Tutela Cautelar Rae Editores Libro

EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL JUNIOR BENITES RAMÍREZ

Christian Guzmán Napurí ÍNDICE GENERAL

El Derecho a la Tutela Cautelar en el Derecho Procesal Civil y Procesal Constitucional © Ediciones Caballero Bustamante S.A.C Año 2009 Derechos reservados D.Leg. Nº 822 (22.04.96) web: www.caballerobustamante.com.pe www.raejurisprudencia.com.pe e-mail: [email protected] © Junior Benites Ramírez Año 2009 Derechos reservados D. Leg. Nº 822 (22.04.96) Prohibida la reproducción total o parcial sin la autorización expresa del editor. Depósito Legal - Ley Nº 26905 (20.12.97) Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2009-09574 Editor: Ediciones Caballero Bustamante Domicilio: Av. San Borja Sur Nº 1170 Of. 201 - 202 San Borja, Lima - Perú Año 2009 - 900 ejemplares Registro del Proyecto Editorial: 11501300900539 Primera edición - Setiembre 2009 Artistas graficos: Rosaura Bancayán, Patricia Cruzado, José Lizano, Nora Villaverde Impresión y encuadernación: Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur Nº 1170 Of. 101 - San Borja Lima - Perú Registro ISBN: 978-612-4048-05-0 Este libro se terminó de imprimir en setiembre de 2009 en los Talleres Gráficos de Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur Nº 1170 Of. 101 San Borja - Lima - Perú Teléfono: 710-7101

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EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE

PRIMERA PARTE

PRESENTACIÓN El libro que el día de hoy presentamos a nuestros lectores y suscriptores pretende dar un amplio panorama acerca de las medidas cautelares, tanto en el proceso civil como en el proceso constitucional, no obstante ello, no se escatiman esfuerzos en presentar un análisis exhaustivo de esta institución procesal y su desarrollo en el proceso civil y constitucional. Ahora bien, en la primera parte del libro, tratamos acerca de la tutela cautelar en el proceso civil, y las últimas modificaciones que se han dado sobre ella en razón de la Ley Nº 29384, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el día 28 de junio del 2009, asimismo se presenta un análisis práctico en base a un caso real: el uso de las medidas cautelares en el caso Lan Perú. En la segunda parte del libro, tratamos acerca de las medidas cautelares en el proceso constitucional, haciendo énfasis de su utilización en el proceso constitucional de amparo. Asimismo, presentamos su evolución a partir de las distintas leyes que lo regulaban, hasta pasar por el Código Procesal Constitucional y las últimas sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional. Finalmente, en la tercera parte del libro, adherimos probablemente las dos sentencias más importantes que se hayan emitido sobre medidas cautelares, la primera de ellas es una sentencia del Tribunal Constitucional, que declara la constitucionalidad del artículo 15º del Código Procesal Constitucional, y la segunda es una resolución de la Corte Superior de Justicia que inaplica en un caso concreto dicho artículo. Cabe anotar, que este libro se encuentra dentro de la Colección Monografías, por lo cual constituye no un manual sino un estudio analítico sobre la institución de la tutela cautelar con las variantes propias que pueda tener tanto en el proceso civil como en el proceso constitucional. El Autor

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PRIMERA PARTE

La tutela cautelar en el proceso civil

I. INTRODUCCIÓN 1.1 Hacia una definición de tutela cautelar

Al enfocar este tema es preciso tener presente que el individuo tiene reconocido en la Constitución en el artículo 139º inc. 3, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, de poder acceder a un órgano jurisdiccional a solicitar la protección de un determinado derecho, sin embargo, debido a circunstancias de la afectación al mismo, es posible que el tiempo de demora del proceso respectivo resulte que dicha protección resulte inútil e ineficaz, para ello es preciso la creación de tutelas especiales o diferenciadas para resguardar dichos derechos, el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva resulta pertinente como parte de ese proceso de creación, en el cuál se pretende brindar un aseguramiento o protección rápida del derecho del individuo.

Cabe añadir que la tutela jurisdiccional efectiva implica un debido proceso para esto, es necesario también que se realice una tutela efectiva, con ello mucho se ha discutido si la tutela cautelar forma parte del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

Existen un consenso en doctrina en establecer que las medidas cautelares también resultan parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como bien señala Chamorro, el derecho a la medida cautelar forma parte necesariamente del derecho a la tutela judicial a través de la efectividad constitucionalmente exigible a ésta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia a dictar y si es incapaz de ello, no se trata de una verdadera tutela1, siguiendo esta línea Priori sostiene que el derecho a la tutela cautelar es el derecho fundamental que tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del órgano jurisdiccional (…) el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse2 asimismo hace una clasificación de este derecho a través de la función que cumple, así para Priori en el plano subjetivo supone garantizar al litigante la efectividad de la tutela jurisdiccional respecto de la situación jurídica que ha sido llevada al proceso para ser protegida, paralelamente señala que en el plano objetivo garantiza el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado Constitucional, así como el cumplimiento y realización de los valores por él garantizado(3).

Estas dos dimensiones reviste una especial importancia en tanto que se cumplen dos fines primordiales que son perfectamente extensibles al proceso de amparo, por ello, un “sistema cautelar” debe estar regulado de tal manera que permita al individuo la posibilidad de tener un ordenamiento que le garantice la protección de sus derechos.

Por su parte, la Dra. Ariano ha manifestado que “ciertamente no existe un precepto ni constitucional ni legislativo que así lo establezca, pero hoy se ha abierto paso, gracias a la jurisprudencia europea, en especial la constitucional y comunitaria, esta visión necesariamente garantista de la tutela cautelar, rescatándose un viejo principio

–––––––– (1) (2) (3) 10

CHAMORRO BERNAL, Francisco. “La tutela judicial Efectiva. Derechos y garantías procesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución”. Barcelona: Bosch 1994, p. 286 PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y límites”. En: Ius et veritas. Revista de Derecho. Año XV, Nº 30, p. 184. Ibid., p. 185

PRIMERA PARTE chiovendano: la necesidad del proceso para obtener la razón debe convertirse en un daño para el que tiene la razón”.(4)

Ahora bien, en doctrina, la teoría cautelar ha sido vista en la práctica como muy divagante, dado los frecuentes cambios efectuados sin ningún criterio que responden más a coyunturas socio-políticas momentáneas y que no prestan estabilidad, dando como resultado la indefensión del ciudadano y la no credibilidad del sistema judicial.

Por ello coincidimos con Monroy Palacios al afirmar que la teoría cautelar constituye una figura privilegiada de esta constante evolución del proceso, pues en ella se encuentra gran parte de la lucha por otorgar una eficiente prestación jurisdiccional(5), si bien es cierto que toda norma jurídica debe responder a regular un supuesto de hecho que acaece en la realidad, no menos cierto es que dicha norma pueda efectivamente regularla a partir del conocimiento que tiene del contexto que pretende regular, y no debe ser el producto de un momento que fluctúa violentamente en el tiempo, por ello al hacer una definición de Teoría Cautelar, Monroy cuida de esta sutileza del tiempo, pero que tiene gran trascendencia, así el autor citado señala que la Teoría Cautelar se puede definir (…) como aquella rama del derecho procesal destinada a estudiar los mecanismos necesarios para que la prestación jurisdiccional sea eficaz, a pesar del necesario transcurso del tiempo para su configuración y de los potenciales actos maliciosos de la contraparte o de terceros.(6) (Resaltado nuestro).

–––––––– (4)

(5) (6)

ARIANO DEHO, Eugenia. “Problemas del Proceso Civil”. Ed. Jurista, Lima 2003, pp. 597-598. Asimismo la autora citada refiere que sin duda alguna, la constitucionalización definitiva de la tutela cautelar, cual componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se debe a una famosa sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo del 19 de julio de 1990, dictada en el asunto Factortame (Arrêt C-213/89) al resolverse la cuestión prejudicial promovida por la House of Lords (en sede jurisdiccional) en la que se sentó el principio que “el juez nacional debe inaplicar las leyes nacionales que le impidan emitir resoluciones provisionales de índole cautelar en tutela de derechos fundados en normas comunitarias, cuando aquello sea necesario con la finalidad de garantizar la plena eficacia satisfactiva de la decisión final de fondo y de asegurar una aplicación igual y uniforme de las normas comunitarias en relación a todos los destinatarios en los varios estados”. Op. cit., pp. 599-600. MONROY PALACIOS, Juan. “Bases para la formación de una Teoría cautelar”. Comunidad: 2002, p. 72. Loc. cit.

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Por su parte, la Dra. Ariano afirma que la tutela cautelar se presenta, pues, desde la óptica del sujeto necesitado de tutela (el “justiciable”) como una auténtica garantía de obtener la tutela efectiva y definitiva de sus derechos, en todos aquellos supuestos en los que el tiempo necesario para obtener la razón constituye fuente potencial de ineficacia de aquella, máxime en una realidad como la que estamos viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las relaciones humanas y jurídicas ha convertido al propio tiempo en un bien.(7)

Esta relación entre la medida cautelar y la necesidad de satisfacción de protección de un derecho subjetivo, también ha sido resaltada por Calamandrei al señalar que “hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de aquellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalizad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.(8)

Conviene citar, en este punto, la definición operativa que el Dr. Monroy Gálvez establece sobre la medida cautelar al indicar que “(…) es, en principio, una institución procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a propuesta de una de las partes, asegura el cumplimiento del fallo definitivo (es decir, del que se va a ejecutar), ordenando se adelante algunos efectos del fallo o asegurando que las condiciones materiales existentes a la interposición de la demanda no sean modificadas”.(9)

–––––––– (7) (8) (9)

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ARIANO DEHO, Eugenia. Op. cit., p. 596. CALAMANDREI, Piero. “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”. ARA editores, p. 45 MONROY GÁLVEZ, Juan. “El juez nacional y la medida cautelar”. En: La Formación del Proceso Civil Peruano. Escritos Reunidos. Comunidad 2003, p. 71.

PRIMERA PARTE

Así, para el autor citado, se puede inferir las siguientes nociones(10): a) Es una institución procesal porque su existencia sólo se presenta al interior de un proceso; es a partir de una decisión judicial desde cuando adquiere existencia y eficacia una medida cautelar. b) Sólo se origina a partir de una decisión judicial, sin embargo, esta decisión no puede ser expedida de oficio, es indispensable el pedido (la pretensión) de una de las partes involucradas en el proceso. c) La orden judicial contenida en una medida cautelar está destinada a asegurar que el fallo definitivo se cumpla. d) Para este propósito, la orden judicial puede consistir en autorizarle a alguien realice algo o prohibir a otro continúe con lo que viene haciendo.

1.2 Los Presupuestos de las medidas cautelares

De acuerdo con el artículo 611º del Código Procesal Civil, antes que fuera modificado por la Ley Nº 29384, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio del 2009, establecía en su primer párrafo que “el Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”.

De lo anterior, tenemos que diversos estudios enfocaron en analizar como presupuestos de las medidas cautelares a: i) la verosimilitud del derecho, ii) el peligro en la demora del proceso, y iii) la contracautela.

Sin embargo, ha trascendido en la Doctrina clásica que en realidad los presupuestos de las medidas cautelares son: i) la verosimilitud del derecho, ii) el peligro en la demora del proceso, y iii) la idoneidad. Siendo, en realidad la contracautela un requisito para la ejecución de la medida cautelar y no un presupuesto para otorgarla. No obstante

–––––––– (10) Ibid.

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL lo anterior, la jurisprudencia(11) muchas veces ha confundido ambos conceptos y lo ha considerado como un presupuesto de aquélla(12).

Ahora bien, con la Ley Nº 29384 se modificó, como habíamos señalado en párrafos anteriores, el artículo 611º del Código Procesal Civil, siendo su nueva redacción como sigue:

“Artículo 611º.- Contenido de la decisión cautelar

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.

La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

––––––––

(11) Sobre esto la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Apelación Nº 1300-2007 ha establecido que “la medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual se busca proteger y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a fin de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosímil, se convierta en iluso en satisfacción, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se expida el fallo favorable al sujeto que interviene como demandante del proceso, en el cual se discute dicho derecho de fondo, para lo cual nuestra normatividad procesal en su artículo seiscientos once y la doctrina de la Teoría del Proceso, establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de toda cautela, esto es: la apariencia del derecho invocado o fumus boni iuris, un real peligro de irreparabilidad en la demora ó periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela idónea para asegurar al afectado con la decisión urgente los daños que pueda ocasionarle su ejecución, y además, la apreciación de que lo pedido resulta adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión, lo que constituye técnicamente un cuarto requisito”. Ver: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia. (12) Al respecto en la Ap. Nº 429-2004 Lima, ha considerado que “para el otorgamiento de una medida cautelar debe concurrir tres requisitos en forma concurrente como son: la apariencia del derecho invocado (“fumus bonis iuris”), el peligro en la demora (“periculum in mora”) y el otorgamiento de la contracautela. Ver: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia. 14

PRIMERA PARTE

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.”

Veamos, entonces, en detalle, cada uno de los presupuestos establecidos para las medidas cautelares.

1.2.1 La verosimilitud en el derecho invocado

La verosimilitud en el derecho o también denominado fumus boni iuris, no es otra cosa que la apariencia del derecho, el cual en base a una razonable fundamentación acerca del derecho que se pretende, puede crear prima facie cierta convicción en el juez acerca de la fundabilidad de la pretensión(13).

A continuación presentamos algunas resoluciones que han tratado el tema de la verosimilitud del derecho.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA APEL. 150-2007 LIMA Medida Cautelar

QUINTO.- Que, sin embargo, respecto de la apariencia del derecho invocado o fumus boni iuris, este contiene una condición relativa a que el derecho invocado en el principal tenga un grado de verosimilitud suficiente que justifique la adopción de la medida cautelar pedida, todo ello bajo el entendimiento de que éstas no sólo son provisorias, instrumentales y variables, sino que además importan un pre juzgamiento, conforme lo refiere el numeral seiscientos doce del Código Procesal Civil;

Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia

AP. N° 443-2004 LIMA

Segundo.- Que, el artículo 36 de la Ley 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo establece los requisitos para la conce-

––––––––

(13) Cfr. MONROY PALACIOS, Juan. Op. cit., p. 170.

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL sión de la medida cautelar, y de conformidad con el segundo párrafo del artículo 35 de dicho dispositivo es de aplicación supletoria el Código Procesal Civil, específicamente los artículos 608, 610 y 611, respectivamente, los cuales coinciden conjuntamente con la doctrina, en que los presupuestos son: a) la apariencia del derecho, llamado el fumus bonis juris como presupuesto fundamental, mediante el cual la medida se otorga no en función de la existencia de un derecho evidente a favor del peticionario, sino porque existe una apariencia que el derecho que se invoca es fundado; además el derecho reclamado debe gozar de verosimilitud.


1.2.2 El peligro en la demora

El tiempo en el proceso resulta clave a fin de entender el porqué de la necesidad de examinar una solicitud de la imposición de una medida cautelar. Puede resultar que cuando se culmine un proceso de cognición ordinario sea totalmente inútil en tanto que el bien o el derecho que se discutía simplemente ya no resulte relevante en tanto que no fue protegido en su momento. En ese sentido, la función de la medida cautelar es de revertir el efecto de las consecuencias de la lentitud del proceso, otorgando a quien lo solicite el resguardo del bien o el derecho vulnerable a perderse justamente por la demora en el tiempo que pueda generar el proceso.

No sin razón Calamandrei expresaba que la función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva. Es éste uno de aquellos casos (la disciplina de los cuales constituye quizá el más antiguo y el más difícil problema práctico de toda legislación procesal) en que la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien: a fin de que la providencia definitiva nazca con las mayores garantías de justicia, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para el cumplimiento de las cuales es necesario un período, frecuentemente no breve, de

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PRIMERA PARTE espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prácticamente ineficaz la providencia definitiva, que parece destinada, por deseo de perfección, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto.(14)

En nuestro medio, la jurisprudencia al respecto ha señalado que:

Corte Suprema de Justicia de la República Sala Civil Transitória APELACIÓN 318-2004 LIMA Medida Cautelar CUARTO: Que, la apariencia del derecho invocado, requiere la verosimilitud de su existencia en base a la prueba presentada; el peligro en la demora exige la presencia de un peligro inminente e irreparable y por último la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar del resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución; Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia 1.2.3 Adecuación

El otorgamiento de la medida cautelar debe guardar una estrecha proporción con la defensa o protección del derecho o bien que se desea preservar a fin de no generar un perjuicio irreparable por la demora en el tiempo que pueda originarse en razón del desarrollo del proceso.

Así por ejemplo, ante el aseguramiento del pago de una obligación dineraria, el demandante deberá solicitar una medida cautelar sobre aquellos bienes del deudor que resulten suficientes para garantizar el pago del mismo, en ese sentido, el Juez no podrá ordenar una medida cautelar sobre todos los bienes del demandado que sumados den una garantía que dista mucho en cuanto al valor sobre el monto establecido en la pretensión.

