caso anterior el causante es español, se aplica el Derecho Civil Español Argentina
España
DIPr
DIPr
Dcho. Interno
Dcho. Interno
REENVIO INTERNACIONAL - TEORÍA DE LA REFERENCIA MÁXIMA La consecuencia jurídica de la Norma Indirecta indica como aplicable todo el Derecho Internacional Privado extranjero (de exportación e importación) más el Derecho indicado como aplicable por éste. El Derecho Internacional Privado del juez indica como 33
aplicable el Derecho Internacional Privado extranjero y luego el Derecho que aquel indique que puede ser un tercer Derecho Internacional Privado o un Derecho Privado. Argentina
España
Alemania
DIPr
DIPr
DIPr
Dcho. Interno
Dcho. Interno
Dcho. Interno
Pueden darse cuatro supuestos: 1. Aceptación en sentido estricto: que el Derecho Internacional Privado, por contener una Norma Indirecta de exportación, declare aplicable su propio Derecho Privado. Ej: el juez argentino resuelve sobre la sucesión de un español muerto con último domicilio en Madrid (DIPr. Argentino – DIPr. Español – D. Civ. español) Argentina
España
DIPr
DIPr
Dcho. Interno
Dcho. Interno
2. Que el Derecho Internacional Privado extranjero declare aplicable el Derecho Privado del juez (reenvío de 1° grado). Ej: el juez argentino resuelve sobre la herencia de un argentino con último domicilio en Madrid (DIPr. argentino – DIPr. español - DC argentino) ya que el Derecho Internacional Privado español aplica a la sucesión el derecho de la última nacionalidad del causante. Argentina
España
DIPr
DIPr
Dcho. Interno
Dcho. Interno
3. Que el Derecho Internacional Privado extranjero declare aplicable un tercer Derecho Privado (reenvío de 2° grado). Ej: El juez argentino resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con último domicilio en Madrid (DIPr. argentino - DIPr. español - DIPr. Alemán – D. Civ alemán) Argentina
España
Alemania
DIPr
DIPr
DIPr
Dcho. Interno
Dcho. Interno
Dcho. Interno
4. Que el Derecho Internacional Privado extranjero declare aplicable el Derecho Internacional Privado del Juez, indicando éste, al tocarle el turno por segunda vez, el DC extranjero al que la 1° vez no llegó porque lo bloqueó el Derecho Internacional Privado extranjero (reenvío doble). Ej: en el mismo ejemplo del supuesto 2., el juez argentino acudiría primero al Derecho Internacional Privado español, luego retornaría al Derecho Internacional Privado argentino y por último aplicaría el D. Civ. español) 34
Argentina
España
DIPr
DIPr
Dcho. Interno
Dcho. Interno
No confundir: lo visto (reenvío internacional) con el reenvío interno (una norma indirecta del propio DIPr nos remite a otra del mismo DIPr) y el jurisdiccional (se remite la jurisdicción reconocida a un país a favor de otro) 3- EN QUE CONCEPTO APLICAMOS EN NUESTRO PAÍS PARTES DE UN ORDENAMIENTO EXTRANJERO? a) TEORÍA DE LA NACIONALIZACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO Se divide a su vez en I- MATERIAL: el legislador los nacionaliza asimilándolo a nuestro cuerpo legal, de manera tal que no produzca un rechazo orgánico. (se nacionaliza la fuente misma de la norma) II- FORMAL: el legislador argentino no nacionaliza sus normas sino sus fuentes de producción II- NACIONALIZACION JUDICIAL: lo nacionaliza el juez en su fallo concreto, cuando lo aplica. b) TEORÍA DE LA EXTRANJERÍA: el derecho extranjero es derecho y se “aplica sin muletas”, n o se nacionaliza (teoría dominante) El derecho extranjero aunque sigue siendo derecho se aplica “propio vigore”, según su fuente y directamente como derecho extranjero. c) TEORÍA DEL USO JURIDICO: el derecho extranjero es un “hecho notorio” y no un derecho. Aparece para remediar el “ping pong internacional”. Según Goldschmidt se trata de imitar la probable sentencia del juez extranjero si el caso hubiese sido s ometido a su decisión. Si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable.
DIMENSION SOCIOLOGICA Caso Forgo (reenvío) Forgo era alemán, nació en Baviera y era un hijo extramatrimonial. Su madre se casa con un francés, por lo que adquiere nacionalidad en Francia. Por su parte Forgo se casa con una francesa que luego muere. Forgo vivió, enviudó y murió s in descendencia en Francia, salvo los colaterales de su madre. Los bienes inmuebles que e staban en Francia fueron disputados por los colaterales (invocaban el derecho bávaro según el cual heredaban los colaterales) y el fisco francés invocaba el derecho francés (donde los colaterales de hijos extramatrimoniales no heredaban) Forgo tenía domicilio legal en Baviera y do micilio de hecho y bienes en Francia, por lo que el DIPr francés manda a aplicar el DIPr bávaro, quien vuelve a mandar (reenviar) al DIPr francés para que aplique su propio derecho privado. Por eso le dieron los bienes al fisco francés. Entonces: DIPr francés – DIPr bávaro – DIPr francés – derecho privado francés. En Francia: la sucesión se rige por el último domicilio del causante (legal o de derecho) En Baviera la sucesión se rige por el domicilio de hecho o situación de los bienes. Por eso la Corte de Francia como Forgo tenía domicilio en Baviera dijo que va al DIPr bávaro. El fisco francés finalmente se quedó con todo. Si se hubiere aplicado la Teoría del Uso Jurídico se hubiese aplicado el derecho bávaro. Esto es de acuerdo con la teoría que cada uno adopta. El juez tiene amplio márgen de discrecionalidad. Según la cátedra se debe ir de DIPr a otro DIPr (porque se remite a todo el derecho privado en su totalidad integral)
DIMENSION DIKELOGICA: - TEORIA DE LA REFERENCIA MINIMA: impone la aplicación de derecho privado extranjero “sin consultar su DIPr”, por consiguiente no respeta el elemento extranjero 35
- TEORIA DE LA REFERENCIA MEDIA: aplica derecho extranjero en la medida que él quiere que sea aplicado y si no encuentra una norma de exportación aplica derecho propio”, por ello es relativamente respetuosa del elemento extranjero. - TEORIA DEL USO JURIDICO: es la más justa ya que “si se declara aplicable el derecho extranjero hay que imitar la sentencia qu e con el máximo g rado de probabilidad dictaría el juez extranjero” Con esta teoría se obtienen resultados semejantes a los de la teoría de la referencia máxima, pero en esta última se puede caer en el “ping- pong internacional” CONSECUENCIAS DE LA TEORIA DEL USO JURIDICO: al considerar el derecho extranjero como un hecho, no se reconoce al E o gobierno que lo dictó, la interpretación debe hacerse tal cual la haría el juez extranjero, se le puede quitar lo contrario a nuestro orden público.
UNIDAD VII CARACTERISTICA NEGATIVA DE LA CONSECUENCIA JURIDICA. EL ORDEN PUBLICO (DIMENSION NORMOLOGICA) Extraterritorialidad del derecho privado: significa que en la Argentina resulta aplicable (en un caso) derecho privado extranj ero de otros países. Sin embargo, está condicionada a la compatibilidad de aquél con nuestro orden público Concepto de orden público. - Son principios esenciales que inspiran un ordenamiento jurídico - Son principios básicos generales de un ordenamiento jco. que le dan la entidad de tal. Requisitos: a) Diversidad ideológica: dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus derechos b) El reconocimiento de la obligatoriedad de la aplicación del derecho extranjero, frente a casos con elementos extranjeros. El orden público preserva la idiosincrasia de un E. El concepto es mutable a los cambios de la sociedad. EVOLUCION HISTORICA EDAD MEDIA Existía unidad política, religiosa, lingüística y jurídica. Existía el elemento conciencia de obligatoriedad. En 1228 con Acu rsio surge el germen de la extraterritorialidad. Todos los pueblos cuyos derecho estaban en tela de juicio conviven unidos por la misma ideología: El Catolicismo. En esta etapa faltaba la condición o requisito de la diversidad ideológica. EDAD MODERNA Surgen los E nacionales y como los E comienzan a defender su soberanía es que surge la diversidad ideológica. En 1849 por influencia de Savigny se reúnen por primera vez los dos requisitos. En su obra “Sistema de Derecho Romano Actual” Savigny estableció que los E por la costumbre internacional están obligados a aplicar a los casos extranjeros derecho extranjero, siempre que éste no sea contrario a los principios fundamentales con que ese E concibe la vida jusprivatista. Abarcó en su obra a las “leyes rigurosamente prohibitivas” (luego llamadas orden público) y las instituciones desconocidas. Existe una profunda discrepancia acerca de la estructura del orden público. Hay quienes lo conciben como un “conjunto de disposiciones” (a priori) y otros como un “conjunto de principios” (a posteriori)
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ESTRUCTURA DEL ORDEN PÚBLICO COMO CONJUNTO DE DISPOSICIONES Se divide a su vez en: a) Tolerantes: orden público interno. Son aquellas que pueden ser “descartadas” por el derecho extranjero llamado por nuestr o DIPr b) Inalienables: orden público internacional. Son aquellas que pueden “descartar” al derecho extranjero, a pesar de que lo ll amó nuestro DIPr. Este orden público se aplica “a priori” con total independencia del derecho extranjero (función sustitutiva) y excepcionalmente “a posteriori” (cuando el orden público es limitativo del derecho extranjero) Ejemplo de orden público como disposición: la forzosa. (legítima de los herederos forzosos: se infiere que el progenitor debe compartir su fortuna con sus descendientes) COMO CONJUNTO DE PRINCIPIOS El orden público “no está en las disposiciones sino en los principios que las inspiran.” Como carecen de fuerza operativa, de bemos 1º determinar el derecho extranjero aplicable y sólo después (a posteriori) ver la compatibilidad de la solución del caso con los principios inalienables. Orden público en DIPr se refiere a los principios inalienables del derecho propio. Funciona a posteriori, es decir, luego del análisis del derecho extranjero. Hay un único caso en el derecho argentino en que un principio de orden público funciona a priori (caso de la propiedad intelectual) Su tutela se da de acuerdo al derecho de la 1º publicación de la obra. CONCLUSION: cuando el orden público funciona “a priori” forma parte de la característica positiva de la consec. jca., y si es “a posteriori” forma parte de la característica negativa. DIFERENCIA ENTRE ORDEN PUBLICO Y DERECHO PUBLICO - El orden público usa el método directo (a priori) o indirecto (a posteriori) el derecho público el dir ecto (Dim. Normológica) - El orden público implica una solución territorialista, el derecho público también (Dim. Sociológica) - El orden público persigue la justicia particular, el derecho público la justicia general. (Dim. Dikelógica) DIFERENCIA ENTRE ORDEN PUBLICO Y DERECHO CONSTITUCIONAL Hay soluciones que son contrarias al orden público y no son inconstitucionales. Ej: el divorcio era contrario al orden público y luego se dictó la ley. También hay soluciones que son inconstitucionales y no son contrarias al orden público. Ej: ley que concede al marido un derecho marital absoluto, que eventualmente podría aplicarse en Argentina a un caso extranjero aislado.
CLAUSULAS GENERALES Y ESPECIALES DE ORDEN PUBLICO El orden público habitualmente se expresa po r cláusulas generales como la del art. 4 de los Protocolos Adicionales de los TM: “as leyes de los demás E jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso” (cláusula general) o como la del art. 14 inc. 2 del CC: “el derecho extranjero no será aplicable si fuere incompatible con el espíritu del derecho propio” CIDIP II art. 5: las leyes extranjeras no serán aplicadas cuando afecten manifiestamente las leyes del E. Por otro lado tenemos cláusulas especiales que pormenorizan la cláusula general. Art. 160 CC: impedimentos matrimoniales de orden público internacional Art. 1206, 1207 y 1208 CC: contratos celebrados en el exterior repugnantes a nuestro derecho Art. 14 inc. 4 CC: si hay colisión entre ley argentina y ley extranjera sobre la validez de los actos prevalece la argentina si es más favorable a su validez. 37
Algunos sostienen que la cláusula especial excluye a la general, otros sostienen que puede completarla. Ciuro dice que h ay que tener en cuenta para qué se hizo la cláusula especial: - si se hizo para evitar que el juez hipertrofie el orden público: la excluye - si se hizo para que el juez no omita el orden público: no la excluye Comentario aparte. A partir del caso Ekmekdjián c/ Sofovich los grandes principios contenidos en los tratados internacionales son aplicables por mas que no exista reglamentación en el derecho interno (son operativos) CSJN 1992 La jurisprudencia elabora principios 1) Ppio. de la autodeterminación del sujeto (caso Omar B) 2) Ppio. de la no exigencia de pago previo 3) Ppio. de los derechos civiles de la mujer IMPORTANTE: el orden público es el del juez, no obstante debe tener en cuenta el del derecho que va a aplicar, dado que el juez extranjero lo tendría en cuenta y su probable sentencia es la que hay que imitar. Ante el “choque” prevalece el nuestro (nuestro orden público) La función del orden público es defender las bases axiológicas del sistema. OTRAS FORMAS DE LIMITAR LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO ( DIM. NORMOLOGICA) RECIPROCIDAD (MANERA GENERICA O MODO ABSTRACTO) -Es la ReglaUn E puede condicionar la aplicación del derecho extranjero a que en un caso análogo se aplique el derecho propio. Se la prev é de una manera abstracta. Ej: art. 4 LCQ (concu rsos declarados en el extranjero), art. 270 CPCC Sta Fe: “las sentencias dictadas en el extranjero serán reconocidas por Argentina si el E extranjero reconociera idéntica sentencia de un tribunal de la provincia” RETORCION (MANERA ESPECIFICA O MODO CONCRETO) Se faculta específicamente a los jueces a no aplicar derecho extranjero cuando existan jueces que no apliquen nuestro derecho. LEYES DE APLICACIÓN INMEDIATA. NORMAS DE POLICIA DE SEGURIDAD. Se parecen al orden publico en que excluyen la aplicación de derecho extranjero. 1) Su aplicación es a priori 2) El elemento extranjero es ignorado (se lo conoce pero no se lo aplica) 3) La norma de policía tiene una finalidad política (no se identifica con los valores mas profundos de la sociedad) 4) La norma de policía se aplica si integra el derecho declarado aplicable Ej. de norma de policía: art. 118 de la LS (ley de sociedades) la sociedad extranjera se rige por el derecho del lugar de su constitución. Si la sede principal de los negocios o el órgano de la explotación se produce en la Argentina, el estatuto de la sociedad se rige por el derecho argentino porque es una norma de policía, porque el E la quiere controlar) DIMENSION SOCIOLOGICA (DEL ORDEN PUBLICO) Hay jurisprudencia que ha reputado como de orden público “la legítima forzosa” o que los plazos de prescripción liberatoria más largos o los argentinos son violatorios del orden público DIMENSION DIKELOGICA (DEL ORDEN PUBLICO) La concepción mas justa es la que concibe al orden público como un conjunto de principios porque por ende lo aplica a posteriori. El orden público debe ser restringido: a) a las cláusulas de reserva 38
b) a las normas rígidas expresas del derecho privado c) a los ppios. básicos del ordenamiento normativo y no extenderse a normas de derecho privado o normas de extranjería.
UNIDAD VIII. JURISDICCION Concepto: es la aptitud de un juez para entender en un caso. Hay reglas generales y especiales, tanto en Montevideo como en e l DIPr interno. REGLAS GENERALES El Tratado de Montevideo de derecho civil trae el art. 56 que establece: “las acciones personales (no reales ni personales propiamente dichas – familiares) deben entablarse: 1) ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico” (o sea que el derecho aplicable fija la jur isdicción: Teoría del paralelismo) 2) “podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado” (es el lugar preferente) “Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si: a) después de promovida la acción (o sea que niega la cláusula compromisoria previa) b) el derecho declarado lo admite expresamente c) siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales” No establece un orden jerárquico, por eso se dice que son foros concurrentes. Esto sin perjuicio de los foros exclusivos, en donde a un país (generalmente por el orden público) le interesa que sean sus jueces los que r esuelvan determinado caso y cuando no hay exigencias nos encontramos ante el foro exorbitante que es cuando un país reclama su exclusiva intervención sin mayores explicaciones. En el derecho interno no hay una norma general, pero: 1) por regla es el “domicilio del demandado, siendo viable también 2) la prórroga (claro que el caso tiene que ser internacional para poder prorrogar a jueces de otros países”
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FORO DE DENEGACION DE JUSTICIA Hay un fallo de la CSJN donde una persona demanda divorcio vincular en la Argentina, donde el domicilio conyugal estaba en It alia y el marido variaba de domicilio constantemente. La CSJN abrió la jurisdicción en Argentina, a pe sar de que parecía que no ser competente, porque si no había denegación de justicia. Hoy es una regla de DIPr procesal argentino. FORO MAS CONVENIENTE Es una creación anglosajona. Muchas veces, siguiendo las reglas comunes de jurisdicción, se declaran com petentes foros donde es muy difícil concretar la demanda o efectivizar la sentencia PROTOCOLO DE BS.AS SOBRE JURISDICCION INTERNACIONAL EN MATERIA DE CONTRATOS En ausencia de acuerdo, el actor puede elegir la jurisdicción a) lugar de cumplimiento del contrato b) domicilio del demandado c) domicilio del actor (cuando demostrare que cumplió la prestación) PROTOCOLO DE SANTA MARIA SOBRE JURISDICCION EN MATERIA DE CONSUMO Nunca va a regir. Permite el cumplimiento de actividades procesales a distancia. Así el consumidor puede demandar en su país y el demandado (para no denegársele justicia) puede contestar en otro país. El juez es uno solo REGLAS ESPECIALES En los Tratados de Montevideo encontramos: patria potestad, tutela y curatela. Son competentes los tribun ales donde se domiciliaron los padres. Respecto de los bienes: son competentes los jueces del lugar donde están ubicados Respecto de las sociedades: los jueces del lugar de su domicilio En el derecho interno tenemos el art. 1215: en todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado o residiere en ella, puede sin embargo, ser demandado ante los jueces del E. (Si el demandado es domiciliado en Argentina lo pueden demandar en el lugar de cumplimiento o en Argentina) CONTRATOS
cumplidos acá
demanda acá
cumplidos afuera y el demandado con domicilio en Argentina
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demanda en Arg. o afuera
UNIDAD IX TRANSPOSICIÓN PROCESAL Concepto: se da cuando un proceso se inicia y se tramita en un determinado país y es necesario que pase a otro. Abarca: 1) el auxilio (implican un proceso abierto, son medidas que se tienen que cumplir en otro país, ej: medio de prueba) 2) reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros (es un proceso cerrado que se lleva a otro país) REQUISITOS: En la característica positiva del antecedente. Qué tiene que haber? 1) Jurisdicción del requerido (sólo para ejecución de sentencias) 2) Cosa juzgada o ejecutoriedad en el requirente 3) Un pedido, la presentación En la característica negativa del antecedente Qué no tiene que haber? 1) Litispendencia en el requerido (para evitar sentencias contradictorias) 2) Indefensión en el país del requirente (es una sentencia viciada) 3) Falta de jurisdicción En ambos casos rechazo el pedido sea de auxilio o de reconocimiento En la característica positiva de la consecuencia jurídica. Qué les otorgo? El auxilio o el reconocimiento y ejecución de sentencias, salvo que: - se genere indefensión en el país requerido - o que sea contrario a su orden público En la característica negativa de la consecuencia jurídica. No contrario al orden público Otros requisitos para: 1) Reconocimiento de sentencias (también aplicable al auxilio) - Requisito formal: hay que ver si la sentencia es formal - Requisito procesal: hay que ver si es producto del debido proceso (derecho de defensa) - Requisito material: que el contenido de la sentencia no sea contrario al orden público. No se controla la legalidad de la sentencia 2) Auxilio judicial - Procedencia: se rige por la ley del país de origen (requirente) - Trámite: se rige por la ley del requerido, pero para evitar denegar justicia, el requerido adopta sus estructuras de acuerdo a lo que requiere el país de origen
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Actualidad: los E cuando hacen convenios establecen una autoridad central que recibe los pedidos de transposición procesal, los manda a los juzgados pertinentes y controla el cumplimiento de las medidas. En Argentina es el Ministerio de Relaciones Exteriores y las provincias también lo están haciendo Otra alternativa moderna es el “traslado del juez” a otro país para cumplir las medidas. REGLAS PARTICULARES MONTEVIDEO ‟40 - Exhortos y cartas rogatorias: se diligencian (trámite) según la ley del requerido - Embargos: la procedencia se rige por la ley del requirente y la forma e inembargabilidad por la ley del requerido - Ejecución de sentencias (civs y coms): valen igual en cualquiera de los países del tratado si cumplen con los siguientes requ isitos: + que la haya dictado un tribunal competente + cosa juzgada + que se haya respetado el derecho de defensa (requisito procesal) + que no se oponga al orden público del requerido (requisito material) + tienen que mandar copia de la sentencia y de todo lo que acredite estos requisitos CPCC DE LA NACION Se aplica cuando no hubiese tratados (subsidiario) Pide requisitos semejantes a los anteriores.
CPCC DE SANTA FE Exige requisitos que son sumamente criticables + que no invada la jurisdicción argentina: constituye “la permisividad”, o sea que Juan Pérez puede dictar una sentencia pero que no se meta con nosotros… + que no haya sido dictada en rebeldía. Si el demandado tenía domicilio en Argentina: se critica porque con domicilio y todo pudo no haberse presentado de mala fe + que sean lícitas según nuestra ley. Quiénes somos nosotros para cuestionar la ley con que se dictó la sentencia que pretende ejecutarse?
UNIDAD X PROBLEMÁTICA ESPECIAL SOBRE EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA INDIRECTA Las normas tienen que solucionar un caso 42
Sus etapas son
ELABORACION (1) INTERPRETACION (2) DETERMINACION (3) APLICACIÓN (4) SINTESIS (5) ARGUMENTACION (6)
(1) No es siempre necesaria, solo es necesaria cuando median lagunas o carencias (2) La interpretación puede ser: - Literal: lo que la comunidad entiende que dice la norma. Consiste en determinar si la norma describe fielmente la voluntad del autor. Puede ser: + Restrictiva + Extensiva + Sustitutiva - Histórica (voluntad del autor) Conjetura: significa que el juez debe imitar con el máximo grado de probabilidad la sentencia del juez extranjero cuyo derecho se declaró aplicable (3) Determinación, no es siempre necesaria, la voluntad del legislador aparece como incompleta + Reglamentación: cuando la norma es incompleta y hay una autorización al que la aplica para llenar la laguna del legislador, ej: decreto + Precisión: cuando la norma es bastante clara pero hay que dar una solución en el marco de las posibilidades, ej: hay que precisar si condenamos a 8 a 25 años (4) Aplicación: si es necesaria. Subsume el caso en el tipo legal y efectiviza la consecuencia jurídica (pena, sanción) (5) Síntesis: cuando hay varias normas que pueden ser aplicadas a un caso (cuando no se encuadra: método sintético judicial. (6) Lo hacen el juez y el abogado en técnicas argumentativas
UNIDAD XI EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN SENTIDO ESTRICTO LOS PUNTOS DE CONEXIÓN La determinación del Derecho aplicable, exigido por el método indirecto, puede hacerse de manera estable y conminativa (mediante la conexión) o de manera variable determinable en función de las circunstancias aludidas del caso (mediante puntos de conexión). En el primer caso la norma indirecta indica nominativamente el Derecho aplicable; en el segundo, lo describe mediante características generales que sólo en cada caso llegan a individualizarse. El punto de conexión procura localizar cada relación jurídica privada en un territorio donde está vigente determinado ordenamiento. La elección de los puntos de conexión depende de la política legislativa. Clasificación Sobre el objeto de referencia 43
Personales
Nacionalidad Domicilio Residencia Lugar en que presta servicios
1
– Puntos Puntos de de Lugar de situación de los bienes Reales Conexión Conexió Lugar de la 1° publicación n Lugar de la Registración Personal es: Autonomía de la Voluntad Conductista Lugar de cumplimiento (del contrato) Es un Lugar de la celebración (del matrimonio) punto de Lugar de la producción del hecho ilícito conexió n que compromete a la persona, obviamente, que de alguna manera la fija. Y puede ser un punto de conexión más profundo o más superficial. (el más superficial es la residencia).
