Renzo Cavani - ¿Veinte años no es nada? Tutela cautelar, anticipación de tutela y reforma del proceso civil en Brasil y un diagnóstico para el Perú

L A S E C L I O V I R P C

PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS ANÁLISIS JURÍDICO

¿Veinte años no es nada? Tutela cautelar, cautelar, anticipación de tutela y reforma del proceso proceso civil en Brasil y un diagnóstico para el Perú* Renzo CAVANI**

E T N A V E L E R A M E T

El autor desarrolla las bases doctrinarias que sustentaron la implementación de la tutela anticipatoria en la experiencia brasileña; partiendo por distinguir la tutela tradicional de seguridad, de la tutela satisfactiva que se dirige a la protección del derecho material (y no del proceso en sí mismo) en función del uso de técnicas procesales, que por motivo de urgencia o evidencia distribuye la carga del tiempo en favor de aquella parte, cuyo derecho resultase más probable. Sostiene finalmente que la técnica anticipatoria bien puede ser un punto de partida que motive reformas en materia cautelar en el Perú.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Civil Civil (Perú). • Código de Processo Civil Civil (Brasil): art. 273. • Codice di Procedura Civile (Italia): (Italia): art. 700.

I. PREMISA (“SENTIR, QUE ES UN SOPLO LA VIDA, QUE VEINTE AÑOS NO ES NADA”) NADA”) Para muchas situaciones de la vida, veinte años realmente pueden ser una brisa, como si el tiempo, por fuerza de la nostalgia, no haya sido capaz de causar su nefasto efecto en las

personas o en las cosas. Pero para otras situaciones, veinte años sí son algo . Tal fue el caso, por ejemplo, de la reforma del Código de Proceso Civil brasileño en el tema de tutela cautelar y anticipación de tutela, el caldo cultural que lo motivó y las consecuencias que ello trajo. El presente artículo busca demostrar que, en veinte años, la experiencia jurídica brasileña tuvo enormes avances en el plano doctrinario y legislativo, desconocidas inclusive en el viejo continente. No obstante, la exposición, en realidad, está más preocupada con

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Este artículo recoge varias varias de mis inquietudes que que seguramente seguramente serán materia de re flexión en mi disertación de maestría a ser defendida en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), bajo la orientación de Daniel Mitidiero. No tenía pensado hacerlas públicas hasta mucho después, pero inesperadamente, como a veces suele pasar, surgió la oportunidad de someterlas al diálogo académico. Además Además de esta revista, el texto será publicado también en Brasil, en la obra colectiva titulada “Ovídio Baptista da Silva e a ciencia processual civil brasileira” coordinada coordinada por Pedro Henrique Nogueira. ** Maestrista con énfasis en Derecho Procesal Procesal Civil en el Programa de Posgrado de la Universidad Federal Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Becario del CNPq. Miembro del Grupo de Pesquisa “Processo Civil e Estado Constitucional” de la misma universidad. Abogado Abogado por la Universidad de Lima.

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GACETA GACET A CIVIL & PROCESAL CIVIL

| Nº 3 • SETIEMBRE 2013

todos aquellos países de habla hispana (en es pecial el el mío, el Perú) en los que, a diferencia de Brasil, no existió ninguna rebelión contra las doctrinas de los viejos maestros del proceso sino, en cambio, una cálida y conforta ble recepción, aceptación aceptación y repetición de sus ideas. Las consecuencias son claras: la efectividad de la tutela de los derechos, en Brasil, se hizo cada vez más palpable y, ahora, con la inminente aprobación del proyecto de nuevo Código de Proceso Civil 1, realmente tangible. Por ello, aquí se no se busca mostrar otra cosa, aunque sea de manera imperfecta, que el camino seguido por ellos que, algún día, ojalá, pueda también también ser seguido seguido por por nosotros. nosotros.

II. DEL CÓDIGO BUZAID AL CÓDIGO REFORMADO El Código de Processo Civil brasileño, de autoría de Alfredo Buzaid, entró en vigencia

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en 1973. Casi veinte años después fue editada la Ley N° 8.952, que modi ficó varios artículos de dicha legislación. No obstante, hubo particularmente un cambio que ocasionó que la doctrina posterior hable del Códi (1973-1994) y del Código Reforgo Buzaid (1973-1994) mado (1994- ...), denotando que se trataría, en realidad, de dos legislaciones diferentes. ¿Qué tan grave pudo ser ese cambio para semejante conclusión? En realidad fue algo dramático: el artículo 273 del CPC, después de la modi ficación2, pasó a consagrar lo que en doctrina se conoce como anticipación de tutela3 o, más precisamente, técnica anticipatoria4 , permitiendo la posibilidad de obtener proveimientos provisorios, adoptados con cognición sumaria y aptos a ejecutarse inmediatamente, en el marco del proceso de conocimiento . Esto significó un auténtico quiebre en el sistema

El día 16 de julio de 2013, después de varias postergaciones en la votación y de dos años de intenso trabajo, fue aprobado el Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil tramitado en la Comisión Especial de la Cámara de los Diputados del Congreso Nacional brasileño. En agosto sería debatido en el Pleno de la Cámara y luego de ello correspondería remitirlo al Senado Federal. 2 El artículo 273 del CPC brasileño, brasileño, tal como quedó quedó tras la redacción redacción por la Ley Nº Nº 10.444 del 7 de de mayo de 2002 2002 es la siguiente: “El juez podrá, a requerimiento de parte, anticipar anticipar,, total o parcialmen parcialmente, te, los efectos efectos de la tutela pretendida pretendida en el pedido inicial, siempre que, existiendo prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud de la alegación y: I. haya haya fundado fundado temor de daño daño irreparable o de difícil reparación; o II. quede quede caracterizado caracterizado el abuso abuso del del derecho derecho de defensa defensa o el mani fiesto propósito dilatorio del demandado demandado.. § 1. En la decisión que que anticipe la tutela, el el juez indicará, indicará, de modo modo claro y preciso, las razones razones de su convencim convencimiento. iento. § 2. No se concederá la anticipació anticipaciónn de tutela cuando haya peligro de irrevers irreversibilidad ibilidad del proveimiento anticipado. § 3. La efectivizaci efectivización ón de la tutela anticipada observará, en lo que correspond correspondaa y conforme a su naturaleza, las normas previstas en los arts. 588, 461, §§ 4 y 5, y 461-A. § 4. La tutela anticipada podrá ser revocada o modificada a cualquier tiempo, en decisión fundamentada. § 5. Concedida o no la anticipación anticipación de tutela, tutela, el proceso proseguirá hasta la decisión final. § 6. La tutela tutela anticipada anticipada también también podrá ser concedida cuando uno uno o más pedidos pedidos acumulados, acumulados, o parte parte de ellos, ellos, se muestre incontrovertido. § 7. Si el demandante, a título de anticipació anticipaciónn de tutela, requiriese providencia de naturaliza cautelar, el juez podrá, cuando estén presentes los respectivos presupuestos, conceder la medida cautelar con carácter incidental del proceso iniciado”. 3 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória . Revist Revista a dos Tribuna Tribunais is, São Paulo, 1992; MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11ª edición, revisada y actualizada. Revista dos Tribunais. Tribunais. São Paulo, 2010. 4 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. Ob. cit., p. 43 y. ss.; MITIDIERO, Daniel. “Tendências em matéria de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória”. En: Revista de Processo Processo, Nº 197. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, pp. 27-66 (tiene traducción al castellano: “Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria”. anticipatoria”. Trad. Renzo Cavani. In: Revista Jurídica delPerú delPerú . Nº 127. Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2011, pp. 261-287); MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela - Da tutela cautelar à técnica antecipatória . Revista dos Tri bunais, São Paulo, 2013 (tiene traducción AL castellano: castellano: Anticipación de tutela - De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria. Trad. Renzo Cavani. Marcial Pons, Madrid, 2013, siendo que, en lo sucesivo, las referencias serán respecto de los textos en castellano). Para este último autor, la anticipación de tutela viene a ser “la técnica direccionada a anticipar de forma provisional, mediante cognición sumaria, la tutela jurisdiccional del derecho para la parte, buscando la distribución isonómica de la carga del tiempo en el proceso” ( anticipació anticipación n de tutela. Ob. cit., p. 25).