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(14) CALAMANDREI, Piero. Op. cot., p. 43.

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL II. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

De acuerdo con el artículo 612º del Código Procesal Civil “toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable”.

Veamos a continuación, en detalle cada una de las características previstas por el Código Procesal Civil a las medidas cautelares.

2.1 Prejuzgamiento

El prejuzgamiento implica una valoración somera y un cálculo favorable de las probabilidades acerca de la pretensión dada en el proceso principal.

Ello implica que el Juez debe realizar un breve análisis acerca de la procedibilidad de la petición de la medida cautelar en base a la apariencia de fundabilidad de la demanda. Si resultase, finalmente un pronunciamiento en contrario, cesarán los efectos de la medida cautelar.

AP. N° 201-2005 LIMA Tercero.- Que, con relación a la verosimilitud del derecho invocado, éste es apreciable en cuanto a la apariencia jurídica del derecho que se reclama existe, lo que emerge de una apreciación sumaria, sustentada en los medios probatorios aportados de un conocimiento periférico y en un prejuzgamiento dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso.

CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.

2.2 Provisoria

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La medida cautelar tiene como finalidad ser la garantía de la efectividad y eficacia del pronunciamiento final del proceso, esta configuración le permite entonces estar subordinada al plazo establecido en el proceso y de acuerdo con los términos que en ella se exprese.

PRIMERA PARTE

QUEJA N° 2449 — 2003 HUAURA

Décimo: Que, por otro lado siendo la medida cautelar provisoria nunca llega a ser definitiva, en el sentido que aún cuando la demandada se declare fundada en última instancia la medida cautelar dejará de existir para dar paso a una medida de ejecución y además, siendo variable, nunca llega a ser inmutable en el sentido que las partes y el Juez pueden provocar su cambio o extinción en cualquier momento, adecuándose a la normatividad pertinente.


2.3 Instrumental

De acuerdo con Monroy Gálvez la instrumentalizad significa que la medida es expedida para servir a otro objetivo más importante, no es un fin en sí misma. En este caso, la medida es un instrumento del fallo definitivo, está al servicio de él, existe sólo para asegurar su cumplimiento. –Por ello el autor citado afirma que- Esta es la razón por la que una vez expedido el fallo, la medida cautelar deja de existir, incluso algunas veces sirve como punto de partida del proceso de ejecución del fallo. Otras veces, dejará de existir cuando ya no sea posible se produzca un fallo (sic), por ejemplo, cuando el actor se desiste de su pretensión.(15)

Como se notará, la medida cautelar no es otra cosa que un instrumento utilizado en el proceso. Pero, en sí mismo, el proceso es otro instrumento utilizado para defender un derecho subjetivo(16), en ese sentido, utilizando las palabras de Calamandrei, la medida cautelar no sería otra cosa que un “instrumento del instrumento”.

Sobre esto, Ariano ha afirmado que “cierto es que cuando hablamos de instrumentalidad para caracterizar a la tutela cautelar estamos usando un término de relación. Un instrumento es un medio

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(15) MONROY GÁLVEZ, Juan. “El juez nacional y la medida cautelar”. Op. cit., p. 77. (16) Al respecto Cfr. DINAMARCO, Cândido Rangel. “La instrumentalidad del proceso”. Trad. Juan José Monroy Palacios. Ed. Communitas, Lima 2009.

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL que sirve para llegar a un fin. El proceso, ya sea de cognición o de ejecución, es el medio (que encuentra su justificación en la prohibición de autotutela), para que quien tiene un derecho obtenga en él y por él todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir, vale decir, es el medio para obtener aquella utilidad que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza a determinados intereses. Luego, el proceso no es un fin en sí mismo, es siempre un medio, un instrumento al servicio de los (afirmados) titulares de situaciones jurídicas sustanciales reconocidas y garantizadas por el ordenamiento jurídico, que podrán obtener la pretendida tutela sólo si efectivamente tienen la razón vía una declaración (en el proceso de cognición) o vía la actividad (normalmente) sustitutivosatisfactiva del órgano jurisdiccional cuando el derecho es ya cierto (en el proceso de ejecución).(17)

A continuación señalamos algunos pronunciamientos emitidos acerca de la instrumentalidad de la medida cautelar.

QUEJA N° 2449 — 2003 HUAURA Octavo: Que, si bien el articulo seiscientos treinticinco del Código Procesal Civil establece que los actos relativos a la obtención de una medida cautelar conforman un proceso autónomo, para el que se forma cuaderno especial, es necesario tener presente que dicha autonomía supone una característica distinta a la instrumentalidad de la medida cautelar, regulada en el artículo seiscientos doce del Código Procesal Civil en el que se precisa además que dicha medida es provisoria y variable; Noveno: Que, la instrumentalidad de la medida cautelar supone que la misma es accesoria al proceso principal, de manera que su función es asegurar la ejecución de sentencia y su vigencia depende totalmente de lo que se resuelva sobre el fondo;


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(17) ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del Proceso Civil. Op. cit., pp. 607-608. 20

PRIMERA PARTE Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y Social M.C. 1061 – 03 LIMA TERCERO: que, aún cuando ello sea cierto, debe advertirse que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo seiscientos doce del Código Procesal Civil, una de las características fundamentales de la medida cautelar es su instrumentalidad, ello quiere decir, que mediante esta institución jurídica procesal, el Juzgador siendo persuadido de la apariencia de un derecho y advirtiendo un peligro en la demora al dictarse la decisión definitiva, previa contracautela que garantice el resarcimiento de los daños que se le pudiere ocasionar al ejecutado, puede dictar una resolución que procure cautelar la decisión que ha de recaer en el fondo del proceso


2.4 Variable

La variabilidad de la medida cautelar supone la aplicación del principio o de la cláusula rebus sic stantibus, en tanto se modifiquen las circunstancias por las cuales se ordenó una determinada medida cautelar, entonces procederá variar la medida cautelar impuesta en un primer momento por el Juez.

En sentido contrario tenemos que las medidas cautelares no son invariables, las mismas podrán ser modificadas en tanto se necesite asegurar de mejor manera un derecho, o pedir una mayor garantía en vista que la obligación ha aumentado, o por el contrario corresponderá disminuir los efectos de la medida cautelar en caso de presentarse un menor peligro de la insatisfacción del derecho sub júdice.

De lo anterior el artículo 617º del Código Procesal Civil, establece que “a pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte. Para

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL resolver estas solicitudes el Juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”. III. LA CONTRACAUTELA

De acuerdo con el artículo 613º del Código Procesal Civil18, tenemos lo siguiente:

Artículo 613º.- Contracautela y discrecionalidad del Juez

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.

La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar.

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz.

Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo.

La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.

En caso de ejecución de la contracautela, esta se actúa, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo.

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(18) Cabe referir nuevamente, que el artículo 613º del Código Procesal Civil fue modificado por la Ley Nº 29384, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio del 2009. 22

PRIMERA PARTE

La principal variación del artículo 613º con la anterior radica en su tratamiento de la contracautela de naturaleza real, la cual ordena que en caso de tratarse de contracautela que versa sobre bienes (muebles o inmuebles) el juez debe ordenar su correspondiente inscripción en Registros Públicos, en ese sentido, la inscripción procederá cuando se trate de bienes muebles registrables, como bienes inmuebles inscritos. Sin embargo, esta obligación o mandato ya se encontraba regulado en el artículo 673º del mismo cuerpo normativo(19), por lo que, en realidad, la modificación del mismo no ha conllevado una modificación sustancial en el trámite y otorgamiento de la contracautela.

El fundamento de la contracautela radica en poder garantizar no la finalidad del proceso en sí, sino el posible daño que pueda tener aquella persona sobre la que recae la medida cautelar.

No sin razón, Monroy se pregunta ¿y cómo asegurar que el peticionante –al final del proceso que perdió- pueda satisfacer al vencedor que sufrió la ejecución de la medida cautelar?

Para esto, el Dr. Juan Monroy, indica que “la única manera es solicitarle –al momento en que pide la medida- alguna garantía que asegure el pago futuro de los daños en caso la medida hubiese sido pedida innecesariamente. Este requisito que debe cumplir quien solicita una medida cautelar, de garantizar el resarcimiento del daño que produzca la ejecución de la medida en caso no se ampare al final del proceso su pretensión, recibe el nombre de contracautela”.(20)

El mencionado autor también refiere que “la naturaleza de la contracautela es variable, no sólo depende de la naturaleza de la medi-

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(19) Código Procesal Civil Artículo 673º.- Anotación de demanda en los Registros Públicos Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar. El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente. La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida. (20) MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. cit., p. 75.

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL da cautelar, sino fundamentalmente de las posibilidades de quien la otorga. Por eso, la aceptación de la contracautela y de su contenido, depende del juez, éste puede considerar suficiente la que propone el peticionante o, de lo contrario, solicitarle una distinta. Incluso la dimensión patrimonial de la contracautela depende del criterio del juez, que a su vez estará influenciado por el contenido de la medida, el tipo de pretensión, las posibilidades del solicitante, entre otras variables. Así por ejemplo, si la medida se solicita por una entidad financiera la contracautela será distinta a la que exija para un empleado en un proceso laboral, aunque los montos en disputa sean los mismos.”(21)

De lo anterior tenemos que la contracautela es una garantía, y no un presupuesto de la medida cautelar, es por ello que lo tratamos en apartado diferente. Sobre esto Monroy Palacios ha sostenido que “(el carácter de la caución, sus características diferentes a las de la medida cautelar y su distinta estructura y finalidad) no es lo que nos lleva a la consideración antes expresada (la caución no es presupuesto cautelar), sino la constatación de que para la concesión de la medida, es decir, para que el juzgador, a través de la cognición sumaria, logre obtener un conocimiento adecuado de la situación sobre la cual se solicita la cautela, interviene el análisis de los dos requisitos antes esbozados (verosimilitud del derecho y el peligro en la demora) mas no el de la caución procesal. Ella se ubica en un plano posterior, en la medida que hace referencia a los eventuales daños que podrían provocarse con la actuación de aquella medida, pero, en absoluto, tendrá que ver con la calificación sobre el objeto del procedimiento cautelar”.(22)

En el mismo sentido se pronuncia Priori cuando afirma que “la contracautela no es en realidad un presupuesto para la concesión de las medidas cautelares, sino para su ejecución”.(23)

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(21) Ibid., pp. 75-76. (22) MONROY PALACIOS, Juan José. “La tutela procesal de los derechos”. Palestra Editores, 2004, pp. 264-265. (23) PRIORI POSADA, Giovanni. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo”. ARA Editores, p. 239. 24

PRIMERA PARTE

A esto, cabe evidenciar que la confusión se presentaba con la redacción del artículo 610º y 611º del Código Procesal Civil, al considerar a la caución como presupuesto de la medida cautelar, cuando en realidad, y tal como lo afirman los autores anteriormente citados, la contracautela se constituye como un presupuesto de la ejecución de la medida cautelar mas no de su otorgamiento.

Con esto vemos, que la contracautela implica o connota una situación delicada en tanto que el sujeto que plantea una medida cautelar ya se encuentra afectando la esfera jurídica de otro sujeto, entonces, aquella persona o sujeto que solicita una medida cautelar debe tomar en cuenta que no sólo pone en juego la contracautela ofrecida sino también el pago de una indemnización en caso resulte infundado la demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, más aún el artículo 621º del Código Procesal Civil, establece incluso el pago de las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal (URP), más una indemnización que acabamos de comentar, la cual es fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso.

IV. TRÁMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR

4.1 Competencia

De acuerdo con el artículo 608º, recientemente modificado por la Ley Nº 29384, tenemos que el juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste.

El citado artículo también establece que todas las medidas cautelares fuera de proceso destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.

De lo anterior tenemos que la medida cautelar es tramitada ante el mismo juez que conoce el proceso principal, esto es de resaltar, dado que en

25

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL el proceso constitucional quien conoce de la medida cautelar es un juez distinto. Esto último lo veremos con más detalle en el capítulo II.

Asimismo en cuanto al procedimiento cautelar, éste se tramita bajo un cuaderno especial (en cuerda separada) y se configura como un proceso autónomo.(24)

Ahora bien, si la medida solicitada se realizó fuera de proceso, corresponderá plantear la demanda del proceso principal al Juez que conoció la medida cautelar dentro de los diez días hábiles siguientes de ejecutado la medida cautelar, en caso contrario dicha medida caduca de pleno derecho.(25)

4.2 Requisitos de la solicitud

Son requisitos de la solicitud de la medida cautelar: 1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar 2. Señalar la forma de ésta 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación 4. Ofrecer contracautela 5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.

4.3 Inaudita altera pars

La expresión “Inaudita altera pars” es una locución latina que significa sin dar audiencia a la otra parte.

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(24) De acuerdo con el artículo 640º del Código Procesal Civil, “en un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Éstas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este recurso está prohibido el pedido del expediente principal. (25) Código Procesal Civil Artículo 636º.- Medida fuera de proceso Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación. 26

PRIMERA PARTE

Las medidas cautelares en cuanto a su tramitación se caracterizan también por este punto, son concedidas o tramitadas sin dar conocimiento a la parte afectada. Así tenemos que la petición cautelar, tal como indica el artículo 637º del Código Procesal Civil, será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido.

Con ello, la parte que soporta la medida cautelar en tanto no conoce la ejecución de la medida cautelar, difícilmente podrá oponerse. La razón radica en la urgencia de implantar una medida cautelar a fin de proteger aquel derecho o bien que se pretende cuidar, que de otra manera, simplemente, se vería perdido o frustrado.

No obstante lo anterior, el mismo artículo 637º ha establecido que, si la medida es rechazada, sin embargo, puede excepcionalmente concederse un plazo no mayor de cinco días para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta la pretensión principal.

De esto último, podríamos inferir que si el Juez que rechazó una medida cautelar fue en principio por que no existía o era insuficiente la apariencia de derecho planteada por el peticionante, es por ello que el legislador indicó que es necesario acreditar la verosimilitud del derecho (fumus boni iuris) a efectos de poder concedérsele.

V. CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

Es frecuente que un mismo sujeto tenga varios acreedores, en esa situación, y a fin de asegurar una obligación ante un incumplimiento, es posible que más de un acreedor ante una obligación vencida inicie un proceso de obligación de dar suma de dinero, y ante ello plantear una medida cautelar.

En este escenario, cabe la posibilidad, obviamente, que existan o se traben diversas medidas cautelares sobre un mismo bien a fin de asegurar el pago de la obligación, ante ello, ¿Qué medida cautelar prevalecerá sobre las demás?

27


En este supuesto, tenemos que el artículo 639º establece que cuando dos o más medidas afectan un bien, éstas aseguran la pretensión por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución. Si no se pudiera precisar fehacientemente la prelación, se atenderá a la establecida por los derechos que sustentan la pretensión.

Al respecto, la jurisprudencia ha establecido lo siguiente:

CASACION PREV N° 806 – 2003 CHINCHA Lima, veintisiete de mayo del dos mil cuatro: Sexto.- Que, en consecuencia la parte recurrente propone el análisis de una norma procesal referida al conflicto por concurrencia de medidas cautelares en un proceso de tercería, cuando es manifiesto que dicho conflicto debe canalizarse mediante las correspondientes articulaciones en el proceso donde tal violación se haya producido, ya sea mediante nulidad por falta de notificación al beneficiario de la prelación cautelar o mediante intervención como acreedor no ejecutante, por lo que no es procedente analizar el fondo de las razones por las causales que la Sala Superior no haya utilizado en la sentencia de vista la norma procesal.


Corte Suprema de Justicia de la República Sala Civil Transitoria CAS. 1090-03 HUANCAYO TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE Cuarto.- Que, en el presente caso se ha dado una concurrencia de medidas cautelares a nivel registral por lo que es preciso señalar que la prioridad o preferencia a que se refiere el artículo dos mil dieciséis del Código Civil, es un efecto derivado de la presentación en el Registro de la Propiedad Inmueble de diversos títulos relativos a un mismo inmueble; si bien, los derechos inscritos no se excluyen, pero sí se jerarquizan en función a la antigüedad de la inscripción. En virtud a ello y a lo señalado por el artículo dos mil dieciséis del Código Civil, 28

PRIMERA PARTE se tiene que la medida cautelar de embargo en forma de inscripción del recurrente Cancio Oriol Espinoza Cárdenas tiene una prioridad de rango sobre la medida cautelar inscrita por la demandante por la antigüedad de su inscripción que es el significado de la prioridad en el tiempo a que se refiere la norma sustantiva antes citada, conforme se advierte de la Ficha número dieciocho mil seiscientos siete rubro D) tres punto uno Gravámenes y cargas; por lo que, cuando se realice la ejecución forzada sobre el bien inmueble debe de pagarse primero el crédito del recurrente y luego a los que le siguen en inscripción. Que, es preciso señalar que si bien el recurrente tiene la preferencia con su medida cautelar, pese a que la demandante había iniciado su proceso cautelar con anterioridad al co demandado, ello se debe a que la actora no ha actuado con la debida diligencia al momento de llevar los partes judiciales a los Registros Públicos para su inmediata inscripción.


