DERECHO INTERNACIONAL-RESUMEN DE INTERNACIONAL PúBLICO

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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO "Derecho Internacional Público" de Santiago Benadava. Concepto: Es el derecho que rige las relaciones de la sociedad internacional, es el orden jurídico de la comunidad de Estados, es decir, el conjunto de reglas y principios que rigen las relaciones entre Estados. Los vínculos que se crean entre los sujetos de derecho internacional pueden ser a la vez tipificados a través de una gran variedad de disciplina, como el derecho internacional privado o el derecho comercial. Sin embargo, esto tiene una importancia más bien académica, porque en la práctica las normas interactúan. Las fuentes del derecho internacional pueden ser la costumbre (derecho internacional consuetudinario) y los tratados (derecho internacional convencional). Estas fuentes son creadas por los Estados, no por una autoridad central. Los sujetos o destinatarios del derecho internacional son los Estados, principales destinatarios de las normas jurídicas internacionales y de los derechos y obligaciones que de esas normas deriven. Pero junto a ellos están también las Organizaciones Internacionales, como la ONU, e incluso los individuos genéricos (personas jurídicas o naturales) que ya emergen con un estatuto claro. El Derecho Internacional se manifiesta en 2 grandes expresiones: a) Normas de Derecho Internacional de carácter general b) Normas de Derecho Internacional de carácter particular Las primeras son las normas destinadas a aplicarse en un ámbito general, o sea, a todos los Estados, como la Carta de la ONU, o los Tratados de paz y seguridad de la comunidad internacional, que si bien son tratados por su objeto y fin aspiran a la universalidad. Dentro de esta categoría están también las normas consuetudinarias universales y los principios generales de derecho. Las segundas son las normas válidas sólo

Derecho Internacional Público.

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para un cierto número de Estados. Son los tratados y las normas consuetudinarias de carácter regional y local. Hoy en día asistimos a un proceso de transformación y renovación del orden jurídico internacional, debido a diversos factores como el término de la guerra fría y la transformación económica, que se traduce en un proceso de integración debido a la libertad para comerciar entre las naciones. Esto es novedoso porque se ha producido pacíficamente, ya que siempre los cambios se habían producido por guerras. Sobre la Existencia del Derecho Internacional Inexistencia Positiva del Derecho Internacional.a) Para Spinoza los individuos terminan con la inseguridad del estado de naturaleza creando el Estado de los Estados, sin embargo, mantienen relaciones de fuerza entre ellos, pues no hay un Estado superior a todos ellos. Los convenios entre los Estados no son vinculantes y pueden ser modificados unilateralmente si la relación de fuerza se altera. b) Lasson es hegeliano, y por tanto no acepta la existencia de una entidad superior al Estado que limite su soberanía. En virtud de esto, entre Estados no hay derecho ni relaciones jurídicas, sino relaciones de fuerza. c) Para Gumplowics el derecho es un producto de la selección natural entre las razas, en el cual las más fuertes imponen sus voluntad a las más débiles, lo que se hace efectivo en el Estado mediante la coacción. d) Corbett señala que el término Derecho Internacional es un eufemismo, ya que si la fuerza coercitiva corresponde sólo a los Estados, el Derecho Internacional sólo puede ser un derecho en formación. Derecho Internacional como moral.a) Hobbes y Austin señalan que en el Derecho Internacional no hay imperativos ni soberano, elementos del derecho, por lo cual no es sino moral internacional, representada por reglas de cortesía y honor.

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Derecho Internacional como un Derecho Imperfecto.a) Somlo dice que las normas de Derecho Internacional deben ser equiparadas a la cortesía o a las reglas convencionales, ya que son escasas, insuficientemente observadas e inestables. b) Savigny señala que el Derecho Internacional es imperfecto, ya que si bien existe una comunidad internacional, se trata de una comunidad en lenta gestación, cuya conciencia jurídica se abre paso lentamente, de lo que resulta que sus reglas sean imperfectas o inseguras. c) Para Zitelman el Derecho Internacional es imperfecto por la parquedad de sus contenidos, inseguridad jurídica de muchos preceptos, el gran número de cláusulas restrictivas, etc. d) Burkhardt dice que el Derecho Internacional no puede ser perfecto porque carece de positividad (falta la autoridad competente) y de coactividad. Además, sus normas no están ordenadas sistemáticamente. Naturaleza Jurídica del Derecho Internacional Durante gran parte del siglo XIX se discutió si podían existir normas que rigieran la vida de los Estados, y si existiesen, si eran análogas a las del derecho interno y cual era su fundamento, hoy en día, los autores modernos ya no se preocupan de estas preguntas, pues el Derecho Internacional es una realidad. Los que negaban la existencia del Derecho Internacional señalaban que no podía haber un derecho que se impusiera al Estado, la expresión política máxima, que tenía las funciones ejecutiva, legislativa y judicial, funciones difusas en el plano internacional, pero se equivocaban ya que sus planteamiento trata como análogos la Derecho Internacional y al derecho interno. Otros autores, como Austin, plantearon que el Derecho Internacional no era un orden jurídico, sino que un orden moral, ya que no es positivo, sino que son reglas morales o de cortesía que tienen una sanción moral, pero esta posición confunde al derecho con la moral, cuando son ordenes normativos distintos. Algunos autores decían que el Derecho Internacional eran sólo normas de cortesía.


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Sobre estas bases surgen ideas que ya admiten el carácter jurídico del Derecho Internacional, señalando que es el derecho público definido por el Estado para sus relaciones con otros Estados, se trata de un derecho público externo, no interno. En la medida en que fue aceptándose el Derecho Internacional, surgieron otras escuelas, que parten de la base de que el Derecho Internacional existe, y que se dividen en 3 grandes expresiones: 1.- Pensamiento Iusnaturalista. Es un enfoque basado en las enseñanzas de Santo Tomás y en la Escuela Española del Derecho Natural representada por Suarez. Sostenía que el orden jurídico, las normas supremas básicas, deriva de un principio teológico o religioso, de una revelación surgida de un texto religioso (verdad revelada), las normas positivas de un Estado deben ajustarse a este mandato superior que constituye su límite. Esta escuela ha hecho varios aportes, por ejemplo, la teoría de que los derechos humanos son anteriores al Estado, aportes que se han concretizado en derecho positivo. Ha tenido una vasta influencia, aunque fue avasallada por el positivismo de principios del siglo XX. 2.- Positivismo Voluntarista. Parte del supuesto de que el Derecho Internacional es aceptado como obligatorio por el Estado por su propia voluntad, ya que el Estado es el ente privilegiado de la sociedad internacional. Esto se expresa en: - Se valoriza el papel de la costumbre en el Derecho Internacional, interviene fuertemente la voluntad. No se necesita legislador, ni juez, pero es derecho si lo respalda la voluntad. - La no sanción no es problema de existencia, sino de eficacia, el derecho interno está lleno de normas que no se aplican, en el Derecho Internacional, en el peor de los casos, también son incumplidas. Para los positivo - voluntaristas se debe hacer una distinción entre 2 esferas separadas o dualismo: Hay un sistema jurídico internacional y otros nacionales, por tanto un sistema se vincula a otro. Esta teoría se basa principalmente en 2 ideas:

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1) Teoría de la autolimitación de la libertad por parte del Estado (Jellinek). El Estado puede disponer que se limite sus competencia. El Derecho Internacional opera porque los Estados han aceptado limitar su jurisdicción para que tenga vigencia. 2) Voluntad Colectiva (Triepel). El Derecho Internacional es obligatorio porque la concurrencia de las voluntades de los Estados forma una voluntad colectiva distinta de la suma de las voluntades de los Estados, y esta voluntad ha de regirse por el Derecho Internacional. 3.- Escuela del Positivismo Objetivo. Esta basada en el pensamiento de Hans Kelsen, es su Teoría Pura del Derecho aplicada al plano internacional. El razonamiento de Kelsen es similar al iusnaturalismo. Da lugar al monismo kelseniano, que consiste en decir que los ordenamientos jurídicos internacional y nacionales son uno solo. La misma estructura piramidal del derecho interno se aplica al derecho internacional, ya que las normas del Derecho Internacional fundamentan a las normas fundamentales de los derechos internos, y estas normas de Derecho Internacional obtienen su validez de otras de superior jerarquía hasta llegar a la Norma Fundamental Hipotética del Derecho Internacional, la norma pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse), que es la norma superior que da validez a todo el sistema. Esta norma se presupone y ha sido creada por la costumbre. La soberanía estatal significa que los Estados sólo están subordinados al ordenamiento jurídico internacional, y no a otro poder estatal análogo de la misma jerarquía, la soberanía se refiere a la independencia de los estados entre sí, pero no respecto del orden jurídico internacional. Kelsen se asemeja a los iusnaturalistas, pues la norma pacta sunt servanda no difiere mucho de la norma metajurídica que funda el sistema jurídico iusnaturalista, difieren en que Kelsen señala que proviene de la costumbre, y los iusnaturalistas, que proviene de Dios. Luego surgieron otras escuelas: Escuela Sociológica Francesa (Scelle).- Plantea que le Estado no es más que una artificialidad jurídica reciente, que sólo aparece en el siglo XVI. Es un invento humano, y en cualquier momento puede surgir otra forma de organización social, por tanto las normas


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deben atender a la solución de los problemas del hombre. Así, la distinción entre derecho nacional e internacional es también artificial, y sólo debe atenderse a la eficiencia de la norma. Fuentes del Derecho Internacional Son fuentes del Derecho Internacional las diversas categorías de normas jurídicas internacionales. Las principales fuentes son las normas consuetudinarias, establecidas por la costumbre, y las normas convencionales, establecidas por tratado. La disposición clave a este respecto es el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que enumera las fuentes del derecho internacional que la Corte puede aplicar: a) Convenciones Internacionales, que establecen reglas reconocidas por las partes litigantes. b) La Costumbre Internacional, como prueba de una práctica generalmente reconocida como derecho. c) Los Principios Generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. d) Las decisiones Judiciales y la Doctrina, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. El estatuto enumera las fuentes clásicas de Derecho Internacional, pero esta enumeración no es taxativa, ya que no menciona todas las fuentes de Derecho Internacional. Sin embargo, ha sido reproducido en muchos tratados, y sus directivas se consideran aplicables a cualquier tribunal que decida un caso de Derecho Internacional. A las fuentes anteriores se debe agregar: e) Decisiones adoptadas por los organismos internacionales, que eran pocas en 1918 y en 1945, pero que han aumentado a partir de la segunda mitad del siglo XX. Esta enumeración no implica la existencia de un orden jerárquico de las fuentes, pero en la práctica ocurre que primero se recurre a los tratados aplicables por ser derecho escrito, y si estas normas son insuficientes se recurre a las otras fuentes.

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El mismo artículo 38 señala que es facultad del tribunal fallar un caso de acuerdo a la equidad (ex aequo et bono) si las partes así lo convinieren. 1. La Costumbre Internacional.Es la más antigua fuente del derecho internacional, consiste en un proceso gradual y evolutivo de formación de reglas jurídicas, formado por actos autónomos y aislados, pero uniformes. No tiene un papel tan central como los tratados, pero es importante. La costumbre implica la existencia de 2 elementos: a) una práctica constante y uniforme de los Estados, y b) que dicha práctica se considere jurídicamente obligatoria (opinio iuris) Este último elemento es el que distingue a la costumbre de los simples usos, como el saludo a los buques de guerra. Practica constante y uniforme.Los que realizan la costumbre son los sujetos de derecho internacional, que son en primer término los Estados, y dentro de estos, todos los poderes del Estado en la medida que conduzcan actividades internacionales, los cuales pueden dar origen a una práctica internacional que derive en costumbre. Como es el ejecutivo el que usualmente lleva las relaciones internacionales, es el órgano más dado a crear precedentes. Por esto es que las cancillerías son cautelosas en dar sus respuestas a la comunidad internacional, ya que podrían sentar un precedente que luego podría ser usado en contra del mismo Estado. La forma en que el Estado vota en el seno de los organismos internacionales sienta un precedente acerca de la forma de conducta, que generan una costumbre respecto del comportamiento de dicho Estado, la cual puede ser invocada por otros Estados, en razón de un principio de consecuencia con los actos propios. Los organismos internacionales también son sujetos de derecho internacional y sientan precedentes, como ocurre con la Corte Internacional de Justicia. Por otro lado las


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operaciones de paz de la ONU están reglamentadas y sientan precedentes que pueden transformarse en costumbre. Un tercer sujeto es el individuo, que no es un sujeto pleno de Derecho Internacional, por lo que su contribución a esta práctica es parcial. La forma más importante es la celebración de contratos internacionales con Estados u organismos internacionales, lo cual genera una práctica susceptible de transformarse en costumbre. Un ejemplo de esto es un caso de los años 50 sobre un contrato celebrado por la Anglo Iranian Oil Company con el gobierno de Irán, por el cual la compañía fue nacionalizada. La actuación de los individuos, genera una pauta de conducta que en virtud de los precedentes puede transformarse en costumbre. Un precedente o práctica es suficientemente completo cuando: 1)

Existe cierta uniformidad entre las conductas de los Estados, que debe ir acompañado de un criterio de concordancia. Ejemplo: extensión de la Zona Económica Exclusiva, todos la reclaman (uniformidad) y todos reclaman 200 millas (concordancia).

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Esta conducta debe mantenerse un cierto tiempo para sentar un precedente, el cual queda a la apreciación del tribunal. El criterio es que haya pasado el tiempo necesario para que la práctica sea uniforme y concordante. Ejemplo: la costumbre que dio lugar a la formación del concepto de plataforma continental fue muy rápida, se originó con Truman, que solicitó la plataforma continental para EE.UU. en 1945, lo cual fue tan significativo que en 5 años la doctrina y concepto de plataforma continental dieron lugar a una costumbre, la cual fue codificada en 1955. Igual cosa sucedió con la Zona económica exclusiva, que se transformó en precedente en aprox. 15 años (1947 - 1960) y se codificó en 1982.

Características de la opinio iuris.La Corte Internacional de Justicia en un fallo de 1967 sobre plataforma continental del Mar del Norte estableció las características de la opinio iuris y sus criterios fundamentales.

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1) La norma que se crea debe formarse sobre la base de una regla o norma general del derecho. No cualquier práctica es costumbre, la frecuencia y habitualidad no bastan. 2) Para que haya norma de costumbre, ésta debe incluir la participación amplia de los Estados más directamente interesados, para que haya representatividad. Si se reúnen todas las características de la práctica y de la opinio iuris estamos frente a una costumbre, aunque ciertos autores estiman que el único elemento importante es la práctica, desestimando a la opinio iuris. Si un Estado no está de acuerdo con la costumbre puede objetarla, la objeción se llama protesta. La protesta es una nota diplomática de un estado a otro señalando que no reconoce tal práctica como derecho, y que es contraria al derecho internacional, por lo que no la acepta como antecedente de la formación de un precedente, y por tanto, no se le aplica como costumbre. El estado que no protesta incurre en el reconocimiento tácito o Aquiescencia, por lo cual la costumbre le es aplicable. Hay quienes dicen que la protesta acaba después de cierto tiempo, y frente a esto se ha desarrollado la teoría del objetor persistente, según la cual a un Estado que ha objetado permanentemente una norma de costumbre, no puede oponérsele. Al producirse la descolonización en 1960 se triplicó el número de países. Muchos de ellos decían que como acababan de nacer la costumbre desarrollada por los Estados occidentales no les era oponible, pero esto no fue aceptado porque generaba mucha inestabilidad. En los últimos 10 años ha surgido la costumbre instantánea, que sería un tipo de costumbre tan rápida que no requeriría transcurso de tiempo para su materialización. Es lo que sucede con las resoluciones de la Asamblea General de la O.N.U., que sin perjuicio de que son fuentes positivas de Derecho Internacional, pueden ser aplicadas como costumbre a todos los países, incluso los que no son miembros de la ONU. Diferencia entre costumbre y tratado. Costumbre

Tratado

• Presenta la ventaja de ser flexible y • El tratado es rigido, difícil de modificar. facilitar la evolución del derecho.

• Es preciso.


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• Por la manera en que se forma presenta cierto

grado

de

impresición

e

incertidumbre. Caso Lotus: 1° Hechos: El 2 de Agosto de 1926 antes de medianoche tuvo lugar un choque entre un mercante turco al mando de Hassan Bej y un barco francés (Lotus), capitaneado por Demmons. Después de las medidas de salvataje, el barco Lotus se dirigió a su destino en Constantinopla, donde arribó el día 3; el 5 el teniente Demmons fue arrestado junto a Hassan Bej, y después de un juicio ante la autoridad turca, es condenado según la ley penal turca al prisión de 801 días y al pago de 22 libras turcas. El gobierno francés protestó por la sentencia, que consideraba contraria al Derecho Internacional, llevándose el caso ante la Corte Permanente de Justicia Internacional. 2° Fallo: La Corte decidió que Turquía no violó los principios del Derecho Internacional mencionados en el artículo 15 de la Convención de Laussana (1923) sobre condiciones de residencia, comercio y jurisdicción. 3° Detalles de la Sentencia: El juicio contra Demmons fue instituido en conformidad con la ley penal turca, pero esto no es lo que se discute, sino si existen principios de derecho internacional que impidan a Turquía juzgar criminalmente al teniente Demmons con arreglo al derecho turco. La convención de Laussana dice que todos los conflictos de jurisdicción que se produzcan entre Turquía y los otros poderes contratantes serán resuelto de acuerdo a los principios del derecho internacional. Los franceses sostenían que el vocablo "principios del derecho internacional" debe ser examinado a la luz de la historia de la Convención, en la cual quedó expresamente descartada la posibilidad de ejercer jurisdicción sobre un tercer Estado, y que en caso de producirse un conflicto se llevaría ante tribunales internacionales. La Corte debía solucionar un punto fundamental respecto al peso de la prueba. El gobierno francés sostenía que para que los tribunales turcos tengan jurisdicción debían demostrar que existía una regla que los autorizara; los turcos alegaban que no había ninguna regla que lo prohibiera. 2° Principios Generales del Derecho.-

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La segunda fuente son los principios generales del derecho, los principios fundamentales comunes a los sistemas jurídicos de los diversos estados. Según el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia deben aplicarse los principios reconocidos por la naciones civilizadas. La disposición no se refiere a principios generales con alguna tipificación, por lo cual pueden ser múltiples: a) Principios generales del derecho interno, como por ejemplo, la cosa juzgada, irretroactividad de la ley, no hay crimen sin ley, etc. b) Principios propios del derecho internacional, ligados a la naturaleza de éste, como por ejemplo el principio pacta sunt servanda, que el territorio conquistado por la fuerza no tiene un título jurídico válido, autodeterminación de los Estados, etc. c) Principios que derivan de las consideraciones del derecho y la humanidad. Para efectos del Derecho Internacional hay que tener en cuenta que los principios que son invocados deben tener una aplicación internacional. A pesar de estas limitaciones, los principios generales se aplica mucho en la práctica. El art. 38 habla de principios reconocidos por las naciones civilizadas, y al llamarlas de esa manera se quiere hacer un alcance acerca de la madurez del sistema jurídico y no una valoración peyorativa. Hay un principio general del derecho relativo a la equidad, que es un principio tanto nacional como internacional. El problema se presenta en cuanto al papel de la equidad, al cual se hace referencia en el art. 38 al mencionar la expresión ex aequo et bono, disposición por la cual se otorga al juez la facultad de decidir de acuerdo a la equidad cuando las partes así se lo solicitasen, pero como la equidad es un principio general, podría decidir de acuerdo a ella invocándola como un principio general. En los hechos, la Corte aplica la equidad con frecuencia como principio general aunque no lo convengan las partes. Como concepto se pueden distinguir: 3 clases de equidad: 1.- Equidad infra legem: que sirve para temperar y mitigar los efectos del derecho, realizando el tribunal lo más equitativo de acuerdo al derecho. 2.- Contra legem:


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contra derecho. Está limitada si va directamente contra una norma clara, pero si no lo es, el tribunal dispone de mayor libertad. 3.- Praeter legem: más allá del derecho. El juez actúa desarrollando el derecho, llevándolo a situaciones nuevas. Gracias a esto, la Corte ha contribuido a la modernización del derecho. Uno de los ámbitos en que más se recurre a la equidad es en el campo de la delimitación marítima, ya que el recurrir a la equidad está expresamente señalado en el Tratado de la ONU sobre el tema. 3° Fuentes Auxiliares del Derecho Internacional.- Decisiones de los Tribunales (Jurisprudencia): No hay obligatoriedad del precedente, la Corte Internacional de Justicia toma en cuenta las decisiones anteriores, pero no está obligada a seguirlas. - Doctrina de los Publicistas: Existen principalmente 2 tradiciones, la del Derecho Continental, que impera en Europa y América Latina, y la del Common Law, que se da en EE.UU., Inglaterra y el Caribe. La manera de enfocar el derecho es distinta dependiendo de la tradición jurídica, un mismo caso puede ser razonado en forma muy distinta. Hoy en día, la doctrina ya no se expresa a través de grandes tratadistas, sino que se hace a través de asociaciones académicas, entre las que destacan el Institut de Droit International (1873) y el International Law Associated, creado en el mismo año. En otros países hay instituciones muy prestigiosas e influyentes, como el American Law Institute en los EE.UU., y también tiene importancia la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Fuentes del Derecho no enumeradas en el art. 38: 4° Actos Unilaterales de los Estados.Existe una discusión doctrinaria respecto a sus carácter de fuentes, o si son derecho o sólo una obligación. El acto jurídico no está entre las fuentes capaces de crear normas, pero lo importante es examinar el contenido del acto, no su forma.

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Hay ciertos actos dependientes, se realizan en virtud de

otro instrumento del

derecho internacional, por lo cual no existen en forma autónoma. Así, por ejemplo, la ratificación de un tratado es un acto unilateral condicionado por la existencia de un tratado, es un mecanismo para poner en ejecución lo establecido en un tratado. Otros actos son autónomos, valen por si mismos. El más usado es el reconocimiento, que es el acto o conjunto de actos por los cuales un Estado comprueba y acepta un hecho, una situación, un acto o una pretensión. El reconocimiento puede constituir prueba del hecho o situación, pudiendo llegar a impedir que el Estado que lo otorga objete después la existencia o validez de la situación reconocida. El reconocimiento tiene aplicación amplia: se puede reconocer un Estado, un gobierno, la validez de un tratado, etc. El reconocimiento puede ser expreso o tácito. Es tácito cuando se deduce de cierto hecho o práctica. Otro acto unilateral es la protesta, acto expreso por medio del cual un Estado declara su intención de no reconocer una situación. Es lo contrapuesto al reconocimiento. Tiene consecuencias jurídicas respecto del que se opone. La ausencia de protesta da lugar al reconocimiento tácito o aquiescencia. También es un acto unilateral la renuncia, la manifestación de voluntad de abandonar un derecho o facultad, provocando la extinción del derecho o pretensión que es objeto de ella. La renuncia debe ser expresa. Se puede renunciar a una porción del territorio, a la inmunidad de los agentes diplomáticos, etc. La renuncia nunca se presume. Otro ejemplo es la promesa, una declaración de voluntad con la clara intención de obligarse a adoptar cierto comportamiento respecto de otros Estados. Los actos unilaterales eventualmente pueden dar origen al nacimiento de derechos a favor de terceros, pero de la misma manera, a veces no son oponibles a terceros.

Caso sobre Groenlandia: Caso decidido por la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1933 "Estatuto Jurídico de Groenlandia Oriental" o caso de la declaración Ihlen. La base del caso es que Noruega y Dinamarca disputaban Groenlandia. En un oportunidad el ministro de relaciones exteriores de Noruega (Ihlen) le señalo al representante danés en Oslo que Noruega no se


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opondría a la reivindicación danesa sobre Groenlandia. Este acuerdo no constó por escrito, pero fue comunicado por el embajador danés a su canciller, y cuando la disputa se trabó lo primero que hizo Dinamarca fue señalar la existencia de la declaración, mostrando el comunicado entre el embajador y el canciller. Aquí se planteó el problema del reconocimiento de una prueba unilateral por parte de la Corte de Justicia. Por otro lado había una prueba de efectividad de soberanía por parte de Dinamarca, lo que junto con la prueba del acto unilateral, hizo que la Corte le diera la razón a Dinamarca. Caso sobre bombas atómicas Francesas: La Corte Internacional de Justicia se vio enfrentada en 1974 al siguiente caso: Francia había llevado a cabo en el Pacífico Sur detonaciones de bombas nucleares en la atmósfera. Nueva Zelanda y Australia se querellaron contra Francia ante la Corte Internacional de Justicia, al que tomó en cuenta cierta declaración del Presidente Francés y de los ministros de defensa y de Relaciones Exteriores, en cuanto a que no se seguirían realizando pruebas nucleares. La Corte debía considerar si tales declaraciones eran suficientes para fallar contra Francia, pero antes de decidir cerró el caso y no se pronunció sobre el problema de fondo. El caso se reabrió en 1993 por las pruebas nucleares francesas en Muroroa, pero ahora las pruebas nucleares no eran en la atmósfera, sino que bajo tierra. Los querellantes citaron el fallo del 74, pero la Corte consideró que no era extensible, ya que no era posible jurídicamente asignarle al fallo un alcance que nunca tuvo. Esto generó una reacción mundial de repudio al fallo, el cual contó con el voto disidente del juez Weepanantry, que señalaba que Francia estaba vinculada por su declaración del 74. Ante la Corte también existe el mecanismo de la opinión consultiva, por el cual alguno órganos piden a la Corte que se pronuncie sobre un punto de derecho. La ONU y la OMS solicitaron a la Corte un pronunciamiento sobre la ilegalidad de las pruebas nucleares. Aquí la Corte tendrá que pronunciarse sobre el problema de fondo que eludió en 1974 y en 1993. 5.- Actos de los organismos internacionales. Es la segunda fuente no enumerada en el art. 38, hay que distinguir:

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a) Actos de carácter obligatorio o Decisiones. b) Actos no obligatorios o Recomendaciones. I.- Decisiones. Son de 2 tipos: 1.- Las referidas a la vida interna. Rige la vida interna de la organización internacional, siendo por lo general de carácter administrativo (Derecho administrativo propio). Las decisiones pueden tener un efecto general como un reglamento financiero, o puede tener efecto personal como en un contrato o nombramiento.

2.- Las referidas a la vida externa. Más rico en sustancia, y es la forma en la cual el organismo internacional ejerce el poder que le ha sido conferido. En ejercicio de los poderes puede dictar reglamentos técnicos (Disposición sobre vacunas) o políticos (Enviar fuerzas de paz). Jurisdiccionalmente, estas organizaciones ejercen su jurisdicción desde materias simples como un contrato, hasta materias muy complejas. Algunas organizaciones internacionales desarrollan estos actos en su relación con estados miembros, como el caso de la Unión Europea, que tiene parte de la soberanía de los estados miembros, donde respecto a sus normas no se pronuncia el derecho nacional. Se manifiesta en la forma de : • - Reglamento: normas de carácter directo para todos los estados miembros sin ley nacional. • - Directivas: señala el objetivo a alcanzar y da libertad al Estado para buscar los medios para alcanzarlo: • - Decisiones: resuelven problemas puntuales y son menos legislativas.


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Si el individuo se siente lesionado en sus derechos, puede recurrir a la corte del organismo; o también recurrir a la corte de justicia de la comunidad y pedirle que anule el acto contrario al derecho Internacional. II.- Recomendaciones. No son obligatorias, pero plantea una forma de conducta influyente, ejerciendo presión en la forma en que se conducen los Estados. Pueden ser: 1.- Respecto de la Costumbre. Si un organismo la sigue constantemente, contribuye a la formación de una costumbre internacional. 2.- Tiene valor permisivo. Un Estado que obedece las recomendaciones no puede ser acusado de actuar contra el Derecho Internacional 3.- Buena fe. El Estado las debe tener en cuenta y obedecerlas si no hay objeciones sustentables. Si 2 estados se someten a una recomendación, esta aceptación los obliga para acatar la recomendación. Otro argumento señala que la recomendación es obligatoria por el procedimiento. También existen casos en que las recomendaciones por su jerarquía y grado de consenso entre Estados adquiere cierta fuerza obligatoria, y se les llama Declaraciones de Principios. Ejemplo: • - Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). • - Descolonización. Declaración de Principios de Descolonización (1960). A través de ella se otorga la independencia de las colonias. • - Declaración de principios que rigen el espacio anterior (1963). CASO: Filartiga v/s Peña-Irala.