Nacionalidad: Las convenciones firmadas por la argentina no adoptan la nacionalidad como punto de conexión. En el tratado de Montevideo vemos que el punto de conexión principal es el Domicilio. La nacionalidad es antifuncional. En el derecho internacional privado los partidarios de la nacionalidad sostienen que es más fácil cambiar el domicilio que la nacionalidad a los efectos de evitar el fraude a la ley. Aspectos relativos Apatríada: es un sujeto protegido por el derecho Internacional Humanitario (Convenciones de Nueva York y Berna). Fuero o foro de extranjería: los pleitos que se susciten contra un ciudadano extranjero son competencia de la Corte Suprema de Justicia de La Nación. Esto constituye un privilegio para el extranjero. El nacional tiene la obligación de demandar ante un tribunal provincial y el extranjero puede excepcionar alegando el fuero de extranjería. Ante esto el nacional tiene que allanarse a la excepción, pues en Santa Fe el régimen de Costas es objetivo (el que pierde paga salvo allanamiento). Cabe aclarar que la condición de extranjero debe probarse.
Domicilio: es el punto de conexión por excelencia en el derecho internacional Privado Argentino y en todos los países latinoamericanos.
El Tratado de Montevideo toma el domicilio como punto de conexión principal para medir: 1 – La capacidad de las personas. 2 – Tutela. 3 – Curatela. 4 – Patria Potestad. 5 – Efectos Personales del matrimonio. En materia sucesoria no se aplica este punto de conexión. El tratado de Montevideo de 1889 contiene calificaciones del Domicilio Calificación No autárquica: La ley del lugar donde una persona reside va a indicar las condiciones para considerar el lugar como domicilio. (Indica el derecho competente a los efectos de obtener una definición). Calificación Autárquica: El domicilio de los cónyuges es el constituido por ellos o en su defecto el del marido. (Contiene una definición). Art 6: “Los padres, tutores o curadores tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen sus funciones”. El tratado de Montevideo de 1940. (En general contiene calificaciones autárquicas) Art 7: “el domicilio de la persona incapaz es el de sus representantes legales, y el de éstos el lugar de su representación”. 44
En general tiene calificaciones autárquicas tanto de personas físicas como jurídicas (sede de administración, asiento principal de sus negocios, etc.) En defecto del domicilio, cuando éste no pueda ser conocido, se aplica la residencia como punto de conexión subsidiario. Fuente interna (Código Civil) Ley de domicilio
Capacidad de las Personas Sucesión Tutela y Curatela
También contiene Calificaciones autárquicas de domicilio (es decir contiene definiciones) Art 89: El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el día del nacimiento de los hijos. Art. 90: El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente. (Luego el Art. Hace una enumeración de diferentes personas y donde se presume su domicilio). Art. 162: Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia. Art. 163: Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. Art. 164: La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 161.
En materia de personas Jurídicas el código civil establece:
Domicilio: lugar de la administración Principal. Sucursales: es un domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos.
Residencia: Utilizado en el Código Civil y Tratado de Montevideo como punto de conexión subsidiario. En defecto de un domicilio se aplica la ley del lugar de residencia (cuando no es conocido el domicilio).
Alimentos: las reclamaciones por el menor pueden determinarse según la ley de residencia del mismo. Relaciones de consumo: la tutela del consumidor es dada por la ley de su residencia.
Tratado de Montevideo: la materia procedimental se rige por la lex fori. En materia procesal se admiten todas las clases de prueba que existen en el lugar donde el caso está sometido. 2 – Puntos de conexión Reales: Son medios Idóneos para resolver la materia relativa a la existencia, extensión y extinción de derechos reales. Los derechos reales son territoriales.
Ley del Lugar de situación de los Bienes: el código civil somete a este punto de conexión la constitución, modificación y cancelación de derechos reales sobre inmuebles argentinos y muebles con situación permanente. En materia de bienes sin situación permanente se aplica la ley del último domicilio. El tratado de Montevideo también para sucesiones divide en muebles e inmuebles ( tesis del fraccionamiento ). 45
Lugar de la primera publicación de la obra: El tratado de Montevideo de 1889, en materia de obras literarias o artísticas establece que se rigen por el lugar de la primera publicación o distribución. En el derecho argentino rige la ley 11.723 (ley de propiedad intelectual).
Lugar de Registración: en materia de buques y aeronaves rige la ley del país de la matrícula; en materia de marcas y automotores el del lugar de la inscripción registral.
3 – Puntos de conexión conductistas: Autonomía de la voluntad: En el derecho privado es chica, es decir, las partes establecen en un contrato (de derecho privado interno) derechos y obligaciones con el límite de las normas imperativas o coactivas (normas de orden público). En el derecho internacional privado es grande. Puede ser: 1 – Conflictual: en una determinada materia las partes pueden elegir el derecho aplicable al caso. Puede ser mediante una cláusula compromisoria (antes) o mediante un compromiso arbitral celebrado con posterioridad a la celebración del contrato. Se prorroga la jurisdicción a favor de los jueces de aquel país cuyo derecho internacional privado se declara aplicable y a las partes les conviene. Es conflictual porque el derecho aplicable surge de la norma de conflicto, una norma indirecta mediante una forma expresa o tácita (por signos inequívocos). 2 – Material: las partes pueden regular los contratos internacionales por medio de estipulaciones de derecho privado. Se crea el derecho regulador del contrato. Rige el método directo (no indirecto) porque se encuentra la solución. Crea la norma directa que va a resolver el caso. Dentro de la autonomía material podemos distinguir: A – de primer grado: las partes someten las estipulaciones del contrato, no se someten a ningún derecho positivo determinado. Pueden establecer un derecho subsidiario para el caso que sus estipulaciones tuviesen lagunas. La autonomía está limitada por el orden público internacional del juez. B – de segundo grado: las partes formulan estipulaciones materiales sin declarar su independencia de cualquier derecho positivo y sin someterse a algún derecho determinado, las partes se encuentran sometidas a la totalidad de derechos elegibles (países cuyo derecho se hubiera aplicado). Caracteres comunes (de la autonomía de la voluntad) 1 – Acto Jurídico Internacional: Domicilio de las partes o lugar de celebración o de cumplimiento del contrato (tiene que ser un caso con elemento extranjero). 2 – Normas Coactivas: el orden público interno no es un límite de la autonomía de la voluntad del derecho internacional privado. 3 – Orden Público internacional: (leyes de aplicación inmediata) son límites a la autonomía de la voluntad. Por ejemplo: se pude obviar la escritura pública en un contrato de renta vitalicia, si porque se radicaba en Estados Unidos. Se violó el orden interno pero no el internacional. Autonomía en la actualidad (varían en cuanto a la cantidad de derecho a aplicar) Limitativos: Ley del lugar del Cumplimiento, ley del lugar de la celebración. Abiertos: es la tendencia actual. Matrimonio: Se rige por el lugar de celebración, pero las partes pueden casarse donde quieran (hay autonomía). Atributos del sujeto: se rige por la ley del domicilio, pero el sujeto puede elegir el d omicilio que dese (Hay autonomía). Nacionalidad: no se la puede provocar (No hay autonomía). Autonomía universal
Las partes eligen un derecho no vinculado con ningún estado. 46
Ejemplo: Incoterms (Principios de Unidroit) paralelamente se establece como jurisdicción internacional la cámara de comercio internacional. Límite Orden público internacional del Juez. El tratado de Montevideo de 1889 establece que los contratos se rigen por el lugar de cumplimiento. Se ignora la autonomía conflictual. Si el legislador se preocupo por determinar el lugar de cumplimiento supone que no reguló la CIURO autonomía. El tratado de Montevideo de 1940 la ley aplicable no puede ser modificada por la voluntad de las partes. Salvo en la medida que autorice dicha ley (Art 5). Esta disposición rechaza la autonomía de las partes como punto de conexión y lo admite como autonomía interna de las partes.
Lugar de celebración: a veces aparece como un punto de conexión principal y otras veces como subsidiario. El tratado de Montevideo: Cuando no se conoce el lugar de ejecución del contrato o hay muchos lugares, se rige por el lugar de celebración (punto no acumulativo – condicional – subsidiario).
En el código Civil se rige por el lugar de celebración :
La Forma de Los contratos. La capacidad matrimonial. La Forma y la Validez intrínseca del Matrimonio.
Lugar de ejecución o cumplimiento (es un punto de conexión no acumulativo - simple)
Tratado de Montevideo Si no se conoce se aplica la ley del lugar de celebración. En el código Civil el fondo de los contratos (validez intrínseca y efectos) se rige por la ley del cumplimiento salvo que no se conozca en cuyo caso se rige por la ley del lugar de celebración. En el derecho Laboral la validez intrínseca se rige por el lugar de celebración y los efectos por el lugar de cumplimiento. Doctrina – Teoría de la prestación más característica : en todos los contratos hay prestaciones que hacen a su esencia que son comunes a todos los contratos. Ejemplo en la compraventa entrega de la caso en propiedad y pagar un precio por ella. Cuando hay uno o más lugares de cumplimiento se aplica la ley del lugar de cumplimiento de la prestación p restación más característica.
Lugar de perpetración del acto ilícito
es una obligación que nace sin acuerdo de partes. La ley aplicable va a ser la de lugar donde se Tratado de Montevideo produjo el hecho ilícito. Si hay dudas teorías del derecho penal (Acto ilícito). los actos, los contratos, los derechos adquiridos , son regidos por las leyes del lugar donde se hayan Código Civil verificado, fuera del domicilio de la persona. Si hubiesen dudas tesis de la ubicuidad: un delito se comete tanto en el lugar del hecho (mayoría), como donde se producen sus efectos. También se aplica en materia de contaminación ambiental.
BOLILLA XII: LAS PERSONAS Personas de Existencia Visible El estatuto personal, la nacionalidad y el domicilio El Estatuto Personal es el Reglamento Jurídico que se determina en razón de la nacionalidad o el domicilio del sujeto. La nacionalidad es el vínculo jurídico en virtud del cual una persona es miembro de la comunidad política que constituye un Estado. 47
El domicilio, en el Derecho Internacional Privado, sirve de base para determinar el domicilio legal a que deben someterse las relaciones de Derecho de naturaleza personal. El domicilio actúa dentro de la estructura de la Norma Indirecta como punto de conexión, utilizado para señalar el Derecho competente que habrá de regular determinadas relaciones jurídicas. j urídicas. Es necesario distinguir el domicilio de la residencia: r esidencia: Domicilio es el asiento jurídico de la persona (Salvat), el lugar lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la producción producción de determinados efectos jurídicos (Busso). Residencia es el lugar de habitación real de la persona (Salvat), el lugar en el cual la permanencia de la persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin intención de estabilizarse allí (Busso).
El cambio de domicilio y su influencia sobre la nacionalidad. Prácticamente todas las legislaciones del mundo consideran al domicilio como un factor decisivo para la adquisición, pérdida y recuperación de la nacionalidad. En la Ley de Ciudadanía, uno de los casos en que los extranjeros podrán naturalizase es cuando hayan residido dos años continuos en la República. En el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación que nos liga con Suecia y Noruega se establece que si un argentino naturaliza do sueco o noruego; o un sueco o noruego nacionalizado argentino renueva su residencia en el país de origen con intención de establecerse en él permanentemente, será considerado como habiendo renunciado a la naturalización adquirida en el pais extranjero (más de dos años) Lo mismo prevé la Convención de Río (1906) vigente en Argentina, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador , EE.UU, Honduras, Nicaragua y Panamá. No hay obstáculos constitucionales para que se admita en nuestro Derecho Interno la doble o múltiple nacionalidad, cuya conce rtación más frecuente deriva de Tratados T ratados Internacionales. La Argentina ha solucionado el problema con los dos países de mayor aporte inmigratorio – España España e Italia- mediante convenios bilaterales de doble nacionalidad:
Convenio de Nacionalidad entre la República Argentina y España (1969). Los argentino y españoles de origen podrán adquirir la nacionalidad española y argentina respectivamente en las condiciones previstas por la legislación en vigor en cada una de las partes entrantes. Convenio de Nacionalidad entre la República Argentina y la comunidad italiana (1921). Muy similar al anterior.
Estado Y Capacidad Régimen y diversas tesis Estado Civil es la situación jurídica de una persona en el grupo social como sujeto de Derecho y Obligaciones. Capacidad es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Existe una indisoluble y estrecha relación entre ambos conceptos. En el tratamiento doctrinario y legislativo de ambos conceptos se distinguen dos posturas: Teoría sintética: somete a una misma ley al estado y a la capacidad de las personas. Teoría separatista: el estado civil se rige por una ley, y la capacidad e incapacidad, por otra; otorgando una solución diferente según se trate de capacidad de hecho o de derecho.
En la legislación comparada predomina el criterio sintético: solución adoptada por el Derecho argentino. Nuestro Sistema de Derecho Internacional Privado contenido en Código Civil (6, 7, 8, 9, 948) y en los T ratados de Montevideo muestran la absoluta vigencia de la Ley Domiciliaria para regir el estado y la capacidad de las personas. 48
La nacionalidad actúa tan sólo en materia de forma testamentarias y como punto de conexión alternativo (3638 CC). De la lectura de los artículos 6, 7 y 948 CC surge de forma inequívoca la adopción del punto de conexión “domicilio” para hac er regir la capacidad e incapacidad de las personas. Art. 6.- “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, ser á juzgada por las leyes de este Código, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes bienes existentes en país extra njero”. Art. 7.- “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de d e actos ejecutados o de bienes existentes en la República”. Art. 948.- “La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes le yes de su respectivo domicilio (artículos 6 y 7).” Pero el Art. 949 dispone: “la capacidad e incapacidad de Derecho, el objeto del acto y los vicios que pueda contener serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código”. En esta disposición aparece el codificador adoptando la postura separatista: distingue la capacidad e incapacidad de Derecho y hace regir ésta por la ley orgánica otorgándole un carácter territorial. Surge el siguiente interrogante: El punto de conexión “domicilio”, ¿es empleado en materia de capacidad e incapacidad genéric a o rige solamente la capacidad e incapacidad de hecho y la ley territorial es la competente para regir la capacidad e incapacidad de Derecho?. Se han dado diferentes respuestas: a. Teoría chauvinista: Reduce la aplicación de la ley del domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de hecho y somete la capacidad e incapacidad de derecho a la ley territorial. b. Teoría cosmopolita: la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley de domicilio con la salvedad que las incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o derecho de la ley domiciliaria. c. Tesis intermedia: la capacidad de derecho asimilada en su tratamiento jurídico a la capacidad e incapacidad de hecho, está sometida a la ley del domicilio mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial.
En definitiva, la redacción del cuestionado Art. 949 es clara y terminante y conforme a una interpretación interpretación literal es imposible prescindir de él. Se ha receptado, entonces, la Tesis Separatista en relación al reg. Internacional de la capacidad: la capacidad e incapacidad de hecho se rigen por la ley del domicilio y la capacidad e incapacidad de derecho se rige por la ley argentina.
Los Tratados de Montevideo han aceptado el principio del domicilio sin distinguir entre ambos conceptos, se inspiran, pues, en la tesis unitaria o sintética. El artículo 1º del Tratado de 1889 dice: “La capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio”, y el artículo 1º de 1940: “La existencia, el estado, y la capacidad de las personas físicas se rigen por la ley de su domicilio. No se reconocerán inca pacidades de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión”. El artículo 138 ratifica el principio general: El que mude su domicilio de un país extranjero extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior .
El artículo 139 establece las excepciones: Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecen en tal caso aquéllas aquéllas sobre éstas, reputándose reputándose la mayor edad o emancipación como como un hecho irrevocable. Aquí se establece el Principio de Irrevocabilidad de la Capacidad Capacidad Adquirida. La irrevocabilidad será será tanto de la mayoría de la edad, como de la emancipación. En los dos artículos la cuestión gira en torno a mudar el domicilio.
Otras excepciones: 49
Artículo 159: Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen . Artículo 14, inc. 4 : Las leyes extranjeras no serán aplicables... Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos . Se trata aquí del favor negocii (y no de Orden Público), y tiende a la corrección de un problema que la ley extranjera tiene. Para Goldschmidt y Ciuro, este artículo no puede aplicarse a la capacidad, sino a la forma. Incapacidades – Protección de los incapaces. a. Incapacidad derivada de la edad. La incapacidad impuesta por la minoría de edad es de hecho, y se establece con el fin de proteger a la p ersona en razón de su falta de discernimiento y proporcionarle un representante legal que obre por ella. La ley fija una determinada edad a partir de la cual se presume de pleno derecho, si admitir prueba en contrario, que la persona goza de discernimiento y ponderación para el ejercic io de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, evitándose así la necesidad de investigar en cada caso si la persona que ejecuta un acto jurídico es realmente responsable. Las dificultades surgen como consecuencia de los diversos límites establecidos por distintas legislaciones nacionales para trazar la línea divisoria entre mayores y menores de edad, aunque haya u na tendencia a la uniformidad. Esta falta de uniformidad tiene el inconveniente de que si una persona muda su domicilio de un país a otro, debe resolverse si conserva o cambia su calidad de mayor o menor. La mayoría de las legislaciones siguen el principio sustentado por Savigny de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida .
b. Tutela y curatela. Los menores de edad se hallan sometidos a una representación necesaria, en primer lugar de los padres y en caso de fallecimiento o pérdida del ejercicio de la patria potestad, por un tutor que la ejerce en su sustitución. Por otro lado, la ley organiza otra representación necesaria para los mayores incapaces de administrar sus bienes, y que están taxativamente enunciados en nuestr a legislación civil (demente aunque tenga intervalos lúcidos, y sordomudo que no sabe leer ni escribir). La tutela y la curatela están sometidas a las mismas normas de Derecho Internacional Privado, pero ambas plantea dos problemas: uno de carácter procesal: a que juez le corresponde el discernimiento; y el otro material o sustantivo: cuál es la ley aplicable para regir las relaciones personales y patrimoniales que originan. No existe solución uniforme: Juez competente: CC: es juez competente para el discernimiento de la tutela el del do micilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento (400). Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día de su fallecimiento o el día en que se trataba de constituir la tutela, será en el primer caso el juez del lugar d e la última residencia de los padres el día de su fallecimiento y en el segundo caso el del lugar de su residencia actual. En el caso de menores abandonados o expósitos, es juez competente el del lugar donde se encuentran. Tratado de Montevideo: el discernimiento de la tutela y curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces. Como el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales, conduce al domicilio de los padres del menor o incapaz al día en q ue se constituye la tutela o curatela.
Relaciones personales : Código Civil y Tratado de Montevideo: Rige la ley del país al que pertenece el juez que ha discernido el cargo. Relaciones patrimoniales: Código Civil y Tratado de Montevideo 1889: rige la ley del lugar de situación de los bienes. Tratado de Montevideo 1940; es ley competente la del domicilio de los incapaces en todo cuanto no esté prohibido en materia de estricto carácter real por la ley de situación de bienes. 50
c. Ausencia. Según nuestro DIPr será competente el juez del domicilio, o en su defecto, de la última resi dencia del ausente. Si no los hubiere tenido en el país, o no fuesen conocidos, lo será el lugar en que existieren los bienes abandonados o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontraren en diversas jurisdicciones. Es decir, que los puntos de conexión utilizados por el legislador actúan subsidiariamente. Los Tratados de Montevideo determinan como juez competente el del último domicilio del presunto ausente. En cuanto a los efectos de la declaración de ausencia, los tratados se inspiran en el fraccionamiento, y los someten a la le y del país donde los bienes se hallan situados. d. Otras causales de inhabilitación judicial. La ley 17.711 ha incorporado al CCA el régimen de inhabilitación judicial, estructurado a través del art. 152 bis. No se trata de nuevas causales de incapacidad, sino de proveer de asistencia y contralor por parte de un curador designado judicialmente, para todo s los actos de disposición y administración, que expresamente designara la sentencia, que pretenda realizar la inhabilitación. Esta declaración de inhabilidad judicial procede en los siguientes casos: ebriedad habitual; toxicomanía; disminución de facultades mentales; y pródigos. Esta institución no incorporó ninguna norma de DIPr. Se aplican las normas generales de la curatela. El problema del juez competente en la esfera internacional es el único específico del DIPr. que puede plantear esta institución. La declaración judicial de inhabilidad implica una alteración o modificación en el estado civil y la capacidad de las personas. Cuando la sentencia sea dictada en el extranjero, su inscripción en el Registro Civil deberá ser ordenada por el juez del domicilio argentino, previa verificación de los requisitos formales, procesales y sustanciales, que debe reunir toda sentencia extranjera para producir efectos extraterritoriales.
Jurisprudencia. Caso VALLE INCLÁN. María Beatriz Valle Inclán, hija del ilustre escritor español. Siendo menor de edad, había sido enviada por su madre, viduda, durante la guerra Civil Española, a diversos países, llegan la menor, al final, a la Argentina. Es aquí donde cumple los 22 años, resultando entonces mayor de edad en virtud del Derecho Argentino, pero aún menor según el Derecho Español, teniendo la madre su domicil io en España. La madre reclamó de las autoridades argentinas que obligasen a su hija a r epatriarse, ya que ella se negaba a obedecer a la madre. La sentencia argentina considera a María Beatriz mayor de edad, y niega ayuda a la madre. Caso BERMAN. El segundo caso es el de señorita “Evelina Geraldina Faustina Berman”. La señorita Berman llegó a Tel Aviv (Israel) siendo mayor de dieciocho años de edad. Como deseaba casarse y sus padres no le otorgaban la correspondiente autorización, creía necesario regresar a Buenos Aires, donde la familia estaba domiciliada, a fin de solicitar ante el juez competente la venia judicial en el juicio de disenso. Pero como para regresar necesitaba un pasaporte a rgentino que el consulado argentino no le quería extender por considerarla menor de edad, y carecía del consentimiento de sus padre s, la señorita Berman, como primera medida, pidió al juez en Buenos Aires que autorizara al Consulado argentino en Tel Aviv a concederle un pasaporte, para que pudiera regresar a Buenos Aires y tramitar allí su venia aetatis. El juez de primera instancia hizo saber al PEN por oficio que el Consulado estaba autorizado a proveer a la señorita Berman, la documentación necesaria para qu e volviera al país. Contra la resolución se alzó el padre de la causante. Entretanto, el asesor de menores de Cámara había formulado un nuevo planteamiento, sosteniendo en él que domiciliándose la hija en el Estado de Israel, donde se adquiere la mayoría de edad a los dieciocho años, corresponde la revocación del auto apelado y el archivo de las actuaciones. Así se resolvió, apli cándose por analogía los artículos 138 y 139. El caso había sido declarado urgente, dado el estado de gravidez de la causante. La doctrina Berman fue tenida en cuenta por las “Normas de Aplicación del Reglamento Consular”, dictadas en virtud del artículo 3 42 del Reglamento de 51
Cancillería, las cuales estatuyen que “cuando funcionarios consulares procedan a expedir, renovar o prorrogar pasaportes a me nores de 21 años, tendrán en cuenta los artículos 138 y 139 del CCA, respetando las leyes del domicilio que determinan los mismos.
Caso ZUCKER. Curatela. La circunstancia de que el presunta insano haya sido trasladado por el padre al extranjero durante su minoría de edad, para asistirse de una enfermedad mental, y que permanezca allí internado en un sanatorio después del fallecimiento del padre y del cumplimiento de su mayoría de edad, no importa un cambio de domicilio, en el concepto legal, si en el testamento del causante se declara que esa residencia era accidental y en autos no existe ningún indicio que haga presumir siquiera la voluntad y el ánimo del presunto insano de fijar allí su domicilio, quien, por otra parte, no ha intentado intervenir en el juicio sucesorio, en la administración de sus bienes. Personas de Existencia Ideal o Personas Jurídicas Personas Jurídicas de Carácter Público Art. 33 Código Civil: ... tienen carácter público: El Estado nacional, las provincias, los municipios. Las entidades autárquicas La Iglesia Católica. Art. 34. Son también personas jurídicas los Estados extranjeros (...) cada una de sus provincias o municipios. El estado A - Su reconocimiento: La personalidad civil del Estado se impone como consecuencia de su existencia política respecto de los demás Estados que hayan entrado en relaciones diplomáticas con el mismo. De allí la importancia del acto político del reconocimiento que supone para el Estado que lo realiza, la aceptación del Estado extranjero como persona de Derecho público y como persona jurídica de derecho privado. También es necesario el reconocimiento del gobierno respectivo, pues de lo contrario carecería de representación. B - Capacidad de actuación extraterritorial: dos sistemas de solución: 1 - Tesis restrictiva territorialista: fundada en un concepto exagerado de la soberanía, negaba la extraterritorialidad del Estado, poniendo de resalto los peligros o inconvenientes de la posesión o adquisición por un Estado de los inmuebles en otro. 2 - Postura liberal amplia: hoy, unánimemente aceptada. Se funda en que al constituirse el Estado lo hace con el do ble carácter de poder público y de persona jurídica. Son dos cualidades inseparables y hacen a su existencia. Y en caso de que la concentración de inmuebles por otro Estado extranjero en su territorio le traiga aparejados riesgos o peligros para el ejercicio de su soberanía (ya sea por la cantidad o por la ubicación en puntos estratégicos) le quedan recursos como la expropiación. Pero, como este tipo d e remedios puede ocasionar roces o rupturas internacionales, la legislación comparada ofrece casos en que sin desconocer la personalidad jurídica del Estado extranjero lo condiciona, limita, restringe en su facultad de adquirir los inmuebles. Quintín Alfonsín, principal expositor de la Teoría de la extraterritorialidad parcial de la persona jurídica de carácter privado, lo traslada al campo de actuación del Estado fuera de sus fronteras; éste goza de plena capacidad para la vida civil, pero en la medida que quiera ejecutar actos propios de sus funciones o servicios públicos, deberá adecuarse a las exigencias del Estado donde quiera practicarlas. Nuestro Código Civil recepta la Tesis amplia liberal y sin restricciones en el Art. 34, al decir “son también personas jurídi cas los Estados extranjeros, sus provincias o municipios...” Otorga al Estado extranjero capacidad jurídica plena sin necesidad de ninguna subordinación a la ley territorial, y por el sólo hecho de su existencia política, bastando su reconocimiento para qu e quede investido de la calidad de sujeto de Derecho. Y en cuanto a la adquisición de bienes raíces en nuestro territorio, existen restricciones que derivan de Normas generales y no de la calidad de Estado extranjero. 52
Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 reconocen en sus respectivos artículos 3º , el carácter de persona jurídica a los Estados Extranjeros, y la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado contratante, eligiendo como punto de conexión para determinar las condiciones y formas de ejercicio de esa capacidad, la ley del Estado donde se quiere e jercer. El de 1889 hablaba solo del Estado Extranjero, el de 1940 utiliza una fórmula más amplia “ ...y demás personas jurídicas de derecho público extranjero”.