VI. MEDIDA CAUTELAR SOBRE BIEN DE UN TERCERO

En la práctica y actividad propia del ejercicio de la abogacía nos encontramos frecuentemente con medidas cautelares en las que el afectado con dicha medida resulta ser un tercero que nada tiene que ver con el conflicto personal.

Ejemplo de ello, es cuando se demanda al deudor, y se plantea una medida cautelar sobre los bienes de su domicilio; sin embargo, resulta que dicho bien inmueble estaba alquilado a nuestro deudor, o bien, resulta que los bienes materia de la medida cautelar, (típico caso de un embargo) resulta que son los inquilinos del deudor, o de su familia, pero no de él.

En estos casos, corresponde a la persona o sujeto afectado por la medida demostrar que dichos bienes le pertenecen, y que por lo tanto se desafecten aquellos bienes que han sido materia del embargo.

Una vez que el tercero demuestra la propiedad de los bienes embargados, el Juez debe ordenar su pronta desafectación, incluso si la medida no hubiera sido formalizada, por otro lado, el demandante

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL o peticionario le corresponderá pagar las costas y costos del proceso cautelar y en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario.

Cabe la posibilidad además, que si el Juez comprueba la mala fe del peticionante, puede imponerle una multa no mayor a treinta Unidades de Referencia Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los efectos del proceso penal al que hubiere lugar.

APLICACIÓN PRÁCTICA: Las Medidas Cautelares y el Caso Lan

El caso que planteamos se presenta en base a una demanda por parte de Aviandina contra Lan Perú ante el 4to Juzgado Civil de Arequipa teniendo como pretensión principal la nulidad del permiso de operación de Lan Perú(26), asimismo interpuso como medida cautelar la suspensión de vuelos de ésta última.

Los fundamentos de Aviandina son: Primero, la Ley peruana obliga a tener un porcentaje accionario mínimo para poder realizar operaciones comerciales de líneas aeronáuticas en las rutas y con la frecuencia en la que estas deban ser realizadas. Segundo, la titularidad de las acciones representadas en un 30% del capital social de Lan Perú pertenece al Sr. Rodríguez Larraín, pertenecen en realidad a la empresa Lan Chile al haber actuado en la compra de las referidas acciones por interpósita persona. Por consiguiente Lan Perú estaría en una situación de incumplimiento legal dado que no llega a contar con el mínimo accionariado que hemos mencionado anteriormente.

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(26) Para algunos autores en realidad no era competente el Juez Civil de Arequipa de revisar el caso, dado que se trataba de un acto administrativo, por lo que debió acudirse a un proceso contencioso-administrativo. Vid: RAFFO, Mauricio. “Las medidas cautelares en los servicios públicos. Hay que cautelar a la cautelar” y LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Laberinto en los aires y medida cautelar”. Ambos artículos se encuentran en “Diálogo con la Jurisprudencia”. Número 74, noviembre 2004. Año 10, pp. 25 y ss., y 31 y ss., respectivamente. 30

PRIMERA PARTE

El Juez Zamalloa de Arequipa amparó la medida cautelar y ordenó, consiguientemente, la suspensión de las operaciones comerciales de Lan Perú(27).

Asimismo el mencionado Juez ordenó al Ministerio de Transportes el retiro de la licencia de vuelos otorgada a Lan Perú.

a) Identificación de los problemas

El primer problema relevante constitucional es sobre la capacidad de un Juez de dictar medidas cautelares sobre un medio de transporte que tiene la categoría de servicio público.

Se desprende de ello si esta medida cautelar fue razonable y proporcional, o como quiera verse, pudo utilizarse otra medida igualmente eficaz, y que no conlleve efectos negativos económicos.

Ahora bien, dada la naturaleza del caso, el dictado de una medida cautelar que suspende las operaciones de un servicio público afecta de un lado un servicio esencial de transporte aéreo de pasajeros, correo y carga, con efectos inmediatos en la economía de los sectores que ésta efectivamente beneficiaba como es el caso del turismo, exportación, etc.

Por otra parte, se presentan afectaciones importantes a derechos constitucionales como la libertad de empresa y el normal desenvolvimiento de éste dentro de un marco constitucional que permita la libre iniciativa privada.

El principal problema que nos detendremos a analizar es doble: primero, de acuerdo a las consecuencias constitucionales de la medida cautelar que afecta el normal desenvolvimiento de un servicio pú-

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(27) Es de tomar en cuenta que el Poder Ejecutivo emitió un Decreto de Urgencia -de constitucionalidad muy discutida- el cual permitía a la aerolínea Lan Perú continuar con sus operaciones, basándose en la necesidad de no afectar a la población, incluso posteriormente se presentó un proyecto de Ley con la finalidad de prohibir la interposición de medidas cautelares en caso de servicios públicos, incluso se aprobó una ley que quita a los jueces de primera instancia la posibilidad de otorgar medidas cautelares cuando se trata de casos de servicio público. Para el presente informe sólo se tomará en cuenta los efectos de la resolución del Juzgado Civil de Arequipa, dejando de lado por el momento el Decreto de Urgencia y el conflicto que se generó entre ambos poderes del Estado.

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL blico, el segundo, una vez identificado con el análisis del desarrollo que debe haber en un servicio público cómo se afecta los derechos individuales que se encuentran detrás de la persona jurídica, esto es la libertad de empresa, cuáles son sus límites y su contenido.

Ello con el fin de analizar la resolución del 4to Juzgado Civil de Arequipa bajo el esquema conceptual presentado previamente.

Ahora bien, una vez definido los problemas constitucionales y procesales relevantes procederemos al análisis de los mismos.

b) Análisis

Se mencionó, mientras elaboramos los problemas relevantes del caso Lan Perú, que detrás de la prestación de un servicio, ya sea este público o privado se encuentra una persona, que previamente ha decidido embarcarse en una arriesgada actividad empresarial, decimos arriesgada dado que dicho particular pone en juego su patrimonio o también el patrimonio de terceros a fin de llevar a cabo un proyecto.

Ahora bien, este particular, encargado de juntar todos los elementos necesarios de capital y trabajo no es otro que el empresario, al final centro de imputaciones de derechos y deberes, pero como bien dice ARIÑO para que este empresario pueda desenvolverse en el mercado requiere libertad(28), esta libertad debe ser conferida en los distintos ámbitos en las cuales el proceso de producción necesita, como son la libertad de producción, de organización, entre otras.

El concepto de libertad de empresa es definida por KRESALJA como un concepto de carácter general referido a todas aquellas actividades económicas en las que una persona en el ejercicio de su libertad decide, mediante la combinación de capital y trabajo, producir bienes o prestar servicios en el mercado.(29)

Ello, por su parte, tiene protección que se ve reflejada en la Constitución peruana de 1993, siendo los artículos 58º y 59º, quienes

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(28) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Principios de Derecho Público Económico”. ARA editores, p. 291. (29) KRESALJA ROSSELLO, Baldo. “Propuesta para un Régimen Económico Constitucional”. En: Pensamiento Constitucional, Año VI, Nro. 6, p. 744. 32

PRIMERA PARTE garantizan tan importante derecho y el marco de política en el cual el Estado lo brinda.

Así el artículo 58º señala:

“La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.”

Mientras que, el artículo 59º señala:

“El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.(30)

Comentando el primero de los artículos citados ZEGARRA nos dice al respecto que el hecho de hablar de iniciativa privada implica conectar este concepto con el de libertad económica y libertad de empresa y, en segundo lugar, hablar de iniciativa privada -como se hace en la norma constitucional- aisladamente, es tener una visión restringida respecto de lo amplio que es el campo de la libertad económica, el mismo que de ser considerado como principio genérico y base de un sistema económico orientado hacia el mercado(31). Ello con la in-

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(30) Resulta interesante saber que el modelo peruano siguiendo de cerca al español siguen estos mismos principios que Font Galán explica de la siguiente manera: “La Constitución económica se monta sobre la base de dos principios que participan de la misma naturaleza y cuyo juego se halla constitucionalizado en régimen de igualdad: el principio de libertad de empresa de los ciudadanos (empresarios privados) consagrado en el artículo 38, y el principio de libertad de “iniciativa pública en la actividad económica”(art. 128.2). El reconocimiento de este régimen de igualdad de ejercicio de ambas libertades por parte de sus respectivos titulares, significa que nuestra Constitución económica se asienta, implícitamente, sobre el principio de la competencia económica en el mercado. Todos los participantes (privados o públicos en el mercado han de luchar entre sí para la consecución de sus objetivos económicos en régimen de paridad, esto es, de competencia. En: FONT GALÁN, Juan Ignacio. “Constitución Económica y Derecho de la Competencia”. España: Editorial Tecnos, p. 160. (31) ZEGARRA VALDIVIA, Diego. “El Contrato-Ley. Los contratos de estabilidad Jurídica”. Lima: Gaceta Jurídica, 1997, p. 39.

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL tención de modificar las estructuras con las cuales el Estado tenía un rol protagónico o empresarial a partir de los años 70 y con especial incidencia en los años 80, pasando a adoptar otros principios como el principio de subsidiariedad y cumplir con una función de fomento, entre otras.

Continuando con el comentario de las normas que consagran la libertad de empresa, el segundo artículo citado, trata de explicitar dicho derecho, estableciendo cuales son sus límites, por ello se menciona que no debe ir contra la moral, salud y seguridad pública, que por lo demás son conceptos de difícil comprensión conceptual; la norma como vemos nos da los límites pero no menciona su contenido.

Ahora bien, es de considerar que dado que el derecho a la libertad de empresa constituye un derecho fundamental(32) tiene una doble dimensión o ámbito en su contenido constitucional protegido(33); por un lado el subjetivo y otro objetivo o institucional; en el primero se señala sobre el derecho que recae en un particular y la acción que éste tiene para poder restringir o exigir la abstención del Poder público, el segundo, está dado en razón de las obligaciones que tiene el Poder público de realizar actos o acciones concretas que garanticen, protejan y fomenten estos derechos fundamentales en la realidad.

A ello KRESALJA nos explica que ello significa que no solo se debe reconocer en los derechos fundamentales un conjunto de facultades de hacer por parte de su titular (dimensión subjetiva) sino, además,

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(32) KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado”. En: Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2004. pp. 530-531. (33) No toda la doctrina comparte la tesis de que el derecho a libertad de empresa sea un derecho fundamental, así para De Juan Asenjo la libertad de empresa y la propiedad privada no son derechos fundamentales de la persona humana, fundamenta ello en que la Constitución Española no ha ubicado esos derechos en la Sección 1ª del Capítulo III del Título I, y no en la Sección 2ª, por ello los artículos 33 y 38 (referidos a la libertad de empresa y propiedad privada) no es posible –señala el autor citado- deducir que posean una jerarquía superior a los del Título VII u otros pasajes de la Constitución. Vid: DE JUAN ASENJO, Oscar. “La Constitución Económica Española”. Centro de estudios constitucionales. Madrid: CEC, 1984, p. 138. 34

PRIMERA PARTE reconocer la obligación del Estado de favorecer el ejercicio pleno de aquellas (dimensión objetiva)(34).

Para ello resulta ilustrativo lo que señala el Tribunal Constitucional español sobre el contenido esencial:

“Entendemos por contenido esencial aquella parte del contenido de un derecho sin el cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es también aquella parte de contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya constitución el derecho se otorga”.(35)

Por su parte, también conviene resaltar lo dicho por el Tribunal Constitucional peruano en el expediente Exp. N.° 1417-2005-AA/ TC:

“El contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona.”

Ahora bien, el problema se haya en la concreción de este concepto con el de libertad de empresa, para ello el Tribunal Constitucional ha dicho en el Exp. 3330-2004-AA/TC:

“Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho.

- En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas,

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(34) KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado”. Op. Cit.; p. 532. (35) Citado por: ARIÑO ORTIZ, Op. Cit., p. 296.

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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado.

- En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros).

- En tercer lugar, está la libertad de competencia.

- En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno.”

Ahora regresemos a la resolución del Caso Lan Perú, y preguntémonos cuáles de estas libertades fueron transgredidas.

Dentro del núcleo duro del derecho fundamental de libertad de empresa(36), en primer lugar se afecta a la creación de empresas, dado que un nacional al asociarse con otro inversionista, necesariamente el primero debe obtener un 30% de accionariado como mínimo para poder realizar actividades empresariales.

Asimismo, se afecta también la libertad de organización y la libertad de competencia, veremos más adelante como esta situación se agrava en el caso de un servicio público.

La libertad de organización es como bien explica KRESALJA la elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o clase de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios,

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(36) Vale la pena recordar que el derecho fundamental de la libertad de empresa no es un derecho absoluto, sino relativo, el cual tiene sus limitaciones, como la seguridad nacional, el interés general, así por ejemplo en el EXP. N.° 4352-2004-AA/TC, el caso Negreiros Pizán se dice “Debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que el derecho a libertad de empresa alegado por el actor tiene protección constitucional, no lo es menos que este derecho no es ilimitado y que debe sujetarse al cumplimiento de ciertas exigencias administrativas dispuestas por cada municipio. En otros términos, para el inicio de toda actividad comercial se deberá obtener, previamente, la licencia de funcionamiento respectiva, caso contrario la municipalidad estará facultada para clausurar el local e, independientemente, proceder a sancionar, como ha ocurrido en el presente caso. Consecuentemente, no se ha acreditado la vulneración de ninguno de los derechos constitucionales invocados en la demanda.” 36

PRIMERA PARTE crédito y seguros, contratación de personal y política publicitaria entre otros, son elementos centrales en la organización empresarial y sobre los cuales decide el empresario y sus colaboradores; esa elección es, además, parte de la libertad creadora, de la libre iniciativa(37),

Conviene analizar el caso de Lan Perú en el punto de la restricción de su libertad de organización por parte de la resolución que dicta el Juez arequipeño a fin de suspender sus vuelos tanto nacionales como internacionales, el problema en principio está un paso previo al de la medida cautelar, esta se encuentra a la limitación de un accionariado mínimo, es decirla leyes peruanas no facultan a tener a un extranjero como accionista mayoritario de una empresa comercial que brinda transporte aéreo, ¿sus razones? No las conocemos, lo cierto es que la ley esta dada así, incluso hay una limitación de otros accionistas a vender sus acciones, en tanto que tendrían que incurrir en costos de información a saber si su comprador es extranjero o no, y si lo es, pues simplemente la compraventa no se realiza.

Detallemos con más claridad lo dicho en el párrafo precedente, si por ejemplo un accionista peruano que tiene el 50% de una empresa aérea comercial no tiene los suficientes recursos para seguir manejando la empresa y quisiera vender a un inversionista extranjero que si tiene los recursos necesarios y está interesado en comprar sus acciones con la condición de poder tener el control efectivo de esa empresa, querrá comprar el 50% de acciones que tiene el accionista peruano; sin embargo la ley sólo le faculta vender un 20%, dado que se tiene que quedar con el 30%, el resultado que el inversionista se va a haber desincentivado a comprar las acciones, mientras que el accionista peruano tendrá que quedarse con la compañía aérea, en consecuencia lo más probable que ocurra es que dicha compañía vaya a la quiebra.

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(37) Sobre el tema, Vid. KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado”.Op. cit.; pp. 540 y ss. En el mismo sentido ENTRENA CUESTA, Ramón. “El principio de libertad de empresa”. En: GARRIDO FALLA, Fernando (Editor). “El modelo económico en la Constitución española”. Publicación del Instituto de Estudios Económicos. Volumen 1. España, 1981, pp. 112-113. También LUCCHETTI RODRIGUEZ, Alfieri. “Algunas reflexiones acerca del contenido esencial del Derecho a la Libertad de Empresa en el marco de la Constitución de 1993”. En: Taller de Derecho. Revista editada por alumnos de la PUCP. Año I, Nro. 1, p. 175 y ss.

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En cuanto a la libertad de competencia, y siguiendo en este punto a KRESALJA, se dice que la competencia no es solo un derecho sino también una obligación en una economía de mercado; se le regula y protege por considerarla fundamental al sistema y beneficiosa para los empresarios, consumidores y la sociedad en su conjunto(38) o en palabras de FONT GALÁN la libre competencia se concibe como el resultado fáctico y efectivo de la integración de las libertades económicas mencionadas y de aquellas libertades jurídicas coadyuvantes a la realización de la libertad de empresa: libertad de iniciativa económica privada (toda persona puede ejercer libremente una actividad económica destinada al mercado)(39).