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Dos hermanos de apellido Filartiga de nacionalidad paraguaya, fueron capturados por la policía paraguaya y mandados a torturar por el jefe de la policía señor Peña-Irala. Posteriormente, los hermanos filartiga se trasladan a EE.UU. donde se encuentran con PeñaIrala. Los hermanos Filartiga se querellaron en su contra en EE.UU., en virtud de las normas de protección de los Derechos Humanos. que tiene el Derecho Internacional. El tribunal de distrito rechaza la causa argumentando que no tiene jurisdicción para juzgar hechos ocurridos en Paraguay. Los hermanos Filartiga recurrieron a la Corte de apelaciones quien se confrontó al mismo problema. ¿Puede un tribunal de EE.UU. conocer sobre un caso de Derechos Humanos. ocurrido en Paraguay, considerando que los Derechos Humanos. están contenidos sólo en una recomendación? La Corte señaló que la referencia al Derecho Internacional es indiferente de la nacionalidad del tribunal y citó 2 declaraciones: Derechos Humanos. de 1948 y la de Tortura de 1976. Aunque ambas son recomendaciones son citadas como argumentos, siendo importantes estas declaraciones de principios porque están bajo el sistema de la carta de la O.N.U., y precisa de obligación ya que ha sido suscrito como tratado internacional, adquiriendo mucho más peso que una simple recomendación. La Corte declara culpable a Peña-Irala, debiendo pagar U.S. 5 millones a cada hermano. Pero aquí surge otro problema, quien paga, Peña-Irala o el estado paraguayo. 6.- Códigos voluntarios o Pautas o Criterios o Normas internacionalmente convenidas o acordadas. A veces un acuerdo no puede recogerse en un tratado, pero sí, en pautas o criterios no obligatorios. El contenido es el mismo, pero se omiten las formalidades. En materia de códigos voluntarios la F.A.O. y la O.M.S. elaboraron el Codex Alimentarius, que no es un tratado pero sí es una fuente directriz respecto de los alimentos y la sanidad. A veces se elaboran ciertos estándares de conducta aplicables a los distintos estados, y su resultado en el estado es en general el mismo que el del tratado, pero carece de formalidad. Al poco andar estas normas se transforman en tratados. Ej: Normas sobre contaminación de los buques, que nacieron como pautas y estándares, y luego se transformaron en partes de una convención.


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CASO: Texaco v/s Libia. El gobierno de Libia expropió propiedades petroleras, una de las cuales es Texaco. Texaco reclama e intercede como árbitro único un profesor francés. Argumentos: Texaco. - El gobierno de Libia dio concesiones vía contrato, y luego incumplió la convención. - Existe un principio de soberanía de los países sobre sus recursos naturales que está a cargo de la justicia local, lo cual era ratificado por disposiciones de organismos internacionales. - El principio de Buena Fe no se cumple. Libia. - Las resoluciones de organismos internacionales (declaraciones) tienen valor jurídico y tienen valor más allá de una recomendación. - Los países subdesarrollados tienen derecho a disponer, por una razón de justicia, de sus recursos naturales y así destruir el círculo del subdesarrollo El problema fue cual es el valor jurídico que se le atribuye a la recomendación como fuente del Derecho Internacional Fallo: El árbitro se pronunció a favor de Texaco, porque si bien un país tenía derecho a nacionalizar sus recursos naturales, este debía ejercerse dentro de las normas del Derecho Internacional. Concluyó que libia había actuado contra el marco jurídico del derecho Internacional. Tratados. El Tratado es un acuerdo entre sujetos del Derecho Internacional para producir efectos jurídicos. El Tratado tiene que producirse por el consentimiento, que puede ser por una declaración unilateral de voluntad o por adherir a un tratado. Lo esencial en un tratado es que se rige por el Derecho Internacional, y no por el nacional. Además son obligatorios por el Pacta Sunt Servanda, que es una norma de derecho consuetudinario por la cual deben cumplirse los pactos. En 1969 se acuerda la Convención sobre los tratados que entra en vigencia el año 1980. En 1986 se acuerda una segunda convención que regula acuerdos entre estados y

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organismos internacionales, el cual no entra aún en vigencia. Pueden haber tratados bilaterales o multilaterales. Generación de un Tratado. 1.- Negociación y adopción del texto. 2.- Ratificación. 3.- Entrada en vigor. 1.- Negociación: Al iniciar la negociación de un tratado hay que identificar a los plenipotenciarios que tomarán parte de la negociación, constituyendo la etapa de los plenos poderes. Estos plenos poderes se representan por documentos emanados del estado, o por el cargo del negociador como canciller o presidente donde se presume la facultad para negociar el tratado, pero no para ratificarlo. Aprobados los poderes empieza la negociación del texto. Cuando se logra un acuerdo se elabora un texto. Los tratados tienen 2 partes: a) Parte expositiva o preámbulo: Señala las partes y los motivos para efectuar el tratado. Esta parte es importante porque ayuda a interpretar un tratado. b) Parte dispositiva: Establece los artículos y cláusulas finales que se refieren al acto mismo del tratado. Se pueden incluir también anexos. Una vez fijado definitivamente el texto las partes deben cerrarlo para señalar que es el texto final, esta es la etapa de adopción del texto. En esta etapa se fija el texto y los estados señalan que el texto refleja su intención. En los tratados multilaterales la adopción del texto se produce cuando este se vota y es aprobado por la mayoría de las partes, firmando luego los delegados lo que representa la autentificación del tratado.


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Un estado que adopta un texto no está obligado por él mismo, pero tiene obligaciones como no celebrar actos que priven al tratado de su efectividad. Cuando un gran número de estados firman un tratado ello tiene gran importancia respecto de la costumbre, ya que una forma de probar la existencia de una costumbre son los tratados multilaterales La Firma. Es un punto intermedio entre la etapa de negociación y ratificación. La firma cierra la etapa de negociación. La regla general es que la firma no obligue, pero como regla especial en algunos tratados la firma sí obliga. Basándonos en esto podemos distinguir: a) Acuerdos propiamente tales (la firma no obliga). b) Acuerdos de forma simplificada (la firma obliga). Los Acuerdos propiamente tales Son solemnes y por ello requieren de la ratificación. La firma en sí no es obligatoria y el tratado es vinculante sólo en la medida que haya sido ratificado. Los Acuerdos de forma simplificada En este caso la firma tiene 2 funciones: - Autentificación. - Manifestación de voluntad. Estos acuerdos son difundidos en materias técnicas y no políticas, como asuntos militares etc. 2.- Ratificación. Segunda instancia de revisión del texto del tratado, efectuada por el Parlamento, donde se hace partícipe a la soberanía nacional en la adhesión a un tratado. Ratifican la actuación de sus plenipotenciarios.

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Una vez que el tratado ha sido ratificado se intercambian las cartas de ratificación entre las partes que deciden obligarse. Si un estado no ratifica, no queda obligado, pero tampoco puede invocar una norma de él. La ratificación es un acto expreso y concreto, por lo tanto, no puede haber ratificación tácita. El artículo 14 de la Convención de Viena señala en que casos es necesaria la ratificación: • Cuando el tratado así lo establece • Cuando las partes así lo convinieron • Cuando los poderes del plenipotenciario que firma establecen limitan la ratificación o se firma bajo “reserva de ratificación” La Convención establece otros mecanismos de manifestación de voluntad los cuales son: accesión, aprobación y aceptación. En general, estos tres conceptos no hay diferencia sustancial. En estos casos se adhiere al documento y no existe negociación. 3.- Entrada en vigencia. Según el artículo 24 de la Convención de Viena un tratado entra en vigencia en la forma y fecha acordada en el tratado. Si el tratado nada dice, se entiende que entra en vigencia al momento en que todas las partes lo hayan ratificado. Si un tratado requiere de un número de estados para entrar en vigencia, entra en vigor desde el momento en que se cumple el número de estados. Si posteriormente otro estado adhiere al tratado, este entra en vigencia para el estado desde el momento en que lo ratifica. Para las Convenciones se requiere un mínimo de 35 estados que adhieran para que la convención entra en vigor. Los acuerdos de forma simplificada entran en vigor desde la firma; y en los tratados propiamente tales entra en vigor desde el intercambio de las cartas de ratificación Una vez que un tratado entra en vigencia debe ser registrado en la Secretaría General de la Naciones Unidas, y si no se registra no puede invocarse ante un organismo de la O.N.U. como lo es la Corte Internacional de Justicia. No hay obligación ni plazo para inscribir.


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Reservas Es una declaración unilateral de un estado (sólo en tratados multilaterales y no bilaterales) al momento de firmar, ratificar o aprobar un tratado y cuyo fin es excluir o modificar los efectos jurídicos de alguna disposición del tratado en la aplicación al estado que hace la reserva.

No se modifica el texto general, sino que individualmente respecto de

un sólo estado. La reserva ha flexibilizado la ratificación de tratados y ha permitido aumentar el número de países que ratifican los tratados. Hay que señalar que en un tratado hay partes fundamentales que no pueden reservarse. Un efecto de la reserva es que el precepto reservado no se puede invocar en contra de terceros. Chile aprobó el Código de Bustamante con la reserva de que las normas del código no fueran contrarias a la legislación presente y futura, esta reserva fue muy controvertida. Muchos estados limitan el hacer reservas pero hacen declaraciones interpretativas de la forma en que se va a comprender un tratado, cosa que en el fondo también es una reserva. Admisión de las reservas Hasta el año 1951 era necesario para hacer una reserva el consentimiento de todas las partes. En 1951 la Corte Internacional de Justicia dio una opinión consultiva sobre las reservas objetadas hechas a la Convención sobre el genocidio (1948). Entonces, de aquí se asentó una doctrina, y es que las reservas objetadas de los estados eran válidas mientras fueran compatibles con los fines del tratado, si es contraria, se entiende que el país está fuera de la convención. Si por número de partes, objeto y finalidad aparece claro que el tratado debe aplicarse en su integridad, en este caso la reserva debe aprobarse por todos los estados. Efectos de las reservas Respecto de los estados que aceptan al estado reservante, este pasa a ser parte del tratado, pero con la salvedad que los otros estados pueden invocar la cláusula reservada en su beneficio.

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Si los estados no aceptan la reserva, esta no se aplica entre esos estados. Nulidad de los Tratados. La terminación de un tratado puede ocurrir por casos de nulidad. Para la validez del acto se requiere voluntad, objeto, solemnidades y capacidad (sólo son capaces los sujetos de Derecho Internacional). No debe ser contrario al ius cogens. Causales de Nulidad a) Derecho Interno Un estado no puede invocar un vicio del consentimiento según el derecho interno para alegar la nulidad del tratado, salvo que dicha violación sea manifiesta, clara, obvia y referida a una norma legal fundamental. b) Error El único que vicia el consentimiento es el error esencial, siempre que el estado no haya contribuido al error o no haya podido advertirlo. La corte ha admitido el error de derecho junto con el de hecho. c) Fraude o corrupción de un representante de Estado d) Coerción o Fuerza Tiene 2 aspectos: presión o fuerza sobre el representante, y sobre el estado mismo. Estas presiones son ilícitas por el pacto Briand-Kellog de 1928. Un tratado celebrado bajo presión es nulo de acuerdo con el Congreso de Viena. e) Ius Cogens Todas aquellas normas de Derecho Internacional que no admiten ningún tipo de derogación: normas sobre Derechos Humanos., genocidio, sobre fuerza, armas nucleares, etc. La determinación del ius cogens es materia de prueba (el ius cogens es similar al orden


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público). Si surge una norma del ius cogens después de ratificado un tratado contrario a este, el tratado es anulado, pero sólo en la parte contradictoria (sin efecto retroactivo). Consecuencias de la invalidez de un tratado. Si un tratado es nulo las partes deben retrotraerse al estado anterior a la celebración del tratado en la medida que sea posible. Los derechos emanados de actos ejecutados de buena fe antes de la declaración de nulidad, subsisten a pesar de la nulidad. En la práctica la nulidad de un tratado deviene en una etapa de negociaciones entre estados. Otras causales de terminación de un tratado. a)Por voluntad de las partes Las partes pueden establecer cláusulas que permiten terminar con el tratado, o también pueden no disponer nada. Las cláusulas de terminación del tratado pueden ser: cláusulas resolutorias (depende de una condición: plazo o hecho), cláusulas de denuncia o retiro ( denuncia: se da en los tratados bilaterales y consiste en un acto unilateral por el cual se señala la voluntad de no seguir obligado por el tratado. El retiro: se da en los actos multilaterales). El principio general es que nadie puede denunciar o retirarse de un tratado si este no tiene contemplada la denuncia o retiro, o si consienten en ello las partes. A falta de esto un tratado no puede ser objeto de denuncia o retiro, salvo en 2 excepciones: la intención presunta de las partes y la naturaleza del tratado. b)Derogación Se da con la firma de un tratado posterior sobre la misma materia y por las mismas partes. La derogación puede ser expresa o tácita. c)Por causal ajena 1.

- Incumplimiento de un tratado, una de las partes estaría violando el tratado y la parte agraviada puede pedir que se le reparen los daños causados con la infracción, o también

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puede pedir la terminación del tratado o suspensión de este. El incumplimiento debe ser material, relevante y sustancial. 2.

- Imposibilidad de ejecución sobreviniente, ocurre cuando se pierde un elemento esencial para la ejecución del tratado. Si la pérdida del elemento esencial es temporal, solamente se va a suspender la ejecución del tratado.

3.

- Cambio fundamental de las circunstancias, si las razones que se tomaron en cuenta para ratificar el tratado cambian, se puede terminar con el tratado cuando se cumplen 2 requisitos copulativos: • La circunstancia que cambia constituye la base fundamental para dar el consentimiento. • Que el cambio de circunstancias transforma radicalmente las obligaciones de las partes. Aplicación de un tratado, efectos:

a) Entre las partes. La regla general es la obligatoriedad del tratado para las partes que lo conforman (obligatoriedad relativa). i.- Enfoque del Derecho Internacional 1.

- De buena fe: no deben realizarse actos que contravengan los objetivos del tratado.

2.

- Irreatroactivamente: el tratado no rige situaciones acaecidas con anterioridad a su celebración, salvo que así lo disponga el mismo tratado o que la aplicación retroactiva se desprenda de su propia naturaleza.

3.

- Territorialmente: se refiere a la aplicación del tratado en todo el territorio del estado que lo ratificó. Existen excepciones, como en el caso de las federaciones que se permite la aplicación parcial el tratado a algunos estados, y no a toda la confederación.

La cláusula colonial permite a las naciones con colonias poder excluir de la aplicación del tratado a alguna de las colonias dependientes.


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ii.- Enfoque del Derecho Interno 1.

- Incorporación del tratado al ordenamiento jurídico: en Chile un tratado tiene la misma tramitación de la ley.

2.

- Aplicación: se dictan disposiciones que permiten la aplicación de un tratado, se regula la aplicación de las normas generales de los tratados

self - excenting; autoejecutarios: son lo tratados que no necesitan de normas para su aplicación. b) Respecto de terceros estados. El principio general es que un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer estado sin su consentimiento: pacta tertiis nec nocent nec prosunt. Excepciones: - Si un tratado establece un derecho en favor de un tercer estado, el tratado da origen a derechos para el tercer estado si este asiente en ello. También el tratado puede dar origen a una obligación para el tercer estado, y esta será efectiva si las partes del tratado tienen la intención de que tal disposición cree la obligación y que el tercer estado acepte expresamente por escrito esa obligación. Un tratado puede obligar a un tercer estado si lo dispuesto en él pasa a ser una norma de costumbre internacional. Interpretación de Tratados. Hay tres grandes doctrinas: a) Doctrina Literalista b) Doctrina de la intención de las partes c) Doctrina de la búsqueda del objeto y finalidad del tratado El artículo 31 del Congreso de Viena establece en relación a la interpretación lo siguiente: - Que debe interpretarse conforme a la buena fe - Que se debe analizar el texto del tratado considerando su contexto y los fines del tratado

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En la interpretación del texto deben considerarse todos los acuerdos de perfeccionamiento anteriores a la firma del tratado como también, los acuerdos posteriores del tratado. De ellos se concluye la intención de las partes y los fines del tratado. Todo el procedimiento referente a la negociación está regulada por la Convención de Viena. Pero respecto del procedimiento interno este se basa en la Constitución. La Constitución chilena es más escueta que otras respecto del derecho de tratados. En la constitución se entiende por tratado el tratado internacional, ya que el internacional es una redundancia. La Constitución no define el tratado, pero habla en general de él y muy incidentalmente de los acuerdos. Desde el punto de vista de la constitución puede haber tratados y acuerdos de forma simplificada, aunque la constitución no lo señale expresamente. El artículo 32 nº 17 dice que el presidente debe conducir las relaciones internacionales., y que debe ratificar los tratados (luego de la aprobación parlamentaria). El presidente es política y jurídicamente responsable, y si ocurre una situación grave respecto del tratado puede ser acusado constitucionalmente. Si el presidente está satisfecho con el texto del tratado ordena su firma y lo manda al congreso para su aprobación. Mientras se aprueba, el tratado se aplica de forma provisional, aunque esto no se encuentra consagrado en la constitución. Si el Congreso lo aprueba, el presidente está en condiciones de ratificar, ya que esta es una facultad discrecional del presidente ya que él determina si lo ratifica o no. Hay un mecanismo llamado de Accesión de un estado a un tratado ya en vigor. Una vez ratificado o accedido un tratado hay que hacer el depósito o canje de los instrumentos de ratificación (se deposita generalmente en la ONU o donde un contratante), y en ese momento el tratado entra en vigor internacionalmente respecto de ese país, y les son aplicadas las obligaciones y derechos. Internamente, luego de ratificado el tratado, para que entre en vigencia el mismo. el presidente dicta un decreto promulgatorio, que es posible que se dicte en un tiempo diverso al del depósito o canje. Por lo general el decreto promulgatorio se dicta con posterioridad al depósito o canje. Aprobación Legislativa.


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El congreso sólo puede aprobar o rechazar los tratados, pero no puede introducir modificaciones. El Congreso puede sugerir que se realice una reserva referente a una determinada materia. Técnicamente lo que manda el presidente es un proyecto de acuerdo el cual se puede modificar, no así el tratado. El problema crucial es cuales acuerdos deben someterse al congreso y cuales no. Si el tratado incide en materia de ley en cualquiera de sus cláusulas, debe ser sometido a la aprobación del congreso, lo que se busque es que el ejecutivo no legisle a través de los tratados y no vulnere así la autoridad del congreso. El artículo 50 de la Constitución establece excepciones: • - Si se trata de un tratado en vigor que requiere de medidas internas y reglamentación el presidente no debe volver a enviarlo al congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. • - El congreso en el acuerdo en que aprueba el tratado puede autorizar para que dicte disposiciones con fuerza de ley para dar cumplimiento del tratado. El congreso puede delegar cualquier materia que no sea indelegable. En el caso del tratado el plazo de delegación es lo que dure en vigencia el tratado. Hay 3 órganos que pueden intervenir en la constitucionalidad de los tratados: • - Tribunal Constitucional • - Contraloría general de la república • - Corte Suprema 1.- Tribunal Constitucional: El artículo 82 nº2 de la C.P.E. dice que los tratados están sometidos a control preventivo por este organismo. Con esta disposición se suscitan 2 problemas: a) Se refiere a un control efectuado durante la tramitación del tratado, pero surge la duda si se podría llevar el tratado antes de su tramitación al Tribunal, por parte del presidente. Esto sería inconstitucional e ilógico. b) Sólo se puede pedir un requerimiento al tribunal antes de su promulgación, después no se puede.

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2.- Contraloría General de la República Debe tomar razón de los decretos y calificar la legalidad de estos, puede representar el vicio y el presidente verá como lo resuelve. 3.- Corte Suprema: Actúa vía recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en un caso particular suscitado en juicio. El control que ejerce es a posteriori. A pesar que no se habla específicamente de los tratados la doctrina considera que los comprende. Un estado incumple un tratado cuando ejecutivo, legislativo y judicial estiman inaplicable una norma de Dº internacional en los tratados, entonces incurren en responsabilidad internacional. Caso Mercosur (art. 50 C.P.E.) El problema que presenta dice relación con si debe o no ser aprobado por el Congreso. El gobierno señala que el Mercosur constituye el desarrollo de un tratado marco en vigor: el ALADI, y, por tanto, no requiere aprobación parlamentaria. Por otro lado, se argumenta (sectores agrícolas) que, dado que las rebajas de aranceles son materia de ley, el Mercosur sí debe ser aprobado por el Congreso. Frente a esto se señala que al aprobar el ALADI el parlamento debió haber supuesto que se producirían rebajas de aranceles, por lo que los habría aprobado tácitamente. Relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno. Doctrinas. Existen 2 doctrinas al respecto: 1.- Dualismo. El derecho Internacional y el derecho interno son dos sistemas independientes: uno emana de los acuerdos entre estados, y el otro de la voluntad exclusiva de un Estado. En consecuencia, para que una norma de Derecho Internacional obligue en un Estado debe


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transformarse en una norma interna. Se sigue además que no pueden existir conflictos entre las normas de uno y otro, ya que ello sería tan inexacto como hablar de conflictos entre leyes de diversos estados. Es una teoría consensualista. 2.- Monismo. El Derecho Internacional y el derecho interno constituyen un sólo sistema jurídico, en la cúspide del cual se encuentra el primero. De hecho, la validez del segundo deriva de aquél. Aceptan que una norma contraria al Derecho Internacional sea totalmente válida en el orden interno, pero ello no se debe a que sean ordenes diversos, sino a que el Derecho Internacional no establece procedimientos de nulidad. El Derecho chileno recoge ambas teorías. Han surgido 2 problemas entre el derecho interno y el Derecho Internacional: la recepción de éste, y los conflictos entre sus normas. Recepción del Derecho Internacional Para efectos de determinar los modos en que se recepciona el Derecho Internacional, debe diferenciarse entre la recepción del Derecho Internacional consuetudinario y el establecido en tratados: 1.- Derecho Internacional consuetudinario: a) Dictando una ley que reproduzca el contenido de la norma de derecho internacional. b) Reenvío. Remisión de la ley nacional al Derecho Internacional en determinadas materias. Por ejemplo, la piratería. c) Recepción global. El derecho interno acepta como fuente el Derecho Internacional. Es el caso de Alemania, donde el Derecho Internacional está incluso por sobre el derecho interno. En Inglaterra y EE.UU. el Derecho Internacional es aplicable en el orden interno. En Chile se presentan dos situaciones consolidadas y una eventual: a) La legislación chilena se remite al Derecho Internacional. b) Hay numerosos casos en que se aplica el criterio del año 50.

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c) En Chile se dictan leyes donde se recogen las normas del Derecho Internacional. En nuestro país el orden de preferencia en la utilización de los sistemas de recepción es: a) Reenvío. b) Recepción global. c) Dictación de una ley. Cabe señalar que el Derecho Internacional no debe ser probado en juicio, a diferencia del Derecho Extranjero (según Benadava). 2.- Tratados. En cuanto a los tratados, existen 2 sistemas comúnmente utilizados para hacerlos valer en el orden interno: 1. Dictación de una ley que haga efectivas en el orden interno las obligaciones contraídas por el Estado mediante él. Las normas de esa ley corresponden a las del tratado. 2. En aquellos lugares en que previo a su ratificación los tratados deben ser aprobados por un órgano competente, suelen incorporarse a la legislación interna mediante una formalidad determinada, que en Chile es su promulgación y publicación (esto es posible siempre que el tratado sea lo suficientemente preciso como para que su aplicación no requiera de ulterior especificación; de lo contrario serán necesarias normas legislativas) En este punto se suscitan algunos problemas: a) Cuando se ratifica el tratado antes de ser promulgado. En este caso el tratado obliga al Estado sólo en cuanto sujeto internacional, vale decir, no en el orden interno. b) La promulgación y publicación del tratado no están establecidas como requisito ni el Constitución ni en las leyes. Sólo existió un decreto en 1926 que hablaba de promulgación, y el DL 247 que prescribía la promulgación y publicación, pero fue derogado.


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Hacia 1975, dos juristas fueron exiliados. En su protección se invocó el Pacto de Derechos Civiles y Políticos relativo a derechos procesales, aprobado y ratificado por Chile, pero no promulgado ni publicado. Se dijo por una parte que la publicación constituye un elemento de seguridad fundamental, pero, por otra, se señaló que la publicación se podía efectuar de diversas maneras. Así, el sólo hecho de encontrarse en el registro de la ONU podía hacerlo público. Además, mirado desde el punto de vista del Derecho Internacional, la ratificación es casi lo mismo que la promulgación. En conclusión, en Chile se asimila erróneamente el tratado a la ley, en virtud de lo cual si no se encuentra promulgado y publicado no obliga en el ordenamiento jurídico interno. Conflicto Entre Normas del Derecho Internacional y del Derecho Interno El juez está en el deber de hacer todo lo posible por interpretar la norma interna de manera de conciliarla con la de Derecho Internacional, ya que no se puede presumir que el legislador ha querido contravenirlo. Con todo, si no fuera posible conciliarla, se aplican las siguientes reglas dependiendo de si se trata de Derecho Internacional consuetudinario o de Derecho Internacional consagrado en tratados: 1.- Consuetudinario. Prevalecerá la norma interna por ser generalmente escrita y más precisa. Se exceptúa el caso de la recepción global realizada de modo que el Derecho Internacional prime ante el Derecho Interno. 2.- Tratados. Si el tratado es posterior en el tiempo, prevalece sobre la ley, ya que se considera que la deroga. Si la ley es posterior, existen dos posibilidades: que prevalezca la ley porque así lo dispone la constitución, o que prime el tratado. En Chile, puesto que se asimila el tratado a la ley, prima ésta sobre aquél. La Constitución prevalece sobre el tratado. Finalmente, cabe referirse al caso del art. 5 de la C.P.E., cuyo alcance dar valor constitucional a los tratados a que se refiere y establecer un mandato a los órganos estatales. Se reconocen 3 puntos dudosos a su respecto: 1. - La utilización de la terminología "tratados internacionales". 2. - Alcance de la expresión "derechos que emanan de la naturaleza humana". 3. - Al hablar de tratados ratificados y vigentes, ¿se refiere a vigencia conforme al derecho interno o al internacional?

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Sujetos de Derecho Internacional Se designa con la expresión a los diversos entes que son los destinatarios directos de las normas jurídicas internacionales. Los Estados. Se dice que debido a que al surgir el Derecho Internacional en el S. XVI los Estados fueron sus primeros sujetos, sería éste un sujeto clásico. Después surgirían las Organizaciones e incluso los individuos. Para el Derecho Internacional el Estado es una colectividad compuesta por un territorio y gobernada por un poder público organizado (gobierno). La soberanía es la capacidad de obligarse internacionalmente (Estados Federales). En consecuencia, los elementos son: 1.

- Población. Comprende todos los habitantes, incluso los extranjeros. Para el Derecho Internacional es irrelevante la relación nación- población, porque en un mismo Estado pueden coexistir varias naciones.

2.

- Territorio. Abarca el territorio continental, aguas interiores (bahías y golfos), mar territorial y espacio aéreo. Deben incluirse además aquellas áreas en que el Estado ejerce derechos asimilables a la soberanía, como la zona contigua y la zona económica exclusiva, que, sin embargo, no son parte del territorio. Se ha aceptado la idea que un Estado no tenga sus fronteras claramente delimitadas.

3.

- Gobierno. Para el Derecho Internacional es irrelevante la estructura interna que adopte un gobierno, vale decir, las interrelaciones entre sus órganos, no obstante que, en principio, no debería aceptar los gobiernos no democráticos. Lo importante es que posea un control interno efectivo que lo habilite para obligarse internacionalmente. Debido a que a veces puede ser difícil verificar este control, comúnmente es presumido. Un caso claro al respecto son aquellos países que se han librado de una colonización. A ellos prácticamente no se les exige, ya que lo que se busca es la autodeterminación de los pueblos.

4.

- Soberanía. Es el elemento distintivo que el Derecho Internacional utiliza para considerar a un Estado como tal. En virtud de ella un Estado se encuentra directamente sometido al Derecho Internacional. Así, pueden existir entes que posean población, territorio y


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gobierno, pero que al carecer de soberanía, no son considerados sujetos de Derecho Internacional. Es el caso de Estados miembros de uno federal. Todos los estados son igualmente soberanos y aceptan el mismo grado de sometimiento al Derecho Internacional. Existen 2 principios que consagran la libertad de acción y que limitan la libertad de los estados: 1.- Principio de la libertad de acción de los estados. Que comprende lo que sigue: a)

Igualdad de los estados.

b)

Principio de la regularidad de los actos del Estado. Los actos internos de un Estado son lícitos como consecuencia del principio de dominio reservado dentro del cual no se aplica el Derecho Internacional.

c)

Autonomía constitucional del Estado, como consecuencia del principio de no intervención y de autodeterminación. Sólo puede ser relevante la estructura interna en cuanto habilite a un Estado para ser capaz de obligarse internacionalmente. Existió una doctrina, denominada "Doctrina Tobar", cuyo postulado era que no deberían ser reconocidos aquellos gobiernos que no tuvieren por antecedente una elección popular. Sin embargo, cayó en desuso. El año 1990, la ONU dictó una resolución tendiente a reforzar las elecciones periódicas y abiertas al interior del Estado, pero, en el marco de la misma convención, se dictó otra que consagraba la no intervención en materia eleccionaria.

2.- Límites a la libertad de actuación del Estado: a)

Respeto al Derecho Internacional.

b)

No intervención y el principio de no uso de la fuerza.

c)

Principio de solución pacifica de las controversias. Es preciso destacar que los derechos Humanos no caen bajo el Dominio Reservado.