C - Comparencia ante tribunales locales. Dos tesis: 1 - Unitaria o clásica: En todos los casos un Estado podrá aludir la competencia de los tribunales de otro Estado, oponiendo la excepción de inmunidad de jurisdicción ante cualquier demanda y sin hacer ninguna distinción. 2 - Moderna o diferencial: faculta al Estado extranjero a oponer la excepción de inmunidad de jurisdicción solamente cuando la acción entablada es consecuencia de un acto de puro Derecho Privado. Tesis adoptada por la Ley 24.488. La Iglesia El Art. 33 anuncia a la Iglesia Católica como persona jurídica de carácter público y, por ende, revestida de plena capacidad civil para realizar, por intermedio de sus representantes, todos los actos de la vida civil en su calidad de sujeto de derecho y obligaciones. El Art. 2345 surge que de esa misma calidad goza cada Iglesia en particular. Les reconoce patrimonio propio y capacidad de disposiciones del mismo. Personas Jurídicas de Carácter Privado Teoría de la ficción (Savigny): se determina por el lugar en que ha sido reconocida como tal. Punto de conexión es el lugar de la incorporación (incorporación que se hace en el registro). Teoría de la realidad: dice que detrás de la institución hay hombres de carne y hueso, hay que ver el lugar donde se lleva a cabo la administración principal. Punto de conexión el domicilio. El art. 33 C.C. “.... tienen carácter privado: Las Asociaciones y Fundaciones: que tengan por principal objeto el bien común, poseen patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorización para funcionar. (fuentes Tratado de Montevideo de 1889 y 1940, código civil, Ley de mutuales, ley de fundaciones, Cidip III no retificada por argentina) Las sociedades civiles y comerciales o entidades, que conforme a la ley, tengan capacidad de adquirir Derecho y contraer obligaciones aunque no posean autorización expresa del Estado para funcionar. (Fuentes Tratado de derecho comercial de 1889, 1940, convención de 1979 sopbre conflictos de sociedades mercantiles, convención de la haya de 1956). Para completar el cuadro de las personas jurídicas privadas hay que hacer referencia a las simples asociaciones del Art. 46: las Asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su institución, son sujetos de derecho siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. Los cultos o iglesias disidentes son personas jurídicas de carácter privado en el supuesto de que con el carácter de asociaciones que persiguen fines religiosos reúnan los requisitos del inc. 1 del art. 33. Se plantean tres problemas: A – Existencia: El Tratado de Montevideo de 1889: aplica la teoría de la ficción (lugar de incorporación). El Tratado de Montevideo de 1940: aplica la teoría de la realidad (Lugar de la administración principal - domicilio). El código Civil aplica la ley del domicilio. En materia de fundaciones se aplica la ley del lugar donde ha sido creada. En materia de mutuales se aplica la ley argentina. 53
En materia de cooperativas se aplica la ley del lugar de constitución.
B – Capacidad Que ley indica si una persona tiene capacidad jurídica o no?
A) Teoría anglosajona de la incorporación: la existencia de las personas jurídicas se rige por la ley del país donde ha sido reconocida como tal. B) Teoría continental del domicilio: somete la existencia de la persona jurídica a las leyes del país del domiciliio, entendiéndose como tal la sede principal de sus negocios o la sede principal de la administración. C) Teoría de la super – addition o acumulación: aplica en principio la teoría de la incorporación, pero en algunos aspectos recurre a la del domicilio, como en el caso de la protección de los acreedores o negocios entre los socios y la sociedad.
C – Que puede hacer Este problema debe vincularse con la ley que determina su existencia. Esta es la que dice si es capaz o no y su legitimación. Tratado de Montevideo de 1889: La ley del Estado determina la capacidad. Tratado de Montevideo de 1940: Somete la Existencia y capacidad a la ley domiciliaria. Sociedades Comerciales (EXAMEN) COMO PUEDEN OPERAR LAS SOCIEDADES FUERA DE SU DOMICILIO? PROBLEMA DE LA EXTRANJERIA U HOSPITALIDAD A) B) C) D)
Inhospitalidad absoluta: no reconoce nunca a la persona jurídica extranjera. Hospitalidad condicionada: para reconocerla debe cumplir con determinados requisitos. Hospitalidad limitada: la reconoce para determinado círculo de asuntos. Hospitalidad absoluta: la reconoce siempre.
Capacidad en les Sociedades Extranjeras. Actuación extraterritorial de la persona jurídica Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y sus entes autárquicos, etc., hoy en día trascien den continuamente sus propias fronteras o las del Estado donde se han constituido, y se proyectan en el territorio de los demás e n el cumplimiento de sus fines específicos. De allí la importancia de que tiene considerar jurídicamente la actuación extraterrito rial de la persona jurídica, sea de carácter público o privado; es decir, si constituida en un Estado puede realizar actividades en otro distinto, y en su caso, bajo que condiciones y en que grado. Para Kaller de Orchansky, frente al problema planteado, pueden esbozarse en principio dos grandes líneas del pensamiento jurídico: la posición territorialista, que confina a la persona jurídica en el país que ha sido creada y le exige que se constituya en cada Estado donde quiera actuar; o la tesis extraterritorialista, para la que el reconocimiento por un ordenamiento jurídico reviste a la persona jurídica de plena capacidad para actuar en los demás. La territorialidad o extraterritorialidad de la persona moral, o de la existencia ideal, o simplemente persona jurídica, está estrechamente vinculada con la naturaleza que se le asigne a la misma. Así la teo ría de la ficción conduce a un territorialismo estricto, afirmándolo categóricamente. Frente a la teoría de la ficción se yerguen los partidarios de la teoría de la realidad, que lleva a afirmar la extrarritorialidad amplia y plena de la persona j urídica. El territorialismo estricto protege las economías locales, pero en conduce al aislamiento de los Estados que lo practican. En cambio, el sistema de la extraterritorialidad total, que satisface las necesidades del comercio internacional, la radicación de capitales y el tráfico jurídico internacional, tiene las desventajas de no proteger las economías locales. Esto a dado a luz un tercer sistema: extraterritorialidad parcial. Este sistema de extraterritorialidad parcial distingue, haciendo hincapié en los actos que puede realizar la persona jurídica en un país distinto al de su constitución, entre los actos que integran su capacidad específica, y los que hacer a su capacidad genérica o accesoria, según la terminología acuñada por la doctrina. 54
Los actos que hacen a su capacidad específica son aquellos que hacen directamente a la realización del objeto de su constituc ión, es decir, a su finalidad social. El segundo tipo de actos, de su capacidad genérica o accesoria, son aquellos comunes a toda persona jurídica y no importan al ejercicio del objeto de su institución, como el estar el juicio en calidad de actora o demandada, contratar, recibir legado o donación, adquirir bienes, etc. La ley de Sociedades Comerciales recepta la extraterritorialidad parcial en una detallada y completa reglamentación. En el ámbito de la persona jurídica, la primera pregunta consiste en saber cuál es la ley que indica si una agrupación de personas y bienes tiene personalidad jurídica. EXAMEN
Tratado de Montevideo de 1889 : El tratado de 1889 en el artículo 4º dice que basta que la persona jurídica de carácter privado realice un solo acto comprendido en el objeto de su institución para que quede condicionada a los requisitos de la ley territorial del Estado donde quiera practicarlo. Tratado de Montevideo de 1940 : consagra la solución cuantitativa – cualitativa, y la persona jurídica quedará sometida a las prescripciones de la ley territorial, solamente cuando realice habitualmente actos comprendidos en el objeto especial de su institución, es decir que no basta un solo acto, sino que se introduce el requisito de la habitualidad. CIDIP II (1979): En la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles, aprobada en Panamá en 1979, se establece Art. 2: “La existencia, capacidad, funcionamiento, y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de constitución. Por ley del lugar de constitución se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.” Art. 3 dice: “Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado, serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir la comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitución. En ningún caso, l a capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último”. Art. 4º: “Para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las sociedades m ercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realicen”. Para reconocer el carácter de Persona Jurídica se aplica la teoría de la incorporación (que no es otra que la teoría del domicilio).
Para el ejercicio de los actos que va a realizar, se debe someter a la ley del Estado en el cual actúan.
Se califica por ley de domicilio, en ausencia de este, por el del asiento principal del lugar de sus negocios.
En cuanto a la forma y calidad del contrato, se aplica la ley del lugar de sus negocios.
La capacidad para entrar en juicio se establecía aplicando la ley del lugar de Constitución; luego del lugar del asiento de sus negocios; a partir de la CIDIP II, se acepta la teoría de la incorporación absoluta. Si el Estado considera que no es aplicable, puede argumentar que se opone al Orden Público.
Capacidad Jurídica de las Personas Jurídicas Extranjeras. Existen dos teorías: la teoría de la incorporación (o teoría de su constitución) y la teoría del domicilio (comercial, es decir, el del asiento principal de sus negocios). Aquí debemos recurrir a la Ley de Sociedades Comerciales :
El art. 118 de la Ley de Sociedades dice: que La Sociedad constituida en el extranjero 55
ACTOS AISLADOS
EJERCICIO HABITUAL (actos de su OS, Sucursal, asiento o representación)
Está habilitada para ellos y para entrar en Juicio
* Acreditar existencia según leyes de su país. * Fijar domicilio en el país. * Justificar decisión de crear representación. * Designar persona a cargo.
Regla: La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su Existencia, y Forma por las leyes del lugar de Constitución .
Para Le Pera se trata de un problema de reconocimiento. Para Boggiano lugar de constitución equivale a lugar de Registro. Para este autor la ley del lugar constitución rige la forma del acto constitutivo, la prueba y los efectos del incumplimiento, el contrato de suscripción de acciones, el problema de publicidad e inscripción. Existencia significa capacidad de derecho, es decir, personalidad jurídica. Esa aptitud se rige por la ley del l ugar de constitución del ente. Dice Boggiano que la ley del lugar de constitución rige la forma del acto constitutivo de la sociedad, la prueba en contra de ese acto, sea entre los socios, o de los terceros contra el acto. Y rige también los efectos del incumplimiento de las formas que ella impone . Esa ley rige también el contrato internacional de suscripción de acciones. En el concepto de forma queda comprendido también el problema de la publicidad e inscripción.
Artículo 119. Sociedad de tipo desconocido es válida siempre que no afecte nuestras leyes.
Artículo 122. Emplazamiento para estar en juicio sólo se refiere al lugar donde puede notificarse la demanda. Se debe ver quién es el representante de la sociedad. El art. 123 de la Ley de Sociedades dice : que para constituir sociedad en la República Argentina deberán previamente acreditar:
Acreditar haberse constituido según leyes de su país.
Inscribir el contrato social con sus modificaciones.
Inscribir a sus representantes.
El solo efecto de participar en una sociedad argentina implica el deber de cumplir con estos requisitos.
Este artículo comprende fundar y también adquirir .
Artículo 124. El artículo 124 de la ley 19.550 dice: La Sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.
Se refiere al ejercicio habitual, y se está previendo el caso de las llamadas “sociedades en fraude a la ley argentina”. Este art se ve desde dos puntos de vista NORMA DE POLICIA (para Boggiano) o BUSCA EVITAR FRAUDE A LA LEY ( para W. Goldschmidt)
Interpretando el articulado de la ley 19.550 de una manera orgánica, a contraluz de las disposiciones pertinentes del CCA, se llega a las siguientes conclusiones: 56
a. Capacidad Jurídica. Si una agrupación constituye o no una sociedad comercial se califica por la ley causal, que es la le y del país donde se constituyó. Esta regla se desprende de los arts. 119 y 120 de la LS, que coincide con el art. 9 del Tratado de Montevideo de 1940. El domicilio será el del país en el cual funciona la Dirección Administrativa, donde se toman las decisiones. No interesa el país en el cual la sociedad realiza su industria o comercio. La LS alude a sede principal de la Administración. Si una agrupación tienen en la Argentina su sede o su objeto principal, se aplica Derecho Argentino (teoría de la realidad) háyase constituido la agrupación en la Argentina o no (ambos, aplicación 124 LS). b. Capacidad de hecho. No comprende las prohibiciones especiales. La capacidad de hecho se rige por idéntico Derecho que la de derecho. Sin embargo, la responsabilidad de los representantes se rige por el Derecho Argentino, si éstos han actuado en la Argentina (121 LS – art. 8 TM1940). Se trata de un tipo de principio de defensa nacional. c. Tratamiento de la sociedad en el extranjero. Se distingue entre actos aislados y una actividad permanente que implica el establecimiento de una sucursal (118 LS). Si una sociedad quiere actuar en la Argentina por intermedio de otra sociedad que crea al efecto, la ley no estima que su creación constituye una acto aislado, sino que significa el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social, por lo cual tiene que cumplir con los requisitos del establecimiento de una Sucursal, sin tener que justificar la creación. Se desea examinar la madre extranjera, porque ella luego va a controlar a su hija argentina. El 123 comprende tanto una constitución fundacional como la operada por adquisión de partes, cuotas o acciones de una socieda d ya constituida. d. Jurisdicción Internacional. Existe tanto para actos aislados de sociedades extranjeras como con motivo de actos de sus sucursales. En el primer caso, el juez competente es el del domicilio del apoderado de la sociedad; en el segundo supuesto, y pese a una redacción defectuosa que confunde representante con representación, es preciso acudir al juez del domicilio de la sucursal (Art. Del TM1889 – art. 11 TM1940).
UNIDAD XIII Formas de los actos jurídicos Por regla el derecho del lugar del otorgamiento rige el acto. Este es un principio mundialmente reconocido, pero no hay que perder de vista que, no siempre lo ideal es que la forma del acto siempre este regida por el derecho de lugar de celebración, o de o torgamiento del acto. En principio porque la forma que las partes tienen en mira y que eventualmente ayudará para su validez formal, va a ser el punto de conexión correspondiente con la causa. Además adolece de una inexactitud invisible, que consiste en que la máxima no indica si sólo atañe a la ley reguladora de la forma, o si igualmente concierne a la ley impositiva. Por regla general, quienes la usa, la emplean en este último sentido. Goldschmidt El problema de la forma comprende tres preguntas diferentes, que, a veces coinciden, deben separarse. La primera (y más importante) interroga por el Derecho que impone a un negocio jurídico una forma determinada o que le exime de toda exigencia formal. Si este Derecho es el del país donde el negocio jurídico se realiza, las siguientes dos preguntas carecen de importancia práctica. Las tres hallan su respuesta en la omnisciente ley local. 57
Si, en cambio, el Derecho que impone la forma o que de ella exime, no es la ley del lugar en el que el negocio jurídico se lleva a efecto, se plantea el segundo problema, que pregunta por el Derecho que rige la realización de la forma. Por último, y en tercer lugar , ante el divorcio entre la ley impositiva de la forma y la ley reguladora de ésta, surge la duda sobre su equivalencia: la forma regulada por la ley local ¿es o no equivalente a la forma exigida?. Desde luego, parece evidente que la ley que impone la forma, debe ser igualmente la ley que juzgue sobe la equivalencia de la forma realizada con la forma exigida : debe haber identidad entre la ley que impone y la ley que califica.
En nuestro derecho positivo se puede salvar: Artículo 1211: “ Los contratos hechos en país extranjero pero transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados.(…)” Ejemplo: Transferimos una estancia Argentina, pero el contrato los hacemos en Madrid .
1° Cuestión: ¿Qué derecho me impone la forma que tiene que tener ese contrato? , en principio el derecho Argentino se atribuye (por el ejercicio del art. 1211 y art. 10, para todo el acto y para la forma también) la imposición de la forma a utilizar. Se puede hacer una transferencia de un inmueble Argentino en el extranjero, pero hay que hacerlo con las provisiones que exige el derecho Ar gentino para que sea válido acá. Si el derecho de fondo está en Argentina por el arbitrio del art. 10, entonces el derecho de fondo impone la forma. 2° Cuestión: ¿Cuál es el derecho que les va a decir y les va a regular que es un instrumento público? Acá si funciona la regla lex foris, de que el derecho local rige el acto. Es decir las partes van a ir al sujeto capaz de realizar un instrumento público en ese est ado (por lo general en todos es un notario o escribano). 3° Cuestión: ¿Cuál es el derecho que les parece que decidir si ese instrumento público español reúne las condiciones? Parece adecuado que la ley reguladora sea donde el acto se realiza, pero la ley argentina exige que la escritura pública se realice por un escribano público y la misma ley dice quien es escribano (aquél inscripto en la matrícula según las leyes argentinas). ¿Cómo se hace para saber si lo que el escribano hace en Madrid es válido, si no está anotado acá? Mediante la intercambiabilidad de las formas (las normas notariales son equivalentes, en cambio la del derecho anglosajón tienen más inconvenientes, ¿Cómo los salvamos? Habiendo entrar la escritura por vía diplomática o apostillando). Según nuestro ordenamiento jurídico, le corresponde calificar a la ley que impone la forma, en nuestro caso, la ley argentina. Normas relativas a las formas en nuestro derecho interno En el DIPr. interno tiene un número considerable de disposiciones referentes al Derecho aplicable a la forma de un negocio jurídico. En cuanto al tema de la forma en el DIPr. debemos tener en cuenta los siguientes artículos:
Artículo 950: Contiene el principio en su alcance más general. Respecto de las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren. El principio general se repite con miras a los contratos en el artículo 12. Artículo 12: Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado. Artículo 1180: La forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido. Artículo 1181: La forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, será juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma será juzgada por las leyes que sean más favorables. 58
Excepciones. El artículo 14, inc. 4 sólo puede intervenir para sustituir la regulación más severa extranjera de una forma por la más benigna argentina de idéntica forma. Artículo 14. Inc. 4º: Las leyes extranjeras no serán aplicables: .... Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos. Este artículo sólo convalida defectos formales de la ley extranjera aplicable, si se trata de infracciones de la ley extranjera reguladora de la forma. Artículo 1211: Los contratos hechos en país extranjero pero transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiere el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolarizados por orden de un juez competente. Artículo 3638: El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescritas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales. Los tratados de Montevideo. Los tratados de Montevideo, en especial el de 1889, rechazan la regla formas de los actos jurídicos se rigen por la lex causae.
locus, y se adhieren a la teoría de
Savigny, según la cual las
Tratado de 1889. La falta de forma daría lugar a una impugnación en el juicio por falta de personería. El artículo 32 dispone: “La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”. De modo que las formas a observarse en un contrato celebrado en la Argentina que deba cumplirse en el Uruguay serán las determinadas por la ley uruguaya. La excepción a este principio la constituyen los instrumentos públicos. Artículo 39: La ley del lugar de celebración rige la forma de los instrumentos públicos y las formas matrimoniales, y la ley del lugar de ejecución rige los instrumentos privados. Tratado de 1940. Se establece como principio la aplicación de la ley del lugar de celebración. En este se suaviza la exclusión de la regla lugar rige al acto, al disponer en el artículo 36: “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado”. El régimen en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir la regla de lugar rige el acto, conservándose el principio de que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse es la que decide respecto de si es necesario que se hagan por escrito y en su caso, sobre la calidad del documento correspondiente, agregándose una nueva disposición relativa a las formas de publicidad. Así, por ejemplo, si se trata de un contrato celebrado en nuestro país que deba cumplirse en Uruguay o Paraguay, las leyes de esos países decidirán si el acto debe revestir determinadas formalidad, pero las formas se r igen por las leyes del lugar de celebr ación, o sea, la ley argentina. CIDIP I, Panamá 1975 (convención interamericana sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero): establece un sistema distinto. En primer lugar y a diferencia de los anteriores, permite que el otorgante opte por la forma d el lugar de otorgamiento o del ejercicio (art. 2). Pero agrega que, “en todo caso”, si la ley del cumplimiento exigiere “solemnidades esenciales”, regirá dicha ley. Luego, la Convención contempla el siguiente caso: cuando en el Estado donde se otorgue el poder se desconoc e la solemnidad referida, se deberá cumplir con exigencias especiales (art. 3º), ellas son: El poder contendrá una declaración jurada o aseveración del otorgante de decir verdad sobre: identidad, nacionalidad, edad, domicilio, y estado civil. Se agregarán copias certificadas u otras pruebas con respecto a representación de personas físicas y jurídicas. Autenticación de la firma del otorgante. 59
Los demás requisitos exigidos por la ley del lugar de otorgamiento. La jurisprudencia ha establecido la presunción de legalidad en caso de intervención notarial en el Extranjero.
Convención Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros. Adoptada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en 1961. Adhesión de nuestro pais con fecha 8 de mayo de 1987. Ratificada por la Argentina a partir de la Ley 23.458, de fecha 20 de Diciembre de 1987. Entrada en vigor con fecha 18 de Febrero de 1988.
1. Ámbito de aplicación: Se aplica a documentos públicos que hayan sido extendidos en el territorio de un Estado Contratante, y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado Contratante. Son considerados documentos públicos, los siguientes: a) Judiciales: emitidos por funcionarios judiciales hasta el grado de oficiales o agentes judiciales, incluyéndose los emitidos por el Ministerio Público; b) Administrativos; c) Notariales; d) Certificaciones oficiales, puestas sobre escrituras privadas o documentos suscriptos por particulares, como menciones de registro, fechas ciertas, y autenticaciones de firmas. Se exceptúan: documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares; documentos administrativos que se refieren directamente a una operación mercantil o aduanera. 2. Objeto principal de la Convención: Reemplaza la legalización consular por una APOSTILLA que coloca la Autoridad Competente del Estado que emana el documento. La referida APOSTILLA es un sello colocado en el Documento que certifica: a) la autenticidad de la firma; b) la calidad en que actúa el firmante; c) la identidad del sello. Autoridad competente: puede tratarse de una o varias autoridades, según el país de que se trate. En la Argentina la Apostilla es colocada, para los documentos emitidos en nuestro país, por el Departamento de Legalizaciones de la Dirección General de Asuntos Consulares del MREyC. Si fuera proveniente, el instrumento, de un país no ratificante, continúa en vigencia el sistema tradicional de legalización consular.
UNIDAD XIV Estatuto Real: Es el Reglamento Legal que se determina en razón de la naturaleza de las cosas o del territorio conde radican. DERECHOS REALES RÉGIMEN DE INMUEBLES Art. 10 CC: “ Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deberán acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz sólo puede ser adquirido transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República ”.
Bienes Raíces situados en la República: es una norma indirecta unilateral en razón de que su tipo legal sólo contempla los inmuebles situados en territorio argentino y no los inmuebles en general, cualquiera sea el lugar de sit uación. Son exclusivamente referidos a las leyes del país respecto de su calidad de tales : La Norma resuelve un problema de calificación conforme a la lex causae. 60
Los derechos de las partes: El precepto alude a los Derechos Reales sobre inmuebles. Nuestro Código Civil adopta un catálogo cerrado y exhaustivo de tales derechos y excluye la autonomía de la voluntad. La Norma también remite a las limitaciones y restricciones al Derecho de Propiedad. A la capacidad de adquirirlos: Se trata de una expresión controvertida que ha dado lugar a diferentes interpretaciones. Pero nuestra Jurisprudencia sigue la interpretación literal e histórica del art. 10 que conduce a afirmar que la capacidad para adquirir o transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina, se rige exclusivamente por la ley territorial. Literalmente, el artículo consagra una excepción a la regla general sobre capacidad contenida en los arts. 6, 7 y 948. La ley del domicilio es sustituida por la lex situs. A los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar esos actos : Se refiere no sólo al Sistema de transmisión del dominio, sino a toda mutación de derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina. En la actualidad se exige escritura pública, tradición e inscripción registral.