Es menester realizar un análisis de la resolución cautelar respecto de estos puntos, ya como habíamos mencionado en la descripción de los hechos relevantes, al cuestionarnos si era posible dictar otra medida -diferente a una medida cautelar de no innovar- que resulte efectiva y eficaz(40), ante el incumplimiento de Lan Perú sobre el mínimo accionariado, creemos que sí(41).

Nos explicamos, el juez arequipeño al suspender los vuelos de Lan Perú, qué duda cabe que está afectando de manera considerable la

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(38) Ibidem, p. 544 (39) FONT GALAN, Juan Ignacio. Op. Cit., p. 61. (40) Uno de los elementos que debe reflexionar el juez antes de dictar una medida cautelar es, entre otras, el principio de mínima injerencia, el cual supone la necesidad de sancionar aquella medida que cause el menor perjuicio posible al sujeto afectado. Es decir, intenta evitar que el sujeto sobre el que va a recaer la medida padezca de perjuicios innecesarios, cuando sea posible otorgar otra que cumpla el mismo propósito, sin que resulte tan dañosa como la primera. Vid: MONROY PALACIOS, Juan José. “Bases para la formación de una Teoría Cautelar” Lima: Comunidad. 2002, pp. 348 y ss. En el caso de Lan Perú, por ejemplo en la medida de no innovar sobre la disposición de las acciones del Sr. Rodríguez Larraín, pudo dictarse otras medidas como la anotación de la demanda, Vid: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Laberinto en los aires y medida cautelar”. Op. cit., p. 35. (41) Al respecto Monroy Gálvez señala que el juez no debe conceder una medida cautelar sólo porque el peticionante lo ha persuadido que “tiene la razón”, que es un poco lo que expresa la apariencia de derecho antes citada, debe exigir algo más. El juez debe encontrar en el pedido la necesidad de que se conceda la medida mientras se tramita el proceso, porque si se espera su conclusión ya la situación material habrá cambiado tanto y el daño producido al peticionante durante el tiempo de tramitación le habría generado un severo perjuicio. MONROY GALVEZ, Juan. “La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos”. Op. cit., p. 74. 38

PRIMERA PARTE economía del país, como hemos visto afecta a distintos sectores como la exportación y el turismo y el libre transporte de pasajeros, creemos que hubiera sido pertinente reflexionar un poco más acerca de la suspensión de los vuelos de Lan Perú, dado su carácter excepcional al tratarse de un servicio público, dándose por ejemplo una sanción pecuniaria al terminar el proceso, ello hubiera sido más viable y hubiera evitado conflictos como por ejemplo con el Poder Ejecutivo.

d) Conclusiones

Como se ha podido apreciar del análisis de los conceptos de libertad de empresa llevados a la resolución cautelar del 4to Juzgado Civil de Arequipa, vemos que se vulneraron en cuanto al contenido esencial de este derecho a las libertades de organización y la libertad de competencia.

La suspensión de vuelos a la empresa Lan Perú se ve agravada en tanto que se trata de un servicio público, amparándose en fundamentos que no responde a una marco Constitucional económico consagrado en los artículos 58 y 59 de la Constitución de 1993.

Si bien se hace discutible los presupuestos de la procedibilidad de la medida cautelar en el caso Lan Perú, lo cierto es que se pudo buscar otras opciones menos gravosas e igualmente efectivas, por ejemplo mediante el principio de celeridad procesal, el juez pudo concluir -reflexivamente- si el incumplimiento de Lan Perú ameritaba o no ser suspendida, o en todo caso una sanción monetaria.

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Modelo de escrito de medida cautelar

Expediente Nº:

Especialista: Sumilla: Solicito Medida Cautelar Cuaderno Cautelar Escrito Nº 01

A LA SALA CIVIL DE TURNO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

ALFREDO PEREZ SOTOMAYOR, identificado con D.N.I. N° 90123108 con domiciliado real y procesal en Jr. Santiago de Chuco Nº 612, segundo piso, Lince 09, lugar donde deberán hacerme llegar las notificaciones de Ley, a usted con el debido respeto me presento y digo:

I. PETITORIO CAUTELAR:

Invocando el derecho a la tutela procesal efectiva URGENTE y legítimo interés para obrar, derechos recogidos en los artículos 139º inc. 3 de la Constitución Política, artículo 4º del Código Procesal Constitucional y conforme al artículo 15º del Código Procesal Constitucional y artículo 674º del Código Procesal Civil, le SOLICITAMOS:

PRETENSIÓN CAUTELAR.- ORDENAR MEDIDA CAUTELAR TEMPORAL SOBRE EL FONDO destinada a SUSPENDER el ACTO VIOLATORIO y VULNERATORIO materializado en la Resolución No 31 de fecha 03 de octubre del 2008 notificada el 08 de enero del 2009 (ANEXO 1-A), en TODOS SUS EXTREMOS, Resolución expedida en el Expediente No 31589-2004-0-1801-JR-CI-42, demanda promovida por el señor Luigi Canovas contra Alfredo Perez Sotomayor, sobre Ejecución de Garantías.

En consecuencia, le SOLICITAMOS ORDENAR MEDIDA CAUTELAR QUE SUSPENDA LOS EFECTOS DISPUESTOS por la Resolución Nº 31 expedida por el 31º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, la parte que RESUELVE UNO “TRANSFERIR EN PAGO a favor de LUIGI CANOVAS el inmueble constituido por el PREDIO RÚSTICO al lado Norte de la Avenida Carlos Izaguirre, del distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Registral No 00967 por la suma de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS SETENTA

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PRIMERA PARTE

Y OCHO Y 03/100 DÓLARES AMERICANOS ( US $ 21,678.03)”; DOS “dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble(…)”, TRES REQUERIMIENTO a los posibles ocupantes del inmueble LA ENTREGA DEL BIEN adjudicado a LUIGI CANOVAS, dentro del plazo de diez días hábiles de notificado con la presente resolución, bajo apercibimiento de lanzamiento, en caso de incumplimiento, respectivamente; y CURSAMIENTO DE PARTES REGISTRALES, violando mi derecho fundamental a la PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO. II.

FUNDAMENTOS DE HECHO

1.

Con fecha 21 de febrero de 1996, los demandados en el proceso de Ejecución de Garantías (Expediente No 31589-2004-0-1801-JR-CI-42), ALFREDO PÉREZ SOTOMAYOR suscribieron la Escritura Pública denominada “Reconocimiento de Deuda, Constitución de Prenda Legal y Constitución de Hipoteca” a favor de TELECLUB S.A. (ANEXO 1-B), constituyendo una GARANTÍA HIPOTECARIA sobre el bien “TERRENO RÚSTICO” ubicado al lado norte de la Avenida Carlos Izaguirre, del distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Registral No 00967, cuyos linderos y medidas perimétricas se encuentran inscritas en el Asiento 1-C de la Ficha 00967 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y Callao, por la suma de USD 52,500.00 (Cincuentidos Mil Quinientos y 00/100 Dólares Americanos).

2.

Con posterioridad, el 27 de setiembre de 1999, ALFREDO PÉREZ SOTOMAYOR me transfirieron la propiedad del TERRENO RÚSTICO ubicado al lado Norte de la Avenida Carlos Izaguirre, del distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Registral No 00967, de extensión superficial y total de 192 m2 (CIENTO NOVENTIDOS METROS CUADRADOS), suscribimos para tal efecto la Escritura Pública de Compraventa transfiriéndome la propiedad del referido TERRENO RÚSTICO por el precio de S/. 3, 500.00 (TRES MIL QUINIENTOS 00/100 NUEVOS SOLES) (ANEXO 1-C).

La suscripción de la Escritura Pública se hizo en vías de regularización de la transferencia, debido a que con anterioridad, el 12 de septiembre de 1998, ALFREDO PÉREZ SOTOMAYOR (vendedores) y el demandante (comprador), suscribimos una Minuta de Compraventa del TERRENO RÚSTICO

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referido, contrato privado mediante el cual adquirí la propiedad del inmueble aludido (ANEXO 1-D). 3.

Con fecha 20 de abril del 2002, inscribí en los Registros Públicos de Lima y Callao mi derecho de propiedad sobre el TERRENO RÚSTICO detallado anteriormente (ANEXO 1-E) y el 23 de setiembre de 2002, INSCRIBÍ en los Registros Públicos de Lima y Callao LA FÁBRICA (CONSTRUCCIÓN) que edifiqué sobre el TERRENO RÚSTICO adquirido, edificación conformada por UN PISO, distribuido almacén, dos oficinas, dos baños completos, escalera, pozo de Luz, área techada es de 167.28 m2, área libre 24.72 m2, fecha de terminación de la construcción 15 de mayo de 2002, el COSTO de la CONSTRUCCIÓN es de S/. 65,818.71 (SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO CON 71/100 DOLARES AMERICANOS), conforme a la copia de la Nota Informativa expedida por los Registros públicos de Lima (ANEXO 1-F) y en la Valuación Comercial de fecha 10 de octubre del 2006 que señala que la FABRICA tiene una antigüedad aproximada de ocho (08) años (Anexo 1-G).

4.

Con fecha 08 de junio del 2007, ME NOTIFICARON LA RESOLUCIÓN No 31 de fecha 02 de octubre del 2006, Resolución expedida por el Juez del 31º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima (Expediente No 31589-2004-0-1801-JR-CI-42), mediante la cual el Juez RESOLVIÓ “TRANSFERIR EN PAGO” a favor de LUIGI CANOVAS el inmueble constituido por el “PREDIO RÚSTICO”(Nótese que en la Resolución Nº 31 NO se transfiere el TERRENO RÚSTICO SINO EL PREDIO RÚSTICO transgrediéndose el principio de Legalidad y Formalidad del Remate) al lado Norte de la Avenida Carlos Mariátegui del Paraje denominado Lamlaspa del Barrio de Umuto, del distrito de El Tambo, Provincia de Lima, departamento de Junín, registrado en la Ficha Registral No 13967 por la suma de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO Y 03/100 DÓLARES AMERICANOS ( US $ 21,678.03)”; DOS “dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble(…)”, TRES REQUERIMIENTO a los posibles ocupantes del inmueble LA ENTREGA DEL BIEN adjudicado a LUIGI CANOVAS, dentro del plazo de diez días hábiles de notificado con la presente resolución, bajo apercibimiento de lanzamiento, en caso de incumplimiento, respectivamente; y CURSAMIENTO DE PARTES REGISTRALES respectivas.

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PRIMERA PARTE

5.

Adjunto a la notificación de fecha 08 de junio del 2007, se encuentra el ACTA DE REMATE (ANEXO 1-H), mediante la cual se procedió al REMATE DEL INMUEBLE CONSTITUÍDO POR EL TERRENO RÚSTICO ubicado al lado norte de la Avenida Carlos Izaguirre Nº 233, del distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Registral No 00967, continuada en la Partida Electrónica No 1103001 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, adjudicándose LUIGI CANOVAS por la suma de USD 21,678.03 (Veinte y uno mil seiscientos setenta y ocho con 03/100 Dólares Americanos).

Nótese que el REMATE del inmueble dado en garantía incluye no sólo el área superficial (TERRENO), sino también comprende la FABRICA QUE EDIFIQUÉ sobre el inmueble, considerando que La TASACIÓN en base a la cual se determino el precio del bien a rematar incluye el valor del TERRENO Y DE LA EDIFICACIÓN, EXTENDIENDO LA HIPOTECA A BIENES SOBRE LOS QUE PRIMIGENIAMENTE NO SE CONSTITUYÓ LA HIPOTECA Y QUE SE EDIFICARON POR UN PROPIETARIO DISTINTO Y CON POSTERIORIDAD a la constitución de la garantía hipotecaria.

6.

Adviértase que a partir del 08 de junio del 2007, fecha en la que fui notificado con la Resolución Nº 51 de fecha 02 de octubre del 2006, SE PRODUJO LA AFECTACIÓN, VULNERACIÓN y VIOLACIÓN a mis derechos Constitucionales a la PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO encontrándome plenamente habilitado a solicitar la Tutela Judicial Efectiva en garantía de mis derechos fundamentales, POR LO QUE RECURRO como TUTELA URGENTE a su despacho, INTERPONGO DEMANDA DE AMPARO a fin de que se declare sin efecto la Resolución Nº 31 expedida por el 51º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima e INTERPONDO MEDIDA CAUTELAR a fin que el FECHO VULNERATORIO NO SE TORNE EN IRREVOCABLE y en consecuencia el DAÑO A MI DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPIEDAD EN IRREPARABLE.

III.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. PELIGRO EN LA DEMORA 3.

El peligro en la demora se ENCUENTRA en la URGENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR para garantizar la EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA

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A DICTARSE EN EL PROCESO DE AMPARO. En este sentido, dado que el ACTO VIOLATORIO y VULNERATORIO (Resolución Nº 31 expedidas por el 51º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima) es de EJECUCIÓN INMEDIATA y que procura la ENTREGA DEL INMUEBLE DE MI PROPIEDAD concediéndome diez días hábiles de notificado con la presente resolución, bajo apercibimiento de LANZAMIENTO, mis DERECHOS FUNDAMENTALES a la PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO, hasta que se expida la SENTENCIA DE AMPARO, SE ME OCACIONARÁ un PERJUICIO IRREPARABLE amenazando además, la EFECTIVIDAD de la sentencia a dictarse. 4.

Nótese en consecuencia que es MANIFIESTO el PELIGRO EN LA DEMORA el cual se agrava al haber determinado la Resolución Nº 51 expedida por el 51º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima que la FECHA de la ENTREGA SEA EL VIERNES 22 DE JUNIO DEL 2007, adviértase que con posterioridad a ésta FECHA, EL DAÑO PRODUCIDO SE TORNARÁ EN IRREPARABLE de no ORDENARSE LA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR

5.

En este sentido, sólo si se DICTA LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA se impedirá EL LANZAMIENTO DE MI PROPIEDAD GARANTIZANDO LA TUTELA DE MIS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA PROPIEDAD DE LA FABRICA (Construcción) y al DEBIDO PROCESO VULNERADOS, además la EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA, primando la Constitución.

6.

Finalmente, es necesario referir que el no ORDENAR de inmediato la MEDIDA CAUTELAR hará que mi derecho fundamental de PROPEIDAD y a la TUTELA PROCESAL EFECTIVA sea violado y se TORNE EN IRREPARABLE, no garantizándose la vigencia efectiva de los derechos constitucionales ni la Primacía de la Constitución, principio recogido en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

B. VEROSIMILITUD DEL DERECHO 7.

La verosimilitud del derecho a PROPIEDAD DE LA CONSTRUCCIÓN se acredita no solo con: i) la inscripción de mi derecho de PROPIEDAD sobre el TERRENO RÚSTICO en los Registros Públicos de Lima de fecha 20 de

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PRIMERA PARTE

diciembre del 2001 (ANEXO 1-E); y ii) la inscripción de mi derecho de PROPIEDAD SOBRE LA FÁBRICA de fecha 23 de setiembre de 2002 (ANEXO 1-F), la cual edifiqué sobre el TERRENO RÚSTICO adquirido, edificación conformada por UN PISO, distribuido almacén, dos oficinas, dos baños completos, escalera, pozo de Luz, área techada es de 167.28 m2, área libre 24.72 m2, fecha de terminación de la construcción 15 de mayo de 1999, el COSTO de la CONSTRUCCIÓN es de S/. 65,818.71 (SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO CON 71/100 DOLARES AMERICANOS), las cuales construí con posteridad a la constitución de la Hipoteca, sino también con la iii) No Correspondencia que existe entre el ACTA DE REMATE y la Resolución Nº 51 que señala bienes distintos a ser rematados como son TERRENO RÚSTICO y PREDIO RÚSTICO, vulnerando el PRINCIPIO DE LEGALIDAD y FORMALIDAD del REMATE. 8.

Así mismo, la Jurisprudencia que viene desarrollando los alcances del artículo 1100º del Código Civil, Jurisprudencia emitida por el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL en el Expediente Nº 428-97-AA/TC, Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” (ANEXO 1-I), Casación Nº 984-2003-Lima, Ejecución de Garantías publicada en el diario oficial “El Peruano” el 30 de abril del 2004 y Casación Nº 2842-2003 (ANEXO 1-J), Ejecución de Garantías publicada en el diario oficial “El Peruano” el 30 de mayo del 2005 (ANEXO 1-K), que uniformemente han resuelto que la Hipoteca sólo se extiende a los bienes que originalmente se encontraban determinados en el instrumento de constitución, por lo que los bienes que no se incluyen de forma determinada en la misma, NO se consideran incluidos, concluyendo la NO EXTENSIÓN de la hipoteca a edificaciones que no se incluyeron expresamente o que no existían al momento de constitución de la hipoteca.

9.

En el presente caso, lo dispuesto en la Resolución Nº 31 expedida por el 51º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, constituye VULNERACIÓN ABIERTA de mi DERECHO A LA PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO, debido a que SE PROCEDIÓ AL REMATE DEL BIEN HIPOTECADO incluyendo LA FABRICA que es de MI PROPIEDAD no bastando con ello, SE SOLICITA LA ENTREGA DEL BIEN VULNERANDO MI DERECHO AL GOCE Y DISFRETE DE MI PROPIEDAD.