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que consagró el Código Buzaid, el cual, fiel a del proceso. A esta figura la doctrina le llamó la tradición de la doctrina italiana clásica, es“acción cautelar satisfactiva” 7, y no estuvo tructuró el proceso de conocimiento, ejecuexenta de rigurosísimas críticas por ser poco ción y cautelar en forma separada, cada uno menos que un frankenstein. En efecto, una con fines distintos: obtener doctrina muy crítica ya había la declaración del derecho, demostrado que cautela y sarealizar la prestación contisfacción se encontraban en El proceso debe estructutenida en el título ejecutivo rarse para otorgar seguri- polos opuestos8. dad y, también, satisfacción. y otorgar protección proEn efecto, uno de las denunEn lo que atañe a lo primevisional al derecho para la cias más graves contra el sisro, esa estructuración deterrealización de dos primetema planteado por el Código mina que se eche mano de ros fines5. Buzaid fue criticar el hecho un proceso cautelar autónomo frente al principal o de un Así, siguiendo las lecde que todo proveimiento incidente c cautelar autelar. . ciones de los principales provisorio tenía naturaleza maestros de la llamada escautelar y que, por lo tanto, cuela histórico-dogmática (principalmente debía encontrarse únicamente en el proceso Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti y Liecautelar. En los procesos de cognición y eje bman), el Código Buzaid instauró un sistecutivos solo había espacio para proveimienma en donde las diversas funciones no se tos definitivos. Pero cuando la urgencia de la mezclaban (se buscó, por lo tanto, plasmar tutela requería no una simple protección de una pureza cientí fica) pero no solo ello; se seguridad sino una tutela que satisfaga el delogró consagrar un procedimiento padrón recho en peligro, no había más camino que para la tutela de los derechos, cualesquiera recurrir al proceso cautelar, dada la tempestique estos sean 6. vidad con la que podía obtenerse la decisión. ¿Y cuál era el problema? Muy sencillo: que Pero esta situación se pervirtió cuando la nese seguía pensando en tutela cautelar, exicesidad de tutela fue en aumento, requiriengiendo los requisitos propios de dicha tutela, do respuestas que el ordenamiento brasileño cuando, en realidad, se trataba de una tutela sencillamente no estaba preparado para dar. satisfactiva urgente. Por eso, se llegó a usar el proceso cautelar no solo para obtener seguridad, sino también Esta situación fue observada casi contempo para obtener, obtener, con justificación en la urgencia, ráneamente a la entrada en vigencia del CPC un proveimiento satisfactivo sobre el mérito brasileño9 y, tras incansables esfuerzos, en

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MITIDIERO, Daniel. Daniel. “O processualismo e a formação formação do Código Buzaid”. Buzaid”. In: Revista de Processo. Nº 183, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010, p. 177 y ss. Ibídem, p. 181. O también “ação cautelar inominada ”. Una maravillosa síntesis se encuentra en: COSTA, Guilherme Recena. “Entre función y estructura: pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil”, trad. Renzo Cavani. In: Cavani, Renzo (coord.). Estudios sobre las medidas medidas cautelares cautelares en el proceso civil - Tutela Tutela cautelar, cautelar, anticipatoria y urgente. urgente. Normas Legales, Lima, 2011, p. 400 y ss. BAPTISTA DA SILV SILVA, A, Ovídio. As ações cautelares e o novo processo civil. Forense, Río de Janeiro, 1974, p. 34 y ss.; BAPTISTA DA SILVA, SILVA, Ovídio. A ação cautelar cautelar inominada inominada no direito direito brasileiro brasileiro (de acordo com a Constituição Constituição de 1988) 1988) , 3ª edición, Río de Janeiro: Forense, 1991, pp. 131 y ss.; BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil, vol. III. Editor, Porto Alegre, 1993, p. 20 y ss.; BAPTISProcesso cautelar (tutela de urgência), 1ª edición, Sergio Antonio Fabris Editor, TA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil. Vol. III, Processo cautelar (tutela de urgência). 3ª edición, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, p. 38 y ss. BAPTISTA DA SILV SILVA, A, Ovídio. As ações cautelares cautelares e o novo processo civil civil . Ob. cit., p. 34 y ss. En efecto, con apoyo en la lección de Pontes de Miranda, Ovídio Baptista ya a firmaba que “no hay, realmente, como dice el maestro Pontes de

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1994 se logró quebrar con el binomio urgencia-cautelaridad para dar paso a la posibilidad de obtener proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento, dejando el proceso cautelar para lo que fue pensado: para dar seguridad –y no satisfacción – al derecho principal. Asimismo, se dejó clara la incorrección de contraponer cautelaridad a definitividad, e identi ficando la satisfactividad con esta última, como si únicamente un proveimiento con cosa juzgada fuese capaz de traer realización al derecho. Satisfacer un tisfacer un derecho signi fica realizarlo en el mundo de los hechos, poco importando si

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es provisoriamente o no. Asegurar o acautelar se contrapone a satisfacción; mientras que definitividad va al encuentro de la provisoriedad (o, en todo caso, de la temporalidad)10, pero ambos binomios operan en ám bitos distintos. La nítida diferenciación que existe entre cautelaridad y satisfactividad fue uno de los principales aportes de un importante sector de la doctrina brasileña –liderado por el desaparecido Ovídio Baptista da Silva 11 –, algo en lo que ni siquiera la propia doctrina italiana, aún atada a las lecciones de Calamandrei12 ha sido clara13. A esta falta de