La expresión “las solemnidades que deben acompañar estos actos” expres a la necesidad de que se someta a las formas prescriptas por la ley argentina todo negocio jurídico referente a derechos reales sobre inmuebles argentinos. He aquí una importante excepción a la regla locus regit actum . Hay que acudir a los artículos 1211 y 3129.
Artículo 1211: “ Los Contratos hechos en países extranjeros para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren en instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces la tradición no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente ”.
El instrumento público otorgado en el extranjero debe presentarse debidamente legalizado. Debe intervenir un funcionario diplomático argentino, quien certifica las firmas de la respectiva autoridad extranjera y confiere “autenticidad” al instrume nto. A su vez, la firma del Cónsul argentino debe ser legalizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. El Documento extranjero auténtico debe ser presentado ante el juez del lugar de situación del bien para que ordene su protoco lización; luego de ella se procedería a la inscripción en el Registro.
Art. 3129 (consideración especial de las garantías. Pto. 2 programa): “Puede también constituirse hipoteca sobre los inmuebles existentes en el territorio de la República por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas del 1211. De la hipoteca sí constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas en el término de 6 días desde que el Juez ordena la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde países extranjeros debe tener una causa lícita por las leyes de la República ”.
Si entre la fecha en que se constituyó la hipoteca en el extranjero y la fecha en que el j uez argentino ordena la protocolización se enajenara o constituyeran otros derechos reales sobre el inmueble, estos derechos serían viciados y la hipoteca no afectaría a los terceros que los hubieran adquirido, si lo constituye dentro del plazo de 6 días.
RÉGIMEN DE COSAS MUEBLES. Art. 11: “ Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de ser transportados son regidos por las leyes del lugar en que están situados, pero los muebles que el propietario lleva consigo, o que son de uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño”.
La Norma del Art. 11 es completa u omnilateral. Se distinguen dos clases de cosas muebles: Las de situación permanente o “inmóviles”: Ley de su situación. Los muebles en tránsito o “móviles”: Ley del dominio del propietario.
Buques. 61
La ley 20.094 contiene disposiciones jusprivatistas internacionales relativas a buques. La nacionalidad del buque se determin a por la ley del Estado que otorga el uso de la bandera; dicha nacionalidad se prueba, con el respectivo certificado, legítimamente expedido por las autoridades competentes de dicho Estado (art. 597). La ley de la nacionalidad del buque rige lo relativo a la adquisición y a la transferencia y extinción de su propiedad, a los privilegios y a otros derechos reales o de garantía; rige también las medidas de publicidad que aseguren el conocimiento de tales actos por parte de terceros interesados. El cambio de nacionalidad del buque no perjudica los derechos emergentes de los privilegios y de otros derechos reales o de garantía. La extensión de estos derechos se regula por la ley de la nacionalidad. Todas las controversias en materia marítima se ventilan ante los tribunales nacionales.
Aeronaves. El Derecho Aeronáutico se encuentra en el Código Aeronáutico. Corresponde a la CSJN y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre navegación aérea o comercio aéreo en general y de los delitos que puedan afectarlos. Bienes registrables. Los muebles registrables como automotores deben someterse al derecho del país en cuyos registros figuran. Tratados de Montevideo No distinguen entre muebles e inmuebles, ni entre muebles de situación perm anente y muebles móviles. La regla es única “ los bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su pose sión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles ”.
Tratado de Montevideo de 1889: A fin de resolver las cuestiones que puedan plantearse respecto de cierta categoría de bienes de localización problemática, se han consagrado reglas subsidiarias que les atribuyen in situs. Así, buques en aguas no jurisdiccionales – situados en el lugar de su matrícula-, cargamentos de estos buques – en el lugar de destino definitivo-, derechos crediticios – en el lugar en que la obligación debe cumplirse. Art. 30: El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a l a ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de la nueva situación para la adquisición o conservación de los derechos mencionados. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa no modifica las reglas de competencia legales y judiciales que originariamente fueran aplicables. El Tratado de Montevideo de 1940 agregó: “Si este lugar – el de cumplimiento- no pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenían constituidos el deudor, los titulares representativos de dichos derechos y transmisible por simple tradición se reputan situados en el lugar en donde se encuentran ” (Art.
29). Art. 34: El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la le y del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de la nueva situación para la adquisición o conservación de los derechos mencionados. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa no modifica las reglas de competencia legales y judiciales que originariamente fueran aplicables.
Los derechos adquiridos por terceros . Art. 31 (TM 1989) Art. 35 (TM 1940): Sobre los mismos bienes de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente. 62
Prescripción (TM 1889 Y TM 1940 son las mismas reglas ) Art. 51.- De la prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley a que las obligaciones correlativas están sujetas. Art. 52.- La prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar de la situación del bien. Art. 53.- Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en donde se haya completado el tiempo necesario para prescribir. Art. 54.- La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en donde están situados. Art. 55.- Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en donde se haya completado el tiempo necesario para prescribir.
PROPIEDAD INMATERIAL Propiedad Literaria y Artística En el orden interno hay que acudir primeramente a la Ley 11.723. Se reputa obra extranjera la que ha sido publicada por primera vez fuera del territorio argentino. Para que una obra goce de protección en la República – y a falta de un convenio que lo regule- es necesario que: el país de la primera publicación ampare la propiedad intelectual (art. 13) que se hayan cumplido las formalidades establecidas en dicho país (art. 14) que el plazo de protección señalado por aquel país no haya expirado. Siempre se está al plazo de protección más breve. En Argentina es de 70 años
Nuestro país ha ratificado todos los siguientes convenios:
IV conferencia americana Internacional de Buenos Aires (1910) Convenio de Washington (1946): sobre derechos de autor con respecto a obras literarias, científicas, y artísticas Convenio Universal de Ginebra (1952): en virtud de ello debe dejarse de lado el art. 14, ya que basta que una obra lleve símbolo © (copyright), acompañado del nombre del titular del derecho de autor y la indicación del año de la primera publicación, para que el autor disfrute de protección y pueda reclamar amparo judicial, aun cuando no se hayan cumplido las formalidades de la ley 11.723. Convenio de Berna (1886, ratificada en 1967): supedita las traducciones a la autorización del autor o de sus herederos. El Tratado de Montevideo de 1889: sobre Propiedad literaria y artística . Contiene en su art. 5 una enumeración ejemplificativa de “obras literarias y artísticas”, lo cual comprende toda producción del dominio literario o artístico que pueda publicarse por cualquier modo de impresión o de reproducción.
El autor de toda obra literaria o artística y sus sucesores gozarán en los Estados signatarios de los derechos que les acuerde la ley del Estado en que tuvo lugar su primera publicación o distribución ( Art. 2) (punto de conexión real). En cuanto al plazo de protección, ningún Estado estará obligado a reconocer el Derecho de Propiedad artística o literaria por mayor tiempo del que rija para los autores que en él obtengan ese derecho ( art.4) Los responsables en que incurran los que usurpen el derecho de propiedad se ventilarán ante los Tribunales y se regirán por l a ley del país en que el fraude se haya cometido ( Art. 11)
Patentes de invención Hoy en día las patentes de invención tienen una protección internacional muy fuerte, que en la realidad neutralizan lo que di cen las normas internas (ejemplo ley 111 argentina), esta protección está dada en los acuerdos de Marrakech de 1994 (de los cuales surge la Organización Mundial del Comercio) y allí están los APIC (Acuerdos de Propiedad Intelectual del Comercio). Estos acuerdos fueron aprobados en nuestro país por la ley 24.425, y tienen primacía sobre las fuentes internas, obliga a los Estados miembros a respetar las patentes de invención de los otros Estados. 63
El problema que tiene Argentina es con los productos farmacéuticos. La argentina ha pretendido que por un cierto tiempo los productos no fueran patentados a los efectos de proteger a los laboratorios argentinos, que no se reconociera la patente de los productos farmacéuticos extranjeros.
Ley 24.481 (Ley de patentes de invensión) Art. 13: Cuando se solicita una patente después de hacerlo en otros países se reconocerá como fecha de pr ioridad la fecha que hubiese sido presentada la 1° solicitud. Siempre y Cuando no haya transcurrido más de un año de la presentación originaria. Art. 35 y 36: Duración y efectos . 20 años contados a partir de la presentación de la solicitud. Art. 100: “ No serán patentables las invenciones de productos farmacéuticos antes de los 5 años de publicada la presente ley en el boletín oficial. Hasta esa fecha, no tendrá vigencia ninguno de los arts. contenidos en la presente ley, en la que se disponga la patentabilidad de invenciones de productos farmacéuticos, ni aquellos otros preceptos que se relacionan indisolublemente con la patentabilidad del mismo”.
Art. 101: “Sin perjuicio de lo establecido en el art. anterior se podrán presentar solicitudes de patent es de productos farmacéuticas en la forma y condiciones establecidas en la presente ley, las que serán otorgadas a partir de los cinco años de publicada la presente en el boletín oficial”.
Ahora esto ya caducó, porque el plazo venció y en segundo lugar porque los acuerdos de Marrakech prevalecen sobre la ley interna.
Tratado de Montevideo: toda Persona que obtenga una patente de invención en algún Estado signatario tendrá el reconocimiento si en el plazo de un año hiciera registrar la patente en la forma determinada por las leyes del país que pidiera el reconocimiento (lugar donde se obtuvo). El número de años de protección se rige por la ley de cada país. La responsabilidad Civil y Comercial se rige por la ley del país en el que se causo el perjuicio al derecho del inventor.
Marcas de comercio y fabricas Ley 22.362 que habla de la registración de marcas en la Argentina. La marca extranjera si ya ha entrado en la Argentina, pude ser registrada en nuestro país y preservada de la intervención argentina. Por ejemplo: nadie puede registrar Coca Cola en Argenti na, porque la marca ya está reconocida internacionalmente de esa manera. Se concede por el término de diez años (la protección), renovable indefinidamente por términos iguales si fuere utilizado dentro de los cinco años previos a su vencimiento. Tratado de Montevideo de 1889: Toda persona a quien se conceda en uno de los Estados signatarios el derecho de usar exclusivamente una marca de comercio o de fábrica gozará del mismo privilegio en los demás Estados, con sujeción a la s formalidades y condiciones establecidas por sus leyes.
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UNIDAD XV: EL MATRIMONIO Matrimonio: Las normas de DIPr. que regulan el matrimonio se refieren a la “unión voluntaria e irrevocable de un hombre y una mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia”. Validez del Matrimonio Art. 159: Las condiciones de validez intrínsecas (consentimiento y conciencia de impedimentos) y extrínsecas (forma) del matrimonio, se rigen por el derecho del lugar de celebración. Coincide en la solución con los Tratados de Montevideo. Art. 160: No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en el extranjero si mediare algunos de los impedimentos de los inc. 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del art. 166 Si el matrimonio celebrado en el extranjero ha violado las disposiciones que nuestra ley juzga inexcusables por razones de or den público internacional, aunque la ley del Estado donde se contrajo no contenga tales predisposiciones, no será reconocido y se le privará de efectos en nuestro país. Art. 161: La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el dercho del lugar de celebración. Art. 166: Son impedimentos para contraer el matrimonio (en materia de reconocimiento impiden que sea valido para argentina el matrimonio celebrado en el extranjero): 1ro. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación; 2do. La consanguinidad entre hermanos o medios hermanos; 3ro. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1ro., 2do. y 4to.. El derivado de la adopción si mple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada; 4to. La afinidad en línea recta en todos los grados; 6to. El matrimonio anterior, mientras subsista; 7mo. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Tratado de Montevideo de 1889: En este tratado son cuatro los mencionados: A – Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer. B – Parentesco en Línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegitimo. 65
C – Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos. D – Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite. E – El matrimonio anterior no disuelto legalmente. El Tratado de Montevideo de 1940 en su art. 13 dice todo lo mismo que el art. 11 de 1889. Diferencia entre la ley 23.515 y los tratados de Montevideo: La diferencia radica en materia de no reconocimiento, el tratado autoriza a no reconocer en caso de edad, parentesco, ligamen y crimen (es facultativo), la 23.515 impide reconocer en materia de parentesco, ligamen y crimen, omite la edad, (es Obligatorio).
¿Por qué ley se rige la Nulidad? ¿Y los efectos de la nulidad? Se rige por la ley del lugar de celebración. Y los efectos se rigen por la ley del domicilio conyugal en los tratados de 1940, Art. 15 inc. c). Goldshmidt sostiene que tanto la nulidad como los efectos de la nulidad deben regirse p or la misma ley. Efectos Personales Art. 162: Serán regidos por la ley del domicilio efectivo (Punto de conexión personal profundo), entendiéndose como tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia. La calificación “domicilio efectivo” trae aparejada la mutabilidad, ya que en caso de un traslado del domicilio conyugal cambia la ley aplicable a los efectos personales.
Efectos alimentarios Es aplicable la ley del domicilio conyugal respecto del derecho de percibir alimentos, tanto en el supuesto de que haya o no convenio alimentario, y en este último caso están sometidos a la misma ley, la admisibilidad, oportunidad y alcance del mismo. Cuando lo que se discute es el monto alimentario, se admite la concurrencia del domicilio conyugal con la del domicilio del demandado, si ésta fuese más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. Régimen de Bienes Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 : Vigente actualmente entre Argentina, Bolivia, Colombia y Perú. El art. 40: establece que las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes anteriores o posteriores, en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación. En su defecto, el art. 41 establece que dichas relaciones serán regidas por la ley del domicilio conyugal que los contrayentes hubieren fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio. Art. 42: Si no estuviere fijado regirá la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio El tratado no establece que derecho rige la validez de las capitulaciones, por lo que corresponde aplicar el mismo que rige t odo el sistema patrimonial. Este punto de conexión permanecerá inalterable, aunque los cónyuges cambien de domicilio. Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 : Vigente actualmente entre Argentina, Paraguay y Uruguay. El art. 16 establece que todo el régimen de bienes, incluso las convenciones matrimoniales, se regirán por la ley del primer d omicilio conyugal, en todo cuanto – en cuestiones de estricto carácter real – no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. Existe dos modificaciones: se establece qué ley regirá la validez de las convenciones matrimoniales y somete t odo el régimen a un punto de conexión más adecuado: primer domicilio conyugal. También permanecerá inalterable cuando sucedan posteriores cambios de domicilio. 66
DIPr. Interno: a fin de entender el alcance de la ley 23.515, es conveniente tener en cuenta lo establecido por la antigua ley de matrimonio. Además, esta última tiene aún vigencia con relación a situaciones planteadas con anterioridad. Ley 2393: en primer lugar, se hacía una distinción entre bienes muebles e inmuebles. Los inmuebles eran regidos por la ley del lugar de situación, sin excepciones, solución que parece conjugar con la filosofía del art. 10 CCA. En cuanto a los bienes muebles, sin discriminar, regía en primer lugar lo que los cónyuges hubieren convenido en contrato nupcial y, en su defecto, la ley del domicilio de los cónyuges al tiempo de la adquisición. A su vez, por imperio de los artículos 1220 y 1205, las convenciones se reglaban por la ley de lugar de celebración. Ley 23515: no era justificada la aplicación de la lex sitae a los bienes inmuebles de los cónyuges. La nueva ley, siguiendo lo dispuesto por el art. 16 del Tratado de Montevideo de 1940, unifica en la ley del primer domicilio conyugal todo el régimen de bienes del matrimonio, incluyendo las convenciones matrimoniales (art. 163). Con ello, dota a todo el sistema de una gran transparencia. La ley dispone también la inalterabilidad del punto de conexión elegido, ante una modificación de domicilio y hace reserva a cuestiones de estricto carácter real. El cambio importante es el referido a bienes inmuebles, reemplazándose la lex sitae por el primer domicilio conyugal. No existe contradicción entre el art. 163 y el art. 10 del CCA, ya que este se refiere a aspectos de los bienes, distintos de aquellos vinculados con el régimen de bienes matrimoniales. La última norma tiene que ver con cuestiones tales como la determinación de la calidad de los inmuebles, a la capacidad para adquirirlos, al modo de transferirlos, y a la las solemnidades que deban acompañar a esos actos. El art. 163 de la ley se refiere, en cambio, a la calificación de los bienes de los cónyuges. Separación Personal y Divorcio Vincular La separación personal decretada por autoridad competente produce el debilitamiento del vínculo matrimonial, extingue algunas obligaciones personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total desaparición del vínculo. El divorcio vincular disuelve el vínculo matrimonial y faculta a los esposos divorciados a contraer nuevas nupcias sin perjuicio de que subsistan algunos efectos patrimoniales, como la obligación alimentaria. Jurisdicción Internacional Art. 227: Las acciones de separación, divorcio y nulidad, así mismo como loas que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado. Art. 228: Serán competentes para entender en los juicios de alimentos: A – el juez que hubiese entendido en el juicio de separación, divorcio o nulidad. B – Opción del actor, el juez del domicilio conyugal, del domicilio del demandado, de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar del cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si coincidiera con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal. Tratado de Montevideo: El juicio sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. LEY APLICABLE Art. 164: La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges. Tratado de Montevideo 1889: la ley del domicilio matrimonial rige: A – la separación conyugal. B – la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en que se celebró. La interpretación del inc. B exige la completa coincidencia entre la ley del domicilio matrimonial y la ley del lugar donde s e celebró el matrimonio. Esta interpretación le asigna el carácter de una Norma acumulativa, que sólo permite el divorcio en la medida en que las leyes coincidan. 67
Tratado de Montevideo 1940: La ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad matrimonial, pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. Ley 18.444: Adhesión a la “ Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios”, ciudad de Nueva York el 7 de noviembre de 1962.
Convención sobre Consentimiento matrimonial. Edad mínima. Registro Art. 1.- A - No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley. B - Sin el perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1º supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente. Art. 2.- Los Estados parte en la presente Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad. Art. 3.- Todo matrimonio deberá ser inscripto por la autoridad competente en un registro oficial destinado al efecto. Art. 8.- Toda cuestión que surja entre dos o más Estados contratantes sobre la interpretación o la aplicación de la presente Convención, que no sea resuelta por medio de negociaciones, será sometida a la Corte Internacional de Justicia para que la resuelva, a petición de todas las partes en conflicto, salvo que las partes interesadas convengan en otro modo de solucionarla.
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UNIDAD XVI: FILIACION Y PATRIA POTESTAD A) Filiación. Legitimación. Adopción. Filiación. Con respecto a la filiación, sea legítima o ilegítima no existen normas indirectas en el CCA, ni en leyes e speciales. La única reglamentación disponible es la que se encuentra en los Tratados de Montevideo, cuyas disposiciones se aplican directamente a las cuestiones que se susciten entre Estados – parte., y analógicamente con países no ligados por dichos Convenios. Ambos Tratados disponen en forma idéntica (1889: 16, 17, y 18; 1940: 20, 21, 22): El Tratado de Montevideo de 1889 no reglamenta la filiación completa (matrimonial) ficticia (adoptiva). Sí la real, en sus artículos 16 y 17, que dispone que la ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio, mientras que las cuestiones sobre la legitimidad de la filiación, ajenas a la nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo. La filiación incompleta (extramatrimonial) es tratada en el art. 18, que estatuye que los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la le y del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos. Ambos Tratados coinciden en: “La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio”. “Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal al momento del nacimien to del hijo”.
“Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacers e efectivos”.
El Tratado de Montevideo de 1940: “ La adopción (filiación completa ficticia) se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”
La ley 23.264 no incorporó normas de Derecho Internacional Privado.
Legitimación. Las disposiciones referentes a la legitimación son numerosas, pero excesivamente oscuras. Distinguen entre modos de legitimación y su reglamentación. Los modos de legitimación se rigen por la le y del país del domicilio de origen, el domicilio del padre al momento de nacer el hijo. En todos los temas omitidos, corresponde aplicar analógicamente las disposiciones del Tratado de 1940, cuya exposición es común a todo el DIPr. Argentino.
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Adopción Código Civil 1. No hay Normativas Indirectas sobre el tema en el Código Civil de Vélez. 2. Ley 13.252 (1948): incorpora la adopción - no contempla el Derecho Internacional Privado. 3. Ley 24.779. Efectos de la adopción conferida en el extranjero: Art. 339. La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo del a adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero. Art. 340. La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado, podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores. Los Tratados de Montevideo. El Tratado de Montevideo de 1889 no contempla la adopción. El Tratado de Montevideo de 1940: “ La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público ”. Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes
se rigen por las leyes a que cada una de
éstas se halle sometida. La norma consagra la aplicación acumulativa de dos leyes, la del domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado, probablemente con el propósito de evitar adopciones claudicantes, es decir válidas, por ejemplo, en el domicilio del adoptado, y nulas en el país del domicilio del adoptante. En realidad, el art. 23 no exige que las leyes domiciliarias coincidan, sino lo que pide es que la adopción cumpla ambas leyes domiciliarias cuando son discrepantes. Al exigir el art. 23 la forma de escritura pública, contiene Derecho Civil unificado en cuanto a la ley impositiva de la forma; al contrario, en lo que concierne al Derecho reglamentario de la forma, sigue en pie la norma indirecta que recurre a la ley local.
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de menores. La ley argentina y los convenios internacionales analizados son insuficientes para resolver con premura y en forma sencilla los problemas a que puede dar lugar la adopción internacional de menores por lo cual se impone un enfoque multilateral. La CIDIP III, La Paz 1984 , intentó dar una respuesta objetiva, en lo normativo, al problema de las adopciones internacionales, ofreciendo soluciones a los puntos más importantes del DIPr. en la materia, como la determinación de la ley aplicable, la jurisdicción competente, y el reconocimiento de la validez de las adopciones. B) PATRIA POTESTAD La patria potestad es la consecuencia de la filiación. Esta puede ser completa o incompleta. La filiación completa, a su vez, real o ficticia, siendo la filiación real, o la matrimonial a secas o la basada en la legitimación. La filiación ficticia es la adopción. La filiación incompleta es la extramatrimonial. No existen normas resolutorias de conflictos de leyes en materia de patria potestad en el Código Civil. La patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales, se rige por la ley del lugar en que se ejecuta. Los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados.
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Los Tratados de Montevideo . Los preceptos de patria potestad han sufrido una profunda transformación. En lugar del crudo fraccionamiento que impera en el texto de 1889, el de 1940 comulga con la tesis de unidad y evita así las perjudiciales conexiones de destrozo. El Tratado de 1889 en su Art. 14 somete los derechos y deberes personales emergentes de la patria potestad, a la ley del lugar en que se ejecuta. El Tratado de 1940 en su Art. 18 los somete a la ley del domicilio de quien la ejercita. En cuanto a los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten: Para el tratado de 1889 en su Art. 15 se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados (tesis del fraccionamiento). El Tratado de 1940 (ha sustituido el principio de fraccionamiento por el de unidad): la ley del domicilio del progenitor que ejercita la patria potestad rige los derechos y obligaciones respecto de los bienes del hijo, siempre que no esté prohibido por l a ley del lugar de situación de los bienes. El art. 264 del CCA, reformado por la ley 23.264 asigna a la patria potestad una finalidad de protección y formación de los hijos, desde su concepción hasta su mayoría de edad o emancipación. Esta norma así como la contenida en el art. 265 se inspiran en un principio tuitivo que da primacía al derecho argentino en caso de ser más favorable al hijo.
C) RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. TRAFICO INTERNACIONAL DE MENORES Sacar a un menor del lugar de la residencia habitual en violación del derecho de guarda o visita. Sustracción: Las siguientes convenciones son de naturaleza cautelar. Se maneja con el punto de conexión Residencia Habitual. Convenio sobre la protección internacional de menores suscripto por Argentina y Uruguay en 1982. Lo que reglamenta este Convenio es la pronta restitución de menores indebidamente sustraídos de su residencia habitual. No se refiere a menores desamparados, sino a menores bajo patria potestad, tutela o guarda. Se entiende por residencia habitual del menor, el Estado donde tiene su centro de vida. La presencia de un menor en el territorio de otro Estado Parte será considerado “indebido cuando se produzca en violación de la tenencia, guarda o Derecho que sobre él o a su respecto ejercen los padres, tutores o guardadores”.