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C. ADECUACIÓN 10.

La única garantía efectiva para que NO SE REMATE LA CONSTRUCCIÓN DE MI PROPIEDAD y SE TUTELE MI DERECHO DE PROPIEDAD además que se me GARANTICE MI DERECHO AL DEBIDO PROCO es que, SE ORDENE LA MEDIDA CAUTELAR TEMPORAL SOBRE EL FONDO y en consecuencia se SUSPENDA LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN Nº 31 expedidas por el 31º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.

11.

Dado que en el presente caso, la Resolución Nº 31 expedidas por el 51º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima ORDENA LA ADJUDICACIÓN Y LA ENTREGA DEL BIEN en diez días útiles bajo apercibimiento LANZAMIENTO, se evidencia la URGENCIA, de la presente MEDIDA CAUTELAR a fin de evitar la vulneración de mi derecho fundamental a la PROPIEDAD por lo que la presente MEDIDA CAUTELAR debe declarase fundada.

IV. ANEXOS 1.

ANEXO 1-A.-Copia de la Resolución No 51 de fecha 02 de octubre del 2006 notificada mediante exhorto el 08 de junio del 2007, emitida por el Juez del 51 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, Resolución emitida en el Expediente No 31523-2006-0-1801-JR-CI-46, demanda promovida por LUIGI CANOVAS contra Alfredo Pérez Sotomayor, sobre Ejecución de Garantías.

2.

ANEXO 1-B.- Copia de la Escritura Pública de “Reconocimiento de Deuda, Constitución de Prenda Legal y Constitución de Hipoteca” de fecha 21 de febrero de 1996, celebrada entre ALFREDO PÉREZ SOTOMAYOR, y TELECLUB S.A.

3.

ANEXO 1-C.- Copia de la Escritura Pública de Compraventa fecha 27 de setiembre de 1999 celebrada entre ALFREDO PERES SOTOMAYOR y RUBEN BLADES.

4.

ANEXO 1-D.- Copia de la minuta de Compraventa de fecha 12 de setiembre de 1994, mediante la cual ALFREDO PÉREZ SOTOMAYOR propietario del inmueble transfieren la propiedad del referido predio a RUBEN BLADES

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PRIMERA PARTE

5.

ANEXO 1-E.- Copia de la nota informativa en la que figura la fecha en la que se inscribió en los registros públicos de Lima el derecho de propiedad de RUBEN BLADES

6.

ANEXO 1-F.- Copia de la nota informativa en la que figura la fecha en la que se inscribió en los Registros Públicos de Lima la fábrica (CONSTRUCCIÓN) de propiedad de RUBEN BLADES

7.

ANEXO 1-G.- Copia de la Valuación Comercial de fecha 10 de octubre del 2006.

8.

ANEXO 1-H.- Copia del Acta de Remate

9.

ANEXO 1-I.- Casación Nº 984-2003-Lima, Ejecución de Garantías, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 30 de abril del 2004.

10.

ANEXO 1-J.- Casación Nº 2842-2003, Ejecución de Garantías Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 30 de mayo del 2005.

11.

ANEXO 1-K.- Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, Expediente Nº 428-97-AA/TC.

POR TANTO:

A la Sala, solicito se sirva tener por admitida la presente MEDIDA CAUTELAR, resuélvase INMEDIATAMENTE y sin conocimiento de la contra parte, DÉJESE sin efecto la Resolución Nº 31 expedida por el 31º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, y en consecuencia se GARANTICE EL ASEGURAMIENTO DE LA DECISIÓN FINAL DE LA DEMANDA DE AMPARO y mis derechos fundamentales de DERECHO DE PROPIEDAD IMPIDIENDO EL LANZAMIENTO DE MI PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO derechos abiertamente violados, afectados y vulnerados por los resuelto en el procedimiento de ejecución irregular.

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SEGUNDA PARTE

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

I.

EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO Y LAS MEDIDAS CAUTELARES

1.1 Introducción

Muchas veces el uso y abuso de las medidas cautelares ha generado gran desconcierto entre la sociedad y las autoridades locales y el sistema de justicia. Justamente uno de estos grandes problemas es el uso de las medidas cautelares en el proceso constitucional de amparo, el mismo que abordaremos en detalle en el presente capítulo.

La regulación de las medidas cautelares en los procesos constitucionales si bien es cierto ha ido evolucionando, como también ha pasado por un proceso de codificación, no menos cierto es que ha tenido marchas y contramarchas, basta recordar los cambios y modificaciones que ha tenido, como también los diferentes pronunciamientos que ha sido sometida por los tribunales de justicia, e incluso ha sido objeto de un proceso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Esta tensión, ha ido en aumento en el día a día en la administración de procesos judiciales en el país, cabe revisar por ejemplo los constantes conflictos establecidos entre los actos administrativos emitidos por los

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La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional gobiernos locales y los administrados. Casos frecuentes como los de la clausura de un local comercial por distintas causas, sin embargo al día siguiente gracias a una medida cautelar dicho establecimiento nuevamente se encuentra en funcionamiento.

La medida cautelar tal como pudimos observar en el capítulo anterior resulta ser un instrumento que permite garantizar que un determinado derecho subjetivo no sea vulnerado, y asimismo al ser el proceso otro instrumento para alcanzar el derecho a una tutela efectiva debe ser desarrollada con los márgenes que la ley establece; sin embargo la utilización del mismo, muchas veces conlleva a desdibujar la función por la cual fue creada, implicando incluso que dicho instrumento sirve para frustrar un derecho. Dicho lo anterior, veamos entonces, el estudio de las medidas cautelares en el proceso constitucional.

1.2. Las medidas cautelares en el Amparo: Elementos

El Juez, para conceder una medida cautelar en el proceso de amparo debe analizar ciertos elementos imprescindibles para poder dar trámite a fin de proteger un derecho subjetivo. Los cuales pasamos a exponer seguidamente.

1.2.1. La verosimilitud en el Derecho (fumus boni iuris) Así el primer presupuesto que se analiza es la verosimilitud en el derecho (42) como señala Monroy Palacios el solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión principal –que se intenta garantizar tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia (43) es de sostener que no se busca certeza del derecho, ello sería propio del proceso mismo, más no de la medida cautelar que su finalidad es preservar o suspender un acto que aparentemente está a punto de ocasionar un perjuicio.

De acuerdo con Eugenia Ariano “para considerar verosímil la existencia de la situación jurídica sustancial bastará que de ella exista un principio

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(42) Al decir de Monroy Palacios sería más conveniente la denominación “verosimilitud de fundabilidad de la pretensión”. Ibid., p. 170. (43) Ibid., p. 170. 52

SEGUNDA PARTE de prueba; una semiplena probatio de los hechos afirmados y que constituirán –o ya constituyen– la causa petendi de la pretensión de fondo” (44) El Tribunal Constitucional, sobre este punto ha indicado que según este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como presupuesto “la apariencia de buen derecho constitucional”, que no responde a que la pretensión sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De allí que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el Juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues éste es exigible al momento de sentenciar (45).

1.2.2. El Peligro en la demora (periculum in mora)

El segundo presupuesto es peligro en la demora, o también llamado periculum in mora, como señala el autor antes citado señala que la Teoría Cautelar se construye sobre la base de la búsqueda de la eficacia del proceso (46), ello por la razón de que está en juego el daño irreparable del derecho del accionante si el órgano jurisdiccional no brinda la adecuada protección de su derecho.

Calamandrei enseña que el periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares no es, pues, el peligro genérico del daño jurídico, al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la providencia definitiva, la que hace surgir el interés por la emanación de una me-

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(44) ARIANO DEHO, Eugenia. “Situación cautelable, verosimilitud y “periculum in mora”. En: “Problemas del Proceso Civil”. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 667. (45) STC. Nº 0023-2005-PI/TC, Fj. 52. (46) MONROY PALACIOS, Juan. Op. cit., p. 175.

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La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional dida provisoria; es la mora de esta providencia definitiva, considerada en sí misma como posible causa de ulterior daño, la que se trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia definitiva (47).

1.2.3. La adecuación

El tercer presupuesto es la adecuación el cual debe existir relación entre lo que se pide y como esta se lleva a cabo, así para Monroy se trata de la necesidad de que se otorguen medidas cautelares que sean congruentes y proporcionales con, precisamente, el objeto que es materia de esta tutela de aseguración (48).

Con ello, la medida que debe disponer el Juez debe resultar proporcional, oportuna y en la medida que no represente daños mayores de los que se quiere proteger. Asimismo, Ariano (49) identifica como límites que el Juez tiene al momento de analizar la adecuación los siguientes criterios: i) No deberá emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo de la misma obtenga más de aquello que le será reconocido en sede de tutela de fondo, en donde el derecho encontrará su plena y definitiva realización. ii) Deberá evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos objetivamente irreversibles o que sean de difícil reversión. iii) Deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando que la medida le produzca efectos efectivamente dañosos.

1.2.4. La contracautela

Finalmente la contracautela en el proceso de amparo no llega a hacer un presupuesto, y tampoco un requisito como en el caso del proceso

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(47) CALAMANDREI, Piero. “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”. ARA Editores, Lima 2006, p. 42. (48) Ibid., p. 189. (49) ARIANO DEHO, Eugenia. “Problemas del Proceso Civil”. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 693. 54

SEGUNDA PARTE civil, dada la naturaleza del amparo y la urgencia con la cual esta deba tramitarse. 1.3. Las medidas cautelares en el Proceso de Amparo. El sistema Peruano En el Perú, se puede afirmar que las medidas cautelares en el amparo, tuvieron sus cimientos en la Ley 23506, y que antes de ella sólo hubo algunas referencias bajo la denominación de suspensión provisional del acto reclamado, que no tuvo mayor incidencia en el ordenamiento jurídico (50). De tal manera, el artículo 31º de la Ley 23506 fue la primera norma que regulaba la medida cautelar bajo la denominación antes aludida señalando: “a solicitud de parte y en cualquier momento, el Juez podrá disponer la suspensión del acto que dio lugar al reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por el actor lo considere procedente” A raíz, de la frecuente y mala utilización de esta institución, el legislativo tuvo que poner freno a esta práctica, más aún dada la coyuntura política social que se dio en el gobierno de Alan García, y precisamente en ocasión de la estatización de las empresas bancarias, como bien señala Abad el pretendido proceso de estatización del sistema financiero, generó un intenso debate jurídico, que demostró cuán insuficiente resultaba el artículo 31 de la Ley 23506 para solucionar los problemas presentados y qué necesaria era la presencia de una teoría cautelar que le diera coherencia y sustento (51). Posteriormente se dieron una serie de normas que buscaban restringir el uso de medidas cautelares, así el Decreto Legislativo 384, señala que las medidas cautelares solicitadas en un amparo no proce-

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(50) En opinión de Samuel Abad ni la Constitución de 1979 ni la de 1993 regularon el tema de la suspensión, lo cual…era lo más conveniente para no congelar los alcances de una institución que debe ser regulada por la ley. En: ABAD YUPANQUI, Samuel. “El proceso constitucional de amparo”. Gaceta Jurídica, primera edición, 2004, p. 477. (51) Ibid., p. 484.

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La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional dían en el caso se tratasen de resoluciones expedidas por el fuero de Trabajo y Comunidades Laborales. Lo mismo se puede decir de la Ley 24723 que al regular la expropiación de acciones representativas del capital social de empresas bancarias, reguló también cuál sería su tratamiento en caso de interponer un proceso de amparo, asimismo la Ley 25011, modificó el artículo 31 de la Ley 23506, la cual desechó el principio inaudita pars, sino además la resolución será recurrida en doble efecto, como señala Abad concede la alzada no sólo con efecto devolutivo sino también con efecto suspensivo. Con ello se termina de facilitar el desfallecimiento de la materia de amparo, que contradictoriamente a través de la suspensión buscaba mantenerse con vida (52); finalmente las últimas modificaciones estuvieron dadas por el Decreto Legislativo 613 que versa sobre medidas cautelares especiales en materia de medio ambiente; por la Ley 25398 que duró sólo algunos días, ya que fue modificada por el decreto Ley 25433, con una redacción que también vulnera el principio inaudita altera pars, y con el mencionado doble efecto. II. LAS VARIANTES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE AMPARO. LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS 2.1. El desarrollo de las medidas cautelares contra actos administrativos en el Perú

En principio, en el proceso de amparo, realizando una revisión de las distintas leyes que han ido modificando la regulación del proceso de amparo, nunca hubo un tratamiento diferenciado entre actos administrativos emitidos por los gobiernos regionales o locales, y entre otro tipo de acto que vulnere un derecho constitucional diferente a los protegidos por el habeas corpus; es decir, la innovación de una

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(52) ABAD YUPANQUI, Samuel y SAN MARTIN CASTRO, Cesar. “La medida cautelar en el amparo: La ley 25011”. En: Derecho y Sociedad. Revista de Derecho, Nº 10, p. 41. 56

SEGUNDA PARTE diferenciación en el amparo, se da en razón que si el demandando es un gobierno regional o local, el trámite del proceso del amparo es diferente (se observan los párrafos segundo y tercero del artículo 15º del Código Procesal Constitucional), mientras que si el demandado es otro diferente a éste, el proceso de amparo sigue es otro (se observa el primer párrafo del artículo 15º del Código Procesal Constitucional) recién a sido incorporada por el legislador en el artículo 15º, es menester señalar que dicha disposición no se encontraba prevista en el proyecto que elaboró la Comisión (53).

Esta nueva regulación, establece dos tipos de procedimientos aplicables a las medidas cautelares (54) uno general para todo tipo de actos lesivos y uno especial para actos administrativos municipales y regionales.

Según el artículo 15º en su segundo y tercer párrafo, ante la solicitud de una medida cautelar contra dichos actos administrativos se exigirá audiencia a la otra parte, con la intervención del Ministerio Público, pudiendo haber informe oral, con apelación que tiene efecto suspensivo y se presenta ante la Sala Civil de la Corte Superior y en segundo grado es resuelta por la Corte Suprema. Con la legislación anterior, nunca se había presentado una diferenciación de la tutela cautelar cuando se trataba de quién era el demandado o parte pasiva, pero si existía la audiencia a la otra parte con intervención del Ministerio Público, a ello conviene citar el Decreto Ley 25433 que a la letra señala en su segundo párrafo:

De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolverá dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o en

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(53) La Comisión estuvo integrada por los profesores Domingo García Belaúnde, Francisco Eguiguren, Juan Monroy, Arsenio Oré, Jorge Danós y Samuel Abad. (54) ABAD YUPANQUI, Samuel. “El proceso constitucional de amparo”. Op. cit., p. 492.

57

La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional su caso, la Corte será recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos bajo responsabilidad.

La medida de suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia del fondo mismo de la acción de amparo.

Es decir, revisando un poco la historia de las medidas cautelares en el proceso de amparo podemos afirmar que la propuesta en los últimos años ha sido restringir la posibilidad de dejar sin efecto actos administrativos emanados por los gobiernos locales o regionales, en un primer momento era aplicable a todos los procesos de amparo, se trate o no de actos administrativos; hoy dicha postura ha ido cambiando, e incluso la tomada por la Comisión era evitar dicha restricción a la tutela cautelar totalmente, sin embargo el legislador decidió seguir tomando dicha postura de años atrás, señalando el legislador que el cambio introducido al proyecto de la comisión en realidad no se trata de un cambio, no es una novedad (55), lo mencionado por el legislador tiene sentido en tanto que las limitaciones habidas a la tutela cautelar, ya se daban con el Decreto Ley 25433; sin embargo no por que ello era así, signifique que debería continuarse con ello, no se tuvo en cuenta que era un cambio necesario, dado que el mencionado decreto trastoca la naturaleza del proceso de amparo y que justamente por ello necesitaba ser derogada y reformulada, lastimosamente ello se hizo solo parcialmente, con el resultado de señalar expresamente que las medidas cautelares son limitadas en tanto se soliciten para suspender los efecto de un acto administrativo, con ello se originan otros problemas, que atañen a la constitucionalidad de la norma como se observará más adelante.