Miranda, carácter satisfactivo en el proveimiento cautelar, en cuanto al interés protegido, vale decir, se tutela contra un amenazado. Mientras que, por ejemplo, el embargo asegura la futura estado peligroso, sin satisfacer el eventual derecho amenazado. ejecución por cuantía cierta, mediante constricción no ejecutiva, esta tutela la pretensión del eventual acreedor sin satisfacerla. Esa es la lección del insigne jurista brasileño, que debe ser aprendida, porque traduce una idea nuclear para la com prensión de toda toda la problemática problemática de la función cautelar”. cautelar”. (Ob. cit., p. 38), 38), aunque páginas páginas antes señalara señalara que habría habría un carácter satisfactivo en la tutela cautelar porque satisfaría un derecho sustancial de cautela (pp. 34-35). Según la clásica clásica lección (CALAMANDREI, (CALAMANDREI, Piero. Piero. Introduzion Introduzioneallostudiosistem eallostudiosistematico atico. Ob. cit., p. 9 y ss.), provisoried provisoriedad ad (que el maestro florentino equipara a interinalità o interinidad) es “aquello que está destinado a durar hasta que no sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad permanece en el entretiempo ”, mientras que temporalidad “es, simplemente, aquello que no dura para siempre, aquello que, independientemente de la superveniencia de otro evento, tiene por sí mismo duración limitada”. Una acertada crítica que resalta la necesaria diferencia entre provisorietà provisorie tà e interinalità es hecha por Daniel Mitidiero. Anticipación de de tutela. Ob. cit., p. 99 y ss. BAPTISTA BAPT ISTA DA SILV SILVA, A, Ovíd Ovídio. io. Curso de processo civil, Vol. III. Processo cautelar (tutela de urgência) . 3ª edición. Ob. cit., p. 34: “En realidad, esa curiosa identi ficación conceptual entre asegurar y satisfacer se explica fácilmente. Para los que están sumergidos en la ideología de la ordinariedad, toda supuesta satisfacción que por ventura tenga lugar antes de la sentencia no será ‘verdadera satisfacción’, sino apenas ‘satisfacción fáctica’, o, como enseñaba el gran jurista italiano [Calamandrei], ‘satisfacción ‘satisfacción cautelar’. Por lo tanto, no habrá, para ellos, cómo distinguir entre anticipación cautelar y antici pación (falsamente) (falsamente) satisfactiva, en virtud de que ambas anteceden anteceden a la sentencia. Todo Todo se esclarece cuando cuando constatamos que tanto Calamandrei como sus seguidores brasileños no contraponen cautelaridada la satisfactividad, sino a la definitividad, a la decisión definitiva, de modo que siendo ambos, para la doctrina, decisiones provisoria provisoriass, no habrá criterio que los pueda distinguir. Esa es la razón que autoriza a muchos de los procesalistas a considerar como cautelares cautelares las anticipaciones de tutela del art. 273 del CPC”. CALAMANDREI, Piero. Introdu Introduzione zione allo allo studio sistemati sistematico co dei provv provvedimen edimenti ti cautelari cautelari . Cedam, Padua, 1936, p. 38 y ss. TOMMASEO, Ferruccio. I provvedime provvedimenti nti d’urgenza d’urgenza.. Struttura Struttura e limiti limiti della della tutela antici anticipatoria patoria. Cedam, Padua, 1983, p. 57 y ss.; MONTESAN MONTESANO, O, Luigi. “Problemi attuali e riforme opportuna dei provvedimen provvedimenti ti cautelari”. In: Rivista di diritto diritto proAndrea. “Appunti sulla tutela cautelare”. In: Rivista di dicessuale, n. 2. Padua: Cedam, 1985, p. 220; PROTO PISANI, Andrea. ritto civile. Padua: Cedam, 1987, p. 113 y ss.; FAZZALARI, Elio. “Pro fili della cautela”. In: Rivista di diritto diritto processuale processuale, n. 1. Cedam, Padua, 1991, p. 8; PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale processuale civile. 2ª edición, Jovene, Nápoles, 1996, p. 661; CARRATTA, Antonio. Pro fili sistematici della tutela anticipatoria. Giappichelli, Turín, 1998, p. 120 y ss. Nótese, por ejemplo, que Andrea Proto Pisani, entendiendo la función de la tutela cautelar como la neutralización de “los daños que puedan derivar al demandante que tiene razón por la duración del proceso de cognición plena (por causa de eventos dañosos, derivados por la mera duración del proceso de cognición o de hechos que puedan veri ficarse durante la pendencia del proceso de cognición), donde tales daños no hayan sido neutralizados o por institutos de derecho sustancial dirigidos a reforzar la actuación del derecho independientemente de la duración del proceso de cognición” (p. 113), demuestra su fidelidad a Calamandrei al sostener que la característica estructural de la tutela cautelar es la provisoriedad (p. 117); al indicar que hay provisoriedad aunque exista una anticipación del futuro proveimiento en cognición plena (p. 117); y, sobre todo, al relacionar el pericolo di tardività tardivitàcon los llamados “ provved provvedimenti imenti cautelari anticipatori anticipatori” (aunque, es necesario reconocerlo, critica correctamente a Calamandrei Calamandrei al a firmar que la instrumentalid instrumentalidad ad no trae nada de nuevo que la provisoriedad no tenga, por lo que está incluida en ella, pp. 118-119, pero la crítica tiene sentido si se asume que la tutela cautelar es provisoria). Una contextualización de la obra de Calamandrei y su enorme in fluencia pueden encontrarse en: CAPONI, Remo. “Piero Calamandrei e la tutela cautelare”. In: Rivista di diritto processuale processuale. Nº 5, Cedam, Padua, set. - out. 2012, pp. 1250-1257.

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diferenciación contribuyó la propia ubicación del artículo 700 del Codice di Procedura Civile de 1940, que regula los provvedimenti di urgenza14. Por lógica consecuencia, la doctrina española y latinoamericana que se nutrió de ella tampoco tomó cartas en el asunto15. Ovídio Baptista da Silva contemplaba la tutela cautelar y la tutela urgente satisfactiva (o también, según su entendimiento, antici pación de tutela) como especies de un mismo género –la tutela de urgencia– pero que de

ninguna manera se podían confundir, puesto que tenían funciones diferentes. Ovídio Baptista dejó de preocuparse por la estructura del proveimiento, tal como es manifiesto en Calamandrei16, siempre en la línea de Chiovenda, pasando a privilegiar su función 17. Así, el razonamiento fue: ¿para qué sirve la tutela cautelar? Para asegurar . ¿Para qué sirve la tutela anticipada? Para satisfacer . Se trata de funciones diametralmente distintas e inconfundibles, aún más porque esta satisfacción anticipada lo es debido a la coincidencia en el plano de los hechos entre el proveimiento

14 Codice di Procedura Civile italiano: “Art. 700. Condiciones para la concesión.- Fuera de los casos regulados en las secciones precedentes de este capítulo, quien tenga fundado motivo de temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho en la vía ordinaria, este sea amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir mediante escrito al juez los proveimientos proveimientos de urgencia que se muestren, según las circunstancias, circunstancias, más idóneos para asegurar provisoriamenprovisoriamente los efectos de la decisión sobre el mérito”. Nótese la ubicación sistemática del artículo 700: se encuentra en la sección V (Provvedimenti d’urgenza ), situado en el libro cuarto ( Dei proced procedimenti imenti speciali), título I ( Dei Dei proced procedimenti imenti sommari), capítulo III ( Dei Dei procedim procedimenti enti cautelari cautelari). Dicha sistematicidad condiciona totalmente la interpretación sobre la naturaleza de dichos provv provvediment edimentii d’urgenza: d’urgenza: no pueden ser otra cosa que cautelares, a lo que contribuye el hecho de la referencia expresa a “provisoriamente” que, conforme la firme lección de Calamandrei, al anticipar algunos efectos de la decisión final, poseen dicha característica. Dichos proveimientos serían, por lo tanto, atípicos y residuales, procedentes cuando los procedimientos cautelares típicos no sean idóneos. Cfr., con un interesante trabajo jurisprudencial, SFORZA, Giorgio. I provvedimenti provvedimenti d’ urgenza nella giurisprudenza . Milán: Giuffrè, 1994, p. 2 y ss., quien afirma, desde una perspectiva del periculu periculum m in mora mora que, en el caso de los proveimientos atípicos aquel sería más intenso respecto al que es propio de las fattispec fattispecie ie típicas. 15 Así, por ejemplo, en en Brasil: BEDAQUE, BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização) , 4ª edición, revisada e ampliada. Malheiros, São Paulo, 2006; THEODORO Jr., Humberto. Do processo cautelar , 25ª edición, revisada y actualizada. Leud, São Paulo, 2010, p. 51 y ss., entre muchos otros. En España: SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Teoría general de las medidas cautelares”. En: SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Las medidas medidas cautelar cautelares es en el proc proceso eso civil civil. Barcelona: s/e, 1974, p. 5 y ss. En Argentina: ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Las cautelas procesales. Universidad del Rosario, Rosario, 2010, p. 87 y ss. (el autor critica correctamente que las llamadas anticipacio anticipaciones nes de sentencia no cautelan nada, pero el discurso de torna ambiguo cuando las caracteriza como un extenso poder cautelar cautelar genérico y, por influencia del derecho positivo argentino, asume que siempre implica una supresión del contradictorio); ALVARADO VELLOSO, Adolfo; AGUILA GRADOS, Guido. Lecciones de derecho procesal civil . Egacal, Lima, 2011, p. 825 y ss. (que viene a ser una adaptación del libro Sistema procesal: garantía de la libertad adaptada adaptada a la legislación peruana). En el Perú la situación no es distinta: ARIANO, Eugenia. “La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos”. Ob. cit., p. 587 y ss.; “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Ob. cit., p. 607 y ss.; MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, pp. 16, 59, 84-85; MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una tutela tutela cautelar. cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 74-102, 178-186, 268-272; PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: cautelar: su con figuración como derecho fundamental . Ara, Lima, 2006, p. 102 y ss. Vale la pena indicar que los profesores Juan Monroy Gálvez y Juan José Monroy Palacios (“Del mito del proceso ordinario ordinario a la tutela diferenciada”. In: MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación formación del proceso civil peruano peruano - Escritos Escritos reunidos reunidos. 3ª edición, corregida y aumentada. Communitas, Lima, 2010, p. 858 y ss .) clasifican la tutela de urgencia en tutela de urgencia cautelar y tutela de urgencia satisfactiva , lo que se identificaría con la propuesta de Ovídio Baptista, pero están lejos de distinguir cautelaridad y satisfactividad, sobre todo al referirse a las llamadas medidas coincidente coincidentess y por identi ficar satisfactividad con de finitividad (p. 864). Por su parte, en un ensayo posterior, Juan José Monroy Palacios (“Criterios para la identi ficación de las distintas formas de tutela procesal civil”. En: MONROY PALACIOS, Juan José. La tutela procesal procesal de de los derechos. derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 280 y ss.) diferencia claramente la tutela satisfactiva de la tutela asegurativa , e inclusive habla de técniprovisional” (p. 290) cas de aceleración , pero con una firme convicción de resulta contradictorio hablar de “satisfacción provisional” no trabaja con la técnica anticipatoria. 16 CALAMANDRE CALAMANDREI, I, Piero. Introduzio principalmente te cuando intenta distinguir Introduzione ne allo studio sistematico. sistematico. Ob. cit., p. 8 y ss., principalmen los proveimientos de cognición, ejecutivos y cautelares. 17 MITIDIER MITIDIERO, O, Daniel. “Tendencias “Tendencias en materia de tutela sumaria”. Ob. cit., p. 265; COSTA, Guilherme Recena. “Entre función y estructura: pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil”. Ob. cit ., p. 406 y ss.; MITIDIERO, Daniel. Anticipación de de tutela. Ob. cit., p. 40 y ss.