Procedimiento: El titular de la acción debe presentar un escrito ante el juez competente de la residencia habitual del menor. El juez librará un exhorto. El juez exhortado se limitará a comprobar los requisitos, tomará de inmediato conocimiento “de viso” del menor, asegurará su guarda provisional y dispondrá la restitución del menor. La acción caduca al año desde el momento en que el menor se encuentr a indebidamente fuera del país de su centro de vida. CIDIP IV (Montevideo 1989) sobre restitución internacional de menores (1989) con un triple objeto. 1 - Asegurar la pronta restitución de los menores. 2 - Hacer respetar el ejercicio de derecho de visita. 3 - Hacer respetar el ejercicio del derecho de custodia o de guarda por parte de sus titulares Menor = 16 años.
Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores adoptado por la Conferencia de La Haya (1990). Finalidad: 1 - Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante. 71
2 - Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás. Cuándo se considerarán ilícitos el traslado o la retención : cuando se hayan producido con infracción a un derecho de custodia. A quiénes se aplica: a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado Contratante y que no alcance la edad de 16 años. Derecho de Custodia: Derecho relativo a cuidado de la persona del menor y de decidir sobre su lugar de residencia. Derecho de visita : Derecho de tener al menor por los períodos de tiempo limitado a otro lugar y en aquel en que tiene su residencia habitual. Restitución del menor: la demanda podrá dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menor o a la de cualquier otro Estado Contratante. Cuestión de fondo: La decisión adoptada en virtud del presente convenio no afectará la cuestión de fondo del Derecho de Custodia.
CIDIP V México (1994) La Convención establece que los Estados Parte designaran una o más autoridades centrales, si fuere necesario para que se encarguen de los aspectos penales y civiles del tráfico internacional de menores. La Convención establece que los siguientes Estados Parte tendrán competencia para conocer de los delitos relativos al tráfico internacional de menores: 1) el Estado en donde tuvo lugar la conducta ilícita; 2) el Estado de la residencia habitual del menor afectado; 3) el Estado en donde se hallare el presunto delincuente, si este no fuere extraditado; 4) el Estado en que se hallare el menor víctima de dicho tráfico. La Convención sirve como base jurídica para extradición en caso de tráfico internacional de menores. Jurisprudencia Octavio Zucker era un menor demente que estaba internado en Suiza, bajo la patria potestad de su padre domiciliado hasta su muerte en Buenos Aires. A los pocos meses de su muerte, su hijo adquirió la mayoría de edad y el juez suizo le designó curadora, quien compareció a la sucesión del padre abierta en el país. Los tíos del menor impugnaron el nombramiento de la curadora, alegando que emanaba de un juez incompetente ya que quien debía discernir la curatela era el juez del último domicilio del padre, que se encontraba en Argentina. El juez hizo lugar a la oposición y desconoció eficacia a la sentencia extranjera. Caso “Octavio Zucker”.
UNIDAD XVII SUCESIÓN HEREDITARIA Jurisdicción Internacional El problema estriba en la concepción misma de la institución hereditaria. Encontramos dos sistemas q ue rigen la sucesión en el mundo: A – El sistema Romano: de sucesión en la persona (los herederos continúan a la persona del causante). Lleva como correlato el criterio de la Unidad. B – El sistema Germánico: de sucesión en los bienes. Lleva como correlato el sistema del fraccionamiento. Principios de la Unidad y Fraccionamiento El sistema de la Unidad: Implica que una sola ley determina la forma y las personas a las cuales se ha de transmitir el patrimonio del causante. Esta ley no puede ser otra que la ley del último domicilio del causante.
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El sistema de la Pluralidad o del Fraccionamiento: la transmisión sucesoria habrá de regirse por la ley del lugar donde se encuentran cada uno de los bienes que componen el acervo hereditario. Habrá en juego tantas leyes como países en que existan bienes pertenecientes a la sucesión. El sistema Mixto: distingue según la naturaleza de los bienes. En materia de inmuebles se habrá de aplica la ley de situación de los mismos, y en materia de muebles, la ley del domicilio del causante El derecho aplicable a la sucesión por causa de muerte comprende cuestiones esenciales y cuestiones accesorias o complementarias. Entre las primeras: a) en las sucesiones ab – intestato, el orden sucesorio o la vocación hereditaria; b) en las sucesiones testamentarias, el contenido del testamento, su validez o nulidad, su revocación ; c) el régimen aplicable a las sucesiones contractuales; d) derechos y obligaciones de los herederos y legatario respecto de los bienes transmitidos. Comprende también las cuestiones referidas a la administración, partición, colación, posesión, etc. Entre las cuestiones accesorias o complementarias: a) la forma de los testamentos; b) capacidad para heredar; c) capacidad de hecho para aceptar y repudiar herencias; d) personas con derecho a determinar el lugar y modo de sepultura del causante. Código Civil Sucesión Ab Intestato El derecho argentino sigue el principio de la unidad, con el criterio de que la ley aplicable es la del último domicilio del causante. Art. 3283. “El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean l os sucesores nacionales o extranjeros”.
Art. 3612. “ El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte ” Excepciones: 1. Si el causante estaba domiciliado en el extranjero a la época de su muerte, dejando inmuebles en nuestro país, la transmisión de los mismos por sucesión se rige por nuestras leyes. Art. 10: “ Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes
de la República”.
En materia de muebles se distingue entre bienes muebles que tienen situación permanente y los que el propietario lleva consigo o que son de su uso personal; aplicando a los primeros la ley de situación y a los segundos la ley del domicilio. La jurisprudencia ha dado preeminencia a la aplicación del artículo 11 sobre el artículo 3283, tratando de precisar qué se en tiende por muebles de situación permanente. Se ha sostenido que para determina si un bien mueble tiene situación permanente en la República, debe atenderse a la intención de su titular, la que puede inferirse de la naturaleza del bien, de las condiciones y circunsta ncias en que se le ha dado ubicación y de la manera como se ha comportado al respecto. Los depósitos bancarios de dinero en cuenta corriente, a plazo fijo, en cajas de ahorro, existentes a nombre del causante, se los reputa bienes muebles que no revisten el carácter de permanentes a que se refiere el artículo 11, y por ende su transmisión se rige por la ley del último domicilio del causante. Art. 11: “ Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las 2.
leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño”. 3.
Art. 3470: En el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán de los bienes situados en la República, una porción igual al valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales. 73
4.
Otra excepción la constituye los tratados de Montevideo firmados entre Argentina, Bolivia, Perú, Paraguay y Uruguay, firmados en 1889 y 1940. En estos tratados se establece el sistema de la pluralidad, entonces se deben abrir sucesiones en donde se encuentren los bienes.
5.
Legítima: en los fallos sobre el tema, nuestros tribunales parecen volcados a sostener que todo lo a ella relativo, constituye materia de orden público; no pudiendo, en consecuencia ser afecta por la aplicación de la ley extranjera.
Capacidad Art. 3286: La capacidad para suceder es regida por le ley del domicilio de la persona la tiempo de la muerte del autor de la sucesión. Sucesión testamentaria Definición legal – calificación de testamento: En relación con la sucesión testamentaria, conviene tener presente el art. 3607 que nos proporciona una definición legal, o sea, una calificación del testamento. Si se acepta el criterio de calificación lex fori habrá que rechazar un testamento hecho de viva voz o nuncupativo, aunque fuera admitido en lugar de otorgamiento, porque no reviste forma escrita, ya que la escritura es esencial para nosotros. Si se acepta el criterio lex causae, la ley que rige la validez del testamento es la que debe decidir si es admitido como testamento el oral y el mancomunado, como también la que deberá responder si la escritura del acto o su revocabilidad son cuestiones formales o requisitos de validez intrínseca. Art. 3612. “ El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte ” Capacidad del testador: Arts. 3611 y 3613: La capacidad del testador se rige por la ley de su domicilio al tiempo de hacer su testamento, aunque se tenga o falta la capacidad al tiempo de la muerte. Art. 3634: En la República no se puede otorgar testamento sino de acuerdo con las formas establecidas por el Código Civil. Art. 3635: Un argentino, fuera de la Argentina, puede optar entre las formas establecidas por la ley del país en que se halle o en la forma descrita en los arts. 3636 y 3637. Art. 3638: El extranjero fuera de su patria, y también fuera de la Argentina, puede optar entre la forma del lugar de otorgamiento, la del país al que pertenezca por su nacionalidad, o las que el código civil Argentino designa como legales. Este último artí culo contiene la única conexión de nuestro DIPr. en base a la nacionalidad de las personas físicas. Tratados de Montevideo Siguen el sistema absoluto del fraccionamiento. La ley del lugar de situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento, la capacidad del heredero o legatario para suceder, la validez y efectos del testamento, los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite, la existencia y proporción de las legítimas, la existencia y el monto de los
(44 y 45 de 1889 y 1940 respectivamente ). En el Tratado de 1889 se regula incluso la capacidad de testar por la ley de situación, no así en el de 1940 en que la capaci dad para testar se rige por la ley del domicilio del causante. En cuanto a la forma, el tratado de 1889 establecía que regía la ley de la situación de los bienes, no así el de 1940 en que la forma se rige por la ley del lugar del otorgamiento.
bienes reservables, en suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria
La unidad aparece con respecto a los legados. Los legados de bienes determinados por su género, y que no tuvieran lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte; se harán efectivos s obre los bienes que deje en dicho domicilio, y en defecto de ellos o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante. 74
La unidad en la colación. La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión de la cual ese bien depende; cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero que deba la colación proporcionalmente a su haber en cada una de ellas (art. 50 de cada tratado). Detalles de la reglamentación del régimen sucesorio (esto es para cumplir con el programa pero me parece al pedo). a) La aceptación o renuncia puede ser: un negocio jurídico o una imposición legal. En cuanto es lo primero, la capacidad se rige por el derecho del domicilio del heredero en el momento de la declaración. En el segundo supuesto (3331 CCA) hay que aplicar la ley de la sucesión. b) La ley del último domicilio del causante rige la herencia ab intestato. También rige la responsabilidad de los herederos por las obligaciones del causante y las cargas de la sucesión, no si la obligación existe. También rige el derecho de los acreedores de pedir la separación del patrimonio del causante del de los herederos, el problema de si la nulidad del test es parcial, y la colación. c) La adquisión de la propiedad de los legados se rige por la ley que gobierna ésta, la de situación o la del domicilio del dueño. d) La forma de los testatemento: el hecho aquí se rige por la ley argentina, y el hecho en el extranjero por un argentino en la representación diplomática o la de una nación amiga. El test de un extranjero que no se otorga ni en la Argentina ni en su propio país, puede atenerse a las formas locales o a las formas nacionales del testador. e) Las cuestiones previas a la sucesión se rigen por sus propias leyes. Pero esto no se debe confundir con las cuestiones previas a la vocación sucesoria, que se rige por el estatuto sucesorio. f) La jurisdicción internacional argentina en materia sucesoria existe si el último domicilio del causante o el domicilio del único heredero que acepte la herencia, se halla en la República. ¿Qué derecho nos indica si hay o no un solo heredero? El derecho del último domicilio del causante, aunque habiendo en la Argentina bienes relictos se da jurisdicción argentina (aplicación analógica del art. 16 de la ley 14.394). Jurisprudencia Caso Grimaldi: el causante de nacionalidad y domicilio Italianos, había adoptado en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también Italiana. En 1943 fallece el adoptante con último domicilio en Italia, siendo conforme el derecho italiano su única heredera su hija adoptiva. El causante dejo en Argentina un inmueble y una cuenta corriente. Ambos bienes relictos son r eclamados por el Consejo Nacional de Educación. El juez de primera instancia declara nula la adopción por considerarla contraria al orden público argentino, que en aquella f echa no la admitía. La cámara aplica a la adopción el derecho italiano, la considera válida y compatible con el orden público Argentino (en 1948 había entrado en vigencia la ley de adopción). Luego la cámara somete la sucesión de los inmuebles argentinos al derecho arge ntino, por el art. 10 del código civil, que se basa en la soberanía territorial y niega a la hija la vocación sucesoria. Por último se regula la cuenta corriente por el derecho Italiano (último domicilio del causante) y la hija adoptiva tiene derecho a her edarlo. Caso del Holandés que otorga testamento ológrafo en Francia: se discute la validez del mismo ante los tribunales franceses, si la olografía de un testamento es un problema de forma se aplica el derecho Francés conforme a la locus Regit Actum (ley del lugar del otorgamiento). Si se ve a la olografía desde el punto de vista de la capacidad o incapacidad del testador de otorgarlo, se aplica el derecho holandés como derecho nacional del testador, lo cual nos conduce a su nulidad, ya que Holanda prohíb e a los holandeses otorgar testamentos ológrafos dentro y fuera de Holanda.
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UNIDAD XVIII: OBLIGACIONES (I) LOS NEGOCIOS JURIDICOS Y LOS CONTRATOS EN GENERAL Goldschmidt: Un contrato es internacional si su lugar de celebración o su lugar de cumplimiento, o el domicilio de una de las partes al momento de la celebración se halla en el extranjero. Kaller de Orchansky: Son contratos internacionales los que tienen un elemento extranjero relevante para el ordenamiento jurídico correspondiente. La nacionalidad es un elemento irrelevante para el DIPr. Argentino para calificar de internacional un contrato. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD (EXAMEN) En sus dos manifestaciones o modalidades – conflictual y material – está admitida ampliamente y su consagración es coherente con el mundo en que vivimos. En el derecho internacional privado, las partes son libres para dar el consentimiento es decir, para contratar; y también son libres para fijar el contenido del Contrato, es decir, fijar lo consentido. Este derecho de libre contratación tiene su límite en las normas coactivas que cada derecho nacional impone por razones de or den público interno. Pero las limitaciones o restricciones que cada legislador impone a los contratos nacionales no alcanza a los contratos internacionales. En estos últimos, la autonomía de la voluntad, sea conflictual o material, adquiere no sólo una dimensión mayor sino de otra naturaleza, desborda las limitaciones locales y sólo se detiene ante los principios del Orden Público Internacional. La autonomía conflictual: consiste en la facultad de las partes de elegir expresa o tácitamente, pero siempre de manera manifiesta, la ley o leyes que han de regular el contrato. Si las partes eligen expresa o tácitamente el derecho aplicable a tal contrato, están, por esa elección, excluyendo la aplicación del derecho señalado por el legislador en su respectiva norma de conflicto. Una vez operada la elección las normas de conflicto se transforman en dispositivas y son desplazadas. Este efecto de desplazamiento es uno de los más importantes y merece reiterarse: la consagración de la autonomía conflictual transforma en subsidiario el régimen de DIPr que en materia de contrato contienen las leyes nacionales o los convenios internacionales. En lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico debemos aceptar que, en materia de contratos internacionales, el CCA (1205 , 1209, y 1210, y concordantes) es un régimen subsidiario que sólo se aplica a falta de elección expresa o tácita del derecho aplicable a un Contrato Internacional. En la Convención de La Haya se ilustra claramente acerca de la preeminencia acordada a la autonomía conflictual y el carácter subsidiario de los otros puntos de conexión que se enuncian de manera escalonada y que actúan uno en defecto del otro, y siempre que las partes no hubiesen elegido el derecho aplicable al contrato. La autonomía material: consiste en la facultad de incorporar al contrato cláusulas creadas por las partes y en virtud de las cuales puede, incluso, excluir las normas imperativas del derecho privado que sería competente y aplicable al contrato, de no habers e ejercido tal facultad. La incorporación de estas cláusulas de contenido material, pueden realizarse de varias maneras: mediante la creación autónoma de normas materiales; o mediante la transcripción de normas extranjeras; o por remisión a tales leyes forán eas. La autonomía material posibilita también la combinación de normas de varios países. La elección de un derecho privado extranjero se realiza también cuando se pacta una prorroga de jurisdicción o designan a un árbitro en el extranjero, ya que dicha cláusula contiene también la indicación del derecho aplicable que será el del juez o el árbitro al que se someterá el litigio. 76
La Convención de Viena, por caso, establece que: “las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos. La exclusión”. ART. 6º. La exclusión puede ser expresa o tácita, pero siempre manifiesta. De la norma se desprende que la aplicación de la Convención es subsidiaria también. La autonomía material se encuentra en el ART. 9º que dice, en el cual se establece que las partes pueden convenir usos o establecer prácticas como ley del contrato.
Límites: El Orden Público Internacional. Es preciso tener en presente la distinción entre Orden Público Interno y Orden Público Inter nacional. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público y las b uenas costumbres (Art. 21 CCA). El orden público al que se refiere es el orden público interno; y se refiere a las normas imperativas del derecho interno que so n a la vez coactivas y por lo tanto, inderogables para las partes, cuanto intervienen en un contrato nacional o doméstico. En cambio, cuan do protagonizan un contrato objetivamente internacional, pueden, mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad, dejar de lado, sustituir o derogar esas normas imperativas coactivas de derecho interno que no transgredan el orden público internacional. E ste límite es infranqueable. CRITERIOS DE REGULACIÓN ¿Cuál es la ley competente para regular la validez intrínseca, los efectos y las causas extrínsecas de las obligaciones nacidas de un contrato internacional? Criterio clásico (o de la Norma indirecta): Selecciona el o los puntos de conexión que estima más adecuados y somete al contrato a uno o varios derechos privados nacionales, es decir, que mediante una Norma indirecta resuelve el conflicto eligiendo uno de los ordenamientos materiales comprometidos, que puede ser el de nacionalidad, domicilio del lugar de celebración, el del cumplimiento, etc. Por lo general estas soluciones actúan combinadas y de manera subsidiara y siempre dejándose a salvo el respeto a la autonomía de la voluntad, expresa o implícita. Criterio privatista o extranacional (o de la Norma material): Cuando se somete un contrato internacional a un Derecho Nacional se le brinda un trato inadecuado e injusto. El contrato internacional nace y se desenvuelve en el seno de la comunidad internacional que tiene necesidades y nacen del comercio internacional, del propósito de otorgar seguridad a las transacciones y pro mover la estabilidad del crédito internacional. Sólo mediante la concertación de Convenio Internacional se pueden satisfacer dichas exigencias. “LEX LOCI CELEBRATIONIS” - “LEX LOCI EXECUTIONIS”
Story Sostiene que los contratos deben regirse por la ley del lugar de celebración, salvo que el lugar de cumplimiento estuviese expresa o tácitamente establecido, en cuyo caso el contrato se rige por la ley del lugar de cumplimiento. Los artículos 1205 – 1206 – 1207 – 1208 – 1209 – 1210 y 1216 del Código Civil han sido tomados de Story. “Lex loci executionis”: Establece que el asiento jurídico de las obligaciones se encuentra en el lugar de su cumplimiento. Por consiguiente la ley del lugar de cumplimiento rige la validez intrínseca; la naturaleza y los efectos de los contratos, cuando la designación del lugar de cumplimiento es inequívoca por resultar de la voluntad expresa o tácita de las partes, el derecho local vigente en ese lugar rige las obligaciones contractuales. Pero cuando tal designación falta, Savigny no renuncia a su propósito de someter los contratos a la “lex loci executionis” y acude a la teoría de la voluntad presunta. Esta voluntad presunta debe deducirse de las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, de su objeto y de todos los elementos de hecho anteriores y simultáneos a él. Los arts. 212, 1213 y 1214 están inspirados en Savigny. “Lex loci celebrationis”:
NORMATIVA INTERNACIONAL DE FUENTE INTERNA Art. 1205 del Código Civil: Los contratos hechos fuera del territorio de la República serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados. Art. 1206: Exceptúense del art. Anterior los contratos que fuesen inmorales y cuyo reconocimiento en la República resultase injurioso a los Derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus hombres. 77
Art.1207: Los contratos hechos en país extranjero que violan las leyes de la República son de ningún valor en el territorio del Estado. Art.1208: Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno. Arts. 1207 y 1208: Receptan la teoría del fraude una ley. Pero la elección de una ley hecha por los contratantes con el propósito de eludir la aplicación de otra que les es desfavorable no puede nunca configurar fraude, pues el Derecho les reconoce tal facultad. Entonces, ¿cuándo se comete fraude?. Estos artículos se refieren a las leyes comerciales, fiscales o aduaneras destinadas a proteger el comercio local. Art. 1209: Los contratos que deban ser ejecutados en el territorio del Estado serán juzgados en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes de la República. Art. 1210: Los contratos celebrados en la República, por tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados... por las leyes y usos del país en que debieran ser cumplidos...
Cuadro ilustrativo: Celebrado en El extranjero... El extranjero La República Argentina No interesa
Para ejecutarse en No se determina dónde... El extranjero... El extranjero La República Argentina
Ley aplicable Del lugar de celebración Del lugar de celebración Del lugar de cumplimiento Del lugar de cumplimiento Arg.
Art. 1214: Si el contrato fuera entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares o por medio de agentes o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes por las leyes de su domicilio. Esta disposición comprende dos hipótesis: Contrato con un lugar determinado de cumplimiento pero sin lugar determinado de celebración: Ley aplicable, la del lugar de cumplimiento. Contrato sin lugar determinado de celebración ni tampoco de cumplimiento: las obligaciones de cada una de las partes s e rigen por el de su domicilio. Art. 1212: El lugar de cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquél en que el contrato fue hecho; si fuera el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere. Art. 1213: Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no debía ser el de cumplimiento, el domicilio actual del deudor, circunstancia no sea el que tenía en la época en que el contrato fue hecho, será el lugar en que deba cumplirse. En contratos recíprocos o sinalgomáticos que poseen dos lugares de cumplimiento y que pueden caer en territorios sometidos a diversas legislaciones hay que acudir al lugar en el que debe ejecutarse, a prestación específica o más característica. En cuanto a la jurisdicción internacional el Código Civil dispone: Si el contrato debe cumplirse en la República, son competentes los jueces argentinos. Si el Contrato debe cumplirse fuera de ella, el acreedor puede optar entre el juez de su domicilio o el del lugar de cumplimiento del contrato (1215 – 1216). TRATADOS DE MONTEVIDEO Ambos rechazan la Autonomía de la Voluntad. Establecen como principio la aplicación de la ley del lugar de cumplimiento. La autonomía de la voluntad no cumple papel alguno. 78
Los tratados determinan el lugar de cumplimiento para diversas categorías de contratos dividiéndolos en: 1. Contratos sobre cosas muebles ciertas e individualizadas: ley del lugar en donde existían al momento de su celebración. 2. Contratos sobre cosas determinadas por su género o cosas fungibles: ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebración. 3. Contratos sobre prestaciones de servicios y ésta recae sobre cosas: ley del lugar en donde existían al momento de su celebración. 4. Contratos que versen sobre prestación de servicios y cuya eficacia se relaciona con algún l ugar especial: se rigen por la ley del lugar en donde hayan de producir sus efectos. 5. Contratos que versen sobre prestación de servicios, sin vinculación con cosas o lugar especial; se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato. 6. Los contratos entre ausentes, celebrados por correspondencia o mandatario, se rigen también por la ley del lugar de cumplimiento, pero la perfección de esos contratos se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada. 7. El contrato de permuta es objeto de una norma especial en el art. 35 del Tratado de 1889. En razón de que existen dos prestaciones específicas. Se acude en primer lugar a la ley del domicilio de los contratantes si fuese común, al tiempo de celebrar la permuta. Si fuese distinto, a la ley del lugar en que la permuta se celebró. 8. El art. 40 del Tratado de 1940 tiene mayor amplitud, reemplaza al art. 35 y comprende, entre otros, al contrato de permuta: “ se rigen por la ley del lugar de su celebración los actos y contratos en los cuales no pueda determinarse, al tiempo de ser celebrados y según las reglas contenidas en los arts. Anteriores, el lugar de cumplimiento”.
CONTRATOS EN ESPECIAL COMPRAVENTA INTERNACIONAL LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS. CONVENIO DE VIENA. A) ÁMBITO DE APLICACIÓN: Art. 1: La Convención es aplicable cuando: Los contratantes tienen sus establecimientos en Estados contratantes diferentes. El Derecho Internacional Privado del Estado del foro conduzca a la aplicación de la ley interna de un Estado que ha ratificado la Convención. Art. 2: La Convención excluye de su ámbito de aplicación las siguientes compraventas: De mercaderías compradas para uso personal. En subastas Judiciales De valores mobiliarios o financieros De buques, embarcaciones o aeronaves De electricidad. La Convención sólo regula lo atinente a la formación de contratos y los derechos y obligaciones de las partes, la validez y efectos del mismo se rigen por la lex fori. Art. 6: Las partes en su contrato pueden excluir cualquier Norma de la Convención o excluir, incluso, la aplicación de la Convención y seleccionar de antemano la ley de un determinado Estado, además, pueden escoger la vía del arbitraje desplazando así las jurisdicciones estatales. En ausencia de cláusulas excluyentes o intención tácita, los términos de la Convención rigen el contrato. B) DISPOSICIONES GENERALES DE CARÁCTER INTERPRETATIVO 79
La convención y los contratos de compraventa deben interpretarse de acuerdo con los principios generales de la Convenci ón (autonomía de la voluntad, validez de los usos internos, buena fe, la intención de las partes y los usos comerciales). Si est os principios no fuesen aplicables o no proporcionaran un resultado satisfactorio, la solución deberá buscarse de acuerdo con las Normas aplicables a que remita el Derecho Internacional Privado.