2.2. Entre Escila y Caribdis A continuación proponemos dos ejemplos, que en la realidad se presentan continuamente, el primero de ellos es el siguiente; en un ba-

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(55) Cfr. AA.VV., “Código Procesal Constitucional. Comentarios, Exposición de Motivos, Dictámenes e Índice Analítico”, Lima, Palestra Editores, 2003, p. 308. 58

SEGUNDA PARTE rrio como cualquiera en el que nosotros vivimos, una persona instala un night club, y lo más probable es que también funcione como prostíbulo clandestino, sucede como producto de las constantes quejas de los vecinos, razones que por lo demás fundadas en el hecho que dicho lugar atrae por un lado delincuencia, vecinos aquejados por constantes borracheras y disturbios por las noches, por otro lado el notable incremento de enfermedades de transmisión sexual en los jóvenes, y que decir del SIDA, en fin una serie de problemas y consternación social, que sin embargo la Municipalidad local al intervenir mediante un acto administrativo realiza una intervención al mencionado local, clausurándolo, de la manera ya conocida, como el cierre permanente del local, incluso el vaciado de cemento en sus puertas, con lo cual los vecinos se verán satisfechos; sin embargo ello será por poco tiempo hasta que el propietario del night club interponga un amparo, y mediante ésta con una medida cautelar con el fin de que ese acto administrativo quede en suspendido, el juez al revisar los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar observará que si los cumple, no tendrá más remedio que conceder la medida cautelar, al día siguiente el night club abrirá nuevamente sus puertas a vista de todos los vecinos.

Nuestro segundo ejemplo, tiene que ver con un problema social y jurídico que se está presentado continuamente el día de hoy, nos referimos a las ejecuciones coactivas realizadas por el Servicio de Administración Tributaria (en adelante la SAT), así sólo basta ver los noticieros para encontrar al menos un ejemplo de la vida real cada día, tenemos v.g. que un individuo que ha venido efectuando sus pagos sobre arbitrios municipales regularmente, luego por un error (que normalmente sucede en la SAT) registran mal un pago, o simplemente el administrado no realizó un pago que ha ido acumulando intereses, asimismo por no pagar también recibe una multa que también genera intereses, para que finalmente al pasar algunos meses reciba una resolución de determinación con una suma astronómica, o bien una notificación indicándole que en vista que no ha realizado el pago de los correspondientes tributos, su casa va a hacer embargada, ante ello el administrado recurre al Poder Judicial e in

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La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional terpone un amparo ante el Juez Civil, asimismo solicita una medida cautelar con el objeto de dejar suspendan las resoluciones dadas por las SAT, a ello según el 2do y 3er párrafo del artículo 15º del Código Procesal Constitucional, el administrado cae en la cuenta que quien es competente para conocer su solicitud es la Sala competente de la Corte Superior de Justicia, y no el juez a quien interpuso el amparo, asimismo esto se dará a conocer a la SAT, y no se tramitará inaudita altera parts y con intervención del Ministerio Público y para colmo de males, si la SAT apela, la medida cautelar aun no será efectuada ya que la resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia, con todo ello cuando el administrado logre que su medida cautelar sea concedida, la acción de amparo ya habrá sido resuelta con mucho tiempo atrás, y su casa ya habrá sido ejecutada por la SAT. Como se observa de ambos ejemplos, el uso de las medidas cautelares por una parte puede resultar pernicioso, malévolo e indeseable, pero por otro resulta sumamente necesario y urgente, estos problemas que se han presentado en nuestra sociedad durante muchos años no ha sido extraña a la Comisión que dio origen al Código Procesal Constitucional, así lo han dejado manifestado que “el importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en sede nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la Comisión un cuidado especial en su regulación. Lo que ocurre es que las medidas cautelares se mueven en nuestro sistema judicial entre Escila y Caribdis, es decir, entre peñascos y tormentas y, además, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas más allá del temor y de la temeridad, por eso la Comisión opta por su ejecución inmediata –como enseña unánimemente la doctrina–, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla” (56). Es claro que la solicitud de la medida cautelar debe ser correspondiente a una necesidad urgente que necesita ser tutelada cuanto antes a fin de evitar un resultado irreversible.

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(56) Ibid. p. 113. Asimismo, lo antedicho se verá afirmado en el Proyecto de Ley Nº 09371. 60

SEGUNDA PARTE

Por nuestra parte, creemos que la técnica usada por el legislador fue pésima, dado que presenta una serie de defectos, lo suficiente para ser declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, por los fundamentos puntuales que veremos en el capítulo III, a ello no descalificamos que la intención que duda cabe es buena, como hemos visto en el primer ejemplo que postulamos al inicio de este punto de la monografía, pero ello no debe ir de un tratamiento inconstitucional que vulnere el derecho a la igualdad y a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello se debió someter a un proceso de crítica más riguroso sobre este tema, ahora bien una propuesta interesante que se dio en el Pleno del Congreso por parte del congresista Pedro Morales Mansilla al señalar que el artículo 15 debía ser precisado para señalar que no procede el otorgamiento de medidas cautelares contra actos administrativos de gobierno municipal que buscan preservar la seguridad, integridad física o la vida de las personas dentro del trámite de recursos de amparo (57), sosteniendo ello a base que no surtan efectos las medidas cautelares, porque mientras se debate o culmina el principal, las empresas o los establecimiento que han sido declarados informales o de clausura, continúan funcionando, perdiendo autoridad o jurisdicción el gobierno local (58). Qué sucedería con nuestro segundo ejemplo, acaso lo dicho anteriormente podría dejar la puerta cerrada para casos de night clubs, y dejar la ventana abierta para casos de resoluciones de SAT, u otros de índole similar, no podemos soslayar la presencia de un trato desigual, en todo caso una fórmula intermedia podría ser la solución, el debate sigue abierto.

2.3. El Congreso, una discusión y una fórmula cambiada

El Congreso durante la revisión del Código Procesal Constitucional sólo hizo dos cambios significativos, en este estudio analizaremos aquél que se realizó sobre el artículo 15 sobre medidas cautelares, durante el Pleno del Congreso realizada el 6 de mayo del año 2004, el debate se circunscribió sobre las medidas cautelares contra actos administrativos.

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(57) Ibid., p. 292. (58) Loc. Cit.

61

La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

El artículo 15º del texto original de la Comisión señalaba lo siguiente:

Mientras que el Congreso modificó el artículo 15º, el mismo que quedó redactado de la siguiente forma:

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Artículo 15º.- Medidas Cautelares Se pueden conceder medidas cautelares en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de la eficacia de la decisión final. El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma. En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 628, 630, 636, y 642 al 672.

Artículo 15.- Medidas Cautelares Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final. El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma. Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.

SEGUNDA PARTE

Los cambios más significativos y trascendentes es la adición del tratamiento de las medidas cautelares contra actos administrativos, para contextualizar el origen de la norma resulta pertinente analizar lo dicho por el Congresista Diez-Canseco:

De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad. En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.

El artículo 15 tiene problemas de constitucionalidad porque establece que un procedimiento especial sobre medidas cautelares, en el caso de actos administrativos emitidos por gobiernos regionales, es más oneroso para el recurrente, pues, mientras que en los otros casos procede la concesión sin conocimiento de la contraparte, aquí sí debe notificarse este, debe llamarse al Ministerio Público y debe iniciarse en una instancia judicial distinta (59).

El congresista Natale Amprimo en defensa del artículo 15º, y haciendo una interrupción a lo señalado por el congresista Diez-Canseco afirmó: ¿Qué ocurre? Lo que ocurre es que muchas veces hay un gran número de acciones de garantía que se presentan contra instancias municipales o regionales porque, por ejemplo, un estable-

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(59) Ibid., pp. 278-279.

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La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional cimiento no cumplió o se ha limitado el permiso de circulación de una –digamos– línea de transporte; y, no es posible que un magistrado pueda dictar una medida cautelar que va a suspender los efectos de una resolución dada por un órgano competente y en base a sus facultades, sin siquiera conocer la opinión de ese organismo, porque justamente ese mecanismo es el mecanismo que ha servido para que en nuestro país, justamente, se debilite cada día más la autoridad municipal y regional, y no le escuche siquiera para decir, bueno, dictamos estas medidas por estas razones.

Entonces, el procedimiento que prevé el artículo competente es fruto de la experiencia que ha tenido el Perú y que además está resumida en múltiples artículos sobre el particular que dan cuenta, justamente diríamos, de los abusos que por vía de Acción de Garantía se está dando en este país.

Aquí se han permitido el funcionamiento de prostíbulos clandestinos bajo el argumento del derecho de trabajo de las prostitutas. Aquí se ha permitido vías colapsadas con una serie de líneas de transporte bajo el argumento del derecho al trabajo; sin olvidar que acá hay derecho a la seguridad, derecho a la vida, derechos que también tiene la persona humana que tienen que ser, justamente, vistos en ese ámbito (60).

Es de evidenciarse ante la postura de Amprimo dos elementos claves, el primero que se argumenta a favor del cambio del artículo 15º es que es producto de la experiencia peruana sobre el tema, y el segundo es sobre la constante recurrencia y abuso de las mismas. Pero, también según el referido congresista el principio de autoridad juega un rol importante:

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[…]Hay que entender que la garantía es, como repito, el último remedio jurídico frente a la arbitrariedad; o sea, que hay una serie de mecanismos de rápida acción. Y, evidentemente, aquí lo que se quiere es cautelar el principio de autoridad, que deben

(60) Ibid., pp. 279-280. 64

SEGUNDA PARTE tener justamente las autoridades electas que actúan en competencia y en concordancia con lo que dispone la Constitución (61).

Frente a ello, las críticas (62) no se hicieron esperar respecto de la constitucionalidad del artículo sub examine, así por su parte Abad sostiene que dicha norma no solo resulta inadecuada sino además inconstitucional, por lesionar el principio de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva (…) no existe una justificación objetiva y razonable que sustente el diseño de un procedimiento distinto cuando se trata de cuestionar actos administrativos y regionales (63).

Por su parte, el procesalista Monroy Gálvez ha señalado que el Congreso, sustentado en razones que son objetables aun si no se conocieran, le hizo un cambio al proyecto en la parte que regulaba la medida cautelar. El cambio consistió en lo siguiente: la Medida Cautelar es urgente y de actuación inmediata, salvo que afecte a gobiernos regionales o locales, situación en la que se regresa al trámite absurdo y moroso anterior, pero con agravantes (…) el Congreso ha regulado una medida cautelar que jamás será eficaz, y que es jurídicamente irracional, incoherente, antitécnica pero, sobre todo, inconstitucional, en tanto discrimina en razón de quien produce el agravio (64).

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(61) Ibid., p. 308 (62) Así, diversos medios de comunicación tanto académicas como institucionales cuestionaban dicha norma, así por ejemplo se señalo que: “El Código Procesal Constitucional en cuanto a las medidas cautelares ante la necesidad de su utilización pero también de su recurrente abuso, se ha pretendido que se restituya la naturaleza de las medidas cautelares, se dictan sin conocimiento de la contraparte y su apelación es concedida sólo sin efecto suspensivo (artículo 15). Sin embargo, a pesar de que uno de sus motivos era facilitar la labor de alcaldes y autoridades, hace que el procedimiento resulte más dilatorio y que en realidad se desnaturalice el contenido protector de la medida cautelar, así también el proceso amparo”. En: Boletín Informativo. Área de Asuntos Regulatorios y Administrativos del estudio Benites, De las Casas, Forno&Ugaz. Lima, 10 de Junio de 2004. Año 2, N° 11, p. 1. (63) ABAD YUPANQUI, SAMUEL. “Medida cautelar y proceso de amparo. La inconstitucionalidad parcial del artículo 15 del Código Procesal Constitucional”. En: AA.VV. Derecho Procesal. III Congreso Internacional, Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2005, p. 87. Asimismo, el autor citado también toma esta postura en un libro anterior: ABAD YUPANQUI, Samuel. “El proceso constitucional de amparo”. Gaceta Jurídica, primera edición, 2004, p. 511. (64) MONROY GALVEZ, Juan. “Juez y ley producto semielaborado. A propósito de las medidas cautelares contra el Estado”. En Jurídicas. Suplemento de Análisis Legal del diario “El Peruano”. Año 2, martes 28 de junio de 2005 / Número 52, p. 3

65


En resumen, los cambios realizados dados por el Congreso, ha desnaturalización la necesidad de la tutela cautelar en el Amparo, haciéndolo un proceso más engorroso, largo, vulnerando una serie de derechos constitucionales que analizaremos más detenidamente en el siguiente capítulo.

Por otra parte, las razones que motivaron a cambiar la fórmula expuesta por la Comisión, si bien fue en base a experiencia vista constantemente en nuestra sociedad, lamentablemente bajo una técnica legislativa paupérrima, se cerró las puertas a casos que verdaderamente necesitan de una tutela urgente, como lo expuesto en nuestro segundo ejemplo, por lo que se optó por una regulación demasiado cerrada, y lo que comenzó por una buena intención terminó vulnerando más derechos como el de igualdad, a la tutela jurisdiccional efectiva, en definitiva una tutela cautelar que no tutela ni protege nada.

III. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 15º DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL 3.1. El Principio de igualdad

Hemos mencionado que el artículo 15º del Código Procesal Constitucional, otorga dos tipos de procedimientos a las medidas cautelares, una general y otra especial, ésta última en casos de tratarse de actos administrativos de municipalidades o de gobiernos regionales, ahora bien, ¿cuál fue el criterio seguido para realizar esta diferenciación?

El principio de igualdad (65) exige que si el legislador introduce diferenciaciones del tratamiento de la Ley, éste debe responder a razones objetivas y razonables, la máxima de tratamiento igual para los iguales y desigual para los desiguales no debe ser tomado a la ligera (66), por

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La Constitución consagra este principio en el artículo 2º inc. 2). Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. (66) Así el Tribunal Constitucional ha recogido este principio en los siguientes expedientes: 1607-2002-AA, 0261-2003-AA, 0018-2003-AI, 0001-2003-AI, 0001-2003-AI, 0007-2003-AI, 0446-2003-AA, 1975-2002-AA 66

SEGUNDA PARTE ello, si el legislador en base a la experiencia coyuntural determinada de un tiempo, no puede realizar una generalización tal que origine un trato desigual a iguales, es evidente que el sujeto activo de un proceso de amparo puede ser cualquier persona y no hay porque diferenciar el tratamiento que unos tengan respecto de otros.

El principio de igualdad tiene una doble configuración, la de ser un principio y la de ser un derecho fundamental (67); en cuanto al principio, de acuerdo con Eguiguren se constituye como “un valor fundamental y una regla básica que éste debe garantizar y preservar” (68), por otra parte, en cuanto a su configuración como derecho fundamental, el autor citado expresa que “a toda persona el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de discriminación” (69).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha expresado que “como principio implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias (…) Entonces, la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones” (70).

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(67) PRIORI POSADA, Giovanni. “La Tutela Cautelar. Su configuración como derecho fundamental”. ARA Editores, Lima 2006, p. 121. (68) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Principio de igualdad y derecho de no discriminación”. En: Estudios Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 96. (69) Ibidem., p. 96. (70) Cfr. STC Exp. Nº 0018-2003-AI

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En el mismo sentido se pronuncia Devis Echandía cuando afirma que “la igualdad de las partes en el proceso se refiere no solamente al libre ejercicio del derecho de acción y contradicción, sino a disponer de las mismas oportunidades prácticas para hacerlos valer y a su adecuado desenvolvimiento durante todo el trámite de aquél, en materia de debate probatorio, alegaciones, recursos, etc., en tal forma que tengan, también en la práctica y no simplemente en la teoría, iguales posibilidades de obtener verdadera justicia” (71)

Sin embargo, en el proceso de amparo con solicitud de medidas cautelares, el legislador tomó sus precauciones y tomó posición por hacer un trato diferenciado a razón del demandando, y ello es inconcebible en tanto que el motivo que lo justifica no es objetivo ni razonable, incluso es mucho más restrictiva que la medida cautelar solicitada en el proceso civil (72). Así, Abad sostiene que No resulta objetivo ni razonable que el procedimiento cautelara propio de los procesos civiles sea mucho más ágil y efectivo que aquel diseñado para los procesos constitucionales, que tienen por finalidad tutelas de manera inmediata y directa derechos fundamentales (73).