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anticipatorio y la eventual tutela favorable a la parte que pide la anticipación 18.

la tutela satisfactiva urgente la que tendría el rasgo de la provisoriedad, pues, de hecho, el proveimiento anticipatorio es sustituido por la sentencia de mérito porque sí comparten la misma naturaleza jurídica 21.

El jurista gaúcho dejó de entender la tutela cautelar como provisoria y pasó a entenderla como temporal, dado que, en primer lugar, la provisoriedad, en la visión estructural, De otro lado, un tema de lo más relevante está vinculada al entendifue entender, además de la miento de que la tutela caudiferencia entre asegurar y 19 telar protege al proceso . satisfacer, que la tutela cauTanto para el caso de la tuAsimismo, la duración de la telar no servía al proceso, tela satisfactiva como para tutela cautelar no depende sino al propio derecho mala tutela de seguridad es abde la aparición de un nueterial. Más allá de las discusolutamente necesario, que vo proveimiento sino de la siones sobre la existencia o exista la posibilidad de anduración del estado de peno del llamado derecho maticipar el resultado que seterial de cautela 22, lo cierligro. De la misma forma, ría otorgado en un momento posterior. partiendo de la correcta preto fue que la tutela cautemisa de que la tutela cautelar no es un diritto dello lar (por ejemplo, un embargo) no anticipa abStato como decía Chiovenda, ni polizia del solutamente nada, no puede haber identidad proceso como afirmaba Calamandrei 23, y, entre el proveimiento cautelar (provisorio, por lo tanto, no sirve para “proteger la desegún Calamandrei) y el de mérito (de finicisión del proceso” ni su “e ficacia”, ni “cutivo) porque las tutelas de seguridad y satisrar sus males” 24, sino para salvaguardar la sifactiva son diferentes entre sí, no existiendo tuación jurídica (que puede ser un derecho coincidencia de efectos 20. De esa manera, es material) que busca ser tutelada, mediante su

18 BAPTISTA DA SILV SILVA, A, Ovídio. Curso de processo civil. Vol. Vol. III. 3ª edición, Ob. cit., p. 30 y ss. DINAMARCO Cândido Cândido ( Nova Nova era do processo civil. civil. Malheiros, São Paulo, 2003, p. 48 y ss.), apenas de ser un férreo seguidor de la doctrina italiana clásica, también se sumó a las críticas contra la famosa clasi ficación de CALAMANDREI y a firmaba que, de hecho, tenía que ser distinguidas las medidas cautelares y las medidas anticipatorias, solo que la distinción no reside en la satis factividad como bien apuntó Ovídio, sino en que las primeras buscan “evitar que el paso del tiempo prive al proceso de algún medio exterior que podría ser útil al correcto ejercicio de la jurisdicción y consecuente producción, producción, en el futuro, de resultados útiles y justos”, mientras que las segundas “van directamente a la vida de las personas y, antes del juzgamiento final de la causa, ofrecen a alguno de los sujetos en litigio el propio bien por el cual él pugna o algún bene ficio que la obtención del bien le podrá proporcionar” (p. 58). 19 Ibídem, p. 63 y ss. 20 Ibídem, pp. 73-74, 73-74, 97 y ss. 21 Ibídem, p. 100 y ss. 22 El debate respecto de esta categoría está lejos de ser resuelto. Los partidarios de CALAMANDREI, como es claro, al entender la tutela cautelar desde un perspectiva procesal, lo niegan totalmente como el propio autor italiano lo hizo ( Introd Introduzione uzione allo studio sistematico. Ob. cit., p. 39, nota 1, siguiendo, en ese punto concreto, a AGOSTINO Diana. Le misure misure conservaconservative interinali. Fratelli-Boca editori, Turim, 1909, pp. 3-4, nota 1), lo cual suscitó un importante debate crítico en la doctrina italiana (cfr. ALLORIO, Enrico. “Per una nozione del processo cautelare”. In: Rivista di diritto diritto processuale processuale civile civile. XIII, parte I. Cedam, Padua, 1936, p. 24 y ss.; SCAGLIONI, Alfredo. Il sequestro nel processo civile. Milán: Giuffrè, 1941, p. 13 y ss.; DENTI, Vittorio. Vittorio. “Sul concetto concetto di funzione funzione cautelare”. cautelare”. In: Studi giuridici in memoria di Pietro Ciapessoni. Ti pografia del libro, Pavia, 1948, pp. 16-18; JANUZZI, Angelo. “Per la ricerca di un diritto sostanziale di cautela”. In: Giustizia civile. Rivista bimestrale bimestrale di giurisprudenza e dottrina. Giuffrè, Milán, 1951, año I, pp. 582-597). En otras latitudes, como en Brasil, hay importante doctrina que de fiende el concepto con mucho entusiasmo y no sin interesantes fundamentos (cfr. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Do processo processo cautelar cautelar.. Ob. cit., pp. 67-76; MITIDIERO, Daniel. “Tendencias en materia de tutela sumaria”. Ob. cit., pp. 266-267; MITIDIERO, Daniel. Anticipa Anticipación ción de tutela. Ob. cit., pp. 43-48, 53-58 y 102). 23 CALAMAND CALAMANDREI, REI, Piero. Introduzio Introduzione ne allo studio sistematico. sistematico. Ob. cit., p. 143 y ss., esp. p. 145. 24 Estos términos suelen ser muy comunes comunes en la exposición sobre la tutela cautelar. cautelar. En el Perú esto ya ha sido muy bien criticado por Eugenia Ariano. Ariano. “La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos”. En: Problemas del

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aseguración. La tutela cautelar no es “instrumento del instrumento”, entendiendo que el segundo instrumento es el propio proceso. Todo esto logró, progresivamente pero con solidez, una tutela más efectiva de los derechos y ayudó notablemente a la práctica forense y judicial brasileña para trabajar mejor con los instrumentos de la legislación procesal. Asimismo, ocasionó un intenso debate sobre la materia que resultó en grandes gr andes avances en el plano teórico y, como suele ocurrir, ulteriores desenvolvimientos.

