DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO JULIO BARBOZA CAPITULO 1 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 1. Concepto. El autor desconfía de las definiciones, pero considera que una aproximación al derecho de gentes, teniendo en cuenta el género próximo, considerado que es el derecho, y la diferencia específica con el derecho interno que surge de varias elementos, aunque principalmente de uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ahí que sus normas sean creadas por procedimientos propios a través de las fuentes propias de un orden descentralizado (básicamente tratados y costumbres). El nombre de DIP le fue puesto por Jeremy Bentham en el siglo XIX y ha perdurado –no obstante sus defectos- hasta nuestros días. Gutiérrez Posse dice que es el conjunto de normas jurídicas que reglan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional 2. Sujetos. Los sujetos más importantes son: los Estados soberanos: porque sólo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes, y también legiferantes, es decir, crean el derecho internacional a través de los tratados y las costumbres; y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir. Las organizaciones internacionales, que tienen capacidad limitada por el objeto de su creación, determinado por el estatuto. Pueden también crear normas jurídicas internacionales en tratados y costumbres, pero sólo dentro de su capacidad limitada. Los individuos, en ciertos casos 3. Objeto. El campo del DIP se ha ampliado desde su época clásica, y muy particularmente en el período que va desde la 2Gm hasta nuestros días. Tras el establecimiento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia, se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aunque el individuo fuera objeto de sanciones internacionales como en caso de la piratería. Aparecieron luego las organizaciones internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma de uniones administrativas y comisiones fluviales. El derecho de gentes se fue haciendo más complejo. El número de Estados aumentó hasta comprender todo el planeta, particularmente desde la 2GM. El aporte del proceso de descolonización al ensanche de la comunidad internacional fue notable a partir de 1960 y posteriormente lo fue también el desmembramiento, luego de la caída del muro de Berlín, de varios países de la Unión Soviética y la antigua Yugoslavia. Los organismos internacionales también proliferaron rápidamente a partir de la fundación de las Naciones Unidas. Hubo dos factores que contribuyeron al ensanche del objeto del derecho de gentes: el acelerado desarrollo de la tecnología, que abrió nuevos espacios (fondos marinos, espacios ultraterrestre) posibilitando la aparición de actividades nuevas. La gran preocupación por el ser humano y el medio ambiente. 4. Características del DIP. El rasgo más importante del DIP es su propia descentralización. De este rasgo surgen todos los demás. Se habla de orden jurídico centralizado cuando las normas de este orden son creadas y aplicadas por órganos especiales que funcionan de acuerdo con el principio de la división del trabajo y especialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos órganos. Los órganos de creación, interpretación y aplicación del derecho en un orden jurídico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. A diferencia con los órdenes jurídicos internos, el DIP carece de tales órganos centrales que creen sus normas, otros que las interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir. a) Las funciones legislativas: creación de normas por los tratados y por la costumbre. Las normas jurídicas internacionales se crean a través de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por los tratados. Costumbre y pacto son dos modos de creación típicos del derecho primitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es rudimentario. Como consecuencia del proceso de institucionalización de la comunidad internacional hay una tendencia a la creación de normas generales a través de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprende un gran número de Estados. Son los “tratados normativos” que han proliferado por el proceso de codificación del DIP en el marco de las Naciones Unidas. Estos tratados son sólo válidos entre las partes contratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un número importante de Estados se incorporan a ellos. También el DIP puede ser recogido por la práctica de los Estados y transformarse eventualmente en costumbres internacionales de carácter universal. La costumbre crea normas generales a través de la práctica uniforme observada durante un cierto tiempo y consagrada por la llamada opinio juris, esto es, la aceptación generalizada de una práctica internacional como una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional. También cumple este papel la llamada “nueva costumbre internacional” (normas de tratados y textos de la Asamblea General que adquieren pronta aceptación de la comunidad internacional). b) Las funciones ejecutivas y administrativas.
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Obviamente, se distingue el orden jurídico internacional de los órdenes internos en carecer de un poder central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad el siglo 19 funciones administrativas a través de los llamados “servicios públicos internacionales” creados convencionalmente. Hoy en día, hay gran cantidad de órganos de las Naciones Unidas que prestan casi todos los servicios públicos imaginables en un Estado, desde la protección de la salud pública (OMS) hasta los de estudio y previsión del clima (OMM). En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la soberanía de los sujetos-estados –reverso de la descentralización-, las hace difícil. c) Las funciones judiciales. Si bien no hay un órgano jurisdiccional con competencia obligatoria universal, existen a disposición de los Estados medios de solución pacífica de las controversias internacionales, enumerados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. (…la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección). Existe un pequeño núcleo de jurisdicción obligatoria de la CIJ en relación con aquellos Estados que la aceptaron previamente a dicha jurisdicción, ya sea por la estipulación en un tratado bilateral o multilateral o por las declaraciones de aceptación conforme al artículo 36 (3) del Estatuto. d) Los estados como sujetos y como órganos del DIP: la autotutela de los propios derechos. Como efecto de la descentralización, el Estado es sujeto al par que es creador de normas jurídicas internacionales. En concreto, el Estado actúa en el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una norma jurídica y actúa también como intérprete de los derechos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a través de la llamada autotutela de los derechos, el Estado es órgano del derecho internacional para hacerlos cumplir. e) El derecho de subordinación y el derecho de coordinación. Suele decirse que otro rasgo fundamental del orden jurídico internacional es que es un derecho de “coordinación”, aludiendo al mismo rasgo de descentralización ya mencionado, a diferencia del derecho interno, que lo es de subordinación. Internamente, se dice que el Estado, como poder soberano, es superior a sus súbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos últimos. En cambio, detrás del derecho de gentes no hay autoridad ni poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y están entre ellos en un mismo plano. Esto parece olvidar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una subordinación de todos, aún del Estado legislador, al derecho. 5. DIP general y particular. Se llama “derecho internacional general” al que conforman las normas jurídicas internacionales que son válidas para todos los sujetos de derecho internacional y es una denominación que puede aplicarse prácticamente sólo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas de un tratado valgan para todos los Estados de la comunidad internacional. La expresión “derecho internacional particular”, en cambio, se aplica al derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas son válidas solamente para ciertos Estados, carecen de validez universal. CAPITULO 2 LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 1. Desde la organización del Estado moderno al Congreso de Viena. La evolución de la comunidad internacional tiene un concepto clave: es su institucionalización, su tránsito de lo simple a lo complejo. a. La comunidad de Estados. Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso fin a la Guerra de los Treinta años. A partir de ella comienza a generalizarse el sistema de Estados. El feudalismo –etapa anterior a Westfalia- era una organización de la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones. La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la iglesia con el Papa a la cabeza ejercía un poder que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente, de la Cristiandad. La consolidación del poder monárquico en varias de las unidades territoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio Romano por un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema feudal, a tal punto que ni el papa ni el Emperador fueron invitados a la celebración de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolida el sistema de Estados soberanos e independientes. Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleónicas, que en sí mismas, son otro episodio de la lucha por mantener el equilibrio político en Europa, ya que Gran Bretaña se ubica en la coalición opuesta a Francia, empeñada en ejercer una vocación hegemónica. La victoria de los monarcas aliados se consagra en los Tratados de París de 1814 y 1815. Una nueva etapa empieza con la celebración del Congreso de Viena en 1815, en el que se realizará un nuevo gran arreglo territorial y político europeo. b. El derecho internacional de esta etapa. El derecho internacional como lo conocemos ahora se formó en Europa, en el seno de la christianitas medieval y fue, hasta el siglo 19, un orden exclusivamente vigente en el perímetro de aquel continente, al punto que se lo solía llamar “derecho público europeo”. Sólo más tarde se expandió, primero a través de la independencia norteamericana y luego de las colonias españolas del resto de América. Con el tratado de París de 1856, se abrió también hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes guerras mundiales se universalizó el derecho internacional a través de la descolonización.
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la soberanía estatal: el principio más importante que se afirma en ese primer período es el de la soberanía del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la comunidad internacional forma alguna de poder superior. En él se inspira todo el derecho internacional llamado “clásico” y, con su naturaleza relativa, también el derecho actual. la igualdad jurídica de los Estados: es corolario de la soberanía estatal. En lugar de la pirámide feudal, la comunidad se acható a un solo plano de príncipes que no reconocían encima de ellos poder alguno y que era iguales entre sí. el equilibrio del poder: para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre sí, se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemonía sobre los demás, porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Imperio representado por aquel Estado hegemónico. Es por ello que es imprescindible el equilibrio del poder. Para ello se celebraban alianzas. Como ejemplo se cita una de las más significativas: el Tratado de Utrecht de 1713 que puso fin a la Guerra de Sucesión española, según la cual los Borbones españoles no podían establecer alianzas con los Borbones franceses, puesto que la conjunción de las dos familias amenazaba el equilibrio en el continente. otros desarrollos del derecho de gentes: los progresos realizados en materia de comunicación marítima permitieron ensanchar los límites de la comunidad europea. En este período, se consolidó la institución de la actividad diplomática, se instituyó el principio de la libertad de los mares, surgieron algunos principios relativos a la adquisición de territorios y a la navegación marítima. No hay prohibición legal de la guerra, que aparece como medio normal de su política, pero surgen algunas reglamentaciones de su conducción. El equilibrio del poder es garante de la pluralidad pero no de la paz. 2. Del Congreso de Viena a la 1GM. a. El Directorio Europeo. La presencia de un genio militar como Napoleón encabezando un país de la importancia de Francia había demostrado la fragilidad del equilibrio político sin otras instituciones que le dieran sustento. Derrotado aquél, nació del Tratado de París de 1815 y del Congreso de Viena de ese mismo año, el primer ensayo de organización de la comunidad internacional bajo la égida de las grandes potencias. El cambio es radical, porque significa una relativización de la soberanía estatal y de la igualdad jurídica de los Estados: la soberanía plena ahora sólo podrá valer para las grandes potencias. Estos rasgos persisten hasta nuestros días. El tratado de París dio origen a la Tetrarquía, alianza de Austria, Gran Bretaña, Prusia y Rusia, que se transformó en Pentarquía en el congreso de Aquisgrán de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhirió al Tratado. El último congreso fue en Verona en 1823. Suele llamarse a este período como el del Directorio europeo. Influenciado por la Santa Alianza –tratado firmado entre Austria, Prusia y Rusia- el directorio se empeñó en mantener el principio de legitimidad, o sea el de que los tronos correspondieran a aquellas personas señaladas por las leyes de sucesión monárquica. Se valió de la “intervención”, que alcanzó la dignidad de un principio del derecho de gentes. Desde el principio, Gran Bretaña, fue reticente a las intervenciones porque no le convenía a sus intereses comerciales la reconquista de las antiguas colonias por España, en lo que coincidía con el presidente Monroe y su declaración de 1823. b. El concierto Europeo. Tales resistencias británicas terminaron con el Directorio europeo, pero un sistema más laxo de gobierno de las potencias continuó con el llamado “Concierto europeo”, durante el cual fueron convocadas conferencias siempre que surgía alguna cuestión de importancia en el continente. Las cinco o seis grandes potencias europeas de entonces se arrogaban a veces la representación de todos. Se siguió utilizando la presión política para imponer las recomendaciones de las Potencias. Otro mecanismo fue la garantía colectiva de aquéllas para mantener es status creado por un Tratado. Importantes transformaciones políticas se fueron produciendo en este ínterin. En 1830 una revolución liberal hizo subir al trono a la Casa de Orleáns con Luis Felipe al tiempo que tomaba ímpetu el principio de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaña y Francia. Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un año de revoluciones tanto en París como en Austria que condujo al fin de la Santa Alianza. En 1870 se produjo la unidad italiana y en 1871 la unidad alemana. Hacia 1880 la segunda oleada colonial en África motivó la reunión del Congreso de Berlín (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la ocupación y adquisición de territorios. En 1888 nace el sistema interamericano en cuyo seno fueron tomando forma nuevos principios del derecho de gentes. El proceso europeo se fue encaminando hacia la guerra de 1914/1918 con el enfrentamiento de dos bandos: Alemania, Austria y Turquía de un lado, y Francia, Gran Bretaña, Rusia e Italia del otro. El estallido de la Primera Guerra Mundial significó también el fin del Concierto europeo. Se produjo al poco tiempo (1917) la revolución comunista en Rusia y la aparición posterior de la Unión Soviética. c. El derecho internacional. Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaración del Congreso de Viena sobre libertad de navegación de los ríos internacionales, otra contra el tráfico de esclavos y posteriormente un convenio sobre la jerarquía de las misiones diplomáticas y de sus jefes en el Congreso de Aquisgrán de 1818.en 1856 se produjo en la Conferencia de París la abolición del corso 1. En 1864 se celebró en Ginebra un convenio sobre la conducción de la guerra en el mar.
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Es la autorización dada por un Estado a un barco para que pudiera apresar y saquear navíos de potencias enemigas.
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Lo más relevante en este período fueron las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, que marcan el principio de la codificación del derecho internacional a través de tratados multilaterales. La Haya 1899: fue convocada por el Zar Nicolás II y agrupó a 26 Estados, hubo convenios sobre la solución pacífica de las controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicación del Convenio de Ginebra de 1864 a la guerra marítima. Asimismo, tres declaraciones sobre la limitación de las hostilidades en la guerra. La Haya 1907: fruto de la iniciativa de EEUU apoyado por Rusia, estuvieron representados 44 estados y tuvo por ende, carácter universal. Hubo trece convenios y una declaración sobre arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terrestre, la neutralidad y la guerra marítima. En cuanto a la institucionalización de la comunidad internacional, se crearon las famosas uniones administrativas: en 1865 se creó la Unión Telegráfica Internacional y en 1874 se creó la Unión Postal Universal. En 1883 se creó la Unión par ala protección de la propiedad industrial y en 1890 surgió la Unión para el transporte internacional por ferrocarril. 3. Desde el fin de la 1GM hasta nuestros días. a. La Sociedad De Naciones. A la 1GM siguió una importante tentativa de organización internacional a través de la SN. * Antecedente: El Concierto Europeo: la estructura de esta institución encuentra inspiración en el Concierto Europeo, que es el antecedente directo del Consejo de la Sociedad, en donde estaban representadas las grandes potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas) junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros tenían virtual derecho de veto –pues regía la regla de la unanimidad- sólo los grandes tenían asiento permanente. La Asamblea significó una apreciable mejora sobre el conglomerado más o menos informe de las pequeñas potencias que completaban a veces la asistencia a las conferencias convocadas por el Concierto para tratar un interés general europeo. Al tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumió una considerable estatura en el sistema. La Sociedad mantiene la regla de la unanimidad, tradicional práctica de los cuerpos diplomáticos, aunque había excepciones importantes. Una mejora sobre su antecedente fue que su creación fue obra de un tratado multilateral y la circunstancia de poseer la organización de una sede permanente en la ciudad de Ginebra y una Secretaría, lo que le daba una deseable continuidad. * Vocación de Universalidad: “vocación” porque el principio no tuvo completa ejecución, lo que provocó el retiro de la Argentina. Pero la SN significa una culminación del crecimiento de la comunidad internacional y tiene representatividad de orden prácticamente universal para su tiempo. * El régimen de mandatos: creó el sistema de mandatos, bajo el cual colocó a ciertos territorios separados del imperio otomano y del régimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administración de “las naciones más adelantadas”. Lo importante es que se consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos territorios era una misión sagrada de la civilización y que las naciones tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como soberanas territoriales, dando cuenta del estado de sus pupilos. * Protección de minorías y refugiados: la SN tuvo a su cargo la protección de las minorías nacionales, que alcanzaron bajo los Tratados de Paz y otras declaraciones y acuerdos, importantes derechos de carácter político, religioso, educacional y lingüístico. * La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT: la Corte significó una innovación importante sobre la situación existente desde que agregó a los medios de solución pacífica de las controversias el arreglo judicial así como también su importancia en lo relativo a la interpretación y aplicación del DIP en la época de su existencia. La OIT fue clave en el avance de legislaciones laborales uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de entonces y pudo continuar con su actividad durante la 2GM por ser autónoma. * Balance de la Sociedad de Naciones: fueron muchos los fracasos de la SN. EEUU no ratificó el Tratado de Versailles y por ende, no accedió a la organización. Alemania y Rusia fueron al principio excluidas, luego ingresaron para retirarse posteriormente. También Japón se retiró en su momento. Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libradas a los miembros, como quedó demostrado en 1931 con Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopía, en 1938 con el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania. En cuanto al uso legítimo de la fuerza, quedó supeditado al sometimiento previo de la cuestión a arbitraje o al Consejo. Este sistema fue modificado en la práctica desde la adopción del pacto Kellog-Briand de 1928, que prohibió el uso de la fuerza como instrumento de la política nacional. La dinámica internacional creada por las potencias del Eje Roma-Berlín-Tokio fue sobrepasando la capacidad de la SN para manejar situaciones conflictivas. b. Las Naciones Unidas. Al terminar la 2GM en 1945 se convocó a la Conferencia de San Francisco, donde se aprobó la Carta de las Naciones Unidas, que es el intento más logrado hasta ahora de organización de la comunidad internacional. El objetivo primordial de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional y la promoción de la cooperación de todo orden entre los Estados. i. La estructuración de la comunidad internacional. La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy compleja. En cuanto a los organismos especializados de la ONU tenemos: la FAO: organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura la UNESCO: Educación, ciencia y cultura la OIT: organización internacional del trabajo la OMS: organización mundial de la salud el UNICEF: fondo para la infancia
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el FMI: fondo monetario internacional el BIRF: banco internacional de reconstrucción y fomento o Banco mundial la UIT: telecomunicaciones la OACI: aviación civil internacional la OMM: organización meteorológica mundial la OIEA organismo internacional de la Energía Atómica la UPU: Unión Postal Universal. Además hay muchas organizaciones regionales que colaboran con la ONU como: la OEA: Organización de los Estados Americanos la Unión Europea la Liga Árabe la Organización de la Unidad Africana la ASEAN de las naciones del sudeste asiático Existen otras de tipo exclusivamente económico como: MERCOSUR ALADI PACTO ANDINO ODECA de los Estados centroamericanos CARICOM o Mercado Común del Caribe NAFTA o Tratado de Libre Comercio ii. Una comunidad internacional escindida y reunificada. Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comunidad de naciones escindida por efectos de la Guerra Fría, que después de 1945 significó una división de la sociedad internacional en bandos ideológicos y políticos enfrentados. Pero este enfrentamiento no logró dividirlo desde que los adversarios y sus aliados llegaron a algunos importantes entendimientos como las limitaciones que se acordaron en materia de desarme, prohibición parcial de ensayos nucleares, no proliferación de armas nucleares, limitación de armas estratégicas, tratados de eliminación de misiles de corto y mediano alcance. Cabe mencionar la adopción por la Asamblea General el 25.10.1970 de la “Declaración de los principios de DIP que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados”, que implicaba la aceptación por ambos bandos de la Guerra Fría de una serie de principios universales y fundamentales del derecho de gentes, que fueron ratificados en el Acta de Helsinki. A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista, se concluyen en el mundo varios instrumentos, entre ellos la Carta de París para la nueva Europa del 21.11.1990, marcando el fin de la Guerra Fría. iii. El desarrollo del derecho. Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codificación y desarrollo progresivo del DIP. La Comisión de DIP, subsidiaria de la Asamblea General y principal codificador, tiene a su lado otros órganos de las Naciones Unidas que cumplen similar misión. El derecho que resultó de este proceso, a partir de 1945, tiene caracteres que lo separan del llamado “DIP clásico” que tenía como rasgos típicos: el liberalismo, porque sus normas se preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre los Estados y de regular las relaciones entre ellos. la extrema descentralización, por ser la costumbre su expresión normativa más importante y porque la satisfacción de algunos intereses comunes se canalizaba por la vía de tratados y no por instituciones permanentes. el carácter oligocrático, porque las grandes potencias ejercían sus predominios sin mayores trabas. Este DIP clásico autorizaba la guerra y se preocupaba poco de los pueblos, desde que la dominación colonial estaba enteramente legalizada; o de los individuos, desde que no existía la protección internacional de los derechos humanos. Los anteriores rasgos siguen caracterizando en alguna medida al actual derecho de gentes, sólo que al haberse atenuado configuran un cambio casi cualitativo. La creciente institucionalización de la comunidad internacional, el carácter más humanista que caracteriza las creaciones jurídicas actuales, han precipitado la aparición de principios protectores del individuo, de las minorías y de los pueblos. Hoy no se acepta la dominación colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos internacionalmente, y la participación de todos los Estados en la formación y aplicación de las normas internacionales es más generalizada y más democrática que antes. CAPITULO 3 FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL 1. La validez del derecho internacional. La cuestión del fundamento del DIP es la de su validez: cuál es el fundamento de la validez del derecho de gentes y por ende, por qué obligan sus normas. a. Teorías formalistas Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la forma, más que en el contenido, del DIP. i. Las voluntaristas. La premisa fundamental es que las normas jurídicas son producto de la voluntad humana. Las normas de DIP derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posición suprema en la sociedad: el Estado.
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La voluntad creadora de normas jurídicas debe necesariamente ser autónoma. No es de extrañar que las teorías voluntaristas encuentren que el fundamento de la obligatoriedad del DIP es la voluntad del Estado, influenciadas como están por una concepción absoluta de su soberanía exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas en forma heterónoma por alguna voluntad o instancia superior. Suelen también ser llamadas subjetivistas por cuanto la voluntad del Estado es un elemento subjetivo. la autolimitación de la voluntad estatal (Jellinek): explica que siendo el Estado soberano no puede ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por lo tanto, el DIP no es sino el resultado de una autolimitación: el Estado por su propia voluntad se impone a sí mismo las obligaciones internacionales. Así como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en relación con los individuos, así también puede hacerlo con respecto de otros Estados en el plano internacional. Los Estados son libres de mantener o no relaciones entre ellos si así lo quieren, pero si las mantienen deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones, que se convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su voluntad. la voluntad común (Triepel): critica a Jellinek diciendo que las relaciones entre los estados son necesarias por el solo hecho de coexistir, por ende, el DIP también lo es; y que si el fundamento es la voluntad del Estado así como entró en la obligación puede liberarse de ella por su propia voluntad. Para Triepel el fundamento del DIP es también la voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad común, que define la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. Su aporte a la doctrina voluntarista es que si una regla ha sido creada por voluntad común, las obligaciones que ella impone no pueden ser derogadas sino por la misma voluntad común, que aunque es distinta de la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una voluntad completamente extranjera ni le impone por ende al Estado nada que no se haya él mismo impuesto. La costumbre es un acuerdo tácito, los Estados dan a entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por una cierta regla de derecho. ii. Las teorías normativistas. Buscan un fundamento al DIP que esté en consonancia con la forma de pensar de los juristas y emplean para ello un razonamiento de lógica jurídica: el de fundar la validez de una norma en una norma superior, y así llegar a otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el DIP, llamado por eso mismo norma fundamental. la norma pacta sunt servanda como norma jurídica fundamental (Anzilotti): la norma fundamental es la que se expresa en el adagio latina trascripto, o sea que los pactos debe ser cumplidos. Basa la fuerza obligatoria de las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo expreso en el caso de los tratados y tácito en el caso de la costumbre. Lo que distingue al ordenamiento jurídico internacional del interno es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es él mismo una norma suprema, es el criterio formal que distingue las normas internacionales y le dan unidad. la norma hipotética fundamental (Kelsen): para él la norma pacta sunt servanda da fundamento al derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la costumbre, que no sería un acuerdo tácito. Si la costumbre provee la norma fundamental de los tratados, ¿cuál es la norma básica de la costumbre? Pues es una norma que no pertenece al ordenamiento jurídico, porque si a él perteneciera debería existir una norma anterior que le dé validez, y así sucesivamente. Como ella no existe en el ordenamiento jurídico es menester ponerla como hipótesis del fundamento de la costumbre y por ello se llama norma hipotética fundamental. Así, la norma hipotética fundamental del derecho de gentes sería una que expresara que los estados deben seguir comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces. Llega entonces a la conclusión de que la costumbre es un hecho creador de derecho y que se expresa mediante una norma que no es jurídica, puesto que no pertenece al derecho positivo, que es hipotética porque su existencia debe ponerse como hipótesis para cerrar lógicamente el ciclo ya descrito, y que es fundamental, porque da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes. b. Más allá del formalismo. Tratan de buscar la fundamentación del DIP en el contenido. i. El iusnaturalismo. Grocio encuentra que el derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razón que nos hacen ver que una acción es honesta o deshonesta según esté o no de acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un derecho natural y un derecho voluntario: éste se fundamenta en aquél porque procede válidamente de la voluntad de los Estados y la regla pacta sunt servanda es un principio del derecho natural. Por lo demás, su obligatoriedad sólo existe si su contenido se conforma con los otros principios del derecho natural. ii. El neo-iusnaturalismo. Verdross encuentra que fórmulas como las de Anzilotti o Kelsen tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que éstos forman una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociológico y jusnaturalista son fórmulas vacías. Propone entonces partir de los principios jurídicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente. Sostiene que todo uso presupone principios jurídicos y que el derecho convencional se basa en el principio de la buena fe. La norma fundamental del DIP exige de los sujetos del miso que acaten, por tradición y por convención, los principios jurídicos y sus determinaciones próximas. Le Fur emite una opinión muy parecida, ya que encuentra que la norma pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el DIP, desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en una especie de orden público internacional cuyo contenido estaría dado por los principios generales del derecho. iii. El objetivismo.
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Las normas jurídicas son obligatorias porque son impuestas por las necesidades sociales: su contenido es necesario, tanto como lo es su carácter obligatorio. Para Duguit, las normas jurídicas forman parte de una categoría más amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las sociedades humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamente en una sociedad, aquella categoría de normas es necesaria. Dentro de ellas, las que dan origen a una sanción que aplica la coacción organizada por su incumplimiento, son normas jurídicas. El proceso de formación tiene lugar a través del conjunto de individuos que forman la sociedad y que advierten que tales normas son tan esenciales para la vida societaria que la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento. Añade que también deberán percibir la aplicación de la coacción como justa. Son las normas jurídicas necesarias para mantener la solidaridad social y tienen un carácter objetivo porque son obligatorias para todos y su formación no depende de la voluntad del Estado. En el orden internacional, las normas responden a una necesidad intersocial, dentro de un proceso de creación paralelo al anteriormente descrito. CAPITULO 4 DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 1. Introducción. Aquí trataremos cual es la relación entre ambos derechos y las diversas posiciones. 2. La tesis dualista. a. Triepel. Postuló la separación completa entre los órdenes jurídicos interno e internacional. Esto es así porque tienen distintos fundamentos, distintos sujetos y existe una diferencia de relación en ambos casos. Así como el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado, el DIP tiene como fundamento la voluntad común de los Estados; los sujetos de derecho interno son los individuos y los del DIP son los Estados y por último la relación es de subordinación entre el Estado y los individuos en el orden interno, mientras que en el internacional la relación es de coordinación. El DIP, por reglar las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos súbditos de ninguno de ellos sino que exige su transformación en derecho interno. Es menester entonces el dictado de una ley con el contenido del tratado. b. Anzilotti. Era de opinión que, como emanan de normas fundamentales diferentes, el DIP y el interno son órdenes separados. Por ello, las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa. Puede haber entre ambos ordenamientos jurídicos reenvíos y recepciones. Un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la separación e independencia de ambos tipos de ordenamiento es que en la práctica internacional, una ley interna que esté en contradicción con una obligación internacional del Estado que la adoptó no es por ello nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del Estado en cuestión en el plano del derecho de gentes. Ello probaría la separación de ambos órdenes jurídicos. 3. Las teorías monistas. a. Kelsen Las teorías monistas creen en la existencia de un solo orden jurídico universal. La principal escuela monista es la de Viena, representada por Kelsen, que encuentra que el fundamento de un orden jurídico es una norma hipotética fundamental, y es dicha norma lo que da unidad a un sistema jurídico. Analiza el fundamento de los derechos internos y encuentra, remontándose en su conocida pirámide jurídica, que su primera norma es la que ordena obedecer al legislador ordinario, al que impuso la primera Constitución. Ésta será válida si es efectiva, es decir, si en general se cumple. El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden es efectivo, en aplicación de una conocida norma consuetudinaria internacional conocida como principio de efectividad. De allí deduce Kelsen que el fundamento de esa primera norma del derecho interno se encuentra en el derecho de gentes. Es la norma fundamental del derecho internacional la que fundamenta el sistema jurídico único. Por ser el derecho internacional el que provee a los derechos internos de su norma fundamental relativa, es que aquél tiene primacía sobre éstos. 4. La práctica internacional. Hay un creciente campo de aplicación del derecho internacional en el orden interno y cada vez más los particulares pueden invocar derechos que les otorgan tratados internacionales de sus países, particularmente en los casos de integración regional, como viene pasando en Europa y actualmente en Argentina como consecuencia del MERCOSUR. Los problemas de adaptación al plano doméstico de las normas del DIP han sido abordados de diferentes maneras en los derechos internos de los Estados, por lo que la cuestión doctrinaria en la práctica se desdibuja un poco. También hay que distinguir según que se trate del derecho consuetudinario y de los tratados, ya que en este último caso se presentan cuestiones relativas a la limitación constitucional del llamado treaty making power, limitaciones tendientes a impedir que el ejecutivo invada facultades del legislativo a través de la celebración de tratados. a. Las Constituciones nacionales. i.El Reino Unido: la costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra, no hay, por ende, necesidad de transformación del derecho internacional consuetudinario en derecho interno. En cambio, los tratados que afectan derechos privados, o que modifican el common law, o imponen cargas financieras deben ser objeto de una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno. ii.EEUU: en cuanto a la costumbre, es igual que Inglaterra. Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son parte del derecho interno, aún cuando estén en conflicto con legislación interna previa al tratado, al que derogan. La Constitución, en cambio, tiene primacía. No hay
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transformación de la norma internacional en norma interna porque la intervención del senado no equivale a una nueva ley. iii. Alemania: el derecho internacional general es parte del derecho interno alemán. iv. Italia: hay una adaptación automática del derecho interno italiano al derecho internacional, sin necesidad de acto interno alguno. v. Francia: las reglas de derecho internacional consuetudinario son directamente aplicables. En cuanto a los tratados, son aplicables también directamente a los individuos, sin necesidad de que se los incorpore en una ley o decreto. Naturalmente que las disposiciones de los tratados deben ser lo suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de reglamentación, de lo contrario, ésta será necesaria. vi. La Constitución Argentina: nuestra CN ni antes ni después de la reforma de 1994, requiere de la transformación de las normas internacionales en internas para que puedan ser aplicadas a los individuos, súbditos de la República. En realidad, un tratado del cual la República sea parte, se aplicará directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamentación interna. Dos casos de la CSJN ilustran lo anterior en relación con los tratados: “Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos”: una convención internacional en materia laboral cambiaba el régimen de reparación por accidentes del trabajo en la agricultura. La CSJN encontró que la ratificación por la Argentina a tal convención no derogaba automáticamente la aplicación de la ley 9688 por cuanto aquella convención obligaba a las partes a tomar las medidas necesarias para hacer efectivas sus disposiciones. Tales medidas consistían en la sanción de una ley que reglamentara los derechos y obligaciones de los asalariados agrícolas y no implicaban la transformación del derecho internacional en interno. “SA Quebrachales fusionados c/capitán, armadores y dueños del vapor nacional Águila”: en el que la Corte decidió que ciertas reglas de la Convención de Bruselas de 1910 sobre abordaje, asistencia y salvamento marítimo fueron incorporadas directamente al Código de comercio por la ley aprobatoria respectiva 11.132. Respecto de la costumbre internacional también se aplica directamente en el derecho argentino, no obstante que la CN no contiene disposición expresa en tal sentido. Se cita el caso “Manauta Juan José y otros c/ embajada de la Federación Rusa s/daños y perjuicios” en donde la Corte cambia su jurisprudencia respecto a la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Estados Extranjeros en la Argentina porque la costumbre internacional al respecto también cambió, ya que se distinguía entre actos juri gestionis y juri imperii y que la inmunidad sólo correspondía a éstos últimos. b. En el ámbito internacional. En el DIP, tanto la jurisprudencia invariable de los tribunales internacionales como el sistema de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados consagran la primacía de las normas del derecho internacional en caso de conflicto con normas internas. En suma, los Estados tienen la obligación internacional de adaptar su derecho interno al DIP, so pena de que se origine responsabilidad internacional del Estado. Para los tribunales internacionales, el derecho interno es considerado como un hecho, tal como lo establece la CPJI en el caso de los Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca de 1926 y el caso del Tratamiento de nacionales polacos en Danzig, y de la CIJ el caso de las Pesquerías anglo-noruegas. Todos tienen en común que indican que un Estado no puede alegar una disposición en su derecho interno como defensa contra un cargo de violación del derecho internacional. La Convención de Viena en su artículo 27 establece que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. Éste artículo 46 está en la parte de nulidades y es en el inciso 1 donde trae la única excepción a la disposición anterior: el hecho de que el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental en su derecho interno. La violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica habitual y de buena fe. Todo es de escasa aplicación. 5. Algunas conclusiones Este examen nos hace ver que las Constituciones de algunos países de primera importancia aceptan que el derecho internacional es: incorporado como parte del derecho interno tiene supremacía sobre éste. La reiterada jurisprudencia y otra práctica internacional citada son claras en el sentido de que en el ámbito internacional: el derecho interno es simplemente un hecho a tener en cuenta en caso de conflicto entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional. CAPITULO 5 LA RELACION ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO. 1. Antes de la Reforma de 1994. a. El sistema normativo. Las dos normas pertinentes de la parte dogmática eran el artículo 27, según el cual los tratados deben estar de conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución, y el artículo 31, según el cual la Constitución, las leyes y los tratados internacionales son la ley suprema de la Nación. b. La Jurisprudencia.
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i. Hasta el caso Ekmekdjián. Aquella normativa dejó a la interpretación jurisprudencial aspectos de importancia, como la jerarquía entre los tipos de normas que son ley suprema de la Nación: la CN, las leyes y los tratados. Desde el caso Martín y Cía. Ltda. C/Administración Gral. De Puertos y Esso determinó la Corte que ni el artículo 31 ni el 100 (actuales 116 y 117) de la CN atribuyen superioridad a los tratados respecto a las leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados son igualmente calificados como “ley suprema de la Nación” y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. El principio aplicable al conflicto entre norma de tratado y ley del Congreso Nacional era: leges posteriores priores abrogant. (Ley posterior deroga la anterior). ii. El primer gran cambio: el caso Ekmekdjián. En 1980 se incorporó la convención de Viena sobre derecho de los tratados al ordenamiento nacional por ley 19.895. Por tanto, se ratificaron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro derecho positivo por virtud de la costumbre internacional. También se incorporó la excepción a uno de ellos: el principio de pacta sunt servanda aplicable a los tratados internacionales (artículo 26) la prohibición de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de tratados (artículo 27) la excepción a este principio por violación manifiesta de una norma fundamental de derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados (artículo 46). En relación con lo anterior, en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich, decidido en 1992, la Corte sostuvo que acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración que la República Argentina reconoce ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. El cambio jurisprudencial encuentra doble fundamento: de derecho constitucional, pues considera a los tratados internacionales orgánicamente federales, y a su celebración un acto complejo federal, dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba o desecha el Congreso mediante una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular del PEN, por lo que la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma CN. De derecho internacional, por lo prescripto por la Convención de Viena. Por primera vez, la Corte reconoce que al ser Argentina parte de la Convención, no puede alegar su derecho interno para justificar el incumplimiento de la normas de un tratado internacional. El artículo 27 de la Convención da a los tratados jerarquía superior a la propia CN, no sólo en el ámbito internacional sino también en el interno. iii. El caso Fibracca. Al reiterar la doctrina del fallo Ekmekdjian en el caso Fibracca Constructora SCA c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, (julio de 1993) la Corte aclaró que los tratados tendrían privación sobre el derecho interno una vez asegurados los principios del derecho público constitucional. Esta apreciación se ajusta a los artículos 31 y 27 de la CN, pero desde el punto de vista exterior es una violación a la Convención que determinará la responsabilidad internacional de nuestro país. c. La interpretación de los tratados internacionales. La Convención de Viena contiene reglas de interpretación de los tratados que se aplican a su propia interpretación. El artículo 32 permite acudir a los medios complementarios de interpretación cuando la expresión de la intención de las partes resultó ambigua u oscura o bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o irrazonables. En los trabajos preparatorios, el artículo 27 decía “…las partes no podrán invocar las disposiciones de su Constitución o de sus leyes como justificación del incumplimiento de ese deber…” (Hace referencia a la buena fe en el cumplimiento de los tratados). En la redacción final, la expresión “…de su Constitución o de sus leyes…” fue reemplazada por “derecho interno”, pero según el autor no significa alteración en el sentido del texto. El derecho interno del artículo 27 incluye, entonces, no sólo a las leyes nacionales que pudieran estar en conflicto con un tratado internacional sino a la CN misma. Un sector de la doctrina entiende que, pese a que el artículo 27 incluye a la CN como parte del derecho interno, la excepción del artículo 46 es amplia. 2. Los tratados en el texto constitucional de 1994. La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el caso Ekmekdjian y otros posteriores, reafirmando también una tendencia puesta de manifiesto en otras constituciones latinoamericanas. La nueva constitución ha hecho clasificaciones. Todos los tratados son “ley suprema de la Nación”, según el artículo 31 de la CN, por pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos provinciales. Pero algunos tendrán jerarquía constitucional y otros serán meramente supralegales. Veremos ahora las clasificaciones. a. Tratados con jerarquía constitucional. Tienen jerarquía constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos explícitamente mencionados en el artículo 75 inciso 22, y los que en el futuro incluya el congreso con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Entre los primeros hay no sólo tratados sino también declaraciones que han sido así dotadas internamente de un carácter vinculante respecto a la Argentina que no les confiere el DIP en el plano internacional. Los instrumentos son: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre la Declaración Universal de Derechos Humanos la Convención Americana sobre Derechos Humanos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
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la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer la Convención sobre la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes la Convención sobre los derechos del niño. Con fecha 18.10.1995, el Congreso Nacional aprobó la Convención interamericana sobre la desaparición forzada de personas por el y 24.556, a la que otorgó jerarquía constitucional por ley 24.820 del 29.05.1997. ¿Qué significa tener jerarquía constitucional? Si los instrumentos son parte de la CN no podrían ser declarados inconstitucionales por aplicación del principio de identidad y se habría habilitado un nuevo sistema de reforma constitucional diferente al del artículo 30. En cambio, si valen como ella, y esto es lo que cabe interpretar del texto constitucional, un hipotético conflicto entre alguno de ellos y una norma de la primera parte de la CN, debería resolverse declarando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que no derogan artículo alguno de la primera parte de la CN y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Por exclusión, las normas de los pactos con jerarquía constitucional podrían eventualmente dejar sin efecto artículos de la segunda parte de la CN. Así, por ejemplo, no habría inconvenientes con la prórroga de jurisdicción a favor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecida en el Pacto de San José. b. Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitución. Son: los tratados internacionales, así como los concordatos celebrados con la Santa Sede de carácter ordinario a los que se refiere el artículo 75 inciso 22 in limine. Tienen jerarquía supralegal pero infraconstitucional, porque están sujetos a los principios de derecho público de la CN según el artículo 27. Esto permite concluir que pueden ser declarados inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad internacional del Estado Argentino, pero no pueden ser declarados ilegales. Los tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de integración latinoamericana, que bajo ciertas condiciones, cuentan con jerarquía supralegal (artículo 75 inciso 24). Las condiciones de aprobación son las siguientes: o Que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad o Que se respete el orden democrático o Que se respeten los derechos humanos o Que se aprueben por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. Los tratados de integración con Estados que no son latinoamericanos, en los que se deleguen competencias estatales. También cuentan con jerarquía superior a las leyes si cumplen con estas condiciones: o Que la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara declaren la conveniencia de su aprobación o Que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara lo apruebe dentro de los 120 días posteriores al acto declarativo. Nada dice el texto constitucional acerca de la jerarquía de estos tratados. Según el autor, tienen prevalencia sobre las leyes, además de tenerla por sobre los tratados y concordatos comunes, es decir, los aprobados sin el voto de mayorías especiales. Deberían estar dotados de jerarquía constitucional. Los convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del artículo 124: este artículo ofrece la posibilidad a las provincias de celebrar convenios internacionales. El Estado Argentino, sujeto del DIP, les concede competencia en materia internacional en uso de la facultad que el DIP otorga a los Estados federales para descentralizar su organización. Estos convenios están sujetos a una triple condición: o No deben ser incompatibles con la política exterior de la Nación o No deben afectar las competencias federales de la Nación o No deben afectar el crédito público El congreso debe tomar conocimiento de dichos tratados, no advirtiéndose la importancia práctica de tal cuestión, ya que no va a poder obstaculizar su ratificación en caso del incumplimiento del artículo 124. Subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabilidad del Estado central por el incumplimiento del tratado permanece comprometida de todas maneras, independientemente del órgano que contrajo la obligación. Tampoco se establece en el artículo 124 quién determinaría la eventual incompatibilidad del convenio con la política exterior de la Nación. 3. Conclusiones. La reforma constitucional ha introducido importantes cambios en el esquema normativo que regula las relaciones entre los tratados internacionales y el derecho interno, adaptando la CN a las nuevas demandas de la vida de interrelación internacional. Este esquema normativo está constituido por el mecanismo por el cual la Argentina es capaz de obligarse internacionalmente. En este sentido, el gran cambio lo constituye la posibilidad conferida a las provincias de obligarse internacionalmente, comprometan o no la responsabilidad del Estado central. El sistema normativo se completa con la Convención de Viena sobre derecho de los tratados. CAPITULO 6. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE
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1. Las fuentes del derecho internacional. a. El concepto de fuente de derecho. Hay fuentes: materiales: proveen los materiales sociológicos de las normas internacionales, sus contenidos políticos, morales o económicos, que a veces explican la doctrina o los mismos sujetos del derecho, cuando quieren fundamentar jurídicamente sus conductas. formales: se refiere a los procedimientos de creación de normas jurídicas internacionales. Esta acepción responde a la pregunta ¿cómo se forma el DIP? b. El artículo 38 del Estatuto de la CIJ. Artículo 38 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a.las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b.la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente admitida como derecho c.los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d.las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59. 2. la presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren. Interpretando el artículo se sostiene que las fuentes mencionadas son las del DIP y no sólo las que la Corte debe tener en cuenta al resolver la controversia. En cuanto al orden en que están enunciadas las fuentes, no implica una jerarquía absoluta, pero las normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarquía relativa, esto es, la que les da su posición en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio general de interpretación: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del DIP y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece –entre los Estados parte del tratado- la posterior. La relación entre un tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga total o parcialmente a él es más compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aquél caer en desuso y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los miembros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente al tratado, las reglas de la costumbre sustituirán a las del tratado a las que se contrapone. Asimismo, entre una norma general y otra más particular aplicable al caso, predomina la particular. Una norma imperativa del DIP ha de tener primacía sobre otra que no lo sea, y entre normas imperativas la posterior deroga a la anterior, por más que pueda ser un caso raro. También se pueden aplicar las fuentes de normas individuales como costumbre local o tratados bilaterales, o actos unilaterales. 2. La costumbre internacional. a. Introducción. La costumbre, como fuente de reglas generales del DIP, es muy antigua. Esta disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los tratados leyes, con el movimiento codificatorio. En la actualidad, quedan todavía áreas entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo, la responsabilidad internacional, el procedimiento arbitral, la protección diplomática y la sucesión de Estados. Cuando se produjo el auge del movimiento de codificación del DIP, pareció que la costumbre iba a ser relegada a un papel secundario como fuente del DIP. Sin embargo, ese mismo proceso de codificación y desarrollo progresivo del DIP y las resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias del DIP, que han servido de base para el desarrollo de nuevas costumbres, le dio renovado impulso. Esto sucedió por la conjunción de dos factores: la edificación de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales, recogidos por la práctica de la comunidad internacional la intervención de las Naciones Unidas en el proceso codificatorio, que prestó sus foros para la discusión y elaboración de otros textos además de los tratados multilaterales o convenciones codificadoras. b. Definición. El artículo 38.1 b, habla de la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. La fórmula no es feliz. Hay dos significados de la palabra costumbre: uno de ellos apunta a la norma jurídica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo. Otra es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó la obligatoriedad de su propia repetición. El artículo 38 se refiere a ambos significados: cuando habla de la costumbre internacional se refiere a la norma que surgió de la repetición de una conducta, pero es a esta última, a la conducta, a la que se refiere el mismo artículo cuando habla de una práctica generalmente aceptada como derecho. La norma consuetudinaria es, entonces, la que surge de una práctica cuando ésta es aceptada como derecho. Siendo esto así, resulta claro que la costumbre, la norma, no es prueba de nada, y menos de una práctica. Más bien, una práctica determinada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una norma consuetudinaria basada en dicha práctica. La segunda parte del artículo 38.2 nos pone en presencia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costumbre: el elemento material, la práctica: una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea pro la repetición constante de ciertas conductas de aquellos sujetos durante un período de tiempo. En el
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caso de asilo Haya de la Torre, la CIJ decidió que había incertidumbres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomático en América Latina, y que los textos de los tratados habían sido aceptados por algunos y rechazados por otros, lo que hacía imposible deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho. Este sería un ejemplo negativo de la proposición anterior: no hubo en este caso repetición constante de las mismas conductas. Respecto de los sujetos, las costumbres se originan principalmente entre Estados, pero también los organismos internacionales pueden participar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prácticas internas. En su opinión consultiva sobre Namibia, la CIJ interpretó que la regla en sentido de que la abstención de un miembro permanente del Consejo de Seguridad de la ONU no equivalía a veto ha sido generalmente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye la prueba de una práctica general de la organización. Tradicionalmente se exige generalidad a la práctica idónea para formar costumbre. En relación con este requisito, la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte rechazó que la regla de la equidistancia del artículo 6 de la Convención de Ginebra sobre plataforma continental se hubiera convertido en una norma consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por falta de generalidad, pues más de la mitad de los casos citados por Dinamarca y Holanda concernían a Estados partes de la Convención –por lo que se aplicaba ésta- y que en la mayor parte de los otros, que eran los que indicarían la existencia de una costumbre por tratarse de Estados no miembros, se trataba de una delimitación entre países enfrentados y no contiguos como en el caso. Este requisito es relativo a las costumbres universales. Hay costumbres regionales que sólo exigen la adhesión de los miembros de la región y hay costumbres bilaterales. el elemento psicológico, la opinio iuris: se considera que el elemento material no es suficiente para que una práctica adquiera el carácter de costumbre, es necesario que sea acompañado de una convicción de que aquélla es obligatoria. Esto lo señalo la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte indicando que los Estados interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica. Hay prácticas que no configuran costumbres jurídicas. La CIJ en el mismo caso dice que hay un número de actos internacionales que se cumplen invariablemente, pero que son motivados por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición y no por el sentimiento de una obligación jurídica. La doctrina más corriente señala que la opinio juris es lo que identifica a la costumbre jurídica y la hace distinguible de otras maneras de repetición de conductas que no son jurídicas, como los usos sociales o costumbres no jurídicas. Acaso un rasgo que distingue a la costumbre jurídica de los usos sociales sea el que aquélla es coercible, se puede obligar a otro a obedecerla, en tanto que los usos sociables no son coercibles. Esto se puede trasladar mutatis mutandi al DIP. el tiempo de formación: tradicionalmente se exigía para la formación de una costumbre le transcurso de un largo tiempo, la expresión “tiempo inmemorial” fue utilizada en más de una ocasión. Las relaciones entre los sujetos del DIP se ha intensificado notablemente, y las reacciones a los comportamientos estatales se conocen más rápidamente, con lo que se acortan proporcionalmente los períodos de tiempo necesarios para que una práctica adquiera el carácter general. Sí se exige que durante el período de su formación la práctica haya tenido cierta intensidad y coherencia. la llamada “nueva costumbre”: el dinámico proceso de codificación, a cargo de la Asamblea General de las Naciones Unidas, asistida por un sistema de órganos a cuyo centro se encuentra la Comisión de DIP y otros cuerpos codificadores específicos o ad hoc ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pretenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DIP prescribiendo nuevas normas jurídicas. Algunos de los tratados normativos, esto es, los que incluyen normas generales, han logrado una adhesión considerable. Sus normas se aplican entre los Estados miembros. Pero por más que los tratados multilaterales agrupen a un gran número de Estados, raramente comprenden a toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, normas de DIP general. Entre los Estados no miembros del tratado, así como entre éstos y los Estados miembros, no rigen las previsiones de aquél. Se ha registrado el fenómeno que muchas veces las normas del tratado son recibidas por los Estados no miembros, y se van generalizando en su aplicación y se transforman en costumbres del DIP general. Suele citarse en relación con el lapso que requiere la formación de la costumbre en la actualidad, el fallo de la CIJ de la Plataforma Continental del Mar del Norte donde admite la existencia de costumbres formadas en un lapso relativamente corto, aún muy breve siempre que la práctica que les da base haya sido frecuente y prácticamente uniforme. Los tratados de codificación y los textos de resoluciones normativas de la ONU pueden producir, respecto a la costumbre, tres efectos: uno declaratorio de una costumbre ya existente a la que aporta una expresión escrita, otro que cristaliza una costumbre naciente, cuyo proceso de maduración como regla consuetudinaria es llevado a término mediante la elaboración, la negociación y la adopción del tratado, de forma que la regla consuetudinaria y su reflejo codificado terminan su recorrido al mismo tiempo y un tercer efecto generador de una nueva costumbre. Otra vía importante de creación de normas consuetudinarias son las resoluciones de la Asamblea General. La doctrina considera que estas resoluciones pueden suscitar los mismos modos de interacción con la costumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relación con los tratados de codificación.