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Situaciones Especiales de Estado. Estados Federales. En general, el Derecho Internacional admite la posibilidad de que un Estado delegue determinadas facultades en otro. Es el caso del principado de Mónaco (también de Luxemburgo, Bélgica, Lichstenstein y Suiza), cuyas relaciones exteriores son conducidas por Francia. Estas situaciones no alteran el principio de inmediatez, según el cual los estados están vinculados directamente al Derecho Internacional. Otra cosa sucede con los estados federales (EE.UU., Suiza, Brasil, México, Argentina, etc.), cuyos miembros no tienen soberanía, razón que les impide ser considerados como estados frente al Derecho Internacional. Para éste en estos casos sólo existe un Estado: el federal. Sin embargo, en la práctica la situación no es tan absoluta, ya que determinados estados miembros de EE.UU. y Suiza pueden celebrar tratados con estados limítrofes no obstante no tengan embajadas o representantes en ellos ni en organismos internacionales. Un caso interesante es el de la U.R.S.S. Inicialmente se consideró que cada república mantenía su soberanía independiente. Consecuentemente con ello, en 1977 se reformó la Constitución de manera que quedó expresamente dispuesto lo anterior. Esto se dio así debido a razones políticas, ya que cuando se creó la ONU, dos estados miembros, Ucrania y Bielorrusia, formaron parte de ella, lo cual, sumado a la propia U.R.S.S., daba 3 votos en dicho organismo. Sin embargo, se advierte una diferencia sustancial entre esos estados y cualquier otro, como Chile por ejemplo, ya que su carácter de sujeto de Derecho Internacional proviene de la Constitución soviética, a diferencia de los demás, en que esa posición deriva del mismo Derecho Internacional. El uso de la fuerza no es delegable en los estados soberanos. Confederaciones. Agrupación de estados que conservan su independencia y soberanía. Son generalmente efímeras y transitorias (Bosnia junto a Croacia), y comúnmente o terminan en


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Estado federal o en una independencia absoluta de sus miembros. La confederación como tal puede actuar en los asuntos de su competencia. Protectorados. Es un acuerdo entre entidades en el cual una le entrega la administración a otra sometiéndose a ella, perdiendo únicamente su calidad de sujeto de Derecho Internacional. Por consiguiente, sigue siendo Estado (Puerto Rico). Mandatos y Fideicomisos. Al finalizar la primera guerra mundial, se desintegraron imperios centrales resultando de ello nuevos estados, de entre los que estaban en condiciones evolutivas aptas para ello, y mandatos en virtud de los cuales la Sociedad de las Naciones entregaba la dirección de uno de los restantes estados imposibilitados de autogobernarse a otro estado mandante. Es el caso de Palestina, Líbano y Siria. Luego de la Segunda Guerra Mundial se reestructura este sistema de mandatos, transfiriéndose a la ONU bajo la forma de fideicomisos o Trusts cuya característica fundamental es la de evidenciar una mayor regulación y restricción en su ejercicio. Un caso destacable es del Taiwan (isla de Formosa), gobernado por la China nacionalista. El gobierno chino nunca reconoció a Taiwan, y viceversa, de manera que cada uno reclamó ser el representante de China. EE.UU. por mucho tiempo reconoció el gobierno de Taiwan, pero en 1982 Carter reconocerá a China retirando el reconocimiento a Taiwan, aunque sin concluir relaciones internacionales. En la "Taiwan Relations Act" se declara que, no obstante no ser un Estado, se le reconoce como tal. Santa Sede. Los Estados Pontificios actúan como un Estado cualquiera: su gobernante es el Papa, posee ejército, participa en actividades internacionales, otorga nacionalidad, puede obligarse internacionalmente y tiene Ministro de Relaciones Exteriores. En 1870, año de la unificación italiana a cargo de Garibaldi, mediante un plebiscito la Santa Sede se somete a la

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soberanía Italiana. Bajo Mussolini, mediante el Tratado de San. Juan de Letrán, el Vaticano volverá a ser soberano. Reconocimiento de Estados o Gobiernos. Es un acto a través del cual un sujeto de Derecho Internacional que no ha participado en el surgimiento de una situación o acto hace oponible a sí esa situación o acto. Se protege de manera esencial el principio de la consensualidad. El acto de reconocimiento queda a total discreción del sujeto de Derecho Internacional que lo lleva a cabo, aunque, al menos en teoría, no se podría reconocer una situación contraria al ius cogens. Asimismo, se ve limitado en cuanto un Estado no puede reconocer a otro de manera prematura, esto es, si mantiene conflicto con la madre metrópoli, ya que ello implicaría una violación del principio de no intervención (según Benadava). Reconocimiento de Estados Consiste en el acto por el cual uno o varios estados declaran o admiten tácitamente que consideran como Estado, con todos los derechos y deberes que esta calidad conlleva, a un grupo político que existe en el hecho y que se considera a sí mismo como Estado. Cuando un ente posee todos los elementos constitutivos de Estado a excepción de la soberanía, surge la duda de si se lo puede considerar Estado aun sin reconocimiento. Al respecto existen 2 posturas: 1.- Constitutiva. Sin reconocimiento no existe Estado. El reconocimiento hace posible la aplicación del Derecho Internacional entre el Estado que reconoce y el reconocido. Viene siendo así un requisito para que el nuevo Estado sea sujeto de Derecho Internacional. La postura ha sido rechazada porque su seguimiento conduciría a un vació legal entre los estados nuevos y los que no los han reconocido. Así el Estado nuevo no tendría derechos, como el de independencia política, ni tampoco obligaciones, como la de abstenerse de utilizar la fuerza.


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2.- Declarativa. Puede existir Estado sin haber sido reconocido. Claro que un Estado que no es reconocido por ningún otro difícilmente va a poder ingresar en el sistema de relaciones internacionales. Generalmente no se reconocen aquellos Estados en que falta un elemento como por ejemplo el control efectivo. El Estado que no reconoce a otro tiene derecho a que los actos de éste no le sean oponibles en su territorio (algo similar a las reservas). Los Estados deben abstenerse de reconocer situaciones que han sido originadas por la fuerza. Se pueden mencionar al menos 2 casos al respecto. El primero dice relación con la invasión japonesa a Manchuria en el año 1931, en virtud de la cual se creó el Estado de Manchu-Kuo. Este no fue reconocido por la Sociedad de las Naciones, no obstante sí por el Salvador y el Vaticano. El otro es relativo a la invasión italiana a Etiopía en el 1932, ocasión en que numerosos estados reconocieron el imperio de Italia y Etiopía. Existen 3 tipos clasificaciones relativas al reconocimiento de estados: 1.- Según la primera el reconocimiento puede ser: a) De iure. Es pleno, absoluto e irrevocable, y produce todos los efectos jurídicos del reconocimiento. b) De facto. Es un reconocimiento parcial que busca proteger a los nacionales del país parcialmente reconocido, de manera que si se consolida se le otorga el reconocimiento de iure. 2.- De acuerdo a la segunda puede ser: a) Individual. Consiste en que cada Estado ejecute el acto de reconocimiento independientemente y por su sola voluntad. Constituye la regla general. b) Colectivo. Consiste en un acto de presión hacia un Estado para que reconozca una situación comúnmente reconocida por las potencias. 3.- La tercera distingue entre: a) Reconocimiento expreso. Se realiza en términos formales y explícitos por medio de una declaración oficial, una nota diplomática, un tratado, etc. b) Reconocimiento tácito. Se realiza mediante actos que inequívocamente implican reconocimiento, como establecer relaciones diplomáticas.

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La finalidad del reconocimiento es hacer oponible los actos de un Estado al otro que reconoce. Caso de Mongolia y España. Desde el S. XV no existían relaciones entre ellos, pero mediante el establecimiento de relaciones por parte de España se entendió que ésta reconocía a Taiwan. Esto nos conduce a precisar que no existe reconocimiento tácito como consecuencia del establecimiento de relaciones consulares (G. Bretaña tiene cónsul en Taiwan y nunca ha reconocido. Finalmente, cabe señalar que el no reconocimiento generalizado de un Estado no implica que esté fuera del Derecho Internacional, vale decir, sus tierras no son ocupables, sus barcos no son piratas, y su responsabilidad puede verse comprometida por actos ilegales. No obstante, lo gravarán determinadas limitaciones, como la de no poder celebrar tratados, y la imposibilidad de acudir a los tribunales internacionales. Reconocimiento de Gobiernos. El problema se suscita cuando ha llegado un gobierno al poder burlando los cauces institucionales, sea a través de un golpe, una revolución, o cualquier otro medio. En estos casos, los Estados reconocen estos gobiernos a fin de regular su responsabilidad, y también como requisito de oponibilidad, sin que por ello aprueben el procedimiento. Existen 3 doctrinas respecto del reconocimiento de gobiernos: 1.- Doctrina Tobar, o de la legalidad, formulada en 1907 por el ministro de Relaciones Exteriores de Ecuador, postula que no debe reconocerse a un gobierno que ha llegado al poder por fuera de la institucionalidad. Esta doctrina puede presentar dificultades destacables, como la imposibilidad de realizar gestiones frente al nuevo gobierno, y de proteger los derechos de los subalternos. 2.- Doctrina Estrada. Formulada en 1930 por el canciller mexicano, sostiene que un estado no le compete declarar si reconoce o no a un gobierno, sino sólo cancelar o abrir relaciones diplomáticas. De todas formas, en el hecho dichas medidas conllevan un juicio al respecto. Estas doctrinas han sido ya superadas.


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3.- Doctrina Lauter Pacht. De origen inglés, consiste en reconocer un gobierno cuando éste evidencia control efectivo sobre el territorio y la población (G. Bretaña la acepta). A pesar de tener más asidero que las anteriores, no es de general aceptación. El reconocimiento puede clasificarse de las mismas maneras que el reconocimiento de estados. Caso Luther v/s Sagor. En 1920, se produce por parte de Sagor la confiscación de una fábrica de Luther ubicada en Rusia. Al recurrir a los tribunales, dado que hacia esa fecha Gran Bretaña aún no reconocía a Rusia, la Corte falló a su favor. Pero luego, en la apelación, la Corte falló a favor de Sagor porque G. Bretaña ya había reconocido a Rusia. Finalmente, debe consignarse que el término de las relaciones diplomáticas no implica el desconocimiento de un gobierno o Estado. Reconocimiento de Insurgentes y Beligerantes. Frente a insurrecciones que ponen en duda el control efectivo por parte de un gobierno, se ha optado por otorgar un reconocimiento mínimo a esos grupos beligerantes con el fin de que adquieran algunas obligaciones para con los Estados extranjeros que pudieran verse afectados. Implica el reconocimiento de un gobierno de facto local. Competencias del Estado Son los poderes jurídicos que le confiere el Derecho Internacional a los estados. Pueden ejercerse tanto dentro como fuera del territorio, sin embargo de que lo más corriente sea que se ejerciten dentro de él. Se reconocen las siguientes: 1.- Competencia territorial. Es inherente a la soberanía, y se ejerce mediante la legislación, jurisdicción, reglamentación, etc. Abarca tanto a nacionales como extranjeros, salvo que éstos se encuentren afectos a la inmunidad de jurisdicción. Es excluyente, vale decir, la ejerce sólo 1 Estado respecto de su territorio; lo contrario sería una violación al principio de no intervención.

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Ella se extiende a los recursos naturales, riquezas y actividades económicas, fundamentalmente a virtud de que luego de la Revolución Industrial se tomó conciencia de su importancia y se los consideró innatos a la soberanía. En seguida, si la soberanía no es enajenable, tampoco lo son los recursos naturales. Esta doctrina se positivizó en 1974 en la "Carta de Derechos y Deberes Económicos del Estado", carta que consagró la libre soberanía que el Estado ejerce sobre sus riquezas, recursos naturales y actividades económicas. También se deben tener aquellas áreas en que se ejercen derechos asimilables a la soberanía, como la zona económica exclusiva. 2.- Competencia personal. El Estado contrae derechos y obligaciones con las personas que mantienen un vínculo con él. De todos, el más común es la nacionalidad, que genera derechos y obligaciones entre un nacional y el Estado. Su determinación es absoluta competencia de los Estados, y todos ellos tienen la capacidad necesaria para ello. Con todo, estos sistemas de determinación serán oponibles a otros estados tanto como se observen en su materialización los principios, reglas y costumbre internacional. Para efectos internacionales, la nacionalidad es importante porque ante cualquier violación de los derechos de un nacional perpetrada por otro Estado, no es el afectado quien recurre ante la C. Internacional de justicia, sino el Estado en su representación (protección diplomática en estado extranjero). Un caso destacable al efecto es el Caso Nottebohm. Este individuo era alemán, luego se nacionalizó en Lichstenstein, pero vivió toda su vida en Guatemala, estadía durante la cual sufrió violaciones a sus derechos por parte de este país. Nottebohm recurrirá a la protección de Lichstenstein, frente a lo cual Guatemala negará que él fuera de esa nacionalidad. Entonces, el asunto es determinar si la nacionalidad que alega Nottebohm es oponible a Guatemala. La Corte señaló que aquí no existía un vínculo efectivo, enervando de esa manera el recurso del alemán (Alemania no lo reconoció por ser pro-nazi). Con respecto a las Personas Jurídicas existen varios criterios de nacionalidad: lugar de constitución; activos; nacionalidad de los socios, etc. Relativo al tema se suscitó el Caso Barcelona Traction Company. Esta era una sociedad anónima asentada en España con capitales canadienses y accionistas belgas. Al producirse la guerra civil su fábrica fue confiscada, frente a lo cual los accionistas belgas alegaron protección diplomática que, dado


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que el criterio para que sea válida es el del lugar donde se organiza o de la casa matriz, fue denegada por la Corte. Jurisdicción del Estado. Rigen los siguientes principios sobre la materia: 1.- Principio de la territorialidad. Los estados ejercen jurisdicción sobre los hechos acaecidos dentro de sus territorios. 2.- Principio de la personalidad pasiva. Señala que el Estado puede ejercer jurisdicción sobre delitos perpetrados en el extranjero cuando la víctima es un nacional de ese Estado. Este principio ha sido bastante cuestionado. 3.- Principio de protección. Postula que el Estado se encuentra habilitado para ejercer jurisdicción cuando hechos sucedidos en el extranjero afectan sus intereses. Por ejemplo, la ley Sherman otorga competencia a los tribunales de EE.UU. para conocer y juzgar de cualquier conducta monopólica que afecte los intereses estadounidenses. Es considerado un principio abiertamente contrario al Derecho Internacional. 4.- Principio de universalidad. Postula que el Estado tiene jurisdicción para conocer de delitos o crímenes considerados universales, como la piratería y los crímenes de guerra. 5.- Principio de la nacionalidad. El Derecho Internacional reconoce jurisdicción a los estados sobre delitos cometidos en el extranjero por sus nacionales y con arreglo a las leyes penales que le rigen.

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Inmunidad Soberana Existe un caso en que el Estado debe abstenerse de ejercer jurisdicción sobre hechos acontecidos dentro de su territorio: cuando los involucrados estén bajo un régimen de inmunidad de jurisdicción. Estos involucrados son básicamente 4: 1.- Los estados extranjeros (inmunidad soberana). 2.- Las fuerzas armadas extranjeras. 3.- Los agentes diplomáticos extranjeros y otros órganos y representantes. 4.- Las organizaciones internacionales y sus funcionarios. Trataremos el primero tipo de inmunidad diplomática: la inmunidad soberana. Consiste en que los tribunales de un Estado no pueden ejercer jurisdicción respecto de otro Estado. Constituye una aplicación del principio de independencia de los Estados. Las inmunidades tienen su origen en el hecho que antiguamente los soberanos no estaban sujetos ni siquiera a la jurisdicción de sus propios reinos y, por lo mismo, menos a la de otros. En esos tiempos se concebía la inmunidad soberana en términos absolutos, es decir, respecto de todo tipo de actividades que realizara un Estado. Esta situación se mantendrá hasta el S. XVIII aproximadamente, época en la cual crecerá el Estado y producto de esa evolución comenzará a realizar actividades económicas. Surgirá entonces una desigualdad manifiesta: las empresas privadas se encontraron en desventaja frente a las públicas, por cuanto éstas eran inmunes jurisdiccionalmente y ellas no. A consecuencia de esto se estableció una distinción en virtud de la cual el Estado se consideraría en lo sucesivo sólo inmune respecto de los actos ejecutados en el uso de su imperio, y no respecto de aquellos de gestión, vale decir, los que involucran derechos privados. A mediados de este siglo, se comenzará a consolidar una teoría restrictiva de las inmunidades que recogerá esta idea. De consiguiente, un Estado no puede ser demandado ante tribunales nacionales por perjuicios resultantes de una detención arbitraria, pero sí de aquellos devenidos de un incumplimiento de contrato. Para determinar si un acto es de imperio o de gestión, hay que atenerse a la naturaleza del acto, según sea de autoridad o de comercio, respectivamente. El establecimiento de la inmunidad no implica que no sea imputable y exigible la


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responsabilidad, ya que ella -la inmunidad- opera sólo respecto de los tribunales internos, pero no así de los internacionales. Según Santiago. Benadava, esta inmunidad puede ser renunciada contractualmente por el Estado. En efecto, en las convenciones celebradas entre un Estado o un órgano dependiente de él y particulares extranjeros, son comunes las cláusulas en que éste renuncia tanto a su inmunidad de jurisdicción como a la de ejecución. Ha sido difícil definir lo que es un acto de comercio. Pero hay algunos casos que han sentado precedentes al respecto. Así, el caso de Nigeria por la compra de cementos ha derivado en que la compra de alimentos por parte de un Estado es un acto de comercio. Igualmente, cuando una línea aérea ejecuta actos en otro país, se entienden de comercio. A raíz de un caso que afectó a Argentina, en el que ella emitió bonos con el fin financiar su deuda privada que a su vencimiento no fueron pagados, la Corte consideró que la emisión de bonos era un acto de comercio que, en este caso, quedaba sujeto a la jurisdicción estadounidense. En lo tocante a la responsabilidad extracontractual, se ha sostenido que si un Estado irroga daños a otro actuando como gobierno, existe inmunidad de jurisdicción. En el caso de Orlando Letelier la Corte señaló que un asesinato no puede caer dentro de la esfera de actos discrecionales de un Estado, aun cuando no sean actos de comercio, y por tanto no hay inmunidad de jurisdicción. Sucesión de Estados. En el plano teórico son tres los elementos que integran la noción de Estado: los órganos del poder, el territorio y la población. Si alguno de estos elementos experimenta transformaciones surge el problema de determinar si el nuevo Estado continúa siendo idéntico desde el punto de vista de los derechos y obligaciones internacionales. El cambio de gobierno no importa transformación del Estado, la posición internacional se mantiene ya que ninguna nueva persona jurídica ha nacido. El problema de la sucesión de Estados se presenta, por ejemplo, en: nacimiento de nuevas unidades nacionales, la disolución de imperios, una reordenación territorial, el cambio de las estructuras sociopolíticas, consolidación del fenómeno de Estados divididos,

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el

surgimiento

de

Estados

de

reciente

independencia,

la

descolonización,

un

desmembramiento como ocurre en Yugoslavia, etc. En estos supuestos, muchas veces se regula de manera más o menos eficaz la relación entre el nuevo Estado y el antiguo. Por ejemplo en el caso de separación de una provincia, la provincia separatista puede regular sus relaciones con el Estado al que pertenecía vía tratado. Sin embargo cuando esto no ocurre tradicionalmente se ha debido recurrir a los principios de Derecho Internacional que se refieren a esta temática. Un análisis de los principios de separación de Estados nos debe llevar al estudio de los casos extremos. La actitud común en la doctrina es la de proclamar el principio de la continuidad en la identidad del Estado, en este caso hay que distinguir entre cambios observados en cada uno de los elementos que conforman la noción de Estado. Sin embargo, es necesario conocer las doctrinas extremas que han servido de argumento en esta materia: a)

Teoría extrema del Derecho Civil. Considera que los antecedentes del Estado antecesor se "transmiten" al Estado sucesor.

b)

Teoría de la tabula rasa. Considera, muy por el contrario, que el nuevo Estado parte de cero y no tiene ninguna obligación frente a la comunidad internacional. La idea es proteger a los Estados que se descolonizan, en el sentido de que no carguen con las deudas contraídas por la metrópoli. Es necesario aclarar que ninguna de estas tesis extremas es válida, sino que se han

recogido diversos principios para la solución de los distintos tipos de derechos que se manifiestan en la comunidad internacional. En un intento de solución al problema, diversas convenciones existen. Por ejemplo la Convención de Viena de 1978 se refiere a la sucesión de Estados en materia de tratados celebrados. La Convención de 1983 se refiere a la sucesión de Estados en el caso de otras materias distintas a los tratados. No obstante, como ninguna de estas convenciones ha sido ratificada por el número suficiente de naciones, no se puede decir que recogen principios de Derecho consuetudinarios que ,como sabemos, conforman la fuente más importante del Derecho Internacional. Principio de continuidad en la identidad del Estado.


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Como hemos señalado, su alcance dependerá de cuál es el elemento constitutivo de la noción de estado que ha variado: a) Cambios en los órganos del poder a través de golpe de estado con vulneración de la legalidad establecida. A este respecto se puede decir que existen datos en la práctica interestatal, jurisprudencias internas y jurisprudencia internacional, que permiten hablar de la tesis de la continuidad en la identidad del Estado. Así lo dispone la "sentencia arbitral dictada el 18 de Octubre de 1923 por el ex-presidente norteamericano TAFT en el asunto de las reclamaciones británicas contra el gobierno del general Tinoco (Reino Unido contra Costa Rica)", en la que se considera como principio de Derecho Internacional bien establecido que un cambio de gobierno no produce efecto alguno en las obligaciones internacionales del Estado. Además los regímenes democráticos de Italia y de República Federal de Alemania aceptaron la responsabilidad contraída por los Estados fascista y nacionalista respectivamente. El principio ha sido impugnado en algunas ocasiones, como por ejemplo en la Revolución socialista de 1917 y los Estados socialistas del Este de Europa y el de la República Popular China, aduciendo de que servía de instrumento a la lucha contrarrevolucionaria, pero no sin el rechazo de la comunidad internacional, principalmente por los Estados de Occidente.

b) Cambio en los órganos del poder producida por la ocupación bélica del territorio de un Estado. La doctrina preponderante estima (como veremos en los modos de adquisición de la soberanía territorial) que el territorio de un Estado no puede ser objeto de adquisición por otro Estado que se derive del uso o amenaza de la fuerza. En consecuencia, los acuerdos entre la potencia ocupante y el gobierno instalado con su ayuda no son oponibles, ni al Estado soberano del territorio, ni menos a otro Estado de la comunidad internacional. El Protocolo de Ginebra de 1977 establece en su articulado que la ocupación de un territorio no afecta el estatuto jurídico del mismo, completando esta posición.

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c) Alteraciones del territorio de un Estado o cambios de la soberanía de un territorio determinado. Los cambios en el territorio se pueden manifestar a través de transferencias de territorios y

a través de alteraciones en la población independientes de los cambios

territoriales, por ejemplo a través de migraciones o éxodos masivos. El primer caso se tratará más adelante. En el segundo caso se puede decir, sin temor a equivocaciones que no afectan en lo más mínimo al principio de la continuidad en la identidad de los Estados. Retomando el tema de la sucesión de Estados, las normas a este respecto distinguen entre varios aspectos:

(1) Relación entre el Estado sucesor y los particulares. Afecta a los patrimonios privados y podemos encontrar varias tesis: a) Obligación de respeto a los derechos adquiridos por los particulares. Esta doctrina ya conocida por nosotros plantea que no se puede lesionar, por parte del Estado sucesor, derechos cuya titularidad ya ha sido constituida anteriormente. Desde luego conviene tener claro que muchas veces lo que realmente se alega no son más que meras expectativas y en este caso nada se lesiona. Un ejemplo del respeto a esta tesis son las obligaciones contraídas por Inglaterra en favor de los Mavrommatics en 1920, en que algunas concesiones debieron ser respetadas. b) Teoría de la Soberanía Económica de los Estados. El respeto a los derechos adquiridos, en algunas ocasiones, puede significar la imposición de una carga excesiva que muchos Estados no pueden cumplir. Se argumenta que la doctrina de los derechos adquiridos sería contraria al Derecho Internacional que es consensual, que sería además contrario al principio de soberanía. Es así como tal doctrina que es lo suficientemente fuerte para ser preferida en la generalidad de los casos puede, en


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otros pocos casos, ceder en favor de una posición intermedia en que en un análisis de la capacidad de respuesta económica del Estado se lleva a una solución diferente.

(2) Relación entre el Estado predecesor y el Estado sucesor. Se da en el caso en que se sustituye un sistema jurídico por otro. Produce problemas un elemento importante que es el de la "nacionalidad". Si bien es cierto que puede producirse un caso de doble nacionalidad, la regla general es que se adquiere la nacionalidad del Estado separatista. Respecto de los bienes estatales, estos se transfieren automáticamente al Estado separatista. Por último, respecto a las deudas contraídas por el Estado predecesor con otro Estado u organización internacional la Convención de 1983 dispone que para los Estados nuevos, que son los que surgen por descolonización, no existe la obligación de asumir las deudas del Estado predecesor, exceptuando el caso en que un acuerdo del nuevo Estado con aquel disponga lo contrario a través de un tratado (el caso de Gran Bretaña con India), pero aún así el tratado no debe vulnerar la soberanía de dicho Estado sobre sus riquezas económicas fundamentales (Convención de Viena). (4) Relación entre el Estado sucesor y la comunidad internacional. Obligatoriedad de los tratados. Debemos distinguir entre Estados nuevos y otro tipo de Estados. a) Para Estados no nuevos. Los tratados celebrados anteriormente obligan al Estado sucesor. Rige a este respecto el principio de transmisibilidad de los tratados. Todo esto salvo que se celebre un tratado que se aplique sólo a una porción del territorio.

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b) Para los Estados nuevos o descolonizados: La regla general es la intransmisibilidad, lo que significa que el Estado sucesor no está obligado por tratados celebrados por el Estado predecesor. Las excepciones a esta regla son las que a continuación se señalan: i) Cuando el tratado establece situaciones objetivas oponibles a toda la comunidad internacional. Por ejemplo aquel que crea zonas neutrales, desmilitarizadas, o zonas de libre navegación (ej: por el estrecho de Dardanelos, Suez, Panamá). Tratados de Constantinopla siguen siendo vigentes y oponibles a pesar de la caída del Imperio Otomano. ii) Cuando el tratado establece normas de ius cogens. iii) Cuando el tratado crea situaciones reales o territoriales y no personales. Por ejemplo aquellos tratados que fijan límites territoriales entre países, tales acuerdos deben mantenerse invariables a través de las sucesiones de Estados, de lo contrario se produciría una situación de inseguridad perpetua en la comunidad internacional. Las organizaciones internacionales. El nuevo Estado se incorpora a una organización internacional a través de una solicitud,

la

integración

no

opera

instantáneamente.

Cuando

se

produce

un

desmembramiento dentro de un Estado el caso opera en forma diferente. Por ejemplo, cuando se desmembró la unión soviética se presentó el problema de la integración de los países soviéticos en la ONU. En esa ocasión se estimó que sólo Rusia podría continuar siendo miembro del Consejo de Seguridad de La ONU y tener el derecho a veto. El caso inverso al desmembramiento es la unificación. La unificación alemana se produjo a través de un tratado. El nuevo Estado federal absorbió la República Democrática Alemana que pasó a ser un federado más, hay absorción de un Estado por otro. Los tratados vigentes de la República Federal Alemana se extendieron a la República Democrática Alemana, y los de ésta con otros Estados deben someterse a revisión por las otras partes. Los bienes públicos se transfieren a la República Federal Alemana y las deudas son asumidas por ésta.


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Los modos de adquirir el territorio de un Estado. 1.- La accesión. Cuando un territorio accede a un Estado. Mucha aplicación práctica no tiene hoy en día. 2.- La cesión. Es la transferencia voluntaria de un territorio que hace un Estado en favor de otro. Se efectúa a través de un tratado y generalmente es el resultado de una guerra. Por ejemplo, Alaska a EE.UU., o la Patagonia a Argentina. La contraprestación son generalmente algunas obligaciones que el Estado adquirente debe cumplir. 3.- Uso o amenaza de uso de la fuerza. En la actualidad éste no representa un medio legítimo de adquirir territorios, está prohibido por el Derecho Internacional.

4.- La ocupación y la prescripción. La ocupación. Permite la adquisición de territorios que no pertenecen a nadie. En un principio bastaba el descubrimiento, hoy en cambio es necesaria la posesión efectiva del lugar. Es el caso de la isla de Palmas (cerca de Filipinas). Mediante un tratado posterior a una guerra España cedió esta isla a EE.UU. ,pero la isla había sido ocupada efectivamente por Holanda. La corte arbitral señaló que los títulos de Holanda eran mejores que los de EE.UU., pues tenía posesión efectiva de la isla. La sentencia tiene importancia en el sentido de que debemos tener claro que la adquisición de un territorio se rige por el Derecho vigente en la época de la adquisición, pero el ejercicio de la soberanía se va adecuando al Derecho y

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su cambio a través del tiempo (un Derecho intertemporal). El problema se plantea al considerar un derecho adquirido bajo un sistema jurídico, siendo que los efectos de tal derecho son regulados por otro sistema distinto. La ocupación efectiva depende de las características y la situación del territorio, de si está poblado o despoblado. La prescripción. Opera en forma similar adicionando la necesidad de que transcurra un lapso de tiempo ya que opera cuando la tierra tiene dueño. En ambos casos debe haber un acto de gobierno del Estado, un acto de soberanía por parte de éste, sea para la ocupación o para la prescripción.