III. AVANCES E INNOVACIONES EN MATERIA DE TUTELA CAUTELAR Y TÉCNICA ANTICIPATORIA Qué duda cabe que un punto de in flexión para entender el fenómeno de la tutela cautelar (y esto fue posterior a la contribución de Ovídio Baptista) implica partir de la concepción de

tutela del derecho y técnica procesal25, que

busca explicarlas relaciones entre derecho material y proceso. En el marco de un Estado Constitucional, el Estado es el destinatario del derecho fundamental al proceso justo y de los derechos fundamentales procesales que lo conforman. El ciudadano es titular de dichos derechos, y en contrapartida, el Estado lo es de deberes organizacionales . Teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico, al reconocer la titularidad de una situación jurídica también está otorgando su posibilidad de protección (es decir, un derecho lleva ínsito su tutela), si dicha situación es discutida en el marco de un proceso, este debe estructurarse para que el Estado sea capaz de protegerla de la forma más idónea posible. De ahí que las técnicas procesales, entendidas como medio, deben ser adecuadas para lograr el fin: la tutela efectiva de dicha situación jurídica. Entre dichas técnicas se encuentran,

Jurista, Lima, 2003, pp. 595-596, así como también en otro texto: “Algunas re flexiones sobre la denominada ‘tutela anticipatoria’ y sobre las ‘medidas de satisfacción inmediata’ (a propósito del Anteproyecto Anteproyecto de Código Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires)”. En: Problemas del proceso civil. Ob. cit., pp. 707-708. Vale la pena resaltar que en este último artículo la jurista hace mención al artículo 273 del CPC brasileño; sin embargo, parece identi ficar la tutela anticipatoria con la no existencia de un periculum in mora, es decir, la llamada tutela de la evidencia (defensa inconsistente, abuso del derecho de defensa del demandado, etc.) . Ya si se plasma el periculum, según la autora, la diferencia con la tutela cautelar no se justi ficaría. En efecto, dice ella que “toda la ‘doctrina’ construida para convencernos de necesidad de estas ‘medidas’ (anticipatorias), (anticipatorias), parte del error de subvalorar las posibilidades de la tutela cautelar para neutralizar los peligros (de tardanza o de infructuosidad) que podría ocasionar la duración necesaria del proceso e, igualmente, de subvalorar la importancia de un ‘proceso llevado con todas las garantías’, o sea un debido proceso” (p. 719). Más allá que el ante proyecto objeto objeto de análisis análisis y las llamadas llamadas “medidas “medidas autosatisfactivas” autosatisfactivas” sean muy discutibles, discutibles, la autora no llega a realizar la diferenciación entre aseguración y satisfacción, manteniénd manteniéndose ose fiel a la doctrina de Calamandrei. 25 En la doctrina italiana: RAPISARDA, RAPISARDA, Cristina. Pro fili della tutela civile inibitoria. Cedam, Padua, 1987, p. 77 y ss.; y, principalmente, principalmen te, DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. 2ª edición, Giuffrè, Milán, 1993, p. 1 y ss. No obstante, el gran exponente sobre la dicotomía tutela del derecho-técnica procesal para entender las implicaciones mutuas entre derecho material y proceso es, sin duda alguna, Luiz Guilherme Marinoni, Marinoni, a partir de su obra Tutela inibitória (individual e coletiva),4ª edición, revisada, actualizada y ampliada. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 82 y ss., pero principalmente de Técnica processual e tutela dos direitos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004, p. 145 y ss., y de Curso de processo civil. vol. 1. Teoria geral do processo , 5ª edición, revisada y actualizada. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, p. 247 y ss., donde claramente muestra un entendimiento más avanzado que la doctrina italiana de la que se sirve. La teoría de la tutela de los derechos y su relación con la técnica procesal es acogida ampliamente ampliamente por Daniel Mitidiero, en su obra varias veces citada ( Anticipación de tutela. Ob. cit., p. 52 y ss.). Cfr., también, SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, MITIDIERO, Daniel. Daniel. Curso de direito constitucional. constitucional. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, p. 627 y ss. En nuestro país, siguiendo a Di Majo, destacó la importancia de la noción tutela PRIORI POSADA, Giovanni ( La tutepreocupación exclusivamente la cautelar: su con figuración como derecho fundamental . Ob. cit., p. 31 y ss.), pero con una preocupación a partir del campo procesal. El autor caracteriza a la tutela cautelar como una tutela jurisdiccional (p. 35) y, además, viene a ser un derecho fundamental “que tiene todo ciudadano a solicitar y obtener del órgano jurisdiccional –a través de una cognición sumaria– el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse” (p. 142). Si bien existe una gran aproximación entre Constitución y tutela cautelar –lo cual es elogiable de la propuesta de Priori– desde un punto de vista dogmático, me parece que no resulta adecuado hablar de un derecho a la tutela cautelar como derecho fundamental (procesal) cuyo contenido sea (...) obtener tutela cautelar. A mi juicio, la tutela cautelar debe visualizarse como el resultado en el plano del derecho material (aseguración) que el proceso debe traer. proceso civil. civil.

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por ejemplo, las ejecutivas (embargo ejecutivo, búsqueda y aprehensión, multa coercitiva, etc.), los cortes en la cognición judicial, las modalidades de contradictorio (previo, diferido y eventual) y, por supuesto, la técnica anticipatoria. Nótese que la tutela cautelar no es una técnica. La tutela cautelar se encuentra en el plano del derecho material, por lo tanto no puede ser entendida desde el derecho procesal, como es moneda corriente en la doctrina. No es un medio, sino un fin, un resultado, y dicho resultado es la aseguración del derecho. Otorgar seguridad significa tutelar el derecho, así como cuando se otorga satisfacción. Las situaciones jurídicas, en el plano del derecho material, pueden ser tuteladas (protegidas) mediante su aseguración o satisfacción, porque eso es exactamente lo que promete el ordenamiento material. Esa promesa de tutela, por lo tanto, debe ser desem peñada de la mejor forma posible en el marco de un proceso (judicial o no), y para ello se requiere de técnicas adecuadas a la tutela del derecho. Entonces, el proceso debe estructurarse para otorgar seguridad y, también, satisfacción . En lo que atañe a lo primero, esa estructuración determina que se eche mano de un proceso cautelar autónomo cautelar autónomo frente al principal o de un incidente cautelar . Lo mismo ocurre con las restricciones al contradictorio y con la forma de impugnar el mandato cautelar (oposición, apelación sin efecto suspensivo, etc.). Por su parte, en el caso de la satisfacción, interesa si es que puede darse mediante la urgencia o evidencia, cuáles son las

consecuencias si la anticipación de tutela satisfactiva fuese injusta (por ejemplo, a nivel de costas y responsabilidad civil), etc . Acabé de referirme a la posibilidad de anticipar la tutela satisfactiva por razones de urgencia o evidencia. Este punto es fundamental e, inclusive, llevó al verdadero entendimiento de la función de la técnica antici patoria. Al contrario de lo que consideraba Ovídio Baptista, por lo menos desde la pers pectiva del derecho positivo brasileño, era posible obtener satisfacción anticipada y provisoria del derecho no solo ante una inminente irreparabilidad (urgencia consustanciada en el peligro en la demora), sino también cuando el demandado se defendía de forma inconsistente o poco seria 26. Así, con la innegable influencia de la figura del référé provision francés27, la anticipación de tutela satisfactiva, además de la urgencia (que sí es la nota típica de la tutela cautelar), también podía otorgarse sin ella, apenas corroborando una defensa cuya poca consistencia hace que el derecho del demandado adquiera una fuerte probabilidad28. Ello, evidentemente, llevó a descartar la idea de tutela de urgencia como género de la tutela anticipada (en términos de Ovídio Baptista) y exigió una reflexión sobre la verdadera función de la técnica anticipatoria en el proceso. Esa tarea le correspondió a Luiz Guilherme Marinoni quien, de forma brillante, advirtió que la utilización de la técnica anticipatoria por motivos de urgencia o evidencia se justi ficaba en la necesidad de distribución isonómica de la carga del tiempo en el proceso 29, es decir, en palabras simples, que si el derecho del

26 MITIDIERO, Daniel. “Tutela “Tutela anticipatoria y defensa inconsistente”, inconsistente”, trad. Renzo Cavani. En: Cavani, Renzo (coord.). Estudios sobre las medidas cautelares. Ob. cit., pp. 349-356; MITIDIERO, Daniel. Anticipación de tutela. Ob. cit., p. 117. 27 Al respecto, ampliamente, cfr. cfr. SILVESTRI, SILVESTRI, Caterina. Il référé nell’esperienza giuridica francese. Giappichelli, Turín,2005; JOMMI, Alessandro. Il référé provision - Ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria anticipatoGiappichelli,, Turín, 2005. ria in Italia. Giappichelli 28 Sobre el tema, ampliamente, MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontro incontroversa versa da demanda. 2ª edición, revisada. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, p. 53 y ss. 29 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipaçã Antecipação o da tutela. Ob. cit., p. 23.