C) FORMALIDADES Art. 11: El contrato no está sujeto a ningún requisito de forma. Puede probarse por cualquier medio. Sin embargo, los Estados contratantes, cuya ley exija que los contratos deban ser celebrados o probados por escrito, podrán exigir el cumplimiento de esa formalidad. D) FORMACIÓN DEL CONTRATO Art, 14: La propuesta de celebrar un contrato dirigido a una o varias personas determinadas, constituirá oferta si es suficientemente preciso e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es precisa si indica la me rcadería, la cantidad y el precio. Art. 15: La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario. Podrá ser retirada antes o al mismo momento en que llegue al destinatario. Art. 16: Podrá ser revocado antes de que el destinatario envíe la aceptación, salvo que: a) se indique que la oferta es r evocable y b) el destinatario podrá razonablemente considerar que la oferta era revocable y ha actuado basándose e él. Art. 17: Quedará extinguido cuando su rechazo llegue al oferente. Art. 18: Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta, constituirá aceptación. La aceptación surtirá efecto en el momento en que llegue al oferente. Art. 19: La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta, siempre que tales modificaciones alteren su stancialmente los elementos de la oferta (precio, pago, calidad y cantidad de mercaderías, lugar de la entrega) Art. 22: La aceptación podrá ser retirada antes de que llegue al oferente o en ese mismo momento. Art. 23: El contrato se perfeccionará cuando la aceptación llegue al oferente, en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta. E) DISPOSICIONES GENERALES El incumplimiento del contrato por una de las partes se considerará esencial cuando cause a la otr a parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato. El incumplimiento esencial autoriza a la parte afectada a pedir la resolución del contrato. F) OBLIGACIONES DEL VENDEDOR a) Entregar las mercaderías, transmitir la propiedad de las mismas y entregar los documentos pertinentes. b) Cuando el contrato implica también el transporte de las mercaderías, el vendedor está obligado a entregarlas al primer porteador o transportador para que las traslade al comprador. El vendedor satisface su obligación al poner las mercaderías a disposición del comprador en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento. G) OBLIGACIONES DEL COMPRADOR a) Pagar el precio de las mercaderías. b) Recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato y la convención, salvo pacto en contrario, el lugar de pago es el establecimiento del vendedor o el de la entrega cuando el pago debe efectuarse contra la entrega de las mercaderías o de los documentos. H) TRANSMISIÓN DE RISGO 80
El riesgo se transmitirá al comprador cuando este se haga cargo de las mercaderías o si no lo hace a su debido tiempo desde q ue las mercaderías se pongan a su disposición. Art. 69: Si el contrato versa sobre mercaderías aun sin identificar, no se considerará que se ha puesto a su disposición. Art. 66: La pérdida o deterioro de las mercaderías sobrevenidas después de la transmisión del riesgo al comprador no lo liberarán de su obligación de pagar el precio, salvo que se deba a un acto u omisión del vendedor. Art. 67: Cuando el contrato implique el transporte de mercaderías que el vendedor no esté obligado a entregarlas en un lugar determinado, el riesgo se transmitirá al comprador en el momento en que las mercaderías se pongan en poder del primer porteador o que las traslade al comprador; sin embargo, el riesgo no se transmitirá hasta que las mercaderías estén claramente identificadas. Art. 68: El riesgo, respecto de las mercaderías vendidas en tránsito, se transmitirá al comprador desde el momento de la celebración del contrato.
I) DISPOSICIONES FINALES La Convención no prevalecerá sobre ningún acuerdo internacional, pasado o futuro, que rija también sobre las materias de la Convención, siempre que las partes tengan sus establecimientos en Estados contratantes. Así subsisten para nosotros los Tratados de Montevideo y los CIDIP. El artículo 16 faculta a los Estados a efectuar reserva respecto de la forma no escrita admitida por la Convención; reserva q ue fue hecha por la República Argentina. La convención sobre ley aplicable al contrato de compraventa de la Haya de 1986 no está vigente
CONTRATOS BANCARIOS Crédito documentado: se emplea para precisar la forma o medio de pago en un contrato de compraventa internacional. Para asegurar el pago se recurre a él. Consiste en realizar un pago a través de una entidad bancaria. Reglas Aplicables: Reglas Uniformes Sobre Crédito Documentado De La Cámara De Comercio De París. (No es un tratado). Si surge un conflicto no previsto hay que recurrir a las reglas generales del contrato, se aplica la autonomía de la voluntad. Si no hay se aplica la ley del domicilio del deudor o banco Emisor. El contrato se celebra entre el comprador y el banco emisor. CONTRATOS DE SEGURO Jurisdicción competente: Las partes pueden prorrogar la jurisdicción. A falta de prórroga válida hay que atenerse al 1215 y 1216 del Código Civil (Juez del lugar de cumplimiento de contrato) Tratado de Montevideo ’89: Son competentes los jueces del domicilio de las sociedades de seguros o sus sucursales. Tratado de Montevideo ’40:
Seguros terrestres: Juez del lugar de situación de los bienes al momento de la celebración del contrato (o del domicilio de la sociedad) - Seguros de vida: Juez del domicilio de la sociedad - Seguros marítimos y aéreos: domicilio de la sociedad. Sin perjuicio de la opción que tienen las aseguradoras para demandar ante los jueces del domicilio del asegurado. Derecho aplicable: aquí también las partes pueden ejercer la autonomía material y conflictual del Derecho Internacional Privado. Si no se aplicarán los arts. 1205 a 1214 CC (lugar de cumplimiento) y en el caso que no hubiera lugar designado de cumplimiento habrá que investigar quién cumple la prestación más característica (el asegurado) y dónde (en su domicilio). En nuestro Derecho Internacional Privado el domicilio del deudor de la prestación más característica es el del asegurador. -
Jurisprudencia: Caso “Johnson y Johnson de Argentina S.A.”
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El PEN impuso a esta sociedad la pena de multa por infracción al Art. 4 de la ley 12.988 en razón de que contrató con un a compañía extranjera los seguros de la mercadería que adquirió procedente de Suiza. La 12.988 prohíbe contratar seguros en el extranjero cuando se trata de bienes que entran al país y el riesgo de transporte está a cargo de quien recibe la mercadería. Los arts. 2 y 4 de esta ley tienden a proteger a las compañías de seguros argentinas, cuando se trata de bienes, personas o intereses asegurables en jurisdicción argentina.
CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL. En el contrato de transporte es mínimo el margen que queda librado a la autonomía de la voluntad; el monopolio que de hecho ejercen las empresas porteadoras, excluye la posibilidad de que los usuarios puedan introducir modificaciones en las cláusulas rí gidas de dicho contrato, que es, por ese motivo, de adhesión. Resulta muy difícil lograr un Derecho único y adecuado, ya que el contrato de transporte internacional pone en contacto las legislaciones nacionales de cada uno de los Estados por cuyo territorio se efectúa; y cada una de esas legislaciones reclama el respeto debido a las Normas que comprometen el orden público. Actualmente el contrato se denomina de transporte internacional por servicio acumulativo y origina un vínculo legal único ent re todas las empresas transportadoras. El porteador primitivo es representante de las e mpresas y existe una carta de porte única y directa . La unidad jurídica del contrato es una realidad. Lo que aún no se ha alcanzado es someter ese contrato único a una ley única. Por tratarse de un contrato, luchan por el predominio los criterios lex loci celebrationis, lex loci ejecutions. La doctrina en general descarta este último ya que si el transporte se efectúa a través de varios Estados, existen varios lugares de cumplimiento, entre otros conflictos que se pueden suceder. 1. TRANSPORTE TERRESTRE El Derecho Internacional Privado Interno no contiene Normas Indirectas en materia de transporte terrestre internacional. Sólo el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940 se ocupa del transporte internacional terrestre y mixto: a) Reputase único el contrato de transporte internacional por servicio acumulativo cuando se celebra mediante la expedición de carta de porte única y directa, aunque el transporte se realice mediante la intervención de empresas de diferentes Estados. Esto se extiende al transporte mixto por tierra, agua o aire. b) La unidad del contrato no implica unidad de ley aplicable: 1. Forma, efecto y naturaleza de las obligaciones de los contratantes: ley del lugar de celebración. 2. Cumplimiento y forma de la ejecución de las obligaciones relativas a la entrega: Ley del Estado donde se entregó o debió entregarse la carga. c) La Acción fundada en el transporte por servicio acumulativo podrá intentarse contra: - el primer porteador - el que recibió en último término los efectos. d) El contrato de transporte de personas se rige por la ley del Estado de destino del pasajero. En cuanto a la jurisdicción, el actor puede optar por el juez: - del Estado de destino - del Estado donde se celebró el contrato. e) Contrato de transporte de equipaje: - equipaje que el pasajero lleve consigo: ley aplicable al transporte de personas. - Equipaje registrado en un documento especial que no es llevado consigo por el pasajero: ley aplicable al transporte de mercaderías. CIDIP IV. Contrato de transporte internacional terrestre de mercaderías por carretera. Esta Convención será de aplicación obligatoria cuando el lugar de expedición de mercaderías se encuentre en un Estado Parte y el de la entrega en otro Estado Parte. 82
El actor puede optar de un conjunto de foros seleccionados por la Convención, por el que le resulte más próximo o conveniente. También las partes pueden someter a decisión arbitraria sus controversias.
2- TRANSPORTE MARÍTIMO Derecho Internacional privado Internacional. Ley 20.094 Derecho Internacional Privado Convencional: Convención de Bruselas de 1924 Se aplica a todo (relativo a un transporte de mercaderías de un Estado a otro) bajo el imperio del cual el puerto de carga, el puerto de descarga o uno de los puertos de opción de descarga se encuentra en un Estado Contratante, cualquiera sea la ley que rija el conocimiento y cualquiera sea la nacionalidad del navío del transportador, del cargador, del destinatario o de otro i nteresado. Rige la autonomía de la voluntad de las partes respecto de dónde va a regir el contrato; pero esta autonomía encuentra sus límites en las Normas de policía del Derecho Internacional Privado argentino y extranjero y en los principios de orden púb lico internacional argentino. Ley 20.094 Art. 604: Transporte de personas: La responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y su equipaje en todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se ini cie o termine en puerto argentino, o cuando son competentes para entender en la causa los Tribunales argentinos, está regido por el Derecho argentino . Art. 605: Transporte de mercaderías : el contrato de fletamento total o parcial o el transporte de mercaderías, el contrato de transportes de carga general o de bultos aislados y en general los contratos en que el transportador se obliga a entregar la carga en destino, están regidos por el Derecho del lugar de su ejecución (puerto de descarga de las mercadería s). Art. 614: Jurisdicción: Cuando las obligaciones deban ser cumplidas en la República, el actor puede concurrir ante los Tribunales argentinos o ante el domicilio del demandado. 3- TRANSPORTE AÉREO Derecho Internacional Privado Convencional. Convención de Varsovia de 1929, modificado el protocolo de La Haya de 1955: Se aplica a todo transporte internacional de personas, equipajes o mercaderías efectuadas por aeronaves mediante remuneración. Se aplica, también, a los transportes gratuitos efectuados en aeronaves por una empresa de transporte aérea. Se califica la expresión “transporte internacional” como todo transporte en el que el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o trasbordo, están situados en el territorio de dos altas partes contratantes o en el territorio de una sola si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado, aunque éste no sea una alta parte contratante. El transporte que haya de efectuarse por varios transportistas aéreos sucesivamente, constituirá un solo transporte cuando haya sido considerado por las partes como una sola operación. La Convención descarta cualquier elemento personal de las partes (nacionalidad o domicilio). La Convención dispone la nulidad de cláusulas violatorias de ella. Sus Normas materiales son inderogables. Jurisdicción: el actor podrá optar entre: a. el tribunal del domicilio del transportador b. el del establecimiento del transportador por cuyo intermedio se hubiera celebrado el contrato c. el del lugar de destino. Jurisprudencia: Caso “Kahan, Roberto c/Aerolínas Argentinas”
A la indemnización derivada de un contrato de transporte celebrado en Buenos Aires entre una Compañía de Aeronavegación y una persona domiciliada en esta ciudad (quien debía ser transportada en viaje de ida y vuelta hasta Asunción y, de ésta, nuevamente a Buenos Aires), no corresponde aplicarle la Convención de Varsovia invocada por las partes, sino el 1209 del Código Civil, habida cuenta de tanto el lugar de celebración como el de cumplimiento era la ciudad de Bs.As., teniendo en ella su domicilio tanto el actor como la demandada. 83
CONTRATO DE MUTUO Cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que ésta última está autorizada a consumir devolviéndole en el tiem po convenido igual cantidad de cosas de la misma especie y cantidad. Hay normas generales ya que no hay normas específicas. Punto de conexión conductista (se recurre a la autonomía de la voluntad que puede ser conflictual). Los tratados de Montevideo no se aplican. Cumplimiento: ley del lugar de la obligación que cumple el mutuante o prestamista. CONTRATO DE FIANZA Tratado de Montevideo: Adopta la regla de accesoriedad. Es una solución controvertida. Goldschmidt: si con respecto a un préstamo a cumplir en Montevideo se contrae una fianza a cumplir en Asunción, parece mucho más justo someter la validez de la fianza al Derecho Paraguayo que al derecho de Uruguay, aunque la validez del préstamo, así como sus requisitos de validez de la fianza, siempre quedan sometidos al derecho Uruguayo. CONTRATO DE MANDATO No hay reglas. Supone dos reglas interpretativas: A) Si se quiere proteger al mandante: Ley del lugar de otorgamiento del mandato. B) Si se quiere ´proteger al mandatario: Ley del lugar de ejecución. Jurisprudencia: Prevé favorecer a los 3°, por ende aplica la del lugar de ejecución. CONTRATO DE DONACIÓN Se aplica la ley del domicilio del donante (porque es un acto a título gratuito).
UNIDAD XIX: OBLIGACIONES (2) CONTRATO DE TRABAJO El Derecho Internacional Público del trabajo se ocupa. No se incluyen normas de la OIT, porque son de derecho Público, tampoco se incluyen normas de derecho sindical. Tratados de Montevideo: no contienen normas sobre contratos de trabajo. (Rige la autonomía de la Voluntad). 84
En general se aplica la ley del lugar de cumplimiento: A – si se vincula con casa especial, el lugar de ella al momento de la celebración. B – Si se vincula con la eficacia de un determinado lugar, la ley de ese lugar. C – Fuera de esos casos, la ley dl domicilio del deudor al momento de la celebración.
Fuente Interna: Ley de Contrato de Trabajo Art. 3: Se aplica a los contratos que se cumplen en argentina. Los contratos que se celebren aquí para cumplirse en el extranjero, se rigen por el código civil. Una solución será aplicar la ley del lugar del cumplimiento, sino hay celebración ni cumplimiento Argentino. Si hay varios lu gares de cumplimiento habrá que ver el más característico o se aplica la ley más favorable al tr abajador. La doctrina entiende que debe admitir la autonomía de la voluntad. TÍTULOS DE CRÉDITO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL Por las funciones que le son propias, la Letra de Cambio tiene vocación internacional. Librada en el territorio de un Estado es, a menudo, pagadora en otro y en el lapso que dura su existencia se transmite por endoso o se avala en Estados diferentes. Cabe preguntar con qué criterio debe seleccionarse el orden jurídico nacional aplicable para regir las relaciones internacionales derivadas de la Letra de Cambio. En cuanto a la forma, debe ser regida por la ley del lugar donde se realiza el acto respectivo. El debate se centra en lo relativo a la ley que debe regir la sustancia y efectos de los compromisos cambiarios. Se plantea el problema de esclarecer: si las obligaciones de un título cambiario deben ser regladas por una misma ley o si deben dárseles un tratamiento independiente, sometiéndolas a leyes diversas. El principio universalmente aceptado es el de la “autonomía internacional cambiaria”: cada acto cambiario se rige por su propia ley independientemente del Derecho a que estén sometidos los demás.
Este principio es consecuencia de las características de las Letras de Cambio: Literalidad: el contenido y modalidad de las obligaciones cambiarias están exclusivamente determinadas por el tenor literal del documento. Abstracción: la obligación de los suscriptores de la Letra está desvinculada de la causa patrimonial que pueda haber dado lugar a la emisión o transferencia del título. Autonomía: el título de crédito confiere a su portador legítimo un derecho propio, invulnerable a las excepciones que podrían haber sido opuestas a los portadores precedentes. Formalidad: la forma de fisonomía al derecho contenido en la Letra al punto de que sustituye el contenido de las relación jurídica que le dio origen y si éste falta, la forma cubre su existencia
NORMATIVA APLICABLE : Orden interno - de cada uno – 5965/63 (Argentina) - por aplicación analógica, los TM - subsidiariamente las Normas del CC
Orden convencional - TM „89 - TM „40 - CIDIP I y II
2- LETRA DE CAMBIO Y PAGARÉ TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940 Como síntesis de las Normas de ambos Tratados puede anunciarse la regla general de que tanto la forma de los negocios cambiarios como la sustancia y efectos de ellos, se rige por la ley del lugar de realización del acto. 85
¿Qué debe entenderse por “lugar de realización del acto”?. Se discute cuál es el momento en que se perfecciona el negocio de asunción de la obligación cambiaria y en que este nace. Dos teorías: Teoría de la Emisión: La obligación cambiaria nace con la entrega del título. Recién cuando se pone en circulación la Letra, se perfecciona la declaración del deudor. Si se sigue esta teoría la realización del negocio se perfecciona en el lugar en que se pone en circulación la Letra con la entrega al destinatario. Teoría de la creación: La declaración cambiaria nace con la sola incorporación de la declaración en el título. El acto se realiza en el lugar en que se suscribe el respectivo compromiso. Para el Derecho Internacional Privado argentino, el lugar de realización del acto es donde se suscribe la respectiva obligación cambiaria.
La regla locus regit actum, relativa a la forma es, en principio, de carácter imperativo. Sólo cuenta con una excepción: la validez de las obligaciones del endosante, del aceptante o del avalista suele estar subordinada a la regularidad formal de la obligación principal. Si se trata de actos cambiarios realizados en el país no tendrán eficacia ante la falta de validez formal de una declaración precedente suscripta en otro Estado en dos casos: a. Cuando la obligación del librador es nula por adolecer de defectos de forma esencial (declaración del librador extrínsecamente regular). b. Cuando la obligación garantizada es nula por un vicio de forma el cual deviene inválido. En los supuestos en que sean nulas las obligaciones del librador o la obligación garantizada suscripta en el extranjero, si r eúnen, no obstante, los requisitos que exige la ley argentina, los actos cambiarios realizados en la República deberán ser considerados válidos. La sustancia y efectos de las declaraciones cambiarias (Derechos y obligaciones) también están sometidas a la lex loci actus: Relación entre girador y beneficiario: Ley del lugar en que la Letra ha sido girada (25) Relación entre el girador y aquél a cuyo cargo se ha hecho el giro: Ley del lugar donde la aceptación debió verificarse. Obligación del aceptante respecto al portador: Ley del lugar en donde se efectuó la aceptación (26) Efectos que el endosos produce entre endosante y cesionario: Ley donde la Letra fue negociada o endosada. Aval: Tratado de Montevideo ’89: Ley aplicable a la obligación garantizada (31) Tratado de Montevideo ’40: Ley del lugar de realización acto (23) Robo, extravío, destrucción del documento: ley del Estado donde la Letra deba ser pagada (31). La
prescripción de la acción para exigir el cumplimiento de cada obligación cambiaria se rige por la ley a que esa obligación está sujeta. La fuerza ejecutiva del título constituye una cuestión procesal sometida a la lex fori (ley procesal del país en el que la acción se ejerce) Jurisdicción competente: jueces del domicilio de los demandados en la fecha en que se obligaron, o del que tengan en el momento de la demanda. En cuanto a la capacidad cambiaria son aplicables las normas del Código Civil. La capacidad de hecho se rige por la ley del domicilio. La capacidad de derecho, por la ley territorial. En el caso que una persona incapaz, según la ley del domicilio, realiza un acto cambiario en otro Estado, según cuyo derecho tiene capacidad para hacerlo en el Derecho nacional, la cuestión debe ser resuelta según el principio del “favor negotio” (138 - 139 CC).
CIDIP I: SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE LETRAS DE CAMBIO, PAGARÉS Y FACTURAS. Capacidad para obligarse mediante una Letra: Ley del lugar donde la obligación ha sido contraída. (1) Si la obligación se contrajo por incapacidad, tal incapacidad no prevalecerá en los Estados cuya ley considere válida la obligación. Forma de los actos cambiarios: Lugar en que los actos se realizan (2). Obligación resultante de la Letra: Lugar donde se hubieren contraído (3). La obligación de la que adolece una o más obligaciones no afectará aquellas otras válidamente contraídas de acuerdo con las ley del lugar donde hayan sido suscriptas (4). 86
Cuando en una Letra no se indicare el lugar en que se hubiere contraido una obligación cambiaria, ésta se regirá por la ley del lugar donde la Letra deba ser pagada y si no constare este lugar, por la ley del lugar de misión de la letra. Jurisdicción: (8) el actor puede optar: - Estado donde la obligación deba cumplirse - Donde el demandado se domicilie Se autoriza a los Estados Parte a no aplicar la Ley declarada aplicable que sea manifiestamente contraria a su orden público (11).
CHEQUE INTERNACIONAL El Código de Comercio prohibía el cheque internacional: “Los cheques pueden ser girados en un mismo punto o entre diferentes puntos de la República. No pueden girarse sobre el extranjero, ni de éste sobre Bancos establecidos en aquellos” (799) El actual régimen legal de cheques no sólo permite los cheques internacionales, sino que también ha consagrado una Norma indirecta general de Derecho Internacional Privado que determina la ley aplicable. LEY APLICABLE El domicilio del Banco contra el cual se libre el cheque (girado) determina la ley aplicable (art.3) El Tratado de Montevideo ‟40 dispuso que la ley del Estado en que el cheque debe pa garse, determina: 1. El tiempo de presentación 2. Si puede ser aceptado, cruzado, confirmado. 3. Derecho del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza. 4. Derecho del girador para revocar el cheque u oponerse al pago. 5. La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, el girador u otros obligados. 6. Lo demás referente a las modalidades del cheque. PLAZO DE PRESENTACIÓN : Los cheques librados en el extranjero sobre un Banco domiciliado en la República, podrán presentarse al cobro dentro de los 60 días desde la fecha de su libramiento (art.25). ESTIPULACIONES DE PAGO EN UNA MONEDA QUE NO TIENE CURSO EN EL LUGAR DEL PAGO : El importe podrá abonarse en la moneda del país, según su valor en el día del pago. Si el pago no se efectuase a la presentación, el portador podrá optar entre el valor del día del pago o del día de la presentación. El librador podrá estipular que la suma se calcula según un curso determinado en el cheque. Estas reglas no se aplicarán si se hubiese previsto una cláusula de pago efectiva en una moneda extranjera. JURISDICCIÓN COMPETENTE . La ley no contiene Norma al respecto. En el fuero comercial podría aplicarse el art. 35 del Tratado de Montevideo ‟40 que di spone: “Las cuestiones que surjan e ntre las personas que han intervenido en la negociación de una Letra, Cheque u otro papel a la orden o al portador, se ventilarán ante los jueces del domicilio de los demandados en la fecha que se obligaron o de aquel que tengan en el momento de la demanda ”. O los arts. 1215 y 1216 del Código Civil en cuyo caso el actor puede optar entre la jurisdicción del lugar de cumplimiento o del domicilio o residencia del demandado. En el fuero penal (por el delito de libramiento de cheque sin provisión de fondos), la Cámara en lo Penal Económico en pleno ha declarado que la jurisdicción corresponde al juez del lugar de la entrega del cheque. Resumen Letra de cambio y Pagaré: Cada acto se rige por la ley de su emisión 87
Cheques: ley del domicilio del banco girado LA QUIEBRA EXTRANACIONAL La quiebra extranacional es la que afecta a un comerciante o a una sociedad comercial que posee un patrimonio internacionalmente disperso. CRITERIOS DE REGULACIÓN TERRITORIALISMO Desconoce los efectos locales de la Quiebra extranjera y niega la propagación de la Quiebra local en el exterior. Si existe un patrimonio internacionalmente disperso, los acreedores deberán solicitar en cada país en donde existan bienes la declaración de la Quiebra, sometiéndose en casa caso a las exigencias de las leyes locales. EXTRATERRITORIALISMO Todos o algunos de los efectos de la Quiebra declarada en un país, deben propagarse a los demás países en donde existen bienes, deudas o créditos. Este sistema admite dos modalidades: Juicio de Quiebra único y universal. El juez del domicilio comercial es el único competente para decretar la Quiebra, se forma una masa única con el activo y una masa única con el pasivo. Todos los acreedores deben presentarse a verificar sus créditos ante el juez competente y una sola ley preside formal y materialmente la liquidación. Pluralidad de juicios de Quiebra. No debe confundirse con la pluralidad de juicios que necesariamente acarrea el sistema de la territorialidad. El sistema extraterritorial proclama el reconocimiento extraterritorial del hecho generador del estado de fallido. Decretada la Quiebra por el juez del domicilio comercial, todas las medidas preventivas que ordene deberán hacerse efectivas en los países donde e xistan los bienes; luego el juez exhortado debe hacerlos conocer mediante edictos, simultáneamente con el auto declarativo de Quiebra. Después de la publicación de los edictos abren nuevos juicios, los que tramitarán simultáneamente. DIFERENCIAS ENTRE LA P LURALIDAD DE JUICIOS PROPIO DEL SISTEMA TER RITORIALISTA Y LA PLURALIDAD DE JUICIOS POSIBLES DEL EXTRATER RITORIALISMO
SISTEMA TERRITORIALISTA La pluralidad de juicios es facultativa; depende de la voluntad de los acreedores. Los juicios se siguen sucesivamente.