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Respecto de la costumbre formada sobre la base de textos que no alcanzan la jerarquía de tratados, o de resoluciones de la Asamblea General, es el de las reglas, por ejemplo, sobre la extensión del mar territorial (12 millas) o de la ZEE (hasta 200 millas), que surgieron del proceso de codificación emprendido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar, y fueron consideradas indudablemente normas consuetudinarias mucho antes de que la Convención correspondiente entrara en vigencia. La nueva costumbre se diferencia de la costumbre “clásica” en varios aspectos, pero el principal es el siguiente: en lugar de inducir de una serie de actos uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo, una cierta regla común a todos ellos y esperar hasta tener la prueba de que se cumplen por la generalidad de la comunidad internacional, ahora la regla misma está preparada cuidadosamente en un texto que no se inspira enteramente en actos pasados, sino que prevé conductas futuras. La CIJ admitió en el caso de Haya de la Torre la existencia de costumbres regionales, pero exigió, en cuanto a su oponibilidad a un Estado de la región, la prueba de que éste las había aceptado. De esto y de otras circunstancias del caso se desprende que el consentimiento es la condición necesaria para la existencia de una costumbre regional. Asimismo, la CIJ reconoció que una costumbre bilateral podía formarse entre dos estados en el caso del Derecho de pasaje sobre territorio indio, entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en el territorio indio para restablecer el orden perturbado por insurrección local. El consentimiento es necesario también para formar esta costumbre. Las costumbres regionales y bilaterales de las costumbres universales, en que éstas son oponibles a los Estados que no han participado en su formación. 3. Una versión diferente de la Costumbre. a. El período formativo. La costumbre es esencialmente conducta repetida. Esa repetición ocurre en el ámbito de una conducta compartida, esto es, de la conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene la posibilidad de permitir o de impedir dicha conducta. Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada episodio responden a un género común. Además, como lo que se repite es conducta y no puede haber conducta sin sentido, la identidad genérica del número anterior tendrá una unidad de sentido. Todo esto genera entre los Estados protagonistas una costumbre válida. Su período formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. En la práctica, será una comunidad particular la que actúe de pionera, esto es, de propulsora de la costumbre. Puede ser la comunidad formada por una Convención codificadora, que se va extendiendo entre los Estados miembros de esa comunidad y terceros Estados. Pude ser, dentro del proceso de una resolución normativa de las Naciones Unidas, la comunidad formada por los Estados que impulsen la adopción de la resolución y que terminan por imponerla. Ejemplo: el principio de no intervención y lo relativo a las reservas en los tratados multilaterales, ambas reglas panamericanas. b. La costumbre universal. Son las declaraciones de la CIJ o de la Asamblea General las que deciden que una costumbre ha llegado a ser universal: la CIJ muchas dice, simplemente, que tal o cual práctica es una costumbre internacional, o un principio generalmente aceptado de DIP, sin añadir mayores argumentos ni mostrar el proceso de investigación que la condujo a esa conclusión. Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la generalidad de una cierta práctica, todavía faltaría una declaración para consagrarla públicamente como costumbre universal. Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no participaron en su formación la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonización, que debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aunque consiguieron la revisión de algunas de ellas invocando razones importantes. c. Respecto a la opinio juris. Se hace difícil aceptar que en el período formativo de una costumbre, o sea, cuando ésta no se ha consagrado todavía, exista en los Estados que se van plegando a la práctica la convicción de estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal. Es que en la etapa formativa la práctica no es aún obligatoria. No parece creíble que un Estado pudiera albergar tal convicción respecto a una práctica claramente nueva. Una vez declarada la costumbre universal, resulta más creíble la corriente de opinión que identifica la opinio juris con la convicción de obligatoriedad. Sin embargo no es una doctrina pacífica. Los análisis hechos demuestran que la CIJ como su predecesora, han rendido homenaje verbal a la opinio iuris pero no lo han utilizado en la resolución de sus casos. d. ¿Hay un elemento de compulsión? Parece difícil excluir todo elemento de compulsión o de imposición en la formación de la costumbre. La voluntad de ciertos Estados puede a veces ser influida por alguna presión, en algunos casos, de los Estados más poderosos o más interesados en el sector de que se trate, que predominen sobre el consentimiento de los demás. El Estado anímico, si alguno puede asignarse a un Estado, parece ser más que la convicción, una cierta resignación de seguir con una práctica puesta que ésta representa, acaso una solución aceptable de compromiso para ciertas necesidades o intereses encontrados y le es impuesta por las circunstancias. e. La novedad de la nueva costumbre. El fenómeno de la nueva costumbre no es tan nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron los tratados multilaterales de tipo normativo, sólo que el corto número de esos tratados no permitió apreciarlos cabalmente. Pero la proliferación de convenciones codificadoras y otros tratados multilaterales ha traído el fenómeno de la transformación de normas convencionales en consuetudinarias al primer plano. En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clásicos está dado por la intervención masiva de los foros de las Naciones Unidas en la formación de la costumbre, en donde las reacciones de los Estados representados son inmediatas y no es necesario el “tiempo inmemorial” para que una costumbre se forme.
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La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redactado en palabras, con un cierto consenso de la comunidad internacional sobre su carácter de normas jurídicas deseables, obviamente requiere lapsos de maduración más cortos y puede decirse que hoy en día es esta forma de creación de normas consuetudinarias la que predomina. f. El objetor persistente. Respecto al consenso ha surgido la excepción del objetor persistente. Es decir, de un Estado que durante el período de formación de una costumbre, se ha opuesto invariablemente a que sea aplicada a su respecto. En tal caso, la objeción no impide la creación de una regla consuetudinaria, pero una vez creada, aquella regla no le es aplicable. Estaría apoyado solamente por dos casos: Haya de la Torre y las Pesquerías. En todo caso, la objeción debe presentarse en el período formativo de la costumbre, cuando el consentimiento es necesario. CAPITULO 7 LOS TRATADOS 1. Concepto y nomenclatura. Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del DIP destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales. Existen varias denominaciones para designar esto mismo: convenciones, convenios, protocolos, acuerdos, etc. 2. La Convención de Viena de 1969. El campo del derecho de los tratados era eminentemente consuetudinario hasta la vigencia de la Convención de Viena de 1969 relativa a los tratados entre Estados, que codificó ese sector normativo y lo desarrolló progresivamente. Fue completada en 1986 con otra Convención sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones internacionales u organizaciones internacionales entre sí. a. Definición. El artículo 2.1 restringe el concepto de tratado a aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados. acuerdo internacional: el concurso de voluntades es la esencia misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cualquier acuerdo se relaciona con el marco jurídico en que se da y en este caso ese marco es el DIP. La expresión internacional es utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el DIP de aquellos otros que, aunque concluidos entre Estados, están regidos por las disposiciones del Derecho interno de una de las partes. celebrado por escrito: la Convención no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin embargo no excluye según su artículo 3. Los acuerdos orales pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias. En el asunto de Groenlandia Oriental entre Noruega y Dinamarca, la CPJI reconoció valor a una declaración verbal del Canciller Noruego formulada en respuesta a una pregunta, también verbal, del ministro danés en Oslo. El juez Anzilotti reconoció en ese intercambio verbal un verdadero tratado. Sin embargo, el mismo juez reconoció que había constancias escritas de la pregunta del ministro danés y de la declaración del Canciller Ihlen en memoranda oficiales. entre Estados: hay otros sujetos que no tienen capacidad para hacer tratados, por ejemplo, una compañía comercial o un individuo. En el asunto Texaco señaló que decir que el derecho internacional regla las relaciones contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera no significa que ésta sea asimilada a un Estado ni que el contrato concluido con aquél sea asimilable a un tratado. En el asunto de la Anglo-Iranian Oil Co, entre Reino Unido y el Irán se declaró incompetente por entender que la concesión era un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera, y que el Reino Unido no era parte. Formas: la Convención es muy flexible en cuanto a la forma: “ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular” b. Clasificación. En cuanto al número de partes contratantes, los tratados bilaterales son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales los celebrados entre tres o más. Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber tomado parte en su negociación, cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebración de un nuevo acuerdo. En buena y debida forma sigue la forma clásica: se negocia y se adopta un texto único, que luego se firma y eventualmente se ratifica, según la manera de expresión del consentimiento que se haya adoptado. En forma simplificada se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se hace la propuesta de texto se dice que si la otra lo acepta, ese texto será un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la propuesta hecha es aceptada, y por ende, el texto es un tratado entre ambas partes. Se usa más para los bilaterales. Los tratados contratos expresa una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra y los tratados normativos traducen una voluntad común que se expresa en normas generales. Para Triepel sólo los segundos serían fuente del DIP, para Kelsen ambos porque existe una voluntad común. Pese a todo esto, los tratados leyes o normativos no obligan a terceros Estados no miembros. La calificación de normativos tampoco los convierte en los únicos que pueden crear normas, porque los tratados contrato también crean normas, aunque sean normas individuales. c. Celebración. Las diversas etapas son las siguientes: conformación del texto: o negociación: se conducen normalmente a través de los representantes de las partes, debidamente acreditados, que formulan propuestas, contrapuestas y realizan los pasos necesarios con
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vistas a arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a través de una conferencia internacional. o adopción del texto: cuando todas las partes han manifestado su opinión de que un cierto texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habrá de ser objeto de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado. El artículo 9 dispone que si la negociación es conducida en una conferencia internacional, la adopción puede producirse por la decisión de dos tercios de sus miembros presentes y votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayoría aplicar una regla diferente. o autenticación del texto: una vez cumplidos los pasos anteriores, su autenticación se verificará normalmente ya sea mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica de los representantes, ya sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la conferencia en que figure el texto. Todo ello salvo adopción de procedimiento distinto. (artículo 10). La autenticación es la prueba formal de la adopción de un texto. manifestación del consentimiento en obligarse: o la firma: el instrumento se abre a la firma de los Estados participantes por un período determinado. A veces la mera firma es suficiente para obligar a los Estados participantes, lo que sucede cuando en el tratado mismo se ha estipulado expresamente que la firma tendrá ese efecto, o bien cuando se otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto para la firma, o cuando la intención de un Estado en ese sentido surja de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación. o la ratificación: modernamente, la ratificación parece surgir de la división de poderes de la democracia; siendo el ejecutivo el encargado de conducir las relaciones internacionales, a él le toca el manejo de las negociaciones. Sin embargo, en el momento de concluir un tratado el Parlamento ha adquirido la atribución de aprobarlo para autorizar al Ejecutivo a emitir el instrumento de ratificación. En todo caso, ello dependerá de la constitución de cada país. El artículo 14 dice que la ratificación será necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro modo que los negociadores así lo han convenido. Si el representante de un Estado lo firmó bajo reserva de ratificación, o si de sus plenos poderes surge que la intención de ese Estado es que la ratificación será necesaria para obligarlo, deberá cumplirse con ese paso, lo mismo que si esa intención se ha manifestado durante la negociación. o la adhesión: si un Estado no participó en la negociación puede acceder a un tratado por la adhesión posterior, cuando así se dispusiere en el tratado o constare de otro modo que los Estados negociadores lo han convenido así, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente al tratado. Eso sucede en los llamados tratados abiertos. el proceso constitucional argentino: en nuestro país, el ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate de un acuerdo ejecutivo, el tratado se envía al Congreso para su aprobación. Éste es considerado y eventualmente aprobado en cada Cámara, y pasa de nuevo al poder ejecutivo para que éste lo ratifique. La aprobación es un acto legislativo, la ratificación es un acto ejecutivo. El acto legislativo que aprueba un tratado sólo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna por el solo hecho de ser aprobado: sólo la adquiere luego de su ratificación por el ejecutivo y el canje de los instrumentos de ratificación –si se trata de un acuerdo bilateral- o el depósito de dicho instrumento en el país que actúa de depositario, o con el Secretario General de las Naciones Unidas si se trata de una convención realizada bajo sus auspicios o en todo caso con quien se indique en el texto mismo del tratado. La vigencia, interna e internacional- del tratado se producirá después de la ratificación pero en los términos del mismo tratado. Por ejemplo: si el tratado dice que entrará en vigor para cada Estado a los treinta días de la ratificación. d. Reservas. Se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecho por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado a al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado. Es importante subrayar: el carácter de declaración unilateral de una reserva presentada, indicativo de la posición particular de un cierto Estado de entre los negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente que esta declaración tiene por objeto modificar el alcance de alguna de sus disposiciones particulares con respecto al Estado reservante. De todos modos, una reserva es sólo aparentemente un acto unilateral: lo es en cuanto a su formulación, porque se presenta unilateralmente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurídicos mientras no haya una reacción de los otros miembros del tratado, ya sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que la reserva cree una situación que debe ser resuelta en forma no unilateral. Un Estado que ha querido imponer una cierta posición en el curso de la negociación pero no ha logrado hacerlo, busca el mismo objetivo por la interposición, luego de adoptado el texto de una reserva. Es necesario tener en cuenta este conflicto de intereses para comprender las soluciones que se han impuesto en la práctica internacional. la regla de la unanimidad: la norma de la Sociedad de Naciones exigía que una reserva fuera aceptada por la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorporada al tratado. Equivalía a una modificación del texto después de su adopción, porque en materia contractual el consentimiento de todas las partes puede operar cualquier cambio. Esta regla hacía prevalecer la integridad del tratado. la regla panamericana: el Consejo Directivo de la Unión Panamericana adoptó en 1932 tres reglas sobre el efecto de las reservas en las convenciones multilaterales interamericanas, que se impusieron en la práctica, favoreciendo la mayor participación de los Estados.
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un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos países que lo firmen sin reservas, en los términos en los cuales fue originalmente firmado y redactado. o Entrará en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede modificado por dichas reservas o No estará en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas y otro que no acepte tales reservas. la opinión consultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la Convención de Genocidio: la Asamblea General pidió una opinión consultiva a la Corte en vista de que existían ciertas reservas presentadas respecto a los medios de solución de controversias de la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Crimen del Genocidio, ya que la misma Convención nada establecía a ese respecto. El nudo de la cuestión era saber si el Estado que presentaba una reserva podía ser considerado parte en la Convención en caso que fuera objetada por algún Estado parte. La Corte reconoció estar en presencia de circunstancias excepcionales en un tratado como el que consideraba, desde que uno de sus más importantes objetivos era obtener el mayor número posible de participantes, por lo que rechazó el argumentos como la ventaja o desventaja individual que la reserva aporte a cada Estado o el equilibrio contractual entre derechos y cargas. Por tanto, un Estado reservante podía ser miembro de la Convención no obstante el rechazo de la reserva por otros Estados, pero siempre que la reserva no fuera contra el objeto y fin del instrumento. Ahora bien, un Estado que objeta una reserva por estimarla contraria al objeto y fin de la Convención puede considerar al Estado que ha formulado esa reserva como no siendo parte de la Convención. La Corte se inclinó hacia la regla panamericana. la Convención de Viena: sigue la tendencia de la regla interamericana. Según el artículo 19, un Estado podrá presentar una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse a él, a menos que la reserva esté prohibida en el tratado, o éste sólo permita determinadas reservas y ésta no pertenezca a esa categoría, o que no sea compatible con el objeto y fin de la Convención. o Objeción a la reserva: basta que un solo Estado contratante acepte la reserva para que el reservante forme parte en el tratado con respecto al aceptante. Si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre él mismo y el reservante, debe indicarlo así expresamente, no bastando su silencio. o Subsistemas: Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con la modificación que la reserva le introduce Entre el reservante y los no que aceptan la reserva, no rige el tratado si los que no la aceptan manifiestan expresamente su intención de que no rija el tratado entre ellos. El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados Entre un Estado que haya hecho objeción a la reserva, pero no se ha opuesto a la entrada en vigor del tratado entre él y el autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera ésta no se aplican entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva. o Casos de aceptación unánime necesaria: el artículo 20 inciso 2 exige la aceptación por todas las partes de una reserva cuado se desprenda, por el número reducido de los Estados negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicación íntegra entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el instrumento. Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organización internacional, y a menos que se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de la organización. e. Entrada en vigor. Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indique, o bien como acuerden los Estados negociadores y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. Generalmente, esta clase de disposiciones se ubican en las llamadas cláusulas finales del tratado. f. Observancia y aplicación. El artículo 26 dice que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Esta es la regla “pacta sunt servanda”. Es la expresión de una norma consuetudinaria existente ya anteriormente. Esa buena fe se presume. g. Irretroactividad. El artículo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese entonces. Excepto que una intención diferente se desprenda del tratado o de alguna otra manera. aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia: o cláusula expresa: un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tratado sobre la misma materia. En tal caso, si uno de ellos establece que está subordinado a otro anterior o posterior, se estará a lo dicho en ese tratado. o todas las partes en uno son partes en el otro: si todas las partes en el tratado anterior son partes en el tratado posterior, el primer tratado queda terminado en dos casos: si se desprende del segundo o consta de otro modo la intención de las partes de que la materia se rija por el segundo si sus disposiciones son incompatibles con los del primero en su totalidad. o aplicación parcial del primer tratado: si no son totalmente incompatibles las disposiciones, las del primer tratado se aplicarán en la medida en que no sean incompatibles con las del segundo. coincidencia parcial de las partes: solamente algunas de las partes en un tratado lo son también en el otro; habrá entonces relaciones entre los Estados que sean partes en ambos y entre un Estado que sea parte en ambos y otro u otros que no lo sean. Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mismo que en los supuestos anteriormente considerados. Entre un Estado que sea parte en ambos tratados y otro que lo sea solamente en uno de ellos, rige el tratado en que ambos sean partes. Si la celebración del o
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segundo tratado por parte del Estado que es parte en ambos implica una violación de los derechos del Estado o de los Estados que sólo son partes en el primero, entonces puede aplicarse el artículo 60 sobre la terminación de un tratado o la suspensión de su aplicación como consecuencia de su violación, o el 73 respecto a la responsabilidad del Estado parte o Estados partes en ambos. Si implica una modificación, se aplica el artículo 41. h. Interpretación. El artículo 31 dice que: 1. un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 4. Se dará a un término en sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. la buena fe: es primordial en el derecho de gentes y se presume. Pero la excepción está en el párrafo cuarto cuando conste que la intención de las partes fue la de asignar a un término un sentido especial que no es el común. predominio del texto, el contexto: hay un predominio obvio del texto que debe interpretarse dentro del marco del texto mismo –que incluye el preámbulo y los anexos del tratado- y en su contexto. (Método textual). Forma parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del párrafo 2, esto es: o los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concertados entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado. Pertenecen a este punto el Protocolo de firma y los acuerdos complementarios del tratado concluidos en el momento de celebración de dicho tratado. o todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por los demás como instrumento referente al tratado. Pertenecen las declaraciones que uno o más de los Estados contratantes hacen en el momento de la conclusión del tratado y que los Estados contratantes declaran, a su vez, aceptar como instrumento diplomático conexos con el tratado. acuerdos y práctica ulteriores: figuran en el párrafo 3 del artículo 31: o todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones. o Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado en la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado. Ejemplos de ambos casos se pueden encontrar en el litigio entre la Argentina y Chile por el asunto del Canal de Beagle. Como “acuerdo ulterior entre las partes” sobre la interpretación del tratado de límites de 1881, la Argentina citó al protocolo adicional y aclaratorio del 01/05/1893. Como “práctica ulteriormente seguida” la intención de los dos gobiernos en la delimitación de las respectivas soberanías por una línea que seguía por la mitad del canal. Las reglas complementarias: el predominio del texto con su contexto tiene sus límites: cuando luego de ejercitados los métodos anteriores, el sentido permanece oscuro o ambiguo, o bien conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable, hay que acudir a otros medios de interpretación. Uno de ellos pueden ser los trabajos preparatorios, como las actas que recogen las negociaciones –propuestas y contrapropuestas- de los Estados previas a la adopción del texto, principalmente en los tratados multilaterales. En los bilaterales suele haber notas diplomáticas. También pueden ser las circunstancias de celebración del tratado. interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas: suele suceder que existan textos auténticos y oficiales de un mismo tratado en diferentes idiomas, todos los cuales dan igualmente fe. En tal caso, si no pueden resolverse las discrepancias por las reglas del artículo 31 y 32 se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado. i. Nulidad de los tratados. Las diversas causas son: falta de capacidad del órgano del Estado: es el caso en que el órgano que decidió el consentimiento del Estado en cuestión actuó en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados (artículo 46). Se trata de una norma de aplicación excepcional, porque no cumple con la regla de que el derecho internacional prevalece sobre cualquier disposición del derecho interno. Por ello es que se ha rodeado su aplicación de varias precauciones, comenzando con la redacción inversa del inciso 1: “el hecho… no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio del consentimiento, a menos que…” y a continuación enumera las condiciones: la violación debe ser “manifiesta” y debe afectar una norma de importancia fundamental de su derecho interno, que será normalmente su constitución. En el inciso 2 se define lo que debe entenderse como “violación manifiesta”: si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. Esa violación debe ser grave. Por tanto, sólo hay nulidad cuando la violación de normas internas es de tal carácter que cualquier Estado de buena fe no puede ignorarlas. Esta circunstancia había ya quedado demostrada en el precedente de la CPJI del caso de Groenlandia Oriental en favor de aceptar la capacidad del Canciller Ihlen para que su declaración fuere imputada al Estado, no obstante la alegación por parte de Noruega de su incompetencia para hacerlo según la Constitución del Estado. vicios del consentimiento: o error: es admitido cuando se refiere a un hecho o a una situación, o sea que se excluye el error de derecho. Ese hecho debe reunir dos condiciones: haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el momento de la celebración del tratado. Haber constituido una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. El inciso 2 excluye de la posibilidad de interponer el propio error cuando el Estado contribuyó a su producción con su conducta, o cuando las circunstancias fueran de tal índole que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. o dolo: consiste en una conducta fraudulenta de otro Estado negociador que ha inducido al que lo alega a celebrar un cierto tratado. La corrupción del representante de un Estado es una causal
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independiente de nulidad (artículo 50), no obstante que podría ser un caso particular de la conducta fraudulenta que constituye dolo. o coacción: la coacción ejercida tanto sobre el representante de un Estado como sobre el Estado mismo son causales de nulidad. Debe tratarse de actos o amenazas contra la persona misma del representante o de su familia. En cuanto al segundo supuesto, es una consecuencia inevitable de la prohibición del uso o amenaza de la fuerza que impera a partir del tratado Kellog Briand de 1928 y desde la sanción de la Carta de las Naciones Unidas, que prohíbe el uso o amenaza de la fuerza por los Estados en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada y no otra forma de coacción. violación de una norma de ius cogens: el artículo 53 de la Convención introdujo el concepto de normas imperativas del derecho internacional. Normas imperativas son aquellas que, por proteger intereses esenciales de la comunidad internacional, no admiten su derogación por pactos en contrario y configuran por esa circunstancia un orden público internacional. Así, se mencionan desde 1970 las obligaciones “erga omnes” que fueron descriptas por la CIJ en el caso de Barcelona Traction como las obligaciones de los Estados para con la comunidad internacional en su conjunto. Dada la importancia de los derechos que están en juego, puede considerarse que todos los Estados tienen un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos. Esas obligaciones dimanan por ejemplo, de la proscripción de los actos de agresión y de genocidio, pero también de los principios y normas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana, incluida la protección contra la práctica de la esclavitud y la discriminación racial. Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean imperativas o de jus cogens, inversa es cierta. En su artículo 53, la Convención admite la existencia de normas imperativas del derecho internacional general y las define como aquéllas aceptadas y reconocidas como tales por la comunidad internacional en su conjunto, que no admiten acuerdos en contrario y que sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior de DIG que tenga el mismo carácter. El temor de que los Estados pudieran desligarse de sus obligaciones convencionales invocando normas imperativas sobre las que no hubiera criterios precisos de identificación fue la causa por la cual se introdujo el artículo 66, que en su inciso 1 establece la jurisdicción obligatoria de la CIJ en casos relativos a la interpretación o aplicación de los artículos 53 y 64. El primero ya se vio. El segundo determina que si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará. j. Efectos de la nulidad. El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus disposiciones ab initio. Todo Estado parte puede exigir el restablecimiento, en sus relaciones con el Estado que incurrió en una causal de nulidad, de la situación que hubiera existido sino se hubiesen realizado actos como consecuencia del tratado (artículo 69.2). El Estado autor no puede pedir la referida anulación de los actos consecuentes al tratado si la causal es de dolo o coacción. Si la causal invocada en la oposición a una norma imperativa de derecho internacional vigente al tiempo de su celebración, las partes tienen la obligación de eliminar las consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de ajustar a la norma imperativa sus relaciones. (Artículo 71). La alegación de nulidad generalmente se opone a todo el tratado, aunque puede oponerse a una cláusula o cláusulas determinadas con el alcance limitado, si se dan tres condiciones, según el artículo 44: las cláusulas objetadas son separables del resto del tratado si tales cláusulas no han constituido para la otra parte o partes una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. Si la continuación del cumplimiento del tratado en esas condiciones no es injusta. La nulidad es subsanable en ciertos casos. El artículo 45 la admite cuando la impugnación es por causa de violación de una norma interna de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tratados, error, dolo y corrupción del representante del Estado. k. Los tratados y los terceros Estados. La regla general está contenida en el artículo 34: un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado sin su consentimiento. Se entiende por parte un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor. Se entiende por “tercer Estado” un Estado que no es parte en el tratado. En cuanto a las obligaciones, la Convención es muy estricta en lo relativo a su creación para un tercer Estado y establece que sólo se originará si éste acepta expresamente por escrito esa obligación. Es una carga cuya aceptación no puede presumirse. En cuanto a los derechos creados por una disposición del tratado a favor de un tercer Estado –aunque también se requiere el asentimiento del Estado en cuestión- existe una presunción de que el tercero o terceros aceptan el derecho concedido mientras no haya indicación en contrario. En cuanto a su revocación o modificación, depende de las condiciones de hacerlo, a menos que conste que fue su intención que esa concesión no fuera modificada o revocada sin el consentimiento del tercero. En cuanto a la extensión a terceros Estados de disposiciones de un tratado que han llegado a ser costumbre internacional, la Convención se limita a sancionar esa posibilidad en el artículo 38. l. Enmienda y modificación de los tratados. Una enmienda significa el cambio en alguna o algunas disposiciones en relación con todos los Estados miembros del tratado. Modificación es el cambio que afecta sólo a algunas de las partes, que lo acordaron entre ellas. Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, y por tanto se requerirá acuerdo entre las partes y le serán aplicables todas las disposiciones de la Convención en cuanto a su celebración y entrada en vigor, salvo que el tratado mismo disponga otra cosa. Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las negociaciones y decisiones relativas a una enmienda, así como en su celebración y a ser partes en el tratado enmendado. Por ende, toda propuesta
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en ese sentido debe ser notificada. Si alguna de las partes no aceptan la enmienda, se formarán tres subsistemas dentro del sistema del tratado: el tratado enmendado sólo regirá entre los Estados que han aceptado la enmienda los demás Estados se regirán por el tratado original. Los terceros Estados que lleguen luego de la enmienda se regirán con los Estados que aceptaron la enmienda por el tratado modificado y con los demás por el original. Una modificación sucede cuando dos o más Estados miembros de un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus cláusulas en sus relaciones entre sí. Podrán hacerlo si tal posibilidad está prevista en el tratado; y aunque no esté prevista, si no existe prohibición en el texto del instrumento, pero la modif icación que se propone no debe afectar el disfrute de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de las demás partes ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado. m. Terminación de los tratados. Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminación por alguna de las causales previstas que son: por voluntad expresa o tácita de las partes: se termina de acuerdo con los términos especificados en el mismo tratado, o en cualquier momento por la voluntad común de todas las partes. O sea mediante una expresa manifestación de voluntad de las partes. Puede ser también tácita como por ejemplo, cuando todas las partes en un tratado celebran otro sobre la misma materia, que sea totalmente incompatible con el anterior. La terminación de un tratado será total a menos que la causal en cuestión se aplique a una cláusula o cláusulas determinadas, pero esto último siempre que ellas sean separables del resto del tratado en cuanto a su aplicación, que no constituyan para las demás una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto, y por último que la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. También podrá pedirse la terminación de una cláusula en particular en virtud del artículo 60, cuando haya habido violación del tratado2. denuncia o retiro: si nada se dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denuncia, cabe siempre la posibilidad de encontrar que ha habido una cláusula tácita en ese sentido. Para ello debe demostrarse que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro o que ello puede inferirse de la naturaleza del tratado. el cambio fundamental de circunstancias: es aceptado en doctrina que puede pedirse la revisión o extinción de un tratado en virtud de una supuesta cláusula implícita rebus sic stantibus. Los requisitos son: o ser imprevisto o ser fundamental, es decir, de gran importancia o estar en relación con las circunstancias existentes en el momento de la celebración del tratado o alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todavía a cumplir o ser base esencial del consentimiento de las partes al obligarse. El principio de rebus sic stantibus no autoriza a una denuncia unilateral. Si la pretensión de la parte que la invoca no es aceptada por otra y otras partes, deberá aplicarse el artículo 33 de la Carta de la ONU sobre solución pacífica de controversias y si no se llega por esa vía a una solución, se deberá acudir al procedimiento de conciliación obligatorio. la violación del tratado: se ocupa de esta hipótesis el artículo 60 y comienza en su inciso 1 con los tratados bilaterales: si una de las partes comete una violación grave del tratado, la otra puede pedir la terminación o la suspensión de su aplicación total o parcialmente. En los multilaterales es algo más complicado, y hay que distinguir según que la terminación sea pedida por: o todas las partes: si hay acuerdo unánime, pueden suspender el tratado total o parcialmente o darlo por terminado ya sea en las relaciones de ellas con el Estado autor de la violación, ya sea entre todas las partes. o la parte especialmente perjudicada por la violación: puede alegar la causal para suspender total o parcialmente el tratado entre ella y el autor de la violación o cualquiera de las partes: la parte en cuestión puede pedir lo mismo que la anterior, pero sólo si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una de las partes modifica radicalmente la posición de cada parte con respecto al cumplimiento de sus obligaciones. Por violación grave se debe entender un rechazo no admitido por la Convención o la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado. suspensión del tratado: un tratado puede ser suspendido en su aplicación, en tal caso, las partes están exentas del cumplimiento de las obligaciones que emanan de él durante el período en que dicha suspensión tiene efecto. Puede serlo por la voluntad de las partes. En un tratado multilateral, la suspensión del tratado entre algunos de ellos está sujeta a condiciones: una sería que la suspensión esté prevista en el propio tratado, o si no lo está, que la suspensión no afecte el goce de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones de los otros Estados que no participan de la suspensión. En todo caso, las partes interesadas deberán notificar a las demás, tanto su intención de suspender como las disposiciones que serían afectadas. Incluso, puede pedirse en caso de violación grave para evitar su terminación, de acuerdo con el artículo 60. solución pacífica de controversias relativas a la terminación o suspensión de un tratado como así su nulidad: Para las diferencias que se refieran a cualesquiera otros artículos de la parte V que no sean el artículo 53 y el 64, relativos al ius cogens, está disponible un procedimiento de conciliación obligatorio, desde que se establece a pedido de una cualquiera de ellas y que se regla en el Anexo a la Convención. O sea, que existe la obligación de sentarse a la mesa de conciliación, aunque no la de llegar a un acuerdo que resuelva el asunto. 2
En cambio, en caso de coacción sobre el representante de un Estado o sobre un Estado y tratados en oposición a una norma de ius cogens la terminación afecta a todo el tratado.
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En lo relativo a diferencias que versen sobre la existencia o no de una norma de ius cogens, cualquiera de las partes puede acudir a la jurisdicción obligatoria de la CIJ, a menos que de común acuerdo prefieran someter el asunto a arbitraje, transcurridos doce meses desde la fecha de trabada la controversia sin que hubieran logrado resolverla. depósito, registro y publicación: en el artículo 76 la Convención establece que el depositario puede ser uno o más Estados, una organización internacional o el principal funcionario administrativo de dicha organización. En los tratados que se celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas, es normalmente el Secretario General quien actúa como depositario. En la Carta de la ONU se impone a los Estados miembros idéntica obligación, aunque su incumplimiento sólo impide hacer vales el tratado ante cualquier órgano de la ONU. Toda esta preocupación se deriva de los efectos nocivos de la diplomacia secreta. CAPITULO 8 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. FUENTES AUXILIARES. OTRAS FUENTES. 1. Principios generales del derecho. La tercera fuente principal enunciada en el artículo 38 son “los principios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas”. a. Naturaleza de los principios en cuestión. Los principios generales del derecho mencionados en el inciso 1 c del artículo 38 son de derecho interno. Se trata de normas jurídicas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos internos de las naciones civilizadas. No es necesario que un principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos, pero sí lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos. No son principios del derecho internacional sino principios generales del derecho. Los principios generales propios del derecho internacional no son sino normas muy generales de la costumbre internacional como la soberanía y la igualdad jurídica de los Estados, la prohibición del uso o de la amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales, etc. Se trata de principios formulados antes en los derechos internos y que luego, cuando surgen problemas y necesidades similares en el derecho internacional, son aplicados en éste. Ejemplo: enriquecimiento sin causa, obligación de reparar el daño causado por un hecho ilícito, nadie puede alegar su propia torpeza. En relación con la expresión “naciones civilizadas” se entiende actualmente por ella a todo Estado que maneja sus relaciones internacionales de acuerdo con el derecho de gentes. Transferencia del orden interno al orden internacional. b. Autonomía como fuente del derecho de gentes. Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar estos principios en forma autónoma, esto es, si no media en cada caso una autorización expresa de un tratado particular. En realidad, existe una costumbre internacional que considera que los principios generales del derecho se pueden aplicar en forma supletoria. Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que su fuente autónoma es el tratado de donde surgen, aunque éstos reconozcan como su fuente de validez a la costumbre: el pacta sunt servanda no es sino una norma consuetudinaria. c. ¿Fuentes formales? Estos principios no parecen ser fuentes formales del derecho de gentes, en tanto no se ajustan a la definición de que se partió, o sea en tanto no constituyen un procedimiento de creación de normas. Se asemejan a una reserva de conceptos jurídicos ya hechos, aplicables a ciertos casos y más cercanos a las categorías de fuentes materiales. d. Aplicación supletoria. Las llamadas “lagunas de derecho”. Su aplicación por la CIJ debe ser supletoria, esto es, cuando no haya una norma convencional o consuetudinaria aplicable al caso. Conforme al artículo 16 del CC si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá pro los principios generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso. Cabe señalar que el artículo no se refiere a los principios del derecho argentino, sino a los principios generales del derecho. e. Aplicación cuasi internacional. Los principios generales del derecho se han aplicado en los casos de diferencias transnacionales, esto es entre un Estado y una compañía multinacional, cuando no se ha estipulado que deba ser de aplicación el derecho nacional del Estado contratante. 2. Las fuentes auxiliares. El artículo 38 del Estatuto de la CIJ considera que la jurisprudencia y la doctrina son fuentes auxiliares del DIP. Eso quiere decir que no se trataría de fuentes autónomas –esto es, productoras de normas jusinternacionales- sino de fuentes a las que el tribunal puede recurrir para mejor discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes principales. a. La jurisprudencia. El papel de la jurisprudencia sería el de verificar el contenido y alcance de la norma consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a aplicar, cuando ella no ha sido formulada con precisión por la práctica reiterada de los Estados. Es indudable la función especificadota de la jurisprudencia, esto es, la de establecer especies subordinadas a los géneros legales. El artículo 59 del Estatuto dice que la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido. Ello significa que la doctrina del precedente obligatorio, conocida en el common law como stare decisis no tiene vigencia en el derecho de gentes. También significa que la jurisprudencia no crea normas generales de aplicación obligatoria a otros casos, sino sólo una norma individual que regla los derechos de las partes en el caso en particular.
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Es muy raro que la CIJ se aparte de sus precedentes ya que trata de mantener una línea de coherencia entre las decisiones nuevas y las anteriores. b. La doctrina El artículo 38 se refiere a las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones. En realidad, la doctrina comprende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los autores, sino también por las sociedades científicas, como el Institut de droit internacional, la Internacional Law Association, el Instituto Hispano americano de DIP. Es fácil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como fundamento de sus propias opiniones. Tampoco los tribunales arbitrales la citan, aunque es innegable la influencia que ésta puede ejercer sobre hombres de derecho como son los que constituyen tanto la Corte como los tribunales de arbitraje. En todo caso, la doctrina según el artículo 38 tiene la misma función que la jurisprudencia, aunque su influencia sobre las decisiones de los tribunales internacionales sea menor que la de aquélla. 3. Otras fuentes. a. ¿Es la equidad una fuente de derecho? El inciso 2 del artículo 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir u litigio ex aequo et bono “si las partes lo convinieren”. Esto es, la solución de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta las normas del DIP eventualmente aplicables. Esto equivale a decir que la equidad sería una fuente de normas individuales de aplicación al caso. La CIJ en su fallo sobre la Plataforma continental del Mar del Norte, dijo que no aplicaba la equidad cuando recomendaba a las partes (Alemania, Holanda y Dinamarca) aplicar principios equitativos en la división de la plataforma continental entre ellas, sino que se limitaba a aplicar una norma consuetudinaria que establecía precisamente ese envío a al equidad. La equidad no parece ser fuente de normas generales del derecho ni de normas individuales, sino que la fuente directa de las normas individuales en casos resueltos por equidad sería la jurisprudencia de los tribunales internacionales que la aplicaron. b. Los actos unilaterales i. De los Estados. Los actos unilaterales de los Estados que han sido objeto de un estudio especial en la doctrina y jurisprudencia son aquellos que crean obligaciones para el Estado que los cumplió. Su fundamento final es la buena fe. Los actos unilaterales que se refieren a un tratado o a una costumbre internacionales no interesan porque no crean obligaciones ni derechos ni norma alguna: es el tratado o la costumbre en cumplimiento de los cuales surgió el acto unilateral el que da nacimiento a cualquier derecho u obligación. Los actos autónomos son: la notificación: pone al Estado notificado en la imposibilidad de negar su conocimiento del hecho o de la situación que fue notificada. el reconocimiento: tiene vasta aplicación en el derecho de gentes por la naturaleza descentralizada de la comunidad internacional: a falta de autoridad central que dé fe de ciertos hechos o situaciones (ejemplo: efectividad de un gobierno de facto o la legalidad de una adquisición territorial) el reconocimiento por parte de los Estados puede crear para ellos la imposibilidad de negar posteriormente lo reconocido. la protesta: implica el no reconocimiento por parte de un Estado de un derecho de otro Estado, y significa una reserva del propio. Es oportuna en ciertos casos, cuando una cierta conducta de un Estado exige una reacción del otro, cuyo silencio en tales circunstancias podría interpretarse como una aquiescencia. la renuncia: significa que un Estado declina ejercer un derecho o ventaja. la promesa unilateral: es un acto por el cual un Estado se compromete a adoptar cierta conducta en relación con otro Estado u otros Estados. Para producir efectos jurídicos, la voluntad de obligarse por parte del Estado debe ser inequívoca. Suele citarse como ejemplo de una promesa unilateral que tuvo efectos jurídicos claros la declaración del Presidente de Francia, apoyada por una similar de su Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido de que su país no realizaría más explosiones nucleares en la atmósfera. Cuando tales declaraciones fueron emitidas, la CIJ estaba juzgando el caso de los Ensayos Nucleares, que Australia y Nueva Zelanda habían incoado contra Francia en relación con las explosiones atómicas en la atmósfera que aquel país realizaba en el Pacífico. El tribunal reconoció la validez de la obligación que Francia creaba para sí misma como consecuencia de esas declaraciones. Vale aclarar que como acto unilateral que representa no requiere de una reacción o aceptación por parte de los demás Estados. ii. De los organismos internacionales La resolución de un organismo internacional puede interpretarse como una manifestación de voluntad de dicho organismo. Las decisiones que son obligatorias, generalmente pertenecen al orden interno de la Organización y se dirigen a sus propios órganos o funcionarios, o bien en algunos casos atañen a los Estados Miembros. Ejemplo: las decisiones del Consejo de Seguridad. La enorme mayoría de las resoluciones de organismos internacionales tienen un carácter recomendatorio, conllevan una autoridad moral y una cierta compulsión de ese orden o de tipo político, pero no son jurídicamente obligatorias. Ejemplo: las resoluciones de la Asamblea General. CAPITULO 9 LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL. 1. Introducción La personalidad jurídica es la capacidad de un ente de adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cierto orden jurídico. Además debe tener la capacidad para reclamar los remedios que ese orden jurídico pone a disposición de sus sujetos cuando se han violado sus derechos. Para determinar la capacidad de una persona, el marco jurídico de referencia es esencial.
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Para referir la definición anterior al DIP hay que agregar que las obligaciones y derechos mencionados ocurren en el orden internacional y que los entes en cuestión son sujetos del DIP. 2. Los sujetos del DIP. a. Los Estados Son los sujetos más importantes del DIP. Estos tienen personalidad originaria, son al tiempo que sujetos, legiferantes porque crean las normas jurídicas y de su voluntad derivan las otras personas o sujetos en el plano internacional. Pueden tener personalidad plena, esto es, pueden tener capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando son soberanos, mientras que todos los otros sujetos tienen importantes limitaciones de su capacidad. Al lado de los Estados soberanos existen Estados que han cedido parcial o totalmente sus competencias a un Estado soberano, en el primer caso tendrán una personalidad limitada a las competencias que ejerzan y en el segundo carecerán de personalidad internacional. Ejemplo: Andorra y el Principado de Mónaco. La comunidad internacional no ha sido personalizada: no existe en el derecho de gentes un sujeto que represente a dicha comunidad, ni siquiera las Naciones Unidas. Lo mismo cabe decir de la humanidad, a la que se ha atribuido en abstracto ciertos derechos. b. Las organismos internacionales: se ve más adelante c. Sujetos ligados a la actividad religiosa i. La Iglesia Católica: La iglesia es un sujeto del DIP del cual la Santa Sede sería su órgano de gobierno, ya que la Iglesia Católica en sus relaciones con los Estados y con otras personas internacionales, se rige por las normas del derecho de gentes. ii. La ciudad del Vaticano: como consecuencia del proceso de unidad italiana, los Estados pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Reino de Italia. El papado quedó entonces sin territorio ni calidad estatal, y el Papa fue considerado por Italia como un soberano en suelo italiano, por la ley de garantías del 13 de mayo de 1871. Por esa ley se le reconocían los palacios del Vaticano y de Letrán, se le respetaba el derecho de legación activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir enviados diplomáticos en Roma. El Papa continuó celebrando concordatos con los Estados y enviando nuncios e internuncios. Esta anómala situación fue remediada por el tratado de Letrán de 11.02.1929 en donde Italia reconoció a la Ciudad del Vaticano bajo la soberanía del Sumo pontífice. Este sujeto de DIP tiene características únicas: su extensión territorial no excede de las 44 ha; su población sólo lo habita por razón de sus funciones; el Papa tiene la plenitud de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial; existe una ley fundamental y otra ley de fuentes del derecho que establece la prelación de las normas y cuál es el derecho vigente en el Vaticano; los servicios públicos y la represión de los delitos allí cometidos son asegurados por Italia; renunció a su derecho de asilo, se estableció su neutralidad a perpetuidad y su decisión de mantenerse ajena a todo conflicto internacional, salvo que las partes acudan a ella, es miembro de varias organismos internacionales como la Unión Postal Universal. iii. La soberana Orden de Malta: es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Católica y también un sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en Roma, goza del derecho de legación activo y pasivo, concierta tratados internacionales, es miembro de una organización intergubernamental con sede en Lieja, Bélgica. Mantiene una embajada en nuestro país. d. Sujetos ligados a la beligerancia Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situación de beligerancia que ciertos grupos conducen contra Estados y que a veces afectan intereses o valores de la comunidad internacional o de Estados en particular, y son materia del derecho de gentes. En cambio, un nuevo sujeto constituido por los movimientos de liberación nacional se relaciona con la beligerancia de un grupo contra una metrópolis colonial, beligerancia que es en realidad un conflicto internacional. Todos estos casos tienen un carácter común: que la personalidad jurídica constituida durante la beligerancia, termina con ésta para dar paso a una situación definitiva y diferente. i. Sujetos del derecho humanitario: son grupos armados que deben respetar el artículo 3 de la Convención de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional de 1977. Estas normas imponen a las pares contendientes en una lucha armada de carácter no internacional la obligación de tratar humanitariamente a las personas que no participan directamente en las hostilidades y prohíbe la adopción de medidas contra dichas personas. ii. La Comunidad Beligerante: cuando un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su propio Estado, se produce una situación de insurgencia que es materia del propio derecho interno del Estado en cuestión. El grupo insurgente carece de personalidad internacional. El conflicto puede afectar a terceros estados por ejemplo en el trato dado por los insurrectos a los extranjeros, o puede suceder que el Estado en el que está la insurrección estime conveniente la aplicación del DIP a sus relaciones con el grupo insurgente. En tales casos, puede reconocerse personalidad internacional a los insurrectos asumiendo la forma de la comunidad beligerante. Los terceros Estados no pueden reconocer la beligerancia de cualquier grupo insurgente sino que deben reunir las siguientes características: la posesión por el movimiento insurreccional de una parte del territorio nacional, los elementos de un gobierno regular que ejerza de hecho sobre dicha parte del territorio los derechos aparentes de la soberanía la conducción de las hostilidades por tropas regulares, sometidas a la disciplina militar y que se conforman a los usos y costumbres de la guerra. La nueva comunidad tiene responsabilidad internacional por sus actos. La situación termina con la derrota del movimiento o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o que se separe de éste y se convierta en un Estado distinto. iii. Los movimientos de liberación nacional: el movimiento de liberación nacional es considerado un sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la metrópolis no es interno sino internacional. Es importante destacar que la Asamblea General exige que el movimiento en cuestión haya
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sido reconocido como tal por la organización regional en que se encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminación brega, y así lo hizo en carios casos la Organización de la Unidad Africana o la Liga de los Estados Árabes. Estos movimientos así reconocidos pueden recibir ayuda en su lucha armada, son reconocidos como representantes legítimos de los pueblos y tienen carácter de observadores en organismos de la las Naciones Unidas. iv. El individuo: el difícil negarle personalidad pasiva, tanto en el derecho convencional como consuetudinario (piratería), y a través de tratados tiene cierta participación activa en el plano internacional en el campo de los derechos humanos. 3. Los Estados. Condiciones del Estado. a. La población. No hay un número fijo debajo o encima del cual un grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. La población de un Estado se compone de: nacionales: el Estado tiene una supremacía personal que se origina en el vínculo de la nacionalidad y que le permite ejercer en cierta medida sus poderes aunque estas personas no se encuentren en su territorio. extranjeros: el Estado ejerce una supremacía territorial por el simple hecho de que se encuentran habitual o accidentalmente dentro del ámbito en que ejerce su soberanía territorial, aunque no tenga su nacionalidad. Un grupo humano puede organizarse de diferentes maneras, si lo hace en forma de Estado podrá adquirir personalidad internacional y ésta es una cuestión jurídica. Dentro de un Estado o a través de varios Estados, un grupo de personas puede asumir la condición de una nación si se dan ciertas circunstancias y ésta es una cuestión política. Según la teoría objetiva habrá una nación si existe una comunidad de territorio, de lengua, de raza y de religión, es decir, elementos objetivos de unión. Según la posición subjetiva el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace de ese grupo una familia. Para la corriente mixta la comunidad de territorio, de origen, de costumbres y de idioma (elementos objetivos) engendra una comunidad de vida y de conciencia social (elementos subjetivos). b. El territorio Desde el punto de vista jurídico puede definirse como el ámbito dentro del cual aquél ejerce una competencia que es general y exclusiva. Dicha competencia es general puesta que un Estado intenta satisfacer todas las necesidades de su población y por eso ha sido calificado de civitas perfectae. Se trata también de una competencia exclusiva porque excluye la competencia de todo otro Estado o sujeto internacional en su territorio, excepto en ciertos casos, como cuando existe alguna forma de extraterritorialidad o la intervención de otro Estado en ese territorio está permitida por el derecho de gentes. Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados y así lo determinó la CIJ en el asunto del Canal de Corfú, al decir que entre Estados independientes, el respeto de la soberanía territorial es una de las bases esenciales de las relaciones internacionales. No existen reglas en cuanto a la extensión del territorio. c. El gobierno. El DIP exige que haya un gobierno efectivo que ejerza las potestades del Estado en ese territorio y sobre esa población. La forma de gobierno que esa población tenga no es relevante para el derecho de gentes: sólo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es, que los poderes estatales se ejerzan en general de manera efectiva. d. La soberanía Es un requisito exigido para el Estado y encuentra en el plano internacional sus límites naturales en la igualdad soberana de los Estados y en el propio derecho internacional, que impone a éstos obligaciones. En rigor, la soberanía –que sugiere la idea de poder por encima de todos los otros- debe ser tomada en el derecho de gentes en un sentido relativo, como una soberanía limitada, por contradictorios que ambos términos parezcan. De otro modo, no admitiría coexistencia entre iguales, puesto que concebida en términos absolutos la soberanía solamente podría ser patrimonio de un único Estado. Como consecuencia, el Estado no está sometido a ninguna autoridad superior y de ello se deducen dos importantes conceptos: en su relación el DIP las limitaciones a la soberanía estatal no se presumen, como lo dijo la CIJ en el Asunto Lotus. En su relación con otros Estados, tiene la facultad de restringir su propia soberanía ya sea a través de tratados, ya sea por actos unilaterales. La soberanía estatal es un verdadero principio constitucional de la comunidad internacional, ya que con su descentralización forman el anverso y reverso de la misma moneda. e. La identidad del Estado. El problema de la continuidad en la identidad de un Estado se presenta cuando hay un cambio importante en alguna de las condiciones que sustentan su personalidad internacional: el territorio, la población o el gobierno. De los dos primeros casos se ocupa la teoría de la sucesión de Estados. Son los cambios en el gobierno de un Estado los que tocan la cuestión de su continua identidad. Ejemplo: la unificación de Italia (1680 y 1870) y de Alemania (1871). Más tarde, la Revolución rusa planteó el problema de su identidad con el imperio de los zares, lo que afectó principalmente el pago de la deuda pública externa de aquel imperio. En cambio, la federación rusa que sucedió a la URSS proclamó su identidad con ésta y asumió sus obligaciones y derechos con el consenso de la comunidad internacional. Las obligaciones de un Estado no se ven afectadas por un cambio de gobierno, aún proveniente de un golpe de Estado. 4. Formas de organización de los Estados. a. El Estado federal: es una sola persona frente al DIP, ya que sus estados miembros han aceptado la constitución que consagra su unidad. Rasgo fundamental de estos Estados es que el poder central tiene jurisdicción no sólo sobre los Estados miembros sino directamente también sobre la población
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dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las confederaciones. En realidad, el poder del Estado federal y el de los Estados particulares sobre la población está dividida según los términos de la Constitución, en competencias diversas. Esa distribución de competencias es indiferente al DIP. b. La confederación: agrupa a Estados que mantienen su personalidad internacional completamente, hay entonces varias personas internacionales. Generalmente, el órgano central de la confederación es una Dieta, esto es, una corporación ante la cual los estados miembros se representan por enviados de carácter diplomático. El poder central es muy reducido, se limita a funciones comunes y parciales, tanto de defensa como de representación exterior. 5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial. a. Protectorados y Estados Vasallos: éstos rendían al protector la conducción de las relaciones exteriores, pero podían conservar una medida más o menos importante de personalidad internacional en forma de competencias propias, según fueran los términos del tratado que establecía el protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de ellos hicieran las terceras potencias a las que dichos tratados intentaran oponerse. b. Mandatos: el Pacto de Sociedad de Naciones dio origen al régimen de mandatos, aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turquía, ambos derrotados en la 1º GM. Por este régimen, se encomendó a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la Sociedad de Naciones, la administración de dichos territorios según condiciones establecidas con precisión en los mandatos, que eran tratados entre aquella Sociedad y los países administradores (mandatarios). Estos mandatarios contraían una serie de obligaciones relacionadas con la población del territorio, con su bienestar y su capacitación de cuyo cumplimiento rendían cuenta al Consejo de SN. Se consideró que la administración de estos territorios no autónomos era un deber de la comunidad internacional hacia sus habitantes, que ésta delegaba en los mandatarios. Más tarde, bajo el régimen de las Naciones Unidas se transformaría en un proceso de descolonización. c. Fideicomisos: se implantó a través de la Carta de las Naciones Unidas este régimen de fideicomiso o tutela. comprendía los siguientes territorios: los que estaban bajo mandato de la SN, los separados de los vencidos en la 2º GM y los colocados voluntariamente bajo tutela por los Estados que hasta entonces ejercieran sobre ellos soberanía. Todos los antiguos mandatos fueron traspasados por los mandatarios al nuevo régimen, salvo Namibia que dio origen a un largo proceso internacional. Los mandatarios tenían que promover el progreso político, económico y educacional de los habitantes de los territorios en fideicomiso, hacer respetar los derechos humanos fundamentales y capacitar a la población para el gobierno propio o la independencia. Debían presentar un informe anual a la Asamblea General. d. Estados miembros de una federación: las constituciones de algunos Estados federales suelen otorgar algunas competencias internacionales a sus Estados miembros, y estas competencias los autorizan a realizar ciertos actos que son válidos en el plano internacional. Ver en nuestro país el artículo 124 de la CN. e. Estados y territorios neutralizados: es menester no confundir el caso de un Estado con personalidad parcial con aquél de un Estado soberano que, voluntariamente y en forma parcial, restringe su capacidad de obrar. Aquí, el Estado continúa siendo soberano y su personalidad en el plano internacional sigue intacta. Un Estado puede ser neutralizado a perpetuidad por un tratado internacional y estará imposibilitado legalmente para declarar la guerra ni formar parte de alianzas que puedan conducirlo a la guerra. A su vez, los terceros Estados deben respetar esa neutralidad. Ejemplo: Suiza. No hay que confundir la neutralización de un Estado con la de un territorio determinado, en que el soberano territorial se compromete por un acto internacional a no hacer la guerra en ese lugar ni tampoco a realizar actos que impliquen su preparación. Le está prohibido, por lo tanto, fortificarlo o mantener en él tropas, bases militares, navales o aéreas. 6. Reconocimiento de Estados. Cuando surge a la vida internacional un Estado nuevo, éste busca su admisión en la familia internacional. Se produce así la cuestión de su reconocimiento. La creación de un nuevo Estado se produce cuando tienen lugar ciertos hechos: una comunidad, establecida en un cierto territorio y con un gobierno efectivo e independiente, aspira a ser reconocida como Estado miembro de la comunidad internacional. Los demás estados deberán comprobar si efectivamente tales hechos tienen existencia real. a. Doctrinas La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconocimiento es constitutivo de la personalidad del nuevo Estado y lo que sostienen que el acto de reconocer no es sino declarativo de una situación preexistente. i. Constitutiva: sus características serían: la relatividad de situaciones que engendraría (algunos Estados lo reconocen y otros no); la discrecionalidad del reconocimiento y que ese reconocimiento es atributivo de la personalidad internacional. ii. Declarativa: en la práctica de los Estados y en la doctrina de la concepción declarativa, el reconocimiento se limita a comprobar una situación de hecho y está sujetos a ciertas reglas. Esa misma práctica señala que el no reconocimiento de un Estado no acarrea responsabilidad internacional. b. Oportunidad del reconocimiento. El reconocimiento debe ser otorgado oportunamente, según las circunstancias del caso. Esto se aplica en particular cuando existe una separación respecto a un Estado anterior, como sucedió en el caso de la independencia de las colonias. El nuevo Estado, además de reunir las condiciones de territorio, población, gobierno y soberanía, debe contar con cierta estabilidad. c. Admisión de un organismo internacional y reconocimiento. Una organismo internacional puede reconocer a un Estado en cuyo caso habría un reconocimiento colectivo de dicho Estado. O puede haber también una recomendación de no hacerlo si el mismo nace en violación de una norma imperativa del DIP como la que prohíbe el uso de al fuerza por terceros Estados.