La responsabilidad internacional del Estado. La responsabilidad se refiere a las obligaciones que nacen en la hipótesis de que un Estado no cumpla o infrinja un tratado que ha celebrado. Este tipo de responsabilidad se encuentra en situación jurídica peculiar, puesto que no hay muchos tratados que la regulen y carece de sistematización su tratamiento, las normas aplicables debemos buscarlas el la costumbre o en algunos tratados sectoriales específicos. Hoy asistimos a una tendencia a sistematizar las normas escritas y consuetudinarias que regulan este problema, la intención está. Este tipo de responsabilidad goza de cierta analogía con la responsabilidad Civil, en el sentido que nace de una violación o incumplimiento. En Derecho Civil la idea de responsabilidad está íntimamente relacionada con el concepto de culpa y aparece además un elemento subjetivo que se refiere a la determinación de la intencionalidad de causar daño que pueda impulsar la infracción. Como sabemos, la dificultad de establecer esta intencionalidad tan subjetiva e íntima obliga a apreciar la culpa de manera más eficiente y fácil a través del análisis objetivo del daño, mediante el cual todo daño debe ser reparado sin importar la presencia, ausencia o grado de intencionalidad que haya detrás. Sin embargo, una posición más intermedia obedecería al concepto anglosajón de la diligencia debida. El Derecho


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internacional adopta esta tesis, en él se debe actuar con la debida diligencia(como lo opuesto a la negligencia). Así se vuelve a integrar un elemento subjetivo. En la praxis la diligencia debida se ha ido especificando. Las pautas sobre una conducta razonable entre los Estados han evolucionado en standards internacionalmente aceptados. Hoy en día incluso existe un código que se refiere a las pautas de conducta y si bien siempre existirá una brecha conferida a la subjetividad, lo cierto es que pautas más o menos objetivas existen. Una variación de la responsabilidad subjetiva la constituye aquella responsabilidad emanada de actividades riesgosas que obliga a los que incurran en ellas a hacerse responsables por cualquier accidente. Es el caso -a manera de ejemplo- del manejo de la energía nuclear, contaminación por derrames de petróleo, las normas sobre espacio exterior. Para estas actividades riesgosas la responsabilidad es mucho más objetiva. Esta tendencia a la responsabilidad objetiva en las actividades riesgosas se ve reflejada en el caso "Trail Speiter" (1941). Una fundición canadiense situada cerca de la frontera norte de EE.UU. y regida por jurisdicción canadiense extiende su contaminación hasta EE.UU.. Tras arbitraje se resuelve que el gobierno de Canadá debe indemnizar a los agricultores de EE.UU., debe paralizar la actividad contaminante y una comisión asesora de carácter científico determinará el procedimiento adecuado. Aunque el caso es viejo, estos tres elementos son aplicados en la modernidad. La ley chilena de medio ambiente recoge estos tres conceptos. La globalización y objetivización del tratamiento del medio ambiente se ha extendido a la noción de que el daño puede ser imputable a más de un país y se extiende a contaminación de espacios comunes. Asimismo se extiende a la energía nuclear, objetos espaciales y la Antártica. Hasta aquí nos hemos referido a la responsabilidad del Estado. Sin embargo aveces es difícil precisar de quién es efectivamente la responsabilidad, si es de un Estado o lo es de un individuo. Por esto se han generado normas de responsabilidad civil, tanto para personas naturales como jurídicas, y que arrastran a los Estados. Esto suele provocar problemas para el efecto de determinar cuales son las normas aplicables y el tribunal competente.

Elementos de la responsabilidad internacional.

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1.- Sea acto u omisión. La infracción puede recaer en un acto positivo o la omisión de un acto al que el Estado estaba obligado. 2.- Que sea contrario al Derecho Internacional. Debe generarse el hecho ilícito internacional. Un acto puede ser perfectamente lícito bajo el Derecho interno, pero no así conforme al Derecho internacional. Si un Estado celebra un tratado y es ratificado internamente, la no dictación de decretos que lo hagan cumplir dentro del país no es razón suficiente para que el Estado pretenda excepcionarse de cumplir su obligación, siendo que se han cumplido los requisitos que el Derecho internacional requiere. Es menester saber que los tribunales internacionales generalmente se inclinarán por el cumplimiento del Derecho Internacional y los nacionales por el Derecho Interno. El alcance de las obligaciones que prescriben las normas de Derecho Internacional es de extrema relevancia para la determinación del hecho ilícito. debemos hacer distingo entre: a) Obligaciones de cumplimiento. Son de mayor precisión. Por ejemplo obligarse a derogar una serie de normas que se refieran a una materia específica. b) Obligaciones de resultado. Adolecen de una cierta vaguedad e imprecisión que provoca mayor dificultad a la hora de determinar su incumplimiento. Por ejemplo el obligarse a respetar y promover los derechos fundamentales de la persona humana. Los Estados son muy proclives frecuentemente a contraer obligaciones que deriven de normas primarias más genéricas, pero a menudo rehuyen comprometerse con normas secundarias más específicas que regulen las consecuencias que traerá el incumplimiento de las primeras. Hay una doble cara en la disposición al compromiso, se obligan fácilmente pero no quieren regular de forma clara el incumplimiento. El intento de codificación ha llevado a hacer distinciones importantes en materia de responsabilidad: i) Los delitos internacionales. Un hecho consistente en la violación de obligaciones de tipo común y general. ii) Crímenes internacionales. Un hecho consistente en la violación de obligaciones más importantes y esenciales. Por ejemplo, el incumplimiento de obligaciones para la mantención


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de la paz y seguridad nacional, autodeterminación, esclavitud, genocidio, normas sobre control de contaminación y medio ambiente. Determinar cual tipo de violación es el que se produce es sumamente difícil. 3) La imputabilidad. Cualquier órgano del Estado compromete la responsabilidad de este por los actos u omisiones cometidos por funcionarios o por particulares. Respecto al funcionario incompetente, la regla es que sus actos comprometan al Estado al que pertenece, a menos que su incompetencia sea manifiesta (por ejemplo, el caso del cartero desubicado que arresta a alguien). El funcionario técnicamente incompetente, pero aparentemente competente compromete al Estado que integra con sus actos. En un Estado Federal, éste responde frente a actos cometidos por cualquiera de los Estados Federados que no son sujetos de Derecho Internacional, lo que no obsta a que a nivel interno exista responsabilidad del Estado Federado. Respecto a un acto u omisión cometido por un particular, la regla es que el Estado al cual pertenece no responde a nivel internacional, salvo que haya instigado al acto, o que no haya una prevención efectiva cuando un acto así se advierte o sospecha. Los Estados tienen el deber de prevenir y reprimir actos de particulares, la represión consiste en sancionar al particular y se le puede llevar a tribunales nacionales. El caso de insurrección se refiere a una guerra civil donde parte de un territorio queda en manos de los insurgentes y otra porción en manos del gobierno central. Para determinar quién responde por los actos de los insurgentes debemos distinguir entre si estos ganan o pierden: -si ganan, responderán tanto por sus propios actos como por los del gobierno central;- si pierden, el gobierno central responde sólo por sus propios actos y no sobre los actos de los revolucionarios. Todo esto a nivel internacional. Circunstancias en que se excluye la ilicitud de los actos. 1.- El consentimiento de la víctima. 2.- Legítima defensa. 3.- Las contramedidas o represalias. 4.- La fuerza mayor y el caso fortuito.

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5.- El estado de necesidad. Bajo estas circunstancias, como no hay acto ilícito, no hay responsabilidad internacional. A modo de ejemplo podríamos citar el caso del Rainbow Warrior. 4) El daño. El acto contrario al Derecho Internacional debe producir daño. Tradicionalmente el daño se relaciona a personas y propiedad. Sin embargo, el daño aveces no afecta directamente a las personas, por esto se ha extendido a otro tipo de daño que es el genérico (ej: la contaminación). Cualquier acción debe sostener un interés jurídico del reclamante; en el caso del daño genérico es difícil hallar un interés jurídico, por lo cual la acción la entabla un mandatario que representa a la comunidad y en su nombre. Esta es una modalidad nueva que consiste en que una entidad actúa a nombre de la comunidad internacional. Se ha hablado de la existencia de un "Alto Comisionado" del medio ambiente. Se presentan problemas cuando la víctima es un particular o el que causa daño lo es. Objetivo de la responsabilidad: la reparación del daño. - la restitutio in integrum. El objetivo es borrar los efectos del daño y procurar volver al estado anterior al hecho que produjo tal daño. Existen dos modalidades: a) La indemnización. Consiste en el pago de una suma de dinero como compensación. Sus características son: - Debe haber un vínculo de directo de causalidad entre el hecho y el daño. - Se debe indemnizar el daño emergente, en que se compensa por una pérdida pecuniaria. - Se puede indemnizar también el lucro cesante, que consiste en una expectativa genuina y legítima de haber obtenido alguna ganancia, su estimación es dificultosa. La estimación de una indemnización es una tarea que excede del ámbito jurídico y concurrirán siempre criterios económicos para facilitarla. Se puede llegar a indemnizar a suma alzada cuando los medios de estimación normales fracasan en la medición del lucro cesante (la medición del daño emergente es muchísimo más fácil de efectuar).


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Otros criterios pueden concurrir en la estimación del lucro cesante. Por ejemplo en el daño ambiental se ha asignado valor pecuniario a la belleza escénica del lugar, que por ser un factor muy subjetivo, es de difícil ponderación bajo criterios económicos puros y directos. Por esto, a menudo se recurre a criterios valorativos alternativos. Así nace el "criterio del valor de reemplazo": cuánto costaría reemplazar aquel paisaje, un bosque, un terreno, la ladera de un monte, extraer el petróleo del agua. Cuando faltan los criterios para la decisión judicial, en último caso siempre está la equidad natural antes que la impunidad del infractor. - El daño, además de material puede ser moral, y también debe ser indemnizado. Es común la concurrencia de ambos tipos de daño en un sólo hecho ilícito. Sin embargo, aveces sólo hay daño moral (por ejemplo: una ofensa a la soberanía, el caso de la lancha de guerra que cruza a toda velocidad por aguas de otro Estado). Sobre el daño moral, tanto concurrente con uno material, como por uno aislado, se ha producido el nacimiento de un nuevo criterio de compensación: b) La satisfacción. Quien ofende debe realizar un acto que otorgue satisfacción a la víctima. Una manera efectiva de otorgar satisfacción es mediante sentencia condenatoria por tribunal o arbitraje, que contiene en sí un elemento propio del habitual manejo diplomático en que se otorgan explicaciones y excusas. Expropiación y nacionalización. Ambas son privaciones del dominio en favor de un Estado. La primera recae sobre bienes individuales y la segunda consiste en una expropiación de carácter masiva que recae sobre sectores completos de la economía en que se priva al extranjero de su propiedad, la cual pasa al Estado donde se encuentran los bienes objeto de estas actividades. La expropiación está plenamente reconocida pero regulada por el Derecho Internacional. Se justifica en la medida que un Estado puede necesitarla para satisfacer sus necesidades, pero lo limita cuando existen obligaciones contractuales, derivadas de tratados o convencionales. A modo de ilustración sobre el tema, servirá un caso histórico ocurrido en Chile:

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La expropiación del cobre en Chile. Se manifiesta a través de dos etapas. Primeramente, durante el gobierno de Eduardo Frei Montalva, ocurre la "chilenización del cobre". El Estado chileno compra a los propietarios extranjeros el 51% de las empresas cupríferas y emite pagarés. Este proceso fue negociado. Pocos años después, durante el gobierno de Salvador Allende, a través de una reforma constitucional aprobada unánimemente por todos los sectores políticos en el Congreso, que se sentían molestos por las políticas estadounidenses, se procede a la "nacionalización del cobre". Se planteó el problema de medir los requisitos de tal medida impuestos por el Derecho Internacional (que luego veremos). Había un interés público efectivo. Sin embargo hubo discriminación, producto de la falta de análisis cuidadoso y de opiniones mal enfocadas. Un primer enfoque optaba por expropiar el 49% que estaba en manos extranjeras. Se expropia a una sola parte de los accionistas de la empresa, lo que evidentemente suena discriminatorio. El Estado podría expropiarse a si mismo, pues el Estado es accionista de la empresa como persona jurídica distinta a la del fisco, ambas divisiones de accionistas son independientes y participan en la empresa en un plano de igualdad jurídica; Por lo tanto existe aquí una discriminación que emana de la independencia de la personalidad jurídica de la empresa, en este caso es indiferente que el Estado actúe como tal o como si fuese un privado de Chile y lo correcto hubiese sido expropiar el 100% de la empresa. Un segundo enfoque que es el definitivo, opta por expropiar el 100% de la empresa para no caer en discriminaciones. Sin embargo un aspecto jurídico financiero hace que la expropiación vuelva a sonar discriminatoria, en el sentido que los pagarés que el Estado emite a si mismo, se decretan nulos, pues el Estado no puede pagarse a si mismo, es absurdo. Es así como a los accionistas de la empresa que consistían en el propio Estado, se les ha pagado inmediatamente, mientras que a los empresarios extranjeros se les pagará a un plazo mayor, y esto sería discriminatorio por no expropiarse a las dos partes en iguales condiciones de pago. Sin embargo el elemento más conflictivo ocurre al momento de la indemnización. Los expropiados siempre desearán que la indemnización sea: a) pronta, b) adecuada en el monto , y c) efectiva, que se refiere a que el medio de pago sea útil internacionalmente. El

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expropiante, por el contrario, querrá pagar a plazo para no perjudicar la economía del país tan significativamente, querrá pagar lo menos posible y con instrumentos que no signifiquen un violento desembolso de divisas, es decir, con bonos o pagarés estatales. Los expropiados argumentan que la indemnización debe considerar el hecho de que la empresa esté en marcha (on going concern). Por el contrario el Estado chileno sólo estaba dispuesto a pagar el valor de libro, que consiste en un valor contable que generalmente termina siendo menor al valor que se pagaría en el mercado. Hasta este punto la legitimidad del procedimiento no estaba en tela de juicio. Sin embargo otra exigencia del Estado chileno vino a colmar la paciencia extranjera. Fue el hecho de pretender descontar las utilidades consideradas excesivas de la empresa durante su tiempo de funcionamiento, lo cual hacía irrisorio el monto final de la indemnización. Este criterio no fue aceptado por ilegal , en el sentido de que no es deber de los particulares el preocuparse por la recaudación tributaria, sino del propio Estado. Por otro lado no se le dio a estos empresarios la oportunidad de recurrir a los tribunales ordinarios de justicia para solucionar el conflicto, sino que se creó un tribunal especial del cobre cuya configuración, ya se advertía, sería más proclive a beneficiar el interés del gobierno. Esto fue considerado "denegación de justicia". Los afectados deambularon por numerosos tribunales del mundo, alegando infracciones al Derecho Internacional, que producían daño, y con la pretensión de embargar el cobre exportado por Chile en sus mercados internacionales. El problema fue solucionado ya

instaurado el régimen militar, pero ésta

negociación fue secreta, por lo que no se sabe con certeza cuál fue la solución a la que llegaron los negociantes. Extraoficialmente han circulado rumores que dicen que la indemnización fue estratosférica y rumores que dicen que la indemnización fue tan baja que se prefirió mantenerla en secreto para no sentar un precedente. Este ejemplo sirve para ilustrar el problema de los requisitos de la expropiación. Requisitos de la expropiación: 1. - Existencia de un interés público. 2. - Acto no discriminatorio y que trate por igual a todos los propietarios del sector. Nacionalizar a todos y no sólo a los extranjeros.

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3. - Que medie una indemnización como pago de la propiedad expropiada. La protección o amparo diplomático. Cuando el acto contrario al Derecho Internacional afecta a un particular extranjero, la causa del particular la puede asumir el estado de su nacionalidad mediante la protección o amparo diplomático, en que dicho Estado asume la reclamación y la presenta en su nombre, es decir, se la subroga. El principal objetivo es amparar al particular al cual siempre se le hará difícil actuar en contra de un Estado. Los requisitos que se deben observar son: a) Que el particular tenga la nacionalidad del Estado protector, al momento en que ocurre el hecho ilícito. La necesidad de tenerla al momento de presentar la reclamación está en discusión. b) El vínculo de nacionalidad debe ser efectivo. La relación Estado - persona debe ser real. c) Agotamiento de los recursos internos del Estado infractor para la solución de la controversia. d) Aceptación de la subrogación por parte del Estado protector, la cual está conferida a la mera discrecionalidad de éste. Tres problemas de relevancia en torno a la protección o amparo diplomáticos. 1. - ¿Cuáles son los criterios para conceder amparo a accionistas de sociedades? 2. - ¿Se puede renunciar al amparo? ¿Puede el particular extranjero comprometerse con el Estado para renunciar a una eventual protección por parte del Estado de su nacionalidad? 3. - ¿A quién pertenece la indemnización en el supuesto de que el Estado protector gane la contienda? El caso Nottebohn. Involucró a Guatemala y a Leichtenstein. Nottebohn, alemán, viaja a Guatemala durante la segunda guerra mundial. En el curso de la guerra EE.UU. pidió que se incautaran las propiedades alemanas y esto alcanzó sus bienes. Leichtenstein señala que Nottebohn era nacional de ese país y el asunto llega a la Corte Internacional de Justicia. Es relevante para determinar la nacionalidad la residencia efectiva en un país.


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El pago de impuesto también ayuda a determinar la nacionalidad, pero no sirve por si solo. La Corte decidió que como Nottebohn no había residido en Leichtenstein ni había pagado impuestos, el vínculo de nacionalidad alegado era ficticio y no efectivo. Nacionalidad de una Sociedad (o persona jurídica). Obviamente si la sociedad tiene la misma nacionalidad que el Estado que comete el acto de infracción, ésta no puede solicitar la protección o amparo diplomáticos contra su mismo Estado. El caso de la Barcelona Traction: Compañía constituida en Canadá, que realizaba inversiones ferroviarias en Barcelona, y tales ferrocarriles son expropiados por el gobierno español. El Estado de Canadá renuncia, haciendo uso de sus facultades discrecionales a la protección de esta empresa. Los accionistas de la empresa eran Belgas y le piden al gobierno belga que los proteja y esto se traduce en una disputa entre Bélgica y España que los lleva a la Corte Internacional de Justicia. España se sostuvo de la doctrina de la personalidad jurídica en que se postula que ésta es independiente a los individuos que la conforman. Una doctrina distinta señala que cuando, por problemas de nacionalidad, una persona jurídica no puede actuar, los individuos que la conforman si pueden, si no están impedidos por problemas de nacionalidad. La Corte Internacional De Justicia estimó que era injusto que las personas de los accionistas no pudieran defenderse y les concedió tal beneficio, aunque técnico jurídicamente sea esta solución más imperfecta. La noción de justicia está predominando en el mundo y sentando la regla general a este respecto. A igual solución se llegó en el caso de Kuwait e Irak. Sobre la renuncia de un particular a la protección diplomática. El caso de México: Un americano invierte en México y se le hace firmar en el contrato una cláusula de renuncia a la protección diplomática de su Estado nacional. La Corte Internacional De

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Justicia determinó que si bien puede renunciar a lo que le es propio , no puede renunciar a lo que no le pertenece. La "cláusula Calvo" (jurista argentino) se incorporó en muchos contratos y consiste en la renuncia que hace el extranjero a la posibilidad de solicitar el amparo diplomático, para evitar cualquier tipo de abusos. La solución para evitar presiones políticas entre los Estados, es hacer justicia mediante arbitraje del ICSID, organismo que se encarga de solucionar conflictos de contratos de inversión. Sobre a quién corresponde la indemnización. La doctrina clásica señala que es el Estado subrogante el que se hace titular de la indemnización y que es libre de determinar a quién y cuando se la entrega. En el caso Letelier-Moffit, EE.UU. tomó la acción en representación de los familiares chilenos y norteamericanos, lo que nos muestra la tendencia de que es la justicia al individuo la que prima, y que además se introduce un elemento nuevo que cambia la subrogación por la representación. Relaciones diplomáticas y consulares. Los Estados conducen sus relaciones por vías diplomáticas, que se efectúan por consentimiento mutuo. La función de una misión diplomática, consiste en representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; proteger en este último los intereses de su Estado; negociar con el gobierno del Estado receptor; informar al Estado acreditante sobre las condiciones y evolución de las condiciones en el Estado receptor, y fomentar las relaciones entre ambos Estados. Todo Estado tiene derecho de Legación o de hacerse representar en otros Estados. Esto está regulado en la convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961; y convención sobre relaciones consulares de 1963. Las relaciones buenas, o malas de los Estados tienen directa relación con el derecho de legación, ya que un Estado puede decidir terminar sus relaciones diplomáticas con otro, siendo esta ruptura discrecional y unilateral. Este acto puede colectivizarse cuando existen Estados muy unidos. Ej. Comunidad Europea, O.E.A., o países del pacto de río.


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Las discrepancias entre estados no necesariamente devienen en ruptura de relaciones diplomáticas sino que también pueden llevar a un enfriamiento de estas, o sea cuando baja el nivel del funcionario diplomático acreditado. Ej. de embajador se baja a cónsul. Chile tiene sus relaciones diplomáticas rotas con Bolivia hace 20 años, pero esto es mejor para Chile ya que si existiera un embajador, en vez de un cónsul, este pediría la restitución del mar cosa que llevaría a una nueva ruptura de las relaciones diplomáticas, o al menos las debilitaría aún más de lo que están hoy. Cuando se enfrenta una guerra las relaciones diplomáticas se rompen inmediatamente, pero han existido excepciones como el caso de la guerra de Irak e Irán, en que se mantuvieron abiertas las embajadas. Tipos de relaciones diplomáticas. •

Directa: Cuando un país mantiene una embajada abierta en la capital de otro país. Como esto representa un costo, no es posible mantener 187 embajadas abiertas por lo que se han ideado otros medios.

•

Embajador concurrente: El embajador de un país, extiende su poder representando a su país en otros Estados. Ej. El embajador chileno en Nueva Zelanda, representa a Chile en las islas del pacífico.

•

Embajadas que se mantienen desde el Estado de origen: Este es el caso de Singapur, que tienen embajadas abiertas en países importantes y el resto son embajadores acreditados frente a otros Estados pero que residen en su país, y visitan el otro de vez en cuando.

•

Representación diplomática conjunta: Esto es cuando dos países se juntan y abren una embajada que los representa a ambos. Ej. Alemania y Francia en Mongolia.

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Relaciones diplomáticas a través de organismos internacionales: Se utilizan organismos como las Naciones Unidas, y la O.E.A. Ej. Chile mantiene, de esta forma, relaciones diplomáticas con las islas del caribe.

•

Embajadas itinerante: Este es el caso de Noruega que tiene relaciones diplomáticas con casi todas las islas del caribe, pero las mantiene a través de una embajada en Miami, y visita las islas en un buque de turismo Noruego cubriendo materias propias de la diplomacia.

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Estructura de las relaciones diplomáticas. El jefe de la misión1 es el embajador a quien le sigue el ministro consejero, quien al subrogar al embajador toma el nombre de encargado de negocios ad interin. El representante de la Santa Sede recibe el nombre de Nuncio Apostólico, aunque su función es idéntica a la del embajador. Para determinar la precedencia entre ellos, el Règlament adoptado en el Congreso de Viena de 1815 estableció sus diversas categorías, que fueron simplificadas en la Convención de Viena de 1961, dejando sólo tres: 1. Embajadores o Nuncios acreditado ante el jefe de Estado, y otros jefes del mismo rango. 2. Enviados, Ministros o Internuncios, acreditados ante el jefe de Estado. 3. Encargados de Negocios (no es el que subroga al Embajador) acreditados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. Dentro de esta clasificación se utiliza un criterio de antigüedad en el establecimiento de las embajadas para subdividir a los jefes de misiones sólo por razones ceremoniales y protocolares; siendo el Nuncio en los países Católicos, el que los precede y es también el decano del cuerpo diplomático. Estos miembros del cuerpo diplomático requieren de la aprobación del Estado receptor para poder ser acreditados. Los demás miembros del cuerpo diplomático, por regla general, pueden ser designados libremente, a excepción de los agregados militares, navales, y aéreos, ya que el Estado receptor puede exigir su aprobación. Ahora en este tema prima la racionalidad en el numero de diplomáticos y estos deben cumplir sus funciones propias y no otras paralelas como puede ser el espionaje. Ej. EE.UU. llego a tener en Cuba 50 diplomáticos. Existen también las misiones especiales, que es la que se envía para negociar un asunto especial, como puede ser un asunto de límites. Éstas son muy utilizadas por que hay una gran facilidad para el transporte y las comunicaciones. Privilegios e Inmunidades.

1

Encargado de dirigir cada misión.


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Estos se pueden explicar mediante la ficción de la extraterritorialidad, o sea para todos los efectos legales, el diplomático reside en el territorio de su país y no en el del Estado receptor. Esta doctrina ha sido rechazada y se adopta en la Convención de Viena una teoría más reciente que los explica en la necesidad de “garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados. •

Privilegio: Son fundamentalmente normas de cortesía

de un Estado para con los

representantes diplomáticos de otro, no existe obligatoriedad jurídica de extenderla y todo depende del derecho interno. Ej. la exención de impuestos, en EE.UU. inclusive los indirectos, en Chile no. Inmunidades: Concedidas en función de la soberanía que representan en otro Estado y dependen esencialmente del derecho internacional, aunque los países pueden dictar leyes del derecho interno para complementarlas. Calificacion de las inmunidades: 1.- Inmunidad de la misión, o Inviolabilidad. Se refiere a dos cosas: a) la valija diplomática: Se refiere a las comunicaciones, y es por la valija diplomática por donde se envían documentos. El tamaño de ésta no está restringida, pero existen casos al respecto como:

Caso Dito: un bulto grande es mirado

con sospecha en el aeropuerto de Londres, iba con destino a Nigeria. Se ordena su apertura y se encuentra drogado a un diplomático exiliado (Dito). Caso 2: en la frontera Soviético - Alemana, se ubicaron varios containers como valija diplomática, que no fueron aceptados por Alemania; no se sabe si contenían materiales para espionaje, o sólo era una provocación contra Alemania. b) Inviolabilidad de locales: Los agentes del Estado receptor no pueden ingresar a ellos sin consentimiento del jefe de la misión. El Estado receptor debe adoptar todas

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las medidas necesarias para proteger tales locales. Estos al igual que sus archivos no pueden ser objeto de embargo, requisa, registro o medida de ejecución. Esto cambia en caso de emergencia, y se aplica el criterio de lo razonable, permitiéndose el ingreso sin autorización a bomberos por ejemplo. Caso del atentado a Letelier: ocurrió frente a la embajada de Chile, y el embajador le pidió a la autoridad local que revisara la embajada en busca de personas u objetos que pudieran comprometer a Chile. La Convención de Viena hace referencia también a los medios de transporte de la misión, y se dice que estos mientras formen parte del local están cubiertos por la inmunidad, en cambio si es de uso exclusivo del embajador no. La Convención de Viena establece que la inmunidad no excluye el cumplimiento de las leyes local. 2. Inmunidad personal. Los agentes diplomáticos son también inviolables. En virtud de esta prerrogativa, el agente diplomático no debe ser objeto de ninguna forma de detención o arresto. Ahora si se da el caso de que un diplomático conduce en estado de ebriedad puede ser detenido hasta que este sobrio, ya que esto está dentro de la razonabilidad. Además la inmunidad personal incluye la idea de libre desplazamiento, esto se vio limitado de forma reciproca por EE.UU. y la U.R.S.S. por razones de seguridad nacional. Ahora en Chile en los estados de excepción no se limito a los diplomáticos con el toque de queda. En este contexto aparece la Convención sobre personas internacionalmente protegidas, que nace debido a los múltiples atentados sufridos por diplomáticos en las décadas de los 60 y 70, lo que lleva a la O.E.A. en 1971 y a la O.N.U. en 1973 a elaborar esta convención, que cubre a embajadores y diplomáticos. Caso Soria: existen dos posturas una plantea que era funcionario de la Cepal, lo que lo hacia persona internacionalmente protegida y se presenta un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley de amnistía ya que va contra el tratado protegido por el artículo 5 de la C.P.E.. La contraparte plantea que era un


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funcionario administrativo de la Cepal por lo que no era persona internacionalmente protegida. 3. Inmunidad de jurisdicción. Tiene dos elementos: a) Responsabilidad Penal: Tienen inmunidad penal absoluta, el diplomático no puede ser juzgado por autoridades locales, en caso de accidente su inmunidad esta cubierta con un seguro pero no puede ser procesado por su responsabilidad penal. b) Responsabilidad Civil: Como regla general hay inmunidad, y no puede ser llevado a los tribunales locales, lo cual reconoce excepciones, en el artículo 31 de la Convención de Viena y algunos son: i)

Si la persona actúa en oficios profesionales.

ii) Si adquiere un inmueble. iii) Si forma parte de una asociación. iv) Si hereda un inmueble. Todo esto queda sujeto a la jurisdicción civil en el país. En la inmunidad de jurisdicción es necesario distinguir la forma en que el funcionario diplomático actúa: •

Iure imperii: o cuando en función de la soberanía representando a otro Estado.