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demandante resulta ser más probable que el demandado, era injusto que sea aquel quien sufra el tiempo que el proceso llevaría hasta su conclusión30.

pronunciamiento favorable y, más que ello, con la efectiva satisfacción del derecho 32.

Para ambos casos, nótese bien, la técnica anticipaTanto para el caso de la tutoria desempeña la misma La técnica anticipatoria contela satisfactiva como para función (distribución isonósiste en un proveimiento prola tutela de seguridad es abmica de la carga del tiempo visorio, adoptado mediante solutamente necesario que en el proceso) y consiste en cognición sumaria, es deexista la posibilidad de anun proveimiento provisorio, cir, mediando un análisis sumario de los medios probaticipar el resultado que seadoptado mediante cognitorios y/o sin que la decisión ría otorgado en un momención sumaria, es decir, mehaya podido ser influenciada to posterior. Por ejemplo, si diando un análisis sumario por la otra parte. la tutela cautelar final debe de los medios probatorios darse siempre existiendo y/o sin que la decisión haya contradictorio (en lo particular soy un firme podido ser influenciada por la otra parte 33. 31 convencido de ello ), entonces el uso de la Ante esta forma de entender la vinculación técnica anticipatoria permite anticipatoria permite que se asegure entre técnica anticipatoria y tutela cautelar, el derecho sin oír a la contraparte. En el caso surge un punto de enorme importancia: la de la tutela satisfactiva, la técnica anticipatoprovisoriedad (que, como se mencionó, es ria debe posibilitar que en un momento crola posibilidad de sustitución de un proveinológico anterior a la satisfacción efectiva miento por uno posterior) se encuentra únidel derecho con el cumplimiento de la sencamente en el proveimiento anticipatorio. tencia, sea con contradictorio o sin él, exis No hay ninguna sustitución del proveimienta una realización total o parcialmente equivalente al resultado que se obtendría con un to que otorga tutela cautelar final, que debe 30 Sobre el tema tuve la oportunidad de escribir un artículo en donde busqué sacri ficar la exposición técnica para privilegiar la comprensión del tema: “El tiempo en el proceso civil: un mal necesario a vencer. Propuestas para un justicia civil más justa (parte I)”. En: Manicomio Sullay Sullay. Nº 2, Bolivia-Chile-Perú, pp. 38-42. 31 Cfr., al respecto, CAV CAVANI, Renzo. “Caución y tutela cautelar contra la Administración Tributaria. Apuntes críticos sobre el nuevo artículo 159 del Código Tributario”. En: MONTOYA CASTILLO, Carlos Franco (coord.). Las medidas cautelares cautelares en el proceso civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 183 y ss. 32 El no entender correctamente el fenómeno de la técnica anticipatoria anticipatori a y su interacción en el ámbito de la tutela satisfactiva satisfact iva y cautelar conduce, por ejemplo, a discursos equivocados como las llamadas medidas autosatisfactiva autosatisfactivass , que, en realidad, no son otra cosa que las ações cautelares satisfativas del derecho brasileño (solo que, ahora, expresamente desvinculadas de su carácter cautelar), es decir, procesos autónomos donde se ofrece satisfacción al derecho mediante un juicio sumario. Más allá de los graves problemas que ello implica para el derecho al contradictorio y de defensa (bien destacados por Joan Picó i Junoy. “De las medidas cautelares a las medidas autosatisfactivas –¿Un avance del Derecho procesal?”. En: Justicia– Revista de derecho procesal . Nº 2-4, p. 265 y ss., aunque no distingue estas medidas de las cautelares), pienso que una regulación correcta de la técnica anticipatoria es capaz de conducir exactamente a los mismos resultados prácticos. 33 MITIDIERO, Daniel. Anticipación de tutela. Ob. cit., p. 85. Este autor básicamente adopta la sistematización realizada por Kazuo Watanabe Watanabe ( Da Da cognição no processo processo civil . 3ª edición, revisada y actualizada. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005, p. 127 y ss.) en donde se ofrece una nueva sistematización sistematización sobre la materia: se visualiza la cognición en el plano horizontal y en el plano vertical. La cognición horizontal tiene que ver sobre la extensión del conocimiento del juez; la profundidad.. La cognición horizontal horizontal puede ser plena o parcial; la cognición vertical, sumaria cognición vertical , con la profundidad o completa (en portugués: exauriente ). Así, según el autor, “si la cognición se establece sobre todas las cuestiones, ella es horizontalmente ilimitada, pero si la cognición de esas cuestiones es super ficial, ella es sumaria en cuanto a la profundidad. Sería, por lo tanto, una cognición amplia en extensión, pero sumaria en profundidad. Sin embargo, si la cognición es eliminada ‘de toda un área de cuestiones’, sería limitada en cuanto a la extensión, pero si la investigación del juez no sufre limitación en cuanto al objeto cognoscible, la cognición es completa en cuanto a la profundidad. Se tendría, en dicha hipótesis, cognición limitada en extensión y completa en profundidad”. Por ejemplo, el interdicto sería un caso de cognición (extensión) a la posesión posesión pero esta esta es analizada analizada a profundidad; profundidad; mientras mientras que parcial y completa porque limita la discusión (extensión) un caso de cognición plena y sumaria sería la anticipación de tutela (sea cautelar o satisfactiva).

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presuponer la promoción del contradictorio, por la tutela satisfactiva final, debido a que se trata de diferentes modos de tutelar el derecho. La tutela cautelar, por lo tanto, deja de ser provisoria, porque dicho rol es asumido por el eventual proveimiento anticipatorio de la tutela cautelar que pueda pedirse. Este razonamiento llevó a autorizada doctrina a a firmar que, constituyendo un resultado en el plano del derecho material, no habría diferencia en cuanto a la de finitividad de la sentencia cautelar y la de la sentencia de mérito, pudiendo la primera, inclusive, generar cosa juzgada34. A pesar de que se admite –como no puede ser de otra manera– que la tutela cautelar posee un grado mayor de inestabilidad, se habla de una idéntica de finitividad porque ambas decisiones apenas podrían ser alteradas si se modi ficasen las circunstancias fácticas y jurídicas que le dieron origen. Es decir, ambas tutelas (cautelar y satisfactiva) estarían sometidas a la cláusula del rebus sic stantibus, por lo que una sería tan de finitiva cuanto la otra 35. Por su parte, entre algunas de las consecuencias que esta equiparación de la de finitividad entre tutela cautelar y tutela satisfactiva, llevó a pensar que mientras la cognición sumaria se encuentra en el proveimiento anticipatorio, por lo tanto, al dar seguridad al derecho cautelado, se estaría realizando el derecho material de cautela mediante

cognición completa 36. En esa línea, entre el derecho cautelado y el derecho material de cautela existiría una inherente referibilidad. En efecto, “existe un vínculo de correlación entre la tutela del derecho y la tutela de la seguridad del derecho. El derecho a la seguridad del derecho busca el otorgamiento de protección conservativa a la tutela del derecho. Se refiere y se reporta siempre a la protección jurídica debida al derecho en el plano del derecho material. El embargo, por ejem plo, busca la protección del derecho a la tutela resarcitoria” 37. La pérdida de e ficacia de la tutela cautelar cuando adviene la tutela satisfactiva –sea definitiva o no de finitiva– no se debe a ningún tipo de accesoriedad ni instrumentalidad (conceptos forjados a partir de una preocu pación exclusiva con el derecho procesal), sino a una subordinación de la tutela de seguridad a la tutela satisfactiva , entendidos ambos como resultados que operan en el plano del derecho material, sea o no mediando la tutela jurisdiccional . La razón es sencilla: un derecho busca su satisfacción porque satisfacción porque será más fuertemente tutelado si es que es realizado. Es cierto, también será tutelado cuando sea apenas asegurado, pero la seguridad no basta por sí sola. El ordenamiento jurídico posibilita la tutela de seguridad para que la tutela satisfactiva sea lo más idónea posi ble. Aún más, no es posible percibir la propia seguridad jurídica sin que ella misma tienda a la efectividad, es decir, a la realización de