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Pero la admisión de un Estado como miembro de una organización internacional no significa su reconocimiento automático por los demás miembros. d. Reconocimiento expreso o tácito. El reconocimiento de un Estado puede ser expreso o tácito. Ejemplo escrito: una nota reconociéndolo. Ejemplo tácito: deseo de establecer relaciones diplomáticas o celebrar un tratado, o lo tratan de manera normal. 7. Reconocimiento de gobiernos. La cuestión del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un gobierno del Estado sucede a otro de una manera no prevista en su constitución. En cambio, cuando la sucesión tiene lugar de manera regular, los demás estados continúan normalmente sus relaciones con el nuevo gobierno. Al DIP sólo le interesa que haya un gobierno efectivo. Dado el principio de igualdad soberana de los Estados, de su independencia y libre determinación, el Estado tiene el derecho de elegir su sistema político. Caso Nicaragua contra EEEUU: la CIJ determinó que el principio de la soberanía de los Estados deja a éstos libertad de elección en cuestiones como el sistema político, económico, social y cultural. El reconocimiento puede ser expreso o tácito y también se trata de cuestiones políticas. a. El reconocimiento según Jefferson y Wilson: Jefferson aconsejó reconocer a los gobiernos que no emanaran de la voluntad popular sólo si recibían una legitimación subsiguiente. Wilson decidió seguir con esta premisa en su mandato respecto de los países de América Latina sacudidos por las dictaduras. b. Doctrina Tobar3: propugnaba el no reconocimiento de los gobiernos de facto hasta que representantes libremente elegidos por el pueblo se reorganizaran constitucionalmente. Tuvo vigencia en Centroamérica. c. Doctrina Estrada4: implicaba que el país de México evitaría la práctica del reconocimiento. Partiendo del concepto que tal práctica significa la emisión de un juicio sobre la legitimidad del gobierno Estrada afirmó que su país mantendría o no sus representantes diplomáticos donde se presentaran situaciones de gobiernos de facto y aceptaría o no según el caso, la continuación de los agentes de esos gobiernos acreditados en México, sin que ello significara en modo alguno juzgar la legitimidad de las autoridades en cuestión ni el derecho de los países extranjeros para darse los gobiernos que quisieren. En realidad son formas tácitas de reconocimiento o no, como vimos más arriba. d. Efectos. Los atributos básicos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberanía territorial del Estado no reconocido debe ser respetada, tal Estado no puede ser objeto de agresión, etc. Un Estado no reconocido no podría litigar en los tribunales del Estado que no lo reconoce ni se otorgaría el exequátur y ejecución de sentencias dictadas por sus tribunales. Tampoco podría reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubicados en territorios de otros Estados. Sin embargo, la inmunidad jurisdiccional continuaría protegiéndolos. 8. Reconocimiento de otras situaciones. En casos de guerra civil, los terceros Estados pueden encontrar necesario para su comercio o para la protección de sus súbditos o de sus intereses en general, reconocer la beligerancia de un bando rebelde, siempre que se cumplan las condiciones objetivas que demanda el DIP. Si la insurrección no alcanza la categoría para ser considerada como comunidad beligerante, el reconocimiento de la beligerancia por un tercer Estado significaría una intervención en los asuntos internos del país donde ocurre la lucha. CAPITULO 10 ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESION DE ESTADOS. 1. Ámbitos de las competencias del Estado. a. El territorio del Estado Ya vimos que era una condición del Estado. i. Naturaleza jurídica 1. Teorías La naturaleza de la relación jurídica entre el Estado y su territorio ha sido materia de distintas teorías: teoría del territorio sujeto: considera al territorio como el “cuerpo” del Estado persona o un “elemento de la naturaleza del Estado”. El territorio es el Estado mismo, contemplado dentro de sus límites. Para esta teoría no existe la cuestión de los derechos del Estado sobre su territorio, desde que se confunden ambos como perteneciendo a la misma entidad. teoría del territorio objeto: disocia al Estado de su territorio, sobre el que le atribuye una especie de derecho real de dominio. En su origen, esta teoría se relaciona con la monarquía absoluta y con su época, en la que prevalecía una concepción patrimonial del Estado de cuyo territorio el monarca era dueño. Para esa concepción, el territorio era un concepto dominante: las personas eran súbditos del Estado porque se encontraban en su territorio. En la actualidad no es aceptada porque implica una analogía incorrecta entre el dominio civil y la soberanía. teoría del territorio ámbito: modernamente se concibe al territorio como un ámbito donde el Estado ejerce la plenitud de sus funciones que son exclusivas y generales. El substrato territorial está dado por cierto espacio físico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el derecho internacional, tiene un Estado: el terrestre, el marítimo en la extensión del mar territorial y el aéreo suprayacente al territorio terrestre y marítimo. El sentido jurídico de territorio está dado por la facultad de ejercer en forma plena y exclusiva las funciones estatales dentro de ese espacio determinado: es ese ejercicio lo que lo convierte en territorio de un Estado en sentido jurídico. Por ello no son territorios, ni sus embajadas ni sus buques de guerra y mercantes. 3 4
Era ministro de relaciones exteriores de ecuador. Enunciada en 1907 Canciller mexicano. Enunciada en 1930
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2. La soberanía territorial. La soberanía en relación con el territorio se llama soberanía territorial y es un poder que, en ese ámbito, el Estado ejerce sobre las personas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una competencia territorial mayor. Fuera de su territorio, puede ejercer competencias menores, no territoriales o externas, basadas en títulos específicos. En cuanto a la competencia mayor, se caracteriza por: la plenitud de su contenido: el Estado es dueño de reglamentar y de administrar las instituciones y actividades humanas más diversas. La competencia estatal se aplica por vía de legislación, de reglamentación, de jurisdicción o de administración. Hay limitaciones a esa plenitud impuestas por la coexistencia internacional de los Estados. Estos han aceptado comprometer competencias soberanas, ya sea absteniéndose de llevar adelante ciertas políticas en su territorio, o aceptando otras impuestas desde afuera, o bien prohibiendo o reglamentando ciertas actividades también por imposición exterior. Modernamente, se han acentuado debido a la creciente interdependencia entre los Estados y se han extendido a través de tratados a nuevos terrenos como el de la protección de ciertos derechos humanos fundamentales o bien por el principio de la utilización razonable del territorio que impone la prohibición o reglamentación de actividades que pueden causar daños transfronterizos (actividades peligrosas o de riesgo). la exclusividad de su ejercicio: cada Estado ejerce a través de sus propios órganos, los poderes de legislación, administración, jurisdicción y coerción en su territorio. La igualdad soberana de los Estados prohíbe a los demás inmiscuirse con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de prohibir el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los extranjeros indeseables. En el caso Lotus la CPJI dijo que la limitación primordial que impone el DIP al Estado es la de excluir –salvo la existencia de una regla permisiva en contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro estado. En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de otro Estado en su territorio. En particular, todo acto de fuerza de un Estado en el territorio de otro Estado es ilegítimo si se realiza sin su consentimiento. En el caso Estrecho de Corfú la CIJ no admitió que la eventual violación del derecho internacional por un Estado (Albania) autorizara a otro Estado (El Reino Unido) a ejercer un acto de fuerza en el territorio del primero (el del rastrillaje del Estrecho de Corfú por la flota británica) en búsqueda de pruebas. Las limitaciones a la exclusividad de la soberanía territorial se consagran en las normas sobre inmunidades de jurisdicción en territorio nacional de Jefes de Estado y de diplomáticos extranjeros así como de buques y aeronaves de guerra de esa misma condición. También hay excepciones a la soberanía establecidas por tratados, como el tratado de Límites entre la Argentina y Chile de 1881, que neutraliza el Estrecho de Magallanes. Por vía convencional, un Estado puede también contraer la obligación jurídica de autorizar a otro Estado el ejercicio de ciertos actos de soberanía en su territorio, como por ejemplo, la zona del canal de Panamá. Por último, hay limitaciones a la soberanía territorial en las relaciones de los Estados con las organizaciones internacionales que se pueden establecer en el tratado constitutivo o de un convenio de sede celebrado entre la organismo internacional y el Estado huésped. ii. Espacios que comprende. El territorio de un estado comprende: el territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo las aguas interiores y el mar territorial, así como su lecho y subsuelo el espacio aéreo sobre tierra, aguas interiores: que comprende los ríos, lagunas, lagos, esteros, bañados, bahías, puertos y radas, así como las marítimas entre la costa y las líneas de base recta mar territorial Más allá del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos específicos, pero no soberanía plena: en la zona contigua conserva ciertas competencias y en la zona económica exclusiva (ZEE) así como en la plataforma continental allende las aguas territoriales, los llamados derechos soberanos de exploración y explotación de recursos naturales, de investigación científica, etc. No son por ende, la zona contigua ni la ZEE parte de su territorio. Los dominios marítimo y aéreo son dependencia del dominio terrestre. En el caso de Pesquerías la CIJ dijo que es la tierra la que confiere al Estado ribereño un derecho sobre las aguas que bañan sus costas. Y en Plataforma Continental dijo que la tierra es la fuente jurídica de la potestad que un Estado puede ejercer sobre las prolongaciones marítimas. 2. Territorio terrestre. a. Introducción Cuando un Estado adquiere un territorio significa que incorpora al suyo propio otra parcela territorial por alguno de los medios que el derecho de gentes autoriza. En todas las formas de adquisición hay un acto de efectiva aprehensión que se traduce en el despliegue de las funciones estatales en el territorio de que se trate. Tal es la esencia de la adquisición, que requie re por un lado, el animus domini y por el otro un efectivo ejercicio de las competencias estatales, el corpus del derecho romano. Pero ni aún en el DIP se puede prescindir de la noción de título, que asegura que no sea necesario un ejercicio efectivo de la soberanía todo el tiempo y en toda la extensión del territorio. El título, o sea, el derecho a ejercer la soberanía territorial, garantiza que no se pierda la soberanía por el hecho de su no ejercicio temporal sobre parte del territorio. Ver el caso de La Isla de Palma. b. Modos de adquisición de territorios. i. Formas originarias Son originales cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre el que ningún Estado ejerce soberanía. Hoy en día, no quedando territorios res nullius en el mundo, las formas de adquisición son derivadas.
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1. Asignación de territorios por el Papado. El Papado asignó, a través de bulas pontificias en los siglos XIV y XV a España las Islas Canarias y a Portugal la costa occidental del África. En el tiempo de los grandes descubrimientos, el Papa Alejando VI, por su Bula Intercaetera de mayo 4 de 1493 otorgó a España título sobre todas las tierras nuevas al Oeste del meridiano que pasaba a 100 leguas de las islas de Cabo Verde y a Portugal las que se encontraran al Este de dicho meridiano. Por el tratado de Tordesillas se corrió la línea divisoria más al Oeste. De todos modos, las potencias que no fueran favorecidas en ese reparto, como Francia, Inglaterra y los países bajos, no reconocieron la decisión papal. A partir del siglo XVI tuvo alguna influencia la teoría de la prioridad del descubrimiento como título de adquisición, pero nunca el mero descubrimiento fue factor decisivo en cuanto a dicha adquisición; y según algunos autores debía ser seguid de un acto simbólico de aprehensión como al instalación de una cruz con las armas reales. Muy pronto se estableció que la ocupación ficta no bastaba y que el descubrimiento daba solamente una preferencia al descubridor y mantenía esa preferencia por un tiempo razonable, el suficiente para que el Estado beneficiario lo completara con una ocupación efectiva. 2. La ocupación La adquisición de n territorio en el derecho de gentes necesita de un animus de apropiación y de ciertos hechos concretos que lo manifiesten. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplegadas en el ámbito territorial de que se tratare, ellas pueden asumir formas diferentes que configuren o no una ocupación efectiva según las circunstancias particulares de cada caso. La efectividad es la clave para que la ocupación tenga el efecto de adquirir el territorio de que se trate. Isla Clipperton, 1932: la Isla de Clipperton está situada en el Pacífico a 120 Km. al SE de México y fue objeto de una disputa entre este país y Francia, siendo el árbitro único el Rey de Italia Víctor Manuel III. En 1858 un teniente francés que viajaba en un buque mercante cerca de la isla –deshabitada- la declaró territorio francés, dio aviso al cónsul de su nacionalidad en Honolulu, quien lo notificó al Gobierno de Hawai y publicó la declaración en el diario local. Francia no ocupó materialmente la isla. En 1897 un buque de guerra mexicano desembarcó en ella y forzó a sus tres habitantes a arriar la bandera francesa e izar la bandera mexicana. México declaró que la isla había sido descubierta por España, a la que había sucedido en el título de soberanía. El árbitro decidió que la Isla era francesa, porque México no pudo probar el hecho del descubrimiento por España y por su parte Francia nunca había abandonado la reclamación. El descubrimiento alegado por México no fue reforzado por manifestación alguna de soberanía hasta la excursión de la cañonera. La isla era terra nullius y susceptible por ende de ocupación cuando Francia proclamó su soberanía sobre ella, y aunque Francia no la ocupó jamás materialmente, el árbitro determinó que los actos exteriores del animus ocuppandi podían asumir diferentes formas y que en los casos ordinarios eso sólo sucede cuando el Estado establece en el territorio mismo una organización capaz de hacer respetar sus leyes. Pero agregó que pueden existir casos en que no es necesario acudir a este método de toma de posesión, como cuando un territorio está totalmente deshabitado. En tal caso, desde el momento en que el Estado ocupante aparece allí, el territorio queda a su completa disposición y la ocupación debe considerarse completa. Groenlandia Oriental, CPIJ 1933: en julio de 1931, Noruega ocupó la porción oriental de Groenlandia aduciendo que se trataba de un terra nullius. Dinamarca sostenía que su soberanía se había extendido sobre toda Groenlandia desde cerca de 1971, y fuera de toda duda, había colonizado una parte de Groenlandia Occidental, lo que no fue discutido. El tribunal decidió que Dinamarca poseía un título válido de soberanía sobre Groenlandia oriental. Explicó en su decisión que en muchos casos los tribunales se ha satisfecho con muy poco en cuanto al efectivo ejercicio de derechos soberanos sobre un territorio, en tanto y en cuanto, el rival no pudiera exhibir un reclamo superior, lo que era particularmente cierto en caso de reclamaciones de soberanías sobre áreas poco pobladas o en Estados no bien establecidos. En suma, el Tribunal encontró que el rey de Dinamarca había realizado actos de jurisdicción válidos para toda Groenlandia, aunque su parte oriental no hubiera sido poblada. La Legislación había sido extendida a todo el territorio de Groenlandia, habiendo también concesiones de comercio, caza y minería. Esto sumado a la ausencia de reclamación de soberanía sobre Groenlandia por ninguna otra potencia, Dinamarca debería ser considerada como habiendo desplegado durante el período de 1814 a 1915 su autoridad sobre la parte no colonizada del territorio en un grado suficiente como para conferirle un título válido de soberanía. Isla de Palmas, 1928: la Isla de Palmas o Miangas está situada al sur de la isla de Mindanao en el archipiélago de las Filipinas. EEUU alegaba que España se la había cedido por el Tratado de París de 1898. El título español se basaba, a su vez, en el descubrimiento y en la contigüidad de la isla con el archipiélago de las Filipinas, de soberanía española. Holanda se basó principalmente en los actos de soberanía realizados por ella sobre la isla desde alrededor de 1700. El árbitro único Huber falló a favor de Holanda. Dijo que la isla estaba habitada permanentemente, y ocupada por una población suficientemente numerosa como para que fuera imposible que sobre ella no se ejercieran actos de administración por períodos largos. Los títulos invocados por los EEUU fueron rechazados: España no podía haberle cedido sino los que ella misma poseyera sobre la isla. Analiza el fallo el valor del: o Descubrimiento: no crea un título definitivo, sino sólo imperfecto que debe completarse dentro de un plazo razonable con la ocupación efectiva sobre el territorio reclamado. o Del derecho intertemporal: no basta con que el acto de ocupación sea válido según el derecho vigente en el tiempo de su realización, sino que es necesario que el titular del derecho subjetivo que ese acto creaba hubiera ido cumpliendo con las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creación o subsistencia de ese mismo derecho. o De la cesión: la cesión hecha por España no podía prevalecer sobre el despliegue continuo y pacífico de autoridad de otro Estado. o De la contigüidad: aunque los Estados han sostenido en ciertas circunstancias que islas relativamente cercanas a sus costas les pertenecían en razón de su situación geográfica, es imposible mostrar la existencia de una regla de derecho internacional positivo que establezca que islas situadas fuera
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de las aguas territoriales deberían pertenecer a un Estado por el mero hecho de que su territorio constituye la terra firma. o La ocupación efectiva: fue caracterizada como un despliegue real, continuo y pacífico de las funciones estatales por Holanda en el territorio objeto de la controversia. 3. La accesión. Nuevos terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como el llamado aluvión, o la avulsión, o bien por obra del hombre, como en los casos de ganancia de terreno al mar. La avulsión sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y súbitamente y el aluvión cuando el proceso es lento, como sucede en la formación de las islas de un delta. 4. Adyacencia, continuidad y contigüidad. En otros contextos, la contigüidad descalificada por Huber correctamente en el asunto que le tocó resolver, han sido invocadas la continuidad y la adyacencia -siendo ésta última una forma extrema de contigüidaddel territorio como título de apropiación de algunos espacios marítimos con ciertas particularidades físicas que los hacían aparecer como prolongaciones de un territorio estatal y por ende su accesorio. En el caso de Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ dijo que el derecho del Estado ribereño sobre su plataforma continental tiene por fundamento la soberanía que ejerce sobre el territorio del cual la plataforma continental es la prolongación natural bajo el mar. Ese dicho fue modificado más tarde en el caso Plataforma Continental Libia/Malta para adaptarlo a las modificaciones en el concepto de plataforma continental que incorporó la Convención de Montego Bay de 1982. Aquí se introduce la noción de adyacencia, haya o no conformación geográfica de plataforma, como resultado de lo cual las nociones de prolongación natural y de distancia se hacen complementarias. ii. Las regiones polares. El fallo sobre Groenlandia Oriental aplicado a las regiones polares demuestra que, para el DIP, aquellas regiones pueden ser objeto de apropiación por los Estados. A ese respecto, también las teorías de la contigüidad y de la continuidad han recobrado algún impulso, teniendo en cuenta que el medio físico de que se trata es de tal índole que la ocupación permanente resulta muy difícil. 1. El Ártico: La teoría de la contigüidad se expresa a través de los sectores, y ha sido invocada por varios países. Aquellos países que como Rusia, Noruega, Dinamarca a través de Groenlandia, el Canadá y los Estados Unidos, tienen un litoral que da sobre el Océano Ártico tendrían derecho, según esta noción de la contigüidad y continuidad aplicada a las regiones polares, a un sector de eses territorio con vértice en el polo norte y con lados en los dos meridianos que lo unen con los puntos extremos del litoral sobre el Ártico. En 1920, la URSS formuló una proclamación adoptando esta teoría y en 1926 precisó los límites de su sector. 2. La Antártida: Se trata de un continente cubierto por los hielos. Varios países tienen reclamaciones sobre la Antártida en forma de sector incluso el nuestro, que ha proclamado su soberanía entre los meridianos de 25º y de 74º. Ellos son Australia, Chile., Francia, Noruega, Nueva Zelanda y el Reino Unido. En algunos casos, tales sectores se superponen parcialmente, como el chileno, el argentino y el británico. Los EEUU no han reclamado ningún sector, pero tampoco reconocen las reclamaciones de los demás países. 3. El tratado Antártico: Con el objeto de excluir a la Antártida del campo de la Guerra Fría y para facilitar la investigación científica, se firmó en Washington el llamado Tratado Antártico el 1º de diciembre de 1959. Su ámbito de aplicación es la zona comprendida al sur del paralelo de 60º de latitud austral y dentro de ella al continente y a los hielos adheridos a las costas, mientras que las aguas se consideran alta mar aunque estén congeladas temporalmente. Las distintas cláusulas son: cláusula paraguas: implica que al tiempo de preservar los eventuales derechos originados en las reclamaciones de las partes hasta ese momento, congela las pretensiones de soberanía mientras dure su vigencia y priva a las actividades antárticas de toda posibilidad de generar títulos para el futuro o de reforzar los que pudieran tener. exclusividad de actividades pacíficas: en interés de la humanidad la Antártida se reserva exclusivamente a las actividades pacíficas, en particular a la investigación científica. Se denota en el artículo que prohíbe la militarización, a no permitir el establecimiento de bases militares y la realización de maniobras o de ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohíbe el empleo de personal o de equipos militares en la realización de actividades pacíficas. la investigación científica: se la promueve y no genera título de soberanía. las partes consultivas: se reúnen cada dos años para considerar cualquier tema relativo a la vida del tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad. protección del medio ambiente antártico: se declara a la Antártida –por el Protocolo de Madrid de 1991- una reserva natural, consagrada a la paz y a l ciencia y reglamenta cuidadosamente las actividades generales allí realizadas. Establece la obligatoriedad de una EIA antes de iniciar cualquier actividad. Prohíbe la actividad minera por el espacio de 5 años, salvo decisión unánime en contrario de las partes. iii. Las formas derivadas de la adquisición territorial. Son formas derivadas aquellas en que un territorio bajo la soberanía de un determinado Estado pasa a someterse a la de otro Estado. 1. Cesión: Implica un traspaso voluntario del título a través de un tratado. La cesión ha sido definida como la renuncia efectuada por un Estado, a favor de otro, de los derechos y títulos que el primero pudiera tener sobre el territorio en cuestión. Las cesiones se podían hacer en un tratado de paz, como contraprestación por un servicio recibido, o resultado de una compra, o como permuta. Requiere para perfeccionarse el despliegue en el territorio cedido de las competencias territoriales del Estado sucesor. 2. Conquista: desde el Pacto de Kellog-Briand de 1928, en que comienza a prohibirse el uso de la fuerza en forma absoluta, la conquista deja de ser en principio un medio lícito para
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adquirir territorios. El régimen de la Carta de las Naciones Unidas ha prohibido explícitamente la conquista de territorios por la fuerza. En el ámbito interamericano se menciona la Carta de la OEA que menciona que no se reconocerán las adquisiciones territoriales o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier otro medio de coacción. 3. Prescripción adquisitiva: se ha discutido si forma parte de la doctrina del DIP general y la jurisprudencia no se ha pronunciado claramente al respecto. En realidad, existe un mecanismo doble de adquisición por el despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocupación cuando es res nullius, en cuyo caso el tiempo no juega mayor papel, y el otro cuando el ejercicio de soberanía es adverso, o sea, se aplica a un territorio que tenía un soberano original, en el cual el tiempo serviría, si hay aquiescencia del soberano, para certificar su abandono del título. El abandono sería la verdadera razón por la cual el nuevo lo adquiere. 4. El Utis possidetis juris: era un principio de derecho romano que significaba “como poseéis, seguiréis poseyendo”. El utis possideris juris se utilizó en la Constitución de Colombia y apareció luego en varias constituciones sudamericanas. Se proclamó oficialmente como un principio de derecho público hispanoamericano en el Congreso de Lima de 1848. Su utilidad fue la de servir como criterio para establecer las fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las antiguas colonias españolas en América. Tales fronteras debían seguir las de los antiguos virreinatos o capitanías generales coloniales españolas. De ese modo, no quedaban territorios res nullius que pudieran ser ocupados por los nuevos Estados y por Estados exteriores al continente. Modernamente, fue adoptado por los Estados africanos en su independencia. 3. Espacio marítimo y aéreo. a. El espacio aéreo i. Introducción. El Estado ejerce también su soberanía sobre le espacio aéreo suprayacente a su territorio. Esta noción es ya parte del derecho consuetudinario internacional y se fue imponiendo sobre la que propiciaba los cielos abiertos, esto es, la libertad de navegación aérea en tales espacios. Factor decisivo en la formación consuetudinaria fueron las diferentes leyes estatales que consagraron la soberanía estatal sobre el espacio aéreo. ii. La Convención de París de 1919. La 1º GM demostró la importancia de la aviación como arma bélica y en el período que le siguió cobró impulso la navegación aérea civil, por lo que se decidió convocar en París una conferencia internacional que redactó la Convención de París de 1919, primer instrumento multilateral sobre la materia. Se proclamó la soberanía del Estado sobre su espacio aéreo que admitía sin embargo el sobrevuelo inocente de aeronaves civiles y reconocía al Estado un poder reglamentario. Se fijó la necesidad de la matriculación de las aeronaves en registros y se creó la CINA o Comisión Internacional de Navegación Aérea con el objeto de coordinar y controlar el tráfico. iii. La Convención de Chicago de 1944. Luego de la 2º GM y de los avances producidos en aviación civil, promovió la convocatoria en Chicago de una conferencia internacional en 1944, que produjo la Convención de Chicago y reemplazó a la de París como marco de la actividad aérea en el mundo. Ratifica la soberanía plena y exclusiva de los Estados sobre su espacio aéreo. En cuanto a las aeronaves, se aplica sólo a las civiles, estando excluidas las del Estado, hace depender su nacionalidad del registro en las matrículas del Estado. Crea en reemplazo de la CINA la OACI: Organización de la Aviación Civil Internacional, a la que dota de funciones muy amplias. Distingue entre los vuelos regulares y no regulares: sujeta a los primeros a la autorización especial del Estado territorial y permite a los últimos el derecho del paso inocente, sujeto al poder reglamentario del Estado. Tocante a la jurisdicción sobre las aeronaves, las de Estado permanecen bajo jurisdicción del de su nacionalidad. En cuanto a las civiles, en espacios internacionales toda la jurisdicción corresponde al Estado de la nacionalidad, sobre espacios aéreos extranjeros, la jurisdicción sobre la nave es ejercida por el Estado territorial, que puede fijarle rutas, obligarla a aterrizar; y sobre la vida a bordo la jurisdicción continúa perteneciendo al Estado de nacionalidad, en cuanto no se relacione con el Estado territorial ni la contradiga. iv. Triunfo del literalismo. Los vuelos regulares están sujetos a la autorización previa. Esto significó el predominio total del bilateralismo sobre el multilateralismo y se concretó en una verdadera red de tratados en los que los Estados mantienen celosamente la reciprocidad y el control que ejercen sobre la navegación aérea. La Convención no pudo superar el enfrentamiento entre países que querían las libertades del aire con lo que buscaban la internacionalización, o los que querían ciertos controles bilaterales. Las libertades del aire son cinco: el sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar el derecho de aterrizar en dicho territorio por razones técnicas la libertad de desembarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo provenientes del Estado de nacionalidad de la aeronave la de embarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo con destino al país de la nacionalidad de la aeronave
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la de embarcar en territorio extranjero a pasajeros, carga y correo destinados al territorio de un tercer Estado. v. Actos ilícitos relacionados con la Aviación Civil Internacional. La proliferación de actos ilícitos relacionados con la navegación aérea internacional motivó la celebración de tratados bajo los auspicios de la OACI, creando figuras penales y estableciendo el tribunal competente para juzgarlos. 1. Convención de Tokio de 1963: se refiere a los delitos cometidos a bordo de las aeronaves, tanto aplicado a delitos penales como a todo acto, que sin serlo, ponga en peligro la seguridad de la aeronave, de las personas o bienes a bordo o su buen orden o disciplina. La jurisdicción correspóndela Estado de matrícula en principio. 2. Convención de la Haya de 1970: el apoderamiento ilícito de aeronaves es la materia de este convenio. Establece la jurisdicción universal haciendo más fácil la represión y el castigo de los culpables. Tienen competencia penal concurrente todos los Estados miembros del convenio. 3. Convención de Montreal de 1971: los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación son el objeto del convenio, y las figuras delictivas comprenden actos como la destrucción de la aeronave o actos cometidos contra personas o bienes a bordo de ella o instalaciones en los aeropuertos. Establece también el sistema de jurisdicción universal. b. El territorio marítimo. Son consideradas territorio marítimo de un Estado sus aguas marítimas interiores, esto es, las aguas encerradas entre la costa y las líneas de base recta, así como el mar territorial, ya que las potestades ejercidas por el Estado en esas zonas son amplias. Con las aguas archipelágicas se utilizaría el mismo criterio.
CAPITULO 11 LA SUCESION DE ESTADOS. 1. Introducción. La CDI preparó, y las conferencias codificadoras reunidas en Viena adoptaron, dos convenciones sobre este asunto: la primera sobre sucesión de estados en materia de tratados, que entró en vigor el 06.11.1996, y la segunda sobre sucesión en materia de bienes, archivo y deudas del Estado de 1983 que no está en vigor por falta de ratificaciones. En realidad, la materia en gran parte continúa rigiéndose por el derecho consuetudinario anterior a su adopción. 2. Definición. Se entiende por sucesión de Estados la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio. Son muchos los casos: acceso a la independencia de antiguas colonias o territorios dependientes, cesión, unificación, separación, desmembramiento. La mayoría de la doctrina no acepta que cumpla esta condición un cambio revolucionario de gobierno, por radical que fuere la mutación del régimen político del Estado. Ello en virtud del principio de la continuidad del Estado 3. Teoría de la sucesión de estados. En el derecho de gentes no existe una sucesión que signifique la continuación por el sucesor de la personalidad del causante. No hay, por ende, sucesión universal según la cual todo el patrimonio del causante es traspasado al sucesor en la universalidad de sus bienes y deudas. Esta falta de continuidad entre el Estado antecesor y el sucesor se debe a la naturaleza característica de la soberanía del Estado: este último extiende sobre el territorio que es objeto de la sucesión su propia soberanía que no es recibida de la anterior, sino que es original. Hay una cierta ruptura en la situación jurídica del territorio, y eso mueve a considerar que el sucesor entra a la vida internacional con la “tabula rasa”, esto es, como si la anterior situación no hubiera existido. Pero el sucesor extiende su soberanía, no sobre un espacio vacío sino sobre una colectividad territorial, o sea sobre los individuos que habitan el territorio. La ruptura con la anterior situación no puede ser total n i la teoría de la tabula rasa absoluta, porque el derecho de gentes contempla ciertas situaciones especiales del nuevo Estado en relación con esos individuos y con la comunidad que ellos forman. Esta consideración aboga en ciertos otros casos a favor de la continuidad. La cuestión que se presenta en el derecho internacional en los casos de transferencias territoriales es la de saber qué derechos y obligaciones del Estado predecesor pasan al Estado sucesor. 4. Sucesión en materia de tratados. a. Los estados de reciente independencia. Son aquellos que surgieron de la descolonización y necesitan aclarar sus derechos y obligaciones. Se lo caracteriza como un Estado sucesor cuyo territorio, inmediatamente antes de la fecha de la sucesión de estados, era un territorio dependiente de cuyas relaciones internacionales era responsable el Estado predecesor. i. La norma general: se adopta la regla de la tabula rasa: el Estado sucesor no está obligado por los tratados del predecesor. ii. Excepciones a la regla anterior: se relacionan con los tratados territoriales que establecen una frontera y los que crean derechos y obligaciones ligadas al territorio (ejemplo: neutralización, servidumbres de tránsito, etc).
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iii. Excepción a la excepción: no se aplica esta cláusula a loa casos en que la obligación vinculada al territorio es la de aceptar la continuación de la existencia de una base militar. iv. Los tratados multilaterales: pueden acceder estos Estados a un tratado multilateral del que la antigua metrópoli fuera parte y que fueren aplicables al territorio materia de la sucesión, simplemente notificando a los demás estados. b. Casos de sucesión en que no participan estados de reciente independencia i. La secesión: este es un caso en que en el territorio separado del estado predecesor se instala un nuevo Estado. Sólo que el territorio en cuestión no ha sido colonia del anterior, sino parte integrante de su territorio. Se aplica la regla de la continuidad: siguen ligados por los tratados de los predecesores, desconociendo la Convención el criterio que se venía manteniendo de tabula rasa. ii. Cesión de una parte del territorio: un Estado cede a otro una parte de su territorio: la Convención no innova de la costumbre y aplica la llamada regla de la movilidad de los tratados. Los tratados del predecesor dejan de aplicarse al territorio en cuestión, que pasa al régimen de los tratados del sucesor. Salvo los tratados territoriales. iii. Fusión de Estados: se trata de la unión de dos estados, cada uno de los cuales tenía su propia personalidad internacional. Se confirma la regla consuetudinaria de continuidad de los tratados. iv. Disolución de Uniones de Estados: mantiene la continuidad de los tratados. v. Participación en organizaciones internacionales: cuando el Estado predecesor continúa existiendo, no puede ser desplazado por el nuevo o nuevos. Estos deben solicitar su admisión, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del acceso a un tratado multilateral intuiti personae. 5. Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado. a. Transmisión de los bienes de los Estados i. Bienes con sujeción al territorio Los define como los bienes, derechos e intereses que en la fecha de la sucesión de estados y de conformidad con el derecho interno del Estado predecesor, pertenecían a éste. El criterio para determinar la pertenencia de tales bienes es su sujeción al territorio. En caso de inmuebles es muy claro, en caso de muebles se hizo necesario buscar un criterio porque el hecho de su situación en un Estado no implica necesariamente su pertenencia a dicho Estado, por lo que se considera que son aquellos ligados a la actividad del Estado predecesor en relación con el territorio. ii. Bienes sin sujeción al territorio. Se trataría por ejemplo, de reservas de oro y divisas, parece justo que una parte de ellos se transfiera al sucesor en una proporción equitativa, pero la regla es muy vaga. b. Sucesión en las deudas. La Convención se refiere aquí a deudas internacionales del Estado, o sea a aquéllas a favor de otro Estado, de un organismo internacional o de cualquier otro sujeto del DIP. La práctica internacional no estaba bien definida a este respecto a momento de reunirse la conferencia codificadora. La regla fijada puede ser la de que el nuevo Estado no carga proporcionalmente con la deuda del predecesor. La Convención innova y dice que el sucesor debe asumir la deuda del antecesor, salvo pacto en contrario. 6. Relaciones entre estados a través de los derechos individuales. a. Los derechos adquiridos. Se trata de derechos adquiridos por particulares bajo el orden jurídico del Estado antecesor. Tradicionalmente, la jurisprudencia de los tribunales internacionales interpretaba que el sucesor debía respetar tales derechos por razones de equidad. Esta tesis fue desafiada tanto por los Estados socialistas como los del tercer mundo, sobre todo las antiguas colonias, esgrimiendo en su favor la tesis del consensualismo que consideraban básico al derecho internacional. b. Los derechos públicos de los ciudadanos Sobre derechos como la nacionalidad, el derecho a la función pública, etc, no hay reglas bien definidas de derecho consuetudinario. Se deben arreglar entre el Estado predecesor y el sucesor con el menor perjuicio posible para las personas.
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CAPITULO 12. LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. 1. Introducción Fue objeto de una resolución de la Asamblea General nro. 2625 del 24 de octubre de 1970. Los principios contenidos en la Resolución son: no uso de la fuerza arreglo pacífico de las controversias internacionales no intervención cooperación igualdad de derechos y libre determinación de los puebles igualdad soberana de los Estados buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales. 2. El no uso de la fuerza. Es fundamental para el orden jurídico del DIP establecer la distinción entre el uso legal y el ilegal de la fuerza. La fuerza se refiere exclusivamente a la fuerza armada que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada “agresión económica” ni a la presión política, que pueden caer bajo otros rubros, como el de la intervención. Y además no está comprendida la fuerza utilizada por el Consejo de Seguridad en virtud de sus funciones del artículo 7 de la Carta, pues se dice que está ejerciendo una acción coercitiva. Hoy en día, la prohibición del uso o amenaza de la fuerza constituye una norma de jus cogens. 3. El derecho antes de la Carta de la ONU. a. El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones. La guerra, en el DIP internacional clásico, se consideraba como una facultad inherente a la soberanía: no estaba prohibida. No obstante, la escuela española de derecho internacional en el siglo 16 había distinguido entre guerras justas e injustas, siendo las primeras aquellas que tenían las siguientes condiciones: tenían una justa cusa, se acudía a ellas por necesidad, eran conducidas de manera justa y estaban precedidas de una declaración por el soberano. Para Grocio no era legítima a menos que respondiera a una justa causa como, por ejemplo, la respuesta a un agravio o el intento de hacer prevalecer un derecho injustamente negado. Igualmente era muy subjetivo, era lo que el Estado “creía”. En el siglo 18 el predominio del positivismo hizo que se abandonara esa posición y se admitiera un jus ad bellum ilimitado, es decir, el derecho soberano de cada Estado de recurrir a la guerra por cualquier razón que fuera. En tales condiciones, era inútil considerar la legalidad o ilegalidad de la agresión, etc, ya que todo uso era lícito. Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conducción de la guerra a través del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban establecer con claridad la posición de los neutrales y humanizar las hostilidades. b. El derecho de la Sociedad de Naciones. Cierta reglamentación de la guerra fue introducida pro el Pacto de la Sociedad de Naciones, que originaron algunas restricciones al jus ad bellum. Sin contradecir la regla consuetudinaria imperante –el derecho de los Estados a acudir a la guerra para solucionar sus diferencias- la considera un recurso excepcional y un motivo legítimo de preocupación de toda la comunidad internacional. La guerra contra la integridad territorial o la independencia política de un miembro estaba prohibida por el artículo 10, pero la consecuencia prescripta para tal caso era una reunión del Consejo para que emitiera opinión sobre los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligación violada. La guerra estaba prohibida por el artículo 12 respecto a una controversia cuando se produjera antes de los tres meses desde el fallo arbitral o judicial o el informe del Consejo que recayera sobre dicha controversia. También si se producía contra un miembro que había acatado la sentencia de la CPJI o un informe del Consejo se adoptara por unanimidad, en tal caso, la agresión era considerada como cometida contra todos los demás miembros de la SN y se disponían de efectivos para hacer respetar el Pacto. c. El pacto Kellog-Briand.
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En 1928 se celebró el tratado general de renuncia a la guerra, originalmente entre el Secretario de Estado de EEUU Kellog y el Canciller francés Briand, pero al que fue accediendo posteriormente la casi totalidad de los países entonces independientes. El pacto condenaba el recurso a la guerra para resolver las controversias internacionales y consignaba la renuncia por las partes a la guerra como un instrumento de política nacional en sus relaciones recíprocas. De resultas de la distinción entre guerra y otros usos menores que la guerra, que comenzaba a insinuarse en la práctica internacional, el derecho anterior a 1945 parecía prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configuraran técnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de los nacionales en peligro, las represalias o incluso la intervención humanitaria. 5 d. El pacto antibélico de Saavedra Lamas. En 1932, el gobierno argentino a través de su canciller Saavedra Lamas propuso al de Brasil la conclusión de un pacto antibélico. Fue suscripto por Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay y Uruguay, adhiriendo posteriormente los demás países centro y sud americanos, y algunos europeos. Ratificó el pacto BriandKellog. El pacto condenaba las guerras de agresión y propugnaba el arreglo pacífico de las controversias internacionales de cualquier clase que fueran. Declaraba que las cuestiones territoriales entre las partes no debían ser solucionadas por la violencia y que no se reconocerían los arreglos territoriales obtenidos violentamente ni la validez de la ocupación o adquisición de territorios por la fuerza de las armas. e. El derecho de la Carta. El artículo 2 (4) de la Carta de las Naciones Unidas reza: los miembros se abstendrán, en sus relaciones internacionales, del uso o la amenaza de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o de cualquier otra manera contraria a los propósitos de las Naciones Unidas. Se refiere al uso de la fuerza y no a la guerra, con lo cual remedia el defecto del pacto Briand-Kellog, y además incluye a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibición. No se discute que sea una norma imperativa del derecho de gentes. En cambio, sí está sujeto a debate el alcance exacto de la regla, así como el de ciertas excepciones derivadas principalmente de la legítima defensa. i. ¿Dentro de la Carta o más allá de la Carta?: una corriente importante sostiene que todo el derecho del uso de la fuerza por los estados está contenido en la regla general del artículo 2 (4) con su excepción del artículo 51 (legítima defensa) y que el derecho consuetudinario, cualquiera que haya sido el anterior a la Carta, ha sido derogada por ésta. La otra corriente sostiene que la Carta no ha sustituido enteramente el derecho consuetudinario anterior a 1945 y por tanteo, el legítimo uso de la fuerza tiene un alcance considerablemente mayor que el que le signa la anterior posición. ii. Alcance de la regla general del artículo 2 (4): la fórmula empleada es ambigua: no es lícito utilizar la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de un Estado miembro. Eso implicaría, según los permisivos, que puede utilizarse la fuerza si no va dirigida contra estos dos bienes jurídicamente protegidos. No sería obstáculo el último párrafo del artículo porque habría algunos usos de la fuerza –permitidos por el derecho consuetudinario- que podrían ser considerados compatibles con aquellos propósitos. Los defensores de la tesis restrictiva sostienen que las expresiones “integridad territorial e independencia política” se refieren a la totalidad de los derechos de un Estado en el derecho internacional y son comprensivas de todo lo que el Estado es. La frase final se referiría a que la fuerza tampoco fuera usada contra colonias o protectorados, que no son Estados. En definitiva, en la práctica prevalece la interpretación amplia. iii. La legítima defensa, alcance de la excepción: la legítima defensa anterior a la Carta requería que la acción fuera respuesta a una amenaza apremiante, que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios y la que fuerza utilizada fuera proporcional al peligro. También se justificaba cuando el ataque no se había producido aún pero era inminente: defensa preventiva. El ataque o amenaza debía estar dirigido contra intereses estatales, tales como el territorio, pero también contra los nacionales del Estado, sus bienes y otros derechos otorgados por el DIP. iv. Después de 1945: los partidarios de la doctrina restrictiva opinan que la Carta reemplazó enteramente el derecho anterior y que los nombrados artículos configuran todo el derecho de legítima defensa. Si esto fuera así, sólo cabría la defensa contra el ataque armado, cualquiera sea el alcance que se dé a la expresión. Luego, cualquier forma de defensa preventiva sería ilegítima, dada la letra de la Carta si ocurre un ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, que indica la necesidad de que el ataque armado se esté desarrollando. Los permisivos aducen que el anterior derecho consuetudinario nunca fue abolido por la Carta y que ésta no especifica que el ataque armado sea el único caso en que cabe la legítima defensa. La cuestión está discutida. v. El “ataque armado”: existe a partir del momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de desencadenarlo. El problema es que las nuevas tecnologías bélicas han hecho aún más difícil establecer el momento preciso del ataque armado. En el caso de Nicaragua contra EEUU la CIJ decidió que el suministro de armas, el financiamiento, las facilidades para el entrenamiento y el general apoyo a los contras para pelear contra el Gobierno de Nicaragua constituían un uso ilegal de la fuerza, pero no equivalían a un ataque armado que autorizara a este Gobierno a responder por la fuerza, excepto dentro de su territorio y contra las bandas armadas en cuestión. 5
Importante para distinguir la polémica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso legítimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.
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La cuestión es que la posición restrictiva es la del abuso que las grandes potencias podrían hacer del concepto amplio de la legítima defensa para lanzar ataques contra países más débiles cuando sus intereses así lo indicaran, lo que convertiría en irrelevante la prohibición del uso de la fuerza. vi. Legítima defensa colectiva: ocurre cuando un Estado es víctima de un ataque armado y otros acuden en su ayuda. Requiere de las mismas condiciones que la individual, excepto que es necesario un pedido formal del Estado que sufre el ataque, según lo determinó la CIJ en el caso de Nicaragua contra EEUU, cuando determinó que no existía ese pedido por parte de Honduras o El Salvador a Washington ante supuestos o reales ataques de Nicaragua. f.
El uso de la fuerza fuera de la legítima defensa. i. Las represalias: en el derecho anterior a la Carta, cuando el uso de la fuerza era en principio libre, las represalias armadas eran permitidas si eran proporcionales a la acción ilegal anterior. No parece caber duda de que el artículo 2 (4) prohíbe el uso de la fuerza en las represalias. Pero los autores permisivos sostienen que, si bien tal era la concepción original de la Carta, las graves deficiencias que se originaron en la seguridad colectiva debido a las fallas en el funcionamiento del Consejo de Seguridad dieron origen a una costumbre nueva que se aparta en cierta medida de la concepción original. En la realidad, si bien la Asamblea General por resolución la prohibió para todos los casos, esto no sucede. ii. Protección de nacionales y bienes en el exterior: antes de la Carta se admitían bajo el rubro de la legítima defensa. Hay dos argumentos que la justificarían, a saber que el atentado a al vida de los nacionales de un Estado equivale a un ataque contra ese Estado y que en todo caso, la acción no va dirigida contra la integridad territorial ni la independencia política del Estado territorial. En cuanto a los bienes no existen los mismos argumentos y no se han registrado antecedentes al respecto. Se requería que el Estado territorial no pudiera o no quisiera proteger a dichos nacionales, que éstos corrieran un peligro grave e inminente de perder sus vidas, que no hubiera orto medio para protegerlos y que la acción de represalia se mantuviera dentro de los límites de la necesidad. Se debía evacuar el territorio lo antes posible. iii. Intervención humanitaria: la intervención humanitaria intenta proteger a los nacionales del propio Estado territorial o a extranjeros no nacionales de éste. En eso se diferencia de lo anterior, y puede llamarse intervención protectora. La legalidad de este tipo de intervención es dudosa, por no decir abiertamente ilegal. CAPITULO 13. LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. (CONTINUACION) EL ARREGLO PACIFICO DE LAS CONTROVERSIAS. 1. Las controversias internacionales. El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan pacíficamente, con exclusión de métodos violentos. La noción de controversia internacional fue definida por la CPJI en la sentencia del caso Mavrommatis: una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos Estados. Los Medios de solución de las controversias están en el artículo 33 de la Carta. a. Controversias jurídicas y políticas. Se distinguen dos clases de controversias: las de tipo jurídico: son aquellas en las cuales las partes se hallan en desacuerdo acerca de la interpretación o aplicación del derecho vigente las de tipo político: son aquellas en las cuales una de las partes busca la modificación del derecho existente. b. La solución de controversias en algunos instrumentos internacionales. Los primeros intentos de codificación de estos métodos tuvieron lugar en las conferencias de la paz de La Haya de 1899 y 1907, en donde se suscribieron convenciones sobre la materia. Posteriormente, los tratados multilaterales que codifican el DIP incluyen procedimientos de solución pacífica. Ejemplo: la Convención de Viena sobre derecho de tratados que remite al mentado artículo 33 de la Carta. c. Naturaleza del arreglo pacífico de controversias. El arreglo pacífico de controversias tiene dos características: se trata de una obligación general, impuesta por el DIP moderno, por la cual los Estados deben arreglar sus controversias por medios pacíficos y según algunos autores que dicha obligación procede de una norma de jus cogens. Los Estados conservan una amplia libertad en la elección del medio que emplearán para solucionar sus diferencias. i. ¿Obligación de jus cogens?: En cuanto a lo primero, la existencia de una obligación se basaría en el artículo 2.3 de la Carta: los miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz ni la seguridad internacionales ni la justicia. Sin embargo, por el lenguaje utilizado y la libre elección de los medios por las partes (que ya se verá) lleva a los autores a decir que la obligación es de comportamiento, no de resultado cuyo incumplimiento es muy difícil de comprobar. Evidentemente, que el medio no puede incluir nunca la fuerza.