•

Iure gestionis: o cuando actúa en la gestión de actividades y negocios particulares. Esta distinción nos sirve ya que el derecho internacional busca la inmunidad de los

diplomáticos solamente en el ámbito del iure imperii. Englobándose todo esto en el concepto de inmunidad relativa y no de inmunidad absoluta que se aceptaba con anterioridad. Es por esto que si un embajador contrata personal administrativo y no le paga el sueldo, puede demandársele por que realiza gestiones de iure gestionis, esto en la realidad no ocurre debido a que los jueces conservan la mentalidad antigua de la inmunidad absoluta. Pero esto no solo es error de los jueces sino también de los juristas y legisladores quienes

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continúan considerando la inmunidad como absoluta, y no dictan normas que regulen la inmunidad relativa, complementando las normas generales de la Convención de Viena. Ahora si un diplomático es procesado por algo que no esta cubierto por su inmunidad relativa, y es sentenciado, surge la inmunidad de ejecución y es necesario por parte del tribunal determinar si el funcionario la posee o no. Caso de Chile en el asesinato de Letelier: Chile es llevado a juicio por la responsabilidad civil del caso, y aunque el Estado tenía inmunidad, la Convención de Viena había dejado expresamente fuera de esta inmunidad los accidentes automovilísticos; es por esto que se emite la orden de ejecución sobre un avión de Lan Chile, que era una empresa estatal, pero S.A. con capitales privados. Luego un tribunal superior establece que el Estado chileno posee inmunidad de ejecución por lo que se somete el asunto a la comisión Bryan - Suarez Mujica quienes determinan el monto de la indemnización. Ante esto surge la duda si se puede o no ejecutar una sentencia sobre un bien de un Estado. La ejecución de una sentencia contra un Estado sobre uno de sus bienes, es posible solo si se acredita que el bien le pertenece inequívocamente al Estado, ocurre lo contrario si le pertenece de forma indirecta. Caso de la embajada alemana en Chile: La embajada alemana comienza una investigación sobre Colonia Dignidad, que estaba constituida como persona jurídica sin fines de lucro, no nacional, e integrada por socios. La investigación deriva en aspectos personales de sus integrantes por lo que estos recurren de protección, a lo que la embajada alemana responde que posee inmunidad de jurisdicción. La Corte de Apelaciones analiza las disposiciones en juego (C.P.E., y Convención de Viena), y determina procedente el recurso de protección, los afectados recurren al Ministerio de Relaciones Exteriores, y el Canciller se entrevista con jueces de la Corte Suprema quienes enfrentan la dificultad de decidir entre los Derechos Fundamentales y la Inmunidad de jurisdicción. La Corte Suprema dijo que la Corte de Apelaciones podía considerar el recurso, reconociendo los derechos pero la ejecución en estos casos estaba en manos del Ministerio de Relaciones Exteriores, quienes no hicieron nada, por lo que los miembros de Colonia Dignidad amenazan con recurrir a la Corte Europea de Derechos Humanos, a la que podían acceder por su nacionalidad Alemana.


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Ante este punto nace la duda del limite de la inmunidad diplomática en contraposición con los Derechos Humanos. Ahora si en este caso no se presentara un recurso de protección sino que se interpusiera un recurso basado en el pacto de los “Derechos civiles y políticos de San José” se enfrentaría entonces normas de carácter internacional. Además nace la interrogante de que si los derechos de inmunidad de jurisdicción son renunciables, y estos lo son pero no por el diplomático sino que debe renunciar el país ya que estos derechos le son conferidos al Estado y no al funcionario. Extensión de la inmunidad: i)

La familia del funcionario esta amparada en los mismos términos que este.

ii) El personal técnico, o sea los funcionarios administrativos, poseen inmunidad en un sentido funcional, y responde al papel que este realiza, esta es variable por lo que no responde a un solo criterio. iii) El personal de servicio posee una inmunidad funcional y solo ampara el ejercicio de sus tareas. Excención tributaria: Varia dependiendo de cada país, la inmunidad funcional cubre eximiendo sólo los impuesto que se cobran a la realización de las funciones del funcionario en la embajada. Cónsules. Son agentes oficiales sin carácter diplomático, que un Estado establece en ciudades de otro con la finalidad de ayudar a sus connacionales, recoger información comercial, extender visas y pasaportes, actuar como ministro de fe entre otras. Los cónsules no representan al Estado que los envía, sino que son más bien órganos estatales de un país que ejerce funciones en otro. Inmunidad Consular: En sus orígenes los cónsules eran muy distintos a los demás diplomáticos, hoy sus tareas se han equiparado, y si un diplomático ejerce de cónsul se ampara por el Convenio de

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inmunidades Consulares, que incluye la inviolabilidad de bienes, registros y archivos, durante el desempeño de las tareas oficiales. Existen también los cónsules honorarios que son ciudadanos de otro país, dándose solo inmunidad funcionaria, o sea solo al ejercer el cargo y dependiendo de su función. El cónsul esta al servicio de los nacionales, y vela por el bienestar de sus compatriotas en el país extranjero, su inmunidad es más restringida ya que se vincula al ámbito de lo privado. Organismos internacionales. Principios jurídicos que rigen la vida de los Organismos Internacionales. Se basa en el principio de la especialidad, o sea cada organismo internacional a sido creado para cumplir una función (es de este punto que nace la inmunidad funcional). Los organismos internacionales han alcanzado una magnitud importante, y participan significativamente de la creación de normas jurídicas internacionales. La clave de un organismo internacional esta dada por el tratado constitutivo que le dio origen, es aquí donde se estipulan sus fines, estructuras y miembros (es equivalente a una constitución). Las O.N.U. es el organismo internacional más grande, esta compuesto por una serie de otros organismos internacionales menores especializados en diversas materias. Junto a los organismos internacionales públicos existen otros de carácter no gubernamental, que por lo general no tienen entre sus miembros a ningún Estado, pudiendo asumir funciones delegadas por los Estados. Éstos organismos internacionales no gubernamentales poseen diferente jerarquía que un organismo internacional formado por Estados. Los organismos internacionales se distinguen de otro tipo de organismos ya que tienen personalidad jurídica internacional, o sea capacidad para realizar actos jurídico en el plano de la internacional, como firmar un tratado, o realizar políticas de Salud (como la O.M.S.), o de carácter diplomático (Secretario General de la O.N.U.), o funciones administrativas de ciertos territorios.


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La personalidad jurídica internacional por lo general va acompañada por una personalidad jurídica nacional, lo que lo habilita a celebrar contratos, demandar, y ser demandado (la ley aplicable a estos actos jurídicos es la ley nacional). Ésta personalidad jurídica nacional, se encuentra a veces explícita en el tratado mediante el cual el Estado se suscribe al organismo, y otras veces esta implícito en el mismo. Caso de reparación de daños al servicio de la O.N.U.: Al crearse la O.N.U. existía en medio oriente una situación muy conflictiva por el nacimiento de Israel, por esto este organismo internacional nombra como mediador al sueco Ernadotte para desempeñar sus funciones en palestina. Él fue víctima de un atentado que lo lleva a la muerte. Nace entonces la duda, que es consultada a lo Corte Internacional de Justicia, de que si responsabilidad por daños debía ser exigida por Suecia o la O.N.U.. La Corte Internacional de Justicia estimo que la O.N.U. tenía personalidad jurídica (que no estaba señalada de forma expresa en su tratado constitutivo), ya que esta es la única forma en que puede llevar a cabo sus objetivos, además que los sujetos no requieren de ser idénticos (contraposición Estado - O.N.U.), es por todo esto que la O.N.U. puede hacer reclamaciones. Nace así la teoría de los poderes implícitos en que cada organismo internacional tiene los poderes necesarios, para es cumplimiento del objetivo por el que fueron creados. Ahora en nuestro caso surgen nuevos problemas ya que Jordania no era miembro de la O.N.U. por lo que se plantea la interrogante de si los organismos internacionales pueden hacer reclamaciones a países no miembros, por lo que nace el principio de personalidad jurídica objetiva o sea oponible a todos, ya que la Corte Internacional de Justicia establece que la O.N.U. es representativa de 50 Estado que son la gran mayoría de los miembros de la comunidad internacional, por esta representatividad la persona jurídica es objetiva y se aplica no solo de los Estado miembros sino también de los demás Estados. Los organismos internacionales pueden recurrir a tribunales internacionales si su tratado constitutivo lo contempla, ahora la Corte Internacional de Justicia, en su estatuto impide a los Organismos internacionales litigar en ella, pero pueden estos pedir a la Corte Internacional de Justicia una opinión consultiva, que ellos mismos pueden considerarla obligatoria. A su vez un organismo internacional puede realizar un arbitraje.

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Los organismos internacionales pueden ser demandados por la responsabilidad que les competa en algún hecho, o daño. Extensión de la responsabilidad de los Organismos Internacionales. ¿Es responsable un Estado por lo realizado por un organismo internacional al que pertenece?

Caso: Se creo el “Consejo Internacional sobre el Estaño”, éste organismo asumió compromisos internacionales que no alcanzo a cubrir por una baja en el precio del Estaño, esto lleva a ésta organización a un estado similar a la quiebra, por esto los titulares de los créditos plantean que es posible cobrar la deuda a los Estados que integran el organismo internacional. La regla general es que cada socio responde con todo su patrimonio por las obligaciones de la sociedad comercial, siendo la excepción las S.A. y las de responsabilidad Ltda.. Esto nos da los principios generales para resolver el conflicto. Se llego en una primera instancia a considerar que los créditos no debían pagarse, pero, posteriormente se considero que existía un criterio de justicia en el cobro de los créditos por lo que debían pagarse. Han nacido nuevas teorías sobre esta materia, como la que plantea que los Estado miembros de un organismo internacional son irresponsables mientras el estatuto no diga lo contrario. Esta teoría se ha rechazado planteándose la necesidad de revisar en cada caso la justicia de las peticiones antes de emitir un juicio. Estructura de los organismos internacionales. Existe una estructura prototípica, que es la que esta formada por: •

Órganos de participación plenaria de los Estados miembros como es la Asamblea General de la O.N.U..


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Organismo ejecutivo con una forma de participación más restringida, como es el Consejo de Seguridad de la O.N.U.

•

Organismo administrativo conformado por funcionarios internacionales , que prestan un servicio público internacional, como es la Secretaria General de la O.N.U.

•

Organismo judicial: como es la Corte Internacional de Justicia, en la O.N.U.; o la Corte Interamericana de Derechos Humanos dependiente de la O.E.A. aunque se encuentra en un tratado aparte.

•

Organismos técnicos y económicos: como el Consejo Económico y Social de la O.N.U. Ninguno de estos organismos tiene una representación popular, pero esto está

cambiando ya que en la Comunidad Europea ya existe un parlamento representativo, y sus miembros son elegidos directamente y no son designados, representando por lo tanto una corriente política y no al Estado. Este órgano hace intervenciones legislativas pero sus funciones está detalladas no habiendo soberanía popular. La O.T.I. (organización internacional del trabajo) tiene la misma estructura básica gubernamental, pero está formada por una mezcla tripartita de representantes del gobierno, del sector laboral y empresarial. En Organismos económicos como el F.M.I. (o fondo monetario internacional), o el Banco Mundial, se repite la estructura, pero el voto no es igualitario sino que se distribuye como en una S.A. dependiendo del monto de acciones (en este caso depende de la cantidad de D.E.G. o derecho especial de giro, y en ingles S.D.R.. La Persona como sujeto de Derecho Internacional.

Hay ciertas normas de derecho internacional que se refieren directamente a los individuos, ototrgándoles derechos y deberes. Estas normas pueden emanar de tratados o ser normas consuetudinarias, y se caracterizan porque su infracción no hace responsable a los individuos, sino al Estado que debió velar por su observancia. Hay 4 puntos interesantes que deben de observarse desde el punto de vista de los derechos y deberes que surgen directamente del derecho internacional, prescindiendo de los Estados: 1° Responsabilidad Penal 2° Protección o Sisitemas de protección en el plano de los DDHH.

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3° Asilo y Refugiados 4° Acceso directo del individuo a los tribunales internacionales. 1° Responsabilidad Penal.Hay ciertos delitos como la piratería en altamar cuya definición y sanción está prevista por el derecho internacional, en la Convención sobre Derecho del Mar de la ONU, y también en la costumbre internacional. Lo caracteristico de este delito es que es de jurisdicción universal, puede ser juzgado por los tribunales de cualquier Estado de la comunidad internacional. También existen convenciones sobre abolición de la esclavitud y trata de esclavos, estupefacientes, trata de blancas, terrorismo y tortura, todos delitos regulados directamente por el derecho internacional, generándose una rama penal del derecho internacional. Institución de tribunales penales internacionales: No existen tribunales permanentes, todos son ad hoc, creados para cada caso. Ejemplos: 1) Versalles: Creado en 1919 para someter a juicio al Kaiser alemán por su responsabilidad en la guerra. Fue condenado, pero la pena no se aplicó por estar exiliado en Holanda, y porque no pareció buena idea juzgar a un Jefe de Estado. 2) Tribunal de Nuremberg: Constituido como tribunal para juzgar personas que cometieron crimenes de guerra según el derecho internacional. Estos crimenes eran: a) crimenes contra la paz: por promover una guerra de agresión. b) crimenes de guerra: por violación de las leyes y costumbres sobre la guerra, matando detenidos o tropas capturadas. c) crimenes contra la humanidad: crimenes contra la población civil. •

Convención sobre genocidio de 1948: Sanciona el crimen de genocidio y lo declara imprescriptible.

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Convenciones de Derecho Humanitario de Ginebra de 1949: Tienen por objeto proteger a la población civil.


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Protección del tráfico aéreo internacional

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Convención sobre el apartheid

También funcionó un tribunal de guerra en Tokio. Hoy en día existen 2 funcionando, uno en Ruanda y otro en la ex- Yugoslavia. Hay un proyecto más general aún no despachado por la Asamblea General de la ONU para establecer un Tribunal Internacional Penal permanente, proyecto que debiera traducirse en una convención específica. Los tribunales más antiguos (Nuremberg y Tokio) fueron creados cuando no había convenciones. En los casos posteriores éstas si existían, por lo que se invocaba la violación de normas internacionales. 1° En los casos de crímenes de guerra se debe distinguir si son efectuados por funcionarios del Estado, casos en que se estima hay responsabilidad del Estado, o si se trata de situaciones en que cabe responsabilidad personal no atribuible al Estado. Otro planteamiento dice que son actos de caracter personal, aunque puede haber responsabilidad del Estado. El Estado como ente abstracto no puede ser privado de libertad, pero por la naturaleza del derecho penal se debe encontrar una individualidad responsable. En Nuremberg se estableció que el derecho internacional impone deberes y obligaciones a Estados e individuos, pero los crimenes son cometidos por individuos, no por entes abstractos. Pero si se separa la responsabilidad penal del Estado, se puede llegar a consecuencias insospechadas. 2° Otra consecuencia se refiere a cuando el acusado se excepciona en virtud de haber cumplido ordenes superiores ¿Es válido este argumento para exonerar de responsabilidad? Según el art. 8° de la Carta del Tribunal de Nuremberg, no es válido, pero por el art. 9° de la misma Carta, si el infractor no tenía otra opción (por ejemplo, si está en juego su vida), se atenúa su responsabilidad. 3° En el juicio de Nuremberg se definió el delito con posterioridad a la pena. Esto generó 2 opiniones encontradas: una que pedí respetar las garantías del debido proceso, y otra que señalaba que a pesar del debido proceso se debía hacer justicia, la búseuda de esta hace sobrepasar los tecnicismos.

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El Tribunal de Nuremberg señaló que el principio nullem crime sine lege, no existía en el derecho internacional, lo que es un argumento bastante débil, y señaló que el imperativo de hacer justicia era más fuerte que los principios del debido proceso. 4° Los acusados alegaron que habían actuado cumpliendo la ley alemana, pero el Tribunal señaló que era un tribunal internacional, por lo que no correspondía ese alegato, pero ¿es confiable la justicia del vencedor? Lo acontecido en Nuremberg, la falta de imparcialidad del tribunal, y el intento de jueces sovieticos de culpar a los alemanes por los crimenes propios, generaron una sombra de duda sobre si procesos como este debieran repetirse. Esto trajo como consecuencia la instauración de mejores medios probatorios en los tribunales de la ex Yugoslavia. 2° y 3° Derechos Humanos.Comenzó tratandose en relación con la protección de los extranjeros en países extraños. Surge la idea de la norma mínima internacional, la cual implicaba una cierta discriminación, pera derivar luego a la norma del trato nacional, que señala que debe darse a los extranjeros ell mismo trato que a los nacionales. Esto tiene especial importancia en materias económicas y de inversión. Luego surgió la clausula Calvo, propuesta por este jurista argentino en 1868, que señala que en los contratos entre gobiernos y particulares extranjeros, estos últimos renuncian a solicitar el amparo diplomático, hasta agotar todos los recursos del ordenamiento interno. La protección de extranjeros tomó luego un cariz distinto y se enfocó hacia la protección de las minorías étnico - raciales y religiosas, para evitar los tratos discriminatorios. Otro problema son los mandatos y tutelas. la Carta de la ONU estableció que las tutelas eran administraciones fiduciarias para lograr el desarrollo e independencia de las naciones. Hoy en día han surgido nuevos problemas como son la libre circulación de las personas y los derechos de establecimiento y residencia. Otro tema son los refugiados y los apátridas, que requieren protección por razones humanitarias. La protección de los derechos humanos aparece tratada en la Carta de la ONU. En 1948 se suscribe la Declaración Universal de Derechos Humanos, declaración de principios que

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luego es desarrollada. Esta declaración ha sido aceptada en los tribunales internos como derecho vigente. A esta declaración siguieros 2 pactos, que son tratados y no declaraciones. En Chile estrán en vigor: 1.- Pacto de Derechos Civiles y Políticos (1966) 2.- Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (1966). Paralelo a este sistema de protección Universal, hay 2 sistemas regionales: 1° Americano: a) Declaración de Derechos y Deberes del Hombre (1948) b) Conveción Interamericana de Derechos Humanos (1969), que es equivalente a los pactos, aunque incluyen otros derechos. 2° Europeo: a) Convención Europea de Derechos Humanos (1950). Este es el sistema más completo. Paralelamente hay una gama de derechos especiales otorgados por la Convención sobre Genocidio, Tortura, discriminación racial, Convención sobre personas internacionalmente protegidas. Derechos: 1. Los hombres nacen libres e iguales 2. Derecho a la vida. 3. Derecho al debido proceso. 4. Derecho al asilo. 5. Derecho a la nacionalidad, etc.

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El regimen del Apartheid en Sudafrica que implicaba una discriminación al otorgar sólo a las personas de raza blanca derechos políticos fue abolido por medio de una convención internacional. Muchas veces estos temas se politizan, lo que afecta la existencia de los derechos humanos, ya que se adoptan medidas discriminatorias según el regimen político del país. En europa esto no se da, porque el sistema es más técnico Algunos señalan que los derechos humanos están dentro del ius cogens, pero esto no es muy factible, por la diferencias culturales entre los países. Por el pacto de derechos civiles y políticos hay un Comité de Derechos Humanos que puede realizar 2 funciones: 1) Posibilidad de comunicar y emitir informes. (Ej.: Chile, Ruanda). 2) Declaración Opcional: 1 país miembro declara que acepta que otro Estado parte formule una reclamación, generándose un procedimiento contenciosos. Hay un protocolo facultativo que faculta a los nacionales del Estado que lo suscribe para reclamar ante los organismos internacionales, pero con el requisito de agotar los recursos internos). Los sistemas regionales tienen 2 organismos: - Comisión Interamericana de Derechos humanos. - Corte Interamericana de Derechos humanos. - Comisión Europea de Derechos humanos - Corte Europea de Derechos humanos. Comisión Interamericana: 1. Función general: defensa y promoción de los derechos humanos. 2. Practica Amplia: se permite a los individuos presentar reclamaciones ante la comisión con el requisito de haber agotado los recursos internos.


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3. Mecanismo de la Declaració Opcional: 1 Estado abre la vía para que otro Estado formule una reclamación. Corte Interamericana: Establecida en San Jose de Costa Rica. 2 formas: 1- Los estados parte pueden llevar un caso ante la Corte, con el requisito previo de la declaración opcional. 2- La comisión puede llevar casos contra 1 Estado. Los individuos no tienen acceso a la Corte, sino sólo por vía indirecta, es la comisión la que lo defiende y representa. Hay 1 declaración opcional para aceptar que cualquier situación pueda ser llevada ante la Corte y así ampliar su jurisdicción. Comisión Europea: Cualquier Estado puede llevar un caso. Para los individuos rige la declaración opcional. Corte Europea: Sólo intervienen los Estados parte y la Comisión cuando representa a un individuo. La diferencia entre estos sistemas es material. En Europa es más técnico y en América más político. En Europa se está más orientado a otros temas como la inserción laboral, mientras que en América se tratan principalmente temas de desaparecimiento, vida, etc. 4° Acceso a los Tribunales Internacionales por los Individuos.En un principio el individuo no era protegido directamente por los tribunales internacionales, pero esto ha ido variando: en 1907 se creó el "Tribunal de presas internacional", en ese mismo año se estableció la Corte Centroamericana de Justicia, que permitía el acceso directo de los individuos. En 1919 bajo el tratado de Versalles se establecieron los "Tribunales arbitrales mixtos". Otra modalidad son los tribunales penales internacionales aptos para juzgar a los individuos.

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1. - Tribunales Administrativos de Organismos Internacionales: juzgan casos que afectan a funcionarios de dichos organismos, siendo las partes en el juicio el organismo, por un lado, y el individuo por el otro. El más importante es el del Banco Mundial. 2. - ICSID (1965): Centro Internacional de Solución de Controversias en materia de inversión que permite que el inversionista agraviado, antes de recurrir al amparo diplomático vaya a un arbitraje o conciliación contra el Estado al que considera responsable. Chile es parte del ICSID. 3. - Convención de Derecho del Mar de 1982: establece un tribunal de derecho del mar al cual pueden acceder los individuos bajo ciertas circunstancias.. 5° Asilo Diplomático.Es otra expresión del papel del individuo. El asilo se desarrollo como una institución en Latinoamérica (costumbre regional). Hoy en día se ha universalizado. Esta práctica emana de 3 convenciones: - Convención de La Habana de 1928. - Convención de Montevideo de 1933 - Convención de Caracas de 1954 Además existe una conveción de asilo territorial, la de Caracas de 1954. Estas normas también están en la costumbre. • Asilo Diplomático.- Se ejerze en los locales diplomáticos acreditados. Se recurre a una embajada en el país donde ocurren los hechos. • Asilo Territorial.- Se ejerze en el terrirorio de un país. El asilo diplomático suele llevar al territorial.

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Las conveciones siempre ponen como exigencia que el país asilante debe optar entre castigar al asilado o extraditarlo si es un delincuente. Hay convenciones recientes sobre piratería aérea, según las cuales el pirata puede ser juzagado en el país en que se refugía, o bien, puede ser extraditado. Esta es una situación que se separa del asilo tradicional, y que existe, ya que el asilo se produce en forma irregular favoreciendo a los que cometieron delitos. El asilo debe ser calificado por el estado que refugia, ya que el país del cual se huye siempre va a tratar de probar que el asilado es un delincuente. El salvoconducto es la consecuencia lógica del asilo, pero se producen disputas cuando el salvoconducto es negado. En al práctica siempre se otorga, ya que sino se deterioran mucho las relaciones exteriores del país que lo niega. En el caso de los buques de guerra, estos siempre están bajo la jurisdicción de sus estados, aunque estén en puertos extranjeros. La embajada de Chile en España fue famosa por su asilo. En un principio refugió a los franquistas y luego a los republicanos. Hubo momentos en que se debieros arrendar locales anexos para poder mantener al gran número de asilados. Esto jurídicamente era inválido, pero por razones humanitarias no se impugnó (además había asilados de ambas partes). Los conflictos entre países que no reconocen el asilo y los que si lo hacen se resuelven al final en base a razones humanitarias y para mantener las buenas relaciones internacionales.

Algunos casos que involucran a Chile: 1° Embajada de Chile en Colombia: El embajador chileno niega el asilo, y el refugiado es fusilado en la puerta e la embajada. 2° Caso Honecker: Honecker pide asilo en una base soviética en Alemania desde donde es enviado a la URSS. Simultaneamente desaparece la RDA y se transforma en Alemania, y también desaparece la URSS. Alemania presiona a Rusia para que devuelva a Honecker, por lo que éste pide asilo a la embajada de Chile (siendo embajador Clodomiro Almeyda). Se llega finalmente a un arreglo por el cual se le envía a Alemania para ser sometido a juicio.

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Pero el juicio se suspende, ya que Honecker es enfermo terminal y no vivirá mucho tiempo, por lo que se consiente que viaje a Chile donde muere poco tiempo después.


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Derecho Internacional del Mar Dentro de este esquema nos encontramos con categorías básicas que son: • - Aguas interiores • - Mar territorial • - Zona económica exclusiva • - Altamar A este esquema se han agregado nuevas categorías debido a las peculiaridades de la geografía como: • - Aguas archipelágicas • - Estrechos • - Plataforma continental • - Fondos marinos (fuera de la jurisdicción nacional y relacionado con la altamar) Dentro de estos distintos espacios se mezclan situaciones relativas a la navegación y recursos. En la medida que se aleja un espacio desde la costa se va haciendo más débil la jurisdicción del Estado sobre las aguas, así en las aguas interiores la jurisdicción es casi absoluta, mientras que en altamar es casi inexistente.

Aguas Interiores. Son aguas interiores aquellas que se encuentran entre la costa y el límite interior del mar territorial. Comprende dos categorías:

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1.- Aguas relacionadas con los puertos: Todo lo que rodea al puerto (Malecones) son aguas interiores. En ellas el interés del Estado ribereño es muy grande. Es una categoría simple. 2.- Bahías: Hay bahías relativamente abiertas poco importantes debido a su poca penetración de agua hacia la bahía, como por ejemplo Quintero. En Chile no hay bahías privadas a diferencia de otros países como la bahía de Hudson en Canadá ya que ella es muy profunda y por lo tanto, está tan ligada al territorio nacional que se la ha asimilado a aguas interiores. Esta bahía también ha sido reclamada como bahía histórica por Canadá. La convención sobre los dº del mar da reglas técnicas sobre lo que va a ser una bahía, para que estas se consideren en el ámbito de las aguas interiores. Las aguas interiores están ligadas directamente al Estado y en ellas el Estado ejerce una soberanía y jurisdicción similar a la que se ejerce sobre el propio Estado, es decir, una soberanía y jurisdicción plena, pero con ciertas limitaciones dadas por la geografía que no es típica. Así el problema se presenta en Chile hacia el Sur del Canal de Chacao donde la costa se quiebra (también sucede en el norte de Noruega). Para estos casos el Dº Internacional ha desarrollado el concepto de las líneas de base a partir de las cuales se miden los distintos espacios. Formas de demarcarlas: 1.- Líneas de base normal: Se aplican a una costa plana. La regla, en el caso de Chile no la da el Dº Internacional sino el Código Civil y está dada por la línea de las más bajas mareas. Estas líneas de base recta son las que se utilizan en la costa de Chile central, pero presentan problemas de utilización cuando la costa presenta irregularidades. 2.- Líneas de base recta: Estas surgieron de un conflicto entre Noruega y Gran Bretaña por el dº de pesca en 1950, ya que buques ingleses estaban pescando dentro de lo que Noruega consideraba que era su propia costa. Las líneas de base recta permiten unir los puntos extremos de la costa


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parta determinar cual es el punto desde donde se va a medir el mar territorial. Todo lo que queda dentro de las líneas de base recta son aguas interiores, lógicamente esta situación se puede prestar para abusos y para prevenirlos la Corte Internacional de Justicia estableció los siguientes criterios: 1.

- El trazado de la línea de base recta no debe alejarse de manera apreciable de la dirección general de la costa, por ejemplo siguiendo un islote lejano.

2.

- Las zonas de mar que quedan encerradas deben estar suficientemente vinculadas al dominio terrestre. Deben estar integradas al territorio del Estado, lo cual se cumple en el caso de Chile.

3.

- No se pueden trazar estas líneas sobre elevaciones que emergen en baja mar, ya que están desvinculadas al territorio nacional. Sólo se deben considerar hitos geográficos estables. Chile trazó su sistema de bases rectas en 1977 y es la más larga del mundo, va desde

Puerto Montt al Cabo de Hornos donde sube por el Beagle, pero este sistema tiene una característica y es que se interrumpe en el Estrecho de Magallanes porque las aguas del estrecho son de libre navegación. Aguas archipelágicas. Hay algunos Estados compuestos íntegramente por islas como Filipinas e Indonesia. Estos países decían que todo lo que estaba entre las islas debía considerarse como aguas interiores por estar estrechamente ligados a las islas. En la convención sobre dº del mar se establecieron lo siguiente: Los Estados beneficiados por esta categoría de aguas archipelágicas deben estar formados íntegramente por islas. No es el caso de Ecuador respecto de las Galápagos, ni de Chile respecto de la Isla de Pascua. Tampoco se considerará dentro de esto a Groenlandia pues este es un continente y además las aguas que le rodean son hielos. Jurídicamente un Estado compuesto por varias islas pueden trazar líneas de base archipelágicas que se marcan por el exterior de las islas. Lo que queda al interior de las líneas son aguas archipelágicas, sobre las cuales se ejerce un

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grado de soberanía menor que sobre las aguas interiores, ya que deben soportar limitaciones como tener que abrir rutas para la libre navegación de los buques de los distintos Estados. Mar territorial. Es el primer espacio marítimo propiamente tal. Está definido como la franja de mar adyacente a las costas de un Estado y sujeta a su soberanía. La soberanía del Estado ribereño se extiende a la franja de mar adyacente, pero a diferencia de lo que ocurre con el territorio, esta soberanía está limitada. La soberanía se extiende a las aguas que forman el mar territorial, el espacio aéreo que está sobre él y el lecho y subsuelo. El límite histórico del mar territorial fueron 3 millas marinas, distancia que se explicaba para garantizar la seguridad interior del Estado ribereño ya que 3 millas marinas era la distancia que alcanzaban los cañones ubicados en la costa. Pero con el tiempo se generó una presión para aumentar el número de millas marinas que daban la distancia del mar territorial. La regla que prevaleció fue la de las 12 millas marinas, que es la que recoge nuestro Código Civil. Una extensión de esta distancia hasta 200 millas marinas como postulaban países como Perú significaba extender enormemente la soberanía oceánica de los Estados quedando mares completamente cerrados, lo cual era contrario a la libertad de navegación y al dº internacional en general. La distancia de 12 millas se mide desde las líneas de base, sea normal, recta o archipelágica, de allí la importancia del sistema de las líneas de base. Limitaciones a la soberanía. La gran limitación a la soberanía del Estado ribereño respecto del mar territorial es el paso inocente, este es un concepto jurídico que salvaguarda el dº a la libre navegación y que se aplica a dos cosas: •

Navegación que atraviesa el mar territorial aunque su destino no sea ese país.