34 MITIDIERO, Daniel. Daniel. “Tendencias “Tendencias en materia de tutela sumaria”. sumaria”. Ob. cit., pp. 266-267, y la doctrina allí allí citada. 35 Ibídem, p. 266. 266. Es interesante apreciar que que tal afirmación no se encuentra expresamente expresamente mencionado en la varias veces citada Anticipación de de tutela, donde ciertamente se encuentra su pensamiento de finitivo sobre el tema . En lo particular, tengo muchas dudas de que exista una cosa juzgada cautelar ; por el contrario, se hace mucho más atractivo dejar de lado el concepto de cosa juzgada y determinar la intensidad de la estabilidad de la tutela a partir de esquemas argumentativos em pleados para su formación, es decir, por ejemplo, ejemplo, qué tan intenso fue el contradictorio. Esta es la novedosa propuesta de Antonio do Passo Cabral. Coisa julgada e preclusões dinâmicas - Entre continuidade, mudança e transição de posições processuais processua is estáveis. Jus Podium, Salvador, 2012, la cual se muestra prolífica para tomar como punto de partida. 36 MITIDIERO, Daniel. Anticipación de de tutela. Ob. cit., pp. 40-47. 37 Ibídem, p. 102. Valga Valga la oportunidad para dejar constancia que, siendo sien do yo el autor de la traducción de este libro, decidí em plear el neologismo “referibilidad” “referibilidad” ( referibilidade), dado que expresaba exactamente lo que la palabra en portugués significa. Por diversas razones, este término fue cambiado por “correlación” con el cual, como es poco más que evidente, se pierde totalmente totalmente el sentido.

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las situaciones jurídicas que busca dotar de estabilidad. De esa manera, no es posible que un derecho permanezca apenas en un estado de seguridad o cautela sin que busque ser satisfecho. ¿Será suficiente, por ejemplo, un embargo en forma de inscripción o el secuestro de bienes muebles? Si bien la aseguración que se da mediante un embargo y la e ficacia condenatoria de la sentencia de mérito son tutelas diferentes, ¿es posible negar que el embargo no tiende a la idoneidad de esa futura satisfacción del derecho? En el caso de la hipoteca o del derecho de retención, típicos derechos de garantía, que dan seguridad al derecho de crédito, ¿puede ignorarse que ellos apuntan directamente a que este último derecho sea satisfecho? Por ello, a pesar de implicar resultados diferentes en el plano del derecho material, pienso que la seguridad tiene su razón de ser en direccionarse a la realización o satisfacción del derecho. Este aspec-

to, a mi juicio, es clave para entender la funcionalidad de la tutela de los derechos (plano del derecho material) y su repercusión en el proceso. Así, si es que se va a a firmar que la tutela cautelar reside en el plano del derecho material (sea o no siendo posible sostener dogmáticamente la existencia de un derecho material de cautela) es necesario ir hasta las últimas consecuencias, lo cual signi fica de jar de pensar como procesalista y preocuparse con lo que ocurre en el plano del derecho material, es decir, saber cómo es que exactamente se manifiesta la dimensión de seguridad del derecho. La idea de subordinación de la tutela de seguridad a la tutela satisfactiva no puede confundirse con los criterios (en mi visión,

superados) de la accesoriedad y la instrumentalidad de la tutela cautelar frente a la tutela satisfactiva final en el marco del proceso, por lo menos por tres razones: i) porque dichos criterios parten de una perspectiva netamente procesal, pues se piensa en el cese de la eficacia de la resolución cautelar (que es, conceptualmente, muy diferente a tutela cautelar) frente a la aparición de la sentencia de mérito; ii) no es accesoria porque la tutela cautelar no sigue la suerte de “lo principal”, sino que cuando el derecho queda satisfecho, habrá sido protegido de forma más intensa que mediante una simple seguridad; iii) no es instrumental porque esta hace referencia a un vínculo entre el proveimiento cautelar y el definitivo y porque se está estrechamente vinculada con la protección al proceso (entendido este como instrumento) 38. Así, pierde importancia la gran preocupación estructuralista de Calamandrei (propia de la etapa científica del proceso) respecto de la diferencia entre proveimientos cautelares, ejecutivos y de conocimiento, y pasa a privilegiarse el tratamiento de la tutela en el proceso, pero ella debe ser correctamente encuadrada, sin que pueda seguir siendo pensada apenas desde el plano del Derecho Procesal. Esta nueva perspectiva conduce a consecuencias de las más diversas, primero en el plano teórico que, luego, repercuten intensamente en el plano práctico. Además de los ámbitos de la cognición en materia cautelar, la presencia de la técnica anticipatoria cautelar y la estabilidad que recubre a los proveimientos que otorgan tutela cautelar (con o sin contradictorio), es posible mencionar un aspecto, apenas para evidenciar la necesidad de una revisión total de los entendimientos que, aparentemente, ya eran un valor adquirido. Uno de ellos es el periculum in mora.

38 No obstante, liberados liberados del estigma de trabajar la tutela cautelar cautelar como si se tratase de un proveimiento proveimiento cautelar, cautelar, sería posi ble admitir que que la tutela cautelar cautelar es instrumental frente a la tutela satisfactiva siempre que se quiera resaltar un vínculo teleológico entre ambas tutelas del derecho , precisamente como se quiere hacer al hablar de subordinación . La opción del texto se justifica porque el término instrumentalidad en materia cautelar posee una carga conceptual muy fuerte.

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Clásicamente justi ficado en la urgencia de un proveimiento preventivo de urgencia el cual, a su vez, busca combatir el daño marginal que puede derivar del retardo por la lentitud del proveimiento de finitivo. Ese peligro en la demora es el que se elimina cuando el proveimiento cautelar anticipa provisoriamente los efectos del proveimiento de finitivo39. Pero después de clasi ficar los tipos de proveimientos cautelares, Calamandrei a firma que dicho peligro puede asumir dos configuraciones: i) cuando lo urgente no es la satisfacción del derecho sino la aseguración preventiva de los medios orientados a que el proveimiento de finitivo sea justo y e ficaz en la práctica; y ii) cuando se busca acelerar, provisoriamente, la satisfacción del derecho, lo cual hace que se afecte directamente la relación sustancial controvertida 40. Se trata, respectivamente, del pericolo di infruttuosità y del pericolo di tardività tardività41. No obstante, apreciando la tutela cautelar desde el plano del derecho material, su configuración en el proceso deberá darse a partir de elementos propios que determinen el otorgamiento de seguridad al derecho. Así, ya no es posible entender el pericolo di infruttuosità como un aspecto que sea relevante para el análisis: en efecto, de nada interesa la conservación del proveimiento de finitivo, sino, por el contrario, la constatación de que existe un estado de peligro del derecho (es decir, la existencia de urgencia) que pueda perjudicar la idoneidad de la futura satisfacción (aquí se aprecia claramente la subordinación) y que,