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Para Barboza, es una obligación sui generis cuyo cumplimiento se basa en la buena fe de las partes. En efecto, hay una obligación de tratar de llegar a un acuerdo de buena fe, pero no de alcanzar dicho acuerdo, porque no se trata de una obligación individual sino de un mandato dirigido a dos Estados soberanos. La CIJ en el caso Plataforma continental del Mar del Norte dijo que las partes están obligadas a entablar negociaciones a fin de lograr un acuerdo y no simplemente a proceder a una negociación formal…están obligadas a comportarse de manera que las negociaciones tengan sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su propia posición sin pensar en la posibilidad de modificarla. Por ello no puede pensarse en ella como en una obligación de jus cogens, lo que sí es imperativo es que la controversia no se resuelva por la fuerza. ii. Libre elección de medios: cada una de las partes en una controversia no está obligada, en DIP general, a seguir con un procedimiento en particular, pero no que no estén obligadas a ningún medio. Su obligación es tratar de resolver la controversia por algún medio. 2. Procedimientos diplomáticos y judiciales a. Procedimientos diplomáticos i. La negociación: es el método más utilizado. Ofrece ventajas que derivan de la relación directa y exclusiva entre las partes y de la falta de formalismo en el procedimiento. Entre los inconvenientes está la eventual asimetría en la importancia política y económica de los Estados, que posibilita la presión del más fuerte. ii. Buenos oficios y mediación: interviene un tercero, generalmente otro Estado o una personalidad internacional y modernamente algún representante de un organismo internacional, que busca facilitar la solución. En el procedimiento de buenos oficios, el tercero toma la iniciativa de acercar a las partes distanciadas por el conflicto sin participar directamente en las negociaciones, esto es, sin proponer soluciones. En la mediación, en cambio, el tercero elabora una propuesta de solución luego de escuchadas ambas partes, sobre la que éstas tendrán que pronunciarse. La propuesta no es vinculante y por ende las partes pueden no aceptarla, lo que no impide al mediador presentar nuevas propuestas. Ambos procedimientos pueden ser solicitados por las partes u ofrecidos por terceros estados o personalidades internacionales. iii. La investigación o encuesta (determinación de los hechos): este método se aplica fundamentalmente a determinar los hechos motivo de la controversia, puesto que muchas veces son los hechos mismos los cuestionados por las partes. Determinados los hechos, suele suceder que el derecho sea claramente aplicable, o bien que, sobre su base, puedan instalarse otros procedimientos, en especial la conciliación. iv. La conciliación: este método es parecido a la investigación, ya que autoriza la determinación de los hechos de la controversia, y a la mediación, puesto que busca finalizar la controversia mediante una propuesta de Comisión de Conciliación. Normalmente, se designa una comisión de conciliación compuesta por tres o cinco miembros: cada Estado nombra uno o dos de su nacionalidad y el o los restantes se designan de común acuerdo. La comisión elabora un informe, en el cual se determinan los hechos, se estudian todos los aspectos del caso y se propone una solución que no es obligatoria para las partes. b. Procedimientos jurisdiccionales. Puede utilizarse un órgano jurisdiccional (árbitro o juez) para resolver la controversia. Aunque la aceptación de su jurisdicción sea voluntaria, una vez emitido el laudo arbitral o el fallo judicial en su caso, las partes quedan obligadas a cumplirlo. Esta obligación encuentra su fundamento en un tratado previo que ambas celebraron, un compromiso en el que fijaron la competencia del árbitro o en el caso de solución judicial, uno en que someten el caso al tribunal judicial de que se trate. Si una de las partes no acata la decisión judicial o arbitral incurre en responsabilidad internacional. Existen entonces dos modos jurisdiccionales de solución: el arbitraje y el arreglo judicial. La distinción fundamental entre ambos consiste en que uno es ad hoc y el otro permanente. El arbitraje por ser ad hoc requiere el establecimiento por las partes, para cada caso, de un tribunal con competencia determinada y de un procedimiento. El arreglo judicial utiliza un tribunal permanente, con sus jueces ya designados, con un procedimiento establecido de antemano y una competencia general dentro de la cual debe caer el caso de que se trate. i. El arbitraje. La institución arbitral es bastante antigua. En la Edad Media, el Papa y el Emperador del Sacro Imperio arbitraron muchas veces las disputas entre los príncipes cristianos. Tras el surgimiento de los grandes Estados nacionales cayó en desuso, pero volvió a utilizarse a mediados del siglo 19. Inicialmente desempeñado por Jefes de Estado, el arbitraje pasó a ser materia para juristas especializados nombrados por las partes, que normalmente designan un árbitro cada una. Los árbitros neutrales deben ser elegidos de común acuerdo por ambos litigantes y el presidente será necesariamente neutral. La Corte Permanente de Arbitraje: era una lista de juristas, formada a razón de cuatro por cada Estado signatario, de entre los cuales los limitantes pueden elegir libremente los que formarán el tribunal. Tiene una oficina en La Haya. Funciona poco. Arbitraje facultativo y obligatorio: el primero tiene lugar cuando las partes pactan el arbitraje después del nacimiento de la controversia mediante un tratado, en el que eligen los árbitros, cómo funcionará el tribunal, se delimita el objeto del litigio, se pacta el derecho aplicable, etc. El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la controversia, someter todas o algunas de sus futuras disputas ante un órgano arbitral, como en los tratados generales de arbitraje. Otras veces,
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un tratado sobre cualquier otra materia, incluye una cláusula compromisoria que obliga a ir a un arbitraje en caso de discrepancias sobre la interpretación o aplicación del tratado. El compromiso arbitral: el arbitraje se instrumenta a través de un compromiso arbitral. Cuando no hay tratado general ni cláusula compromisoria alguna, el compromiso es el fundamento jurídico del arbitraje. Cuando, en cambio, existen tales otros instrumentos, aún es necesario el compromiso que individualiza la cuestión a la que se aplican los instrumentos generales y delinea la competencia del árbitro al fijar los términos de la diferencia. El derecho aplicable: las partes determinan en el tratado previo o en el compromiso arbitral, qué derecho deberá aplicar el árbitro. Pueden pedirle que aplique el derecho internacional general, o un tratado particular, o que se resuelva ex aequo et bono. El procedimiento: puede ser establecido ya sea directamente por las partes o indirectamente si éstas delegan al tribunal su redacción. Comprende dos fases: la instrucción escrita y las audiencias orales. La instrucción comprende la presentación por las partes de memorias y contramemorias, y en su caso de réplicas y dúplicas. En las audiencias orales los abogados y los agentes de las partes discuten la cuestión planteada y examinan la prueba documental, testimonial, pericial, etc. El procedimiento es flexible: plazos más extendidos. Concluido el procedimiento, el tribunal se retira a deliberar y dicta el laudo arbitral, que se funda en derecho y se admite la disidencia por separado. El laudo arbitral: el efecto principal es que es vinculante para las partes y produce los efectos de la cosa juzgada, pero únicamente entre las partes y sólo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe, en caso de incumplimiento sólo cabe ejercer los mecanismos de la responsabilidad internacional. La instancia es única, aunque se admiten ciertos recursos ante el mismo tribunal como el de interpretación cuando haya surgido entre las partes controversia respecto a la interpretación o el alcance del laudo. Y el de revisión que tiene lugar cuando una de las partes alega un hecho nuevo con posterioridad al cierre del procedimiento. Ese hecho debió ser desconocido de la parte que lo alega y del tribunal y su naturaleza debe ser tal que debe ejercer una influencia decisiva sobre la sentencia. Nulidad del laudo: este recurso es excepciona, en caso que hayan existido vicios importantes, siendo las causales: el exceso de poder del tribunal (cuando falló excediéndose en su competencia), corrupción de un miembro del tribunal, falta de motivación de las sentencia o infracción grave de una regla fundamental del procedimiento y nulidad del convenio en que figura la estipulación o el compromiso arbitral, según las normas del derecho de los tratados. ii. Arreglo judicial. Es un procedimiento por el que las partes someten la solución del litigio a un órgano judicial permanente, integrado por jueces independientes constituido en forma institucionalizada, que emite una sentencia obligatoria sobre la base del DIP –aunque puede hacerlo ex aequo et bono a pedido de parte- y a través de un procedimiento preestablecido. antecedentes: son el tribunal de presas y el Tribunal Centroamericano de Justicia (1907), con sede en Costa Rica, que actuó entre 1908 y 1918, que dejó de funcionar por no renovarse el tratado instituyente. Por el pacto de la SN se creó la Corte Permanente de Justicia Internacional y sirvió de antecedente a la CIJ. cortes regionales y con competencias específicas: en el orden de los derechos humanos está la Corte Interamericana en San José de Costa Rica y la Corte Europea. También está el tribunal creado por la Convención de Montego Bay de 1982 que funciona desde 1997 y la Corte Penal Internacional.
3. La Corte Internacional de Justicia. Su estatuto forma parte de la Carta y está basado en el de la CPJI. Todo miembro de las Naciones Unidas es ipso facto parte en el Estatuto y aún los no miembros pueden serlo6, de acuerdo con las condiciones que en cada caso fije la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad. La CIJ está integrada por 15 miembros, elegidos conjuntamente por al Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas. Los requisitos para ser juez los establece el estatuto en su artículo 2: deben gozar de alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países o ser jurisconsultos de reconocida competencia en materia de DIP. Cuando las partes en un juicio carecen de jueces de su nacionalidad, puede destinar cada una un juez ad hoc. El de la nacionalidad de alguna de las partes, o de ambas si se da el caso, permanecen en su consideración como jueces plenos. No puede haber dos jueces nacionales del mismo Estado. Cada juez dura en su cargo nueve años, y puede ser reelegido. En su elección se procura que estén representados, por lo menos, los principales sistemas jurídicos del mundo. a. Jurisdicción i. Contenciosa Su competencia se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta o en los tratados y convenciones vigentes. El procedimiento va a concluir con la adopción de sentencias obligatorias. Cada miembro de la ONU se compromete a cumplir la decisión de la CIJ en los litigios en que sean partes y se alguna de ellas no cumpliere con las obligaciones 6
Como el caso de Suiza que por su neutralidad no puede ingresar en las Naciones Unidas.
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que el fallo le imponga, la otra podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el que podrá hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo. La jurisdicción se ejerce exclusivamente entre Estados y es voluntaria. El consentimiento puede ser dado con anterioridad al litigio en base a las cláusulas opcionales 7, un tratado general de solución pacífica de las controversias, una cláusula compromisoria, que puede ser general o particular en un tratado sobre otra materia (tratados sobre navegación, comercio, etc). Si el consentimiento es otorgado con posterioridad, normalmente lo es por un pacto especial o compromiso. El consentimiento también puede ser otorgado incluso luego de incoado el asunto en la Corte por la solicitud de un solo Estado, si el otro acepta ya sea en forma expresa o implícitamente, según la doctrina del forum prorrogatum. Así sucedió en el caso de Haya de la Torre entre Perú y Colombia (1951) en que la solicitud de la segunda ante la Corte fue contestada sin oponer excepciones. ii. Consultiva. A solicitud de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad, la CIJ puede emitir una opinión sobre cualquier cuestión jurídica que se le plantee. A su vez, la Asamblea General puede autorizar a otros órganos de las Naciones Unidas o a organismos especializados para que requieran de la CIJ tales opiniones, siempre sobre cuestiones jurídicas. En cuanto al procedimiento, es bastante formal y parecido al contencioso. Se escucha a los Estados y organismo internacional interesado y en ciertos casos los Estados pueden nombrar jueces ad hoc. Carecen de obligatoriedad, y en ciertos casos son vinculantes: entre organismos internacionales y estados en la aplicación del derecho de tratados. b. El procedimiento contencioso. Un juicio se incoa por notificación a la corté del compromiso por una o ambas partes, o una solicitud si hay otras bases de jurisdicción. El secretario deberá notificar a los estados partes y a otros estados con interés en el pleito, del objeto de la cuestión planteada. L La fase escrita, basada en el principio de contradicción se inicia con la presentación de una memoria y su contestación, pudiendo continuar la réplica y eventualmente dúplicas. En esta situación, las partes invocan todos los elementos de hecho y de derecho de los que pretendan valerse. También suele sustanciarse en esta etapa la prueba documental. Puede haber excepciones preliminares, negando la competencia de la Corte o la admisibilidad de la demanda, oponibles normalmente por el demandado en su contestación. La Corte deberá resolverlas previamente a que se abra la causa a prueba de fondo, ya sea para rechazarlas o para aceptarlas, en cuyo caso la acción incoada no prosperará. La CIJ ha admitido tomar estas medidas provisionales incluso antes de decidir sobre su competencia. La fase oral se utiliza para que las partes examinen sus argumentos y pruebas, respecto a los que el Tribunal suele hacer preguntas. Eventualmente, puede sustanciarse alguna prueba testimonial. Salvo excepciones, los debates son públicos. Finalmente, viene la fase deliberativa y de dictado de la sentencia. El proceso de la adopción de la decisión es normalmente reservado, cada juez podrá dejar a salvo su opinión en forma de disidencia. Las decisiones se toman por mayoría y en caso de empate, decide el presidente. La decisión es obligatoria para las partes8 y deberá estar fundada en el DIP, y sólo respecto del caso planteado. No existe la doctrina del precedente obligatorio. No hay alzada. La CIJ reconoce el recurso de interpretación, en caso de desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo, y el recurso de revisión basado en la aparición de un hecho nuevo de tal importancia que hubiera sido decisivo al momento de dictar el fallo y que fuera desconocido por el tribunal y la parte que lo alega. 4. La solución de las controversias a través de los organismos internacionales. a. El Consejo de Seguridad. Está restringida su competencia a los conflictos que pueden poner en peligro la paz y la seguridad internacional. Es el encargado de solucionar los conflictos y puede intervenir de oficio pero también a pedido de la Asamblea General, por requerimiento del secretario general, o por iniciativa de cualquier estado. El procedimiento tiene varias etapas: el consejo inicia una investigación que sirve para fijar los hechos y para verificar si justifican su intervención; si está satisfecho lo anterior, el Consejo de Seguridad invita a las partes a solucionar el conflicto mediante la amplia gama del artículo 33 de la Carta. Si las partes no se ponen de acuerdo, el Consejo de Seguridad puede recomendar un método y si la controversia es de índole jurídico exhortarlo a que inicien el procedimiento judicial ante la CIJ. Si las partes no hallan la solución y la situación pone en peligro la seguridad y la paz internacional, efectúa recomendaciones. b. La Asamblea General. 7
Artículo 36.2: los estados parte podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre: a) la interpretación de un tratado, b) cualquier cuestión de derecho internacional, c) la existencia de todo hecho que constituiría violación de una obligación internacional, la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. Las declaraciones de aceptación podrán hacerse incondicionalmente o a condición de reciprocidad por parte de varios o determinados estados, o por determinado tiempo y las relativas a la CPJI se consideran extendidas a la actual Corte por el término que les quede de vigencia. 8 Ejemplos de desconocimiento: Irán en el caso del personal diplomático y consular de EEUU en Teherán en 1980, y EEUU en el caso de Nicaragua (1986), fallos que se pronunciaron en rebeldía porque los referidos países no aceptaron la jurisdicción del tribunal.
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Posee también ciertas facultades en aquellas cuestiones que pongan en peligro la paz y la seguridad internacional, pero subordinadas a las del Consejo de Seguridad, que en esta materia tiene responsabilidad primordial, si bien los estados miembros o no miembro le pide tal cosa, así como el Consejo de Seguridad. Hará una recomendación en caso que el Consejo de Seguridad se lo pida. c. El Secretario General. Ejerce hoy más funciones en materia de buenos oficios y mediación en los conflictos internacionales. Puede llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que ponga en peligro la paz y seguridad internacional. d. Los acuerdos regionales. En la carta se menciona que los miembros de las Naciones Unidas que formen parte de organismos regionales, harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico de las controversias de carácter local. Por lo tanto, los organismos regionales tienen mecanismos propios de solución de conflictos.
CAPITULO 14 LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACION). A. La no intervención. a. Introducción. Si los Estados que conforman la comunidad internacional son soberanos e iguales, ello quiere decir que en sus relaciones recíprocas ninguno puede ejercer autoridad sobre otro. Eso se traduce en el DIP general en el principio de no intervención de un Estado en los asuntos internos o externos de otro, corolario de la igualdad soberana. Se define la intervención como un acto por el cual un Estado, o grupo de Estados, se entromete por vía de autoridad en los asuntos de la jurisdicción doméstica de otro Estado, para imponerle un comportamiento determinado. Se debe agregar también la interferencia en asuntos externos. b. En el DIP clásico. En el DIP clásico la intervención no estaba prohibida. Posteriormente se fue restringiendo el concepto de intervención legítima a ciertos casos, entre otros: cuando exista un tratado que las autorizara; a petición del gobierno legítimo de un Estado; en nombre de la comunidad internacional, como en la intervención humanitaria; para el cobro de la deuda pública; para la protección de nacionales en el exterior. La CIJ en el caso de Canal de Corfú se expresó claramente en contra de un pretendido derecho de intervención, que en su parecer no era sino la manifestación de una política de fuerza que había dado lugar en el pasado a los más graves abusos y que no podía encontrar un lugar en el derecho internacional actual. Menos admisible aún, agregó la CIJ, en casos como el de marras en que el derecho se reservaría para los Estados más poderosos, lo que tendería fácilmente a una perversión de la administración de justicia. c. El artículo 2.7 de la Carta. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta, pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescriptas en el capítulo 7. El texto no menciona sino a la Organización, esto es, no se refiere en forma directa a los Estados. En la práctica se hicieron dos distintas lecturas de esta norma. La restrictiva identificaba intervención con uso de
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la fuerza: eso era lo prohibido. La amplia se amparaba en la introducción del artículo 2 que dice que para la realización de los propósitos consignados en el artículo 1, la Organización y sus miembros procederán de acuerdo con los principios que se mencionaban. Con lo que se suponía la extensión a los miembros de la organización del deber impuesto a esta última por el principio. d. Las resoluciones 2131 y 2625. En esas circunstancias, estas dos resoluciones vinieron a terminar con las especulaciones, puesto que se ocupan específicamente de la no intervención en el plano de Estado a Estado. Dada la aceptación con que ambas fueron recibidas por la comunidad internacional, no cabe duda de que al presente sus textos han llegado a ser normas consuetudinarias y así lo dijo la propia CIJ en el asunto de Nicaragua contra EEUU. La declaración dice Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervención armada sino también cualquiera forma de injerencia o de amenaza atentatoria contra la libertad del Estado o de los elementos políticos, económicos o culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional. Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier índole, para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él ventajas de cualquier orden. Todos los estados deberán también de abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades armadas, terroristas o subversivas encaminadas a cambiar por la violencia el régimen de otro Estado y de intervenir en la guerra civil de otro Estado. El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una violación de sus derechos inalienables y del principio de no intervención. Todo estado tiene el derecho inalienable de elegir su sistema político, económico, social y cultural, sin injerencia en ninguna forma por parte de ningún otro Estado. Nada en los párrafos precedentes deberá interpretarse en el sentido de afectar las disposiciones pertinentes de la Carta relativas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. En realidad, el principio de no intervención es parte notable del sistema interamericano y fueron su motor los países de América latina, determinados a poner sus relaciones con los EEUU sobre una base de cierta igualdad. e. La naturaleza del principio. En el caso de Nicaragua contra EEUU la CIJ reconoce la existencia de este principio en el DIP general y su opinio juris fundamentada en la aceptación general del principio como derecho y en su estrecha relación con otro principio indudablemente consuetudinario, como el de la igualdad soberana de los Estados. La CIJ estableció que la intervención tiene lugar cuando se refiere a aquéllos asuntos en que el Estado está autorizado, por el derecho de gentes, a elegir libremente su conducta. Y ello parece indudable en cuanto al conjunto de derechos que supone lo relativo al sistema político, económico, social o cultural de un Estado y a la formulación de su política exterior. Quiere decir con ello que aunque la intervención tuviera el mejor propósito no adquiriría con ello legitimidad. B. La igualdad soberana de los Estados. a. La soberanía. La igualdad de los Estados es otro corolario de su soberanía: son iguales porque son soberanos. Soberano es el poder supremo en un determinado ámbito y con las limitaciones que la democracia impone por al sujeción de los gobiernos a las propias leyes. En lo internacional, el verdadero sentido de la palabra suele encontrarse con obstáculos insalvables: la coexistencia de otros iguales y el derecho internacional que regla sus relaciones. El concepto absoluto de soberanía es incompatible con el DIP que le impone limitaciones por la mera coexistencia. b. La igualdad. Esta consagrada en artículo 2.1 de la Carta de la Naciones Unidas que dice que la organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros. La resolución 2625 agrega que todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole. La igualdad jurídica de los Estados implica la no discriminación de algunos frente a normas generales, pero ello no quiere decir que todos deban ser tratados igualmente. Esto introduce la idea de “desigualdad compensadora” que fundamenta todo el llamado “derecho del desarrollo”, de naturaleza convencional, y que impone a algunos Estados “todo un sistema de ayuda, de transferencias de tecnología, de sistemas de preferencias sin reciprocidad, etc”.
C. La libre determinación de los pueblos. a. El DIP clásico. La noción de que los pueblos tiene derecho a disponer de su destino es moderna: el DIP clásico no la admitía. Es de hacer notar que el principio alcanzó particular relevancia en el proceso descolonizador de las Naciones Unidas. b. El derecho de la Carta y su evolución posterior.
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Sólo a través de la famosa resolución 1514 de 1960 la Asamblea General establece las bases de tal derecho que fundamenta el importante proceso descolonizador que conocemos. El artículo 2 dice que todos los pueblos tiene el derecho de libre determinación, en virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural. Este principio, a través de la uniforme y constante práctica de las Naciones Unidas se ha transformado en una norma consuetudinaria que va más allá de la Carta misma, lo que fue confirmado por la CIJ en su opinión consultiva sobre Namibia. c. Alcance del principio. Si bien resulta claro que el principio es aplicable a los pueblos coloniales, no es de aplicación general, es decir, que el DIP no admite un derecho de libre determinación para las minorías que quieran separarse del Estado dentro del cual están enroladas, y que por ende, no existe un derecho a la secesión. Esto es así porque la regla consuetudinaria se formó sobre la práctica de las Naciones Unidas solamente con respecto a los pueblos coloniales, cuyo territorio se define como geográficamente separado y étnicamente o culturalmente distinto del país que lo administra. Se trató de evitar que a través de este principio una cuestión de derecho interno se transformara en “libre determinación” y por tanto, fuera del alcance de las Naciones Unidas. i. Pueblos y territorios. Surge la tentación de aplicar a los “pueblos” de este principio el concepto de “nación”, de forma que las definiciones de éstas servirían para describir a aquéllos. Los principales destinatarios de la resolución fueron los pueblos coloniales principalmente del África, divididos en forma arbitraria por las potencias colonizadoras, que sobre una realidad tribal superpusieron fronteras trazadas de acuerdo a ciertas conveniencias ajenas a aquélla realidad. El pueblo de cualquiera de los Estados de África es un mosaico de etnias diferentes, que hablan lenguas distintas y responden a tradiciones tribales dispares. Nada más lejano a una Nación. Sin dejar de mencionar que las Naciones Unidas se refieren siempre a “territorios” para identificar a los objetos del principio de la libre determinación. ii. Contenido del principio. Los territorios no autónomos o fideicometidos pueden optar, en ejercicio de la libre determinación, no sólo por la independencia, sino también por la asociación o la integración con un Estado soberano. También pueden adquirir cualquiera otra condición política libremente decidida por el pueblo. Para asegurar la integridad de sus recursos naturales, el territorio colonial es también protegido, ya no son enajenables por la metrópoli. D. El principio de la buena fe. a. Introducción. Todas las obligaciones internacionales deber ser cumplidas por los Estados de buena fe, según la enumeración de la Declaración: las que emanen de la Carta, las que surjan de los tratados y de los principios y normas generalmente reconocidos del DIP. b. Autonomía y contenido del principio. Para un sector doctrinario, carece de autonomía porque siempre está ligada a las negociaciones, el cumplimiento de tratados, los actos relacionados con las organismos internacionales, etc. Además, que tiene un contenido impreciso y vago y que es más bien un precepto moral. Según Barboza, es obvio que como está expresado en la Carta y en la Declaración de 1970 la buena fe sería se refiere al cumplimiento de obligaciones establecidas y en tal sentido sería carente de autonomía, pero no por eso dejaría de ser un principio. Hay ciertos casos como en el de los actos unilaterales y del estoppel, que se originan obligaciones de la parte actuante cuya única base podría ser la buena fe y ésta funciona también como principio autónomo. En el caso de Asuntos de los ensayos nucleares de 1974 la Corte dijo que uno de los principios básicos que presiden la creación y ejecución de las obligaciones jurídicas, cualquiera sea la fuente, es el de la buena fe…Así como la regla misma pacta sunt servanda del derecho de los tratados, el carácter obligatorio de un compromiso internacional asegurado por declaración unilateral reposa sobre la buena fe. Los Estados interesados pueden por ende, tener en cuenta las declaraciones unilaterales y planear en su consecuencia, ellos pueden exigir que la obligación así creada sea respetada. Es cierto que su contenido es difícil de establecer con precisión, desde que su sentido está librado a apreciaciones subjetivas de los Estados pero el campo de lo subjetivo no está totalmente desterrado del derecho de gentes, lo que no es óbice para que la norma en cuestión sea un principio. Los tribunales internacionales a veces se pronuncian implícitamente sobre la mala fe de un Estado. En el caso del Estrecho de Corfú en que Albania alegó ignorancia respecto al minado de sus aguas, la Corte encontró que ese país había vigilado de cerca el estrecho y esa circunstancia, sumada a su falta de protesta por el minado, a la falta de notificación de dicho minado a la navegación internacional y a la carencia de investigación judicial sobre ciertos hechos relacionados con el minado, hacía aparente que aunque aquél país conocía la existencia de las minas, quiso mantener el hecho en secreto. CAPITULO 15. EL DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR A. Las relaciones diplomáticas a. Introducción La actividad diplomática es el conjunto de actos tendientes a la ejecución de la política exterior que el Estado decide en su más alto nivel de poder. El derecho diplomático regula aquellas facetas de esa actividad que conciernen al DIP.
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Cahier lo define como la parte del DIP que regula las relaciones entre los órganos de los sujetos de aquel derecho, encargados de manera permanente o temporal de sus relaciones exteriores. b. El derecho aplicable. Lo principal de la actividad diplomática es regido por la Convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas de 1963. c. Los órganos del Estado para las relaciones internacionales. La diplomacia se encauza por diversos canales: frecuentemente se desplazan altos funcionarios del Estado, cancilleres o aún jefes de Estado al exterior o reciben a sus pares en el país. Se puede distinguir entre órganos centrales, como el jefe de Estado o el de gobierno y el ministro de relaciones exteriores, que tienen capacidad para obligar al Estado y no necesitan poderes especiales para representarlo; y los órganos periféricos como los agentes diplomáticos. d. Órganos centrales. i. Jefes de Estado y de gobierno. El jefe de Estado ejerce la más alta representación del Estado. En nuestra CN es titular del poder ejecutivo y está a la cabeza de la administración. En otras constituciones el jefe de Estado tienen escasos poderes y las funciones ejecutivas son asumidas por el jefe de gobierno, normalmente un primer ministro. Ambos personajes son acreedores de los mismos privilegios e inmunidades cuando están en territorio extranjero y a parecido trato protocolar, salvo en lo que se refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los jefes de Estado. ii. Ministro de Relaciones Exteriores. Es cabeza del ministerio a cargo del manejo de las relaciones internacionales del Estado. La Convención establece que todos los asuntos oficiales de una misión diplomática extranjera deberán tratarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores o con el que se haya convenido. La cancillería argentina tiene una vasta gama de funciones ya que luego de 1992 la ejecución de las políticas de promoción de exportaciones. e. Órganos periféricos i. La misión diplomática. A través de la misión diplomática –órgano permanente de un Estado en territorio- canalizan los Estados sus relaciones, aunque algunas, por su específica naturaleza política o técnica, queden a cargo de otros órganos estatales. Jurídicamente, la misión diplomática es un órgano del Estado acreditante, con personalidad y estatuto diferenciado del de los miembros del personal de la misión. No siendo la misión un sujeto del DIP, su representación del Estado no es la que tiene un mandatario respecto a su mandante: expresa directamente la voluntad del Estado, que sí es sujeto, y sus actos son atribuibles directamente al sujeto de DIP cuya voluntad expresa. La protección de los intereses del Estado acreditante y de sus nacionales, para quienes reclama el tratamiento que prescribe el derecho de gentes, tienen fundamento en la soberanía estatal. Los límites de estas funciones estarán dados por el DIP, en particular el que impone el deber de no intervención en los asuntos internos del Estado receptor. La esencia de la diplomacia es la negociación en todas aquellas cuestiones que afecten la relación bilateral, como las originadas en un reclamo por derechos o intereses económicos de los nacionales del Estado acreditante o el cumplimiento del tratado, etc. Es fundamental para el manejo de las relaciones con otros Estados el conocimiento de su política interna y exterior. La misión diplomática es una buena fuente de informaciones, que deben obtenerse por medios lícitos. ii. Deberes de la Misión 1. No intervención en los asuntos internos del Estado receptor: deriva del principio de no intervención del DIP. 2. comunicaciones con el gobierno local: deben encauzarse siempre a través del ministerio de relaciones exteriores de éste o el ministerio que se haya convenido. También hay una prohibición al Estado acreditante de establecer oficinas de la misión en lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado receptor. 3. sumisión a la ley local: la violación de las leyes del Estado receptor bajo el amparo de los privilegios e inmunidades diplomáticas constituiría un abuso. Los miembros de la misión deberán respetar las normas de tránsito, entrar y salir del Estado receptor en la forma establecido por éste. iii. Los miembros de la misión 1. el jefe de la misión: la Convención consagra tres categorías: embajadores o nuncios, acreditados ante los jefes de Estado, o jefes de misión de rango equivalente enviados, ministros o internuncios, acreditados ante los jefes de Estado encargados de negocios, acreditados ante los ministros de relaciones exteriores. 2. nombramiento del jefe de la misión: es de competencia interna del Estado acreditante, pero debe obtener el consentimiento del Estado receptor, lo que se llama pedido de placet. Tal pedido puede ser rechazado sin explicar las razones de tal actitud. 3. entrada en funciones: desde que presenta al jefe del Estado receptor las cartas credenciales, firmadas pro el jefe de su Estado, que lo acreditan oficialmente para ejercerlas. Los encargados de
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negocios tienen cartas de gabinete firmadas por el ministro de relaciones exteriores del Estado acreditante para ser presentadas ante su par del Estado receptor. La fecha de presentación de credenciales o de comunicación de llegada, según sea la práctica del Estado receptor, determinará el orden de precedencia entre los jefes de la misión. 4. acreditaciones múltiples: el Estado acreditante podrá, previa notificación, acreditar a un único jefe de misión ante dos o más Estados, caso de los llamados embajadores concurrentes, o bien destinar a ellos a cualquier miembro del personal diplomático, salvo que alguno de los estados receptores se oponga expresamente. Si un Estado acredita a un jefe de misión ante dos o más Estados podrá establecer una Misión diplomática dirigida por un encargado de negocios ad interim en cada uno de los Estados en que el jefe de la misión no tenga su sede permanente. A la inversa, dos o más Estados pueden acreditar a una única persona como jefe de misión ante un tercer Estado, salvo que éste se oponga expresamente a ello. 5. fin de funciones: lo hace el Estado acreditante a través de la presentación de las cartas de retiro o recredenciales, que el jefe de la misión presenta antes de su partida al jefe del Estado receptor, o en el caso de los encargados de negocios al ministro de relaciones exteriores. Puede ser por rotación interna del servicio exterior, por razones políticas o particulares (jubilación, enfermedad, etc). 6. el encargado de negocios ad interim: producida la partida del jefe de misión o caso de ausencia temporaria, el funcionario que le sigue en jerarquía pasa a reemplazarlo, sin necesidad de acreditación. El jefe de misión antes de su partida lo comunica al Estado receptor. Si no hay nadie, lo puede hacer el personal administrativo y técnico. iv. El personal diplomático. Es todo miembro de la Misión diplomática que esté directamente afectado al desempeño de las funciones de la misión. Son los ministros consejeros y secretarios de embajada, así como los agregados especializados. La designación de los miembros del personal por parte del Estado acreditante no requiere el previo consentimiento del Estado receptor, basta la notificación correspondiente. Se exceptúan los agregados militares pues sí requieren consentimiento. Previa notificación al Estado receptor, el acreditante renueva libremente a los miembros de la misión. v. El personal técnico y administrativo. Son los que careciendo de estado diplomático, están afectados al cumplimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, clavistas, archiveros, intérpretes, etc). No hay diferencia en cuanto al nombramiento y remoción con el personal diplomático. vi. El personal de servicio. Son aquellos miembros afectados al servicio doméstico de la misión. Esta categoría comprende los criados de la residencia del jefe de misión, sus chóferes, etc. No hay diferencia en cuanto al nombramiento y remoción con el personal diplomático. vii. Personas no pertenecientes al personal de la misión que gozan de un estatuto especial 1. familiares de los agentes diplomáticos: los miembros de la familia, desde los del jefe de la misión hasta los del personal administrativo y técnico, que formen parte de su casa, esto es que residan junto al funcionario en forma permanente, gozarán de los mismos privilegios e inmunidades que el miembro de la misión. En el caso de los agentes diplomáticos, será requisito no tener la nacionalidad del Estado receptor, en el del personal administrativo y técnico no tener tampoco residencia permanente en el Estado receptor, aún si no se tiene su nacionalidad. 2. criados particulares: son las personas empleadas por los miembros de la misión para tareas domésticas. Los que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente, aunque no tienen derecho a privilegios e inmunidades, gozan de ciertas facilidades. (más adelante…) viii. Declaración de persona non grata. Cuando un miembro de la Misión diplomática realiza actos que hicieren imposible su permanencia en el Estado receptor, como la comisión de un delito u otra violación grave de las leyes del Estado receptor, o la violación de las obligaciones de no intervención mediante actos de injerencia ilícita en los asuntos internos, etc, el Estado receptor, encontrándose inhibido de recurrir a coacción alguna contra el funcionario, sólo puede ordenarle la salida de su territorio mediante la declaración de “persona non grata” para los agentes diplomáticos o de “persona no aceptable” para los demás miembros de la misión. El retiro debe realizarse en un plazo razonable, y el Estado acreditante no retira al personal el Estado receptor puede desconocerlo en su carácter de miembros de la misión. ix. Privilegios e inmunidades diplomáticas. Se distingue entre privilegios, que son beneficios extraordinarios que se garantizan a la misión y a sus miembros e inmunidades que son garantías extraordinarias que se les otorgan contra la aplicación coactiva de las normas jurídicas del Estado receptor. 1. Fundamento: se distinguen tres teorías: teoría del carácter representativo del agente diplomático: es la más antigua y es tributaria de la concepción de soberanía que imperó hasta la revolución francesa, en virtud del cual las relaciones exteriores se daban entre los príncipes, es decir, entre personas. El agente diplomático, como representante del monarca, era casi un alter ego de su mandante y acreedor del mismo respeto y consideración. teoría de la extraterritorialidad: sirvió para fundamentar los privilegios e inmunidades diplomáticos desde el siglo XVII hasta principios del XX, superando a la anterior. Mediante una ficción jurídica, el
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derecho reputa que el agente diplomático nunca ha abandonado su territorio nacional y Grocio extiende la ficción a los locales de la misión diplomática. teoría del interés de la función: entiende que los ministros y embajadores no pueden alcanzar el fin para el cual han sido designados si no se hallan provistos de todas las prerrogativas necesarias para asegurar el éxito legítimo, que les permita ejercer sus funciones con toda libertad, seguridad y fidelidad. Esta es la doctrina consagrada en la convención. 2. la inviolabilidad diplomática: se la caracteriza como la inmunidad contra la coerción e implica que el Estado receptor está inhibido de ejercer cualquier medida de carácter coactivo o que, de algún modo, implique el uso de la fuerza contra personas o cosas afectadas a la actividad diplomática o, en el caso de las personas, la limitación de la libertad ambulatoria. Los agentes del Estado receptor tienen la prohibición de ingresar a los locales de la misión o a la residencia particular de los agentes diplomáticos. Tampoco pueden aquellos agentes realizar medidas de ejecución forzada dentro de los locales de la misión o de la residencia particular de los agentes diplomáticos. Esta prohibición rige aún en caso de ruptura de relaciones diplomáticas. La inviolabilidad se extiende a los bienes muebles, ya que éstos son de un uso esencial para la misión, aún los que no se encuentren necesariamente dentro de sus locales, como un auto o un barco. También goza de absoluta libertad en sus comunicaciones con el Estado acreditante, sin interferencias de ningún tipo por parte de las agencias del Estado receptor. Se extiende a todas las demás misiones y consulados, teniendo como límite el consentimiento del Estado receptor para instalar equipos de radio. La correspondencia oficial tiene inviolabilidad absoluta. Está prohibido abrir o retener la valija diplomática y garantizada la inviolabilidad del correo diplomático que la lleve. Los archivos también son inmunes. 3. Protección especial de la misión: se refiere a la obligación impuesta al Estado receptor para prevenir actos de particulares que sean lesivos contra la misión. Se traduce en una vigilancia especial en los locales de la Misión diplomática, dentro de los límites razonables. 4. inviolabilidad de los agentes diplomáticos: es absoluta y no admite excepción en ningún caso, aún si se tratare de flagrante delito. La inviolabilidad alcanza a sus documentos, correspondencia y bienes. El agente diplomático no tiene obligación de comparecer al tribunal como testigo. 5. protección especial de los agentes diplomáticos: la protección física de los agentes diplomáticos obliga al Estado receptor a tomar los recaudos necesarios para impedir cualquier acto de particulares contra su persona o decoro. 6. inmunidad de jurisdicción: implica que no pueden los agentes diplomáticos ser sometidos a la jurisdicción del Estado receptor. Esta inmunidad complementa y refuerza la inviolabilidad personal y tiene su mismo fundamento. Resta aclarar que la inmunidad de jurisdicción no exime al agente diplomático de la jurisdicción de los tribunales del Estado acreditante, o sea, de su propio Estado. inmunidad penal: es absoluta e ilimitada para cualquier clase de delito. Si se prueba la participación de un agente diplomático en un delito, se lo puede declarar persona non grata y luego pedir la extradición una vez regresado a su país para someterlo a la jurisdicción territorial. inmunidad civil: fue muy resistida, y se la admite con tres excepciones: acciones reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o comerciales. Se fundamentan estas excepciones en la irrelevancia que ellas tienen para el desempeño de la función diplomática. La inmunidad de jurisdicción civil cede si el agente diplomático presenta una demanda ante un tribunal civil del Estado receptor y es objeto de una reconvención o contra demanda por parte del accionado: ya no podrá invocar inmunidad contra dicha reconvención. La inmunidad administrativa de los agentes diplomáticos es complemento de la anterior y se refiere a las sanciones de tipo contravencional o de policía, con idéntico alcance que la civil. 7. renuncia a la inmunidad: sólo el Estado que envía al agente es capaz de renunciar a ella, pues la misma se otorga teniendo en cuenta el interés del Estado acreditante. La renuncia a la inmunidad de jurisdicción posibilitará la puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional del Estado receptor en relación con el agente diplomático, pero la sentencia que se dicte no podrá ser ejecutada a menos que medie una nueva renuncia. Esto se denomina inmunidad de ejecución. 8. exención fiscal: los agentes diplomáticos están fuera de la potestad tributaria del Estado receptor. Alcanza a todos los gravámenes e impuestos nacionales, provinciales y municipales, ya sean personales o reales, con las excepciones derivadas de impuestos sobre inmuebles, sucesiones y actividades profesionales o comerciales personales del agente diplomático, impuestos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre en bienes inmuebles. f. Misiones especiales. La Convención de Nueva York de 1969 la define como una misión temporal, con carácter representativo, enviada por un Estado a otro es, con el consentimiento de este último, para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cierto objetivo. Tiene un régimen análogo a la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas. i. Entrada en funciones: tanto el envío de una misión especial como la determinación de sus funciones se fijarán por mutuo consentimiento de los Estados acreditante y receptor. El envío de una misión no requiere la existencia de relaciones diplomáticas entre los Estados. El consentimiento del Estado receptor será necesario.
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ii. Personal de la misión: puede ser encabezada por el jefe de Estado o de gobierno, ministro de relaciones exteriores o algún funcionario de alto rango, cuyos privilegios e inmunidades serán los acordados en cada caso por el DIP, además de los que otorga la propia convención. En cuanto a las inmunidades civiles se le agrega la excepción de la acción de daños resultante de un accidente ocasionado por un vehículo utilizado fuera de las funciones oficiales de la persona de que se trate. En materia de inviolabilidad de la misión, se presume el consentimiento del jefe de misión para que los agentes del Estado receptor puedan penetrar en los locales de la misión en caso de incendio y otro siniestro que amenace gravemente la seguridad pública. iii. Comienzo y fin de la misión especial: entra en funciones cuando toma contacto oficial con el ministro de relaciones exteriores del Estado receptor o con el órgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la presentación de cartas credenciales. Finaliza por mutuo consentimiento entre las partes, por cumplimiento de su cometido, por expiración del período señalado para ella o la notificación del Estado que envía o del Estado receptor. g. Misiones ante organismos internacionales i. Introducción. Los Estados miembro de los organismos internacionales se hacen representar en ellos por delegaciones permanentes que les permitan ejercer los derechos inherentes a su pertenencia a dichas entidades. En el caso de conferencias internacionales convocadas por estos organismos, se envían delegaciones especiales. Los Estados no miembros pueden enviar una misión especial ante el organismo para tratar alguna cuestión específica. La acreditación se realiza ante un organismo internacional, sujeto diferente del Estado. El organismo no tiene territorio y disfruta de prerrogativas, privilegios e inmunidades dentro del territorio del Estado sede por acuerdos especiales. Hay tres actores: el Estado que envía, el organismo internacional y el país huésped del organismo. El régimen jurídico de las misiones ante organismos internacionales está establecido por la Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con organismos internacionales de carácter universal de 1975. No se aplica a los organismos de carácter regional.
ii. Misiones permanentes. La misión permanente podrá celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su marco. Este elemento nos da la pauta de la naturaleza multilateral de las relaciones en los organismos, en contraposición con el carácter bilateral de las relaciones diplomáticas entre estados. Las misiones pueden establecerse libremente, sin necesidad de consentimiento previo del país huésped o del organismo, salvo disposición en contrario del organismo. El personal de la misión se clasifica de forma análoga con el personal de las misiones diplomáticas. El jefe de la misión se acredita normalmente ante el secretario general del organismo y podrá actuar en todos los órganos que lo componen y que no exija una acreditación especial. El resto del personal será libremente nombrado y removido mediante notificación previa al organismo, quien lo notificará al país huésped. En caso de transgresión de la obligación de respeto de las leyes locales o de intervención indebida en los asuntos internos del país huésped, la Convención no contempla la posibilidad de que el miembro de la misión que goce de privilegios e inmunidades pueda ser declarado persona non grata. El Estado que envía tendrá la obligación de retirar al miembro de la misión que haya violado sus obligaciones en caso de infracción grave y manifiesta a la legislación penal del Estado y de ingerencia grave en los asuntos internos del país huésped. Estas disposiciones no se aplicarán a los actos cometidos en ejercicio de las funciones. El país huésped puede adoptar sus propias medidas de protección. El régimen de privilegios e inmunidades es similar al de las Misiones diplomáticas. Las obligaciones impuestas al Estado receptor se entienden impuestas al Estado huésped. La única diferencia es que se presume el consentimiento del jefe de la misión para entrar en el local en caso de incendio. iii. Misiones de observación. Su régimen de privilegios e inmunidades es el mismo que el de las misiones permanentes. La función de las mismas es estrechar los lazos con un organismo internacional por parte de estados no miembros y tutelar sus intereses. B. Las relaciones consulares. Los cónsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio de otro para defender, dentro de los límites de su función, los intereses del Estado que envía y de los nacionales que allí se encuentren, promover las relaciones bilaterales económicas y comerciales así como ejecutar en el territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales y de registro que tendrán efecto en el territorio del Estado que envía. Por tanto, la tarea del cónsul no es política. El cónsul carece del carácter representativo el Estado que tiene el agente diplomático. Su misión esencial es la defensa de los intereses de las personas físicas o jurídicas del Estado que envía.9
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La defensa del interés del Estado en sus relaciones políticas corresponde a la misión diplomática.
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La génesis de la institución consular tiene un origen privado y comercial, siendo los primeros cónsules aquellos representantes de los grupos de mercaderes de los países occidentales que se habían establecido en el imperio Bizantino a partir del siglo XII. La normativa internacional sobre esta materia está codificada por la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 1963. a. La oficina consular. Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cónsules de carrera o por cónsules honorarios. Los primeros son funcionarios del Estado que éste envía para permanecer durante un cierto período en la sede, al igual que los agentes diplomáticos. Los segundos son personas que residen normalmente en el Estado receptor que inclusive pueden tener su nacionalidad y que por su relevancia o méritos especiales, obtienen la designación consular honoraria por parte del Estado que envía. Las oficinas consulares tienen las siguientes jerarquías: consulados generales consulados viceconsulados agencias consulares Toda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un ámbito territorial determinado que abarcará una porción del Estado receptor constituida por las regiones más próximas a la ciudad donde la oficina tenga su sede. Este ámbito se denomina circunscripción consular, y sus límites no pueden alterarse sin el consentimiento del Estado receptor. b. El jefe de la oficina consular. Para designar al jefe de la oficina consular, el Estado que envía deberá recabar el asentimiento del Estado receptor. El Estado que envía remite al Estado receptor una carta patente en la cual consignará la circunscripción en la que el designado ejercerá sus funciones. El Estado receptor manifiesta su asentimiento a través del exequátur, que podrá ser denegado sin expresar la razón. Puede haber una administración provisional mientras no obtenga el exequátur, si el cónsul ya está en el Estado receptor. c. El personal de la oficina consular. La oficina consular cuenta con personal consular de carrera y personal administrativo y técnico. Su designación y remoción es libre, previa notificación al Estado receptor. Los empleados contratados localmente están sometidos al régimen laboral común del Estado receptor. En caso de ausencia temporaria o definitiva del titular, la oficina consular quedará a cargo del funcionario consular de carrera que le siga en jerarquía. d. Fin de las funciones. Pueden cesar en sus funciones por las mismas causas que los de la Misión diplomática y el hecho se notifica al Estado receptor. Éste puede remover al jefe de la oficina mediante revocación del exequátur y a los demás miembros mediante la notificación de que ha cesado de considerar a la persona de que se trate como miembro del personal consular. e. Privilegios e inmunidades consulares10 i. Inviolabilidad de la oficina consular. Es más restringida, por cuanto los agentes del Estado receptor sólo tienen limitado su acceso a los locales consulares en l parte destinada exclusivamente para trabajo de oficina, salvo con el consentimiento de su titular, el que se presume en caso de incendio u otro peligro grave. No está prevista la exención de embargo, registro y medias de ejecución vigentes para la Misión diplomática. Tampoco goza de inviolabilidad la residencia particular del jefe y miembros de la oficina consular. Del mismo modo, los locales, bienes y medios de transporte de la oficina consular, si bien no podrán ser objeto de requisa (desapoderamiento temporario) sí podrán serlo de expropiación por causa de defensa o utilidad pública. ii. Inviolabilidad de los miembros de la oficina consular. Los funcionarios y demás miembros de la misión consular no pueden ser detenidos, salvo casos de delitos graves o cuando exista sentencia firme. En caso de procedimiento penal deberán comparecer y las autoridades deberán tratarlos con deferencia. En caso de que fueren llamados a testificar deberán comparecer, salvo para declarar sobre aquellos hechos vinculados con el ejercicio de sus funciones. Tampoco estarán obligados a exhibir documentos o correspondencia oficial. En caso de detención de un miembro de la oficina consular o de inicio de un proceso penal en su contra, el Estado que envía deberá comunicarlo de inmediato al Estado que envía. iii. Inmunidad de jurisdicción. Los funcionarios de carrera y demás miembros de la misión estarán exentos de la jurisdicción de los tribunales del Estado receptor por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las excepciones previstas en materia civil para agentes diplomáticos, y de accidentes ocurridos fuera del ejercicio de sus funciones. f.
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Comienzo y fin de la misión especial Cónsules honorarios.
Todo lo que no se menciona expresamente, se entiende que se aplica Viena sobre relaciones diplomáticas.
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Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de inviolabilidad. El Estado receptor tiene la obligación de protegerlos contra toda intrusión o daño. Los archivos sólo gozan de inviolabilidad en cuanto estén separados de los papeles privados. Las franquicias aduaneras sólo se extienden a los artículos de uso oficial de la oficina. El cónsul honorario no goza de inmunidad de jurisdicción salvo para actos vinculados con el ejercicio de sus funciones oficiales, incluyendo prestar testimonio. La exención fiscal sólo se extiende a los sueldos percibidos por el cónsul honorario en tal calidad. g. Secciones consulares de las misiones diplomáticas. Tanto Viena de relaciones diplomáticas y Viena sobre relaciones consulares, autorizan el ejercicio de funciones consulares por las misiones diplomáticas. Se habilita una sección consular en la Misión diplomática y se asigna a determinados funcionarios para el ejercicio de la función consular. Como son miembros de la Misión diplomática, están protegidos por los privilegios e inmunidades en su calidad de tal.
CAPITULO 16. INMUNIDAD DE JURISDICCION DEL ESTADO 1. Introducción. Los Estados admiten la realización en su territorio de una serie de actos de otros estados, como por ejemplo la compra o alquiler de inmuebles, el contrato de servicios, la emisión de empréstitos, etc. Reciben con frecuencia la visita de jefes de Estado, de misiones especiales encabezadas por ministros u otros altos funcionarios y aceptan en su territorio a agentes diplomáticos y consulares permanentes. Surgen dos preguntas: ¿qué tratamiento deben los estados acordar a los estados extranjeros y a sus representantes cuando éstos actúan dentro del ámbito que es de su exclusiva competencia? ¿Qué sucede si surgen, con motivo de tales actividades, diferencias que caerían normalmente dentro de la competencia de sus tribunales de derecho interno? Existe un amplio espectro de excepciones a la jurisdicción territorial que componen un régimen de inmunidades y de tratamiento especiales otorgados a los estados extranjeros y a sus representantes. Tales excepciones y tratamientos fueron impuestos desde antiguo por el DIP consuetudinario, y en la actualidad existen paralelamente importantes convenciones multilaterales al respecto. En la práctica, conviene dividir las inmunidades en dos categorías: la primera incluye a la de los estados, la segunda a los agentes diplomáticos y consulares que ya vimos. 2. Inmunidades del Estado y de sus bienes. La cuestión de la inmunidad de un Estado surge cuando existe una disputa sobre la cual el tribunal local tiene jurisdicción ratione materiae, pero no puede ejercerla porque una de las partes es un Estado soberano: se trataría de una excepción ratione personae. Tal inmunidad se divide en dos tipos: la de jurisdicción, según la cual el Estado no puede ser llevado a los tribunales de otro Estado y la de ejecución, que impide a los órganos del Estado territorial ejecutar la sentencia que eventualmente se hubiere dictado una sentencia contra aquél ni aplicarle compulsivamente una decisión administrativa. a. Fundamento. La inmunidad nace de la igualdad soberana de los Estados. Este principio ha sufrido una evolución: a la tesis absoluta de su inmunidad se opuso otra que la mantenía cuando ejercía funciones inherentes a su calidad de Estado pero no cuando actuaba como un sujeto del derecho privado. La distinción es entre actos iure imperii e iure gestionis. El principio se relativizó en dos frentes: en el interno por el derecho administrativo y en el internacional por las excepciones para demandar. b. Evolución de las inmunidades. Las normas de derecho internacional que regulan las inmunidades presentan la particularidad de haberse formado a través de la práctica judicial interna de los Estados. Fueron tribunales como la Corte de Casación Francesa de 1849 y la Corte Suprema de los EEUU, quienes delinearon la tesis absoluta de la inmunidad de jurisdicción y los que más tarde la cuestionaron. Una razón importante para el cambio de actitud fue la creciente intervención de los estados en el campo industrial y comercial, donde el amparo de la inmunidad absoluta se traducía en perjuicios para particulares y creaba una situación de desigualdad. Esta tesis restrictiva fue ganando adeptos y los países sancionaron sus respectivas leyes: en EEUU fue sancionada en 1976 y en Inglaterra en 1978, a lo que cabe agregar la Convención Europea de 1972. c. La actividad mercantil del Estado extranjero Un forma de distinguir entre los actos del Estado inmunes de los actos sujetos a jurisdicción es la división de tales actos en comerciales o no. La dificultad consiste en establecer cuándo un acto de un Estado es comercial y cuándo no lo es, teniendo en cuenta que los actos de naturaleza comercial suelen vincularse, cuando los realiza el Estado, con finalidades públicas.