•

Navegación necesaria para entrar o salir de los puertos o aguas interiores del Estado ribereño.


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El paso es inocente mientras no sea contrario a la paz, buen orden (orden público) y la seguridad del Estado ribereño. Este concepto está definido en términos negativos. Respecto de estas limitaciones a la soberanía del Estado se han suscitado casos. 1.

- Un buque atraviesa el mar territorial y amenaza con armas y el uso de la fuerza. Esto no es compatible con el paso inocente porque viola la paz y la seguridad del Estado ribereño. Debido a esto se discute si los buques de guerra tienen dº al paso inocente. En Chile los buques de guerra deben pedir autorización a la armada para pasar por el mar territorial. No se ha logrado consenso a este respecto, ya que la convención sobre los dº del mar no dejó el tema de los buques de guerra claramente definido.

2.

- Un buque a través de medios electrónicos realiza actividades de espionaje, en este caso el buque no es de guerra, pero de todas maneras no habría paso inocente debido a que es contrario a la seguridad del Estado ribereño.

3.

- Los buques de propulsión nuclear: Todos ellos son de guerra y por lo tanto se aplican esas normas. Hay países que han impuesto restricciones especiales a este tipo de buques.

4.

- Buques de guerra que llevan armas nucleares.

5.

- Los buques mercantes que llevan como carga sustancias nucleares tóxicas. La regla del dº internacional de negarles el dº de paso inocente es inútil porque las sustancias que llevan son tan tóxicas que aún produciéndose un accidente en altamar se generaría un perjuicio en el Estado ribereño.

6.

- Un buque pesquero en el ejercicio de paso inocente no pude pescar en el mar territorial de un país que no sea el suyo.

7.

- Un submarino extranjero en el ejercicio del paso inocente que navega sumergido. En la medida que el submarino navegue sumergido el Estado ribereño adoptará actitudes hostiles respecto de él, y por lo tanto debe navegar en la superficie. Respecto de esto se suscitó un problema entre Chile, Perú y Ecuador, debido a que estos dos países exigen un

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mar territorial de 200 millas. En este sentido un submarino chileno pidió consejo al ministerio de relaciones exteriores respecto de si debía o no pasar sumergido fuera de las 12 millas de mar territorial, pero dentro de las 200 que exigen estos países. El ministerio le aconsejó pasar sumergido ya que si no se crearía el peligroso precedente de que Chile reconoce a estos países el mar territorial que exigen. En materia de jurisdicción sobre buques extranjeros en paso inocente por el mar territorial, ¿puede un juez del Estado ribereño ejercer jurisdicción sobre los tripulantes del buque?. Normalmente el Estado ribereño debe abstenerse de ejercer jurisdicción, pero como entre el territorio del Estado y el mar territorial hay una vinculación estrecha puede, en materia penal, ejercerse jurisdicción cuando: 1.

- Cuando el delito afecte al Estado ribereño, es decir, cuando tenga consecuencias en él.

2.

- Cuando el delito sea tan grande que afecte la paz del Estado ribereño, vale decir, produzca conmoción pública.

3.

- Cuando el capitán de la nave o un funcionario diplomático o consular del país de la nacionalidad de la nave lo solicite. En materia civil la regla es que el Estado ribereño no ejerce jurisdicción, aunque

podría hacerlo. En el caso del Rainbow Warrior el problema se suscitó en aguas interiores de Nueva Zelanda quien ejerció jurisdicción respecto del delito que se produjo a bordo del buque. Esta situación del mar territorial se da también en los estrechos los cuales han quedado como mar territorial del Estado ribereño, como es el caso del Estrecho de Magallanes que se encuentra dentro del mar territorial chileno, para la navegación en los estrechos se creó el paso en tránsito que garantiza que por ahí puedan pasar buques mercantes y buques de guerra, y aeronaves civiles y militares. Sin embargo este derecho del paso en tránsito está sujeto a limitaciones como por ejemplo que la nave no puede detenerse, no infringir la normativa ambiental, etc. Este dº es casi asimilable a la libertad de navegación. Zona contigua. (Art. 33 de la convención sobre dº del mar)


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Surgió históricamente porque había actos realizados fuera del mar territorial que aún eran peligrosos para la soberanía del Estado ribereño, sobre todo cuando la extensión del mar territorial sólo era de 3 millas marinas. Hoy esta zona no está muy vigente porque el mar territorial se extiende hasta 12 millas marinas. Esta zona surgió para evitar problemas acerca de: - Policía - Inmigración - Aduana Hubo muchos casos de contrabando de whisky en la época de la ley seca en Estados Unidos, y la zona contigua servía para detenerlos por razones de policía y de aduana. También existió el caso de un casino ubicado a 3 millas y media de la costa de Groenlandia, fuera del mar territorial. Zona Económica Exclusiva. Debido al auge de la pesca en altamar y al hecho que sólo algunas potencias industrializadas estaban en condiciones de explotar estos recursos en desmedro de países con menos posibilidades de explotar el altamar que quedaba adyacente a sus mares, muchos de estos países por medio de declaraciones unilaterales declararon la soberanía de esos Estados sobre los recursos allí existentes. Ese fue el caso de Chile que hizo una declaración de este tipo en 1947 durante el gobierno de Gabriel González Videla. Estas declaraciones dieron origen a una opino iuris que más tarde se transformó en norma de dº consuetudinario y que también se codificó en la convención de 1982. En 1952 en la primera conferencia sobre Conservación y Explotación

de las Riquezas Marítimas del Pacífico Sur, Chile,

Ecuador y Perú firmaron un acuerdo sobre zona marítima. El origen puntual es que había industrias en Chile que funcionaban en base a la caza de ballenas, al término de la segunda guerra se reanuda la actividad de los países balleneros, mermándose el recurso para los industriales chilenos. La industria chilena pidió una zona de protección de 50 millas, pero el gobierno estudió el asunto y encontró precedentes que permitían zonas de seguridad más extensas y escogió la de 200 millas marinas. Inglaterra

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protestó contra la medida, pero esta declaración se generalizó ya que la proclamación de Videla aseguraba los recursos para Chile sin violentar el derecho a la libre navegación. Pero Perú y Ecuador consideraban que esa distancia correspondía al mar territorial lo que generó una gran confusión internacional , a la cual se puso fin de acuerdo a la posición que sostuvo Chile, que sólo pedía para esa zona: - Recursos vivos (pesca y caza) - Recursos minerales La distancia de las 200 millas tiene una razón de ser y no es una arbitrariedad y la razón es que a 200 millas se encuentra la mayor cantidad de fitoplancton. La convención sobre dº del mar ha definido a la Zona Económica exclusiva como la zona situada más allá del mar territorial y adyacente a él cuya anchura es de 188 millas. El Estado ribereño tiene soberanía para la explotación de los recursos vivos y no vivos, de las aguas, lecho, y subsuelo, y respecto de otras actividades económicas. Además el Estado ribereño tiene jurisdicción para la investigación científica, medio ambiente marino e islas artificiales. En las disposiciones detalladas se ve que la soberanía es mucho más limitada. En materia de pesca hay un límite cual es la captura máxima permisible, que equivale a lo máximo que el Estado ribereño puede pescar, respecto del excedente hay un acceso a ellos por parte de los otros Estados, ya que se busca compatibilizar el interés del Estado ribereño con el de los otros Estados. La Zona Económica Exclusiva no afecta el dº a la libre navegación, ya que en ella hay libre navegación como si fuera altamar aunque técnicamente no lo es, incluso en la Zona Económica Exclusiva no hay restricción para el paso aéreo, por lo que no se debe pedir permiso como sucede en el mar territorial. Altamar. Está definida por la convención de 1982 en forma negativa: son las zonas no incluidas ni en el mar territorial, ni a la zona contigua, ni en la Zona Económica Exclusiva, cuyo límite máximo es el de 200 millas marinas, pudiendo el Estado ribereño elegir una cifra intermedia. La altamar se caracteriza por un régimen de:


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• - Libertad de navegación. • - Libertad de Sobrevuelo. • - Libertad de poner cables y tuberías submarinas. • - Libertad de construir islas artificiales. • - Libertad de investigación científica. • - Libertad de pesca, pero con cierto grado de calificación. La Altamar no puede ser sometida a la jurisdicción de ningún Estado ya que es Res Communis Omnis, pero cada una de las libertades anteriormente señaladas tiene una reglamentación. En altamar la única jurisdicción que existe es la de la nación del pabellón del buque, pero a surgido el problema de las banderas por conveniencia que son aquellas por las que el buque paga por llevar la bandera de un país para evadir la jurisdicción del suyo por tener éste una legislación muy restrictiva. Así ocurría con la flota mercante chilena que se registraba en otros países apareciendo la flota del país muy pequeña. El problema radica en que las banderas por conveniencia presentan problemas respecto de la jurisdicción sobre los buques ya que no existe un control efectivo sobre los mismos. Por ello el Dº Internacional ha desarrollado un criterio en este aspecto, que dice relación con el hecho de que debe existir un control efectivo sobre el buque por parte del país del pabellón, vale decir, que el país del pabellón debe asegurarse que el buque cumpla con todos los requisitos técnicos exigidos. La regla que predomina es que si en altamar hay un accidente, ejerce jurisdicción el Estado del pabellón del buque o el de la nacionalidad de los oficiales. Pero también por parte del Estado del pabellón emanan algunos deberes como son el deber de prestar auxilio. En el caso que se presente en altamar un buque sin pabellón, vale decir, sin nacionalidad, se le asimila a un buque pirata y por lo tanto cualquier estado puede ejercer jurisdicción sobre él. La piratería es un delito que sólo ocurre en altamar y que está contemplado como tal en todas las legislaciones. es un delicta iure gentium cuyas características son: 1. Tiene un propósito personal.

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2. Debe ejercerse en contra de buques o aeronaves en altamar por los bienes que se encuentran a bordo. Frente a la piratería cualquier Estado puede ejercer jurisdicción y son los tribunales de ese país los que en aplicación del Dº Internacional tiene jurisdicción. Existe el derecho de visita para verificar los documentos del buque y también el derecho de arresto sobre el buque pirata. Estos derechos los verifica un buque de guerra por sospecha, se aborda el buque y si existen irregularidades se le arresta, se le lleva al puerto más cercano y se inicia una investigación. Si al abordar el buque se producen daños estos deben ser indemnizados. Hay otras normas que permiten ejercer jurisdicción en altamar, y están previstos en la convención de 1982 cuales son debido al tráfico de esclavos y de estupefacientes. Caso: En algunos países hay mucha restricción para transmitir por radioemisoras. Por ello se suscitó el caso de buques que se instalan más allá del espacio jurisdiccional del Estado ribereño para poder transmitir. El problema es si puede o no el Estado ribereño actuar contra estas radioemisoras. Para solucionar el problema hay que distinguir si los buques llevan el pabellón del Estado ribereño o no. Si lo llevan el Estado ribereño podría actuar, pero si lleva el pabellón de otro país el Estado ribereño no tendría jurisdicción. Por lo tanto pueden juzgar al que transmite desde altamar: 1.- El Estado del pabellón. 2.- El Estado en que esté registrada la instalación anclada o buque. 3.- El Estado en el que la persona que realiza estas actuaciones sea nacional. 4.- Cualquier Estado en que puede recibirse la transmisión. 5.- Cualquier Estado al que estas transmisiones le produzcan interferencia. Podría ocurrir un caso en que concurran dos países para ejercer la competencia en este caso. En este caso ejerce jurisdicción el primer país que conoció de la causa ya que la regla de Dº Internacional no establece un orden de prelación sino sólo una regla de jerarquización del interés.


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Derecho de Persecución. Si un buque está en las aguas interiores y comete una infracción a la legislación del Estado en el que estaba, y escapa por ese motivo hacia altamar, surge la duda de si puede ser perseguido por un buque de ese país, e incluso de si es válida la captura de ese buque en altamar. Respecto de la persecución es válida ya que no se interfiere con la libertad de navegación debido a que el buque extranjero cometió un hecho ilícito en el lugar donde hay otro país ejerciendo jurisdicción, y por lo tanto la captura también es válida. Si un buque está en la zona contigua no puede perseguírsele por una actividad ajena a la persecución debida o jurídicamente establecida, vale decir, sólo puede perseguirse al buque por una infracción sobra las actividades en el que el Estado ribereño tiene jurisdicción. El derecho de persecución consiste en que naves o aeronaves militares inicien la persecución, que debe ser continua e ininterrumpida, sobre actos cometidos en las aguas interiores del Estado ribereño o en el mar territorial, hasta el altamar para que la captura en ese ámbito sea válida. Caso: El Itata era un buque mercante chileno que hacia 1891 estaba comprando armas en San Francisco, y debido a que Estados Unidos declaró que se mantenía neutral en el conflicto ordenó la no venta de armas a Chile por lo que comenzó desde su mar territorial a perseguir al Itata, de forma continua e ininterrumpida, capturándolo finalmente en el mar territorial chileno. Respecto de esta captura se presenta el problema de establecer si ella es válida o no lo es. Esta captura no es válida ya que la captura debe llevarse a cabo en altamar y no en el mar territorial ya que en este hay plena jurisdicción del Estado ribereño. Caso: En 1973 había un buque cubano descargando azúcar ya cancelada por Chile. Debido al Golpe de Estado de 1973 el buque huye sin descargar el azúcar y por ello es perseguido por un buque de la armada que estaba en altamar. Esta persecución es válida porque aquí se trata de capturar al infractor y, por lo tanto que el buque chileno salga del mar territorial o de Altamar no es lo importante para la persecución que debía ser continua e ininterrumpida.

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Espacios Sumergidos A partir del límite costero el continente empieza a sumergirse, y esto es lo que se conoce como Plataforma Continental. Existen 2 casos extremos: 1.- Que la bajada de la costa descienda abruptamente (caso de Chile). 2.- A la inversa, puede ser que la gradiente de profundidad sea tenue. La plataforma continental en lo jurídico comienza en el mar territorial (12 millas). Existe interés en ella, porque el Estado ribereño ejerce soberanía sobre el suelo y el subsuelo. La Convención del Mar señaló que la plataforma se encontraba a partir de los 200 metros de profundidad. Producto de las diferencias en la gradiente de profundidad hay países como Chile, que su plataforma está muy cercana a su costa y viceversa. Razón por la cual la Convención sobre derecho del mar estableció que la plataforma continental equivaldrá a 200 millas tomadas desde la costa, pero si esta plataforma abarca más distancia, se podrá ejercer soberanía sobre el excedente, pero bajo ciertos límites. En el caso de la plataforma continental vemos una superposición de espacios (zona económica exclusiva sobre plataforma continental). El Estado ribereño tiene jurisdicción y soberanía, tanto sobre la zona económica exclusiva, como sobre la plataforma continental. El Estado ribereño ejerce una jurisdicción funcional sobre estos espacios sumergidos, abarcando la explotación y exploración de los recursos que se encontraran allí. Fondos Marinos Están a continuación del margen continental ( que es el lugar donde se asientan los continentes). Por regla general, el fondo marino es plano y tiene ciertas cadenas montañosas submarinas ( como la isla de Juan Fernández ). Estos fondos marinos se encuentran a una profundidad de 3.000 a 4.000 metros, donde se asientan grandes depósitos de minerales como el cobalto, manganeso, etc.; que se explotan a través de vehículo submarinos creados para el efecto. Para solucionar el problema


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de quien podría explotar estos recursos, se creó el concepto de patrimonio común de la humanidad, lo que significó que estos fondos marinos serían administrados mundialmente y los beneficios que se obtuvieran de ellos serían puestos a disposición de la comunidad internacional. Además ningún Estado podría apropiárselos ni ejercer jurisdicción sobre ellos. En la convención del mar se creó un órgano internacional encargado de esta administración, pero muchos países lo rechazaron. En 1994 se aprobó la 2º parte de la convención, que determinó dar preeminencia a los particulares para la explotación de los fondos marinos y no a este órgano. El caso del salmón constituye una excepción para la explotación de recursos marinos dentro de las 200 millas del mar patrimonial. El salmón sale de los ríos y se va a alta mar, luego volviendo a su punto de origen. Se creó una norma por la cual el Estado ribereño puede pescar el salmón en el mar territorial y patrimonial. Pero se prohibe su pesca en alta mar, ya que la industria salmonera espera que vuelva a su punto de origen para pescarlo. (También hay normas especiales para las ballenas). Pesca de especies transzonales Son especies que viven en parte dentro de la zona económica exclusiva y parte fuera de ella, como es el caso del jurel, que es capturado en un 50 % por Chile. Por lo tanto pueden existir barcos fuera de la zona económica exclusiva, que ejerzan la pesca en desmedro de los recursos de ésta. ( se llevan recursos de la zona económica exclusiva). En el caso del Atún: que es una especie migratoria surgió el problema de si una explotación indiscriminada podía traer la extinción. Así se llegó a un acuerdo señalando que en Alta mar debe actuar un organismo regional que reglamenta la libertad de pescar con el objeto de conservar las especies. Entonces se busca la coherencia para que el Estado ribereño se preocupe de la conservación en el mar patrimonial y territorial y el organismo regional en alta mar. Mar Presencial (concepto elaborado por el almirante Martínez Busch).

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El mar presencial no significa ejercer soberanía más allá de las 200 millas. Se refiere a que como en esta zona de alta mar hay actividades que tienen interés para Chile como la pesca, la investigación, etc., el país debe salvaguardar esto probando su presencia en el sentido de que Chile debe actuar en esa zona. Esta presencia se manifiesta por ejemplo en presencia pesquera, así Chile puede pescar fuera de las 200 millas pero no puede irse al Pacífico Oriental. También hay presencia cuando se realizan actividades de tipo Naval. Esta presencia debe estar apoyada por información acerca de los barcos que transitan por este mar. El mar presencial tiene implicancias prácticas, como si hay actividad fuera de las 200 millas que afecten las medidas de conservación de las especies, al o a los buques que la realicen la pesca no se les prohibirá pescar, sino que se le dificulta todo lo que sea abastecimiento u otro tipo de facilidad, siendo de esta forma muy difícil la pesca. En Chile se dispuso que para este tipo de casos se les prohibió el acceso a puertos chilenos, lo que dificulta y atrasa enormemente su comercialización.

Canales internacionales. A diferencia de un "estrecho", un "canal" es siempre artificial. Grandes empresas se han constituido a través de la historia para la construcción de canales como los de Suez, Panamá y Kiel; todos ellos construidos con la finalidad de servir de canal de comunicación inter-oceánico. Se caracterizan estos canales por regularse su uso mediante un estatuto jurídico de carácter "convencional", en que se regula principalmente materias de tránsito y seguridad. Caracterizan a estos convenios el que quien financia las obras de construcción es quien fijará las condiciones de aquellos. •

El Canal de Suez. La Convención de Constantinopla de 1888 extendía su reglamentación sobre el Canal de

Suez. Aquella establecía que el Canal debía permanecer abierto al paso tanto en tiempos de paz como de guerra. Finalmente se terminó en proclamar la neutralización del Canal. Sin embargo, el hecho de que las medidas de seguridad y protección estuvieran delegadas a Gran Bretaña provocó una gran problemática con Egipto lo que culminó en 1956 con la nacionalización


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egipcia. Finalmente, tras una invasión francesa, meses después de la nacionalización, el conflicto estalló con Israel, lo que produjo la flaqueza de los servicios operativos del canal y posteriormente su casi total destrucción y cierre. Esto significó el planteamiento de rutas alternativas por parte de las compañías navieras. Últimamente el Canal de Suez ha vuelto a entrar en operación. •

El Canal de Panamá. La construcción de este canal significó una mayor complejidad técnica, debido al desnivel

que presentan las líneas de altura del Mar Caribe y el Océano Pacífico, por lo que su paso está supeditado a un cuidadoso manejo de diques. Además, este canal estuvo históricamente asociado a grandes conflictos. Durante la independencia panameña dicho país celebró un tratado con Estados Unidos que se refería a la administración del Canal y establecía situaciones -por decirlo así- un poco abusivas, en el sentido de que se instauraba un régimen extraterritorial de administración estadounidense sobre algunas zonas del Canal, aun cuando -nominalmente- el Canal se hallaba bajo la soberanía panameña. Actualmente el Canal de Panamá tiende hacia la obsolescencia, pues fue de construcción planificada para embarcaciones de menor tonelaje que los que circulan en la actualidad y resulta, por lo demás, demasiado estrecho. •

El canal de Kiel. Es un canal geográficamente similar al de Panamá que está ubicado en Alemania. De gran importancia respecto de este canal resulta el caso "Wimbledon" que básicamente

se produjo por la prohibición impuesta por Alemania al paso de un buque inglés; llevado el caso ante una corte internacional ésta se pronunció en el sentido de que era menester que cualquier canal permitiera el paso libremente, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, lo que sentó jurisprudencia acerca de la regulación de los canales. Sobre los estrechos también existen regímenes convencionales que los reglamentan, pero no debemos olvidar la diferencia que existe entre éstos y los canales, que son artificiales. Ríos y lagos internacionales.

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Existen ríos contiguos, cuando la soberanía ribereña presenta la característica de conformar dos países distintos, cuyos límites son el río mismo; por ejemplo el Río Grande, situado entre Estados Unidos y México. También existen ríos sucesivos, que se presentan cuando pasan las aguas primero por un país y luego continúan pasando por otro país distinto; es el caso del Río Paraná, que se extiende tanto por Brasil como por Argentina. Puede, asimismo, darse el caso de que un río sea, a la vez, contiguo para determinados países y sucesivo para otros. El interés jurídico a este respecto radica en la normativa que deberá referirse a los problemas relativos principalmente a la navegación y utilización de las aguas de dichos ríos. Si un río es contiguo se debe determinar hasta donde llega la jurisdicción de un país y del otro. Respecto de un río, la equidistancia no es un criterio aplicable, sino que se ha desarrollado una teoría distinta, que es la teoría del "Thalweg" y consiste en que la frontera en un río contiguo seguirá al canal más profundo. Un problema jurídico de ha planteado en una relación que conecta a Brasil, Paraguay y Argentina. La situación se ha generado puesto que, en un momento dado, Brasil, por necesidades industriales, decide construir en uno de sus ríos principales una represa (que se llama "Itaipú" y es la de mayor envergadura en el mundo entero). Se ha dicho que esta represa es nominal, puesto que todos los recursos ella que genera se destinan a la economía brasileña, cuyo país sólo cede algún nimio beneficio a Paraguay. Sin embargo, debemos adicionar el hecho de que tal construcción afecta la disponibilidad del río pues absorbe una gran cantidad de agua disminuyendo el caudal que continúa circulando hacia abajo, con destino a Argentina. La pregunta es: ¿Tiene el "ribereño aguas abajo (en este caso: Argentina)" el derecho de exigir que el "ribereño aguas arriba (en este caso: Brasil)" le solicite un permiso para la construcción de una represa que genere tales efectos?; ¿Puede el "ribereño aguas arriba" argumentar que no requiere ninguna autorización puesto que tal obligación atentaría en contra de la soberanía nacional, o bien, en el caso en análisis, porque la construcción sólo afecta a Brasil y Paraguay, y a este último se le había solicitado ya el permiso correspondiente? La respuesta en este sentido es que Argentina no puede vetar la construcción de la obra, lo que efectivamente lesionaría la soberanía de Brasil. En el Derecho Internacional se ha perfilado un sistema de consulta entre los países que se encuentren en tal situación, sistema que integra dos principios del Derecho Internacional, cuales son:


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a) Uno derivado del asunto de la libertad de navegación. Hay quienes sostienen que es un deber el respetar la libertad de navegación, pero ello no puede ser así, puesto que a los ríos está directamente vinculada la soberanía del Estado a quien pertenece el río. b) Uno derivado de la normativa y principios aplicables en materia de contaminación. El problema de la contaminación en los ríos es de gran relevancia, por lo que , en pro de evitarla, se han creado los siguientes mecanismos: (i).- Cooperación en las cuencas fluviales. (ii).- La elaboración de estatutos especiales para la reglamentación de determinados ríos. Por ejemplo, los que existen para grandes ríos europeos como son el Rhin y el Danubio, en los cuales diversos países llegan a acuerdos para la mantención del río. En el caso del Amazonas existe un sistema político y práctico de cooperación; de hecho existe un tratado suscrito por Brasil y algunos de los demás países sudamericanos (se exceptúan Chile, Argentina y otros). Para el Río de La Plata hay tratados de cooperación y administración entre Argentina y Uruguay respecto a la navegación, pesca y otros asuntos de relevancia.

Los lagos internacionales. Existen lagos que están conectados con ríos y otros que no lo están. En el análisis del Derecho aplicable a lagos y sus determinantes, resultan de gran interés algunos casos que se han suscitado. Podemos mencionar un caso en que ocurrió un conflicto entre España y Francia, a propósito del lago "Lanoux" que está situado en Los Pirineos. Francia inició una extracción exagerada de agua para fines agrícolas, lo que motivó el reclamo de España. El problema de que si un país tiene derecho a este tipo de reclamo o no lo tiene, en el sentido del correcto uso que se debe a las aguas ribereñas se responde de la siguiente manera: si es un lago cerrado, lógicamente la extracción de agua perjudicará al otro país, por lo que este reclamo es perfectamente respetable y procedente; si, en cambio, se trata de un lago abierto, se puede autorizar la extracción de agua del lago de acuerdo a la proporcionalidad del volumen del mismo.

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En el extremo norte de Chile se sitúa el río Lauca, muy vecino al lago Chungará. El río Lauca presenta la peculiaridad de provenir de Bolivia, atravesar gran parte del territorio de Chile, y luego retornar a Bolivia en donde muere en un salar inerte evaporándose y desapareciendo. En un momento histórico el gobierno chileno planteó la necesidad de extraer agua del río Lauca, para efecto de abastecer la ciudad de Arica y, en general, el valle de Azapa. Para tal efecto Chile se contactó con el gobierno de Bolivia, en pos de solicitarle su autorización, pero ésta fue denegada, en parte, se piensa, por los asuntos pendientes respecto de la salida al mar que deseaba fervientemente el pueblo boliviano. En el momento de aquella respuesta insatisfactoria las negociaciones se entrabaron y el, hasta entonces, Presidente Alessandri, en un salto unilateral, declara la utilización de aquellas aguas, aun sin el consentimiento del país extranjero, aquello llevó al quiebre de las relaciones diplomáticas entre ambos países. Se ha criticado que esta medida no era conveniente y que lo lógico hubiese sido recurrir al arbitraje de un tercero. Sin embargo, Chile no tenía la voluntad de extraer toda el agua del río Lauca y en este planteamiento surgió la idea de extraer agua, tanto del río Lauca, como del lago Chungará, que se encontraban en puntos cercanos, y luego unir ambos caudales para el abastecimiento antes mencionado. Sin embargo, en defensa del interés de conservación medio-ambiental del lago, se interpuso un recurso de protección contra las autoridades de la zona, lo que demuestra más o menos la normativa que debe regir en materia de lagos y de la extracción de sus aguas. Régimen de La Antártica. Es La Antártica un territorio ubicado en el Polo Sur y conectado con los principales continentes y con muchos países (Sud América, Australia y Nueva Zelanda, África, Asia) y mares y océanos ( El Pacífico, Atlántico, Índico). Es un continente prácticamente cubierto de hielo, la península antártica está rodeada de una plataforma de hielo que se extiende más allá de tierra. Si bien, el continente es, en apariencia una sola masa, en realidad está formado por cientos de pequeñas islas antárticas, es un vasto territorio atravesado por cadenas importantes de montañas. Es así como existe una amplia gama de minerales detectados en la Antártica, dichos recursos están profundamente sepultados bajo 3 o 4 kilómetros de hielo y nieve. Respecto del espacio marítimo que rodea la Antártica y que se hiela en invierno, éste se extiende desde las plataformas permanentes de hielo hasta mar adentro y es muy importante para el acceso a continente y en sus


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recursos marítimos. Esta zona se llama Océano Austral y plagado está, tanto de recursos vivos como de los minerales de potencial explotación como el petróleo. Etapa heroica de las expediciones en la Antártica. El Polo Sur recién vino a conquistarse en 1911. Esta etapa dio lugar a una primera aproximación al territorio antártico. Siempre las expediciones tenían un carácter soberano. Etapa científica. Es esta la etapa del conocimiento científico de los recursos de la Antártica. Hasta hoy se apostan grupos de científicos que estudian la Geografía , Oceanografía y biología del territorio. No es una etapa que esté superada y es necesario reconocer que también implica un acto de soberanía radicarse allí con un propósito de tal índole. La etapa de los recursos. Reporta gran interés, tanto el aprovechamiento convencional de los recursos vivos y minerales, como el aprovechamiento turístico de la zona. El resultado de estas etapas de colonización ha provocado la constante variación del mosaico de países en la Antártica, y entre ellos distintas son sus proyecciones. a) Existen países reclamantes de soberanía, que son siete: Chile, Argentina, Gran Bretaña, Noruega, Nueva Zelanda, Australia y Francia. Se han producido dos situaciones, cuales son: (i) reclamaciones superpuestas de países, entre Chile, Argentina y Gran Bretaña; (ii) grados de reclamación. b) Existen países que no son reclamantes ni aceptan reclamaciones como Estados Unidos y Rusia. c) Existen territorios no reclamados en la Antártica, por ejemplo, entre la red de Chile y Nueva Zelanda que enfrenta el Pacífico Sur. Los países que iniciaron el sistema de operación en la Antártica fueron doce, que eran países que iniciaron actividad científica. Todos los países que adhirieron al sistema de operación

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fueron de la categoría de los no reclamantes, que llegaron a ser como veintisiete contra siete reclamantes (antes sólo eran cinco no reclamantes). Esto pasó porque hacia 1950 hubo desplazamiento de tropas hacia la Antártica, escaramuzas y hostilidades entre Gran Bretaña, Argentina y Chile, lo cual contrario al ambiente necesario para la investigación científica. Por esto, en el año geofísico de 1956 y 1957 se propuso la elaboración la elaboración de un tratado que evitara confrontaciones, y ese tratado fue el antártico de 1959, que ha sido muy eficaz para garantizar la cooperación internacional en la Antártica. Las ideas centrales del tratado son las que se expresan a continuación: 1) .- La congelación de las reclamaciones. Por esto todos los que han adherido al sistema de operación de la Antártida han debido hacerlo como no reclamantes. Existe una neutralidad jurídica en todo lo que en la Antártica se haga respecto de la soberanía. El tratado, no obstante, no cubre la congelación de reclamaciones marítimas. 2) .- Se establece en el tratado un tipo de jurisdicción en que se resuelve atendiendo al caso concreto, en el sentido de que no hay una regla de aplicación, sino un criterio de neutralidad por lo que cada tema se resuelve en función del caso concreto en que se presenta. 3)

.- El tratado en análisis involucra la abstención para los países de cualquier presencia militar en la Antártica. Existe neutralidad desde el punto de vista de la defensa, de prohibición de los ensayos nucleares. Si bien no debemos desconocer que existen bases militares, estas unidades no están ni deben estar provistas de algún armamento bélico, mas bien deben seguir la logística operativa de la investigación científica.