por lo tanto, debe ser eliminado. Como no puede ser de otra otr a manera, este estado de peligro no se encuentra en el plano procesal: se trata de un auténtico elemento de derecho material; de ahí que es un equívoco pensar que se trata de un peligro procesal por el hecho de que, indirectamente, el eventual retardo en la prestación jurisdiccional o algún hecho sobrevenido también queden eliminados. El peligro, es decir, la urgencia, solo puede ser entendido a partir de la situación en que se encuentra el derecho a ser tutelado. Es claro que la eliminación del peligro mediante la tutela de aseguración puede darse por vía anticipada o no (es decir, usando o no la técnica anticipatoria), puesto que ya se sabe que la técnica anticipatoria, por el hecho de ser técnica, pertenece al campo del Derecho Procesal y que, por ello, posee requisitos que deben ser cumplidos para su concesión. Sin embargo, ello no autoriza a pensar que, en esta hipótesis, por ser el peligro en la demora un presupuesto procesal propio de la técnica anticipatoria para casos de urgencia (satisfactiva o cautelar), aquel viene a ser un “concepto estrictamente procesal, que se articula a partir de una situación solamente verificable en el proceso” o que “concierne a la estructuración del proceso” 42. Si es que existe identidad entre el proveimiento anticipatorio (provisorio) y el proveimiento por el cual este será sustituido en el futuro (el cual, para no tener que hablar de de finitividad, de hecho poseerá una mayor estabilidad), entonces los presupuestos de concesión

39 CALAMANDREI, CALAMANDREI, Piero. Introduzio Introduzione ne allo studio sistematico. sistematico. Ob. cit., pp. 17-18. 40 Ibídem, pp. 55-57. 41 Vale la pena indicar que Calamandrei no usó estas denominaciones: tal como deja constancia PROTO PISANI, Andrea. (“Appunti sulla tutela cautelare”. cautelare”. Ob. cit., p. 119 y ss.), son expresiones de la doctrina italiana posterior que siguió el pensamiento del maestro florentino. Así, el pericolo di infruttuosità infruttuositàviene a ser “el peligro que [se da] durante el tiempo necesario para el desarrollo del proceso de cognición plena sobrevenido por hechos tales que hagan imposible o muy di ficultosa la posibilidad concreta de actuación de la sentencia (u ordenanza en caso de instrucción preventiva) de cognición plena”. (pp. 119-120), mientras que el pericolo di tardività tardivitàviene a ser “el peligro que es la mera duración del proceso, con el prolongarse en el tiempo del estado de insatisfacción del derecho, por ser causa de perjuicio” (p. 120). Al respecto, me parece que Daniel Mitidiero ( Anticipación de tutela. tutela. Ob. cit., p. 115), al referirse al peligro de infructuosidad y vincularlo con la tutela del derecho, en realidad estaría aludiendo al peligro de tardanza. 42 Ídem.

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del segundo no pueden poseer una naturaleza diferente que los del primero, más aún si se tiene en cuenta que no siempre la técnica anticipatoria, principalmente en materia cautelar (la cual únicamente tiene sentido si es que se difiere el contradictorio), será empleada. Y siendo que el peligro que verdaderamente interesa es aquel vinculado al derecho material y no al proceso (o, mejor, tan solo indirectamente vinculado a él), pierde todo sentido hablar de pericolo di tardività, el cual Calamandrei ligaba precisamente a la relación de derecho material porque identi fica ba allí un proveimiento cautelar que atingía el mérito del proceso.

algunas ponderaciones adicionales, ¿cómo estamos en el Perú, después de dos décadas de vigencia de nuestro Código Procesal Civil? ¿Existe una auténtica inconformidad por lo que tenemos? ¿Existen debates en la doctrina peruana sobre los puntos especí ficos que deben ser modi ficados? ¿Han contribuido los eventos académicos realizados en los últimos años para crear una verdadera consciencia sobre nuestros problemas y cómo solucionarlos? ¿Existe voluntad política para reformar el CPC? Y si las respuestas, por acaso, fuesen desoladoras, ¿por dónde debemos comenzar para apuntar hacia una reforma radical que sirva para obtener una mejora inmediata del proceso civil peruano?

Finalmente, ya al término de este recorrido, casi veinte años después de la reforma que dinamitó las viejas estructuras del Código Buzaid, los brasileños están muy cerca de ver promulgado su nuevo Código de Processo Civil, el cual, en una permanente búsqueda por una tutela más efectiva de los derechos a partir de reglas claras, efectivas y modernas, probablemente se convertirá en una de las legislaciones más avanzadas de la tradición occidental, en especial en lo concerniente a la regulación sobre la tutela antecipada43. Por ello, sus aspectos positivos y negativos (porque los tiene) deberán ser atentamente estudiados por las experiencias jurídicas de esta parte del mundo, que bien pueden nutrirse de las bondades bondades que la cultura brasileña tiene para ofrecer.

La experiencia peruana en materia legislativa sobre tutela cautelar, lo cual se repercute inmediatamente en la calidad de las soluciones prácticas, ha sido realmente pobre. Ninguno de los cambios operados, más allá de algunas pequeñas mejoras, han conseguido una mayor efectividad en la tutela de los derechos. Y estoy convencido que ello responde a un deficiente entendimiento doctrinario so bre el tema de la tutela tutela cautelar y la anticipaanticipación de tutela, limitándose apenas a lecciones clásicas que tuvieron preocupaciones bien diferentes de las actuales. Este es, en mi criterio, el punto que debe ser duramente combatido, promoviendo un diálogo crítico, riguroso y serio, y no aplaudiendo monólogos que no llevan a nuestra doctrina a ningún progreso.

A MANERA DE CONCLU CONCLUSIÓN: SIÓN: UN DIAGNÓSTICO PARA EL PERÚ Después de bosquejar la situación doctrinaria y legislativa del vecino país, sumado a

Por el contrario, quedó claro que en la experiencia jurídica brasileña, aunque muchísimo más ligada a la doctrina italiana que la nuestra, resultó vencedora la posición que por muchos años fue minoritaria y que se dedicó

43 El libro libro V ( Da expresamente que la Da tutela antecipada antecipada) de la parte general del proyecto de nuevo CPC brasileño determina expresamente tutela anticipada puede ser satisfactiva o cautelar, de urgencia o de evidencia, y se podrá hacer valer antes del proceso o incidentalmente incidentalme nte (art. 295). Existe, desde ya, un tratamiento uni ficado, en donde cobra plena vitalidad el entendimiento diferenciado entre tutela del derecho y técnica procesal. Inclusive, el capítulo II de dicho libro (arts. 301-305) regula la tutela de urgencia, a partir de la cual se puede pedir tutela cautelar o tutela satisfactiva. Ya en el capítulo III (art. 306) se regula la tutela de evidencia que procede por diversos supuestos, tales como el abuso de defensa del demandado, existencia de prueba documental documental suficiente contra la que el demandado no oponga otra prueba que pueda generar duda razonable; que la tesis del demandante esté amparada en juzgamiento de casos repetitivos o en súmula vinculante, etc.

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a criticar duramente la asimilación acrítica de las nociones heredadas del viejo continente sobre tutela cautelar. Si bien esa posición –encarnada por Ovídio Baptista– fue ampliamente superada por sus seguidores, estos no hubiesen logrado sus objetivos sin el cambio de paradigma que el jurista gaúcho enarboló como ejército de un solo hombre. De cualquier manera, lo que ocurrió en Brasil en 1994 y también lo que viene ocurriendo, demuestra que veinte años, a diferencia de lo que dijo Carlitos Gardel en su tango “Volver”, sí son algo. Es por ello que, observando el contexto peruano, la celebración de estas dos décadas de vigencia del Código Procesal Civil de 1993 debe constituir un momento oportuno para comenzar a pensar en cómo cambiar las cosas, para así proyectar una futura reforma en donde la doctrina –la del diálogo y no la del monólogo– sea la verdadera protagonista.

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Renzo Cavani - ¿Veinte años no es nada? Tutela cautelar, anticipación de tutela y reforma del proceso civil en Brasil y un diagnóstico para el Perú

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