Creemos que el referido artículo viola el principio de igualdad, dado que al no cumplir con los requisitos de objetividad y razonabilidad, brinda al individuo su derecho a la tutela judicial efectiva de manera distinta si su demandado se trata de una municipalidad local o regio-

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(71) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Derecho y deber de jurisdicción, y la igualdad de las personas ante aquélla y en el proceso”. En: Ius et Veritas. Revista editada por lo estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 10, p. 18. Asimismo, Giovanni Priori, siguiendo esta línea indica que “la igualdad procesal estaría conformada a partir de la situación en la que se encuentran las partes de un proceso ante el tiempo que éste toma. De esta manera, la igualdad de las partes procesales supone que ninguna de ellas obtenga una indebida ventaja respecto de la otra, por la demora del proceso. El ordenamiento jurídico no puede aceptar que por un defecto sustancial en un instituto diseñado por él mismo (el tiempo), una de las partes se vea perjudicada, con algo que ha sido diseñado pensando, precisamente, en protegerla”. PRIORI POSADA, Giovanni. “La Tutela Cautelar. Su configuración como derecho fundamental”. Op. cit., p. 123. (72) ABAD YUPANQUI, Samuel. “Medida cautelar y proceso de amparo. La inconstitucionalidad parcial del artículo 15 del Código Procesal Constitucional”. Op. cit., p. 87. (73) Loc. cit. 68

SEGUNDA PARTE nal, que por lo demás dicho procedimiento será llevado con una serie de engorrosos trámites y extensión en demasía del tiempo necesario para dictar una medida cautelar, y menos aún puede sostenerse en el principio de autoridad; por otro lado, como bien señala Abad dicho principio también lo tienen el Ejecutivo, Legislativo y otros(…)los abusos no solo se han cometido contra los gobiernos regionales y locales, sino también en otras circunstancias. De ahí que (…) dicho procedimiento que establece un verdadero “privilegio” para determinadas autoridades, resulte inconstitucional por lesionar el principio de igualdad (74). 3.2. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva En un interesante artículo, Peyrano dice con mucho acierto que todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar (75), ahora bien, en el artículo 15º en cuanto al elemento de que quien observe la medida es la Corte Superior, asimismo se dará cuenta a la contraparte, y al Ministerio Público; sobre ello el administrado ante la necesidad urgente de ver violado su derecho, lo más probable es que vea perjudicado su derecho y con creces dado que no sólo será un trámite largo, sino que si ganara su medida cautelar en primera instancia, y la entidad emisora del acto administrativo apelara, este se elevará a la Corte Suprema con efecto suspensivo, es decir necesariamente el administrado tendrá que sentarse a esperar en una silla, que ya le ha sido embargada, respecto a este punto de notificar a la otra parte y el efecto suspensivo Cairo afirma que este complicado trámite agravia, de manera evidente, elementos irremplazables de todo procedimiento cautelar dirigidos a garantizar su eficacia como tutela de urgencia (…)resulta insostenible que se exija la notificación al demandado con la solicitud cautelar, cuando una característica de la medida cautelar es su trámite in audita et altera pars (sin conocimiento de la otras parte). Por otra parte, (…) la urgencia propia de toda medida cautelar exige que una vez ordenada por el juez de primera instancia ésta

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(74) Loc. cit. (75) PEYRANO, Jorge W. “Lo urgente y lo cautelar”. En: Ius et Veritas. Revista de Derecho. Nro 10, p. 130.

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La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional sea ejecutada inmediatamente sin esperar la decisión del Tribunal de apelación (76).

Resulta, incomprensible que el legislador bajo el supuesto de poner en la balanza el principio de autoridad y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, haya preferido a la primera, recordemos que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra regulada en la constitución en el artículo 139º inc. 3, que, siguiendo a Ferreira podemos clasificarlos en cuatro derechos básicos (77): ➢ El derecho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reconocidas. ➢ El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión. ➢ El derecho a obtener una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso. ➢ El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial.

Dada la naturaleza del amparo, y la urgencia del derecho que debe proteger, las herramientas que utiliza para su defensa deben ser realizadas mediante un trámite que sea efectivo y no tenga demoras de ningún tipo, por ello es de resaltar el cuarto derecho mencionado en tanto que la efectividad de la tutela judicial es imperiosa y reclamada por el demandante.

Por ello, una medida cautelar que tenga que transitar por diversas salas, distorsiona este derecho, más aún si se concede con efecto suspensivo, y este deba elevarse en caso de apelación a la Corte Suprema, más aún los trámites se hacen más onerosos en casos de medidas cautelares solicitadas en provincias, es así que concordamos con Ferreira cuando señala que el conocimiento de la Corte Suprema resultaría … un retroceso para el trámite sumarísimo y urgente que debe caracterizar a la acción de amparo cuando muy bien la medida

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(76) CAIRO ROLDÁN, Omar. “La tutela de urgencia y el proceso de amparo”. En Themis. Revista de Derecho. No. 43, p. 134. (77) FERREIRA VILDOSOLA, Roger. “Tutela judicial efectiva, amparo residual y medidas cautelares”. En: AA.VV. Derecho Procesal. III Congreso Internacional. Op. cit., p. 111. 70

SEGUNDA PARTE cautelar puede ser vista por el juez de primera instancia con pronunciamiento en revisión por la Corte Superior (78).

De la misma opinión es respalda por el constitucionalista Abad, quien en su opinión si aceptamos que la medida cautelar debe garantizar una tutela judicial efectiva y en definitiva se sustenta en el “valor eficacia” en el proceso, resulta lógico que el diseño de su procedimiento también lo haga (…) un procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior y se resuelve en segundo grado ante la Corte Suprema, que cuenta con una apelación con efecto suspensivo no garantiza una tutela judicial efectiva (79).

Continuando con esta posición, el Dr. Priori comenta que el artículo 15º del Código Procesal Constitucional es la norma que más claramente demuestra cómo una ley puede vulnerar de manera flagrante y sin pudor el derecho constitucional a la tutela cautelar. Dicha norma es inconstitucional, pues crea, sin justificación objetiva ni razonable alguna, un trámite distinto para solicitar medidas cautelares contra actos expedidos por los gobiernos regionales y locales. Es inconstitucional además, porque regula un trámite tan engorroso para la obtención y ejecución de una medida cautelar que en la práctica hace imposible que ella pueda llegar oportunamente. Lesiona con ello, los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela jurisdiccional efectiva (80).

Es de reconocer junto con Picó I Junoy que la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso (81), y es que justamente el planteamiento y el consentimiento de una medida cautelar dentro de un proceso de amparo debe cumplir con los principios de eficiencia, inmediación, y sobretodo de celeridad, no es

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(78) Ibid., p. 116 (79) ABAD YUPANQUI, Samuel. “Medida cautelar y proceso de amparo. La inconstitucionalidad parcial del artículo 15 del Código Procesal Constitucional”. Op. cit., p.88. (80) PRIORI POSADA, Giovanni. “La Tutela Cautelar. Su configuración como derecho fundamental”. Op. cit., p. 165. (81) PICÓ I JUNOY, Joan. “Las garantías constitucionales del proceso”. Tercera reimpresión. Barcelona: Bosch, 2002, p. 73.

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La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional aceptable que la interposición de una medida cautelar tenga que ser vista por un juez que no conoce el fondo de la materia que dio origen al proceso de amparo, y peor aún que se remita lo actuado a la otra parte. 3.3. El artículo 15º del Código Procesal Constitucional en la jurisprudencia de la Corte Superior

La sexta sala civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (82) ha aplicado el control difuso del artículo 15º del Código Procesal constitucional, a raíz de un accionante que solicito una medida cautelar para que se suspendan los efectos de las resoluciones emitidas por la SAT, en un caso muy parecido al ejemplo que mencionáramos en el punto anterior.

Así entre sus fundamentos reconoce la importancia de la medida cautelar dentro de la esencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, así la mencionada resolución señala que todo derecho constitucional debe contar con una medida cautelar eficaz que sirva de garantía para preservarlo de daños irreparables que se causen por la inexorable duración del trámite del proceso principal (83) asimismo señala que la norma enjuiciada se presenta como carente de justificación y por tanto irrazonable, pues restringe el derecho a la tutela judicial efectiva, al impedir que se utilice eficazmente un mecanismo procesal tan valioso, como es la medida cautelar, para salvaguardar los derechos fundamentales por actos lesivos que los pongan en amenaza inminente realizados por gobiernos municipales o regionales(84). Aspectos que anteriormente hemos analizado que el artículo 15º del Código Procesal constitucional padece, por otra parte comentando esta resolución Monroy dice: Siendo así, el control de constitucionalidad es definitivamente un acto político realizado por el juez e impuesto, sobre todo, a quienes ejercen el poder. Todos estos antecedentes sirven para comprender, en su real dimensión, una resolución expedida en mayoría por la Sexta Sala Civil

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(82) Exp. Nº 837-2005 MC, véase: Anexo I. (83) Fundamento sétimo del Exp. Nº 837-2005 MC, p. 6. (84) Fundamento noveno del Exp. Nº 837-2005 MC, p. 8. 72

SEGUNDA PARTE de la Corte Superior de Lima (ss. Mac Rae Thays y Echevarría Gaviria). Dichas Juezas, en un proceso específico (expediente Nº 837-2005 MC), han realizado un control de constitucionalidad sobre los párrafos 3º y 4º del artículo 15 del CPConst., precisamente los agregados por el Congreso. Las Juezas citadas consideraron que tales párrafos no pueden ser empleados en un proceso porque en su redacción hay “incoherencia normativa” y, además, un “impedimento legal al acceso a la justicia”, situaciones que impiden, en conjunto, una “protección adecuada y oportuna de los derechos constitucionales”(85).

Marca un hito importante la mencionada resolución, dado que justamente hemos tocado un caso en el cual se encontraron las ventanas cerradas a un caso que necesita con urgencia ser resuelta (86), es por ello que no debe de extrañarnos que la Defensoría del Pueblo interpusiera una Acción de Inconstitucionalidad contra los párrafos del artículo sub examine y su consiguiente expulsión de nuestro ordenamiento jurídico.

3.4. La Acción de Inconstitucionalidad sobre el artículo 15º del Código Procesal Constitucional

El día 2 de setiembre del 2005, la Defensoría del Pueblo interpuso una demanda de inconstitucionalidad (87) contra el tercer y cuarto párrafo del artículo 15º del Código Procesal Constitucional, por vulnerar los principios de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional

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(85) MONROY GALVEZ, Juan. “Juez y ley producto semielaborado. A propósito de las medidas cautelares contra el Estado”. Op. cit., pp. 3-4. (86) En el mismo sentido, Eugenia Ariano Deho ha afirmado que “El argumento parece contundente, porque efectivamente es innegable que los párrafos “enjuiciados” por la Sala establecen un trato privilegiado a favor de los demandados cuando o son municipios o son gobiernos regionales: juez colegiado, contradictorio previo, intervención del MP (no se sabe si como parte o dictaminador) y apelación suspensiva. Un trato que no tienen los demás demandados en amparo, pues la demanda cautelar es conocida por un juez unipersonal, no hay contradictorio (ni previo ni posterior) y la apelación no es suspensiva”. ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre la concreta “inaplicación” de los párrafos 3 y 4 del artículo 15 del Código Procesal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 82. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2005. Año 11, p. 71. (87) Al respecto, puede revisarse el Anexo II, que contiene la Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Nº 0023-2005-PI/TC.

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La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional “efectiva”, establecidos en los artículo 2º, inc. 2 y 139º inc. 3, de la Constitución.

En ese sentido, la Defensoría sustentó la demanda, indicando que el primer y segundo párrafo del artículo 15º del Código Procesal Constitucional estableció como regla un procedimiento ágil para la procedencia de la medida cautelar, al disponer que ésta sea dictada sin audiencia a la parte demandada, sin intervención del Ministerio Público; que el recurso de apelación sea concedido sin efecto suspensivo y que tenga como límite la irreversibilidad de la misma. Sin embargo, en los cuestionados tercer y cuarto párrafo del referido artículo 15º, al regularse la procedencia de la medida cautelar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, se han establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares, toda vez que resultan “irrazonables” y “desproporcionadas”, al conceder audiencia a la parte demandada e informe oral si lo solicita; disponer la intervención del Ministerio Público; que el recurso de apelación sea concedido con efecto suspensivo y finalmente, que el pedido de medida cautelar sea presentado ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema.

Asimismo, el mencionado organismo indicó que las disposiciones cuestionadas establecen un trato discriminatorio, por cuanto se crea un procedimiento injustificado para sujetos como los gobiernos locales y regionales. Si bien el procedimiento cautelar cuestionado tiene como fin preservar la autonomía municipal y regional (artículos 191º y 197º de la Constitución), aplicando al caso el principio de idoneidad, que forma parte del principio de proporcionalidad, la existencia de contradictorio previo, la intervención del Ministerio Público y la apelación con efectos suspensivos, a lo mucho neutralizan el factor “sorpresa”, pero no evitan necesariamente el ejercicio abusivo, ilegítimo o equivocado de la tutela cautelar. Ello sólo se logra especializando y capacitando a los jueces que tramitan esta clase de procesos a fin de que se ponderen adecuadamente en el caso concreto, así como haciendo efectivas las responsabilidades civiles, penales o disciplinarias a que hubiere lugar.

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SEGUNDA PARTE

Por otra parte, en cuanto a la vulneración de la tutela jurisdiccional efectiva, la Defensoría sostuvo que en efecto, un procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior –cuando la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia- y que es resultado en segundo grado por la Corte Suprema –cuando el principal jamás lo conocerá–, que puede ser apelado con efecto suspensivo –es decir, así se conceda la medida no se ejecutará de inmediato–, no asegura la eficacia de la tutela de urgencia impartida en el proceso principal.

En contraparte, el apoderado del Congreso de la República, entre los diferentes alegatos de su defensa, nos interesa indicar aquella con respecto al hecho de que la apelación sea concedida con efecto suspensivo, si en los procesos principales se debe respetar la regla del efecto suspensivo de la sentencia apelada, no se incurre en inconstitucionalidad cuando se ha previsto el efecto suspensivo del auto apelado que concede una medida cautelar. Más aún, en un contexto como el peruano en el que el litigante “no se caracteriza precisamente por una actuación de buena fe”. Es por ello que la suspensión del auto que concede la medida cautelar tiene como propósito salvaguardar la ponderación, ya que se correría el riesgo de utilizar las medidas cautelares en contra de los gobiernos locales y regionales como medios de presión frente a autoridades que sólo han actuado de modo regular y correcto, evitándose la interposición de medidas sin correlato con la realidad jurídico-material o, en el peor de los casos, en la concesión por parte de la autoridad judicial de medidas inadecuadas e irreversibles.

Asimismo, la defensa de la constitucionalidad de dicho dispositivo agregó que si las pruebas y los elementos que sirven de soporte para la concesión de la medida cautelar son distintos a los del principal no resulta cuestionable que corran en cuerda separada y por medio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garantizan de mejor manera la proporcionalidad y adecuación de la medida a las exigencias del proceso y de lo que se persigue con su tramitación (…) La sola demora en la tramitación del despacho no es sinónimo de inconstitucionalidad. En efecto, desde esta perspectiva,

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La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional la vía igualmente satisfactoria no es necesariamente la más rápida ni la que dura el mismo tiempo, pues está claro que no hay vía más rápida que el Amparo, sino aquella en la que el derecho puede obtener satisfacción, pese al perjuicio normal que implique la demora a que se ve sometida toda persona que reclama ante la justicia.

Ante este escenario, el Tribunal Constitucional indicó que se trata un procedimiento cautelar especial creado por el Legislador para el caso de los gobiernos locales y regionales, los cuales se diferencian del procedimiento cautelar “general” por las siguientes características: a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, éste será resuelta con conocimiento de la parte demandada. b) Es posible solicitar informe oral. c) De apelarse la decisión adoptada en primera instancia ésta sólo será concedida suspendiéndose sus efectos. d) Intervención del Ministerio Público e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, de acuerdo con el Tribunal Constitucional “al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139º inciso 3), de la Constitución. No existirá debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por ésta” (88).

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(88) STC. Nº 0023-2005-PI/TC, Fj. 49. 76

SEGUNDA PARTE IV.

EL NUEVO ARTÍCULO 15º DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Luego que se emitió el fallo del Tribunal Constitucional que resolvió por declarar la constitucionalidad del artículo 15º del Código Procesal Constitucional, meses después el Congreso modificó dicho artículo en base a la Ley Nº 28946, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 24 de diciembre del 2006, quedando el siguiente texto:

Artículo 15.- Medidas Cautelares

Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo.

Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.

Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el Juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad.

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En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.

Esta modificación, sin duda conlleva cambios sustanciales en comparación a la anterior norma. En principio establece que las medidas cautelares no pueden transgredir lo dispuesto en el artículo 3º del Código Procesal Civil, siendo que éste último artículo fue modificado también por la Ley Nº 28946, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas

Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.

Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.

Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no proceda medio impugnatorio alguno.

En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece.

Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular. La consulta a que hace alusión el presente artículo se hace en interés de la ley.

El citado artículo 3º hace referencia en primer lugar a las normas autoaplicativas, incluso la define como aquellas normas cuya apli-

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SEGUNDA PARTE cabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.

En diversas oportunidades el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto señalando que “sí procede el amparo directo contra normas y, desde luego contras las de fuerza de ley, cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, aquellas cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realización de actos posteriores de aplicación, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que éstas normas afecten directamente derechos constitucionales, el amparo procede”(89).

A manera de ejemplo, la Municipalidad Distrital de Lince emitió una Ordenanza Municipal en la que prohibía que en los quioscos del distrito se expongan publicaciones que atentaran contra la moral, tales como imágenes de personas desnudas o semidesnudas, imágenes de cadáveres, de cuerpos mutilados, quemados y otras de esa índole que reflejen un carácter repulsivo. Ante ello, la Editora Sport S.A. interpuso una medida de amparo a fin que se inaplique dicha Ordenanza. Es así, que el Tribunal Constitucional declaró fundada dicha medida señalando que la Municipalidad Distrital de Lince no ha debido regular, mediante Ordenanza, aspectos concernientes a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral, escrita o la imagen, pues tal atribución sólo puede quedar librada al ámbito exclusivo y excluyente de la ley(90).