4)

.- Instaura un sistema de cooperación en que las partes suscriptoras de dividen en dos grupos: a).- Partes consultivas. De presencia activa en el continente, se reúnen cada dos años para mantener el rodaje del sistema de cooperación. Dichas partes consultivas actúan en la base del consenso y no por el juego de las mayorías, en pocas palabras: todos deben estar de acuerdo. Para ser parte consultiva es menester el desempeñar una actividad científica en el Continente Antártico. b).- Las partes del tratado antártico sin administración en dicho continente.

El caso del ruso en la base Teniente Marsh. Hace algún tiempo se presentó un caso complejo. Un científico ruso, que no reconocía reclamación alguna de soberanía, visita la base Teniente Marsh de la Fuerza Aérea chilena la que si reconocía soberanía chilena sobre el territorio. Se genera una discusión entre este científico y


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un teniente chileno la que deriva en la muerte de este último. La pregunte es: ¿Quién tiene la jurisdicción para juzgar al homicida? ¿Chile, que ha reclamado la soberanía y además tiene a la víctima; o Rusia, que autorizó la expedición científica siendo el involucrado ciudadano de ese país? Algunos criterios: * Como el crimen ocurre en una base chilena, ésta se puede asimilar a un buque. Este criterio es incompleto, porque las expediciones se rigen por la ley del país que prepara la expedición, es decir, si fuera por asimilar no se resolvería la pregunta. * En la base chilena el que establece la autoridad es Chile. * En la práctica, puesto que no existe soberanía, el que primero agarra al criminal ejercerá la jurisdicción. Debemos precisar que, puesto que no hay una regla de jurisdicción, no puede haber una respuesta clara. Ha habido múltiples ideas para solucionar estos problemas, como la elaboración de un Código Penal Antártico o la elaboración de una jerarquización de intereses, en que el que tenga mayor interés juzgará. El caso de la isla T-3. Esta isla del Ártico tenía encima una estación científica estadounidense. El conflicto de genera cuando un funcionario de aquella base mata al capitán, y el problema radicaba en que esta isla no estaba situada estáticamente, sino que se desplazaba, situándose una temporada frente a Estados Unidos y otra temporada frente a Canadá, y el asesinato ocurrió cuando se encontraba más cerca de este último país. Finalmente Canadá señaló que, aunque era suya la jurisdicción, se la entregaría a Estados Unidos. El sistema del tratado de 1959 dio lugar a recomendaciones que desarrollaban las partes consultivas. Dichas partes han elaborado un conjunto de medidas para la flora y fauna de la Antártica en 1964. El problema que se ha presentado es que la fauna antártica interactúa entre la zona costera y el continente, y las normas del Tratado Antártico escasamente regulan el espacio marítimo (el tratado se aplica al rededor del paralelo 60º). Como las medidas de 1964 se aplicaban sólo a la fauna continental quedaba desprotegida la marítima. Por esto se abrió el sistema del Tratado Antártico con una serie de convenciones: 1.- Convención de 1972.

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Se refiere a la conservación específica de la foca y a la mantención de su hábitat natural. Se establece el "principio precautorio" que significa que las partes deben convenir la forma de explotación antes de que la explotación ocurra. 2.- Convención sobre Conservación de los Recursos Vivos Marinos de la Antártica (C.C.A.M.L.R) de 1980. Pretende establecer reglas de explotación antes de que ésta ocurra (La ballena tuvo uno de sus hábitats en los mares australes y consumía mucho krill, de modo que, cuando bajó la población de ballenas, se generó una sobrepoblación de krill lo que fomentó que países como Rusia y Chile se interesaran en este recurso, la C.C.A.M.L.R reguló esta explotación). La convención se definió como relativa al manejo de ecosistemas. El problema -antes expuesto- de la aplicación de esta convención hacia el Mar Austral se solucionó y la normativa se aplicaría a la "convergencia antártica", excediendo el área misma de aplicación restringida del Tratado Antártico. Respecto de la jurisdicción: algunos de los países del Tratado Antártico reclaman una zona económica exclusiva desde sus territorios continentales e incluso antárticos, como es el caso de Chile, Australia y Francia. Para estos países se aplicarían las reglas de C.C.A.M.L.R o las reglas de su soberanía relativas a la zona económica exclusiva, sin embargo, habría una primacía de las normas del Tratado, puesto que es sabido por todos nosotros el hecho de que es característica de la firma de tratados el que los países que se suscriben a ellos están limitando su soberanía en favor del convenio. Esto incide en la reclamación de soberanía, pues desde el momento de creación del Tratado Antártico las partes han aceptado una jurisdicción conjunta entre ellas. Desde luego cabe la pregunta de: ¿Qué sucede con las zonas económicas exclusivas que nacen de los lugares adyacentes y no de la misma Antártica? En el caso de Chile no se genera este problema, pero existen otras zonas como la de las Malvinas e islas australianas dentro de la convergencia antártica que plantea caso de conflicto de jurisdicciones. En vías de la solución de este problema de recurre a un enfoque bifocal: en las áreas con soberanía reconocida las proyecciones marítimas, para que se rijan por la Convención de 1980, necesitan del consentimiento de aquel Estado, pero si la soberanía misma es cuestionada, entonces debe regir la


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Convención de 1980. El régimen del C.C.A.M.L.R es aplicado hoy en día no sin plantear una serie de conflictos con la ley interna 3.- Convención sobre Recursos Minerales Antárticos de 1988. Prescribía en forma similar al C.C.A.M.L.R, tanto para el mar como para el continente, pero referido a los recursos minerales. Nunca se aplicó, aunque ya firmada, los países nunca la sometieron al trámite legislativo correspondiente, esto porque primó la respetable opinión de que si se permitía tal explotación aumentaba el riesgo de los accidentes ambientales por derrame de petróleo. 4.- El Protocolo sobre Protección Ambiental al Tratado Antártico de 1991. Reúne gran parte de la normativa elaborada por las partes consultivas, no innovando casi en materias de fondo, pero ordenando y "jerarquizando" dicha normativa. Una pregunta interesante: ¿Qué sucede si en la isla San Jorge -que tiene reclamaciones superpuestas de soberanía de Chile, Argentina y Gran Bretaña, con bases de diversos países y sin que exista un tratado aceptado para la explotación de recursos minerales- se encuentra petróleo? ¿Puede explotar Chile o cualquier otro país aduciendo a que encontró primero el yacimiento? Algunas opiniones o posibles soluciones: a) Se debe establecer una "moratoria", es decir, no se explotará mientras no se dicten las reglas respectivas. b) La segunda alternativa es renegociar, sea un nuevo régimen jurídico aplicable, o la aplicación de la Convención de 1988. c) Si no hay acuerdo de moratoria o negociación se podría generar un conflicto internacional. Un problema significa el hecho de que la Constitución chilena, en sus normas sobre Propiedad Minera, permite la concesión de ellas a particulares sobre las minas del territorio, y esta sería válida en el sentido de que no existe un tratado que limite la soberanía en esta materia. En otro ámbito, hoy en día se está solicitando la autorización para construir un hotel en la Antártica

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por razones de turismo. Erróneamente se sostiene en algunos sectores que el territorio antártico pertenece al FISCO chileno ante la carencia de un estatuto de propiedad privada exclusiva en la Antártica Derecho Aéreo. Espacio aéreo. La navegación aérea no existió hasta después de la 1º Guerra Mundial, por lo que no existía el concepto de espacio aéreo, ni su configuración con anterioridad a la Gran Guerra. Antes de la 1º Guerra Mundial, sólo se habían formulado tres teorías respecto del espacio aéreo sobre el territorio de un Estado, y son: • Que el espacio aéreo es libre. • Que sobre el territorio de un Estado hay dos zonas: una zona inferior bajo la soberanía del Estado y una superior de espacio aéreo libre. • Que el Estado tiene plena soberanía sobre todo el espacio aéreo que está sobre su territorio. Esta ultima teoría fue consagrada por la practica de los Estados durante la 1º Guerra Mundial La Convención del espacio aéreo de 1919 (en París), reconoce la soberanía sobre el espacio aéreo subyacente al territorio, y al mar territorial, y las demás aeronaves no pueden sobrevolar el territorio sin la autorización del Estado. En cambio sobre el alta mar y la zona económica exclusiva hay libertad de vuelo. En 1944 EE.UU. impulsa la Convención sobre Aviación Civil Internacional. En esta se reúnen, en Chicago, representantes de 44 naciones con el objeto de establecer un régimen internacional para el transporte aéreo civil. EE.UU. tras la 2º Guerra Mundial tenía una gran disponibilidad de aviones por lo que proponen un régimen de libertad del aire. Esta postura no fue aceptada por muchos países temerosos de la imposición de la líneas aéreas norteamericanas. Sin superar las divergencias adopto una Convención que en sus principales puntos establece:


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· Soberanía sobre el espacio aéreo: Se mantiene la soberanía absoluta sobre el espacio aéreo del territorio, incluyendo el mar territorial. · Ámbito de la Convención: Se aplica la convención sólo a las aeronaves civiles y no a las de los Estados (o sea las aeronaves militares, de policía, y aduanas; el criterio de distinción no es la propiedad sino el fin de la aeronave, por lo que un Estado puede tener naves civiles). · Nacionalidad de las aeronaves: Se tiene la nacionalidad del Estado en que se matriculan, y sólo pueden hacerlo en un Estado. · Derechos en favor de las aeronaves civiles: Para comprenderlos hay que conocer: Las cinco libertades que son: Primera libertad: la de sobrevolar el territorio de otro Estado sin hacer escalas. Segunda libertad: la de hacer escalas para fines no comerciales (reparaciones, abastecimiento de combustibles, etc.). Tercera libertad: la de llevar pasajeros, carga y correo desde el propio país de la aeronave a otro país. Cuarta libertad: la de llevar pasajeros, carga y correo al país de la aeronave respectiva desde otro país. Quinta libertad: la de llevar pasajeros, carga y correo entre dos países ninguno de los cuales es el de la aeronave respectiva. La convención de Chicago estableció las siguientes reglas (en tres convenciones a que dio origen): a)

Los vuelos no comerciales (fines deportivos o turistas) tienen derecho de

sobrevolar el territorio de otro Estado y de hacer escalas técnicas, sin necesidad de permiso previo (tienen las dos primeras libertades).

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b)

Los servicios internacionales regulares (transportan pasajeros, correo, y carga

por más de un Estado, de acuerdo a un itinerario o en forma regular, con remuneración) solo tienen los derechos que el Estado les otorgue. En este punto la Convención no pudo solucionar las divergencias por lo que comienzan a surgir tratados bilaterales siendo el más importante el de EE.UU. con el Reino Unido en el llamado Acuerdo de Bermudas. c)

Los servicios internacionales no regulares (transportan pasajeros, correo, y carga

por más de un Estado, sin un itinerario ni de forma regular pero con remuneración, se denominan Charters o taxis aéreos) poseen las cinco libertades del aire, sin perjuicio de las reglamentaciones de cada país. La Convención de Chicago no permitió el derecho de paso inocente por lo que un Estado podía prohibir un vuelo, exigirle que aterrizara e incluso derrivarlo. Esto fue modificado en el año 1984 y la exigencia de aterrizaje debía hacerse por lo Estados de un modo razonable sin poner en peligro la integridad de los pasajeros. La libre navegación aérea solo existe en el espacio aéreo internacional como es altamar, la Antártica, y el Polo Norte. Los vuelos de Cabotaje (dentro del país), son de exclusiva realización del país nacional según la Convención de Chicago, aunque el Estado puede delegar esta facultad. Espacio Exterior. Cuando en la década de los cincuenta comenzaron las actividades espaciales se pensó que los países no podían tener una soberanía ilimitada. La Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución Nº 1771 del año 1961 consagra la libertad del espacio. Este mismo organismo en su resolución Nº 1962 de diciembre de 1963 contiene la declaración de principios jurídicos que rigen las relaciones entre los Estados en materia de exploración y utilización del espacio exterior, y posteriormente complementando este tratado se suscribe el “Tratado sobre los Principios que Deben Regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y Otros Cuerpos Celestes” de 1967, llamado también “Tratado del Espacio”. Los principios fundamentales son:


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1. El espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes, no podrán ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera. 2. El espacio ultraterrestre estará abierto para su exploración y utilización a todos los Estados en condiciones de igualdad. 3. La Luna y demás cuerpos celestes se utilizarán exclusivamente con fines pacíficos. Queda prohibido establecer en los cuerpos celestes instalaciones militares, efectuar ensayos de cualquier tipo de armas y realizar maniobras militares. 4. Los Estados parte se comprometen a no colocar en órbita alrededor de la tierra ningún objeto portador de armas nucleares ni de ningún otro tipo de armas de destrucción en masa (no incluye las armas convencionales, pero su utilización es contraria a la paz por lo que también están proscritas); y a no emplazar tales armas en cuerpos celestes (cuerpos naturales y sólidos como los planetas, satélites y cometas) ni en el espacio ultraterrestre. 5. Todo Estado parte que lance, o desde el cual se lance, un objeto al espacio ultraterrestre será responsable de los daños causados. 6. El Estado parte en cuyo registro figure el objeto lanzado retendrá su jurisdicción y control sobre el personal que vaya en él mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre y en los cuerpos celestes. Los Astronautas serán enviados de la humanidad y se les prestará toda la ayuda posible. Las actividades en el espacio ultraterrestre deben sujetarse al derecho internacional, la utilización debe hacerse en forma pacífica, y con miras a mantener la paz y seguridad internacional, y en beneficio de todos los Estados. En 1979 se dicto un acuerdo que regula la actividad en la Luna y dice: 1. La Luna debe ser una zona desmilitarizada, y pueden haber bases militares con el sólo propósito de la investigación científica. 2. La Luna es patrimonio común de la humanidad al igual que sus recursos. 3. Se prohiben invocar títulos de dominio sobre la Luna.

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4. Establece un régimen de explotación de sus recursos, lo que no se ha hecho posible hasta hoy, por lo que la creación de este régimen jurídico se suspende hasta que sea posible su realización, permitiéndose solo la exploración. Legalmente cualquier país puede poner en órbita un satélite. Solución Pacífica de Controversias. La Carta de la O.N.U. establece que sus miembros deben resolver sus problemas por vías pacíficas. La Carta de la O.N.U. prohibe el uso de la fuerza, por lo tanto, la Carta obliga a: - Solucionar pacíficamente los conflictos - Someter el conflicto al Consejo de Seguridad. Los mecanismos de solución pacífica se dividen en : 1.- Diplomáticos 2.- Adjudicación: arbitraje y Tribunales Internacionales. A) Diplomáticos 1.- Negociaciones: Las partes se juntan y van cediendo terreno una en favor de la otra. No interviene ningún tercero. Es el modo más usado y simple. Si fracasa se busca otro modo que involucre a un tercero. 2.- Buenos oficios y mediación: Interviene una tercera persona que puede ser uno o más individuos, Estados, organismos internacionales, etc. Los buenos oficios se refiere a que un tercero interviene para que las partes lleguen a una negociación, pero no entra en la negociación misma. En la mediación el tercero se involucra en la negociación, pero esta intervención nunca involucra un fallo de la tercera persona.


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3.- Investigación o encuesta: Es útil cuando el conflicto se centra en problemas de hecho y no de derecho. Se designa una comisión independiente de ambas partes para que determine los hechos y acaba emitiendo un informe. Este mecanismo tiene una aplicación restringida. Ej.: Caso de las uvas envenenadas. 4.- Conciliación: Es aquella donde se entrega a una tercera persona la investigación del conflicto quien elabora un informe donde presenta una sugerencia de solución. En estos casos no vemos una solución obligatoria. Solución pacífica de controversias en la O.N.U. Un objetivo de la O.N.U. es la mantención de la paz, y para esto es necesario que los conflictos se solucionen de forma pacífica, a través, de los mecanismos diplomáticos y de adjudicación. El art. 24 de la Carta de la O.N.U. le da al Consejo de Seguridad el deber de mantener la paz internacional. Por lo tanto, puede intervenir en conflictos que no impliquen uso de la fuerza dando consejos no obligatorios o recomendaciones. Pero si el conflicto implica amenaza o uso de la fuerza, el Consejo de Seguridad interviene dando resoluciones obligatorias. El Consejo puede investigar cualquier hecho que turbe la paz y llamar a las partes a conciliar sus posiciones. • Funciones del Consejo de Seguridad: 1. - Mantener la paz y seguridad internacional. 2. - Intervenir con recomendaciones ( no uso de fuerza ). 3. - Intervenir con resoluciones obligatorias ( uso de la fuerza ). 4. - Investigar. 5. - Llamar a conciliación.

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• Obligaciones de los miembros de O.N.U.: 1. - Solucionar controversias en forma pacífica. 2. - Llevar los conflictos al Consejo de Seguridad de la O.N.U. En la práctica el Consejo de Seguridad se ha visto bloqueado por el veto de los Estados miembros. La Asamblea interviene para sortear el veto del Consejo de seguridad, transformándola así en una institución inoperante. Además la según el art. 14 la Asamblea general podrá dictar medidas (recomendaciones) a los Estados miembros para la solución de sus conflictos. B) De Adjudicación: Son los judiciales, donde se entrega la solución del conflicto a una tercera parte, que su resolución es obligatoria. 1.- Arbitraje: Surge a partir de los medios de solución de tipo diplomático. Tiene su antecedente en el arbitraje de Jay, entre Inglaterra y las colonias independizadas (1784). El arbitraje actual se crea en 1899 en una conferencia de la Haya donde se firma una convención para la solución pacífica de controversias. Aquí se creó la Corte permanente de arbitraje, que consiste en un panel de árbitros y jueces, elaborado con las listas de juristas que cada estado provee, donde se seleccionan para crear esta corte. Cada vez que se requiera un arbitraje se elige un jurista de esta lista que actúa como árbitro. Los Tribunales de la Corte pueden estar formados por uno o más árbitros. Si es uno, lo designan de común acuerdo las partes. Si son varios árbitros, las partes eligen en igual número, y se nombra a un tercer árbitro que es independiente (decide en caso de empate). Los Estados no están obligados a someter un asunto a arbitraje, este acto es voluntario y consensual entre ambos Estados. Los estados se someten a arbitraje a través de


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tratados que obligan a los estados a someterse a arbitraje en caso de conflicto, caso en el cual el consentimiento se da antes del conflicto; también puede ser que el tratado incluya una cláusula arbitral; otra forma de someterse a arbitraje es a través de una declaración donde se acepta la jurisdicción, y esta se traduce en un compromiso en que se señalan los poderes del árbitros y el derecho aplicable. Caso: Venezuela v/s Guyana Británica (1915). La sentencia arbitral, pese a ser obligatoria, al no poderse imponer por la fuerza, sólo queda encomendada a la buena fe de los estados su cumplimiento. La sentencia arbitral está sujeto a recursos: a) Recurso de interpretación b) Recurso de revisión: sólo se pide si el recurrente puede invocar la existencia de un hecho nuevo que altere la sentencia decisivamente. c) Recurso de nulidad: la nulidad del fallo arbitral se produce por la nulidad del compromiso arbitral; o también que el árbitro se haya excedido en sus funciones (ultrapetita), corrupción del árbitro, etc. 2.- Tribunales Internacionales: En 1899 se creó la Corte Permanente de arbitraje, y sólo en 1920, nace la Sociedad de las naciones donde se crea la Corte Permanente de Justicia Internacional (a través de un tratado aparte y no anexo). La C.P.J.I. duró hasta 1945. Cuando se crea la O.N.U., nace una nueva corte, La Corte Internacional de Justicia o Corte de la Haya. La C.I.J. se forma de 15 miembros de alto valor moral, sin considerar su nacionalidad. La elección la hace la asamblea general con mayoría absoluta para cada elección de miembro. Nunca pueden elegirse más de 2 jueces de igual nacionalidad. La idea es que los jueces no representen a sus Estados. Por esto es que la proposición de cada juez proviene de las listas que cada Estado presenta para árbitros en la Corte Permanente de Arbitraje. El estatuto de la Corte Internacional de Justicia permite enviar listas de países no miembros de la Corte Permanente de Arbitraje.

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Sistema de repartición geográfica equitativa: busca que todos los cargos de la O.N.U. sean ocupados por personas de distintas nacionalidades. Este principio se ha aplicado a la C.I.J. 3.- Jueces Ad-hoc: Se establecen en situaciones que frente a un caso determinado, donde en un caso en la Corte hay un magistrado de la nacionalidad de una de las partes, cualquiera otra parte podrá designar un juez Ad-hoc, para la vista del caso. Si en la Corte no hubiera ningún magistrado de la nacionalidad de las partes, cada una de ellas podrá designar un juez Ad-hoc. El juez Ad-hoc puede ser de distinta nacionalidad que la parte que lo nombra. Estos jueces están en completa igualdad con el resto. 4.- Cámaras: La C.I.J. puede sesionar en grupos más pequeños. Las partes eligen cuales son los jueces de la Cámara. Este procedimiento es voluntario. Jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) La CIJ tiene su sede en La Haya, Países Bajos, y se compone de 15 miembros de los cuales no pueden haber dos de un mismo Estado y que duran 9 años en sus funciones con reelección. La Corte se renueva parcialmente (cinco jueces) cada tres años. La función de la CIJ puede ser analizada desde dos ángulos: 1.- Función jurisdiccional: es la capacidad de la corte para resolver disputas entre dos o más estados. En este ámbito sus resoluciones obligan. 2.- Función consultiva: es la capacidad de la Corte para emitir opiniones a requerimiento de la ONU sobre algún tema del Derecho Internacional. En este ámbito las resoluciones de la Corte no obligan, no son vinculantes, son sólo recomendaciones.

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Función Jurisdiccional De acuerdo al estatuto de la CIJ sólo los Estados pueden ser parte en un juicio, excluyéndose los individuos y las organizaciones internacionales, los que únicamente pueden recurrir a los servicios de la Corte solicitando opiniones consultivas. Los Estados que pueden ser parte son aquellos que han suscrito el acta de la Corte, sean o no miembros de la ONU, y aquellos que no la han suscrito pero que aceptan las condiciones establecidas por la Resolución del Consejo de Seguridad de 15 de octubre de 1946. El art. 36 n°1 del mismo estatuto señala que la CIJ conocerá de todos los asuntos que se le presenten. El compromiso a través del cual los Estados que someten su conflicto a la decisión de la Corte fija asimismo el marco dentro del cual puede actuar la Corte, excedido el cual ésta incurra en ultra petita. En este sentido equivale a la parte petitoria de una demanda. La Corte carece de imperio para hacer cumplir las resoluciones que adopte. Lo usual es que las partes acuerden a través de un documento formal, o compromiso, llevar el asunto a la CIJ. Ahora, la jurisdicción de la Corte es voluntaria, razón por la cual se requiere el consentimiento de los Estados que acuden a ella, consentimiento que en todo caso puede otorgarse previo al conflicto a través de un tratado. En el caso del estrecho de Corfú se suscitó el problema de si había consentimiento por parte de Albania para recurrir a la Corte. Al fallarse el asunto, la Corte no se pronunció al respecto, sin embargo de que lo hicieran siete jueces por separado. Muchas de sus opiniones indicaron que el hecho que Inglaterra haya obligado a Albania a recurrir a la Corte en virtud de que las resoluciones del Consejo de Seguridad eran obligatorias, constituía un obstáculo al libre consentimiento, toda vez que la jurisdicción de la Corte es esencialmente voluntaria. Lo concreto es que si se presenta un conflicto en torno al tema la CIJ debe resolver la cuestión, según lo dispone el art. 36.6 (párrafo 6) de su estatuto. Cláusula Opcional El art. 36.2 contiene lo que se ha denominado la "cláusula opcional", que señala que "Los estados parte en el presente estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convención especial, respecto a cualquier otro

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Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre": 1.- La interpretación de un tratado. 2.- Cualquier cuestión de derecho internacional. 3.- Violaciones de obligaciones internacionales. 4.- Reparaciones procedentes cuando se ha quebrantado una obligación internacional. Se ha admitido que esta declaración se formulen con reservas respecto de ciertas materias. Estas reservas tienen carácter recíproco, vale decir, pueden ser invocadas por la parte que las formuló como por la parte adversa. Por lo tanto, para que la Corte pueda conocer de una controversia suscitada entre Estados que han aceptado la cláusula deben concurrir dos requisitos: 1. - Que las declaraciones de ambos Estados estén vigentes. 2. - Que la controversia se encuentre comprendida dentro del ámbito de ambas declaraciones. La idea de esta cláusula es que con el tiempo, a medida que los Estados la suscriban, la jurisdicción de la Corte se haga obligatoria. Sin embargo, han habido sólo 47 declaraciones, lo que equivale a 1/3 de los miembros de la ONU. Caso de EE.UU. y Nicaragua Estos países tenían un tratado de navegación y comercio que señalaba que los conflictos que se suscitaren serían sometidos al conocimiento de Corte. Pero para que ello fuera posible ambos países debían declarar que aceptaban los prescrito en el art. 32.2. Pues bien, con respecto a Nicaragua no se sabía si había realizado la declaración o no, la cual en verdad si la había hecho, sólo que no la había ratificado. La Corte la aceptó como válida. En cuanto a EE.UU., existía constancia de que había realizado la declaración respectiva, pero con dos reservas: la primera excluía del conocimiento de la Corte aquellas materias que fueran esenciales para la jurisdicción interna de EE.UU., materias que


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determinaría ese mismo país. Esta reserva fue considerada nula. La segunda reserva excluía del conocimiento de la Corte aquellas materias que versaran sobre un tratado multilateral, salvo que la resolución afectara a todos los Estados miembros. La Corte no se pronunció sobre la validez de esta reserva. Finalmente la Corte se basó para ejercer jurisdicción en el tratado aludido. EE.UU. se retiró de la Corte, y cuando se analizó el fondo del asunto y se emitió un fallo, éste no fue acatado. Derecho Aplicable El art. 38 del estatuto indica cuál es el derecho aplicable: 1. - Las convenciones internacionales reconocidas por los Estados parte. 2. - La costumbre internacional. 3. - Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. 4. - Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. También se admite como fundamento del fallo a la equidad. Una vez dictado el fallo, éste vincula sólo a las partes y es inapelable y definitivo. Sólo proceden a su respecto dos recursos: 1.- Interpretación. Se solicita a la Corte que aclare una controversia de interpretación de la sentencia suscitada entre las partes. 2.- Revisión. Sólo procede este recurso cuando la parte recurrente alega conocer un nuevo hecho desconocido por ella y por la Corte al momento de dictarse la sentencia. Si ese desconocimiento es atribuible a la negligencia de la parte actora, no procederá el recurso. Puede entablarse hasta 6 meses de descubierto el nuevo hecho, pero nunca cuando han pasado más de 10 años desde dictada la sentencia. No obstante la Corte no disponga de medios compulsivos para hacer cumplir sus fallos, éstos poseen igualmente un valor político que muchas veces induce a los Estados a acatarlos.

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Función Consultiva La Corte ejerce esta función a petición de las Organizaciones Internacionales que estén autorizadas por la Carta de las Naciones Unidas para solicitar opiniones consultivas (por ej. la Asamblea General, Consejo de Seguridad). Al igual que en la función jurisdiccional, se requiere el consentimiento de las partes que se verán involucradas con la opinión consultiva. Uso de la Fuerza. En el derecho internacional clásico el uso de la fuerza estaba permitido, tanto así que era un atributo de la soberanía. Se hacía distingo entre la guerra justa y la injusta. El presente siglo se caracteriza por mostrar una tendencia a regular el uso de la fuerza, tendencia que se ha manifestado a través de tres pasos: 1.