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i. ¿Finalidad o naturaleza del acto?: para la doctrina de la finalidad, un acto será no comercial si persigue una finalidad pública, aunque su naturaleza pudiere indicar otra cosa. Ejemplo: compra de botas para el ejército. Se critica a esta doctrina que cualquier acto del Estado puede vincularse con una finalidad de este tipo, aún los que persiguen un mero afán de lucro, porque su resultado tiende a fortalecer la hacienda pública. Esta dificultad llevó a algunos países a recibir la doctrina de la naturaleza del acto, en la cual se define actividad comercial como todo comportamiento comercial ordinario o transacción o acto comercial aislado. El carácter comercial de una actividad quedará determinado con referencia a la naturaleza del comportamiento o de la transacción o acto de que se trata y no en relación con su objetivo. ii. La lista de casos de inmunidad: en realidad se sienta un criterio general de inmunidad del Estado y se establecen cuales son las excepciones a dicha inmunidad. Los casos serían los siguientes: sometimiento voluntario del Estado a la jurisdicción interna, la renuncia de los Estados a través de tratados; la actividad comercial, con algunas limitaciones; las cuestiones laborales, civiles o que se relacionen con inmuebles situados en el Estado territorial o con la participación de un Estado en una sociedad comercial, etc. d. Entidades a las que se aplica. No parece ofrecer dudas que las subdivisiones políticas de un Estado extranjero se beneficiarán también de la inmunidad jurisdiccional, en tanto actúen en ejercicio del poder público del Estado. En definitiva, será cuestión de lo que indique el precedente jurisprudencial y las propias potestades otorgadas por la CN al Estado en cuestión. e. Inmunidad de ejecución. Aunque la inmunidad de ejecución se haya considerado tradicionalmente como distinta de la de jurisdicción, y exigido a su respecto una nueva renuncia para hacerla efectiva, resulta incongruente que se admita una inmunidad de jurisdicción restringida y que en los casos en que el Estado debe comparecer ante los tribunales locales, conserve sin embargo inmunidad de ejecución. Ha habido un cambio y hoy en día la jurisprudencia varía: mientras la suiza considera que la ausencia de la inmunidad de jurisdicción implica también la ausencia de la inmunidad de ejecución, la francesa, la italiana y la belga indican que debe distinguirse entre la ejecución de bienes afectados a los gastos públicos del Estado extranjero y de bienes que se utilizan con fines comerciales. 3. La legislación argentina. a. Introducción. El 31 de mayo de 1995 el Congreso sancionó la ley 24.448 sobre inmunidad jurisdiccional de los estados extranjeros ante tribunales argentinos. Antes de esta ley, la CSJN aplicaba el criterio de inmunidad absoluta, sustentada además por un decreto ley del año 58. En este marco, una constante jurisprudencia de la Corte afianzó la tesis de la absoluta inmunidad de jurisdicción con la única excepción del consentimiento. b. El cambio de jurisprudencia y la ley 24.448 El 22/12/94 en el caso “Manauta Juan José y otros c/ embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios varios”, la CSJN adhirió a la tesis restringida de inmunidad de jurisdicción, basada fundamentalmente en la distinción entre actos de imperio y actos de gestión. Este cambio impulsó la ley 24.448 estableciendo en su artículo 1º que los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en la ley. La ley omite el tratamiento de las inmunidades de ejecución y embargo de los bienes de un Estado extranjero. Ante esta omisión se ha sostenido que es necesario un nuevo planteo de inmunidad para obtener la ejecución o el embargo. Dice Barboza que tal interpretación le parece dudosa. La inmunidad se otorga a los Estados extranjeros que hubieran sido reconocidos como tales por la república Argentina, de conformidad con las normas del DIP. También a entidades equiparables a ellos. La corte ha concedido inmunidad de jurisdicción a un diplomático de la Soberana Orden de Malta por su carácter de entidad internacional independiente. La ley no determina qué órganos del Estado extranjero pueden invocar la inmunidad jurisdiccional y si también gozan de ellas las subdivisiones políticas del Estado extranjero. El concepto de “tribunales argentinos” deberá entenderse a todos independientemente del nivel órgano. Barboza entiende que se extendería también a los tribunales administrativos. No se aplica la inmunidad de jurisdicción a: la renuncia expresa: la ley prescribe que los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos. la renuncia tácita: la ley prevé solamente que los estados extranjeros no podrán invocar su inmunidad de jurisdicción cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado. Sin embargo, diversos actos procesales podrían probar la intencionalidad de los estados extranjeros de someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales. La interposición o contestación de una demanda, el planteamiento de un recurso judicial o administrativo o una tercería son claros ejemplos de aceptación de la jurisdicción. La presentación de un Estado extranjero ante un tribunal para alegar su inmunidad jurisdiccional, no implica aceptación de su competencia. la constitución de un domicilio especial en un contrato: puede un Estado extranjero celebrar un contrato comercial en nuestro país en el que no conste expresamente la jurisdicción de los tribunales
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argentinos, pero en el cual aquél Estado constituye un domicilio especial. La jurisdicción de nuestro país ¿”surge del contrato”? En un fallo de la Cámara Federal se entendió que sí. Barboza dice que hay que aplicar al caso el artículo 102 del CC del cual surge que la competencia territorial que normalmente tiene el juez del domicilio general del demandado, se prorroga al de su domicilio de elección. No parece haber razón para que no resulten aplicables los artículos 1209 y 1215 CC a un contrato celebrado en el país, que produce sus efectos en él, y que fue celebrado por una persona jurídica con capacidad suficiente como lo son los estados. Por aplicación del derecho internacional: el artículo 2 inciso c establece que la jurisdicción de los tribunales locales puede surgir del DIP. Aunque resulta difícil establecer cuándo la práctica de los Estados llega a constituir una norma de derecho consuetudinario internacional, la redacción de este artículo deja abierta la posibilidad de aggiornamiento de la ley a través de la jurisprudencia de los tribunales locales. Cuestiones laborales: el inciso d del artículo 2 dice que no tendrán inmunidad de jurisdicción cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la Argentina o en el exterior, y que causaren efectos en el territorio nacional. Responsabilidad civil por delitos y cuasidelitos: la ley no le reconoce inmunidad al Estado extranjero. Inciso e. Otros casos de ausencia de inmunidad: serían acciones sobre bienes inmuebles situados en el territorio nacional, o cuando el Estado extranjero es heredero o legatario de bienes situados en el territorio nacional, o en procedimientos relativos a la validez o interpretación de un convenio arbitral sobre una transacción mercantil. La ley faculta al juez a ampliar los plazos de contestación de demandas y oposición de excepciones a pedido del Estado demandado, y admite que el ministerio de relaciones exteriores exprese su opinión sobre aspectos de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente en calidad de “amicus curiae”. Este instituto – del derecho procesal norteamericano e internacional- está reservado a organizaciones no gubernamentales que persigna un interés válido y genuino y acrediten especialización en el tema, por lo que no resultaría del todo exacta esa denominación para la intervención de un poder del Estado en una cuestión judicial. Pero es interesante para darle elementos al juez y así evitar incurrir en responsabilidad internacional.
CAPITULO 17. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILÍCITOS: ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD. A. Principios generales. a. Introducción. El estado actual del DIP general en materia de responsabilidad del Estado puede considerarse expresado por el proyecto respectivo de la Comisión de Derecho Internacional. Al proponer normas o principios nuevos la CDI ha actuado dentro de sus facultades de desarrollar progresivamente el DIP. b. El tratamiento a extranjeros. En los tratados clásicos del DIP, lo relativo a la responsabilidad de los estados se trataba en el capítulo de las violaciones de las obligaciones que regían el tratamiento a los extranjeros. La CDI consideró necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema como la situación resultante del incumplimiento de una obligación jurídica internacional por un Estado, cualquiera que sean la naturaleza de esa obligación y la materia a que se refiere. c. Normas primarias y secundarias. El instrumento lógico jurídico utilizado por la Comisión para cambiar de enfoque fue la distinción que hizo entre normas y obligaciones primarias y secundarias, que impone el DIP. Son normas secundarias las que nacen de la violación de una obligación primaria y son primarias las que impone primariamente el DIP a los Estados. Son primarias las consuetudinarias o convencionales que los sujetan a obligaciones primarias, como podría ser la de un Estado ribereño de respetar el paso inocente, o la protección de la embajada en el Estado receptor. Son normas secundarias las que establecen la obligación de reparar el daño producido por un hecho ilícito, esto es, por violación de cualquiera de aquellas obligaciones primarias, y además son típicas de la responsabilidad. d. Las nuevas relaciones jurídicas. La CDI comienza por reconocer un principio de antigua raigambre en el derecho de gentes: los hechos ilícitos de un Estado acarrean responsabilidad internacional. En el caso de la Fábrica de Chorzow dijo la CPJI que es un principio de derecho internacional, e incluso una concepción general del derecho, que toda violación de un compromiso implica obligación de reparar. Ello quiere decir que tales hechos crean relaciones jurídicas nuevas y por ende diferentes situaciones jurídicas subjetivas. Éstas son aquéllas en las que se encuentra el sujeto en relación con la norma.
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La doctrina no era unánime en cuanto a la unicidad o pluralidad de las relaciones jurídicas que se forman en el tramo secundario. La corriente más clásica es partidaria de la unicidad: el Estado autor del hecho ilícito tiene el único deber de reparar y el Estado víctima posee el derecho subjetivo de exigir aquella reparación, entendida ésta en sentido amplio, siendo la punición ajena a la naturaleza de las relaciones entre los Estados. Dentro de la misma corriente unicista, otra concepción llega a un resultado opuesto, desde que parte de una premisa contradictoria con la enunciada. Al considerar que el DIP es un orden coercitivo, la única consecuencia posible de una violación dentro de ese orden es una sanción coactiva. La reparación sería relegada a la categoría de un deber subsidiario entre el hecho y la real consecuencia que es la sanción. Una tercera posición –Roberto Ago- establece que el sujeto cuyo derecho ha sido violado se encuentra o bien en condición de exigir una reparación al Estado que ha incumplido su obligación, o bien de aplicarle una sanción. En la primera alternativa, al derecho subjetivo del Estado lesionado corresponde una nueva obligación a cargo del Estado autor de la violación; en la segunda el Estado lesionado tiene una facultad jurídica que puede o no ejercer, pero a la que no corresponde una obligación de la otra parte. En el DIP actual la reparación tiene prioridad sobre la sanción, en el sentido de que antes de aplicar esta última, el Estado lesionado debe intentar obtener la primera. e. Calificación de la ilicitud por el DIP. Para que haya un ilícito internacional debe existir el incumplimiento de una obligación también internacional, nunca interna. Asimismo, una violación no puede ser excusada por disposición alguna del orden interno del Estado autor del incumplimiento. B. Los elementos del hecho ilícito. a. El elemento subjetivo. Se refiere a la atribución al Estado, como sujeto del DIP, de la conducta de ciertos individuos. El objetivo apunta a que la conducta en cuestión constituya el incumplimiento de una obligación internacional incumbente a aquél Estado. La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo ésta última la más frecuente en el campo de los hechos ilícitos internacionales. i. Los órganos del Estado: Siendo el Estado una persona moral, no puede actuar sino por intermedio de personas físicas y, en primer término, por intermedio de esas personas físicas a las que su derecho interno asigna el carácter de órganos del Estado, siempre y cuando hayan actuado en la ocasión como tales órganos. La ubicación del órgano en el marco del orden interno del Estado es irrelevante, ya sean sus funciones internacionales o internas, pertenezca al poder ejecutivo, legislativo o judicial, o se encuentre en una posición de mando o subordinada. ii. Entidades públicas territoriales. Entidades facultadas para ejercer prerrogativas del poder público: Tales entidades serían los estados miembros de un Estado federal, los cantones, regiones, departamentos, municipios, administraciones autónomas de ciertos territorios dependientes, etc. Estas entidades están encargadas de prestar servicios públicos o desempeñar funciones públicas, es decir, de ejercer actividades por cuenta de la colectividad. Por ejemplo: bancos que emiten moneda. iii. Personas que actúan de hecho por cuenta del Estado, o que desempeñan de hecho prerrogativas del poder público: hay casos en que personas, o grupos de personas, actúan de hecho por cuenta del Estado; la conducta de aquellos es atribuible a este último. 11 Puede suceder que personas privadas, individual o colectivamente, actúen como órganos del Estado sin serlo. Por ejemplo: si una catástrofe natural deja sin autoridades a una comunidad. iv. Actuación ultra vires de órganos del Estado: en cuanto a la atribución al Estado de hechos de sus órganos cuando éstos actúan más allá de su competencia, o aún en contra de sus instrucciones, la CDI se pronuncia claramente a su favor. v. Hechos de particulares: no se considera “hecho del Estado” la conducta de personas que no actúen por cuenta de aquél.12 Tampoco se atribuyen al Estado los hechos del órgano de otro Estado actuando en su jurisdicción, tanto cuando se encuentra actuando en su jurisdicción con consentimiento (visita de una delegación extranjera) o de la conducta de fuerzas militares en su territorio cuando esa presencia tiene lugar sin su consentimiento. Igual regla se adopta en relación con órganos de un organismo internacional. (Caso de las fuerzas de las Naciones Unidas en el Congo). Se encuentra dentro de la misma hipótesis la conducta de los órganos de un movimiento insurreccional, salvo que derroque al antiguo gobierno y lo reemplace, o si forma un nuevo Estado. b. El elemento objetivo (la ilicitud). i. La violación de una obligación internacional. Es el presupuesto mínimo para generar responsabilidad internacional. La CDI no consideró necesario agregar ningún otro elemento –dolo o culpa- para configurar la responsabilidad internacional, ya que consideró que toda lesión al derecho subjetivo de un Estado implica un daño y por ende no puede faltar y con su ausencia frustrar el origen de la responsabilidad. La CDI define la violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de este Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación. 11
Caso del nazi refugiado en Argentina y de la embajada de EEUU en Teherán. No confundir con la imputación al Estado de hechos propios, cuando los actos de los particulares están relacionados con ciertos deberes del Estado y éste no los cumple. Ejemplo: omite el castigo de los culpables. Se les imputan al Estado por su propia omisión. 12
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El origen, convencional o consuetudinario, de la obligación violada es irrelevante para la constitución de la responsabilidad. Las circunstancias que deben reunirse para que una obligación se considere violada por un Estado son: que esté en vigor para ese Estado al realizarse la violación; que el hecho violatorio no se haya convertido en obligatorio por virtud de una norma imperativa del derecho internacional; que, si se trata de un hecho continuo, la violación sólo exista durante el período en que la obligación hubiere estado en vigor con respecto a dicho Estado y, si se trata de una serie de acciones u omisiones, aquéllas hayan ocurrido durante el período en que la obligación hubiere estado en vigor para ese Estado. La violación se produce en forma distinta según el tipo de obligación 1. Obligación de comportamiento: ciertas obligaciones internacionales imponen a los Estados la realización de actividades o de omisiones específicas, por lo que suelen llamarse de comportamiento o de medios. La violación se produce cuando la acción u omisión producidas no están en conformidad con la conducta específicamente requerida del Estado autor. 2. Obligación de resultado: la violación no se produce a menos que el resultado exigido no sea logrado. Ejemplo: las obligaciones relativas a los derechos humanos. Otras obligaciones están concebidas en términos aún más liberales y admiten igual exoneración de responsabilidad si se obtiene en segunda instancia un resultado equivalente, aunque no sea el originalmente exigido. En tales casos, sólo habría violación de la obligación si el Estado tampoco logra, mediante su comportamiento ulterior, el resultado exigido por la obligación o resultado equivalente. Esto se relaciona con el tratamiento de los extranjeros en jurisdicción nacional. La CDI dispone que en el caso de violación de obligaciones como las descriptas contra particulares extranjeros, sólo hay violación si los particulares interesados han agotado los recursos internos efectivos que tienen a su disposición sin obtener el trato previsto por la obligación, o si esto no fuera posible, un trato equivalente. El proyecto recoge la inevitable regla del agotamiento de los recursos internos: debe darse al Estado territorial la oportunidad de corregir la conducta de los órganos inferiores. 3. Obligaciones de prevenir un acontecimiento dado: son un caso especial de las obligaciones de resultado. Las hipótesis que éstas contemplan es la de un acontecimiento exterior, ajeno a la voluntad del Estado. La violación de estas obligaciones sólo se produce si acaece el acontecimiento que se buscaba evitar. Pero se exige algo más: una causalidad indirecta entre el acontecimiento y la conducta estatal, o sea, que el acontecimiento se haya producido porque el Estado adoptó un comportamiento ineficaz en lugar de otro que hubiera podido prevenirlo. Por tanto, para saber si se violó la obligación internacional habrá que comparar el procedimiento empleado con el que hubiera sido razonable esperar que adoptara. 4. Momento y duración de la violación: si la violación se produce por un acto del Estado que no extiende en el tiempo, esta violación ocurre en el momento en que se produce el acto, aunque sus efectos puedan durar subsecuentemente. En cambio, si la violación se produce por un acto del Estado que se extiende en el tiempo, ya sea por una acción continua (contaminación del ambiente) o por acciones u omisiones respecto a casos separados que configuren un hecho compuesto, la violación dura mientras la acción violatoria continúe, en el primer caso, y en el segundo, durante todo el período desde la primera de las acciones u omisiones mientas se repitan. 5. El daño como elemento de la violación: no se requiere. 6. La culpa como elemento de la atribución: nada se dice de él en el proyecto de la CDI. Pero del análisis de los artículos del proyecto se deduce su exigencia, pues las violaciones a las obligaciones internacionales deben haber sido hechas con un mínimo de participación de la voluntad. ii. La violación de una obligación internacional como crimen internacional del Estado. El criterio general para la determinación de un crimen internacional es que la obligación violada debe ser tan esencial para la comunidad internacional que su violación esté reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto. Tales infracciones constituyen los crímenes internacionales, que se diferencian de los crímenes de guerra o crímenes del derecho internacional. Los de este proyecto son crímenes de los Estados y por ende, hechos atribuibles a los Estados como tales y cuyas consecuencias se les imponen. Ejemplos de crímenes internacionales del estado, a saber la violación de una obligación que proteja: la paz y seguridad internacionales, como la agresión; la libre determinación de los pueblos, como el establecimiento o mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial; ciertos derechos humanos fundamentales como la esclavitud, el genocidio, o el apartheid. (“a gran escala”); el medio humano, como la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares. De todas maneras, esto despertó tantas reticencias que la CDI lo revió en su segunda lectura en 1998. (Ver que pasó) C. Circunstancias que excluyen la ilicitud. a. Introducción. Se habla de circunstancias que “excluyen la ilicitud” porque el efecto de estas causas es el de convertir en lícita una conducta que de otro modo sería ilícita y no simplemente el de desproveer de consecuencias a un hecho que continúa siendo ilícito. b. Las circunstancias eximentes.
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i. El consentimiento: un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual prestó previamente su consentimiento: dicho consentimiento equivale a un acuerdo entre las partes que ha quitado fuerza a la obligación en el caso particular. Por supuesto que no vale contra las obligaciones de jus cogens. ii. Las contramedidas: se refieren a las represalias, acciones que serían ilícitas si no fuera por ele hecho de que el Estado contra el cual van dirigidas ha cometido anteriormente, contra el que toma la contramedida, un hecho también ilícito. iii. El caso fortuito y la fuerza mayor: el común denominador es que los Estados podían quedar, por circunstancias ajenas a su voluntad en la imposibilidad de seguir la conducta prescripta por la obligación, ya fuere materialmente, porque una fuerza exterior se los impedía, o bien porque no pudieron percatarse de que el comportamiento seguido configuraba el de la prohibición legal. Es importante que no haya sido el propio Estado quien contribuyera intencionalmente o por negligencia a producir la situación de imposibilidad material que le impide cumplir la obligación o percatarse de la ilicitud del comportamiento observado. iv. Peligro extremo: se refiere a la situación de necesidad en que se encuentra, no el Estado, sino el órgano del Estado que está actuando, ya que la alternativa que se le presenta es la de violar una obligación internacional del Estado que representa o en su defecto poner en peligro su propia vida o la de las personas confiadas a su cuidado. Hay una imposibilidad moral de obrar en cumplimiento del deber internacional. Se trata que la conducta del órgano no sea atribuida al Estado v. Estado de necesidad del Estado: ocurre cuando un interés esencial del Estado se pone en peligro si ese Estado intenta cumplir con una cierta obligación internacional. Si, para proteger ese interés esencial viola la obligación, se dice que actúa en necesidad y por ende que su conducta está desprovista de ilicitud. El peligro que amenace ese interés esencial debe ser grave e inminente y la conducta violatoria de al obligación el único medio para conjurarlo. El Estado que lo invoca no debe haber dado lugar él mismo al Estado de necesidad y el interés sacrificado del otro Estado no debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales. Con lo que se advierte la comparación entre los intereses en juego – proporcionalidad- y la protección del más importante. No puede ir esta excusa contra el cumplimiento de una obligación internacional de ius cogens ni contra una obligación de un tratado en el que se ha estipulado explícitamente que no se puede invocar. vi. La legítima defensa: son dos premisas básicas para su admisibilidad jurídica: su empleo sólo en los casos en que tenga finalidades defensivas, es decir, que adopte la forma de oposición al ataque violento de otro sujeto y su carácter de excepción a una norma por la que se reserva a una autoridad centralizada el monopolio o el cuasi monopolio del uso de la fuerza. El principal problema que presenta es saber si ella se circunscribe a la reacción contra un ataque armado. Según la CDI sí sería el caso. c. La familia de la necesidad Hace una comparación…
CAPITULO 18 LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR HECHOS ILICITOS: CONTENIDO, FORMAS Y GRADOS. A. Parte General. a. Los artículos generales. i. Carácter supletorio Siguiendo con el proyecto de la CDI, el primer capítulo introduce varios conceptos generales. El primero es que los hechos ilícitos producen ciertas consecuencias, que son las que se establecen en esa parte del proyecto, salvo en los casos y en la medida en que tales consecuencias hayan sido establecidas por otras reglas del DIP que se refieran específicamente al hecho de que se trate. Esto marca el carácter supletorio y residual del proyecto, pues todo lo que no esté allí previsto se rige por el derecho consuetudinario. ii. Limitaciones. Las consecuencias en cuestión encuentran varias limitaciones, como las normas imperativas del DIP y las disposiciones y procedimientos de la Carta de las Naciones Unidas relativos al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional. iii. Continua vigencia de la obligación primaria. Se mantiene la vigencia de la obligación primaria violada: sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que establece el proyecto, el Estado que ha cometido el hecho internacionalmente ilícito sigue sujeto al deber de cumplir la obligación que ha violado. El nuevo conjunto de relaciones que nace entre el Estado autor y el Estado lesionado no haría desaparecer ipso facto la relación anterior. Barboza dice que esta postura puede
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sostenerse si la violación es continua, no si ocurre de una sola vez pues la obligación primaria se extingue y es sucedida por la obligación secundaria que es consecuencia de la violación. b. El Estado lesionado. El concepto general es que es lesionado cualquier Estado afectado en sus derechos por un hecho internacionalmente ilícito de otro Estado. Es de notar que si el hecho ilícito constituye un crimen internacional, son lesionados todos los demás Estados de la comunidad internacional. B. Consecuencias sustantivas: la reparación. a. El daño directo (indemnizable). No se hace en el proyecto distinción entre daños directos e indirectos, distinción según la cual los primeros son indemnizables y los segundos no. El distingo en cuestión tiene que ver con la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño. Daño directo sería el que tiene una relación clara e ininterrumpida entre el hecho ilícito y la pérdida por la que se reclama, siempre que no intervenga en el encadenamiento fáctico un hecho que rompa el nexo de causalidad y convierta los perjuicios subsiguientes en accesorios. En la conceptuación del daño directo debe agregarse que se exige que esté ligado al hecho ilícito en forma previsible. b. Distintas especies de daño reparable. Una primera distinción se refiere al daño inmediato y mediato: el primero es material cuando se causa al Estado en su territorio en general, en su organización, en sus bienes en el país y en el exterior, en sus instalaciones militares, locales diplomáticos, buques, aeronaves, etc, y es moral cuando se afecta su prestigio, su personalidad moral. Otra es el daño mediato, que se inflinge al Estado a través de las personas físicas o jurídicas de sus nacionales o representantes, así como de los bienes que a éstas pertenecen, y puede también dividirse en daño material o moral. La identificación del daño a los nacionales como daño que se hace al Estado está bien establecida en la práctica y jurisprudencia internacionales. En el caso de las concesiones Mavrommatis en Palestina dijo la CIJ que es un principio elemental del DIP el que autoriza a un Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al DIP cometidos por otro Estado, del que no han podido obtener satisfacción por las vías ordinarias. A estos diversos tipos de daños que puede sufrir el Estado lesionado por efectos del hecho ilícito corresponden diversas formas de reparación. Al daño material se asigna, o bien la restitución en especie (vuelta al status quo) o si eso no es posible, una indemnización (compensación por equivalente). Al daño moral del Estado, sufrido por la violación de su derecho subjetivo (daño jurídico) o bien directamente en su honor, dignidad y prestigio (daño político) se asigna la satisfacción. Pero la indemnización cubre también el daño moral de los nacionales del Estado, como parte integrante del daño principal sufrido por el Estado. c. La cesación. La obligación de cesar se dirige a aquellas violaciones producidas por un hecho de carácter continuo y su efecto sería, sin perjuicio de la responsabilidad ya incurrida por el Estado autor, el de imponerle el cese de su acción u omisión ilícitas. Se debe recordar que la violación por un hecho continuo se produce en el momento en que comienza ese hecho y abarca todo el período durante el cual el hecho continúe y siga sin estar en conformidad con la obligación internacional. El proyecto no define en qué consiste la cesación, lo que sí queda claro es que debe distinguirse de la reparación, regida por una norma secundaria, pues la cesación se rige por una norma primaria. La obligación primaria, cuya infracción constituyó el hecho ilícito, seguiría existiendo de acuerdo con lo dicho, y la obligación de cesar se basaría precisamente en la continuidad de la obligación primaria. d. La regla de Chorzow, regla de oro de la reparación (La in integrum restitutio). El criterio básico de la reparación es la restitución integral, plena de todos los daños causados por el hecho ilícito. Es el principio de la in integrum restitutio consagrado por la Corte permanente en el asunto de la Fábrica de Chorzow: es principio de DIP que el incumplimiento de un compromiso impone la obligación de reparar en forma adecuada…la reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación, que según toda probabilidad, habría existido si dicho acto no se hubiera cometido. La comisión eligió distinguir entre la reparación plena y el simple retorno al status quo ante, a la situación anterior al hecho ilícito: a esto último lo llama reparación en especie. La regla de Chorsow ubica la totalidad de la reparación en el momento en que aquélla tiene lugar, no en el momento anterior al hecho ilícito, entre ambos momentos surgieron daños que también es menester compensar (pago de intereses por ejemplo). Para que la reparación plena tenga efecto es necesario que dada uno de los tipos de daño anteriormente analizados encuentre su compensación. Esta plena restitución podrá alcanzarse por cualquiera de las formas (restitución en especie, indemnización, satisfacción y seguridades y garantías de no repetición) o bien por una combinación de ellas. Ejemplo: si la violación de la obligación internacional ha originado un daño material y uno moral del Estado, el primero puede repararse con la restitución en especie si es posible, a la que debe agregarse una satisfacción o garantías de no repetición. e. La restitución en especie (restitutio naturalis). Consiste en la vuelta a la situación anterior al hecho ilícito o statu quo ante. Se debe tener en cuenta la onerosidad, es decir, cuando el costo de la restitución en especie para el Estado autor sea desproporcionado con el beneficio que para el lesionado se derive de esta forma de reparación en lugar de
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la indemnización. Se incluye el supuesto en que el Estado autor de la lesión por el esfuerzo en la restitución comprometa gravemente su independencia económica y política. La restitución en especie tiene prioridad sobre la compensación, o reparación por equivalente debido a que es lo que más se acerca a la definición de Chorzow, esto es, borrar todas las consecuencias del hecho ilícito. f. La reparación por equivalente. Se establece la indemnización por el daño causado, en la medida en que no haya sido reparado mediante la restitución en especie. Esto cubre las posibilidades de que no haya habido en absoluto restitución en especie, o bien de que ésta haya sido insuficiente para la reparación plena. La indemnización se aplica a todo daño económicamente evaluable que haya sufrido el Estado lesionado, e incluye los intereses y cuando procedan las ganancias no obtenidas (lucro cesante). Los intereses deben completar la reparación según la regla de Chorzow. En la práctica internacional se acepta el pago de intereses, sólo hay discrepancias respecto de la fecha inicial y la tasa. El criterio más usual es el de la fecha de producción del daño, pero hay otros como el momento de la sentencia o de la interposición de la demanda. En cuanto al lucro cesante, éste había provocado algunas dificultades prácticas en los tribunales. Basta la presunción de que en el curso ordinario y normal de los acontecimientos, la pérdida no habría ocurrido si no se hubiera producido el hecho ilícito. g. La satisfacción. En la práctica, ha asumido una reparación autónoma o bien la de un agregado a otros modos de reparación. Cubre el daño a la dignidad, al honor o al prestigio del Estado. En la práctica diplomática es abundante. Tiene un carácter punitorio mayor que el de las otras formas de reparación, pero no vulnera la igualdad soberana de los Estados, según la interpretación del redactor del proyecto. Algunos miembros de la CDI impugnaron esto porque veían en ella una reafirmación de la norma infringida. Se dijo que el daño que debía cubrir sería el daño moral del Estado, sufrido en su dignidad, honor o prestigio. Se mantuvo sin embargo el criterio de que abarcara también al daño jurídico, puesto que éste existe en toda violación de un derecho subjetivo y en todo caso de responsabilidad. La satisfacción puede tomar diferentes formas según el caso, por ejemplo las disculpas, la indemnización nominal y si hay violación grave de los derechos del Estado lesionado, una indemnización que refleje la gravedad de la violación. Si el hecho ilícito resulta del comportamiento irregular grave de funcionarios, corresponde al Estado autor tomar medidas disciplinarias contra los responsables, y si proviene de comportamiento criminal, su castigo por una sanción penal. h. Seguridades y garantías de no repetición. Si bien fue discutida su inclusión como una categoría de la satisfacción, se las consideró como medida autónoma pues podrían caber también en casos de daño material y amenaza de repetición. Tienen estas garantías de no repetición una función preventiva más que reparadora y presuponen el riesgo de repetición del mismo hecho. Según la redacción del proyecto, el Estado lesionado dispone del derecho de obtener del Estado autor de seguridades y garantías de no repetición del hecho, cuando así proceda o cuando las circunstancias lo justifiquen. El juez decidirá sobre la procedencia de tales medidas, teniendo en cuenta que se trata de un remedio excepcional. C. Consecuencias procesales: Las contramedidas. Las contramedidas son algo escabrosas ya que favorecen al Estado fuerte en relación con el débil y porque no existe un debido control de su legalidad. La historia de las relaciones internacionales está plagada de abusos de las llamadas “represalias”. Por adopción de contramedidas el proyecto se entiende que el Estado lesionado no cumple con una o varias de sus obligaciones para con el Estado autor de un hecho internacionalmente ilícito con objeto de inducirle a cumplir sus obligaciones en relación con las consecuencias de un hecho ilícito. Mientras el Estado requerido no dé cumplimiento a sus obligaciones y siempre que su actitud renuente la haga necesaria, es válido el derecho a adoptar una contramedida. La práctica internacional establece que los fines permitidos de una contramedida son obtener la cesación del hecho ilícito y la reparación en sentido amplio. De ninguna forma una sanción contra el Estado autor. Las condiciones previas a la adopción de las contramedidas son: negociación, medidas transitorias: el Estado lesionado debe cumplir con la obligación de negociar, pudiendo tomar las medidas transitorias necesarias para preservar sus derechos el arbitraje obligatorio: el Estado lesionado que tomó la contramedida debe aceptar el procedimiento de arbitraje obligatorio que establece el proyecto. El arbitraje versará sobre la legalidad de la contramedida adoptada por el Estado lesionado. En cuanto a las condiciones sustantivas y prohibiciones son: la proporcionalidad: las contramedidas no deben ser desproporcionadas al grado de gravedad del hecho intencionalmente ilícito ni a los efectos de éste sobre el Estado lesionado. Pero no es fácil encontrar los criterios de evaluación de la proporcionalidad. El proyecto adoptó una expresión negativo, por lo que entonces la proporción sólo puede apreciarse de manera aproximada en relación con el grado de la gravedad de la infracción (dos factores: importancia del interés que protege la obligación y la gravedad de la infracción misma) y los efectos del hecho ilícito sobre el Estado lesionado.
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contramedidas prohibidas: son o las que impliquen la amenaza o el uso de la fuerza, prohibidos por la Carta de las Naciones Unidas o las medidas extremas de coacción política o económica enderezadas a poner en peligro la integridad territorial o la independencia política del Estado que haya cometido un hecho internacionalmente ilícito o las que impliquen cualquier comportamiento que infrinja la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos y consulares, o las que vulneren derechos humanos fundamentales o las que contravengan una norma imperativa de DIP general D. Los crímenes internacionales. a. Determinación del crimen. Un problema es quién habrá de determinar que un cierto acto de un Estado configura un crimen internacional, de forma que procedan en derecho las consecuencias especiales que a tales hechos se asignan. Se decidió que sea el propio Estado que se considera lesionado por un crimen internacional lo invoque a su propio riesgo. b. Las consecuencias. Un crimen internacional da origen a todas las consecuencias jurídicas de cualquier hecho internacionalmente ilícito. consecuencias sustantivas: nada cambia en cuanto a la cesación, la indemnización o las garantías de no repetición. En cambio, la restitución en especie no tendría ninguna limitación, porque la vuelta al statu quo ante en relación con un crimen tendría prioridad sobre la onerosidad y peligro para la independencia económica o la estabilidad política del Estado autor. En cuanto a la satisfacción no rige la restricción en relación con la afectación de la dignidad, porque por la comisión del crimen el Estado perdió esa dignidad. consecuencias colectivas o de procedimiento: como un crimen ataca una obligación erga omnes y por ende, lesiona a la comunidad internacional en su conjunto, todos los Estados adquieren ciertas obligaciones a su respecto. Algunas de ellas serían la de no reconocer la situación creada por el crimen internacional, no prestar ayuda o asistencia al Estado que haya cometido el crimen internacional a mantener la situación creada por dicho crimen, son obligaciones pasivas o de no hacer. Las obligaciones activas son la de cooperar con otros Estados para el cumplimiento de las dos obligaciones anteriores así como en las acciones para eliminar las consecuencias de un crimen. Sin perjuicio siempre de las medidas que puede tomar el organismo internacional competente. E. Solución de controversias a. Negociación y buenos oficios. No introduce modificación a lo que ya conocemos en relación con éstos dos y la mediación. b. La conciliación. Sí presenta algunas particularidades: la primera es que cualquiera de las partes puede convocar el procedimiento transcurrido tres meses de la primera solicitud de negociaciones. La comisión de conciliación tiene ciertos poderes como el de investigación de los hechos. Las partes deberán ofrecer cooperación para el ejercicio de aquellos poderes, incluso en su propio territorio, salvo circunstancias excepcionales. La comisión presentará sus recomendaciones y la respuesta de las partes no conduce a una solución, podrá presentarles un informe definitivo con su propia apreciación de la controversia y sus recomendaciones para solucionarla. La comisión estará a cargo del Secretario general de las Naciones Unidas, con poderes para nombrar a los amigables componedores si algunos de éstos no han sido designados por las partes. Resuelve ella todo asunto planteado en relación a su competencia. No hay forma de hacer fracasar este procedimiento. c. El arbitraje. No es obligatorio, requiere el común acuerdo de las partes, salvo el caso de las contramedidas urgentes. El mismo proyecto establece el procedimiento para constituir el tribunal y delega el nombramiento de sus miembros, en caso de falta de acuerdo de las partes, en el presidente de la CIJ. No hay forma de hacer fracasar este procedimiento.
CAPITULO 19. LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO 1. Introducción. La responsabilidad sine delicto es la que se produce sin violación de la obligación, a diferencia de la que ya se vio que se basa en el hecho ilícito de un Estado. En el terreno del derecho privado de los Estados se trata de la responsabilidad por riesgo y emerge de la creación de un riesgo acrecido a través del desarrollo de una cierta actividad peligrosa. En DIP si bien la mayoría de la doctrina sostiene que no existen estas normas, numerosos tratados la recogen.
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2. Alcance. Actividades de riesgo. La CDI encaró un proyecto de artículos sobre la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional que contempla actividades internacionalmente lícitas que creen riesgo de producir daño transfronterizo. El concepto empleado fue el de riesgo de causar un daño transfronterizo significativo. Se define como el que abarca desde una baja probabilidad de causar un daño desastroso a una alta probabilidad de causar otro daño sensible. 3. Naturaleza de esta responsabilidad. La indiferencia del derecho hacia la culpa en estas actividades se debe a que predominan a su respecto consideraciones de tipo práctico: las actividades en cuestión no pueden prohibirse, a pesar del riesgo que engendran, por ser socialmente útiles, o por haberse incorporado a la vida moderna en forma tal que no se las puede erradicar. La reparación de daños debe ser expeditiva, lo que sería imposible si se cargara a la víctima con la prueba de la culpa. Se fundamenta diciendo que una actividad que se permite por ser socialmente útil aunque cause daños a individuos aislados debe indemnizar esas pérdidas y las indemnizaciones ser financiadas por la sociedad, destinataria final del beneficio de la actividad. 4. Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilícito y la sine delicto. a. Normas primarias y secundarias. La responsabilidad sine delicto se ubica en el terreno de las normas primarias. Es natural, ya que la responsabilidad surge sin violación de obligación y por ende, pertenece al trecho normativo anterior al incumplimiento. Por ende, la indemnización correspondiente al daño producido tendría el carácter de una prestación impuesta por la norma primaria y no de una sanción. Las consecuencias del daño se atribuyen por la norma primaria. b. La atribución de conducta al Estado. Otro rasgo se encuentra en el campo de la atribución (imputación). Las conductas a partir de las cuales se originan las consecuencias no se atribuyen al Estado. Lo importante parece ser la jurisdicción sobre las actividades de que se trate: las obligaciones para el Estado nacen a partir del hecho de que dichas actividades se desarrollan bajo la jurisdicción o control de aquel Estado. Así sucede en el único caso en que se le asigna al Estado directamente una responsabilidad sine delicto, el de la Convención sobre responsabilidad por daños causados por objetos espaciales (el Estado de lanzamiento), así como los convenios en los que, imponiéndose la responsabilidad al operador, se atribuye al Estado una responsabilidad subsidiaria en relación con las víctima (responsabilidad civil por daños nucleares Convención de Viena). No parece que esta responsabilidad se origine en la imputación al Estado de ciertas conductas de personas físicas o morales, sino más bien en la atribución de las consecuencias transfronterizas de tales conductas, que el Estado asumiría presumiblemente por su condición de sujeto del derecho de gentes. c. El daño. Aquí el daño es una conditio sine qua non de la responsabilidad: sin daño no existe obligación alguna por parte del eventual responsable. El daño es la condición que pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible la prestación que es el contenido de la obligación de indemnizar. d. La reparación. El hecho de que sea una actividad lícita la que origina el daño trae consigo algunas diferencias con la responsabilidad ya vista pues se fijan topes a las indemnizaciones, rasgo contrario a la lógica de la reparación por hecho ilícito. Cuando no existe violación de obligación, la equidad y la justicia aconsejan llegar lo más cerca posible de la regla de Chorzow, pudiendo ceder el principio a consideraciones de orden práctico. e. La cesación. No hay cesación de la actividad porque es la esencia de la responsabilidad que la actividad continúe. Si la actividad pierde su carácter original de act de riesgo, nos pasamos a la otra resp. 5. La responsabilidad por daño causado en el DIP general. a. El daño transfronterizo causado con culpa lato sensu. La práctica internacional y la jurisprudencia indican la existencia de una norma consuetudinaria que hace ilícito el daño transfronterizo producido intencionalmente o con conocimiento de su producción. Pero ni la práctica internacional ni la jurisprudencia dan un fundamento claro a la indemnización por actividades de riesgo. Los casos de jurisprudencia internacional que se citan para probar la vigencia del axioma que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daños transfronterizos, establecen una obligación general de prevención. Son las violaciones a esa obligación las que generan responsabilidad por hecho ilícito. b. La responsabilidad sine delicto por el daño transfronterizo La soberanía territorial tiene dos caras: una es la libertad y la exclusividad de la acción del Estado y la otra es su integridad e intangibilidad. La soberanía estatal queda vulnerada cuando se produce en su territorio un daño proveniente de otro Estado. Por ende, la libertad que un Estado tiene para desarrollar o autorizar en su territorio cualquier actividad está limitada por la soberanía territorial de los demás Estados, sus pares. Esta soberanía territorial tampoco admite la derogación por una interferencia venida del exterior.
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El daño alerta los mecanismos de la responsabilidad: si los Estados tienen, en su territorio, ciertos deberes con respecto a los derechos de otros Estados y a los de súbditos extranjeros, el Estado que origina un daño tendría los mismos deberes hacia las víctimas del daño que lo reciben estando en su propio país. Sabemos que la doctrina internacional presume que lo daños causados a los extranjeros por violación en ciertas circunstancias de aquellos deberes implica un daño causado a los Estados de los que son nacionales. Tales Estados pueden promover la protección diplomática correspondiente, o una acción judicial o arbitral en su caso, porque son ellos y no los individuos los titulares de ese derecho y acción en el plano internacional. Hay principios como el enriquecimiento sin causa que significaría hacer soportar a terceros los costos externos de una actividad peligrosa que representan los daños causados a terceros. Existen numerosos tratados que imponen un régimen especial sobre las actividades de riesgo en los cuales los Estados descargan su responsabilidad en los explotadores privados. En algunos otros, los Estados conservan una dosis de responsabilidad subsidiaria, en otros asume plena responsabilidad por ciertos daños. En las relaciones entre Estados, las actividades peligrosas que se llevan a cabo bajo su jurisdicción o control han comenzado generalmente sin que el Estado de origen se haya creído en la obligación de pedir permiso para ello a los que eventualmente pudieran resultar afectados, y han continuado hasta que la inminencia o gravedad del riesgo se han puesto de manifiesto, muchas veces a través de la producción de algún accidente catastrófico. A partir de allí, los Estados han llegado a acuerdos sobre la creación de un régimen convencional entre ellos que prevé la continuación de la actividad cuestionada, a veces sobre la base de adoptar ciertos estándares de prevención por el Estado de origen, y de pagar indemnizaciones por daños producidos, generalmente a cargo de explotadores privados. Este es un patrón que se ha venido confirmando a medida que se celebraban convenciones que establecían regímenes jurídicos para actividades de riesgo significativo: aviación civil, actividades nucleares, transporte de petróleo por mar, desechos peligrosos, buques nucleares, etc. Varió en el convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales, donde es el Estado el que tiene una responsabilidad absoluta y no el explotador privado. La paga de la indemnización se denomina ex gratia. El Estado de origen debe adoptar las mayores precauciones para evitar que la actividad produzca daños transfronterizos cuando ésta se inicia y eventualmente consultar con los Estados afectados para establecer un régimen que establezca entre todos ellos un equilibrio de intereses: medidas de prevención e indemnización de daños futuros, ya sea por el Estado mismo o por la vía de los explotadores privados y sus seguros, con acceso a los propios tribunales para las víctimas extranjeras. Si el daño ya se ha producido, en ausencia de un régimen de derecho internacional particular que lo contemple, el Estado de origen tendría la obligación de negociar tonel Estado afectado con respecto a las indemnizaciones por los daños causados.
CAPITULO 20 ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE. A. Los espacios internacionales comunes. a. Introducción. Se llaman espacios comunes internacionales a las áreas más allá de las jurisdicciones de los Estados, que no están por ende sujetas a la soberanía de ninguno de ellos ni son tampoco susceptibles de apropiación nacional por reivindicación de soberanía ni por ninguna otra manera. Están abiertas y disponibles para ser utilizadas por todos los Estados, a veces bajo determinadas condiciones. En estas áreas, las jurisdicciones de los Estados se ejercitan a través de la nacionalidad, esto es, por la supremacía personal del Estado: su supremacía territorial sólo se ejerce dentro del territorio. b. ¿Cuáles son? Se trata del alta mar, del espacio aéreo suprayacente, de los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacionales y el espacio ultraterrestre. Algunos autores añaden la Antártida y la atmósfera. i. La alta mar. Este espacio comienza más allá de la ZEE, no está sujeta a apropiación nacional por soberanía ni por ninguna otra vía, y está abierta a todos los Estados del mundo para que éstos practiquen, sin prioridad ni exclusividad en su ejercicio, las cinco libertades del alta mar: de navegación, de pesca, de asentar cables y cañerías submarinos y de sobrevuelo, así como las acordadas por Montego Bay consistentes en la libertad de investigación científica y la de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el DIP. El espacio aéreo sobre alta mar tiene similares características: libre acceso a todos los Estados, libertad de vuelo, no apropiación por reivindicación de soberanía o de ninguna otra manera. ii. Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales.
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En 1967 el embajador Arvid Pardo acuñó para estas regiones submarinas el concepto de patrimonio común de la humanidad, con la intención de proteger para los países en desarrollo sus grandes recursos naturales y evitar su agotamiento por los países que ya poseían la tecnología para su explotación. En la convención de Montego Bay se la denomina Zona, que no es otra cosa que la extensión de fondos marinos y oceánicos, así como su subsuelo, más allá de las jurisdicciones nacionales, o sea, pasando la proyección hacia debajo de las ZEE de los Estados o de sus plataformas continentales. Esto último hace que no sea idéntica en su extensión a la alta mar, desde que puede haber estados con plataformas continentales que excedan en extensión a su ZEE en ciertas partes o en el todo. La Zona es controlada por la Autoridad de fondos marinos con poderes para explorarla y explotarla, directamente o por concesiones a particulares. La jurisdicción de los Estados se ejerce sobre las actividades de sus nacionales (personas físicas o empresas estatales o privadas) o que se encuentren bajo su control efectivo o el de sus nacionales. iii. El espacio ultraterrestre. El tratado del espacio de 1967 establece que la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, así como de la Luna y otros cuerpos celestes, estarán abiertas sin discriminación a todos los estados, que deberán hacerse en provecho y en interés de todos los países y que incumben a toda la humanidad (artículo 1). Tampoco será aquel espacio ni los cuerpos celestes objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera. El derecho del EE13 que se va elaborando para reglas las referidas actividades es un derecho nuevo. La pieza básica del derecho espacial es el Tratado del espacio de 1967, precedido por una declaración de principios del espacio cósmico expresada en la resolución 1962 de la Asamblea General. Le siguieron otros como el acuerdo para el salvamento y la devolución de astronautas y la devolución de objetos lanzados de 1968, sobre responsabilidad internacional en actividades espaciales de 1972, tratado sobre registro de objetos de 1975, tratado de la Luna de 1979, para las comunicaciones por satélites, etc. No existe un límite bien definido y aceptado por la comunidad internacional que divida el espacio ultraterrestre del espacio aéreo, no obstante la importancia que reviste como separados de un régimen de soberanía nacional. Hay teorías de carácter científico que sostienen que el espacio aéreo termina donde termina también la atmósfera, o el campote gravitación terrestre; teorías funcionales que prefieren la línea más arriba de la cual las aeronaves no encuentran más sustento, y las teorías que eligen una zona mensurable en kilómetros: 90,100,110 Km. de altura. No hay práctica general de aceptación por todos los países de ninguna de estas teorías. La falta de delimitación no ha dejado de ocasionar en la práctica internacional ciertos problemas. Existe la llamada órbita geoestacionaria, de singular importancia para las comunicaciones por satélite, puesto que es solamente allí donde pueden colocarse satélites sincrónicos geoestacionarios, o sea que al seguir el movimiento de la tierra, permanecen fijos con respecto a ésta. Constituye un recurso relativamente limitado, puesto que existe un límite a los satélites que en ella pueden ubicarse y tiene por ello una gran significación económica. Está sobre el Ecuador y esos países proclamaron su soberanía sobre ella pero no ha traído mayores consecuencias. El concepto de patrimonio común –mencionado más arriba- tiene aspectos patrimoniales que son mejor aplicados a los recursos existentes en los espacios comunes que a los espacios mismos. Que los recursos de la Luna, así como el de otros cuerpos celestes, sean patrimonio común de la humanidad parece acordar bien con la naturaleza misma de recursos que poseen, pero respecto al espacio cósmico, si se acude a la caracterización del artículo primero, la cosa parece cambiar. Las palabras utilizadas son provecho e interés, y sobre todo, el concepto de incumbencia es pariente cercano del de interés común. Otros principios son: la libertad de exploración y utilización, sin discriminación para todos los Estados del espacio cósmico, la igualdad a ese respecto, cualquiera sea el grado de desarrollo de aquellos la imposibilidad jurídica de apropiación de parte alguna del espacio por reivindicación de soberanía, uso u ocupación. La utilización del espacio con fines pacíficos y por ende, la prohibición de colocar en órbita armas nucleares y otras de destrucción en masa, o establecer bases y otras fortificaciones, o realizar maniobras o ensayos militares o de armas La responsabilidad de los Estados y organismos internacionales por actividades propios o de entidades no gubernamentales bajo su jurisdicción o control. La cooperación y asistencia mutua La subordinación de las actividades espaciales al DIP, incluida la carta de las Naciones Unidas. iv. La Antártida. En la actualidad es el Tratado Antártico el que establece el status de aquella enorme área. Ciertas opiniones son partidarias de que la Antártida sea sometida a un régimen de espacio común internacional en el marco de las Naciones Unidas, pero está rechazada sobre todo por los países que pretenden soberanía. En la Antártida la jurisdicción de los Estados se basa en la nacionalidad.