SISTEMA EXTRATERRITORIALISTA La pluralidad de juicios es imperativa. Los juicios se siguen simultáneamente. El carácter imperativo puede provocar Quiebras solventes en los países en que el activo supere el pasivo; y el sobrante que resulte debe ser puesto a disposición de los jueces de las Quiebras insolventes. (disponibilidad internacional de remanentes)
El legislador debe optar por una de las dos modalidades del sistema extraterritorialista, según haya sido la previsión de los acreedores. Si éstos otorgaron sus créditos sobre la base de una previsión internacional, será Quiebra única. Si otorgaron los créditos sobre la base de una previsión nacional, será pluralidad de juicios. El punto de conexión es el domicilio de pago del crédito y no la nacionalidad del acreedor. 88
EFECTOS DEL CONCURSO EXTRANJERO (LEY 24.522) ARTÍCULO 4.- Concursos declarados en el extranjero. “La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la REPUBLICA ARGENTINA. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la REPUBLICA ARGENTINA, para disputarles derechos que éstos pretenden so bre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.
Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la REPUBLICA ARGENTINA puede verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causas de créditos comunes. Quedan
exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real”.
La 24.522, consagró la e xtraterritorialidad de la declaración de apertura de concurso dictado en el extranjero: “La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor del acreedor cuyo crédito debe
hacerse efectivo en la REPUBLICA ARGENTINA”.
La 24.522 consagró, también, el sistema de preferencias nacionales , el cual excluía a todos los acreedores locales cuyos créditos debieran pagarse exclusivamente en el extranjero, pertenecieran éstos o no al concurso abierto en el extranjero. Estos podría n cobrar sus créditos individualmente sobre el remanente – una vez pagados íntegramente los créditos locales. Las mismas soluciones fueron adoptadas por la ley 19.551.
Dos sistemas de protección a los nacionales: 1. La retroacción 1 de la quiebra extranjera no se tiene en cuenta, los contratos celebrados con el deudor son válidos e inatacables. 2. Los bienes situados en el país no pasan a formar parte de la masa de concursos extranjeros. Doctrina respecto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad del art. 4 (referido a la ley 19.551, aplicable a la 24.522). Goldschmidt estimó que este sistema era inconstitucional por ser violatorio de los Arts. 14 y 20 de la Constitución Nacional, en atención en que discrimina entre extranjeros y nacionales, beneficiando a estos. Además, es violatorio del Derecho Internacional Privado. La infracción resulta de no acatar el deber de justicia. Si un crédito debiera cumplirse en el extranjero, ello no es causa para que el patrimonio del deudor se s ustraiga a su cumplimiento. En conclusión: la posposición de hacedores extranjeros sólo debe realizarse cuando se trata de acreedores extranjeros “pertenecientes” a un concurso abierto en el extranjero, pero si el deudor no tiene bienes en el exterior, los acreedores ext ranjeros deben ser admitidos. Bidar Campos también sostiene que cuando existe un único concurso en la Argentina debería admitirse a acreedores con créditos pagaderos en el extranjero, ya que tienen suficiente punto de conexión con la jurisdicción argentina: Pendencia del único concurso ante tribunales argentinos Existencia de bienes del deudor en nuestro territorio Invoca el principio de razonabilidad (28 CN) y la igualdad jurídica ante la ley (16 CN)
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Retroacción de la quiebra: efectos que la sentencia de quiebra produce respecto de ciertos actos celebrados durante el período de sospecha, que se anulan o vuelven ineficaces a fin de conservar el patrimonio del fallido.
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Boggiano sostuvo, en cambio, que la constitucionalidad del Art. 4 de la 19.551 fue reconocida por la Corte. Sostiene que el sistema de preferencias locales debe aplicarse en todo concurso argentino, cualquiera sea la eventualidad de la apertura d e otro concurso en el extranjero. COMPETENCIA Art. 3º: Juez competente: Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas: 1. Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administración de sus negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio. 2. Si el deudor tuviere varias administraciones, es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido. 3. En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, provincia o municipio sea parte – con las exclusiones previstas en el art. 2º- entiende el juez del lugar del domicilio. 4. En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal. 5. Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso. Este Art. Debe ser completado con el art. 2º, inc.2, según el cual no pueden ser declarados en concurso los deudores domiciliados en el extranjero, respecto de los existentes en el país. Se consagra, de esta manera, la jurisdicción internacional del patrimonio que permite la apertura de un concurso en el país, sin necesidad de aguardar idéntica declaración en el lugar del domicilio del d eudor.
LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO . Los países signatarios del Tratado de 1940 son Argentina, Uruguay y Paraguay. No lo han ratificado ni Bolivia, ni Colombia ni Perú, por lo cual siguen ligados a la Argentina por los Tratados de 1889. El tratado de 1889 liga a nuestro país con Bolivia, Colombia y Perú. El tratado de 1940 liga a nuestro país con Paraguay y Uruguay.
1. Los Tratados de Montevideo han receptado el sistema de la extrarritorialidad. En ambos se reconoce la extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra. Las dos modalidades del sistema extrarritorial aparecen reglamentadas: quiebra única y juicios de quiebra plurales y simultán eos). En caso de quiebras plurales y simultáneas, se consagra la disponibilidad de remanentes o comunicación de saldos. Para Fassi, el principio general que adopta es el de unidad, y la pluralidad como excepción. Para otros, el sistema que adopta el TM 1940 es mixto: De unidad de quiebra con pluralidad de masas : se da en la hipótesis de que el comerciante no tuviere casa comercial independiente en otro Estado signatario, y de que teniéndola, los acreedores no le soliciten la Quiebra. Entonces existe una sola Quiebra, y tantas masas como créditos en los Estados signatarios. De pluralidad, con comunicación de saldos (que quedan a disposición del juez que previno) : el deudor tiene casa comercial independiente y acreedores cuyos créditos sean exigibles en dichos estados donde se asientan las casas comerciales diferentes.
2. Competencia.
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Los dos tratados coinciden en atribuir competencia a los jueces del domicilio del comerciante o de la so ciedad comercial, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal (art. 25 del TM 1889, y 40 del TM 1940). Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios (arts. 36 / 41).
3. El sistema de preferencias nacionales. Consiste en reservar los bienes situados en un territorio para satisfacer con ellos los créditos localizados en el mismo territorio. El TM 1889 no lo prevé. El TM 1940 lo prevé en la última parte del art. 48 expresamente. El sistema funciona dentro del juicio de quiebra único , evitando la confusión de los bienes y los créditos en un activo y pasivo únicos, constituyéndose, en cambio, por imperio de la ley, pluralidad de masas concursales. Una novedad que aporta el TM 1940 es que puede existir pluralidad de juicios de quiebras, por una parte, y bienes del deudor situados en el territorio de otro Estado en el cual no se ha declarado la quiebra, el concurso u otro procedimiento análogo. En este caso los bienes concurrirán a la formación del activo de la quiebra cuyo juez hubiere prevenido.
CONTRATO DE CONSUMO No existe una ley de defensa al consumidor internacional. Consumidor
Activo Pasivo (un extranjero viene a consumir al país)
Se aplica la ley más favorable al consumidor. La protección se orienta al Pasivo. No Convención de Roma de 1980 tiene que provocar la relación de consumo, sino ser atraído. El vendedor va a buscarlo a su país. Persona física que recibe servicios. Consumidor: La doctrina sostiene que no podrá haber autonomía de la voluntad. Para evitar la multiplicidad de Derechos aplicables hay una inclinación a aplicar la ley de residencia del consumidor.
Jurisdicción
Protocolo de Brasilia
(ley del domicilio del consumidor) Subsidiarios
Lugar de celebración Lugar de cumplimiento Domicilio del demandado
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Punto de conexión conductista Lugar de perpetración del Hecho ilícito. Tratado de Montevideo Este punto de conexión hoy está en crisis por casos como el de la Contaminación ambiental. Cuestiones como la Haya (1973) lo complementan con el domicilio de la víctima. Jurisdicción: Juez del lugar de comisión del hecho ilícito (tesis del paralelismo). Convención sobre la responsabilidad sobre accidentes de tránsito (convención bilateral argentino - uruguayo). Prevé el lugar de comisión del hecho pero aclara que si ambas partes tienen domicilio en el mismo territorio se aplican las leyes de ese lugar (Ejemplo caso Sastre c/ Bibiloni). 91
La convención Bilateral agrega en materia de jurisdicción, aparte del domicilio del demandado y el lugar de comisión, el domicilio del actor.
Protocolo del Mercosur de San Luis sobre responsabilidad extracontractual por accidentes de tránsito (reproduce la convención) está vigente en los cinco países del Mercosur. Esto desplaza casi a los tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Fuente Interna: Art. 8 Código Civil:
Lugar de comisión del hecho.
UNIDAD XX: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PROCESAL Y DERECHO PROOCESAL PRIVADO DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL (Derecho internacional público): El Derecho internacional privado procesal, tanto el Civil como el Penal, es Derecho Público. Por ello, el Derecho Procesal es territorial. Por consiguiente, el Derecho Internacional Procesal se reduce a una sola norma indirecta, que estatuye que todos los problemas procesales se regularán por el Derecho de Estado a que pertenecen los tribunales ante los cuales el proceso se tramita, es decir, la lex fori. Los arts. 1º de cada uno de los Tratados de Derecho Procesal Internacional contienen la norma indirecta fundamental que somete todos los problemas procesales en general a la lex fori. El problema fundamental aquí es distinguir entre problemas procesales y leyes de fondo. Derecho Procesal Internacional Privado: es un derecho especial: derecho de defensa y a ser oído 92
Derecho de extranjería: es un conjunto de normas que merece un tratamiento especial por sus elementos extranjeros (ejemplo fuero federal), no afecta el derecho aplicable. Inmunidad de Jurisdicción La teoría tradicional es la de inmunidad de Jurisdicción. Siempre que el Estado haya realizado actos de derecho público. Desde que el Estado comienza a realizar actividad económica nadie piensa la inmunidad absoluta. Ahora se distingue
Actos Ius Imperium Actos Ius Gestionis
Inmunidad Jurisdiccional
Antes los estados no se sometían a otra jurisdicción. Para demandar a un estado hay que ir a la justicia federal. Pero en los actos Ius Gestionis puede someterse a su jurisdicción.
Ley 24.448: Inmunidad de Jurisdicción y Comepetencia Art. 1: Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y condiciones de esta ley . Art. 2: Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción cuando: a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos; b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado; c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional; d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territor io nacional; e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio; f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional; g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional; h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario. Jurisprudencia Caso Granda: Granda era un industrial italiano que concertó créditos en el Banco Industrial y Banco Nación. Todo resultó después de una estafa y Granda huyó a Italia siguiéndole la justicia argentina un proceso por defraudac ión; a la vez éste demandó por daños y perjuicios en contra de los dos Bancos y, solidariamente, a la Nación Argentina. El Juez italiano, a instancia de Granda, embargó el Comet 4 (un avión) y el buque mercante Río IV (bienes argentinos). El Estado argentino opuso la inmunidad de jurisdicción y el tribunal de Italia levantó el e mbargo porque consideró que la solución diferencial (la inmunidad de jurisdicción puede oponerse en caso de actos en calidad de poder soberano, pero no cuando se tra ta de un acto de Derecho Privado) puede prosperar cuando también es aceptado por el Estado contra el cual ordena la medida, que no era el caso argentino, es decir, se tomó en cuenta la reciprocidad.
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Caso Manauta y otros contra Embajada Rusa. Manauta y otros demandan a la Embajada Rusa en Argentina por daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones en materia de aportes previsionales, sindicales y de asignaciones familiares. 1° Instancia: el juez no hace lugar al reclamo porque la Embajada no ha aceptado “expresamente” la competencia del juzgado. 2° Instancia: confirma el fallo de 1° Instancia, ya que los Estados extranjeros sólo pueden ser sometidos a la jurisdicción argentina si mediara conformidad. Manauta interpone el Recurso Extraordinario Federal. Se hace lugar al recurso y se declara competente al juez de 1° instancia por que en este caso no existe inmunidad, ya que la inmunidad se refiere a materia política de las delegaciones extranjeras y en este caso ilícito proviene del fraude previsional. REGLAS GENERALES DE JURISDICCION Domicilio Del Demandado: el fundamento es que busca una mejor defensa del demandado, es decir, dejarlo en igualdad de condiciones con el autor. Domicilio del Actor: Se aplica excepcionalmente cuando la parte más débil es el actor. CLASES DE JURISDICCIÓN: DIRECTA E INDIRECTA DIRECTA: es la que explora y analiza el juez nacional cuando debe conocer en un caso con elementos extranjeros para resolver si dicho caso corresponde a su país Al efectuar esa exploración, el juez puede advertir que la atribución de la jurisdicción es: Concurrente: se refiere de manera alternativa a dos o más partes. Ej: acción por alimentos. Único: se confiere a un solo país por razones prácticas. Ej.: Sucesiones Exclusiva: Un país reivindica para sí la jurisdicción con fundamento en el orden público internacional. Ej.: Acciones legales referentes a inmuebles situados en Argentina. Puede ocurrir que después del análisis del juez, llegue al resultado provisional de que a su país no le incumbe la jurisdicción internacional directa, en tal caso deberá investigar si existen reglas internacionales o nacionales extranjeras que confieran jurisdicción internacional a otro país. Si el juez nacional llega a la conclusión de que ningún país posee jurisdicción, debería, por razones de justicia, hacerse cargo del asunto a fin de evitar una efectiva privación de justicia para las partes (Principio receptado por la CIDIP III).
INDIRECTA: Es la de un Tribunal extranjero, la que se examina cuando dicho Tribunal pide a un T ribunal argentino que realice un acto de auxilio judicial, o cuando se somete a un juez argentino una sentencia extranjera para su reconocimiento o ejecución. BASES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA INTERNACIONAL. 1. Principio del Paralelismo: Atribuye competencia la juez del país cuyo Derecho resulta aplicable al caso controvertido. Ventajas: El juez aplicará el derecho que mejor conoce: el propio. Se evitan problemas de calificaciones, reenvío y orden público. Pero si al iniciarse el proceso no está aún determinado el derecho aplicable, este principio no podrá funcionar. 2. Principio del domicilio: Este principio prevalece con carácter general en la determinación de la jurisdicción. En nuestro Código Civil el domicilio determina la jurisdicción internacional en las acciones personales de separación, divorcio y nulidad de matrimonios; alimentos, ausencia, tutela, contratos y sucesiones. 3. Fuero internacional del patrimonio: Aparece en la Ley 14.394 con carácter subsidiario: si el ausente tiene bienes en la República, aunque no haya tenido en ella ni el último domicilio ni la última residencia. Otro ejemplo se encuentra en la Ley de Concursos que concede la apertura de un concurso si hay bienes en el país de un deudor con do micilio en el extranjero. 4. Principio de la autonomía de la voluntad: Se admite que las partes pacten cuál será el tribunal competente en caso de controversias. La prórroga de la jurisdicción consiste en el acuerdo de las partes de adjudicar jurisdicción internacional a los jueces de un o país que no la tiene. Este acuerdo puede efectuarse antes de que se suscite la controversia o después de producida. (EN EL APUNTE DE LA CHICA FIGUARN UNICAMENTE PARALELISMO Y AUTONOMIA). 94
PRORROGA DE JURISDICCION Materias que pueden Prorrogarse
Intereses Privados Intereses Personales Intereses patrimoniales
Denegatoria Internacional de Justicia: Un tribunal tiene jurisdicción cuando no hay otro que pueda solucionar el problema. Jurisdicción Exorbitante: Es aquella que no tiene nada que ver. Hay países que inflan su jurisdicción. Forum Non Conveniens: Es el foro no conveniente. El juez dice que no puede intervenir porque no hay en su j urisdicción bienes, testigos, etc. Pero hay otro juez que tiene todos los elementos para fallar. COMPETENCIA FEDERAL Y PROVINCIAL Art. 116 constitución Nacional: establece la competencia Federal. Con relaciones a las causas sobre embajadores es competente la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Si el actor es extranjero, pude demandar ante la Justicia Federal o renunciar a ella y plantearla ante la provincial. Aquí el argentino no puede imponer la incompetencia. Si el extranjero es el demandado, se demanda ante la justicia provincial, pero el extranjero puede oponer la excepci ón de incompetencia e ir a la federal. Litigio entre dos extranjeros hay que probar su condición. DOCUMENTOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO Los tratados de Montevideo tratan el tema en los arts. 3 y 4, respectivamente, en los que coinciden. Las sentencias y laudos homologados, dictados en asuntos civiles, comerciales, o contencioso administrativos, las escrituras públicas, y los demás documentos otorgados por los funcionarios de un Estado, y los exhortos y cartas rogatorias, se considerarán a uténticos en los otros Estados signatarios, siempre que estén debidamente legalizados, con arreglo a las leyes del país de donde proceden, y debiendo estar legalizado por el agente consular que en dicho país tuviere acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución. Explicando: primero legalización interna y después legalización por el cónsul o embajador. Convención de la Haya de 1961: Lo simplifica. Necesita la legalización. El funcionario consular auténtica la identidad de aquél que emitió el documento, y se agrega un sellito que se denomina apostilla. Se suprimen los requisitos de legalización interna (Art. 5). Para tener eficacia en nuestro país el documento debe ser traducido. COOPERACIÓN PROCESAL (AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL: GRADOS Y CONTENIDOS) El auxilio judicial consiste en que los jueces del proceso solicitan de otros jueces que les ayuden en su tramitación (notificaciones, declaraciones, embargos, inventarios, etc.). El juez solicitante se denomina “exhortante”; el solicitado, “exhortado” y la solicitud, “exhorto”. El auxilio Judicial se puede prestar entre: Jueces de la misma jurisdicción (jueces federales, jueces de la misma provincia) Jueces del mismo país pero de jurisdicción diferente (jueces federales que ayudan a jueces de una provincia, jueces de difere ntes provincias) Jueces de países diversos: “auxilio judicial internacional”. Tratado de derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 95
Art. 9: Los exhortos y cartas rogatorias que tengan por objeto cualquier diligencia judicial se cumplirán en los Estados si gnatarios, siempre que reúnan las condiciones establecidas en este Tratado. Art. 10: El juez exhortado proveerá lo que fuese necesario para el mejor cumplimiento de la comisión. Art. 11: Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarán con arreglo a las leyes del país en donde se pide la ejecución. Art. 12: Los interesados en la ejecución de exhortos y cartas rogatorias podrán constituir apoderados.
Tratado de derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 Art.11: ... el exhorto deberá estar redactado en la lengua del Estado exhortante y deberá acompañarse una introducción certificada en la lengua del Estado exhortado. Esto se agregó al Art. 9 del TM de 1889. Art. 13: La procedencia del embargo se rige por la ley del Estado donde se tramita el proceso; la forma, traba y carácter inembargables de los bienes denunciados por la ley del lugar de situación de los mismos. Argentina hizo reserva del Art. 11 “entiende que cuando al diligenciarse un exhorto se opusieran ante el juez requerido las excepciones de litispendencia o incompetencia de jurisdicción atribuyendo el conocimiento de la causa a los Tribunales del Estado a que dicho juez pertenece, puede éste negarse a diligenciarlo total o parcialmente, en defensa de su propia jurisdicción”. Lo que se procura es proteger la jurisdicción patria cuando ésta es exclusiva.
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Art. 132 (Ley 22.434). Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se realizarán mediante exhorto. Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas y autoridades judiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera, resulte que ha sido dispuestas por Tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que las órdenes no afecten principios de orden público del Derecho argentino... CONVENIO INTERAMERICANA SOBRE EXHORTOS Y CARTAS ROGATORIAS (CIDIP I) – CONVENIO ARGENTINO-URUGUAYO SOBRE IGUALDAD DE TRATO PROCESAL Y EXHORTOS Ambos instrumentos dicen expresamente que la prestación de auxilio judicial, o sea el cumplimiento del exhorto, no prejuzga e l problema de la jurisdicción internacional. Se puede pedir, pero el otro país requerido no está obligado a ello si el pedido por su forma afecta el orden público. El juez requerido no puede discutir sobre el objeto del Juicio ni la Jurisdicción del exhortante. La regla es que el exhorto se cumple siempre que no afecte el orden público. Si se pide la ejecución de una medida cautelar se rige por la ley del estado requirente. Pero la traba efectiva del embargo se hace de acuerdo a la ley del requerido. Lo máximo que puede pedirse es el reconocimiento y ejecución de una sentencia.
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO No se trata de señalar la naturaleza de las normas indirectas de importación. Este problema denominado de la calidad del Derecho extranjero aplicable, se ve en la parte general. Hay quienes estiman que el Derecho extranjero declarado aplicable, se aplica como Derecho que originariamente es, sea como Derecho Nacional o sea como Derecho Extranjero. Con ellos se enfrentan otros que reputan el Derecho extranjero un hecho, concibiéndolo como la sentencia que con el máximo grado asequible de probabilidad dictaría el juez extranjero en el supuesto caso de que el aspecto de la contienda, sometido a su Derecho, realmente se hubiese radicado en su jurisdicción. Es la teoría del uso jurídico. Lo que interesa saber es que tratamiento corresponde dar al Derecho Extranjero en el proceso. Los dos protocolos Adicionales de los Tratados disponen que las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate. Su aplicación será hecha de 96
oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocadas. Los recursos, que serán acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio. El CCA contempla el problema en el art. 13 que dice: “ La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Se
exceptúan la aplicación de las leyes surgidas por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial” .