- Convención Drago-Porter (1907). Prohibe el uso de la fuerza con el fin de cobrar deudas. Esta doctrina encuentra su origen en el bloqueo de las costas de Venezuela realizado en 1902 por Alemania, Gran Bretaña e Italia, a fin de que ésta pagara su deuda pública. El canciller argentino, José María Drago, sostuvo esta idea, que fue objeto de la convención citada.

2.

- Pacto de la Sociedad de las Naciones (1919). Distinguió entre guerras lícitas e ilícitas. Así, declaró ilícitas las guerras de agresión para conquistar territorios, guerras que se producían sin antes agotar los medios pacíficos, y las guerras contra estados que cumplían un arbitraje o una sentencia. Lo destacable de esta convención es que introdujo una moratoria de tres meses dentro de la cual la Sociedad de las naciones trataría de resolver el conflicto que pudiera llevar a dos estados a la guerra.

3.

- Pacto de Briand-Kellog (1928). Este pacto condena el recurrir a la guerra para solucionar conflictos. Además, los estados que los suscriben renuncian a la guerra como política nacional, y adhieren al acta general de arbitrajes como vía de solución de conflictos.


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Todo este sistema de regulaciones (no prohibiciones) falló política y jurídicamente con la Segunda Guerra Mundial, consecuencia de lo cual a su término se vuelve a plantear el tema y se pasa a una fase de prohibiciones. Así, el art. 2.4 de la Carta de la ONU prohibe el uso de la fuerza en todos los casos, salvo los siguientes, de los cuales los primeros tres se encuentran en la Carta de la ONU, y los siguientes han sido aceptados por la costumbre: 1.

- Legítima defensa (art. 51). La Carta habla de agresión armada, sin embargo, se ha dudado sobre la posibilidad de una defensa preventiva, o de las consecuencias de una agresión indirecta, como el hecho que un país financie un ejército paramilitar en otro. Sobre este último tema la OEA se ha pronunciado a favor, aceptando la legítima defensa en este caso. Existen variados sistemas de legítima defensa, por ejemplo el establecimiento de una coalición en virtud de la cual la agresión hecha a uno de sus miembros se entiende realizada a todos. La legítima defensa no puede tener por objeto el sancionar al Estado agresor.

2.

- Uso de la fuerza institucionalizada en la Carta de la ONU, esto es, acciones destinadas a mantener la paz.

3.

- Acción contra Estados enemigos. Se refiere al caso que dos países que conservan enemistad desarrollen un conflicto bélico (por ej. Alemania y Japón a mediados de siglo).

4.

- Represalias armadas. Es el uso de la fuerza en respuesta a un acto aislado de agresión. El hecho que tenga su origen en un acto aislado, por un lado diferencia a la represalia de la legítima defensa, y por otro exige que su ejercicio se lleve a cabo con proporcionalidad. El criterio de la proporcionalidad tiene su origen en un incidente ocurrido entre Portugal y Alemania, que consistió en que durante un conflicto colonialfronterizo entre ambas naciones murió un soldado alemán, ante lo cual Alemania respondió con una agresión masiva. Un árbitro que conoció del asunto estimó que la reacción fue desproporcionada, y obligó al país agresor a pagar indemnizaciones.

5.

- Contramedidas. Consiste en la adopción de medidas destinadas a compensar generalmente un daño económico causado. No implican necesariamente el uso de la fuerza ni tampoco proporcionalidad, de manera que, por ejemplo, frente a un embargo económico se puede responder con un boicot general.

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6.

- Retorsión. Significa gráficamente pagar con la misma moneda. La medida es legítima, y no implica el uso de la fuerza. Por ejemplo, 6 diplomáticos expulsados de un país originan la expulsión de 6 diplomáticos del país que llevó a cabo la medida. Con todo, surge la duda de si el uso de la fuerza orientado a la autodeterminación de

un pueblo es válido o no. Nuevas Dimensiones de la Seguridad En la actualidad se han generado diversos conflictos como guerras étnicas, guerras civiles, y en particular acciones internas con consecuencias externas,

que han hecho

reflexionar sobre la procedencia de la intervención militar extranjera en los lugares donde se han presentado dichos conflictos. Para aclarar el tema se ha manejado el concepto de "seguridad colectiva", en virtud de l cual se considera que la amenaza a un país se extiende a otros incluso sin la existencia de pactos, es decir, la intervención militar se justifica por el uso de la fuerza que en él se realiza. La ONU ha desarrollado el concepto de seguridad colectiva, que posee las siguientes características: 1.

- Funciona preventivamente más que reactivamente.

2.

- Pone énfasis en la solución de controversias.

3.

- Se realizan acciones bélicas cuando las medidas destinadas al mantenimiento de la paz han fracasado.

4.

- Vinculación y reacción automática en cadena.

5.

- Programa de paz.

6.

- Superación de conflicto como proceso. El siguiente es el procedimiento que debe seguir la ONU para adoptar resoluciones

relativas a la seguridad colectiva: 1.

Constatación del quebrantamiento de la paz (art. 39). El Consejo de Seguridad (C.S.) de la ONU determina si se está o no en presencia de una amenaza a la paz o de un quebrantamiento de la paz. Dicho consejo se compone de 5 miembros permanentes, que corresponden a los países que ganaron la Segunda Guerra Mundial, más 10 de carácter

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transitorio. Las resoluciones en materias de fondo deben adoptarse por una mayoría que debe incluir los votos favorables de los 5 miembros permanentes, o de lo contrario -el voto en contra de uno de ellos- se entiende que la resolución ha sido vetada. Sin embargo, el hecho que uno de esos 5 miembros se ausente o se abstenga de votar, no constituye veto. A consecuencia de la guerra de Corea se sentó la doctrina de que si por causa del veto constante de uno o más de los miembros permanentes del C.S. éste se vuelve inoperante, la mayoría de la Asamblea General puede adoptar medidas de seguridad no obstante ese o esos vetos. 2.

En caso de que se constate el quebrantamiento de la paz, las primeras resoluciones deben tender a adoptar medidas provisionales (art. 40).

3.

Asimismo, se deben implementar medidas que no involucren el uso de la fuerza, como la interrupción de las comunicaciones y la ruptura de relaciones diplomáticas (art. 41).

4.

Para que el C.S. pueda utilizar la fuerza, debe celebrar acuerdos con los Estados miembros a fin de que éstos lo provean de las fuerzas militares necesarias. Existe un comité mayor que se encarga de la planificación de las acciones (art. 42). El sistema descrito anteriormente tiende a que la ONU desarrolle una actividad

preventiva destinada a mantener la paz. Pero para ello necesita de un potencial bélico que dote a sus resoluciones de un poder disuasivo efectivo, o de lo contrario se perdería todo respeto por estas facultades del C.S.. Por esta razón, y dado que generalmente no hay acuerdo entre los Estados miembros para la disponibilidad de tropas, se han desarrollado mecanismos alternativos tendientes a lograr este fin. Así, se ha hablado de la posibilidad de que la ONU disponga de un ejército propio; de unidades de desplazamiento de la ONU ubicadas en territorios conflictivos; de fuerzas bajo estructura nacional, etc. Pero todas estas ideas chocan con el inconveniente de que la ONU es en esencia pobre, carente de recursos, fundamentalmente debido a que sus miembros no pagan las cuotas correspondientes. Operaciones de Mantenimiento de la Paz Estas operaciones son un producto de la práctica de la ONU que se traduce en acciones no coactivas que se basan en la consensualidad, lo cual significa que se acuerda con

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el Estado destinatario de la medida la instalación de las fuerzas internacionales en su territorio. Además, estas fuerzas se dejan al mando del secretario de la ONU, fuerzas que éste obtiene requiriéndolas a ciertos Estados. Este sistema se ha utilizado en el medio oriente, en África, Nicaragua, El Salvador, Haití, etc. Estas medidas también se han empleado en el ámbito civil, por ejemplo facilitando especialistas capacitados para desarrollar un sistema electoral. Derecho humanitario. Es un conjunto de normas internacionales destinadas a ser aplicadas a los conflictos armados, que limitan los medios de combate que los beligerantes pueden emplear y que protegen a las personas y a los bienes que pueden ser afectados por las hostilidades. En 1862 el suizo Henry Dunant, conmovido por la crueldad de la batalla de Solferino (entre Italia y Austria) publica un libro que influye de tal forma que en 1864 se adopta, bajo la organización que en 1880 será la Cruz Roja, la “Convención para Aliviar la Suerte de los Militares Heridos en los Ejércitos en Campaña”, dando inicio al derecho humanitario. Entre 1899 y 1901 hubo 4 convenciones de la Haya destinadas a limitar el uso de la fuerza, pero no la abolieron (el pacto Brien-Kellog es el 1º en abolir la guerra pero no dio resultado), ya que se consideró que era legitima pero sujeta a limitaciones para causar el menor daño posible a los enemigos y civiles involucrados, hoy día la utilización de la fuerza está limitada solo a la legitima defensa. El principio esta estipulado en la convención de la Haya de 1907 en que se establece que los beligerantes no tienen un derecho ilimitado para elegir las armas a utilizar contra sus enemigos. Ya en 1888 en San Petersburgo se habían prohibido el uso de ciertas armas como las balas explosivas, proyectiles inflamables, todas ellas armas destinadas a aumentar el sufrimiento producido por las heridas o a producir irremediablemente la muerte. A esto se le suman la convención de la Haya de 1907 sobre Usos y Costumbres de la Guerra Terrestre, que prohibe el uso de armas envenenadas, matar o herir al enemigo que se ha rendido, bombardear ciudades no defendidas; además del Protocolo de Ginebra de 1925 que prohibe el uso de armas tóxicas o bacteriológicas (al igual que una convención de 1972). En 1949 se acuerdan las cuatro convenciones de Ginebra que versan sobre:

122 •


1º convención se refiere al mejoramiento de las condiciones de heridos y enfermos de ejércitos que se encuentran en tierra.

•

2º convención es sobre los heridos, enfermos y víctimas de naufragios.

•

3º convención se refiere al tratamiento de los prisioneros de guerra, el cual debe ser digno y humanitario. Ahora surge el problema de determinar quienes son prisioneros de guerra, en la definición dada el año ‘49 (grupo que depende de un mando superior, que llevaban armas abiertamente, y que portaran un distintivo) no era posible incluir a los guerrilleros ni a los espías. Es por esto que en 1967 se introduce el concepto de combatiente, quienes gozan de los privilegios de los prisioneros de guerra sólo en cuanto dependen de una estructura organizada, y están obligados a distinguirse de la población civil durante el ataque o mientras se prepara este, aunque la diferenciación consista en que estos porten armas.

•

4º convención se refiere a la protección de los civiles en tiempo de guerra, y se aplican a las personas que en conflictos u ocupaciones se encuentran en manos de una parte en conflicto que no sean nacionales ya que esto queda regido por el derecho interno. Establece reglas generales de protección como son el respeto al honor, a la libertad religiosa, a las convicciones políticas, se prohibe la toma de rehén de la población civil, y el traslado masivo de la población. Por otra parte en su artículo 2º establece normas de protección a la población que se encuentra en territorios ocupados, pero como no los define, puede darse el caso de que se niegue la ocupación y se diga que los territorios siempre pertenecieron al Estado como es el caso de Israel con la Cis Jordania. También otorga, esta convención, normas sobre protección civil durante los conflictos armados como son la prohibición de bombardear blancos civiles, o contra elementos que miran la subsistencia de la población como pueden ser las represas o los alimentos.

• Estas convenciones solo se aplican a los conflictos externos pero con posterioridad se firma un protocolo que es común a todas las convenciones, y establece que se aplicaran estas normas en los conflictos internos a las personas que no tomen parte en las hostilidades. Se entiende por conflicto interno aquel que ocurre dentro del territorio de un Estado entre las F.F.A.A. y un grupo de disidentes siempre que estos estén organizados y ejerzan un cierto control sobre un grupo determinado que les permitan realizar operaciones militares (se excluyen las guerrillas) para la Cruz Roja esta definición es limitada y ha tratado de ampliarla a la aplicación de los D.D.H.H.

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Sistemas de aplicación de estas normas: 1.- Potencia protectora: En el caso del conflicto armado se suspenden las relaciones diplomáticas por lo que la protección de la población queda en manos de un tercer Estado, o de un Organismo Internacional, pero el principal problema es que requiere del consentimiento del tercer Estado y del Estado invasor sino se torna ineficaz. 2.- Comisiones investigadoras: Para determinar la violaciones a la convención de Ginebra pueden crearse estas comisiones investigadoras para determinar dos tipos de responsabilidades: · La responsabilidad del Estado infractor. · La responsabilidad de los individuos por crímenes de guerra. Derecho Internacional del Medio Ambiente Cambios: ♦ Se respeta la soberanía del Estado, pero es obvio que en cuanto a Medio Ambiente deben tomarse acciones comunes. ♦ Medio Ambiente Global Común: Surgen 2 variaciones:

• Nuevos Actores.- a los sujetos tradicionales del derecho internacional les cambia su papel, ahora son las OI las que deben promover el medio ambiente aún más que los estados.

• Paradigmas Cambiantes.- cambian los criterios del derecho internacional para enfrentar el problema. ♦ Problemas Particulares: Compatibilidad con el desarrollo.


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• Países Desarrollados.• Desarrollo sustentable.- implica un tipo de desarrollo que compatibilize crecimiento y protección del medio ambiente.

• Aumento en los niveles de vida.- a mayor disponibilidad de recursos, mayor posibilidad de solucionar el problema ambiental.

• Financiamiento equitativo.♦ Cambiante Escenario Geográfico:

• Ámbito Local • Ámbito Transfronterizo • Ámbito Transjurisdiccional: la contaminación implica heterogeneidad en el elemento de polución, por ejemplo, la contaminación marina. Declaración de Estocolmo de 1972 (principio 21).

• Ámbito Regional • Ámbito Global: Declaración de Rio de Janeiro (1992). Ej.: problemas de biodiversidad, de bosques, cambio climático. ♦ Cambios Sustantivos del Sistema Jurídico

• Soberanía nacional exclusiva. • Principio de no utilizar el territorio propio del Estado para degradar a otros estados (principio 21). Limite a la soberanía.

• Alcance global de las obligaciones: las obligaciones que recaen sobre el estado deben tender a objetivos comunes.

• Influencia de la normativa internacional: Por ejemplo las normas internacionales influyeron en la ley 19300 sobre bases del medio ambiente. ♦ Cambios Conceptuales

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• Reparación ex post facto • Naturaleza preventiva de las nuevas medidas: Se tiende a actuar antes de que el daño se produzca.

• Perspectiva de un derecho intergeneracional, en que las normas deben concebirse previendo la comunidad internacional futura por una razón de equidad, ya que los problemas ambientales son de largo plazo. ♦ Desarrollo del Derecho Ambiental Internacional

• Conferencia sobre el Medio Humano (1972): ∗ Convención sobre patrimonio mundial ∗ Vertimiento de desechos. Desde 1970 hay un incremento de acuerdos ambientales, anteriormente sólo hay convenciones parciales.

• Amplitud Geográfica y temática. ⇒ Acuerdos Globales: 1.- Convención sobre protección de la Capa de Ozono (1985). 2.- Protocolo de Montreal 3.- Convención sobre movimiento transfronterizo de desechos. 4.- Protocolo Antártico ⇒ Acuerdo Regionales En todas estas convenciones hay un interés jurídico y económico para Chile. Temas del Debate Actual.1) Interés común sobre el medio ambiente global


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2) Incertidumbre científica. Existe un problema de identificación y evaluación de riesgos. Principio precautorio: una convención se puede poner en práctica cuando hay argumentos razonables de que una actividad produce perjuicio ambiental sin previa prueba científica. 3) Manejo de Ecosistemas. 4) Enfoque Preventivo: - Polluter Pays Principle: "el que contamina paga". Se refiere a que el que produce un bien debe incluir en su costo los perjuicios producidos al medio ambiente. Aplicación y Cumplimiento de estas Normas Internacionales.- información y trasparencia - participación pública en los mecanismos ambientales. Ej.: Ley 19300. - mecanismos de mercado - comercio internacional: eco proteccionismo.

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ÍNDICE.

CONCEPTO:............................................................................................. ...............1 SOBRE LA EXISTENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL......................2 Inexistencia Positiva del Derecho Internacional.-..............................................2 Derecho Internacional como moral.-......................................................... .........2 Derecho Internacional como un Derecho Imperfecto.-......................................3 NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO INTERNACIONAL....................3 1.- Pensamiento Iusnaturalista. ........................................................................4 2.- Positivismo Voluntarista. ..............................................................................4 3.- Escuela del Positivismo Objetivo. ................................................................5

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL......................................... ........6 1. La Costumbre Internacional.-...................................................................... ...7 Practica constante y uniforme.-.........................................................................7 Características de la opinio iuris.- .....................................................................8 Diferencia entre costumbre y tratado.................................................................9 Caso Lotus:...........................................................................................................10

2° Principios Generales del Derecho.-...................................... .......................10 3 clases de equidad:...........................................................................................11 1.- Equidad infra legem:........................................................................... .........11 2.- Contra legem: ......................................................................................... .....11 3.- Praeter legem:....................................................................................... .......12

3° Fuentes Auxiliares del Derecho Internacional.-............................... ............12 - Decisiones de los Tribunales (Jurisprudencia):............................................12 - Doctrina de los Publicistas: ...........................................................................12

FUENTES DEL DERECHO NO ENUMERADAS EN EL ART. 38:.................12 4° Actos Unilaterales de los Estados.-............................................................ ..12 Caso sobre Groenlandia:......................................................................................13 Caso sobre bombas atómicas Francesas:............................................................14

5.- Actos de los organismos internacionales................................................ .....14 I.- Decisiones.....................................................................................................15 1.- Las referidas a la vida interna................................................... ..................15 2.- Las referidas a la vida externa............................................................. ........15

II.- Recomendaciones.......................................................................................16 1.- Respecto de la Costumbre......................................................... ...................16 2.- Tiene valor permisivo....................................................................... ............16 3.- Buena fe............................................................................. ..........................16 CASO: Filartiga v/s Peña-Irala...........................................................................16

6.- Códigos voluntarios o Pautas o Criterios o Normas internacionalmente convenidas o acordadas.................................................................................. ..17 CASO: Texaco v/s Libia.......................................................................................18

TRATADOS.................................................................................... ........................18 Generación de un Tratado............................................................. ...................19

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1.- Negociación:................................................................................................19 La Firma......................................................................................................... ...20 Los Acuerdos propiamente tales........................................................ ................20 Los Acuerdos de forma simplificada....................................................................20

2.- Ratificación..................................................................................................20 3.- Entrada en vigencia.....................................................................................21 Reservas............................................................................................................. 22 Admisión de las reservas............................................................... ....................22 Efectos de las reservas..................................................................................... ..22

NULIDAD DE LOS TRATADOS...................................................................... ....23 Causales de Nulidad........................................................................................ .23 a) Derecho Interno............................................................................................23 b) Error..............................................................................................................23 c) Fraude o corrupción de un representante de Estado..................................23 d) Coerción o Fuerza........................................................................................23 e) Ius Cogens.....................................................................................................23

Consecuencias de la invalidez de un tratado................................... .................24 Otras causales de terminación de un tratado............................ ........................24 a)Por voluntad de las partes.............................................................................24 b)Derogación.....................................................................................................24 c)Por causal ajena.............................................................................................24

Aplicación de un tratado, efectos:....................................................... .............25 a) Entre las partes.............................................................................................25 i.- Enfoque del Derecho Internacional................................... ...........................25 ii.- Enfoque del Derecho Interno................................................... ....................26

b) Respecto de terceros estados.........................................................................26

Interpretación de Tratados........................................................................... .....26 Aprobación Legislativa.............................................................. ......................27 1.- Tribunal Constitucional:.............................................................................28 2.- Contraloría General de la República..........................................................29 3.- Corte Suprema:............................................................................................29

Caso Mercosur (art. 50 C.P.E.)............................................................................29

RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO.......................................................................................... .....................29 Doctrinas...................................................................................................... ....29 1.- Dualismo......................................................................................................29 2.- Monismo. ....................................................................................................30

RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL.........................................30 1.- Derecho Internacional consuetudinario:.....................................................30 2.- Tratados. ................................................................................... .................31 CONFLICTO ENTRE NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y DEL DERECHO INTERNO................................................................ ..........................32 SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL.................................... ..............33

129

Los Estados........................................................................................... ...........33 1.- Principio de la libertad de acción de los estados. ................................... ....34 2.- Límites a la libertad de actuación del Estado:......................................... ....34

Situaciones Especiales de Estado........................................................... ..........35 Estados Federales..............................................................................................35 Confederaciones................................................................................................35 Protectorados.....................................................................................................36 Mandatos y Fideicomisos..................................................................................36 Santa Sede.........................................................................................................36

RECONOCIMIENTO DE ESTADOS O GOBIERNOS.....................................37 Reconocimiento de Estados.................................................... .........................37 Caso de Mongolia y España................................................................................39

Reconocimiento de Gobiernos..................................................... ....................39 Caso Luther v/s Sagor. .........................................................................................40

Reconocimiento de Insurgentes y Beligerantes............................... .................40 COMPETENCIAS DEL ESTADO.................................................................. ......40 1.- Competencia territorial. ........................................................... ..................40 2.- Competencia personal. ............................................................................. ..41 JURISDICCIÓN DEL ESTADO............................................................. ..............42 1.- Principio de la territorialidad...................................................... ................42 2.- Principio de la personalidad pasiva............................................................ .42 3.- Principio de protección.................................................................... ...........42 4.- Principio de universalidad.............................................. ............................42 5.- Principio de la nacionalidad........................................................................ 42 INMUNIDAD SOBERANA....................................................................... ............43 SUCESIÓN DE ESTADOS........................................................................ ............44 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA IDENTIDAD DEL ESTADO..........45 a) Cambios en los órganos del poder a través de golpe de estado con vulneración de la legalidad establecida...........................................................46 b) Cambio en los órganos del poder producida por la ocupación bélica del territorio de un Estado......................................................................................46 c) Alteraciones del territorio de un Estado o cambios de la soberanía de un territorio determinado.......................................................................................47

(1) Relación entre el Estado sucesor y los particulares. ..................................47 a) Obligación de respeto a los derechos adquiridos por los particulares. .....47 b) Teoría de la Soberanía Económica de los Estados. ....................................47

(2) Relación entre el Estado predecesor y el Estado sucesor. ..........................48 (4) Relación entre el Estado sucesor y la comunidad internacional.................48 Obligatoriedad de los tratados..........................................................................48 a) Para Estados no nuevos................................................................. ...............48 b) Para los Estados nuevos o descolonizados:..................................... .............49

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LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES....................................... ......49 LOS MODOS DE ADQUIRIR EL TERRITORIO DE UN ESTADO................50 1.- La accesión.................................................................................. ...............50 2.- La cesión..................................................................... ...............................50 3.- Uso o amenaza de uso de la fuerza.............................................. ...............50 4.- La ocupación y la prescripción. ............................................... ..................50 La ocupación.....................................................................................................50 La prescripción..................................................................................................51

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO.........................51 Elementos de la responsabilidad internacional.............................................. ...52 1.- Sea acto u omisión. .....................................................................................53 2.- Que sea contrario al Derecho Internacional. ............................................53 3) La imputabilidad...........................................................................................54 Circunstancias en que se excluye la ilicitud de los actos..................................54

4) El daño. ........................................................................................................55

Objetivo de la responsabilidad: la reparación del daño....................................55 a) La indemnización. .......................................................................................55 b) La satisfacción. ............................................................................................56

EXPROPIACIÓN Y NACIONALIZACIÓN. .................................................... ..56 La expropiación del cobre en Chile................................. ................................57 Requisitos de la expropiación:..................................................... ....................58 La protección o amparo diplomático...................................................... ..........59 Tres problemas de relevancia en torno a la protección o amparo diplomáticos.......................................................................................................59 El caso Nottebohn. ..............................................................................................59

Nacionalidad de una Sociedad (o persona jurídica).......................................60 El caso de la Barcelona Traction: ......................................................................60

Sobre la renuncia de un particular a la protección diplomática....................60 El caso de México:...............................................................................................60

Sobre a quién corresponde la indemnización. ................................................61

RELACIONES DIPLOMÁTICAS Y CONSULARES........................................61 Tipos de relaciones diplomáticas........................................ .............................62 Estructura de las relaciones diplomáticas.................................................... .....63 Privilegios e Inmunidades............................................................. ...................63 Calificacion de las inmunidades:.....................................................................64 1.- Inmunidad de la misión, o Inviolabilidad.......................... ..........................64 a)la valija diplomática:........................................................................................64 b) Inviolabilidad de locales:................................................................................64

2. Inmunidad personal................................................................................. ......65 3. Inmunidad de jurisdicción................................................................. ............66 a) Responsabilidad Penal: ..................................................................................66 b) Responsabilidad Civil: ....................................................................................66

Extensión de la inmunidad: ............................................................................68 Excención tributaria:........................................................................................68

Cónsules.......................................................................... ................................68

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Inmunidad Consular:.......................................................................................68

ORGANISMOS INTERNACIONALES.......................................................... .....69 Principios jurídicos que rigen la vida de los Organismos Internacionales........69 Caso de reparación de daños al servicio de la O.N.U.: .....................................70

Extensión de la responsabilidad de los Organismos Internacionales................71 Caso: ....................................................................................................................71

Estructura de los organismos internacionales............................................ .......71 LA PERSONA COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL.............72 1° Responsabilidad Penal.-.................................................... ..........................73 Institución de tribunales penales internacionales:..........................................73

2° y 3° Derechos Humanos.-......................................................................... ...75 4° Acceso a los Tribunales Internacionales por los Individuos.-......................78 5° Asilo Diplomático.-.............................................................. .......................79 Algunos casos que involucran a Chile:...............................................................80

DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR................................................ ........82 Aguas Interiores............................................................................... ................82 1.- Aguas relacionadas con los puertos: ........................................................83 2.- Bahías:.........................................................................................................83 Formas de demarcarlas:...................................................................................83 1.- Líneas de base normal: .............................................................. .................83 2.- Líneas de base recta: ................................................................................ ...83

Aguas archipelágicas...................................................................................... ..84 Mar territorial.................................................................. ................................85 Limitaciones a la soberanía..............................................................................85

Zona contigua...................................................................... ............................87 Zona Económica Exclusiva...................................................................... ........88 Altamar............................................................................... .............................89 Caso: ....................................................................................................................91

Derecho de Persecución....................................................................................92 Caso: ...................................................................................................................92 Caso: ....................................................................................................................92

Espacios Sumergidos........................................................ ...............................93 Fondos Marinos....................................................................... ........................93 Pesca de especies transzonales................................................................... ......94 Mar Presencial .......................................................................... ......................94 Canales internacionales............................................................................... .....95 • El Canal de Suez............................................................................................95 • El Canal de Panamá......................................................................................96 • El canal de Kiel..............................................................................................96 Ríos y lagos internacionales........................................................................ .....96 Los lagos internacionales................................................................ .................98 Régimen de La Antártica............................................................................ ......99 Etapa heroica de las expediciones en la Antártica. ......................................100 Etapa científica...............................................................................................100

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La etapa de los recursos..................................................................................100 El caso del ruso en la base Teniente Marsh......................................................101 El caso de la isla T-3..........................................................................................102 Una pregunta interesante: .................................................................................104

DERECHO AÉREO................................................................................ .............105 Espacio aéreo.................................................................................. ...............105 Las cinco libertades.........................................................................................106

Espacio Exterior................................................................................... ..........107 SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS......................... ....................109 A) Diplomáticos..................................................................................... ........109 1.- Negociaciones:............................................................................... ............109 2.- Buenos oficios y mediación:............................................................... ........109 3.- Investigación o encuesta:................................................. ..........................110 4.- Conciliación:.................................................................................. ............110

Solución pacífica de controversias en la O.N.U............................................110 Funciones del Consejo de Seguridad:........................................................... ...110 Obligaciones de los miembros de O.N.U.:........................................ ...............111

B) De Adjudicación:................................................................................ .......111 1.- Arbitraje:.....................................................................................................111 Caso: Venezuela v/s Guyana Británica (1915)...................................................112

2.- Tribunales Internacionales:......................................................................112 3.- Jueces Ad-hoc:...........................................................................................113 4.- Cámaras:....................................................................................................113

JURISDICCIÓN DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA (CIJ). 113 Función Jurisdiccional...................................................... .............................114 Cláusula Opcional............................................................................ ..............114 Caso de EE.UU. y Nicaragua.............................................................................115

Derecho Aplicable................................................................................. .........116 Función Consultiva............................................................... .........................117 USO DE LA FUERZA............................................................................... ...........117 Nuevas Dimensiones de la Seguridad............................................................ .119 Operaciones de Mantenimiento de la Paz.......................... ............................120 DERECHO HUMANITARIO.................................................... .........................121 Sistemas de aplicación de estas normas:................................ ........................123 1.- Potencia protectora:..................................................................................123 2.- Comisiones investigadoras:.......................................................................123

DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE...........................123 Temas del Debate Actual.-.................................................. ...........................125 Aplicación y Cumplimiento de estas Normas Internacionales.-...................126

ÍNDICE...................................................................................... ...........................127

DERECHO INTERNACIONAL-RESUMEN DE INTERNACIONAL PúBLICO

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