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Espacio Ultraterrestre
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v. La atmósfera. Hubo tentativas de considerar a la atmósfera como espacio común. Sabido es que el espacio aéreo, que forma parte de l atmósfera, está sujeto a la soberanía del Estado subyacente y por ende no sería un espacio común internacional. Pero la atmósfera, siendo única por la interdependencia de sus diversas partes, estén o no sujetas a soberanía nacional, y la circunstancia de que un daño causado en una parte de la atmósfera se extiende a otras partes, ignorando el hecho político de las fronteras nacionales, tiene rasgos que la podrían presentar como un espacio común internacional, pero de todas maneras tal postura no tiene asidero en el DIP. B. Los ríos internacionales. a. Definición. Según la clásica definición del Acta del Congreso de Viena de 1815 un río internacional es el que atraviesa o divide los territorios de dos o más Estados. Cuando atraviesa sucesivamente el territorio de más de un Estado, se llama de curso sucesivo. Cuando separa los territorios de dos Estados, se llama río de frontera o contiguo. Los lagos serán internacionales cuando sus riberas pertenezcan a más de un Estado. Se incluye dentro del concepto de curso de agua internacional a los canales y toda otra vía de agua artificialmente creada que unan dos o más ríos o afluentes situados en diferentes Estados. b. Los ríos internacionales. La anterior descripción se refiere a la situación geográfico-política de los ríos internacionales, esto es, al hecho de que tales corrientes de agua no están, en todo su recorrido, dentro del territorio de un solo Estado. A esa situación del río corresponde un régimen jurídico: el de DIP general. Pero todos los grandes ríos internacionales del mundo se encuentran sometidos a tratados que establecen para ellos regímenes particulares: se dice de los ríos sujetos a un tratado que están internacionalizados. Entonces lo que los rige –en principio- es el tratado (DIP particular). c. La navegación. No puede decirse que la libertad de navegación en los ríos internacionales esté establecida como una norma del DIP general, puesto que a falta de tratado la situación no es perfectamente clara. En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegación de los ríos internacionales y tratados que la imponen en relación con determinados cursos de agua. En América las secciones de cursos de agua ubicadas en territorio de diferentes ribereños sólo estarían abiertas a la navegación de los otros ribereños por imperio de tratados o de concesiones unilaterales. d. La noción de cuenca y de sistema hidrográfico. La noción del Acta de Viena sobre el carácter internacional de ciertos ríos giraba en torno al concepto de frontera política y dejaba en un limbo jurídico la situación de los afluentes, pues era disputable el carácter nacional o internacional de los afluentes de los ríos internacionales, particularmente de aquellos que se encontraban íntegramente en el territorio de un solo Estado. i. La doctrina Harnon. La contradoctrina: Fauchille y Oppenheim. Consultado que fue en 1895 el Procurador general de los EEUU Sr. Harmon, sobre la controversia que su país tenía con México respecto a la utilización del Río Grande, dio su opinión en sentido de que la soberanía absoluta de un Estado sobre la parte de un río internacional que estuviera situada dentro de su territorio era un principio básico del DIP. En la actualidad nadie la considera vigente. El reverso de la posición de Harmon es la doctrina de la integridad territorial absoluta que patrocinaron Oppenheim y Fauchille: un Estado tiene derecho a continuar recibiendo agua en la misma calidad y cantidad que ha venido fluyendo a través de la frontera. Como la menor diferencia en las condiciones anteriores afectaría la intangibilidad de la integridad territorial de los otros ribereños, no es aceptable cambio alguno en las condiciones naturales del curso de agua. Tampoco ha tenido aceptación. Ambas fallan en no considerar la esencial naturaleza del agua y la interdependencia que ella origina entre los ribereños. ii. Fallo de la CPJI sobre el asunto del río Oder. El fallo de la CPJI sobre la jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Río Oder, constituye un importante hito en el camino a considerar los cursos de agua internacionales como una comunidad de intereses entre los ribereños. Dicho fallo tenía en cuenta sólo la navegación, por lo que sus conceptos serían a fortiori de aplicación más necesaria respecto a los otros usos de los ríos, y a las necesidades vitales que satisfacen, que aparecieron más tarde. Esta comunidad de intereses en un río navegable es la base de un derecho común cuyos rasgos esenciales son la igualdad perfecta de todos los Estados ribereños en el uso de todo el curso del río y la exclusión de todo privilegio preferencial de cualquier Estado ribereño en relación con los otros. Así es como en tiempos más recientes se ha comenzado a considerar a los ríos internacionales, sus afluentes y otros elementos hidrográficos como un todo y a utilizar para este todo la denominación de cuenca fluvial o cuenca de drenaje. Es claro que un uso cualquiera de las aguas en una porción de la cuenca puede repercutir sobre los usos en otra porción del mismo sistema, y si la cuenca es internacional pueden surgir problemas entre dichos Estados. Es por ello que se considera –según la International Law Association- que un sistema de ríos y lagos en una cuenca de drenaje debe ser tratado como un todo integrado y no como partes sueltas. e. El ciclo hidrológico. A medida que fue creciendo la comprensión de que el movimiento del agua por un curso de agua es sólo una fase del llamado “ciclo hidrológico”, otros elementos, además de los ríos y lagos –como las aguas
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subterráneas y los glaciares- fueron incorporándose a la noción de curso de agua. La unidad de un sistema de curso de agua está basada en la naturaleza del ciclo hidrológico. Desde el punto de vista jurídico, lo más importante del ciclo hidrológico es que demuestra la estrecha interdependencia entre las aguas de diversas partes del curso de agua, incluyendo glaciares que pueden ser sus fuentes o aguas subterráneas. f. La codificación del derecho de los cursos de agua para usos distintos de la navegación. La CDI envió en el año 1994 a la Asamblea General un proyecto con la recomendación de que se convocara a una conferencia codificadora que lo utilizara como base de una Convención. Se adoptó el texto y está a la firma de los Estados. i. Curso de agua. Por curso de agua se entiende un sistema de aguas de superficie y subterráneas que, en virtud de su relación física, constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura común. Se trata de un sistema hidrológico integrado por distintos componentes a través de los cuales fluye el agua, tanto de superficie como subterránea. Esos componentes abarcan ríos, lagos, acuíferos, glaciares, embalses y canales, en la medida en que estén interrelacionados. ii. Curso de agua internacional Por curso de agua internacional se entenderá un curso de agua algunas de cuyas partes se encuentran en Estados distintos. Esto depende de factores físicos. iii. Utilización y participación equitativa y razonable de un curso de agua. Los Estados del curso de agua utilizarán en sus territorios respectivos un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable. En particular, los Estados del curso utilizarán y aprovecharán un curso de agua internacional con el propósito de lograr una utilización óptima y sostenible y el disfrute máximo compatibles con la protección adecuada del curso de agua internacional, teniendo en cuenta los intereses de los Estados del curso de agua de que se trate. Los Estados del curso de agua participarán en el uso, aprovechamiento y protección de un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable. Esa participación incluye tanto el derecho de utilizar el curso de agua como la obligación de cooperar en su protección y aprovechamiento. 14 iv. Obligación de no causar daño sensible. La expresión daño sensible implica un daño que es más que una mera molestia que deba ser soportada en aras a la buena vecindad, un daño de cierta magnitud. Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios, adoptarán todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daños sensibles a otros Estados del curso de agua. Cuando a pesar de ello, se causen daños sensibles a otro Estado del curso de agua, el Estado cuyo uso los cause deberá, a falta de acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apropiadas, y en consulta con el Estado afectado, para eliminar o mitigar esos perjuicios y, cuando proceda, examinar la cuestión de la indemnización. Si las consultas no conducen a solución alguna, se aplica el procedimiento de solución de controversias. v. Otros derechos y obligaciones. En principio, ningún uso de un curso de agua tiene, en sí, prioridad sobre otros usos y en caso de conflicto prevalecerá el uso que mejor satisfaga los factores y principios sobre equilibrio de intereses, y en caso de duda, aquel uso que mejor tenga en cuenta las necesidades humanas esenciales. C. El régimen del Río de la Plata. El Río de la Plata ha sido sometido a varios tratados internacionales, particularmente en lo referido a la libertad de navegación a. La navegación. En el período colonial, España sólo permitió la navegación del Río de la plata por buques de su propia bandera. El gobierno patrio celebró su primer tratado sobre el río en 1825 con Gran Bretaña a la que se le dio trato de nación más favorecida en cuanto a la navegación del río, cláusula que sólo pudo hacer efectiva cuando Brasil obtuvo, en el tratado preliminar de paz con la república, la libre navegación por quince años del plata y sus afluentes. Rosas cerró los ríos argentinos a toda navegación extranjera. La libre navegación de los ríos fue declarada por los artículos 12 y 26 de la CN de 1853. Argentina celebró varios tratados: del 10.07.1853: se suscribieron tratados del mismo texto con Gran Bretaña, Francia y EEUU. La Argentina concedió la libertad de navegación por los ríos Paraná y Uruguay, en la parte del curso que le perteneciera, de los buques mercantes de todas las banderas y les acordó la cláusula de la nación más favorecida. de la Confederación con el Imperio de Brasil: en marzo de 1956 Juan María Gutiérrez celebró en nombre de la confederación un tratado con el Brasil por el cual se dispuso que los buques mercantes y de guerra de ambas banderas podían navegar los ríos Paraná, Paraguay y Uruguay, en la parte en que ambos pertenecen a los contratantes. Hay una cláusula de la nación más favorecida para ambas partes. Con el Paraguay: se celebró un primer tratado en 1876 luego de la Guerra de la Triple Alianza. Por él se establece la libertad de navegación para todas las naciones desde el río de la plata para buques mercantes y de guerra de ambos países. El cabotaje se reserva para cada ribereño en su trecho. Hubo un nuevo tratado en 1967 que no abrogó el anterior, por lo que aquél sigue vigente en 14
Ejemplo: en inundaciones, para prevenir la contaminación, protección de obras hidráulicas, etc
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cuanto sea compatible con el nuevo, equipara los buques de la otra parte a los nacionales para la navegación del Paraná, paraguay y del Plata. Excluye el cabotaje y también a los buques de guerra. Con Bolivia: el tratado del 9 de julio de 1868 sobre el Río de la plata se declara por el artículo 12 la libertad de navegación para buques de ambas partes en el río y sus afluentes, así como el igual tratamiento a buques mercantes y de guerra de los dos países. b. El tratado del Río de la Plata y su frente marítimo. Con el Uruguay rige actualmente el tratado del Río de la plata de 1973 que regula, además de la navegación, todo lo relativo al régimen jurídico del río, las jurisdicciones y límites entre los Estados partes, la línea de su límite exterior, la división de jurisdicciones marítimas argentina y uruguaya, así como una zona común de pesca. i. Navegación. La situación hasta la celebración del tratado, era la libertad de navegación para los buques de bandera de ambos países. Consecuentemente con ello, la libertad de navegación es reconocida por ambas partes y a perpetuidad y se asegura la continuación de las existentes facilidades para el acceso mutuo a puertos de la otra. Las dos partes tienen derecho al uso de los canales que estén en las aguas de uso común. Los buques de terceras banderas pertenecientes a la cuenca del plata, ya se trate de buques públicos o privados, podrán navegar libremente en las aguas de uso común del río; tocante los de otras banderas, sólo gozarán de esa libertad los buques mercantes y no los de guerra, aunque se mantienen los derechos otorgados por los tratados en vigor. La libertad de navegación comprende la que se efectúa por la parte navegable del río, la entrada en los puertos y las operaciones que son normales tocante a los pasajeros y a las mercaderías. En tal sentido, los buques extranjeros se equiparan a los nacionales de las partes. El cabotaje se reserva para los ribereños y el régimen de navegación no comprende a los buques públicos de los estados no ribereños y no rige en caso de beligerancia de alguno de los Estados parte. ii. Otros aspectos del Tratado en cuanto al río. En el preámbulo del tratado se cita el protocolo Sáenz Peña –Ramírez de 1910, que es importante porque marca el principio de la indivisión de las aguas del río de la plata. Técnicamente, el río de la plata se extiende desde el paralelo de punta gorda, que marca su parte más estrecha, hasta la línea de la declaración conjunta de ambos países sobre el límite exterior del río de 30.01.1961, que es una línea imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa, en el cabo San Antonio. Cada parte se ha reservado una franja costera de jurisdicción exclusiva adyacente a su costa. Estas franjas tienen una extensión de siete millas marinas en la parte ancha del río (entre el límite exterior y la línea imaginaria Punta Lara-Colonia) y de sólo dos en la parte angosta, desde dicha línea hasta el paralelo de Punta Gorda. Fuera de dichas franjas no hay división de aguas y rige la libertad de navegación para los buques de ambos países, que permanecen bajo la jurisdicción de su bandera. No obstante ello, si la seguridad de una de las partes se ve afectada o si un delito cometido a bordo de un buque tiene efectos sobre el territorio de una de las partes, ésta parte tendrá jurisdicción sobre el buque. La parte que haya construido una obra tendrá a su cargo su mantenimiento y administración y si la obra construida es un canal, además de las obligaciones anteriores dictará la reglamentación aplicable y ejercerá control de su cumplimiento. La responsabilidad civil, penal y administrativa de hechos que afecten la navegación de un canal, su uso o el de sus instalaciones, estará bajo la competencia de la parte que mantiene y administra el canal y se regirá por su legislación. El tratado establece un régimen de consultas respecto a las construcciones de nuevos canales, la modificación o alteración significativa de los existentes, o de obras nuevas que una de las partes quiera construir en el río. Las consultas se harán a través de la Comisión Administradora, la que primero determinará si el proyecto puede producir daño sensible al régimen del río o a la navegación de la otra parte. En caso de que así fuere y no se llegase a un acuerdo en la Comisión, se notificará a la otra el proyecto de que se trate, a través de la misma comisión. Si no hubiere acuerdo entre las partes, se aplica un sistema de resolución de controversias (más adelante…). Se divide el lecho y el subsuelo siguiendo una línea marcada por puntos indicados en su latitud y longitud según el tratado. Aunque no se dice así, esa línea divide aproximadamente por mitades el lecho del río. Cada Estado podrá explorar y explotar los recursos del lecho y subsuelo en su parte, sólo que si se tratara de un yacimiento o depósito extendido a uno y otro lado de la línea, deberá ser explotado en forma tal que la distribución de los volúmenes del recurso sea proporcional al volumen del yacimiento o depósito que se encuentre respectivamente a cada lado de la línea. En la exploración y explotación no se debe causar daño sensible a la otra parte. Las islas ya existentes o las que se formen pertenecen a una o a otra parte según donde se encuentren con respecto a la línea divisoria del lecho. Martín García es una excepción y tiene un régimen particular. Se encuentra en las proximidades de la costa uruguaya pero de nuestro lado del canal natural de navegación, que es el Canal del Infierno, y seguirá bajo jurisdicción de la república Argentina pero dedicada exclusivamente a reserva natural para la conservación y preservación de la flora y de la fauna autóctonas. Será sede de la Comisión Administradora. Hay en el tratado disposiciones sobre contaminación y pesca. Tocante a la contaminación, cada parte será responsable a la otra por los daños inferidos como resultado de la contaminación causada por sus propias actividades o por las de personas físicas o jurídicas domiciliadas en su territorio. En cuanto a la pesca, las partes tienen derecho exclusivo en sus franjas territoriales y libertad de pesca en la zona indivisa. Todo el río está abierto a la investigación científica de cada parte, con el sólo requisito del aviso previo a al otra e información sobre el carácter de la investigación. Se establece una comisión binacional para coordinar la acción de las partes en todos los aspectos del régimen del río. Actúa en primera instancia en la consideración de controversias entre las partes en
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relación con el río y su régimen. Si la cuestión no se resuelve en 120 días, la comisión la pasará a los gobiernos para el establecimiento de negociaciones directas. iii. El frente marítimo. La línea de base recta que cierra el Río de la Plata es la recta imaginaria que va de Punta del Este a Punta Rasa, en el Cabo San Antonio. Desde el punto medio de dicha línea parte, hacia el mar, el límite marítimo entre ambos países, que sigue la equidistancia determinada por el método de las costas adyacentes. Tocante a los recursos vivos del mar, se establece una zona de pesca común más allá de las doce millas medidas desde las correspondientes líneas de base costeras, de la siguiente manera: con centro en cada uno de los puntos extremos del límite exterior del río (Punta del Este y Punta Rasa), se trazan arcos de circunferencia de 200 millas marinas de radio. El área comprendida entre ambos arcos es la zona común, donde los volúmenes permitidos de captura por especies deberán dividirse entre las partes en forma equitativa y proporcional a la riqueza ictícola que aporta cada una de las partes. Dentro de su cupo, las partes pueden conceder permisos de pesca a terceras banderas. No se aplican a mamíferos acuáticos. Se fija una zona dentro de la cual se prohíbe el vertimiento de hidrocarburos provenientes del lavado de tanques, achinque de sentinas y de lastre y en general, cualquier otra acción que pueda tener efectos contaminantes. La investigación científica es similar al régimen del río. El frente marítimo tiene su propia Comisión para coordinar la acción de las partes. La acción de esta comisión se dirige a todo lo relativo a los recursos vivos del mar: fijación de volúmenes de captura permitidos por especie, promoción de estudios dirigidos a conservar y preservar dichos recursos, así como su racional explotación, etc. Su sede es la ciudad de Montevideo. iv. Solución de controversias. Se dice en el tratado que las controversias que se susciten entre las partes respecto de su interpretación o aplicación pueden ser sometidas por cualquiera de ellas a la CIJ. Esta norma incluye las controversias relativas al río, que fueron llevadas para su eventual conciliación al seno de la Comisión Administradora y que no fueron resueltas. Después de pasada la controversia a los gobiernos, si éstos no llegan a un acuerdo dentro de los 180 días queda abierto el camino hacia la CIJ. c. La hidrovía Paraguay-Paraná (Puerto de Cáceres –Puerto de Nueva Palmira) Incluye a Argentina, Bolivia, Brasil., Paraguay y Uruguay (1992). Es un acuerdo de transporte fluvial en el tramo referido. Todo está relacionado con la integración económica, por eso se excluyen barcos de guerra, y embarcaciones sin fines comerciales. Se reconoce la libertad de navegación y de tránsito de embarcaciones, bienes y personas de los países signatarios. Tienen una comisión. Tienen su protocolo de solución de controversias.
D. La protección internacional del medio ambiente. a. Introducción. Por medio ambiente humano se debe entender todo aquello que rodea al ser humano, que forma su hábitat. No hay consenso sobre el alcance jurídico de este término. Es sabido que el medio ambiente humano está en peligro, acechado por múltiples amenazas. Son varias las fuentes de donde provienen: del incremento de la industria y de la agricultura intensiva, de la enorme generación de energía tanto de origen nuclear como termoeléctrica, de la depredación de los recursos vivos, de la explosión demográfica, de la calefacción doméstica, de la miseria, etc. Tales amenazas no reconocen fronteras, se desplazan por el medio ambiente gracias a la interdependencia de los sistemas ecológicos y presentan problemas que no pueden resolver los estados aisladamente. Por eso muchas cuestiones consideradas de exclusiva jurisdicción doméstica son ahora de interés internacional y sólo pueden ser materia del DIP. La expresión derecho internacional ambiental se refiere a aquellas normas de d internacional, tanto sustantivas como de procedimiento o institucionales cuyo objetivo primordial es la protección del medio ambiente. b. Breve historia. i. Primer período: la protección de los recursos individuales. Un primer período comienza con las cuestiones sobre la protección de recursos utilizados pro la industria pesquera, compartidos o fuera de la jurisdicción de los Estados, que se instrumenta con tratados de pesquerías y termina con la creación de las Naciones Unidas. Este tramo se caracteriza por la concientización de que el desarrollo y la industrialización deterioran importantes recursos naturales, como la flora y la fauna y por ende debían buscarse instrumentos jurídicos para inducir a los Estados a poner limitaciones a su desarrollo industrial y a la explotación de ciertos recursos naturales. Sin embargo, los recursos son tratados en forma individual, sin tener en cuenta sus relaciones con el medio en que se hallan inmersos, ni el concepto de recursos que sean del patrimonio de la humanidad, ya que los recursos que se encuentran en territorios comunes son considerados res nullius y sujetos a apropiación sin límites por cualquier individuo. Caso de las focas del pacífico: arbitraje. EEUU c/ Gran Bretaña. El primero alegó la explotación excesiva por parte de la segunda de las focas peleteras en áreas más allá de las jurisdicciones nacionales. El laudo
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rechazó el argumento de que los Estados tenían el derecho de establecer su jurisdicción sobre recursos naturales en espacios comunes como la alta mar para asegurar su conservación y dictó algunas reglas para la adecuada protección de las focas fuera de los límites jurisdiccionales. ii. Segundo período: la protección del medio ambiente. Se inicia con la creación de la ONU y de sus organismos especializados. El consejo económico y social convoca en 1949 a la conferencia sobre la conservación y utilización de los recursos. Se convocó una Conferencia sobre los recursos vivos del mar, antecedente de la de Ginebra de 1958. Ya la relación entre conservación y desarrollo es una preocupación central y el énfasis cambia de la protección de la flora y vida silvestre a procesos asociados con la actividad industrial y militar. La conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente de Estocolmo en 1972 es considerada la piedra fundamental en el desarrollo del DIP de protección del medio ambiente. Se creó el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) con sede en Kenia. iii. Tercer período: el medio ambiente en relación con el desarrollo humano Se extiende entre la conferencia de Estocolmo de 1972 y la de Río de Janeiro de 1992 durante el cual se adoptaron múltiples instrumentos regionales y globales como respuesta a los acuciantes problemas ambientales. Montego Bay es una de ellas en 1982 sobre medio ambiente marino. Bajo los auspicios del PNUMA se redactaron en 1978 los principios de conducta en el campo del medio ambiente y en 1982 la Carta Mundial de la naturaleza. En 1983 la Comisión Mundial de medio ambiente y desarrollo, llamada también Comisión Bruntland, fue establecida por la Asamblea General. Su informe llamado “Nuestro Futuro Común”, significó un cambio notable en la cosmovisión ambiental, desde que el concepto de un mundo dividido en jurisdicciones nacionales se disolvió: no había diferentes crisis ecológicas sino que todas eran parte de la misma y única. El informe que fue publicado en 1987 definió el término desarrollo sustentable15 y propuso un programa para lograrlo. Se creó un fondo GEF para financiar proyectos en beneficio del medio ambiente. Todo esto culminó con la celebración en Río de la CNUMAD en 1992 que adoptó tres instrumentos no vinculantes: La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y el Desarrollo; La Agenda 21 y una afirmación de principios sobre bosques. Asimismo, dos tratados fueron abiertos a la firma: El Convenio Marco sobre Cambio Climático y El Convenio sobre Diversidad Biológica. iv. Cuarto período: la protección sistemática del ambiente humano. Es el actual y se caracteriza por ser uno de integración, en el cual las preocupaciones ambientales se deberían integrar, como tema de derecho y políticas internacionales, a todas las actividades humanas. c. La soberanía y los derechos de los Estados sobre los espacios comunes y sus recursos. i. El patrimonio común de la Humanidad. Originalmente, los recursos encontrados en espacios comunes eran considerados res nullius y sujetos a apropiación por parte de cualquier individuo. La comunidad internacional desarrolló luego el concepto de patrimonio común de la humanidad para determinar que en la explotación de determinados recursos hallados en ambientes comunes debía preverse una participación en los beneficios de tal explotación por parte de todos los países y no sólo de aquellos que tuvieran la posibilidad económica de realizarla. La Convención de los derechos del mar consagra, para los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacionales el principio de que tales recursos son patrimonio común de la humanidad. Concretamente, se establece una autoridad de los fondos marinos, de la que dependen el otorgamiento de concesiones de exploración y explotación de esos recursos, y que recauda los fondos que se recojan por esos conceptos de modo de distribuirlos entre los Estados miembros, teniendo en cuenta la situación de los países en desarrollo. ii. El interés común de la humanidad. Este concepto se orienta a lograr una equitativa distribución de los costos de la protección del medio ambiente. En el caso del clima, por ejemplo, la Convención de cambio climático busca estabilizar la producción de gases de efecto invernadero por parte de los Estados. Este concepto ayuda parece tener dos vertientes: una que da injerencia a la comunidad del tratado, o a sus Estados miembros, en supervisar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los Estados respecto a su propia diversidad biológica y otra que impone a los Estados que se benefician con el oneroso mantenimiento de la diversidad biológica por los Estados que la poseen, las obligaciones de transferencia de tecnologías y de fondos. Lo mismo podría decirse del principio de equidad intergeneracional y de desarrollo sustentable. d. Principios16 y mecanismos jurídicos de protección del medio ambiente. i. Status de los principios en el DIP general. El derecho de protección del medio ambiente es muy nuevo y son pocos los principios que se convierten en bien establecidos por la costumbre. Sí hay principios emergentes.
ii. El principio 21: el principio de principios. El principio 21 de la Declaración de Estocolmo es el reflejo de un principio mucho más general, no aplicable solo al medio ambiente. 15
“El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad para que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades”. 16
Un principio requiere siempre de una norma jurídica para funcionar. Con el vocablo principio se hace referencia a conceptos muy generales que subyacen a un conjunto de normas particulares de derecho positivo.
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Dice así: de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del DIP, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental, y la obligación de asegurar que las actividades que se llevan a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional. Este principio tiene dos parámetros que deben hacerse compatibles: el primero se enfoca en el ámbito de libertad interno. No necesita desarrollo, puesto que se basa en la soberanía territorial considerada positivamente como la competencia exclusiva y excluyente del Estado en su territorio; el segundo constituye el límite a la libertad de los Estados y consiste en no perjudicar el medio ambiente de otros Estados como resultado de las actividades realizadas dentro del ámbito de su jurisdicción. Se basa paradójicamente en la intangibilidad territorial. El principio ha sido recibido en la jurisprudencia: caso de la isla de Palmas: se desprende que un Estado no tiene derecho a causar daños a través de las actividades que se desarrollen bajo su jurisdicción a personas que están viviendo en el territorio de su propio Estado, ni al medio ambiente de otros Estados. caso del Canal de Corfú: dijo que entre Estados independientes, el respeto por la soberanía territorial es una base esencial de las relaciones internacionales y reconoció la obligación de cada Estado de no permitir conscientemente que su territorio sea utilizado para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados. caso de la fundición trail: una fundición de propiedad privada en Canadá afectaba bosques y tierra arable en el Estado de Washington (EEUU) por la emisión de humos deletéreos que causaban daños que, aunque económicamente significativos, eran pequeños en proporción al valor de la producción de la fábrica. El Tribunal arbitral dijo que un Estado debe en todo momento proteger a otros Estados contra las consecuencias perjudiciales de actos de individuos dentro de su jurisdicción. Según los principios del DIP ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio de tal manera que se cause daños por humos en o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de él, cuando el asunto es de consecuencias serias y el daño se establece mediante pruebas claras y convincentes. Una consecuencia del principio 21 es el principio de prevención que busca evitar la producción del daño empleando la debida diligencia. Se enfoca en los resultados de la creación de riesgo ambiental. Debido a que la creación de riesgo ambiental es un resultado de actividades lícitas, como por ejemplo el transporte de hidrocarburos, su regulación requiere normas especiales orientadas a la minimización del riesgo ambiental para prevenir la ocurrencia de un daño. También es requerida la EIA en ciertas actividades de riesgo y la necesidad de autorización previa por el gobierno del Estado donde van a conducirse actividades de riesgo. La obligación de aplicar el principio precautorio, según el cual frente a una amenaza de daño irreparable al medio ambiente, la falta de certidumbre científica sobre la producción de ese daño no debe demorar la adopción de medidas para prevenirlo. La cooperación internacional que importa coordinar políticas en relación con ciertas actividades. El derecho de participación del Estado sobre cuyo territorio recae un riesgo de daño ambiental, en la prevención del daño y en la minimización del riesgo. Surge también la obligación de notificar al Estado eventualmente afectado, de intercambiar información y la obligación de consultarlo acerca de las medidas de prevención tomadas o a adoptar. El principio del contaminador pagador. Debemos tener en cuenta que no obstante tener los Estados derechos soberanos sobre sus recursos naturales, tiene obligaciones hacia la comunidad internacional en su conjunto de conservarlos y utilizarlos de manera sustentable. iii. El uso sustentable. Ya visto el concepto de desarrollo sustentable de Bruntland, hay dos conceptos claves: uno el de necesidad, en particular las necesidades esenciales de las generaciones presentes; y otro el concepto de las limitaciones impuestas por el estado de la tecnología y de la organización social sobre las posibilidades del medio para satisfacer necesidades presentes y futuras. El desarrollo sustentable carece de sentido si no se pone en relación con el de equidad intergeneracional, o sea con el deber de cada generación de legar a las próximas un Estado de la naturaleza lo más cercano posible a aquel en que la recibió. iv. ¿Quién es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas por los Estados en espacios comunes? Las razones que dificultan la realización de un reclamo por daños producidos a ambientes comunes son las siguientes: los espacios comunes internacionales no pertenecen a ningún Estado, por ende, no habría en principio ningún Estado directamente lesionado por el daño con título a una acción internacional se suele hablar de la humanidad como si fuera titular de derechos. Pero en realidad, la humanidad no es un sujeto de derecho internacional y aunque pudiera entenderse que con esa palabra se hace referencia a la comunidad internacional, lo cierto es que tampoco ésta es un sujeto del derecho de gentes. Existen diferentes enfoques para resolver este tema: obligaciones convencionales: el desarrollo de acuerdos entre la mayoría de los Estados existentes en el mundo sobre la manera en que se utilizarán los ambientes comunes permite crear obligaciones
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multilaterales ente los Estados referidas a la protección de ambientes comunes y sus recursos. En tal caso, cada Estado se obliga voluntariamente frente a otros Estados a realizar actividades en los espacios comunes de determinada manera. Es un tema complejo determinar qué Estado tendrá la legitimación pasiva para reclamar el cumplimiento de tal obligación. Ello se soluciona previendo que el Estado que realiza el reclamo pueda probar la existencia de un daño a sus intereses. organismo representante de la comunidad internacional: una consecuencia de la realización de convenciones multilaterales es la creación en muchos casos de instituciones con competencias específicas como la Autoridad sobre los fondos marinos en la Convención de Montego Bay, que tiene personalidad para ser parte en procesos judiciales. obligación erga omnes: otra manera de hacer efectivas estas obligaciones es considerar que cualquier Estado de la comunidad internacional es lesionado por daños provocados a espacios comunes, desde que la obligación de no causar daño es erga omnes y que estaríamos frente a una acción popular, o sea una acción que correspondería a cualquier Estado por el hecho de que la violación de una obligación erga omnes afecta a todos los miembros de la comunidad internacional. Pero esto no sucede en el DIP de gentes. obligaciones del Estado con respecto al medio ambiente de otros Estados y de los ambientes comunes: un Estado está obligado a tomas las medidas necesarias, tanto como las circunstancias lo permitan, para asegurar que las actividades bajo su jurisdicción y control sean realizadas conforme a normas internacionales generalmente aceptadas para la prevención, reducción y control del daño al ambiente de otro Estado o de áreas fuera de los límites de la jurisdicción nacional. Asimismo, un Estado es responsable hacia todos los demás Estados por cualquier violación a sus obligaciones asumidas y por cualquier daño significativo al medio ambiente de áreas fuera de los límites de la jurisdicción nacional que resulte de tal violación. CAPITULO 21. EL DERECHO DEL MAR. 1. Reseña histórica. En sus orígenes, los acuerdos de carácter regional o local, que plasmaban las costumbres seguidas por los comerciantes y navegantes, constituyeron las normas aplicables en el derecho del mar. Hacia el siglo 17 el derecho del mar adquiere trascendencia internacional a través de la controversia sobre la libertad de los mares entre Grocio y el jurista inglés Selden, que en realidad reflejaba los intereses de las grandes potencias en la conquista y predominio de los mares. Grocio justificaba la libertad de los mares, sosteniendo que el mar y el comercio eran propiedad común por el derecho de gentes y no un objeto apropiable. Selden sustentaba el derecho del monarca de Inglaterra sobre los mares vecinos, basado en que el mar es susceptible de apropiación privada. En los siglos 18 y 19 como consecuencia de las necesidades económicas de los estados y de las políticas de colonización, se afirma el principio de la libertad de los mares, y sobre esta base se desarrollarán las normas del derecho del mar clásico. Durante el siglo 20, sobre todo en su segunda mitad, numerosos hechos imprimen evolución a esta disciplina, tales como los reclamos de los Estados sobre sus aguas territoriales, la explotación intensiva de los recursos vivos y no vivos del mar con tecnologías complejas, el establecimiento de jurisdicciones exclusivas de pesca por los Estados ribereños, la extensión de la jurisdicción de los Estados sobre la plataforma continental y la preocupación por la contaminación ambiental. La costumbre fue la fuente primera y clásica del derecho del mar, con posterioridad y acorde con los cambios producidos se agrega la formación sistematizada a través de la codificación internacional. 2. La codificación. Sobre un proyecto de la CDI la Asamblea General convocó la primera conferencia sobre el derecho del mar, que se reunió en Ginebra en 1958, aprobándose cuatro convenciones concernientes al mar territorial y la zona contigua, a alta mar, a la plataforma continental y a la pesca y conservación de recursos económicos, así como un protocolo facultativo sobre el arreglo pacífico de las controversias. La segunda conferencia convocada por las diferencias en cuanto a la extensión del mar territorial no tuvo mucho éxito. 1960 La tercera conferencia se debió a las circunstancias de la descolonización, la extensión del mar territorial y a la tecnologización, y trajo consigo la elaboración de un grupo de normas importantes. Hubo luego una convocatoria para una nueva conferencia sobre el derecho del mar. 3. La Convención de Montego Bay de 1982. El 30.04.1982 en Montego Bay, Jamaica, se adoptó el texto elaborado en la Tercera conferencia. El 16.11.1994 entró en vigor. Se trató de un equilibrio de intereses entre los Estados en que algunas concesiones provienen de la aceptación de otras. a. Aguas interiores. Son aquellas situadas en el ámbito del territorio terrestre, al interior de la línea de base del mar territorial. Dentro de ellas están comprendidas las aguas portuarias, de los ríos más acá de la línea que cierra su desembocadura entre los puntos de bajamar de sus orillas. En cuanto a las bahías, solamente poseen aguas interiores las que pertenecen a un solo Estado y las llamadas bahías históricas. Será considerada bahía toda escotadura cuya superficie sea igual o superior a la de un semicírculo que tenga por diámetro la boca de dicha escotadura, y cuya abertura no supere las 24 millas marinas. En las que pertenezcan a un solo Estado y que en la bajamar de sus puntos naturales de entrada pueda trazarse una línea de base recta no mayor de 24 millas, serán interiores las aguas que queden entre dicha línea y la costa. Si las supera, se trazará en el interior de la bahía una línea de base recta de la misma longitud.
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Esta disposición no se aplica a bahías históricas en las cuales el estado costero ha afirmado su soberanía a través del ejercicio prolongado de sus prerrogativas, con aquiescencia de los terceros Estados. Sus aguas son consideradas interiores a pesar de que geográficamente no tengan ese carácter. Ejemplos: Gabes en Túnez, Sidra en Libia, Pedro el Grande en Rusia, Hudson en Canadá, Delaware en EEUU. La Convención reconoce al Estado ribereño derechos exclusivos en sus aguas interiores marítimas y no contiene ninguna regla general que limite su jurisdicción sobre dichas aguas. Un Estado no podrá cerrar sus puertos sino por razones extremas y de carácter público. Los buques privados extranjeros que naveguen en aguas interiores de un Estado están sometidos a la soberanía territorial de ese Estado. La visita de buques de guerra extranjeros deberá ser notificada por vía diplomática al Estado ribereño y permitida por la autoridad competente; gozan de inmunidad y están excluidos de la competencia del Estado ribereño, salvo en el cumplimiento de las leyes territoriales sobre navegación o las reglamentaciones de carácter sanitario.
b. El mar territorial. Extensión. Está formado por una franja de aguas adyacentes al territorio y situada más allá de las aguas interiores del Estado. La noción de mar territorial se origina en al práctica de los Estados de ejercer competencia, por razones de seguridad y defensa, sobre una zona de mar adyacente a sus costas. En un primer momento, estaban limitadas a 3 millas marinas. Posteriormente, diversos Estados adoptaron a través de decretos o de leyes internas esta extensión, mientras que otros fijaron la anchura de su mar territorial en 4, 6, 10 y hasta 12 millas marinas. La Convención fija 12 millas marinas medidas desde la línea de base. La línea de base normal para medir la anchura del mar territorial es la línea de bajamar a lo largo de la costa. En el caso de los Estados poseedores de costas con ciertas particularidades la línea de bajamar es desplazada por el sistema de las líneas de base recta, que encuentra su fundamento en el fallo de la CIJ en el caso de las pesquerías noruegas. La CIJ sostuvo que el método de las líneas de base recta utilizado por Noruega para fijar el límite interno de su mar territorial y cuestionado por Gran Bretaña, fue necesario por la geografía particular de las costas noruegas y estaba consolidado por una práctica constante frente a terceros Estados. Para la delimitación del mar territorial entre Estados con costas enfrentadas o adyacentes el artículo 15 de la Convención consagra una regla expresada en tres posibilidades: acuerdo, línea de la equidistancia; circunstancias especiales. La soberanía del Estado ribereño es plena en el mar territorial y se extiende al espacio aéreo suprayacente y al lecho y subsuelo de esas aguas. El Estado ribereño tiene competencias legislativas y jurisdiccionales y puede reglamentar la navegación como también la actividad pesquera. El Estado costero podrá dictar leyes para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio ambiente marino, establecer un control aduanero y sanitario y sancionar las infracciones a estas reglas. Esta soberanía está limitada por el derecho de paso inocente de que gozan los buques extranjeros. El paso inocente es la navegación para atravesar el mar territorial de un Estado. El paso debe ser continuo y rápido y sólo podrá detenerse por incidentes ordinarios de la navegación o por razones de fuerza mayor, dificultad grave o para prestar ayuda a personas, navíos o aeronaves en peligro. Gozan del derecho de paso inocente todos los buques extranjeros, comprendidos los buques de guerra y los submarinos a los cuales se les exige que naveguen emergidos portando pabellón. La CIJ en el fallo del Canal de Corfú reconoció que los buques de guerra británicos podían ejercer el derecho de paso inocente en el mar territorial albanés. Los buques extranjeros de propulsión nuclear o que transporten sustancias nocivas podrán ejercer el paso inocente pero deberán observar las medidas especiales de precaución establecidas por acuerdos internacionales. El paso de un buque extranjero tiene carácter de inocente cuando no afecta la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño. Los casos en que no sería inocente son: cualquier acto que atente contra la integridad territorial o la soberanía del Estado ribereño, la práctica con armas de cualquier clase, los actos de propaganda o actividades que perturben las comunicaciones o servicios del Estado ribereño, todo acto de contaminación intencional y grave, cualquier actividad pesquera, o toda actividad que no esté relacionada con el paso. El Estado ribereño podrá suspender el paso inocente de buques extranjeros por razones de seguridad. Asimismo, podrá exigir a los buques extranjeros que utilicen las vías marítimas y los dispositivos de separación de tráfico, dispuestos para seguridad de la navegación. Concerniente a la jurisdicción civil el Estado ribereño no deberá desviar ni detener buques extranjeros para ejercerla sobre personas a bordo. No puede tomar medidas cautelares o de ejecución contra buques extranjeros que naveguen por su mar territorial sino como consecuencia de obligaciones contraídas por dichos buques o de responsabilidades en que éstos hayan incurrido durante su paso por las aguas del Estado ribereño o con motivo de ese paso. En cuanto a la jurisdicción penal, tampoco debe arrestar a personas o realizar investigaciones en relación con un delito cometido a borde un buque durante su paso inocente, salvo que: las consecuencias del delito se extiendan a su territorio; el delito pueda poner en peligro la paz del país o el buen orden en el mar territorial; la intervención de las autoridades locales haya sido requerida por el capitán del buque extranjero o por el funcionario consular de ese Estado.
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Para combatir el tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Tiene el llamado derecho de persecución, es decir, la facultad de continuar la persecución de un buque extranjero, iniciada en sus aguas territoriales, más allá de su límite exterior, cuando haya tenido razones fundadas para creer que el buque había cometido una infracción a sus leyes o reglamentos, a condición de no haberla interrumpido. c. La zona contigua. Adyacente al mar territorial hay una extensión de zona contigua, que empieza en el límite exterior del mar territorial, y donde el Estado ribereño tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de carácter funcional. La Convención la fija en 24 millas marinas a partir de las líneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial, o sea 12 millas a partir del límite exterior de dicho mar. Se reconoce al Estado ribereño competencia para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios, cometidos en su territorio o mar territorial. d. Los estrechos internacionales. Es el paso angosto entre costas que pone en comunicación dos mares. Desde el punto de vista jurídico, la CIJ en el caso de Canal de Corfú apuntó como criterio decisivo a la circunstancia de que el estrecho pone en comunicación dos partes de alta mar, como así mismo a que es utilizado con fines de navegación internacional. Para que un estrecho sea sometido a regulación internacional: Debe estar destinado a la navegación internacional, es decir, abierto a buques de todos los Estados. No necesariamente debe ser un paso obligatorio: puede ser facultativo. Las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un solo Estado o de dos o más., No debe existir ninguna franja de alta mar para la libre navegación. La Convención acepta la tesis del paso en tránsito en los estrechos situados entre una parte de alta mar o una ZEE y otra parte de alta mar o de una ZEE y define al paso en tránsito como la libertad de navegación y sobrevuelo, exclusivamente para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido. No es paso inocente. Las competencias del Estado ribereño son la facultad de dictar reglamentos y leyes sobre la seguridad de la navegación; sobre la prevención, control y reducción de la contaminación; la prohibición de pesca, y el control aduanero, fiscal, sanitario y de inmigración. El contenido de estas disposiciones no podrá obstaculizar el paso en tránsito. e. Las aguas archipelágicas. El Estado archipelágico es el constituido totalmente por uno o varios archipiélagos pudiendo incluir otras islas. Archipiélago es un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tal. Este Estado puede fijar líneas de base rectas que sigan el contorno más extremo del archipiélago, a condición de que estas líneas engloben las islas principales y comprendan una zona donde la relación entre la superficie de las aguas y de la tierra tenga una proporción que vaya entre 1 a 1 y 9 a 1. Serían 9 partes de agua por una de tierra. Las aguas encerradas por las líneas de base recta y que quedan comprendidas entre las aguas interiores y las territoriales son consideradas aguas archipelágicas. El Estado posee soberanía sobre ellas, la cual se extiende al espacio aéreo situado sobre esta agua, así como al lecho y subsuelo, sujeta a limitaciones, como ciertos derechos preexistentes de otros Estados o el paso inocente de terceras banderas a través de las aguas archipelágicas. Puede establecer corredores marítimos y aéreos que permitan el paso rápido e ininterrumpido de buques y aeronaves extranjeras. Este derecho es similar al derecho de paso en tránsito de los estrechos. f. La zona económica exclusiva. Es una de las más importantes innovaciones en derecho del mar. Podrá extenderse hasta las 200 millas marinas contadas desde las líneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial. No es parte integrante del mar territorial, teniendo una naturaleza jurídica sui géneris: la de un nuevo espacio marítimo que no encuadra en el esquema tradicional del derecho del mar. La delimitación entre Estados contiguos o situados frente a frente debe realizarse por acuerdo entre los mismos teniendo en cuenta las normas del DIP. Si no llegasen a un acuerdo los Estados deberán recurrir a los métodos de solución de controversias que trae la convención, y si hay acuerdo en vigor se resuelve la delimitación de conformidad con esas disposiciones. El Estado ribereño ejerce derecho de soberanía y jurisdicción. Los primeros se refieren a la exploración y explotación de los recursos naturales en el lecho y subsuelo del mar y aguas suprayacentes, tanto de los vivos como no vivos, y con respecto a actividades económicas tales como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos. La segunda se ejerce respecto al establecimiento y utilización de islas artificiales, la investigación científica marina, la preservación y conservación del medio marino y otros derechos y obligaciones previstos en la Convención. Por imperio del DIP, el Estado ribereño no podrá hacer uso de la fuerza armada para hacer cumplir sus reglamentaciones. Los terceros Estados gozan en la ZEE de todas las libertades reconocidas en alta mar a excepción del derecho de pesca. El Estado ribereño determina la captura permisible y su propia capacidad de explotación de los recursos vivos de la zona, según su utilización óptima. Todos los Estados que pesquen en la ZEE de
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un Estado deben respetar las leyes y reglamentos que aquél imponga sobre la fijación de cuotas de captura, transmisión de tecnología como condición para la pesca, pago de licencias y las especies que pueden capturarse. Los Estados que no poseen litoral carecen de ZEE propia sobre la que puedan reivindicar los derechos ya vistos. Se les reconoce el derecho a participar sobre una base equitativa en los recursos de los Estados ribereños de la misma región o subregión. Depende este derecho de la existencia de un excedente de la captura permisible. Los Estados que están en una situación geográfica desventajosa son aquellos que no pueden reivindicar una ZEE propia o que teniéndola no satisface las necesidades económicas básicas relacionadas con la capacidad de nutrición de la población y dependen por ello de la pesca en la ZEE de otro Estado de la región. g. La plataforma continental La Convención la define como la prolongación natural del territorio del Estado costero hasta el borde externo del margen continental o hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia. El límite interior de la plataforma continental coincide con la proyección hacia abajo del límite exterior del mar territorial. El exterior en ningún caso puede extenderse más allá de las 350 millas marinas desde las líneas de base, o 100 millas desde la isobata de los 2.500 metros de profundidad. El Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental para la exploración y explotación de sus recursos naturales. Tienen carácter exclusivo, excluyen todo tipo de reivindicación por terceros estados fundada en la ocupación o utilización efectiva, aún cuando el Estado ribereño no realice explotación alguna. Abarca los recursos minerales así como los no vivos del lecho del mar y subsuelo. En cuanto a los recursos vivos, sus derechos se limitan a las especies sedentarias. Puede construir islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continental, autorizar y regular las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma continental y el de explotación del subsuelo mediante la excavación de túneles. Estos derechos no afectan la condición jurídica de las aguas suprayacentes ni a la del espacio aéreo situado sobre tales aguas, ni tampoco puede afectarse el derecho a la navegación u otras libertades reconocidas a los terceros estados. El Estado ribereño no podrá impedir el tendido o conservación de cables o tuberías submarinas por terceros estados en su plataforma pero podrá establecer condiciones para la entrada de cables o tuberías submarinas en su territorio o mar territorial. Si se explotan recursos minerales más allá de las 200 millas marinas el Estado ribereño le tiene que dar un porcentaje a la Autoridad de los Fondos Marinos. En cuanto a la delimitación de la plataforma continental en los Estados situados frente a frente o con costas adyacentes, la CIJ en la sentencia de 1969 en el caso Plataforma continental del mar del norte determinó que el método de equidistancia/circunstancias especiales no tiene ningún carácter obligatorio y que según el derecho consuetudinario la delimitación de la plataforma continental se debe realizar conforme a los principios de equidad, teniendo en cuenta las circunstancias especiales de manera de atribuir a cada parte la totalidad de las zonas de la plataforma continental que constituyen la prolongación natural de su territorio al mar. A partir de este fallo, se suplió el principio de la equidistancia por el principio de la equidad para delimitar estas plataformas. Esta fue la solución adoptada en Montego Bay.
CAPITULO 22. LOS ESPACIOS COMUNES INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR A. Alta mar. a. Introducción.
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Desde el siglo 17 quedó consagrado el principio de la libertad de la alta mar como norma consuetudinaria, codificada por primera vez en la Convención de Ginebra de 1958. La Convención de Jamaica acoge también el principio y define a esta zona por exclusión, al establecer que se aplicarán las disposiciones de esa parte de la Convención a todas las partes no incluidas en la ZEE, en el mar territorial o en aguas interiores de un Estado, o en las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico. Todos los Estados ribereños o sin litoral pueden hacer uso de la alta mar respetando las normas y exigencias impuestas por el orden público internacional. b. Libertades de alta mar i. La libertad de navegación Todos los Estados sean costeros o sin litoral tienen derecho a que los buques que enarbolan su pabellón naveguen en alta mar: esta libertad encuentra su fundamento en el ius communicationis. Cada Estado fija, de acuerdo a su ordenamiento jurídico interno, las condiciones necesarias para atribuir su nacionalidad a los buques. Los buques deben navegar bajo el pabellón de un solo Estado 17, cuya jurisdicción es exclusiva salvo excepciones previstas por la Convención o tratados internacionales. En virtud de la ausencia de soberanía territorial sobre alta mar, ningún Estado puede ejercer actos de jurisdicción sobre buques extranjeros. ii. La libertad de tender cables y tuberías submarinos. Se desprende de la naturaleza misma de la alta mar como espacio no sometido a soberanía de ningún Estado. Pero esta facultad no implica su ejercicio absoluto e indiscriminado. Si un Estado construye debe tener en cuenta las ya construidas por otros estados y no dañarlas. iii. La libertad de construir islas artificiales, instalaciones, estructuras. El Estado ribereño tiene jurisdicción exclusiva sobre estas instalaciones, que de ningún modo adquieren la condición jurídica de las islas. Es necesaria la previa notificación para construirlas y es obligatorio advertir de su presencia a los efectos de la seguridad de la navegación, la protección de la pesca y del medio marino. iv. La libertad de pesca. La libertad de pesca de los Estados en alta mar se encuentra limitada por las restricciones establecidas en la propia Convención y por otros tratados internacionales. La reglamentación intenta proteger y conservar los recursos, principalmente por delegación a los Estados del deber de adoptar medidas en relación con sus nacionales que garanticen la protección de los recursos vivos. A esto debe sumarse la cooperación conjunta para los objetivos deseados, incluyendo actividades distintas de la pesca que puedan afectar la conservación de los recursos vivos en las zonas de alta mar. Los Estados, al determinar la captura permisible y las otras formas de conservación de la especies para producir el máximo rendimiento sustentable, deberán tomar medidas basadas en los datos científicos fidedignos de que dispongan los Estados interesados. La pesca responsable se definió como la utilización sustentable de los recursos pesqueros de manera armónica con el medio ambiente, desde su captura hasta su comercialización (Conferencia de Cancún de 1992). En la Agenda 21 de Río 92 también se estableció que se debía fijar los derechos de pesca de las especies transzonales y evitar que la pesca excesiva en alta mar afecte la capacidad de captura de los Estados en sus ZEE. En otra Convención de NY se habló del principio precautorio aplicado a la pesca. v. La libertad de investigación. Está sujeto este derecho a ciertas limitaciones: el alta mar debe utilizarse con fines pacíficos, y por ende está vedada cualquier tipo de actividad militar las instalaciones y materiales necesarios para la investigación no deben impedir la navegación internacional, ni cualquier otra actividad permitida en alta mar las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena de que los Estados u organizaciones internacionales que las desarrollen incurran en responsabilidad internacional. Los Estados u organismos darán a conocer los resultados de sus investigaciones para cooperar con otros Estados en la prevención y control de daños al medio marino. c. Poder de policía en alta mar Siendo alta mar uno de los espacios sustraídos a la soberanía territorial de los Estados, el orden jurídico aplicable es el del Estado del pabellón. (Para todo lo que pase con el buque). i. Represión a cargo de cualquier Estado. Ante la necesidad de proteger el orden público internacional por un lado, y la carencia por otro de un control centralizado, la Convención otorga a cada Estado un poder de policía destinado a garantizar la seguridad, la salubridad y el orden. En ejercicio de esta potestad cualquier Estado puede intervenir –limitándose de esta forma la competencia de las autoridades del pabellón- en las siguientes cuestiones: los Estados deben tomar medidas para impedir y castigar el transporte de esclavos en buques que enarbolen su pabellón. Todo esclavo que se refugie en un buque cualquiera quedará libre ipso facto. 17
Si navega bajo dos o más pabellones puede llegar a ser considerado sin nacionalidad.