Esta norma no ha bien
acogida por todos. En una reforma al art. 377 se estableció que si bien se impone a las partes la carga de alegar el Derecho Extranjero, concede al juez la facultad de aplicarlo. La prueba del Derecho extranjero se hace por dictámenes de jurisconsultos, indicaciones de obras jurídicas conocidas, por informes del representante diplomático o consular del país respectivo que suele limitarse a una copia legalizada del texto legal. Se realiza, en otras palabras, una prueba libre. Para Goldschmidt, el derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no quiere decir que todo el mundo lo tenga presente. Como hecho notorio, el juez debe tenerlo en cuenta oficialmente ( teoría del Uso Jurídico), sin perjuicio de lo que las partes aleguen y aporten, y no debe limitarse a ello.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES. Tratado de derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 Art. 5: Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno d e los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás, la misma fuerza que en los países donde fueron pronunciados, si reúnen los requisitos siguientes: a. Dictado por tribunal competente en la esfera internacional. b. Carácter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada en el Estado donde se pronunciaron. c. Que la parte contra la cual se hubiera dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se siguió el juicio. d. Que no se opongan al orden público del país de su cumplimiento Quedan incluidas las sentencias civiles dictadas en los Estados signatarios por un tribunal internacional que se refieran a personas o a intereses privados. Art. 6: Documentos indispensables para solicitar el cumplimiento: a. Copia de la sentencia o fallo. b. Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes fueron citadas. c. Copia del auto que declara que la sentencia o laudo tiene el carácter de ejecutoriado o de pasado en autoridad de cosa juzgada. Art. 7: La ejecución de sentencias y fallos arbitrales deberá pedirse a los jueces o tribunales competentes, los cuales... ordenarán su cumplimiento por la vía que corresponda, de acuerdo a lo que a ese respecto disponga la ley de procedimiento local. Podrá oír se a la parte contra la que se pretende hacer efectiva la sentencia. Art. 8: El juez a quien se solicite el cumplimiento de una sentencia extranjera podrá tomar las medidas necesarias para asegurar la efectividad de aquel fallo. Art. 9: Cuando sólo se trate de hacer valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de una sentencia o fallo, deberá ser presentada en juicio con la documentación del art. 6, y los jueces o tribunales se pronunciarán sobre su mérito en la sentencia. Derecho Internacional Privado de fuente interna. Las disposiciones internas sobre reconocimiento ejecución de sentencias extranjeras se halla en los diversos códigos procesales. Código Procesal Civil de la Nación El CPCC trae una innovación sumamente saludable y hecha con plena conciencia de su trascendencia. El Art. 519 libera el reconocimiento de una sentencia extranjera en el curso de un proceso, del llamado juicio de exequatur. 97
Art. 517: Conversión en título ejecutorio.Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos: a. que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero; b. que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa; c. que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional; d. que la sentencia no afecte los principios de orden público 5) que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino. Art. 518 - Competencia. Recaudos. Sustanciación.- La ejecución de la sentencia dictada por un tribunal extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma. Para el trámite del exequatur se aplicaran las normas de los incidentes. Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos. Art. 519 - Eficacia de sentencia extranjera . Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, esta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del art. 517. Art. 519 bis.- Laudos de tribunales arbitrales extranjeros. Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que: a. se cumplieren los recaudos del artículo 517, en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del art. 1; b. las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el art. 737. Código Procesal Civil de Santa Fe ARTICULO 269. Las sentencias dictadas en país extranjero, cuando no medien tratados referentes a su cumplimiento en la República, se harán efectivas si reúnen las condiciones siguientes: 1ro. Que no invadan la jurisdi cción de los tribunales del país. 2do. Que no hayan sido dictadas en rebeldía si el demandado tenía su domicilio en la República. 3ro. Que sean lícitas según las le yes de la República y que no afecten el orden público. 4to. Que la ejecutoria reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en la nación en que haya sido dictada. 5to. Que se presente en las condiciones de autenticidad exigidas por las leyes nacionales. ARTICULO 270. Si en la nación en que se hubiere dictado la sentencia, se exigiese para dar efecto a las pronunciadas en la República otras condiciones además de las expresadas, se considerará que ellas son también exigidas por este Código, y si all í no se diere cumplimiento a las sentencias de los tribunales argentinos, dicha sentencia no tendrá fuerza en la provincia. Agrega los principios de reciprocidad y retorsión, es decir en un estado donde las sentencias argentinas deben ser sometidas a un control más severo, esos requisitos serán exigidos para reconocer la sentencia de dicho Estado.
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ARTICULO 271. La ejecución será promovida acompañándose copia auténtica en lo pertinente de las leyes extranjeras que acrediten los extremos anteriores y previa traducción al idioma nacional, en su caso con audiencia del demandado, se substanciará por el trámite del juicio sumario. La sentencia que se dicte será ejecutada en la forma establecida en la Sección I de este título.
CONVENIO INTERAMERICANO SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES (CIDIP II) Los requisitos formales, procesales y sustanciales son esencialmente idénticos. Pero al enumerar las resoluciones jurisdiccionales susceptibles de eficacia extraterritorial incluye las sentencias penales en cuanto se refieren a la indemnización de perjuicios derivados del delito. Además, admite la eficacia parcial de una sentencia, laudo y resolución judicial extranjera cuando no pueda tener eficacia en su totalidad, mediante petición de parte atesorada. Reválida de títulos profesionales extranjeros. Constituye un problema análogo al del reconocimiento de sentencias extranjeras. En ambos casos se trata de dar eficacia dentro del país al contenido de una resolución oficial extranjera. El contenido se halla incorporado a un documento de extraña jurisdicción, y por esa razón debe probarse la autenticidad de ese documento de la manera prescrita por legalización, dos autenticaciones, y en su caso, una traducción oficial. Ahora bien, al lado de las coincidencias, tenemos discrepancias. El reconocimiento no procede de un órgano con jurisdicción exclusiva para otorgarlo, lo que si ocurre en las sentencias. La reválida de un título se asemeja, por un lado, al reconocimiento, porque se limita a asegurarle validez dentro del ámbito nacional. Sin embargo, esta reválida, por otro lado, se acerca a la ejecución de una sentencia, puesto que el profesional, a partir de la reválida de su título puede llevar a cabo su actividad profesional; y si bien es cierto que la ejecución de una sentencia requiere de la intervención de la autoridad mientras que el ejercicio de una profesión no requiere sino la actividad profesional, no es de extrañar que la reválida de un título extranjero haya sido concentrada en una autoridad determinada y que es la universidad nacional (ver vigencia de la ley 22.207). Debe acreditar que el diploma fue emitido legalmente y que pertenece a esa persona. Como es un derecho público hay que legalizarlo y autentificarlo.
UNIDAD XXI A) Ámbito espacial de la ley penal. En el ámbito de la justicia penal rige, en principio, la regla de que ningún Estado aplicará en su territorio leyes penales de los demás, lo cual significa la interdependencia de la jurisdicción penal y del Derecho aplicable. He aquí lo que se llama “la territori alidad del Derecho Penal”, que se opone a la extraterritorialidad del Derecho Privado. EXTRADICION Fuentes: a. Tratados bilaterales b. Tratados multilaterales c. Tratado de Montevideo (solo el de 1889) d. Ley 24.757, ley de extradición: no solo regula la extradición sino también la cooperación o auxilio en la investigación. 99
Clasificación: a. Formal o Procesal: es el procedimiento, se analiza el trámite. b. De fondo o Material: analiza los requisitos que deben cumplirse para que funcione Requisitos generales que piden tosas las convenciones a. Existencia de Jurisdicción en el requirente b. Pude pedirse por delitos comunes (no políticos o de instancia privada, acá tenemos asilo diplomático) Los delitos deben tener una entidad relativamente importante. Si varios países lo piden, el requerido analizará aquel que tenga una mayor severidad. También se requiere que el proceso no trámite en rebeldía (Caso Aztiz). También hay que ver que el delito no esté prescripto. Que la persona no haya sido juzgada ya por ese delito o no cumpla una condena por el mismo. El hecho por el que se pide la extradición debe ser considerado delito, tanto en el requirente como en el requerido. Etapas: a. Administrativa: si se realiza ante el ministerio de Relaciones Exteriores, la solicitud puede provenir de cualquier juez. Si es extradición activa, si es el juez argentino debe pasar por el ministerio de Relaciones Exteriores para que controle la solicitud. También la puede pedir cualquier tipo de Juez. Cuando los Jueces argentinos son los requeridos (extradición pasiva) la competencia exclusi va es de la justicia federal. Además ha de chequear si la persona que se solicita tiene el carácter de refugiado (si lo es no procede la extradición) y que no se encuentren comprometidos intereses específicos de la Nación. b. Judicial: El juez llama a la persona requerida, puede o no solicitar su encarcelación. La persona pude aceptar la solicitud de extradición o puede ofrecer prueba (mini incidente) por ejemplo: que no es la persona requerida, no puede discutir si el cometió o no el delito. c. Administrativa: A cargo del Poder Ejecutivo Nacional revisa la decisión judicial de orden de extradición. Revisa nuevamente lo mismo que en la primer etapa y además se chequea que no sea argentino y haya solicitado su no extradición El otro tema contemplado es la cooperación en la investigación de delitos. El pedido es similar al que se hace cuando se solicita producción de la prueba. Art.75. El pedido que tenga por objeto la citación de un imputado, testigo o perito, para que comparezca ante una autoridad del Estado requirente, deberá ser transmitido con una antelación de al menos cuarenta y cinco días de la fecha de la audiencia. La citación se notificará sin que surtan efecto las normas conminatorias y sancionatorias previstas por la legislación argentina, a no ser que el citado hubiera percibido un adelanto pecuniario en concepto de gasto del viaje. En este último caso, si el citado no cumpliere con la comparecencia, será sancionado en la Argentina tal como lo so n los testigos que se abstienen de comparecer ante similar autoridad argentina.
Condena en el Extranjero: Se da en el supuesto que el condenado pida cumplir la pena en el país de su nacionalidad. Se requiere una serie de requisitos para hacer lugar al pedido. Art 82. Las penas privativas de libertad impuestas por un tribunal de un país extranjero a nacionales argentinos podrán ser cumplidas en la Argentina en las condiciones que prescriben los artículos siguientes. Art.83. La petición de traslado podrá ser presentada por el condenado, por terceros a su nombre o por el Estado que impuso la condena. Art.84. El Ministerio de Justicia decidirá acerca de la petición de traslado. 100
Para ello tendrá en cuenta todas las circunstancias que permitan suponer que el traslado contribuirá a cumplir los fines de la pena, especialmente los vínculos que por relaciones familiares o residencia pudiere tener el condenado en la Argentina. Si denegara la petición, podrá reservar la expresión del motivo de tal decisión. Si el traslado fuese autorizado, el Ministerio de Justicia le dará intervención al juez de ejecución competente, a quien le remitirá todos los antecedentes del caso. Art.85. Para que sea viable una petición de traslado, deberán cumplirse las siguientes condiciones: a) Que el condenado sea argentino al momento en que se presenta la solicitud; b) Que la sentencia de condena en el país extranjero sea definitiva y esté firme; c) Que el condenado haya dado ante una autoridad diplomática o consular argentina, y con asistencia letrada, su libre y expreso consentimiento al traslado, después de ser informado de las consecuencias; d) Que la duración de la pena pendiente de cumplimiento sea de por lo menos dos años al momento de presentarse el pedido; e) Que el condenado haya reparado los daños ocasionados a la víctima en la medida que le haya sido posible. f) No importará para la concesión del traslado que el hecho cometido no sea delito para la ley argentina. Art.86. Si la petición de traslado fuese presentada por el condenado, por sí o por terceros, el Ministerio de Justicia requerirá al Estado de la condena, por vía diplomática, los siguientes antecedentes: a) Una copia de la sentencia; b) Una descripción de las circunstancias del delito que motivó la condena, si es que no surgieran de la sentencia; c) Una atestación acerca de que la sentencia es definitiva y está firme, del tiempo de pena que aún resta cumplir y de la fecha y hora exacta en que se cumplirá; d) Una completa información acerca de si el condenado ha reparado los daños ocasionados a la víctima en la medida que le haya sido posible, y sobre el comportamiento que haya tenido el condenado en el establecimiento carcelario donde estuvo cumpliendo la pena; e) Una declaración de que el Estado de la condena podría acceder al traslado en las condiciones establecidas por esta ley. f) Al mismo tiempo instruirá un expediente con las pruebas aportadas por el solicitante del traslado que sean conducentes a los fines previstos por el segundo párrafo del artículo 84. Art.87. Si la petición de traslado fuese efectuada por el Estado de la condena, deberá presentarse por la vía diplomática. La solicitud contendrá, además de la documentación referida en el artículo anterior, el consentimiento dado por el condenado en la forma prescripta por el artículo 85, inciso c). Art.88. El traslado se autorizará en las siguientes condiciones: a) La pena se cumplirá conforme las leyes y reglamentos vigentes en la Argentina, incluidas las normas referentes a la libertad condicional; b) Sólo el Estado de la condena podrá revisar la condena o conceder amnistía, indulto o conmutación de la pena; c) La Argentina pondrá al trasladado inmediatamente en libertad si recibe una orden en tal sentido del Estado de la condena; d) La persona trasladada gozará de la inmunidad prevista por el artículo 18; e) La Argentina informará periódicamente al Estado de la condena acerca de la forma en que se desarrolla el cumplimiento de la pena.
Para el caso de una sentencia argentina a cumplirse en el extranjero Art 105. Las penas privativas de libertad impuestas por un tribunal argentino a una persona que tenga nacionalidad extranjera, podrán ser cumplidas en el país de esa nacionalidad. La solicitud podrá ser presentada por el condenado, por terceros a su nombre o por el Estado de esa nacionalidad. Art.106. El trámite y las condiciones serán, analógicamente, los prescriptos por los artículos 83 a 89. El Ministerio de Justicia no podrá decidir el traslado del condenado, sin que: a) El condenado haya dado ante el juez de ejecución, y con asistencia letrada, su libre y expreso consentimiento al traslado, después de ser informado de sus consecuencias; y 101
b) El juez de ejecución haya dado por cumplida la condición prevista en el artículo 85 inciso e), previa audiencia con citación de la víctima.
Derecho internacional administrativo Límites
reservas
de orden público
A priori (antes que entre a considerar el D. extranjero)
A posteriori (1° consideramos el D. extranjero y después se rechaza por alterar el orden público) de Mantenimiento
Reglas de Policía Son distintas al orden público por más que sea a priori. El primero se establece para preservar a la persona (suje tos individuales) las reglas de policía se establecen para la preservación de las instituciones del Estado (Ejemplo casamiento entre hermanos es orden público hace mal a la persona; no instalación de fabricas nocivas Regla de policía). Ambas son reglas de aplicación inmediata, ambas juegan antes que se mire el derecho extranjero, pero no quiere decir que tengan igual categoría Orden Público: privatista Reglas de Policía: Publicista (es importante porque preserva las instituciones del estado). Derecho Internacional Fiscal El Derecho Internacional Fiscal trata del ámbito espacial de las leyes fiscales nacionales. No pertenece al DIPr.
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RESUMEN DE LUCRE SOBRE MATRIMONIO
UNIDAD XV: EL MATRIMONIO Cuestiones que tienen que ver con el Matrimonio: 1. VALIDEZ Y NULIDAD DEL M 2. EFECTOS DEL M 3. SEPARACION/DIVORCIO (disolución) 1- Validez del Matrimonio FUENTES CONVENCIONALES Los dos TM de Derecho civil contienen una disposición uniforme con respecto a la celebración del matrimonio. o o o
se
La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo,
rigen
por
la
ley
de
lugar
en
donde
se
celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los siguientes impedimentos: a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer. b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.
la disposición transcripta se caracteriza por el ABANDONO DEL METODO ANALITICO. El abandono finca en el principio del “favor matrimonii”. Se anhela obtener matrimonios validos.
Las 5 causas enumeradas son las únicas disposiciones que cada país puede reputar de orden publico. FUENTE INTERNA: C CIVIL Art. 159: Las condiciones de validez intrínsecas (consentimiento y conciencia de impedimentos) y extrínsecas (forma) del matrimonio, se rigen por el derecho del lugar de celebración. Coincide en la solución con los Tratados de Montevideo.
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Art. 160: No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en el extranjero si mediare algunos de los impedimentos de los inc. 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del art. 166 Si el matrimonio celebrado en el extranjero ha violado las disposiciones que nuestra ley juzga inexcusables por razones de orden público internacional, aunque la ley del Estado donde se contrajo no contenga tales predisposiciones, no será reconocido y se le privará de efectos en nuestro país. Art. 161: La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el dercho del lugar de celebración. Art. 166: Son impedimentos para contraer el matrimonio (en materia de reconocimiento impiden que sea valido para argentina el matrimonio celebrado en el extranjero): 1ro. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación; 2do. La consanguinidad entre hermanos o medios hermanos; 3ro. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1ro., 2do. y 4to.. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada; 4to. La afinidad en línea recta en todos los grados; 6to. El matrimonio anterior, mientras subsista; 7mo. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Diferencia entre la ley 23.515 y los tratados de Montevideo: La diferencia radica en materia de no reconocimiento, el tratado autoriza a no reconocer en caso de edad, parentesco, ligamen y crimen (es facultativo), la 23.515 impide reconocer en materia de parentesco, ligamen y crimen, omite la edad, (es Obligatorio). NULIDAD DEL MATRIMONIO Tanto el TM 89 como la fuente interna : APLICAN A LA VALIDEZ Y NULIDAD la misma ley: la del lugar de celebración. TM 40 introduce una modificación: (efectos: ley del domicilio conyugal) Art. 15.La ley del domicilio conyugal rige: a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia; c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al artículo 13.
2- EFECTOS DEL MATRIMONIO EFECTOS PERSONALES o SEGUN EL REGIMEN DE BIENES o RELATIVOS A LOS ALIMENTOS o 104
Efectos Personales Según G, efectos personales EN PRIMER LUGAR, son aquellos efectos realmente personales, por ej: deberes de cohabitación y de fidelidad, débito conyugal, etc y EN SEGUNDO LUGAR hay que incluir dentro de la categoría de efectos personales a aquellos efectos patrimoniales que no son secuela de un determinado regimen de bienes, ej: PAGAR ALIMENTOS. Fuente convencional: EFECTOS PERSONALES TM 89 Y 4O dicen lo mismo: o
o
o
Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal. Si los conyuges mudaren de domicilio, dichos deberes y derechos se regirán por las leyes del nuevo domicilio.
Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela o la curatela, se rigen, en cada caso, por la ley del lugar en donde residen los cónyuges, padres de familia y tutores o curadores.
fuente interna: CC Art. 162: “Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo (Punto de conexión personal profundo), entendiéndose como tal el lugar donde los mismos viven de consuno.
En caso de duda o d esconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia” La calificación “domicilio efectivo” trae aparejada la mutabilidad, ya que en caso de un traslado del domicilio conyugal camb ia la ley aplicable a los efectos personales.
Efectos relativos a los alimentos (forman parte de los efectos personales) Fuente convencional: TM: no hablan de efectos con relación a alimentos. Los incluyen dentro de efectos personales. Fuente interna: CC Art.162 (2 PARTE) El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. 105
El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa. Efectos según el régimen de bienes
Fuente convencional: Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 : Vigente actualmente entre Argentina, Bolivia, Colombia y Perú. El art. 40: establece que las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes anteriores o posteriores, en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación. En su defecto, el art. 41 establece que dichas relaciones serán regidas por la ley del domicilio conyugal que los contrayentes hubieren fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio.
Art. 42: Si no estuviere fijado regirá la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio Si mudan de domicilio EL DERECHO APLICABLE NO CAMBIA. NO SE ALTERAN LAS RELACIONES DE LOS ESPOSOS EN CUENTO A LOS BIENES., YA SEAN ADQUIRIDOS ANTES O DESPUES DEL CAMBIO. El principio de INALTERABILIDAD del derecho referente al regimen intenta asegurar a la mujer contra cambios fraudulentos del domiciliO conyugal realizados por el marido. .
Ur uguay. Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 : Vigente actualmente entre Argentina, Paraguay y Uruguay. El art. 16 establece que todo el régimen de bienes, incluso las convenciones matrimoniales, se regirán por la ley del primer domicilio conyugal, en todo cuanto – en cuestiones de estricto carácter real – no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. Existe dos modificaciones: se establece qué ley regirá la validez de las convenciones matrimoniales y somete todo el régimen a un punto de conexión más adecuado: primer pr imer domicilio conyugal. También permanecerá inalterable cuando sucedan posteriores cambios de domicilio.
Fuente interna Coincide con lo dispuesto por el art. 16 del Tratado de Montevideo de 1940 unifica en la ley del primer domicilio conyugal todo el régimen de bienes del matrimonio, incluyendo las convenciones matrimoniales (art. 163). 106
Art.163.- Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.
3- SEPARACION PERSONAL- DIVORCIO VINCULAR
Separación Personal y Divorcio Vincular La separación personal decretada por autoridad competente produce el debilitamiento del vínculo matrimonial, extingue algunas obligaciones personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total desaparición del vínculo. El divorcio vincular disuelve el vínculo matrimonial y faculta a los esposos divorciados a contraer nuevas nupcias sin perjuicio de que subsistan algunos efectos patrimoniales, como la obligación alimentaria. Fuente convencional: TM 89 Y TM 40: La ley a) b) La disolubilidad del matrimonio
del
domicilio separación
La
conyugal
rige: conyugal;
PEROOOOOO... HAY QUE DISTINGUIR : TM 89 Pero siempre que la causal alegada SEA ADMITIDA POR LA LEY DEL LUGAR EN QUE SE CELEBRO. (Si no esta prevista: ningún pais puede disolver)
TM 40 pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. (todos deben reconocerlo, salvo el país en donde se celebró) En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia.
FUENTE INTERNA: CC Art.164.- La separación personal y la disolución del matrimonio se rijen por la ley del último domicilio de los cónyuges , sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 161. Art.161.- La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración.
ACLARACION: HASTA AHORA TODO LO QUE VENIMOS HABLANDO ES DERECHO APLICABLEEE.. 107
DIFERENTE A JURISDICCION!!!!
Jurisdicción Internacional
TM CUESTIONES PERSONALES: TEORIA DEL PARALELISMO. DOMICILIO DEL DEMANDADO DOMICILIO CONYUGAL ACCIONES CON RELACION A LOS BIENES LUGAR DE SITUACION DE LOS BS. CIDIPS IV: Eleccion del acreedor alimentario: - dom o residencia del acreedor alimentario - domi o residencia del deudor alimentario - lugar donde existan bs. Fuente internA: Art 227 y 228
Art. 227: Las acciones de separación, divorcio y nulidad, así mismo como loas que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado. Art. 228: Serán competentes para entender en los juicios de alimentos: A – el juez que hubiese entendido en el juicio de separación, divorcio o nulidad. B – Opción del actor, el juez del domicilio conyugal, del domicilio del demandado, de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar del cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si coincidiera con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal. ACCIONES URGENTES: ANTE EL JUEZ DE LA RESIDENCIA.108
Ley 18.444: Adhesión a la “ Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios”, ciudad de Nueva York el 7 de noviembre de 1962.
Convención sobre Consentimiento matrimonial. Edad mínima. Registro Art. 1.- A - No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley. B - Sin el perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1º supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente. Art. 2.- Los Estados parte en la presente Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad. Art. 3.- Todo matrimonio deberá ser inscripto por la autoridad competente en un registro oficial destinado al efecto. Art. 8.- Toda cuestión que surja entre dos o más Estados contratantes sobre la interpretación o la aplicación de la presente Convención, que no sea resuelta por medio de negociaciones, será sometida a la Corte Internacional de Justicia para que la resuelva, a petición de todas las partes en conflicto, salvo que las partes interesadas convengan en otro modo de solucionarla.
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TEMAS DE EXÁMEN DIP (*) Temas de examen en la mesa libre de septiembre Tratados de Montevideo Efectos personales del matrimonio (*) Quiebras (*) CIDIP Sociedades comerciales (*) Tratamiento procesal del derecho extranjero (*) Convención de la Haya Régimen general de contratos Documentos extranjeros (*) Historia del objeto del DIP Forma Auxilio judicial Concepción normológica del DIP Efectos del matrimonio Quiebras Historia del objeto del DIP Sociedades comerciales Tratamiento procesal del derecho extranjero (*) CIDIP Adopción Tratamiento procesal del derecho extranjero Calificaciones (*) Sociedades comerciales Inmunidad de estado (*) Reenvío Sucesiones Quiebras Concepción normológica del la ciencia del DIP Contratos en especial Reconocimiento y ejecución de sentencias (*) Convenciones de la Haya Compraventa (*) Aplicación del derecho extranjero en el proceso (*) Calificaciones Sociedades comerciales Documentos extranjeros Ámbito espacial del DIP (*) Régimen de bienes en el matrimonio (*) Jurisdicción Otros temas probables: Calificaciones. Cuestión previa. Reenvío. Fraude. Orden público. Lo conectado. CIDIP para enumerar. La haya. Algo de historia. Sociedades. Quiebras. Matrimonio. Compraventa internacional. Obligaciones voluntarias y legales. Reconocimiento y ejecución de sentencias. EXAMEN 5/10/09 (mesa libre septiembre) Tema 1 110
1. Ámbito temporal del DIP 2. Régimen de bienes del matrimonio 3. Reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos Tema 2 1. Ámbito espacial del DIP 2. Concursos y quiebras 3. Tratamiento procesal del derecho extranjero Tema 3 1. Calificaciones 2. Compra venta internacional 3. Documentos extranjeros Tema 4 1. Reenvío 2. Sociedades comerciales 3. El estado extranjero en el proceso (inmunidad) Prácticos tema 1 y 3 Un colombiano domiciliado en Paraguay donó en el año 2004 un inmueble sito en Uruguay a un paraguayo domiciliado en Argentina. El donante desea demandar al donatario en la república argentina dado que este no ha cumplido con el caro impuesto a la donación. Práctico tema 2 y 4 Un causante fallecido con último domicilio en Inglaterra dejando bienes en Inglaterra y chile, y un inmueble y una caja de ahorros en argentina. Su esposa con quien se caso en Inglaterra en 1980 (1er domicilio conyugal en Francia), desea abrir la sucesión en Argentina.
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