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Piratería: que consiste en actos ilegales de violencia, depredación o detención –también se extiende a los actos de terrorismo- cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado, o de una aeronave privada, en alta mar o en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, contra un buque o una aeronave o contra las personas o bienes del Estado. Se asimila a la piratería si la tripulación se amotina y toma el buque. Configurado un acto de piratería, cualquier Estado es competente para detener al buque pirata, apresarlo y someterlo a su jurisdicción. Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. ii. Competencias particulares. emisiones no autorizadas de radio y televisión desde alta mar: son transmisiones que se realizan desde un buque o una instalación en alta mar, dirigidas al público en general, en violación de las reglamentaciones internacionales. Son competentes para apresar al buque: el Estado del pabellón, el Estado destinatario o afectado por la emisión no autorizada y el Estado del cual la persona que realiza la transmisión es nacional el derecho de visita: es cuando se tiene sospecha que un buque mercante en alta mar está cometiendo hechos ilícitos. Lo practica sólo el buque de guerra. También si el buque no tiene nacionalidad o está utilizando otro pabellón. Consiste en la verificación de la documentación y si no es suficiente en un examen a bordo del buque. Todo será indemnizado si las sospechas son infundadas. derecho de persecución: cuando tenga motivos fundados para creer que ha cometido una infracción a las leyes y reglamentos en las zonas bajo su jurisdicción. La persecución tiene que haber sido ininterrumpida y cesará cuando el buque entre en el mar territorial del Estado de su pabellón o en el de un tercer Estado. d. Protección y preservación del medio marino i. Obligación general de los Estados particulares y responsabilidad La Convención consagra la obligación general de los Estados de proteger y preservar el medio marino. A su vez, consagra las medidas de policía a ejercer por parte de los Estados entre sí en el supuesto de violación de las obligaciones impuestas, como ser: investigaciones de buques extranjeros en caso de infracciones, medidas represivas impuestas a los buques para prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por los buques; medidas unilaterales de intervención, como en caso de accidente. Todos los Estados deben velar por el cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la protección y preservación del medio marino y su responsabilidad en caso de incumplimiento se establecerá de acuerdo con el DIP. Los sistemas internos de los Estados deben asegurar una pronta y adecuada reparación. ii. Principio 21 de Estocolmo. Es obvio que los Estados pueden explotar sus recursos marinos pero siempre siguiendo los lineamientos de este principio, preservando y protegiendo el medio marino. Los Estados tomarán las medidas individuales o conjuntas necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino procedente de cualquier fuente, utilizarán para ellos los medios más viables de que dispongan y se esforzarán por armonizar sus políticas al respecto. Todas las actividades se deben ejercer tratando de no generar contaminación. B. Los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacionales (La zona). a. Introducción En el año 1970, la Asamblea General de las Naciones Unidas sentó el principio que los fondos marinos y oceánicos fuera de los límites de las jurisdicciones nacionales eran patrimonio común de la humanidad. Llamada en la Convención de Montego Bay “la zona” quedó excluida de la soberanía de los estados y los recursos que en él se encuentren deben ser explotados en interés de toda la humanidad. b. Régimen establecido para la zona en la Convención del Mar i. Sistema de exploración y explotación Los regímenes de exploración y explotación son organizados por la Autoridad y se dividen en dos sistemas diferentes, según que la explotación sea realizada directamente por la empresa o en asociación con la autoridad, los Estados partes, las empresas estatales o empresas privadas con patrocinio estatal. Es llamado sistema paralelo, que es un compromiso entre los países industrializados y los países en desarrollo. La empresa, por sí sola o junto con un Estado o un consorcio, será la encargada de extraer los minerales en la parte reservada, cuanta para ello con la ventaja de que los estudios previos fueron realizados por el solicitante del área. La empresa tendrá a su disposición la tecnología que el solicitante utilice en la zona y que le deberá transferir si la empresa determina que no pude obtener en el mercado la misma tecnología en condiciones comerciales equitativas y razonables. Por el Acuerdo del 94 se dejó sin efecto la obligatoriedad de transferencia de tecnología y se lo sustituyó por un régimen de cooperación voluntaria. ii. La autoridad
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Deberá organizar y controlar las actividades realizadas en la zona y la administración de sus recursos. Por el Acuerdo del año 9418 está integrada por los Estados miembros de la Convención y por aquellos que no son parte pero que aceptaron la aplicación provisional de este acuerdo. Está compuesta por: la asamblea: son miembros todos los estados partes, es el órgano supremo de la autoridad y ante ella responden los demás órganos. Está encargada de programar la política a seguir por la autoridad. Por el Acuerdo del 94, se ve debilitada a expensas del consejo, ya no puede adoptar de manera autónoma la política de la autoridad el consejo: es el órgano ejecutivo de la autoridad y establece la política concreta que ha de seguir aquélla en relación con toda cuestión de su competencia. Está compuesta por 36 miembros, distribuidos en base a diversos motivos, adoptando sus decisiones por consenso o las diversas mayorías según los asuntos (2/3 o ¾ partes, mayoría de presentes y votantes). Por el Acuerdo del 94 se adopta la regla del consenso, si no se logra, las de fondo se adoptan por la mayoría de los 2/3 presentes y votantes y las de forma por la mayoría de los presentes y votantes. la secretaría: está formada por el secretario general y el personal necesario. Tienen calidad de funcionarios internacionales. Reciben instrucciones sólo de la autoridad. El secretario dura cuatro años. la empresa: es el órgano a través del cual la autoridad desarrolla sus actividades industriales y comerciales. Por el Acuerdo del 94 no operará sino por medio de un sistema de emprendimientos conjuntos. iii. La Sala de controversias de los fondos marinos y oceánicos. Es creada dentro del tribunal internacional del mar. Es competente para resolver las controversias entre los Estados partes, entre un Estado parte y la autoridad, entre las partes de un contrato, entre la autoridad y un probable contratista, por la denegación de un contrato. La ley aplicable para resolver es la Convención de Jamaica, reglamentos y procedimientos de la autoridad y demás. Sus decisiones son ejecutables en los territorios de los Estados parte. C. Solución de controversias sobre la interpretación y aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. a. Introducción Se debe tener en cuenta que en la Convención se articula un sistema totalmente voluntario de solución de controversias con los recursos del artículo 33 de la Carta. Sólo si no se consigue solucionar una controversia entrarían a jugar los procedimientos obligatorios conducentes a decisiones obligatorias. b. Procedimientos obligatorios. i. La regla general. Cuando la controversia no ha podido ser resuelta, cualquiera de las partes en ella podrá pedir que la cuestión se someta a la Corte o el Tribunal que sea competente. Los tribunales competentes son: el Tribunal internacional del derecho del mar la CIJ un Tribunal Arbitral un tribunal arbitral (del anexo 7) si la diferencia versa sobre pesquerías, protección y conservación del medio marino, investigación científica marina, navegación, incluida la contaminación causada por buque y su vertimiento. En caso que las partes tomen diferentes tribunales para dirimir la cuestión, el que entiende es éste último tribunal arbitral (anexo 7). ii. Limitaciones a la regla de jurisdicción obligatoria. Cede la regla ya vista cuando la controversia versa sobre el ejercicio por un Estado de sus derechos soberanos o de su jurisdicción. Sólo será obligatoria si el Estado ribereño es imputado de actuar en contra de los usos de la ZEE o lo hace en contravención con las normas vigentes. También cuando le imputen la no protección del medio marino. iii. Las limitaciones facultativas: están facultados para excluir ciertas cuestiones. iv. La conciliación obligatoria: abarca a las cuestiones sobre pesca e investigación científica en la ZEE, así como con la delimitación de los espacios marinos y títulos históricos. v. Sala de controversias del Tribunal del Derecho del Mar: no se ve afectada su competencia por ninguna de las limitaciones ya vistas. Tienen acceso los Estados miembros, la autoridad, la empresa y los particulares.
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Implicó que los países industrializados con interés en la explotación fortalecieran sus posiciones asegurándose la toma de decisiones.
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CAPITULO 23 LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES A. Conceptos generales. a. Introducción Es organización internacional toda asociación de estados que adopte una estructura orgánica permanente. Estas asociaciones tienen cuatro caracteres principales: están compuestas esencialmente por estados son creadas por tratados poseen una estructura orgánica permanente poseen una personalidad jurídica propia. Carecen de soberanía, sus competencias le son asignadas por los Estados en los tratados constitutivos y están al servicio de ciertos intereses comunes de sus miembros, que tienden a satisfacer. b. Origen y evolución. El origen de la organización internacional es nuevo, se remonta a principios de siglo 19. Hasta entonces el derecho internacional público sólo regulaba relaciones entre Estados, que actuaban en forma individual y separada. Hay tres periodos bastante definidos: 1815-1914, desde el congreso de Viena que crea la comisión central para la navegación del Rin, hasta la 1º GM 1914-1945, la paz de Versalles contenía los instrumentos constitutivos de la Sociedad de Naciones y la OIT, primeras instituciones internacionales permanentes de carácter político y universal. Desde la posguerra hasta nuestros días, en donde se acentúa la marcada tendencia hacia el universalismo reflejado en el nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas. c. Clasificación por sus fines: puede responder su creación a fines generales (actúan sin limitación expresa) o específicos (actúan en ámbitos bien definidos: económico, militar, social, etc) por su composición: de vocación universal (abiertas a la participación potencial de todos los Estados. ONU) y regionales como la OEA, o aquellas que restringen su participación a un número limitado de estados que reúnen ciertas condiciones como al OTAN por sus competencias: se dividen en dos grandes grupos: las de cooperación o coordinación (clásicas) y las de integración, surgidas recientemente, que registran una mayor cesión de competencias por parte de los Estados miembros. d. Personalidad Hoy es unánime la aceptación de la personalidad jurídica internacional de las organizaciones internacionales, pero diferenciada de la que tienen los Estados, ya que está limitada por sus fines y por los medios que para su obtención establecen sus estatutos fundacionales. Así lo decidió la CIJ en la opinión consultiva de 1949 sobre la reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas. En lo relativo a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, esto es, el aspecto pasivo de la personalidad, el asunto no está tan estudiado. Es lógico que lo posean, bastando recordar los casos de reparaciones por operaciones de las Naciones Unidas en el Congo. e. Toma de decisiones. Hay diversos métodos: el método diplomático clásico, derivado de la igualdad soberana de los estados era el de la unanimidad. Pero llevó a la paralización de las organizaciones internacionales que lo adoptaban. La votación es el método modernamente adoptado. Un Estado es un voto, exigiéndose diversas mayorías de acuerdo con la importancia de las cuestiones sometidas a votación. En otros organismos el voto es calificado, vale decir que está en proporción con los aportes de los miembros.
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También está el consenso. Se basa en que previamente a la votación se llegaron a ciertas negociaciones que allanaron el camino de los miembros que se oponían a ciertas cuestiones, llegando a textos que pudieran satisfacer las disidencias. f. El funcionariado internacional Las organizaciones internacionales actúan a través de personas individuales, los funcionarios internacionales que, en virtud del derecho interno de la organización forman parte de su personal. Un mínimo común denominador entre ellos es que su nombramiento como control de funciones está a cargo de la organización de la que depende y que el carácter de su prestación es internacional. Por tanto, en el desempeño de sus funciones, sólo le deben lealtad a la organización y obedecerán a sus instrucciones, con independencia del interés o la voluntad de sus propios Estados nacionales. B. La Sociedad de Naciones a. Orígenes La 1º GM puso en evidencia que el sistema de diplomacia de conferencias no bastaba para garantizar la seguridad de un mundo dividido en Estados territoriales, celosos de su soberanía, y algunos de ellos con pretensiones hegemónicas. Así, el tratado de paz de Versalles de 1919 incorporó a su articulado el pacto de la sociedad de naciones. Paradójicamente, EEUU no participó en el mismo, a pesar de haber sido su promotor. b. Fines Buscaba desarrollar la cooperación internacional y garantizar la paz y la seguridad. c. Estructura i. La Asamblea Estaba integrada por representantes de todos los Estados miembros, cada Estado tenía un voto. Se reunía una vez por año en forma ordinaria y podía realizar sesiones extraordinarias. Adopción de decisiones por unanimidad. ii. El Consejo Tenía miembros permanentes y no permanentes, siendo los primeros las principales potencias aliadas (Francia, Gran Bretaña, Italia y Japón), los demás los elegía la asamblea. Tenían voz pero no voto. Las resoluciones se adoptaban por unanimidad. Se reunían mínimo una vez al año para sesionar. Tenía facultades políticas importantes. Sus resoluciones tendían a asegurar la paz y consistían en llamamientos dirigidos a los Estados miembros a resolver sus conflictos por alguno de los medios pacíficos conocidos. Los Estados quedaban moralmente obligados a actuar en consecuencia. iii. La Secretaría Tenía la administración de la sociedad, preparaba los temas a tratar por la asamblea y el consejo y actuaba como ejecutora de las resoluciones tomadas por aquellos. Su jefe era el secretario general. No olvidar que estaba también la Corte Permanente de Justicia Internacional. d. Significación y realizaciones Nunca alcanzó un alto grado de universalidad, hubo muchos retiros (Alemania, Japón, Italia, países sudamericanos, etc), suspensiones y expulsiones, siendo la ausencia de EEUU, la crisis económica mundial, la agudización de las crisis internacionales y la 2º GM sus causas de disolución. Sin embargo, la experiencia no resultó infructuosa, sobre todo por los fallos de la CPJI y algunas instituciones fueron heredadas por las Naciones Unidas. C. La Organización de las Naciones Unidas a. Introducción Fue creada en 1945 en la Conferencia de San Francisco en donde se adoptó la Carta y el estatuto de la CIJ, y cuenta en la actualidad con más de 185 Estados, que constituyen prácticamente la comunidad internacional en su totalidad. b. Generalidades de la Carta En la conferencia de San Francisco, que dio nacimiento formal a la ONU, participaron cincuenta países. La carta estableció la distinción entre las “Naciones Unidas” (estados aliados) y “Estados enemigos” (potencias del Eje). A éstos últimos no se les permitió entrar en la organización y sólo pudieron hacerlo más adelante cuando cambiaron sus situaciones. Pero esta distinción desapareció rápidamente. i. Propósitos Son los fines comunes u objetivos que constituyen la razón de ser de la organización: el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales fortalecimiento de las relaciones de amistad entre las naciones, base de la paz universal realizar la cooperación internacional finalidad de convertir a las Naciones Unidas en un foro o centro armonizador de los esfuerzos desplegados por los Estados para el logro de los anteriores propósitos. ii. Principios Son el marco general de la actuación de sus órganos: igualdad soberana de todos los Estados miembros cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionalmente contraídas el arreglo de las controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia la abstención de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los
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propósitos de las Naciones Unidas, que no admite como excepción sino la legítima defensa y la adopción de medidas colectivas la asistencia a las Naciones Unidas en cualquier acción que ésta cumpla en conformidad con la carta y la abstención de ayudar a cualquier Estado contra el cual la organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva. La obligación de las Naciones Unidas de hacer que los Estados no miembros se comporten de acuerdo con los principios anteriores, en cuanto ello sea necesario para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. La no intervención de un Estado o grupo de estados en los asuntos de jurisdicción interna de otro Estado. Cooperación pacífica entre los Estados. iii. Modificación de la Carta Se exige el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y la posterior ratificación de las dos terceras partes de los miembros de las Naciones Unidas, incluyendo los cinco permanentes del Consejo de Seguridad. Ejemplo: la que aumentó el número de miembros no permanentes del Consejo de Seguridad. iv. Miembros Son miembros originarios los que suscribieron la Carta de San Francisco y los admitidos, que ingresaron por el procedimiento previsto en la Carta. Para ser Estado miembro se debe: ser estado: requisito objetivo amante de la paz: subjetivo que acepten las obligaciones establecidas en la Carta: subjetivo que a juicio de la organización estén capacitados para cumplirlas: subjetivo que se hallen dispuestos a cumplirlas: subjetivo La admisión se realiza por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad. Podrá suspenderse a un miembro cuando haya sido objeto de acción coercitiva por parte del Consejo de Seguridad, a recomendación del mismo consejo, pero por decisión de la Asamblea General. El consejo podrá restituirlo. Esto no pasó nunca. Todo miembro que haya violado repetidamente los principios contenidos en la Carta podrá ser expulsado de las Naciones Unidas por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad. Tampoco pasó nunca.
c. Órganos i. El Consejo de Seguridad Le compete la responsabilidad primordial por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Está compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Francia, EEUU, Gran Bretaña y Rusia) y diez que duran dos años, elegidos por la Asamblea General. Cada miembro del consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento, se adoptan mediante voto afirmativo de por lo menos nueve de sus quince miembros. Las decisiones sobre cuestiones sustantivas requieren también nueve votos afirmativos, pero incluidos los de los cinco miembros permanentes. Es el derecho de veto, para asegurar el bloqueo de cualquier decisión que no convenga a sus intereses. Se ha intentado limitar esto con la consideración de la ausencia o abstención como que no significaba voto negativo. Todos los miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo. Las funciones y poderes que le asigna la carta son: mantener la paz y la seguridad internacionales investigar toda controversia o situación que pueda crear fricción internacional, recomendar métodos de ajuste de tales controversias o condiciones de arreglo formular planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos determinar si existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, y recomendar qué medidas se deben adoptar. Instar a los miembros a que apliquen sanciones económicas y otras medidas que no entrañen el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresión. Si fuera necesario, emprender una acción militar contra el agresor. Recomendar la admisión de nuevos miembros Ejercer las funciones de administración fiduciaria de las Naciones Unidas en zonas estratégicas Recomendar a la Asamblea General la designación del Secretario General y, junto con la Asamblea, elegir a los miembros de la CIJ. ii. La Asamblea General Es el principal órgano deliberativo de las Naciones Unidas. Está compuesto por representantes de todos los Estados miembros, cada uno de los cuales tiene derecho a un voto. La decisión sobre las cuestiones importantes (paz y seguridad, admisión de nuevos miembros, cuestiones presupuestarias) requieren una mayoría de 2/3; las demás cuestiones, la simple mayoría. Las funciones y poderes versan sobre:
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paz y seguridad internacionales, incluso desarme y limitación de armamentos. Puede considerar y hacer recomendaciones sobre tales asuntos. Cualquier cuestión dentro de los límites de la Carta o que afecte a los poderes o funciones de cualquier órgano de las Naciones Unidas. Cooperación política internacional, desarrollo del derecho internacional y su codificación, derechos humanos y libertades fundamentales y colaboración internacional en los campos económicos, social, cultural, educativo y sanitario Recibir y considerar informes del Consejo de Seguridad y otros órganos de las Naciones Unidas Presupuesto de las Naciones Unidas y cuotas de los miembros Elección de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, los del Consejo Económico y Social y los elegibles del consejo de administración fiduciaria, participación con el Consejo de Seguridad en la elección de los magistrados de la CIJ y, a recomendación del Consejo de Seguridad, nombramiento del secretario general. La Asamblea General sesiona anualmente desde el tercer martes de septiembre hasta mediados de diciembre. Tiene seis comisiones principales: desarme y asuntos de seguridad internacional, cuestiones económicas y financieras, cuestiones sociales, humanitarias y culturales descolonización cuestiones administrativas y de presupuesto cuestiones jurídicas Puede reunirse en períodos extraordinarios de sesiones, a solicitud del Consejo de Seguridad, de una mayoría de los miembros de las Naciones Unidas o de un miembro si la mayoría de los miembros están de acuerdo. Las decisiones de la Asamblea General carecen de obligatoriedad jurídica para los gobiernos, pero generan una obligación moral y tienen peso en la opinión pública mundial. La Asamblea General es el órgano más democrático de la organización, ya que en él participan todos los miembros y no existen privilegios para ninguno de ellos. iii. La Corte Internacional de Justicia Es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas y es sucesora de la antigua CPJI. Su estatuto forma parte de la carta. Todo miembro de las Naciones Unidas es miembro de la CIJ y aún los no miembros pueden serlo, de acuerdo con las condiciones que en cada caso fije la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad. Está integrada por quince jueces, elegidos conjuntamente por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas. Se establece el compromiso de todos los Estados parte a cumplir las decisiones que tome la CIJ, y en caso de que alguna se negare, faculta a la otra a recurrir al Consejo de Seguridad. Si este lo considera necesario, podrá hacer las recomendaciones o tomar medidas para que el fallo incumplido se ejecute. Ejerce funciones consultivas y contenciosas. iv. El Consejo Económico y Social Es el principal órgano coordinador de la labor económica y social de las Naciones Unidas y de los organismos e instituciones especializadas. Está integrado por 54 miembros elegidos por la Asamblea. Sus decisiones se adoptan por mayoría simple y son sólo recomendatorias. Cada miembro tiene derecho a un voto. Celebra anualmente dos períodos de sesiones de un mes de duración, uno en NY y el otro en Ginebra. Son sus funciones más importantes: servir como ámbito central para el examen de los problemas económicos y sociales internacionales, de naturaleza mundial; hacer o iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre cuestiones de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario y asuntos conexos; promover el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y la observancia de estos derechos y libertades; convocar a conferencias internacionales y preparar proyectos de convención sobre cuestiones de su competencia para someterlos a la Asamblea General. Negociar acuerdos con los organismos especializados en los cuales se definan sus relaciones con las Naciones Unidas; Celebrar consultas con las ONG que se ocupen de los asuntos en los que entiende el Consejo. v. El Consejo de Administración Fiduciaria Se estableció como órgano principal de supervisión de la ONU sobre el régimen creado por la Carta para administrar territorios en fideicomiso, cuyo objeto era promover el adelanto de los habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia. Objetivo que se cumplió. vi. La Secretaría General Tiene un secretario general y los funcionarios que de él dependen. El secretario General es el más alto funcionario de la organización y asume la dirección de los servicios administrativos de la ONU.
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Pero también tiene importantes funciones diplomáticas y políticas. De hecho, representa a las Naciones Unidas frente al exterior y ante la opinión pública, y le corresponden funciones de mediación y conciliación en caso de conflictos entre Estados. Puede incluso de urgencia convocar al Consejo de Seguridad y llamarle la atención sobre cualquier cuestión que ponga en peligro la paz y la seguridad internacionales. Cada Estado se compromete a no influir en ellos y respetar el carácter internacional de sus funciones. Es elegido conjuntamente por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad por períodos que suelen fijarse en cinco años, pudiendo ser reelegido.
CAPITULO 24. SEGURIDAD COLECTIVA. ACUERDOS REGIONALES. INTEGRACION A. La ONU y el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. a. Procedimiento en caso de controversias (Capítulo 6 de la Carta). Los Estados Miembro están obligados a resolver, por los medios pacíficos establecidos en el artículo 33 de la Carta, todas las controversias entre ellos cuya prolongación sea susceptible de poner en peligro la paz y seguridad internacionales. Tales medios son la negociación, la investigación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales o cualquier otro medio que de común acuerdo elijan. La existencia de una controversia o cualquier fricción capaz de generarla puede ser llevada al Consejo de Seguridad por cualquier miembro de la organización, o por cualquier Estado no miembro pero que sea parta en la controversia, si acepta las obligaciones de arreglo pacífico de la Carta. La Asamblea General y el Secretario General también pueden llamar la atención del Consejo de Seguridad. El Consejo de Seguridad tiene facultades para investigar toda controversia o situación para determinar si en efecto su continuación hace peligrar la paz y seguridad internacional. El Consejo de Seguridad si lo estima necesario, instará a las partes a que resuelvan su diferencia por los medios pacíficos ya mencionados. También podrá, en cualquier estado en que se encuentre una controversia o situación de índole semejante, recomendar los procedimientos apropiados, teniendo en consideración todo procedimiento que las partes hayan adoptado para su arreglo y también que las controversias de orden jurídico deben generalmente ser sometidas por las partes a la CIJ. Si las partes en la controversia no logran arreglarla por los anteriores procedimientos, la someterán al Consejo de Seguridad, y si éste estimare que la controversia realmente pone en peligro la paz y seguridad internacional, decidirá si recomienda un procedimiento de ajuste o directamente recomienda los términos del arreglo. La Asamblea General, que tiene funciones concurrentes con el Consejo de Seguridad en materia de paz y seguridad, se abstendrá de hacer recomendaciones sobre una controversia o situación respecto a la cual el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones que le asigna la carta, a no ser que el mismo Consejo de Seguridad lo solicite. Tener siempre en cuenta que el Consejo de Seguridad está siempre interesado en los aspectos políticos más que en los legales y su tarea es la de mantener la paz mas que la de juzgar lo que es ajustado a derecho en una disputa. b. Acción en casos de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión (uso de la fuerza en la seguridad colectiva) En el Consejo de Seguridad: La otra forma de utilización legítima de la fuerza es la que se utiliza por el organismo, en particular el Consejo de Seguridad. Debido a la ausencia de los acuerdos que hubieran puesto bajo sus órdenes directas a tropas aportadas por los Estados Miembro, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Consejo de Seguridad a través de recomendaciones para que sean los Estados Miembro los que conduzcan las operaciones con fuerzas propias.19 Tener en cuenta que es el Consejo de Seguridad el órgano encargado primariamente del mantenimiento de la paz y de la seguridad; el derecho de legítima defensa, tanto individual como colectiva, cede ante su competencia. Está autorizado, en caso de amenaza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresión por parte de un Estado o Estados, a tomar las medidas adecuadas, que son sanciones destinadas a impedir o a subsanar aquellos actos contrarios a la seguridad colectiva.
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En realidad, hay diferencias porque la defensa colectiva puede tener lugar aún antes de la autorización de la organización internacional.
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Siendo el Consejo de Seguridad un cuerpo eminentemente político, queda a su criterio determinar cuándo una situación de las contempladas anteriormente se ha producido. Sus acciones no están supeditadas a revisión judicial. Las sanciones no involucran el uso de la fuerza armada, son de tipo político y económico, y obligatorias para los Estados Miembro de las Naciones Unidas. Van desde la ruptura de relaciones económicas hasta la de las relaciones diplomáticas. Si estas medidas no son suficientes, se autoriza al Consejo de Seguridad a utilizar la fuerza armada. Pero nunca funcionó porque los Estados no se pusieron de acuerdo en algunos puntos referentes a dichas fuerzas. En cambio, se acudió a las recomendaciones del Consejo de Seguridad: éste recomendaba o autorizaba a los Estados Miembro a promover acciones militares contra los Estados agresores o que amenazaban la paz. Es decir que el Consejo de Seguridad no da una orden mandataria a los Estados de utilizar la fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo. Ejemplo: la asistencia a Corea del Sur en 1950 y a Kuwait (Guerra del Golfo). En la Asamblea General: La parálisis que afectó al Consejo de Seguridad como consecuencia del abuso del veto por las grandes potencias, motivó que la Asamblea General tratara de suplir su acción a través de la famosa resolución “Unidos para la Paz”, que establecía que en caso de que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la Asamblea General podía abocarse inmediatamente a ese asunto con vista a emitir recomendaciones a los miembros, incluyendo en el caso de la ruptura de la paz o de un acto de agresión, el uso de la fuerza armada si fuere necesaria para restaurar la paz y seguridad internacionales. Esta resolución fue utilizada varias veces. También creó las llamadas “Fuerzas de Paz” (UNEF), que no responden a la aplicación de la fuerza por las Naciones Unidas, son observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y demás, pero no operan coercitivamente, y siempre lo hacen con el consentimiento del Estado territorial. B. Acuerdos regionales a. Introducción. Existe en la Carta un artículo 52 que fue introducida por la insistencia de los estados americanos, que tenían especial interés en mantener su sistema regional. b. El sistema interamericano. Antecedentes históricos La organización internacional de los Estados de la Américas es la más antigua del planeta en cuanto tiene antecedentes que se remontan a los primeros años de la independencia. Resultaba natural una colaboración entre las diferentes porciones del imperio español en América, que reconocían un origen común, la misma lengua y comunidad de creencias. Si bien después de la independencia de España, hubo separaciones administrativas del antiguo imperio, aparecieron también impulsos de unidad y cohesión necesarios para enfrentar los peligros del mundo externo, europeo, que avanzaba propósitos coloniales. Así, el libertador Simón Bolívar, desde Perú envió en 1824 un oficio a los gobiernos de Chile, Colombia, las Provincias Unidas del Río de la Plata, México, Brasil y Centro América recordando que ya en 1822 había propuesto se creara una confederación que celebraría en Panamá un Congreso de plenipotenciarios de cada nuevo país americano a fin que actuara como un consejo en caso de conflictos, o de peligros comunes, y conciliara las diferencias que pudieran surgir. No todos los invitados concurrieron y si bien el resultado no alcanzó las expectativas de Bolívar, es un importante antecedente simbólico de la unidad en América. Hubo otras tentativas en el mismo sentido: constituir una confederación contra la agresión exterior (Lima 1847), tratados sobre diversas materias de cooperación, además de un compromiso de abstención de recurrir a la guerra y a un sistema de mediación (Santiago de Chile 1856), unión hispanoamericana para mantener la paz y fijar los límites respectivos (Lima 1864), arbitraje y unión continental (Caracas 1883). La participación fue muy parcial y ninguno alcanzó resultados significativos. En Washington en 1889, se formalizaron invitaciones para una conferencia, en donde se firmó un informe que disponía que los Estados se unieran para establecer un Buró internacional americano con sede en Washington. El resto de las propuestas tuvieron poco éxito y se alcanzaron resultados limitados en materia comercial, habiendo una recomendación para la unión monetaria. Su importancia radica en que a partir de aquí se comenzaron a celebrar varias conferencias que constituyeron el comienzo del sistema interamericano, vigente hasta la actualidad. El sistema funcionó, reuniéndose a intervalos no específicamente fijados en Conferencias Interamericanas. La novena conferencia en Bogotá en 1948 20 fue la última del sistema informal, ya que en esa oportunidad se adoptó la carta de una nueva institución internacional a la que se denominó Organización de los Estados Americanos, insertándose en el marco de la ONU. La organización instituida en la Carta constitutiva adoptada tuvo inspiración en la entonces reciente Carta de las Naciones Unidas. Los órganos designados para realizar los fines de la OEA son: la Asamblea General la Reunión de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores Los Consejos La Secretaría General Se enumeran además: 20
Tener en cuenta todos los acontecimientos históricos anteriores: 2º GM!!
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el Comité Jurídico Interamericano la Comisión Interamericana de Derechos Humanos las Conferencias Especializadas los organismos especializados. La OEA cumple con el postulado democrático que a cada Estado le corresponde un voto. Por ello el órgano supremo es la Asamblea General cuya principal función es decidir la acción y la política general de la organización. Se reúne una vez al año, aunque puede celebrar en circunstancias especiales sesión extraordinaria con la aprobación de los dos tercios de los Estados miembro del Consejo Permanente. La Reunión de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores –que se mantuvo por los antecedentes que formaron esta organización- se reúne a fin de considerar problemas urgentes, se reúne a pedido de cualquiera de los Estados miembros dirigido al presidente del Consejo, que decide por mayoría absoluta de votos. En caso de ataque armado dentro del territorio de un Estado americano deberá convocarse de inmediato por el presidente del consejo. El Consejo permanente está constituido por un representante por cada Estado miembro, siendo presidido sucesivamente durante 6 meses según el orden alfabético español de los países miembros. Sus funciones son amplias, ya que actúa en forma permanente y se ocupa de cualquier asunto que le encomiende la Asamblea General o a la reunión de consulta. Actúa provisionalmente como órgano de consulta en el caso de ataque armado a un país americano. Pero su función política principal consiste en velar por las relaciones amistosas entre los Estados Miembro para lo cual los asistirá en la solución de controversias que pudieran presentarse. La Secretaría General es el órgano central y permanente. El secretario general es elegido por la Asamblea General por un período de cinco años y podrá ser reelegido por una sola vez. Dirige la Secretaría y participa con voz pero sin voto en todas las reuniones de la organización. Hay consejos con funciones determinadas: el consejo interamericano para el desarrollo integral (CIDI), formado por un representante por cada Estado miembro, con nivel ministerial o equivalente. Su función primordial es promover el desarrollo integral para contribuir a la eliminación de la pobreza crítica. El Comité jurídico interamericano, cuerpo consultivo de la organización en asuntos jurídicos La comisión interamericana de derechos humanos. El CIDI tiene como finalidad promover la cooperación entre los estados americanos con el propósito de lograr su desarrollo integral y, en particular, para contribuir a la eliminación de la pobreza crítica. El desarrollo integral abarca los campos económicos, social, educacional, cultural, científico y tecnológico. Se refiere la Carta a la integración como uno de los objetivos continentales y por tanto, se comprometen a acelerar ese proceso a fin de lograr un mercado común latinoamericano. Son miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifiquen la Carta y que sean independientes y miembros de la ONU al 10.12.1985. La razón de ser de la organización y cuanto llevó a su concreción en 1948 fue establecer un sistema propio, interamericano, de seguridad colectiva. Esto es, que las agresiones que pudieran afectar a un Estado americano fueran consideradas agresiones contra todos los demás, de manera que la seguridad fuese responsabilidad colectiva de todos los Estados americanos. Estableció la Carta dos principios básicos: solidaridad frente a la agresión contra la integridad o violación del territorio de un Estado americano la aplicación de las medidas y procedimientos establecidos en los tratados especiales. El único que existe es el TIAR, para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales celebrado en Brasil el 15.08.1947, anterior a la Carta. Fue usado en la guerra de Malvinas –a pesar que Argentina no lo había ratificado- para condenar la acción bélica de Inglaterra. Preocupación de la OEA fueron las actividades subversivas que pudieran significar agresiones encubiertas a las repúblicas americanas, en un primer momento el nazismo y luego el comunismo con la Guerra Fría. La carta de la ONU se refiere a acción de las organizaciones regionales desde una doble perspectiva: para el arreglo pacífico: indica que las partes en un acuerdo regional harán todo lo posible para solucionar los diferendos en el organismo regional antes de acudir a la ONU. para la seguridad colectiva: en cuanto a la acción colectiva se requiere que se apliquen las medidas con autorización del Consejo de Seguridad. Pero en realidad, esto no es absoluto porque si no se inhibiría la acción regional. Generalmente, el Secretario de la OEA le informa al Consejo de Seguridad la medida a tomar. Se dispone también que se debe comunicar inmediatamente al Consejo de Seguridad las medidas que se tomen en el ejercicio del derecho de legítima defensa. En tal caso, dichas medidas no requieren la autorización del Consejo de Seguridad, sea que las tome individualmente un Estado o lo sean colectivamente por un organismo regional. La primera cumbre de las Américas fue convocada por el presidente Clinton y se reunió en Miami en 1994 a fin de tratar el desarrollo integral. C. El fenómeno de la integración. La integración latinoamericana.
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La integración es un fenómeno que se está produciendo en varias partes del mundo, en particular en América y en Europa. Consiste en que ciertos países van cediendo porciones de su soberanía a una entidad central, una organización de integración. a. La integración latinoamericana. Los países latinoamericanos a partir de la década del sesenta, iniciaron una política de integración económica como medio de responder a los desafíos del mundo exterior y al estancamiento en que habían caído sus respectivas economías, todo ello provocado por un proteccionismo a ultranza determinado por la sustitución de importaciones, preconizado por el CEPAL (organismo de la ONU). Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay en 1960 concluyeron el Tratado que establece una zona de libre comercio e instituye la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), al que luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela. No alcanzó los fines que los países miembros esperaban, y fue sustituida por la ALADI Asociación Latinoamericana de Integración adoptada en 1980 en Montevideo y que aún está vigente. Tiene objetivos más modestos y realistas, estableciendo un área de preferencias económicas. El MERCOSUR El 26 de mayo de 1991 Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay suscribieron el Tratado de Asunción instituyendo el MERCOSUR, e incorporado a la ALADI como acuerdo de complementación económica nro. 18. En rigor, se trata de una unión aduanera que se ha fijado como meta avanzar hacia la creación de un mercado común. La unión aduanera es una forma de discriminación comercial en cuanto rebaja los aranceles dentro de la unión y establece una barrera arancelaria externa común, con lo cual combina libre comercio con proteccionismo. Una forma más avanzada de integración es el mercado común, una unión aduanera que permite el libre movimiento de los factores de producción entre los países miembros. Para llegar al establecimiento del mercado común se fijan los instrumentos necesarios: un programa de liberación comercial la coordinación de políticas macroeconómicas un arancel externo común la adopción de acuerdos sectoriales. Por el Protocolo de Ouro Preto se dispuso que el MERCOSUR tiene personalidad jurídica internacional. Mientras durara el período de transición -31.12.1994- estaría a cargo de dos órganos: el Consejo del Mercado Común el Grupo del Mercado Común El órgano superior es el Consejo, integrado por ocho miembros: los ministros de economía y de relaciones exteriores de los Estados parte. Se reúnen cada vez que así lo deciden sus miembros y, por lo menos una vez al año, con la participación de los presidentes de los estados. La presidencia del consejo se rota entre los cuatro países. El grupo del mercado común es el órgano ejecutivo del MERCOSUR y posee la facultad de iniciativa de cuanto juzgue necesario para la marcha de la institución. Está integrado por cuatro miembros titulares y cuatro alternos por cada país, que representen a los ministerios de relaciones exteriores y economía y al banco central respectivo. Las decisiones se toman por consenso. El protocolo de Ouro Preto (1994) actualizó la estructura básica del tratado de asunción, incorporando nuevos órganos. Estableció la Comisión de Comercio, que tiene por objeto vigilar la aplicación de la política comercial común, la Comisión Parlamentaria que representa a los parlamentos de los estados parte y el Foro económico y Social como órgano de consulta de los representantes. Los miembros son los cuatro países que suscribieron originariamente el tratado: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Está abierto a la adhesión de los demás países de la ALADI después de 1996 o antes para aquellos que no forman parte de otras integraciones regionales. Se asoció Chile y Bolivia. En 2006 se asoció como miembro Venezuela. La solución de controversias está reglamentada por el Tratado de Asunción, el Protocolo de Brasilia (1991) y el Protocolo de Olivos (2002). El protocolo de Brasilia dispone una secuencia de etapas que comienzan con las negociaciones directas entre las partes en conflicto, pasando –si no alcanza- al GMC. En caso necesario, cuando el GMC no lograra una solución satisfactoria para las partes, está previsto el procedimiento arbitral por tribunales compuestos por tres miembros elegidos de las listas otorgadas por los Estados, 10 por cada parte. Asimismo se prevén los reclamos de particulares, que deberán formalizarse ante la sección nacional del GMC, que decidirá. Si su decisión no fuera aceptada, el asunto pasará al GMC principal, que deberá convocar a un grupo de expertos para que emita un dictamen. Si se aceptara el reclamo contra un Estado parte, cualquier otro Estado parte podrá requerirle la corrección de la medida cuestionada o su anulación. De no prosperar el requerimiento el Estado pare recurrente podrá acudir directamente al procedimiento arbitral. AGREGAR LO DE OLIVOS. b. La integración europea.
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Comienza el largo camino de la integración europea con la creación de la comunidad del carbón y del acero (ACECA) entre Francia, la RFS, Bélgica, Italia, Luxemburgo y Países Bajos, por el tratado de París de 1951. Posteriormente, por el tratado de Roma de 1957, se da nacimiento a las otras dos comunidades: la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía atómica. En 1972 ingresaron Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca. Noruega firmó el tratado pero no lo ratificó. En 1981 ingresó Grecia, en 1986 ingresó España y Portugal y en 1995 lo hicieron Austria, Finlandia y Suecia. Hubo dos instrumentos posteriores que tienen carácter constitutivo: el Acta única europea, firmada en Luxemburgo y en La Haya el 17 y 18 de febrero de 1986 y el Tratado de Maastricht, llamado Tratado de la Unión Europea del 07.02.1992. El último instrumento suscripto fue el Tratado de Ámsterdam de 1997, que introduce algunas modificaciones a los dos anteriores. Los objetivos generales que persiguen estos tratados que constituyen la UE son la integración económica y política progresiva de sus miembros. Obviamente, en el campo económico el progreso en esa dirección es considerable. Las instituciones comunitarias son: La Comisión: desempeña un papel central en el proceso de integración y se asimila a un ejecutivo. Está compuesto por 20 miembros: dos por cada uno de los cinco estados grandes, uno para los demás. Su designación es el producto de un complicado proceso. En primer término, los estados miembros, previa consulta con el Parlamento Europeo, designan al Presidente. Luego en consulta con éste, se designa a los demás miembros. Es necesario un voto de aprobación del parlamento. Los miembros deben ser absolutamente independientes, y los Estados no pueden influir sobre ellos. Las decisiones deben tomarse colegiadamente. Entre las funciones de la Comisión está muy especialmente la defensa de los intereses comunitarios. Tiene iniciativa legislativa y presupuestaria, competencias de ejecución de normas establecidas por el Consejo, en particular desde la sanción del acta única europea, así como ciertas competencias en materia de relaciones exteriores. El Parlamento Europeo: representa a los pueblos de los estados miembros y se compone de 626 representantes elegidos directamente por sufragio universal. Sigue siendo el órgano más débil de la UE. Aparte de su poder para tratar cualquier tema en forma deliberativa, posee una competencia de control sobre la Comisión y también sobre el Consejo. Puede interponer una moción de censura, con dos tercios de sus votos, en relación con la gestión de la comisión. Participa en el proceso legislativo. Tiene competencias presupuestarias, que comparte con el Consejo y también en materia de relaciones exteriores. El Consejo de la Unión Europea: están representados los estados miembros. Su nivel ministerial hace que cambie según el tema que se aborde: los ministros de agricultura, de economía, etc. Tiene una secretaría general y un cuerpo auxiliar. Tiene funciones importantes: adopta decisiones y actúa como factor decisivo en la formulación de normas de derecho comunitario derivado. Tiene también competencias ejecutivas, que delega en la comisión. Es el órgano supremo de las comunidades europeas. El Consejo Europeo: es una reunión de jefes de Estado o de Gobierno, con lo que se advierte su máximo nivel. En la práctica, ha fijado líneas de orientación generales en el proceso de integración. El proceso de toma de decisiones es complejo. Tocante a los actos normativos, que configuran las decisiones principales, conviene notar que el poder legislativo no reside en el Parlamento sino en el Consejo. En el procedimiento ordinario, la iniciativa en materia de derecho derivado corresponde a la Comisión, que prepara los textos en consulta con el parlamento y finalmente los presenta al Consejo para su aprobación. El consejo no puede dictar normas sin aquella iniciativa y para apartarse de lo propuesto por la Comisión debe hacerlo por unanimidad. Tanto el Parlamento como el Consejo pueden provocar la iniciativa de la Comisión en la materia de que se trate. La propuesta de la Comisión debe pasar al Parlamento, cuya opinión no obliga al Consejo, quien es el que finalmente adopta el texto normativo. El voto en el consejo es por mayoría simple, unanimidad, o calificado teniendo en cuenta que los países grandes tienen cada uno diez votos (Alemania, Francia, Italia y Reino Unido), disminuyendo esa cifra para los demás países. 26 votos contrarios a un proyecto lo bloquean. El tribunal de justicia tiene como función interpretar y aplicar los tratados, que comparte con los tribunales de los estados miembros y con un tribunal de primera instancia que fue creado en 1989. Tiene jurisdicción obligatoria en las materias de su competencia. Cada Estado miembro tiene un juez. Lo más importante de la competencia es el control jurisdiccional de los incumplimientos de los estados, el control de la legalidad comunitaria y la competencia prejudicial. CAPITULO 25. LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO. 1. Introducción. La definición de que el derecho de gentes es un derecho entre Estados, excluyó la posibilidad de considerar al individuo como un sujeto de ese orden jurídico y contribuyó a la actitud negativa a su respecto aún luego de superada aquella definición original. Otros autores, en cambio, consideraron que se debía cambiar la óptica a este respecto, debiendo tratar a los individuos –con ciertas limitaciones- dentro del DIP. 2. El planteo
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Cuando se pregunta sobre la personalidad internacional del individuo lo que interesa es si hay en la práctica internacional una relación inmediata del individuo con el derecho de gentes. El individuo es representado por el Estado de su nacionalidad. En este caso no actúa como sujeto de ese derecho. Se trata de saber, entonces, si el DIP faculta u obliga a los seres humanos solamente a través de sus estados o bien si hay derechos u obligaciones que se aplican directamente a las personas consideradas individualmente. 3. Personalidad activa del individuo Por personalidad activa en el DIP se entiende la posibilidad de una persona de ese derecho de reclamar directamente ante una instancia internacional, esto es, sin la intermediación de terceros, por la violación de sus derechos subjetivos. En el derecho internacional consuetudinario carece de esta personalidad. Bien sabido es que un individuo víctima de un hecho ilícito en el DIP no puede llevar al Estado violador a una instancia internacional. Tampoco puede entablar una reclamación directamente ante aquel Estado, sino que debe acudir al mecanismo de la protección diplomática de su Estado nacional, enteramente librada en cuanto a su otorgamiento, persecución y disposición de la eventual indemnización que se obtenga, al Estado de su nacionalidad. A través de tratados, se ha reconocido al individuo una circunscripta personalidad internacional activa. Los mejores ejemplos de otorgamiento de personalidad internacional a individuos se encuentran en tratados regionales. Dentro de ellos se destacan el sistema americano y el europeo. En el orden mundial, la protección es menor. El protocolo facultativo al Pacto de derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas admite que los individuos presenten reclamaciones ante el Comité de derechos humanos. Se corre un traslado por el Comité al Estado reclamado, el que presenta sus observaciones al respecto. La Comisión participa de su decisión al Estado y al individuo. Los tribunales administrativos del sistema de Naciones Unidas son ilustrativos de la posibilidad de los individuos de mover una instancia internacional en reclamación de sus derechos. El de Naciones Unidas (TANU) y el de la OIT tienen muchas causas. También el FMI y el Banco Mundial. Tales tribunales consideran las demandas de los individuos que trabajan en las organizaciones de las Naciones Unidas. En la UE todo el derecho se aplica directamente, por lo que cualquier disposición en contrario de los gobiernos locales queda derogada, prevaleciendo el derecho comunitario. 4. Personalidad Pasiva. La responsabilidad penal del individuo. Por regla general, las violaciones de las obligaciones internacionales originan responsabilidad del Estado. Pero ciertas infracciones a normas internacionales dan lugar a una responsabilidad penal de los individuos. Si el individuo actúa como órgano del Estado, la responsabilidad individual puede correr aparejada a una responsabilidad, de tipo civil, del Estado. El primer contacto del individuo con el DIP se produce históricamente cuando este lo eleva a su plano para castigarlo: el individuo tiene una responsabilidad por ciertos actos realizados a título individual y penalizados por el DIP; también la tiene modernamente por actos ejecutados como órgano de un Estado. Aunque la figura delictiva es normalmente establecida por el derecho de gentes, la punición estuvo a cargo de los tribunales de derecho interno que tuvieran jurisdicción sobre tales crímenes y que pudieran establecerla en los hechos. Son los derechos internos los que fijan el monto de la pena aplicable. La creación de los tribunales internacionales de Nuremberg y Tokio, tras la 2º GM, significaron un revolucionario cambio al respecto, siendo el origen de una tendencia actual en el establecimiento de Tribunales internacionales como la Corte Penal Internacional creada por el Tratado de Roma de 1998. Entró en funciones en junio de 2002. Normalmente, las convenciones sobre crímenes internacionales imponen a los Estados la obligación de tomar todas las medidas necesarias para su prevención y castigo; la competencia es primariamente del Estado del territorio en el cual el delito se cometió. En afán de hacer más eficaz la represión, tal competencia se extendió a otros Estados de posible intervención como el de refugio del delincuente o del que lo arrestó. En las últimas convenciones celebradas en la materia, se ha impuesto la jurisdicción universal, o sea que el Estado que apresa al delincuente debe o bien juzgarlo o bien conceder su extradición para que sea juzgado por otro Estado con competencia en el asunto. Algunas de las conductas individuales fueron de tal manera atentatorias de intereses comunitarios considerados vitales que la comunidad internacional reaccionó penalizándolos: piratería en alta mar: este crimen es de origen consuetudinario y contempla los actos violentos cometidos con fines de lucro contra los bienes y las personas en alta mar. El lugar de comisión es esencial: no hay piratería cometida en tierra o en el mar territorial. Se codificó en Ginebra 58 y Montego Bay 82. Las penas correspondientes a la piratería son impuestas por el derecho penal del Estado que apresó a los piratas. trata de esclavos: está prohibida. Codificada en Ginebra 58 y Montego Bay 82. tráfico de estupefacientes: se aplica la Convención de Viena de 1988 que puso al día a la Convención de Viena de 1961 y Viena 71. interferencias ilícitas con la aviación internacional: las dos Convenciones sobre derecho del mar equiparan la piratería aérea con la marítima. También aquí son los tribunales locales los que juzgan a los culpables y aplican las penas del derecho interno. terrorismo internacional: la OEA tomó la primera iniciativa al respecto con un convenio sobre prevención y represión del terrorismo en forma de crímenes contra las personas o extorsión conexa. También la ONU fue adoptando diversas convenciones y resoluciones.
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Con anterioridad a la 1º GM, el individuo que actuaba como órgano del Estado no tenía responsabilidad internacional, aunque a través de su conducta individual se imputara a su Estado una violación del derecho de gentes. El jefe de Estado y las autoridades nacionales estaban exentos de responsabilidad internacional por el hecho de que sus conductas configuraban “hechos del Estado” y consecuentemente no podían ser juzgados por los otros estados. A partir del tratado de Versalles de 1919, que declaró al káiser alemán pasible de ser juzgado, cambió la tradición y luego de la 2º GM los tribunales de Nuremberg y Tokio hicieron comparecer y juzgaron a las autoridades del Reich alemán y de Japón. Hoy es un principio aceptado por el Estatuto de la Corte de Roma. ¿Qué responsabilidad le cabe al Estado en caso de un crimen cometido por uno de sus órganos? En la práctica internacional, la conducta del órgano nunca se atribuyó al Estado con carácter criminal. Normalmente, le corresponde una responsabilidad de tipo civil. Tocante a los crímenes de guerra, es decir, los cometidos contra los usos y costumbres de la guerra, en la primera posguerra mundial se reconoció que el DIP autorizaba a los Estados lesionados en la persona de sus nacionales a imponer su jurisdicción penal sobre los responsables, si caían en su poder. La importancia de los principios de Nuremberg en el derecho penal internacional es notable porque por primera vez impone la competencia de tribunales internacionales para el juzgamiento de ciertos crímenes. Introducen dos categorías nuevas de figuras delictivas que se han incorporado al derecho de nuestros días: los crímenes contra la paz y contra la Humanidad e incriminan a los dirigentes y organizadores de actos de agresión y otros inhumanos que habían actuado, en la perpetración de tales actos cómo órganos del Estado. La Asamblea General reconoció en una resolución de 1946 ciertos principios recogidos en Nuremberg, lo que les confirió carácter internacional: toda persona que cometa un acto que constituya un crimen de derecho internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción. No se define que se entiende por crimen internacional. el hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya un crimen del derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido el hecho de que la persona que hay cometido un acto que constituya un crimen de derecho internacional haya actuado como jefe de Estado o como autoridad de Estado, no lo exime de responsabilidad conforme al derecho internacional el hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción. Toda persona acusada de un crimen de derecho internacional tienen derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y el derecho. La complicidad en la comisión de un crimen contra la paz, de un crimen de guerra o de un crimen contra la humanidad, constituye asimismo un crimen de derecho internacional. Los crímenes que constituyen la competencia del tribunal son: los crímenes contra la paz, los de guerra y los de lesa humanidad. En Nuremberg se estableció cuales eran los actos que constituían crímenes internacionales de competencia del tribunal: crímenes contra la paz: planificación, preparación o realización de una guerra de agresión o de una guerra en violación de tratados, acuerdos o compromisos internacionales, la participación en un plan conjunto o conspiración para la realización para cualquiera de los actos mencionados. crímenes de guerra: violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Entre esas violaciones se incluyen: el asesinato, maltrato o confinamiento a trabajo forzado o con cualquier otro propósito de la población civil de un territorio ocupado o que se encuentra en él; asesinato o maltrato de prisioneros de guerra o de personas que estén a bordo de naves en los mares, el asesinato de rehenes, el pillaje de bienes públicos o privados, la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas y su devastación no justificada por necesidades militares. crímenes de lesa humanidad: el asesinato, exterminación, la esclavitud, la deportación y oros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de competencia del tribunal o en relación con ese crimen, implique o no el acto una violación del derecho internacional del país donde se haya cometido. Los crímenes internacionales en el Tratado de Roma de 1998 21. genocidio: si finalidad es destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Los actos dirigidos a tal finalidad pueden agruparse según se trate de un genocidio físico o de uno biológico, aunque tales categorías no estén en la figura. Configuraría un genocidio físico la matanza de miembros del grupo, la lesión grave a la integridad corporal o a la salud física o mental de sus miembros o el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial. El genocidio biológico consistiría en las medidas para impedir los nacimientos en el grupo, o el traslado forzoso de niños a otro grupo. En el estatuto de Nuremberg no era así. El concepto no se aplica al control voluntario de la natalidad.
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Elaborado sobre la base de un proyecto de la CDI terminado en 1996.
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crímenes contra la humanidad: se requieren tres condiciones: las acciones deben ser ejecutadas en forma sistemática o en gran escala e instigadas o dirigidas por un gobierno, una organización política o un grupo. crímenes de guerra: pueden ser graves violaciones a la Convención de Ginebra de 1949, otras serias violaciones de las leyes y costumbres aplicables en los conflictos armados internacionales y en caso de conflicto armado no internacional. agresión: ¿??????
5. El derecho humanitario. Desde muy temprano, el jus in bellum, es decir, la conducción de la guerra y del tratamiento a combatientes y no combatientes fue objeto de reglamentación. El comité internacional de la Cruz Roja emprendió la actualización de este tema a través de la acción del gobierno suizo, el que convocó en Ginebra a una conferencia internacional para codificar lo que se comenzó a llamar “derecho humanitario” pero que tenía un contenido algo similar a una parte del derecho de la guerra en cuanto a su conducción lo más humanizada posible con respecto a las personas que la protagonizaban y la sufrían. La conferencia produjo cuatro convenciones, que forman parte del llamado “derecho de Ginebra”. Es importante señalar que los cuatro instrumentos se aplican a cualquier conflicto armado entre sus miembros, haya sido o no reconocido por alguno de ellos el Estado de guerra y, en especial, aún a aquellos conflictos que no sean de carácter internacional. También resulta de interés la institución de las llamadas “potencias protectoras” o sea Estados que representan a cada una de las partes contendientes frente a la otra y que vigila el cumplimiento de las convenciones. Como en la práctica surgieron dificultades, se encarga la Cruz Roja y otra potencia neutral. Lo importante es que siempre es necesario que los Estados que están en guerra pidan a un organismo que se haga cargo de los deberes humanitarios. Primera Convención: se ocupa de la protección a las víctimas de la guerra terrestre, del tratamiento a los heridos y enfermos. Estas personas serán tratadas en forma respetuosa y además deberá ser protegidas. Se extiende a los establecimientos y a los móviles que tienen carácter médico, así como al personal médico que se dedica al cuidado y socorro de las personas protegidas. También a la Cruz Roja u organismo equivalente. Segunda Convención: es de similar contenido pero se aplica q los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar. Tercera Convención: protege a los prisioneros de guerra de la que se hace responsable a las potencias en cuyo poder se encuentran, con independencia de las personas o instituciones bajo cuya directa supervisión o mando aquellos prisioneros se encuentren. Cuarta Convención: se ocupa de las personas civiles que, en tiempo de guerra, se encuentren bajo la ocupación militar del enemigo o bien dentro de su territorio. Protocolo I de 1977: se aplica en caso de conflictos internacionales. Se estableció el carácter de combatientes a las personas que llevaban armas abiertamente, ya sea en el combate mismo como durante el tiempo en que se produce el despliegue militar previo al combate. Los combatientes si caen presos, tienen el carácter de prisioneros de guerra y así deben ser tratados. Prohíbe el empleo de ciertas armas, así como de determinados tipos de proyectiles y modos de combatir que causen males o sufrimientos innecesarios. Quedan prohibidos los medios y métodos de combatir que causen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente. Obliga el protocolo a proteger en todo momento a las personas civiles, a distinguir entre combatientes y civiles; así como entre lo que es civil y objetivo militar. Hay una cláusula residual que indica que las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública. Protocolo II de 1977: cubre los conflictos armados que no sean internacionales, que se operen entre las fuerzas armadas de un Estado Miembro y fuerzas de oposición, ya sean éstas fuerzas armadas o grupos armados bajo un mando responsable. Para ello, estas fuerzas disidentes deben tener el control de un cierto territorio y realizar operaciones militares de cierta envergadura, lo que excluye las situaciones de meros disturbios internos, de las que resulten actos aislados o esporádicos de violencia. No fue muy apoyado por los países por los movimientos de liberación nacional que tenían cada uno de ellos.
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CAPITULO 26 NACIONALIDAD Y EXTRANJERIA A. La nacionalidad a. Definición. Es la pertenencia permanente y pasiva de una persona a un determinado Estado. Verdross. b. Nacionalidad y supremacía personal. La nacionalidad tiene que ver con la idea de nación y se nutre con el sentimiento íntimo de pertenencia de un individuo a una comunidad humana. La población de un Estado que tiene su nacionalidad, está sometida a su supremacía personal y ésta le impone deberes aún cuando esté fuera del territorio nacional. En virtud de esta supremacía existe el llamado ius evocando. La supremacía nacional y la territorial se limitan mutuamente. El Estado no pude imponer a sus súbditos en el exterior deberes que entren en conflicto con la supremacía territorial del Estado en que residen pero tampoco el Estado territorial puede interferir con aquélla; por ejemplo: no pueden impedirles que obedezcan una orden de movilización de su país, aunque no estén obligados a cooperar para se cumpla. c. El DIP y el derecho interno en materia de nacionalidad. La reglamentación de la nacionalidad es materia del derecho interno. Cada Estado determina las condiciones de su otorgamiento, mantenimiento o pérdida por su cuenta. Pero el derecho internacional juega un papel importante cuando se presentan casos de conflictos de nacionalidad (nacionalidad doble o múltiple) o bien de Apatridia (falta de nacionalidad). La competencia exclusiva de los Estados en ese sentido está consagrada por el derecho consuetudinario internacional. Por su parte, en la Convención de la Haya de 1930 sobre ciertas cuestiones relativas a los conflictos de leyes sobre nacionalidad (1937) establece que corresponde a cada Estado determinar por sus leyes quiénes son sus nacionales. Las cuestiones acerca de si una persona posee la nacionalidad de un Estado, se determinará de acuerdo con las leyes de ese Estado. Como todo lo referente al dominio reservado del Estado, la competencia interna en materia de nacionalidad está sujeta a las obligaciones internacionales de ese Estado. Caso Nottebohm: Nottebohm, de nacionalidad alemana, se instaló en Guatemala en 1905 y allí desarrolló actividades comerciales, aunque conservó las relaciones familiares y mercantiles con Alemania. En Liechtenstein residía uno de sus hermanos desde 1931 y en abril de 1939 –antes que estallara la 2º GM- visitó Alemania. En octubre del mismo año viajó a Liechtenstein y solicitó su naturalización, la cual le fue concedida, inmediatamente después regresó a Guatemala, en donde registró su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y en su documento de identidad. En 1943, debido al Estado de guerra entre Guatemala y Alemania, Nottebohm fue arrestado y entregado a las autoridades norteamericanas, que lo internaron durante dos años y tres meses por su calidad de ciudadano de un país enemigo. Al ser liberado en 1946, le fue negada la entrada a Guatemala y en 1949 se le confiscaron sus bienes en ese país. Liechtenstein interpuso protección diplomática y finalmente inició en 1951 un proceso ante la CIJ contra Guatemala, reclamando la reparación por los daños y perjuicios sufridos por su nacional. La Corte sostuvo el criterio de la nacionalidad efectiva. Reconoció que la nacionalidad era una cuestión interna del Estado, pero dijo que al asumir Liechtenstein la protección diplomática de Nottebohm se había colocado en el plano del derecho internacional. La cuestión era si Guatemala tenía la obligación, según el derecho de gentes, de reconocer la nacionalidad otorgada por Liechtenstein que fundamentaba su reclamación. Dijo la corte que le daban preferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que concuerda con los hechos, la que se basa en los lazos más fuertes entre la persona interesada y uno de los estados cuya nacionalidad se disputa. Se toman en consideración distintos elementos cuya importancia varía de un caso a otro, entre ellos figuran la residencia habitual del interesado, sus lazos familiares, su participación en la vida pública, la adhesión demostrada a un país e inculcada a sus hijos, etc. Caso Canevaro: el asunto se ventiló en la Corte Permanente de Arbitraje, laudo de 1912. Perú negaba que Italia tuviera derecho a proteger al Barón Canevaro, súbdito italiano según el ius sanguinis y súbdito peruano según el ius soli. El tribunal declaró la prevalencia de la nacionalidad peruana sobre la italiana porque Canevaro, en actitudes anteriores, había demostrado su intención de inclinarse por dicha nacionalidad: así lo indicaban su candidatura en las elecciones legislativas peruanas y su pedido de autorización al gobierno peruano para ser nombrado cónsul honorario en los Países Bajos. Sostuvo que el juez debe buscar la nacionalidad activa o de hecho del interesado y para ello tomar en consideración el conjunto de circunstancias de hecho (conducta personal del interesado, domicilio o residencia habitual, lugar de trabajo, idioma utilizado, etc) que permitan determinar su nacionalidad real o efectiva. d. Clases de nacionalidad La nacionalidad puede ser: originaria: cuando se relaciona con el nacimiento de una persona y es independiente de su voluntad. adquirida: cuando alguien que ya tiene una nacionalidad, adquiere o toma otra nueva, perdiendo la anterior o conservándola en caso de ser posible la doble nacionalidad. Se llama naturalización al hecho de adquirir una nueva nacionalidad.
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La nacionalidad de origen se adquiere por nacimiento, ya sea de acuerdo al ius sanguinis (nacionalidad de los padres) cualquiera sea el país en el que nazca, o al ius soli (lugar de nacimiento) que hace predominar al Estado en cuyo territorio nació la persona, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres. Estas normas no se aplican de modo exclusivo, pueden aparecer combinadas. La Argentina adoptó un sistema mixto, correspondiendo al Congreso dictar las leyes generales para toda la nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina. Una persona puede adquirir una nueva nacionalidad usando el procedimiento de la naturalización, para ello se requiere una manifestación de voluntad por parte de esa persona y una concesión voluntaria del Estado que la otorga. La ley interna establece ciertos requisitos para conceder la nacionalidad, condiciones cuyo objeto es asegurar la existencia de una cierta vinculación de la persona con el país, como la residencia durante determinado tiempo, el conocimiento del idioma nacional o cierta edad mínima, o bien que se compruebe que es un elemento deseable (presentación de antecedentes de conducta). Algunos Estados exigen la pérdida de la nacionalidad anterior y no haber adquirido ninguna otra nacionalidad por medio de naturalización. El Estado puede rehusar el pedido sin indicar razones y a la inversa –en contra de principios del DIP internacional- imponer la naturalización a un individuo contra su voluntad. La naturalización confiere carácter de nacional, pero no otorga los mismos derechos que a los nacionales: postulación para cargos públicos, por ejemplo. En muchos Estados la naturalización del hombre casado implica la naturalización de su esposa y sus hijos bajo patria potestad. En otros, se exige el consentimiento del cónyuge para que se produzca la naturalización. Internacionalmente, hay un tratado que indica que la mujer casada conserva la suya salvo que la quiera cambiar, o se den las condiciones de solicitud de nueva nacionalidad. En Argentina, la mujer casada conserva su nacionalidad y no adquiere la del marido por el hecho de casarse. e. La Apatridia. La Convención de NY de 1954 sobre el estatuto de los apátridas, define apátrida al que no es considerado como nacional por ningún Estado. Se puede nacer apátrida o llegar a serlo por ciertas circunstancias. Es de origen cuando el individuo, hijo de padres apátridas o extranjeros cuyo Estado sólo admite el ius soli, nace en territorio de un Estado que sólo admite el ius sanguinis. La Apatridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad sin adquirir otra. El apátrida carece de protección internacional, no tiene un Estado defensor. Se lo considerará extranjero en todas partes, lo que le trae aparejado innumerables inconvenientes, inclusive para movilizarse de un lugar a otro. La declaración Universal de los derechos humanos estableció que nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad. Y el pacto de San José de Costa Rica establece que toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si no tuviere derecho a otra. f. La doble o múltiple nacionalidad. Se da con frecuencia el caso de que una persona tenga a la vez dos nacionalidades, adquiridas en el momento del nacimiento. Por ejemplo, quien nace en un país que toma por base el ius soli y cuyos padres son nacionales de un país que sigue el ius sanguinis; caso muy común en Argentina debido a la inmigración. También puede adquirirse la doble nacionalidad después del nacimiento, cuando la persona se nacionaliza en el extranjero y las leyes de su país no disponen que por ello pierda su nacionalidad de origen, como sucede con Argentina y Uruguay. Otra manera es el matrimonio, conservando la suya y pudiendo adquirir otra. Puede haber una triple combinación: un uruguayo (ius soli), hijo de españoles (ius sanguinis) se naturaliza argentino. Se desnaturaliza la institución debido a que la persona no puede ejercer derechos ni cumplir deberes en varios Estados a la vez, es una incongruencia política y fuente de dificultades entre los Estados en rela ción con las obligaciones militares y el ejercicio de la protección diplomática. Es por ello que para el derecho de gentes, siempre existe una nacionalidad que es la verdadera y real. Existen algunas convenciones multilaterales y bilaterales. Generalmente, toman como indicio la residencia de la persona. g. Nacionalidad de las personas morales. Una sociedad, a diferencia de las personas físicas cuya nacionalidad puede deberse al accidente de su nacimiento en un lugar u otro, o de determinados padres, es constituida según las leyes de un cierto Estado (Estado de incorporación) por un cierto número de personas físicas. Generalmente, el derecho interno no especifica los criterios según los cuales una persona moral va a tener la nacionalidad del Estado de que se trate. Sucede que a veces los accionistas, o la mayoría de ellos, o bien las personas que ejercen el control de la sociedad son de una nacionalidad diferente a la del Estado de incorporación. Puede también suceder que la sede social esté ubicada en el territorio de un Estado diferente al de incorporación. Se plantean problemas a qué Estado tiene con la sociedad un vínculo más real y efectivo. Se utilizaron diversos criterios: la sede social el domicilio el país de constitución de la persona moral el control el interés beneficiario
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Una regla que se abrió considerable camino es que las personas morales tienen la nacionalidad del Estado de su incorporación y donde se encuentra su sede. La de control efectivo se ha aplicado en circunstancias excepcionales como la guerra. También se alegó la nacionalidad de los accionistas para justificar la protección diplomática del Estado de su nacionalidad: caso de Barcelona Traction, y fue rechazada por la CIJ. h. Nacionalidad de buques, aeronaves y naves espaciales. Como el Estado ejerce su jurisdicción sobre los buques que enarbolan su bandera, así como sobre las aeronaves y naves espaciales de su matrícula, es menester también asignarles una nacionalidad, o si se prefiere una adscripción nacional. Respecto a los buques, el Estado tienen libertad para determinar las condiciones bajo las cuales ha de otorgar su pabellón. Para evitar los pabellones de complacencia, Montego Bay estableció que debe haber un vínculo efectivo entre el buque y el Estado del pabellón para que pueda éste ejercer su jurisdicción y control sobre dicho buque. La nacionalidad de los aviones es la del Estado en el cual se matriculan, siendo éste el que fije las condiciones que deben reunirse. Tocante a la nacionalidad de las naves espaciales, corresponde al Estado de su matrícula y éste es el de su lanzamiento, es decir, el que organiza y promueve aquél. i. La nacionalidad en el derecho argentino. Está regida por la ley 346, modificada por la ley 23.059. De acuerdo con el ius soli, son argentinos los que nazcan en el territorio de la Argentina, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, lo mismo que en buques de guerra argentinos, o en buques mercantes de pabellón argentino que se encuentren fuera de la jurisdicción nacional de otro país. Respecto del ius sanguinis, se establece que son argentinos los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en el extranjero, optaran oportunamente por la nacionalidad argentina al cumplir los 18 años. Los hijos de personas amparadas por la extraterritorialidad, como serían los diplomáticos o funcionarios internacionales, no siguen el ius soli, sino la nacionalidad de sus padres. La nacionalidad argentina por naturalización se concede al extranjero mayor de 18 años que, habiendo residido en la república por un mínimo de dos años22, manifieste ante un juez federal de sección su voluntad de adquirirla. Son impedimentos para adquirir la nacionalidad el no tener ocupación o medios de subsistencia honestos, estar procesado en el país o en el extranjero por delito previsto en la legislación penal argentina, con una pena de prisión de hasta tres años. No podrá negarse la ciudadanía por razones políticas, ideológicas, gremiales, religiosas o raciales. Se han concluido convenios de doble nacionalidad con España e Italia, cuyo efecto es que los nacionales de cada una de las partes podrán adquirir la nacionalidad de la otra pero mantendrán su anterior nacionalidad con suspensión del ejercicio de los derechos inherentes a ésta. B. Los extranjeros a. Definición. Derechos civiles y políticos. Extranjeros son todos aquellos que no poseen la nacionalidad del país en que se encuentran, ya sea viviendo o ya sea de paso. A su respecto, es el Estado en que se encuentran, en ejercicio de su supremacía territorial, el que fija el régimen al que estarán sujetos mientras continúen bajo su jurisdicción. Esta potestad del Estado encuentra también ciertos límites en el DIP, tanto en particular como en el general a través de la costumbre. b. Admisión. La entrada, permanencia, tránsito y expulsión de los extranjeros son competencia exclusiva del Estado territorial. La admisión de inmigrantes con carácter permanente suele ser más rigurosa que la de turistas, y su reglamentación puede estar destinada a impedir el ingreso de personas social o políticamente peligrosas, como inhabilitadas o ilegales, extranjeros expulsados con anterioridad, delincuentes, agitadores o mendigos. En la Argentina, la CN impone al gobierno federal la obligación de fomentar la inmigración europea y prohíbe restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las artes y las ciencias. Ley 18653 de 1970 y decreto ley 4805 c. Expulsión. Es también materia del derecho interno del Estado. Las expulsiones obedecen a diferentes criterios. Generalmente, se expulsa al extranjero cuya presencia es perjudicial para la seguridad o el orden público. La Dirección Nacional de Migraciones puede expulsar a un extranjero por: haber ingresado ilegalmente sin haberse sometido al control sanitario o por un lugar no habilitado o que permanezca en el país vencido el plazo autorizado si ocultó a las autoridades una condena por un delito doloso si es condenado por un delito doloso por un tribunal argentino si realiza actividades que afecten la paz social, la seguridad nacional o el orden público. Las personas que fueren expulsadas deberán ser recogidas por sus países de origen. 22
Puede ser reducido el plazo si está casado/a con un argentino/a, si desempeñó con honradez cargos públicos, etc
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d. Derechos y deberes de los extranjeros. Se le acuerdan en el orden civil los mismos derechos que a los nacionales en las relaciones de familia, en los contratos, en las sucesiones, etc. Con ciertas restricciones en ciertos países, también los derechos relativos a la libertad de tránsito y de circulación, de pensamiento, de culto, de idioma y de educación. Es común encontrar restricciones a los extranjeros en cuanto al ejercicio de funciones y empleos públicos, la pesca comercial, la navegación de cabotaje y las profesiones liberales. Salvo reciprocidad, también en lo tocante a la hospitalización gratuita y las indemnizaciones por accidentes de trabajo. Todos los extranjeros deben pagar impuestos cuyo objeto es proveer al bienestar común. En el DIP clásico no existían normas que reglamentaran el tratamiento de un Estado a sus nacionales, asunto que se consideraba del resorte exclusivo del derecho interno. Pero aún así, no podría un Estado dar a los extranjeros en su territorio un tratamiento inferior a un cierto Standard internacional. No basta que el Estado requerido alegue que da al extranjero el mismo tratamiento que a sus nacionales, si el que les otorga está por debajo del Standard internacional. El tratamiento a un extranjero para constituir una violación internacional, debe llegar a constituir un ultraje, mala fe, abandono voluntario del deber, o una insuficiencia en la acción gubernamental que cualquier persona razonable e imparcial pueda reconocerla como insuficiente. Existe un deber de protección del Estado territorial a los extranjeros, deber en cuyo cumplimiento el Estado territorial debe poner la debida diligencia, que será estimada caso por caso. Pero no cumple con su deber si un extranjero o grupo de extranjeros es objeto de discriminación en cuanto a la protección que el Estado territorial les otorga, o bien si hay disturbios xenófobos o muchedumbres amenazantes contra los extranjeros, o contra los de cierta nacionalidad y el Estado no toma los recaudos suficientes para evitar que se les haga daño. Tampoco si omite castigar a los causantes de los daños. Si el Estado no cumple con esta obligación de protección se hace responsable por la violación de una obligación internacional. Como la capacidad del individuo no lo habilita para hacer él mismo una reclamación al Estado territorial en el plano internacional, el DIP general, considera que el daño a los nacionales de un Estado es un daño que se causa a la persona misma de su Estado, al que llama daño mediato. El Estado que sufrió el perjuicio puede interponer respecto al otro el mecanismo de la protección diplomática de sus nacionales y lo hace por derecho propio sobre la base del daño producido. Para que la vía internacional quede abierta, es necesario primero que el particular damnificado haya agotado los recursos internos disponibles, o sea que haya intentado una acción judicial en todas las instancias abiertas, con resultado de haber recibido una denegación de justicia. Como consecuencia, la protección diplomática tiene las siguientes características en el plano internacional: el recurso procede cuando existe el vínculo de la nacionalidad entre el damnificado y el Estado que interpone su protección y esta nacionalidad debe existir desde el momento en que se produjo el daño original hasta la fecha de la sentencia o laudo arbitral. El Estado puede rehusarse a interponer cualquier acción ante el Estado de origen del daño, desde que obra por su propio derecho (salvo que el derecho interno haya establecido otra cosa) Puede desistir de su acción en cualquier momento, o entrar en una transacción respecto a las prestaciones debidas como reparación por el Estado de origen, acordar una suma global por todo título, etc. La expropiación que interesa al DIP es la toma de la propiedad de un extranjero por el Estado territorial; la nacionalización se refiere, en cambio, a una expropiación amplia y generalizada de bienes extranjeros, por ejemplo, toda una industria (petrolera). Los extranjeros expropiados deben cobrar una indemnización, pero no está muy claro si debe ser total, al contado e inmediata, o admite modalidades de pago. La antigua fórmula –propiciada por EEUU- establecía que la indemnización debía ser inmediata, adecuada y efectiva. En cuanto a las nacionalizaciones, resulta esta postura mucho más difícil de aceptar, por los enormes precios que intervienen y la reducida capacidad de pago de algunos Estados. e. El régimen de los pasaportes. El pasaporte es un documento de identidad internacional, esto es, un instrumento que prueba ante otros estados, con la fe que merece el Estado que lo emite, ciertos datos referentes a su portador, como identidad, nacionalidad, estado civil, etc. Normalmente, es otorgado por un Estado a sus nacionales para habilitarlos a salir del país y eventualmente regresar, al tiempo que los capacita, previa visación por el cónsul respectivo para entrar en el territorio extranjero. Algunos países, por convenios de reciprocidad, suelen prescindir de la visa. Un Estado puede otorgar pasaportes a residentes extranjeros que carezcan de un documento equivalente propio. f. La extradición. Es un procedimiento por medio del cual un Estado entrega determinada persona a otro Estado, que la requiere para someterla a su jurisdicción penal a causa de un delito de carácter común por el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto una condena definitiva. Para que proceda, es necesario que el Estado requirente impute a la persona reclamada un delito, ya sea como autor, cómplice o encubridor. La imputación debe reunir las siguientes condiciones:
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debe tener por causa un hecho que para el Estado requirente y para el Estado requerido sea considerado como delito debe ser un delito de carácter común, no político la acción penal debe estar subsistente.
g. Protección de minorías. La práctica internacional de garantizar derechos a las minorías tiene sus orígenes luego de la Reforma Religiosa. El tratado de Osnabruck en 1648, al terminar la guerra de los 30 años, intentó paliar la situación de las minorías religiosas. También cuando finalizó la 1º GM se establecieron ciertas garantías: la protección de la vida y de la libertad, así como el ejercicio libre de la religión, sin distinción por razón de nacimiento, nacionalidad, idioma, raza o religión para los habitantes en general. En principio, y para ciertos habitantes, adquisición automática de la nacionalidad del Estado contratante o facilidades precisas para adquirirlas. Para las nacionalidades, igualdad ante la ley y en el ejercicio de todos los derechos políticos y civiles Libertad de asociación para fines religiosos y educativos. Provisión por el Estado de la enseñanza elemental, en su idioma, en las zonas donde existiera una minoría determinada. Se instituyó que las cláusulas relativas a las personas pertenecientes a una minoría racial, religiosa o lingüística constituían obligaciones de carácter universal. h. El asilo. El asilo territorial se apoya jurídicamente en la supremacía territorial de los Estados y la extradición configura una excepción voluntaria a esa supremacía para hacer posible la solidaridad internacional en la lucha contra el crimen. Los delitos políticos suelen exceptuarse de la regla de la extradición, ya que el perseguido carece de peligrosidad para los demás Estados, y los tribunales del Estado que lo reclama pueden ser sospechados de parcialidad en el juzgamiento del delincuente político. El asilo político: debido a la supremacía territorial que ejerce un Estado sobre todas las personas que se encuentran en su territorio, sean súbditos propios o ajenos, los Estados extranjeros constituyen un asilo provisional para todo individuo que, siendo perseguido en su país de origen, cruce sus fronteras. El asilo no es un derecho que el extranjero pueda reclamar, es el Estado territorial una vez requerido quien puede o no otorgarlo a quien está eludiendo la acción de la justicia en su país. El asilo diplomático: la creación de misiones permanentes hizo posible el asilo diplomático, debido a su extraterritorialidad. Al principio, sólo se concedía el asilo a los delincuentes comunes, pues los delincuentes políticos eran considerados un peligro para los regímenes imperantes en ese entonces. Luego, en la medida en que se iba imponiendo la extradición como un recurso de cooperación judicial internacional, el amparo de los delincuentes comunes fue desapareciendo en la práctica, por tanto, también fue desapareciendo el asilo diplomático. En América Latina adquirió un rasgo de protección humanitaria. Varias circunstancias contribuyeron a la creación de esta costumbre regional: las dictaduras militares, los regímenes revolucionarios, la desconfianza en los procesos judiciales. Ver el caso de Haya de la Torre. El asilo diplomático concluye cuando el asilado sale del país, munido del correspondiente salvoconducto y bajo la protección de funcionarios de la embajada local. Toda misión diplomática debe indicar el país de destino de los asilados, pues desde el momento que el asilado sale del país territorial ya la misión carece de competencia respecto al asilado.
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CAPITULO 27 LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. El sistema de las Naciones Unidas. La carta de la Organización de las Naciones Unidas constituye la primera manifestación orgánica positiva de un conjunto de normas de derecho internacional referidas al respeto de los derechos humanos. Desde el preámbulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre basándose en la igualdad jurídica y la promoción del progreso social. El artículo 1º propicia el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distinción de raza, sexo, color, idioma o religión. Se ha discutido el valor jurídico de las normas expuestas en la Carta en cuanto a su obligatoriedad para los miembros. Al respecto toman trascendencia las disposiciones por las cuales se establece el compromiso de los miembros de tomar medidas, conjunta o separadamente, para realizar, entre otros propósitos, el de promover el respeto a estos derechos y libertades. Esta cuestión ha sido dirimida por la CIJ en Namibia. La Comisión de Derechos humanos: en 1946 se constituyó en el seno de la ONU la comisión de derechos humanos, la cual comenzó a trabajar inmediatamente en la redacción del instrumento internacional en el que constaría la nómina de los derechos humanos a los que se garantizaría protección. Para ello se adoptó darle forma de declaración. Así el 10.12.1948 se aprobó la Declaración Universal de los Derechos humanos. La declaración sienta el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos. Se contemplan derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, fijándose la existencia de un deber genérico del individuo hacia la comunidad vinculado con el respeto del ordenamiento jurídico como única limitación al disfrute de los derechos acordados. En cuanto a su valor jurídico, debe recordarse que su fuerza es la de una recomendación que carece de carácter coercitivo. Sin embargo, las disposiciones de esta declaración han sido invocadas por la CIJ para fundamentar sus fallos (asilo: Haya de la Torre; y propiedad: Anglo Iranian). La comisión de derechos humanos está compuesta por 58 representantes de estados. Está autorizada a examinar, a través de un procedimiento no confidencial información relevante sobre violaciones graves y reiteradas de los derechos humanos y libertades fundamentales. El procedimiento se caracteriza por su flexibilidad, dada por la ausencia de reglas de admisibilidad estrictas, al no requerirse el agotamiento de los recursos internos, así como en la amplitud en cuanto a las fuentes de información empleadas. No se requiere la cooperación o consentimiento del Estado denunciado. Se reciben y tramitan quejas individuales. Sin embargo, sólo son tomadas en cuenta para verificar a través de ellas la existencia de una situación de violación masiva de los derechos humanos en un determinado Estado. Es mucho más estricto el procedimiento: consentimiento del Estado denunciado, exagerada duración del proceso, confidencialidad, etc, lo que llevó a su descrédito. También hay un Centro para los derechos humanos en Ginebra y el Alto Comisionado para los derechos humanos en Viena. Dada la necesidad de una Convención, la comisión de derechos humanos se abocó a la tarea de su redacción. Así, se sancionó el Pacto Internacional de derechos económicos y sociales (en vigor desde 1978) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos. En cuanto al primero, se consagran el derecho a trabajar, a condiciones laborales equitativas, a formar sindicatos, al seguro social, la extensión de la protección a la familia del trabajador, el derecho a la educación, etc. En cambio, no contiene referencia alguna sobre el derecho de propiedad. Los Estados sólo pueden ser obligados- dadas las características de estos derechos- a la adopción de medias conducentes, hasta el máximo de sus recursos disponibles en un proceso progresivo que lleva a la plena entrada en vigencia de los derechos reconocidos por el Pacto. Existe un Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como mecanismo permanente de control y ejecución del pacto. En cuanto al segundo, entró en vigor en 1976, y protege, entre otros derechos, el derecho a la vida, a no sufrir torturas o penas crueles o inhumanas, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a no ser sometido a prisión en forma arbitraria, al trato humano de los detenidos, a no ser detenido por incumplimiento contractual, a circular libremente, etc. El pacto prevé la instauración del Comité de derechos humanos cómo órgano de control y ejecución del mismo, más su protocolo facultativo. Está compuesto por 18 miembros, nacionales de los Estados parte, que deberán ser personas de gran integridad moral, con reconocida competencia en materia de derechos humanos. Cada vez que el Comité lo solicite, Los estados parte deberán elaborar un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado a fin de garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en el pacto o, en su caso, un detalle de las dificultades que pudieran haber surgido para la adopción de medidas. Dichos informes serán analizados por el Comité quien podrá solicitar la intervención de los organismos especializados competentes, de los demás estados parte y del Consejo económico y social, luego de lo cual presentará sus conclusiones a la consideración de los estados parte. El comité puede admitir y examinar las comunicaciones emitidas por cualquier Estado pare en las que se denuncia el incumplimiento de alguna cláusula del pacto por parte de otro Estado con la condición de que el Estado denunciante haya a su vez admitido respecto de a sí mismo la competencia de este órgano. El Estado denunciante puede dirigirse al Estado que supuestamente estuviera incumpliendo las disposiciones del pacto a través de una comunicación escrita, que deberá ser contestada por el Estado destinatario dentro de tres meses de recibida, informando al denunciante acerca de los aspectos que sean pertinentes. Si en seis meses no se arriba a una solución satisfactoria, se somete al comité.
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El comité conocerá en el caso una vez que se haya cerciorado del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna disponibles, salvo que el trámite de estos órganos se prolongara injustificadamente. Luego de 12 meses que le fuera sometida la cuestión, presentará un informe con la solución o, si ésta no se alcanzó, las exposiciones de los Estados interesados. Si no se resuelve satisfactoriamente, se designa una comisión especial de conciliación conformada por cinco personas, que en 12 meses debe presentar su informe al comité, con la solución o las dificultades para arribar a la misma. Se deberá notificar a los Estados interesados para ver si aceptan el informe. Por un protocolo facultativo del año 1976, se establece la posibilidad de que los individuos que se encontraran bajo la jurisdicción de un Estados parte del protocolo denuncien la violación por parte de dicho Estado de algún derecho contenido en el pacto internacional de derechos civiles y políticos. Dichas denuncias se efectúan a través de comunicaciones dirigidas al Comité de derechos humanos de la ONU que no podrán ser realizadas en forma anónima y deberán satisfacer el requisito del previo agotamiento de los recursos internos. Recibida la comunicación, el comité le comunica al Estado requerido, el cual deberá en 6 meses presentar un informe por escrito por el cual se aclare el asunto y se señalen las medidas que se han adoptado al respecto. Convención sobre la prevención y la sanción del delito de genocidio: entró en vigor en 1951. si las violaciones a la Convención fueron cometidas por individuos, somete el juzgamiento de las personas acusadas del delito de genocidio a los tribunales competentes del Estado en el cual se haya cometido el acto en cuestión o ante la Corte Penal internacional si las partes le reconocieron jurisdicción. Si surge por una controversia entre Estados, se somete a la CIJ Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial: entró en vigor en 1969. Se prevé la creación de un comité ante el cual los Estados parte pueden denunciar el incumplimiento de alguna disposición de la Convención realizado por otro Estado parte. El comité comunica al denunciado, quien en 3 meses debe dar las explicaciones del caso. Si en 6 meses no se arribó a una solución, la cuestión podrá ser sometida nuevamente al comité. Nombra una comisión especial de conciliación que elabora un informe de la controversia y sus posibles soluciones. Una vez notificados los Estados de la conclusión tienen 3 meses para decir si aceptan o no. Todo lo que no se pueda resolver, termina en la CIJ. En cuanto a la posibilidad de efectuar denuncias por parte de individuos o grupos, la Convención la supedita a la previa aceptación de la competencia del comité a este respecto, por parte del Estado del cual se alegue la violación de la norma. Los Estados parte pueden designar dentro de su territorio un órgano competente para recibir las peticiones de los particulares. Si no hay respuesta, en 6 meses de agotado el trámite interno, pueden elevar su petición al comité, que se comunica con el Estado involucrado para que en 3 meses eleve las correspondientes explicaciones. Convención sobre todas las formas de discriminación contra la mujer: entró en vigor en 1981. Prevé la conformación de un comité que se encarga de analizar el progreso en la lucha contra esta forma de discriminación. Si no se resuelve alguna controversia entre los Estados parte se va a arbitraje, y si no a la CIJ. Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes: entró en vigor en 1987. Se instituye el comité contra la tortura que tiene la facultad de actuar de oficio, ante cualquier información fiable, formulando un informe confidencial respecto de cualquier Estado parte sospechoso de prácticas de tortura. En caso que sea de Estado a Estado, el que denuncia lo comunica por escrito al otro, quien es 3 meses contesta. Si en 6 meses no se resuelve el asunto, se puede someter a consideración del comité. Éste en 2 meses elaborará un informe con la solución o las exposiciones de las partes si no arriba a una solución. Si no se puede resolver, se va a arbitraje, y si así tampoco a la CIJ. En cuanto a la posibilidad de efectuar denuncias por parte de individuos o grupos, la Convención la supedita a la previa aceptación de la competencia del comité a este respecto, por parte del Estado del cual se alegue la violación de la norma. Verificado el requisito –además de que la denuncia no sea anónima, y se hayan agotado los recursos internos- , se da intervención al Estado denunciado, quien en 6 meses debe dar las explicaciones del caso. Convención de los derechos del niño: entró en vigor en 1990. También hay un comité que analiza los progresos efectuados en el campo de la protección de los derechos del niño, pero no contempla un procedimiento. 2. El sistema europeo. Al finalizar la 2º GM las naciones del continente europeo comprendieron la necesidad de establecer mecanismos regionales de integración, tanto en lo económico como en lo político. Así, se fue gestando un sistema de cooperación que se concretaría con la creación del Consejo de Europa a través del estatuto de Londres de 1949, con sede en Estrasburgo. Es en este consejo de Europa donde surgió el sistema europeo de protección de los derechos humanos, consagrado mediante la Convención Europea para la protección de los derechos humanos firmada en Roma y en el 50 y en vigor desde el 53. Tiene Muchos protocolos adicionales, lo que se debe a la intención de los Estados parte a darle una efectiva protección a tales derechos en forma progresiva. Algunos derechos pueden ser derogados en caso de guerra o emergencia pública, pero hay una serie de ellos que no (derecho a la vida, protección contra la tortura, la esclavitud, etc). Se crean dos órganos para la protección: La comisión Europea de Derechos humanos: está compuesta por un número de miembros igual al de las partes contratantes. Son electos por el Comité de Ministros por mayoría absoluta de votos y su
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mandato dura 6 años, con posibilidad de reelección. Ejercen sus funciones a título individual. Las decisiones de la comisión se toman por mayoría de los miembros presentes y votantes. Su competencia comprende las violaciones a la Convención y sus protocolos adicionales efectuadas por los Estados parte. El acceso a la comisión es otorgado a los Estados parte que reclamaran contra otro Estado parte y a los individuos, grupo de individuos u organizaciones no gubernamentales, quienes sólo podrán efectuar una petición contra un Estado parte cuando éste hubiera aceptado la competencia de la comisión a tal efecto. En la práctica, este requisito fue dejado de lado, y sólo se requiere que el Estado parte haya aceptado la competencia de la comisión. Las denuncias son interpuestas a través del Secretario General del Consejo de Europa y deben cumplir con el requisito de agotamiento de los recursos locales y ser entabladas dentro de los 6 meses de la resolución definitiva del proceso interno. En caso que la comisión admita la demanda, procede a un contradictorio de las posturas sustentadas por las partes en litigio, ordenando la realización de una investigación, si resultare necesario a fin de determinar la veracidad de los hechos invocados. Luego, se llama a los interesados a un arreglo amistoso. Si se acepta se elabora un informe, que se transmite al Comité de Ministros, al Secretario General y a los estados interesados para su publicación. Si no se arriba a una solución, la comisión elabora un informe en forma de dictamen determinando si los hechos comprobados constituyen una violación de la Convención. Se comunica a los nombrados anteriormente, sin posibilidad de publicación. Si en tres meses ninguna de las partes somete la cuestión al Tribunal, el comité decide si hay o no violación de la Convención. En caso afirmativo, dispone la adopción de una serie de medidas por parte del Estado responsable de la violación y establece un plazo para la ejecución. Si no se adoptan, se fijan las consecuencias del incumplimiento y se procede a la publicación de informes. El Tribunal Europeo de derechos humanos: está formado por un número de magistrados igual al de los miembros del consejo de Europa. Duran 9 años en el cargo. A efectos de la consideración de un asunto el Tribunal se constituirá en una sala de 9 miembros entre los cuales deberán estar los magistrados de nacionalidad de cada Estado interesado, completándose el número requerido por sorteo. La competencia del tribunal se extiende a la interpretación y aplicación de la Convención, pero sólo podrá ser ejercida a condición de que el Estado parte al que se quiera someter a la jurisdicción del Tribunal haya formulado una declaración reconociendo tal competencia. También tiene facultad para emitir opiniones consultivas. Tienen acceso, los Estados parte, la Comisión y los individuos o grupos de individuos u ONG, siendo en estos últimos casos sometido con carácter previo a un Comité de 3 miembros, el cual decidirá unánimemente si el asunto debe ser examinado por el tribunal o remitido al comité de ministros. Se debe comprobar que fracasó el arreglo amistoso previsto en el procedimiento ante la Comisión. La sentencia, que será definitiva, deberá ser motivada, existiendo la posibilidad de que los integrantes que disientan con el parecer mayoritario expresen su disidencia. En caso que la sentencia sea de imposible cumplimiento, se puede sustituir por una satisfacción equitativa. La ejecución de la sentencia estará a cargo del Comité de Ministros. La necesidad de adecuar el procedimiento hizo necesario que se sustituyera la Comisión y el Tribunal de derechos humanos por un nuevo Tribunal Permanente. Este tribunal se compone de un número de jueces igual al de los Estados partes en el Convenio, con un mandato de seis años con posibilidad de reelección y tendrá competencia para conocer demandas interestatales, individuales y opiniones consultivas. Se divide en salas de siete jueces cada una. Si la demanda es entablada por los individuos o grupos de individuos u ONG, con carácter previo antes de su derivación a una sala se remite a un Comité de 3 miembros, el cual podrá declarar la inadmisibilidad. Se exige siempre el agotamiento de los recursos internos y su presentación dentro de los 6 meses de desde la resolución interna definitiva. Además se requiere: ausencia de litispendencia, ausencia de cosa juzgada, identificación del demandante y debida fundamentación. Si la Sala declara admisible la demanda, procede a un examen contradictorio del caso con la intervención de los representantes de las partes. Se trata de llegar a un arreglo amistoso, si no se consigue y se considera que hay violación de la Convención, se dicta sentencia para reparar las consecuencias de la misma y en su caso, se dispone la concesión de una satisfacción equitativa. Dentro de los 3 meses del dictado de la sentencia, cualquiera de las partes podrá solicitar que el asunto sea remitido a la gran Sala. Se forma un colegio de cinco jueces que deberá determinar si existe una cuestión grave de interpretación o aplicación del convenio, o una cuestión grave que amerite la revisión del asunto. Si el colegio acepta, la gran sala se pronuncia sobre la cuestión. El tribunal –a pedido del consejo de ministros- puede emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del convenio y sus protocolos. 3. El sistema interamericano El sistema de protección de los derechos humanos ha sido desarrollado bajo la dirección de la OEA, que adoptó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre. Se creó la comisión interamericana de derechos humanos en 1959, entrando en funciones en 1960. Extendió su campo de acción a través de la práctica, por ejemplo en permitir la procedencia de los reclamos presentados por individuos, no obstante la inexistencia de disposición al respecto en su estatuto ni en su reglamento. Dicha circunstancia fue posteriormente confirmada en el protocolo de Bs. As de 1967. La necesidad de contar con un instrumento que abordara la cuestión de los derechos humanos de manera integral determinó la celebración de la Conferencia Especializada interamericana desarrollada en la ciudad de San José de Costa Rica en 1969. En dicha conferencia se aprobó en fecha 22.11.1969 la Con vención interamericana de derechos humanos que entró en vigor el 18 de julio de 1978. La primera parte enuncia los derechos y libertades a cuya protección está destinada. La segunda parte está destinada a los órganos
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encargados de ejecutar y velar por el cumplimiento de la Convención: la Comisión Interamericana de derechos humanos y la Corte Interamericana de derechos humanos. La Comisión Interamericana de derechos humanos: es un órgano principal de la OEA que tiene por función principal promover el respeto de los derechos humanos y servir de órgano consultivo a la organización. Tiene su sede en Washington y está compuesta de 7 miembros elegidos a título personal por la Asamblea General de la OEA por un período de cuatro años con la posibilidad de ser reelectos por un solo término. No pueden participar los miembros nacionales de los Estados involucrados. Tiene competencia para recibir peticiones individuales contra los estados que hayan ratificado la Convención. Pero además podrán recibir peticiones contra los Estados parte de la OEA que no sean partes en el pacto. Opera entonces en un doble ámbito: el de la Convención para aquellos Estados parte que la hayan ratificado y el de la declaración americana de los derechos y deberes del hombre con respecto a los demás miembros de la OEA. Su función primordial es velar por la observancia y la defensa de los derechos humanos. Puede efectuar recomendaciones y asesorar a los Estados parte, efectuar estudios o informes sobre la materia y solicitar a los gobiernos las informaciones que considere pertinentes. Puede elaborar informes especiales sobre la situación de los derechos humanos en un país en particular, así como efectuar visitas de inspección en los Estados parte. Tienen legitimación activa: los Estados parte, los individuos o grupos de individuos o las ONG. En caso que el reclamo sea entre Estados parte, debe haber una declaración expresa de aceptación de competencia por ambos estados (reclamante y reclamado). No debe haber litispendencia, cosa juzgada, indebida fundamentación, anonimato del denunciante23 o no agotamiento de los recursos internos24 para que proceda su admisibilidad. Tiene 6 meses desde que fue notificado de la resolución definitiva para interponer el recurso. Se discutió si era un plazo de caducidad (verificable de oficio por la comisión) o de prescripción (necesidad de alegación de la parte demandada), siendo que la comisión se inclinó por éste último. Puede adoptar medidas cautelares para la protección de la vida o integridad física de denunciantes y testigos. Abocada la comisión al análisis del fondo del caso, trasladará la petición al gobierno del Estado presuntamente responsable de la violación solicitándole informaciones a su respecto y fijándole un plazo a tal efecto. Recibida dicha información o vencido el plazo fijado, determinará si subsiste la violación. Si ésta ha cesado, el expediente se archivará, pero si persiste, se abre una nueva etapa en la cual la comisión podrá realizar una investigación, solicitando a las partes todas las facilidades, informaciones o exposiciones verbales o escritas que estimare necesarias. En casos graves y urgentes, podrá prescindirse de la etapa de traslado al Estado denunciado, en cuyo caso, se realizará directamente la investigación. En ambas situaciones, luego de establecidos los hechos, se podrá la comisión a disposición de las partes para solucionar la controversia amistosamente fundada en el respeto a los derechos humanos. Si se arriba a la solución, se confecciona un informe que contendrá una breve explicación de los hechos y la solución acordada. El informe se remite a las partes, Estados interesados, y al Secretario General de la OEA para su publicación. Si no se arriba a ninguna solución, se elabora un informe con el contenido anterior, elevándose a los Estados interesados pero sin facultad de publicación. Corre desde allí el plazo de tres meses para solucionar el asunto o someterlo a la Corte por la Comisión o Estado interesado. Si no pasa ninguna de las dos cosas, la comisión podrá emitir su opinión y conclusiones, efectuando la recomendación pertinente y dando un plazo para cumplirlas. Luego del plazo establecerá si el Estado cumplió con las medidas o no y en su caso, dispone la publicación. La Corte Interamericana de derechos humanos: está compuesta por 7 miembros, elegidos a título personal entre juristas de reconocida autoridad moral e intelectual. Son elegidos por un período de 6 años y sólo pueden ser reelegidos en una oportunidad. No puede haber 2 jueces de la misma nacionalidad. Puede haber jueces ad hoc. Sólo los Estados parte y la comisión pueden someter un asunto a la corte. Es necesario que se hayan agotado los procedimientos en la comisión y que los Estados parte en el mismo hayan reconocido la competencia de la corte. Además de la competencia contenciosa, la Corte tiene también una competencia consultiva., toda vez que los órganos de la OEA y los Estados parte le pueden solicitar opinión acerca de la interpretación de la Convención como así de otros tratados de derechos humanos o de la compatibilidad de la propia legislación interna de los Estados parte con dichos instrumentos. Para esto no se requiere que el Estados parte haya ratificado la Convención. La corte puede disponer medidas provisionales cuando considere que en aquellos asuntos que esté conociendo pudiera ocasionarse un daño irreparable. Podrá igualmente adoptarlas si los asuntos no están todavía sometidos a su conocimiento.25 La introducción de una causa se hará ante la Secretaría de la Corte, la que procederá al análisis de los requisitos formales de la demanda. Si estos se encuentran cumplidos, comunicará la demanda a las partes interesadas, las que podrán oponer excepciones preliminares dentro de los dos meses siguientes a la
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implica que se debe identificar: nombre, apellido, profesión, etc, pero no que la comisión revele el nombre al Estado demandado si el accionante lo requiere expresamente. 24 este requisito está morigerado en cuanto a que si en el Estado parte no existe legislación para proteger eficazmente el derecho o cuando se le negó a la víctima el acceso a los recursos o su agotamiento. 25 Esto no está en ningún instrumento de derechos humanos.
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notificación de la demanda. El demandado deberá contestar por escrito dentro de los 4 meses de su notificación. Si la corte entiende que ha existido una violación a un derecho contenido en la Convención podrá disponer que se garantice el ejercicio del derecho en cuestión, la reparación de las consecuencias de la medida que hubiera lesionado a la víctima y el pago de una justa indemnización, según corresponda. En caso de que se disponga el pago de una indemnización, ésta podrá ejecutarse a través de los procedimientos vigentes para la ejecución de sentencias contra el Estado en la legislación interna del Estado condenado. El objetivo del proceso no es imponer sanciones a los autores de las violaciones sino amparar a las víctimas y reparar los perjuicios sufridos. El fallo es definitivo e inapelable, existiendo la posibilidad para las partes de solicitar dentro de los 90 días de haber sido notificadas, las aclaraciones pertinentes sobre su alcance o sentido. Los Estados parte en la Convención asumen a través de la misma el compromiso de cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. La Corte debe someter anualmente un informe a la Asamblea General en el que se señalan los casos en que un Estado no ha dado cumplimiento a sus fallos. 4. El sistema africano. La carta africana de los derechos humanos y de los pueblos, también conocida como la carta de Banjul, fue adoptada en 1981 en el seno de la Organización de la Unidad Africana. Entró en vigor en el 86. Se destaca la inclusión del concepto de “derechos de los pueblos” que da una idea de que los derechos humanos en África son en primer término colectivos y sólo en segunda instancia están dirigidos a los individuos; así como la mención de deberes de los individuos en relación con los demás: Estados, sociedad, organizaciones internacionales. Para proteger los derechos mencionados en la carta, se establece una Comisión conformada por 11 miembros elegidos por su reconocida capacidad y que actuarán a título personal, por períodos de 6 años con posibilidad de reelección, votados secretamente por la asamblea de jefes de Estado y de gobierno de la OUA. La comisión tiene una competencia consultiva y contenciosa. El procedimiento contencioso se articula mediante denuncias interestatales. En el caso de que un Estado firmante tuviera razones para creer que otro Estado ha violado sus disposiciones efectúa una presentación ante la comisión o emprende negociaciones bilaterales. En este último caso, se comunica por escrito con el Estado denunciado, con el secretario general de la OUA y con el presidente de la comisión. Dentro del plazo de 3 meses de recibida la comunicación, el Estado requerido deberá ofrecer las explicaciones y aclaraciones del caso, las que incluirán toda la información relevante posible, así como las medidas adoptadas para poner fin a la violación denunciada. Si pasa el plazo y no se resuelve satisfactoriamente, pasa a la Comisión. Siempre entiende la comisión si se agotaron los procedimientos internos disponibles, salvo el retardo indebido. Luego, la comisión se avoca a la investigación del asunto para lo cual podrá requerir la colaboración de los estados interesados así como valerse de toda otra fuente de información necesaria. Elabora un informe, que no tiene plazo, limitándose la carta a señalar que deberá ser razonable. Dicho informe será remitido a los Estados interesados y comunicado a la asamblea de jefes de estado y gobierno de la OUA. En cuanto a las comunicaciones dirigidas por otros sujetos que no sean los Estados parte, la carta establece que serán analizadas si la mayoría simple de los miembros de la Comisión la considera admisible, para lo cual deberán reunirse los siguientes requisitos: identificación del autor, aún cuando pueda solicitar el anonimato compatibilidad de la comunicación con las disposiciones de la carta no utilización de términos insultantes o despectivos para con el Estado denunciado fundamentación en base a informaciones que no sean exclusivamente obtenidas por los medios de comunicación agotamiento de los recursos internos disponibles, salvo retardo injustificado presentación de la comunicación dentro de un período razonable desde la fecha del agotamiento de los recursos locales o de la fecha en que la comisión fuera puesta en conocimiento del asunto que no se trate de casos que ya hayan sido resueltos por los estados involucrados de acuerdo con los principios de la carta de las Naciones Unidas, de la OUA o de las provisiones de la carta africana de los derechos humanos y de los pueblos. Luego, si la admite, da conocimiento al Estado denunciado, tras lo cual examina el fondo del asunto. Si hay una violación seria y masiva lo somete a la asamblea de Jefes de Estado y de gobierno, la que podrá solicitar que la comisión elabore un reporte.
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