Por otra parte, el artículo 15º del Código Procesal Constitucional no varío los presupuesto para expedir una medida cautelar, a saber: i) Apariencia en el Derecho (verosimilitud del derecho), ii) Peligro en la demora, y iii) Razonabilidad o adecuación de la medida. Estos puntos ya los hemos tratado en los apartados anteriores.

Lo que si nos interesa resaltar es el nuevo texto introducido en razón de actos emitidos por los gobiernos locales. Para esto se ha indicado que cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin

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(89) Exp. Nº 830-2000-AA/TC, publicado el 11 de agosto del 2001. Véase además las STCs Nºs 1866-2002-AA/TC, 943-2000-AA/TC, 504-2000-AA/TC. (90) Vid. Exp. Nº 57-98-AA/TC, publicado el 4 de julio del 2000.

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La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el Juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad.

Con esto, se eliminó la posibilidad de que sea la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial la competente en primera instancia para conocer el trámite de las medidas cautelares, lo cual era ciertamente una vulneración al Juez natural, en tanto que debe ser el mismo Juez quien conoce del proceso principal el mismo que analice la solicitud de la medida cautelar.

Asimismo, ya se efectuará una suspensión de la medida en caso se haya solicitado un informe oral, lo que muchas veces complicaba o extendía la ejecución de la medida cautelar.

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SEGUNDA PARTE CONCLUSIONES ➢ El derecho a la Tutela Cautelar conforma parte del derecho esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello las limitaciones como el principio inaudita altera pars, establecidas en nuestro Código desnaturaliza la eficacia que el proceso de amparo debe de tener. ➢ El legislador que observo el artículo 15º original del Código Procesal Constitucional, ha optado por regularlo con una técnica legislativa que ha transformado en este artículo en inconstitucional, colocando a los administrados en una situación más gravosa, desnaturalizando los fines de medida cautelar. ➢

El artículo 15º del Código Procesal Constitucional en lo referente a las medidas cautelares en contra de actos administrativos dictados por gobiernos regionales o locales resulta inconstitucional por cuanto viola el derecho a la igualdad, el derecho a la tutela judicial efectiva, y al principio de inmediación.

➢ Los motivos dados al artículo 15º si bien tienen objetivos como el principio de autoridad, y en a fin de cuentas es beneficioso a la sociedad, no puede ser ponderado si da las espaldas a principios que sostienen el basamento constitucional como el derecho a la tutela judicial efectiva, y el principio a la igualdad, reconocidos en nuestra Constitución.

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ANEXO I TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 0023-2005-PI/TC SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Defensoría del Pueblo contra el Congreso de la República Del 27 de octubre de 2006 Síntesis Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Walter Albán Peralta, defensor del Pueblo en funciones, contra el tercer y cuarto párrafo del artículo 15º de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de amparo en los que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y regionales. Magistrados presentes: GARCÍA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO SUMARIO I. II. III. IV. V. VI.

Asunto Datos generales Disposición cuya constitucionalidad se cuestiona Antecedentes Materias constitucionalmente relevantes Fundamentos A) El Código Procesal Constitucional y el cambio en el régimen legal del proceso de amparo §1. La nueva configuración del proceso en el Estado Democrático y Social de Derecho. §2. Naturaleza y fines de los procesos constitucionales. §3. El caso del proceso de amparo. §4. La configuración constitucional y legal del proceso de amparo: el Código Procesal Constitucional. §5. Los cambios en el régimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo. B)

La efectividad del debido proceso y la tutela jurisdiccional en el proceso de amparo §6. La efectividad en el proceso de amparo. §7. El procedimiento cautelar cuestionado y el derecho de libre acceso a la jurisdicción.

C)

El derecho al debido proceso y la tutela cautelar §8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso. §9. La función constitucional de la tutela cautelar y los deberes que ello impone. §10. La tutela cautelar como contenido implícito del derecho al debido proceso. §11. Presupuestos de la medida cautelar. §12. Análisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES D)

El principio de igualdad como límite de la actividad del legislador en la regulación del proceso §13. El principio-derecho de igualdad y su vinculación al legislador. §14. La igualdad “ante la ley” y sus dos manifestaciones: igualdad “en la ley” e igualdad “en la aplicación de la ley”. §15. La vinculación entre el juicio de igualdad “en la ley” y el principio de proporcionalidad. §16. Test de igualdad: examen de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas.

VII. Fallo SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 27 días del mes de noviembre de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados García Toma, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Alva orlandini. I.

ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Walter Albán Peralta, defensor del Pueblo en funciones, contra el tercer y cuarto párrafo del artículo 15º de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de amparo en los que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y regionales. II.

DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante Norma sometida a control Tercer y cuarto párrafo del artículo 15º de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, publicada el 31 de mayo de 2004 Normas constitucionales cuya vulneración se alega Petitorio

: Proceso de Inconstitucionalidad : Defensoría del Pueblo :

: Artículos 2.2 y 139.3 de la Constitución, que establecen el principio de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional, respectivamente : Se declare la inconstitucionalidad del tercer y cuarto párrafo del artículo 15º de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional

III. DISPOSICION CUYA CONSTITUCIONALIDAD SE CUESTIONA Tercer y cuarto párrafo del artículo 15º del Código Procesal Constitucional que establece lo siguiente: Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente. De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad, salvo que se haya formulado

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ANEXO I solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad. IV.

ANTECEDENTES

1.

Demanda

Con fecha 2 de setiembre de 2005, la recurrente interpone demanda de inconstitucionalidad contra el tercer y cuarto párrafo del artículo 15º del Código Procesal Constitucional, solicitando que se declaren inconstitucionales por vulnerar el principio de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”, establecidos en los artículos 2º, inciso 2, y 139º inciso 3, de la Constitución.

Sustenta la inconstitucionalidad de la disposición impugnada en las siguientes consideraciones: –

El primer y segundo párrafo del artículo 15º del Código Procesal Constitucional estableció como regla un procedimiento ágil para la procedencia de la medida cautelar, al disponer que ésta sea dictada sin audiencia a la parte demandada, sin intervención del Ministerio Público; que el recurso de apelación sea concedido sin efecto suspensivo y que tenga como límite la irreversibilidad de la misma. Sin embargo, en los cuestionados tercer y cuarto párrafo del referido artículo 15º, al regularse la procedencia de la medida cautelar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, se han establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares, toda vez que resultan “irrazonables” y “desproporcionadas”, al conceder audiencia a la parte demandada e informe oral si lo solicita; disponer la intervención del Ministerio Público; que el recurso de apelación sea concedido con efecto suspensivo y, finalmente, que el pedido de medida cautelar sea presentado ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema.

Al respecto, se precisa que en el respectivo debate del pleno del Congreso se alegó que un procedimiento cautelar de esta naturaleza se justificaba en consideraciones referidas a la experiencia y a los abusos que se habían cometido a nivel jurisdiccional al concederse indebidamente medidas cautelares, debilitando de este modo la autonomía municipal y regional, además del principio de autoridad.

–

Las disposiciones cuestionadas establecen un trato discriminatorio, por cuanto se crea un procedimiento injustificado para sujetos como los gobiernos locales y regionales. Si bien el procedimiento cautelar cuestionado tiene como fin preservar la autonomía municipal y regional (artículos 191º y 197º de la Constitución), aplicando al caso el principio de idoneidad, que forma parte del principio de proporcionalidad, la existencia de contradictorio previo, la intervención del Ministerio Público y la apelación con efectos suspensivos, a lo mucho neutralizan el factor “sorpresa”, pero no evitan necesariamente el ejercicio abusivo, ilegítimo o equivocado de la tutela cautelar. Ello sólo se logra especializando y capacitando a los jueces que tramitan esta clase de procesos a fin de que se ponderen adecuadamente en el caso concreto, así como haciendo efectivas las responsabilidades civiles, penales o disciplinarias a que hubiere lugar.

–

El procedimiento cautelar cuestionado no garantiza una tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, un procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior –cuando la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia– y que es resuelto en segundo grado por la Corte Suprema –cuando el principal jamás lo conocerá–, que puede ser apelado con efecto suspensivo –es decir, así se conceda la medida no se ejecutará de inmediato–, no asegura la eficacia de la tutela de urgencia impartida en el proceso principal.

–

Finalmente, se solicita a este Colegiado que exhorte a la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial a la pronta implementación de jueces especializados en materia constitucional,

87

JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES la misma que viene exigida por la Tercera Disposición Final del Código Procesal Constitucional. Al respecto, indica que en el punto resolutivo Nº 6 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 1417-2005-AA/TC, CASO ANICAMA HERNÁNDEZ, se exhortó al Poder Judicial a que aumente el número de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de distritos judiciales de la República. 2.

Contestación de la demanda

Con fecha 27 de octubre de 2005, el apoderado del Congreso de la República contesta la demanda, solicitando que se la declare infundada, alegando que las disposiciones cuestionadas no contienen ninguna clase de inconstitucionalidad, ya sea directa o indirecta, por la forma o por el fondo, en atención a las siguientes consideraciones:

88

–

El Congreso de la República, en base a razones de oportunidad y conveniencia, eligió una de las variantes de medidas cautelares existentes en la Teoría General del Proceso, con el fin de proteger la autonomía municipal y regional respecto de los abusos cometidos en ejercicio de la función jurisdiccional.

–

En el proceso de amparo, al constituir un proceso de tutela urgente, no cabe admitir medidas cautelares, pues éstas son más propias de procesos ordinarios en los que la propia duración del proceso puede convertir en inviable el derecho de un accionante.

–

En cuanto a la concesión de audiencia otorgada a la parte demandada (gobierno local o regional), en ordenamientos jurídicos como el de Brasil, en el que el juez debe escuchar a la otra parte antes de conceder la medida, salvo casos excepcionales, donde la urgencia privilegie la concesión de una liminar (decisión otorgada sin contradictorio). En efecto, el artículo 797º del Código de Proceso brasileño establece que “Sólo en casos excepcionales, expresamente autorizados por ley, determinará el juez medidas cautelares sin audiencia de las partes”. En suma, en las medidas cautelares la bilateralidad es la regla y la medida inaudita et altera pars, la excepción. Asimismo, la solicitud de informe oral es una consecuencia de la forma en que ha sido diseñada la medida cautelar, es decir, con audiencia de la otra parte.

–

En cuanto al cuestionamiento a la intervención del Ministerio Público, este órgano no “participa” en los procesos cautelares, pues su intervención tiene lugar como tercero interesado que no es parte en el proceso, pero que por mandato del artículo 159º de la Constitución tiene que garantizar la correcta actuación de la función jurisdiccional y representa en juicio a la sociedad.

–

Con respecto al hecho de que la apelación sea concedida con efecto suspensivo, si en los procesos principales se debe respetar la regla del efecto suspensivo de la sentencia apelada, no se incurre en inconstitucionalidad cuando se ha previsto el efecto suspensivo del auto apelado que concede una medida cautelar. Más aún, en un contexto como el peruano en el que el litigante “no se caracteriza precisamente por una actuación de buena fe”. Es por ello que la suspensión del auto que concede la medida cautelar tiene como propósito salvaguardar la ponderación, ya que se correría el riesgo de utilizar las medidas cautelares en contra de los gobiernos locales y regionales como medios de presión frente a autoridades que sólo han actuado de modo regular y correcto, evitándose la interposición de medidas sin correlato con la realidad jurídico-material o, en el peor de los casos, en la concesión por parte de la autoridad judicial de medidas inadecuadas e irreversibles.

–

Si las pruebas y los elementos que sirven de soporte para la concesión de la medida cautelar son distintos a los del principal no resulta cuestionable que corran en cuerda separada y por medio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garantizan de mejor manera la proporcionalidad y adecuación de la medida a las exigencias del proceso y de lo que se persigue con su tramitación.

ANEXO I

V.

–

La norma parte de un hecho práctico de que, tanto los gobiernos locales como los regionales son los más afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el abuso del amparo y las medidas cautelares, que en los últimos tiempos –o desde que estaba en vigor la Ley Nº 23506– sólo han servido para enervar el principio de autoridad. Así, la finalidad de la norma cuestionada, se encuentra constituida por el respeto del principio de autoridad, el que se traduce en el acatamiento de las normas que emiten los gobiernos locales y regionales (artículo 38º de la Constitución). En suma, las medidas cautelares del Código Procesal Constitucional, en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, no vulnera el principio de igualdad al resistir con suficiencia el test de razonabilidad.

–

No es válido el argumento de que el procedimiento cautelar diseñado para municipalidades y gobiernos regionales desgasta indebidamente los recursos del Poder Judicial, pues este argumento no tiene una naturaleza jurídica y menos constitucional, siendo un problema que le compete a la ciencia administrativa y a los funcionarios del Poder Judicial que se desempeñan en las labores de gestión eficaz de los despachos.

–

La sola demora en la tramitación del despacho no es sinónimo de inconstitucionalidad. En efecto, desde esta perspectiva, la vía igualmente satisfactoria no es necesariamente la más rápida ni la que dura el mismo tiempo, pues está claro que no hay vía más rápida que el Amparo, sino aquella en la que el derecho puede obtener satisfacción, pese al perjuicio normal que implique la demora a que se ve sometida toda persona que reclama ante la justicia.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad del tercer y cuarto párrafo del artículo 15º del Código Procesal Constitucional (en adelante CPConst.), debe centrarse en los siguientes temas: 1. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5.

Determinar cuáles son los cambios derivados en el régimen legal aplicable al proceso de amparo a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional: ¿Cuál es la nueva configuración del proceso en el Estado Democrático y Social de Derecho? ¿Cómo se establecen la naturaleza y los fines de los procesos constitucionales? ¿Cuál es la función constitucional del proceso de amparo? ¿Cuál es la configuración legislativa del proceso de amparo? ¿Cuáles son los cambios en el régimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo?

2.

Si el procedimiento cautelar aplicable al caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, que presenta como características: a) el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; b) la intervención del Ministerio Público; c) la posibilidad de solicitar informe oral; d) la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo, y e) que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema, vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”. En tal sentido, los problemas jurídicos que se plantean pueden ser expresados del siguiente modo: 2.1. ¿Cuál es la relación existente entre la efectividad procesal y el proceso de amparo? 2.2. Determinar si el procedimiento cautelar cuestionado supone una afectación del derecho al libre acceso a la jurisdicción 3.

Analizar la naturaleza de la tutela cautelar como garantía del derecho al debido proceso; para tales efectos corresponderá analizar: 3.1. ¿Cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso? 3.2. ¿Cuál es la función constitucional de la tutela cautelar? ¿Cuáles son los deberes que impone al juez constitucional y a los justiciables? 3.3. ¿La tutela cautelar se encuentra incorporada como contenido implícito del derecho al debido proceso?

89

JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES 3.4. 3.5. 4.

¿Cuáles son los presupuestos de la medida cautelar? Análisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado

4.3. 4.4.

Evaluar si, en comparación con el procedimiento cautelar general establecido en el CPConst., el procedimiento cautelar especial contenido en el mismo cuerpo normativo vulnera el derecho a la de igualdad de quienes demandan en este último procedimiento; en tal sentido corresponderá responder a las siguientes interrogantes: ¿De qué forma el principio-derecho de igualdad vincula al legislador? Establecer el contenido de la igualdad “ante la ley” y sus dos manifestaciones: igualdad “en la ley” e igualdad “en la aplicación de la ley” ¿Cuál es la vinculación entre el juicio de igualdad “en la ley” y el principio de proporcionalidad? ¿Cuál es la incidencia del test de igualdad aplicado a las disposiciones cuestionadas?

VI.

FUNDAMENTOS

4.1. 4.2.

A)

El Código Procesal Constitucional y el cambio en el régimen legal del proceso de amparo §1.

La nueva configuración del proceso en el Estado Democrático y Social de Derecho

La Constitución es la norma jurídico-política suprema, jurisdiccionalmente aplicable, que garantiza la limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto manifestación jurídica del principio político de soberanía popular, sirva para la tutela de los derechos fundamentales y el respeto del ordenamiento jurídico de la nación.

–––––––– (1)

90

De un lado, como norma jurídica, la Constitución posee en la actualidad un contenido dispositivo constituido por valores, principios y derechos fundamentales capaz de vincular a todo poder público, a los particulares y a la sociedad en su conjunto.

De otro, como norma política, su validez y eficacia está condicionada a servir al fortalecimiento del régimen democrático y a la adecuación de las normas que contiene a contextos sociales determinados, lo que impone a este Colegiado no reducir sus competencias únicamente a un mero examen formal de la ley, sino orientarlas a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es, otorgar una razonable aplicación de las normas constitucionales, resolviendo los procesos constitucionales sin desconocer las cuestiones sociales y asuntos públicos subyacentes en el sentido de la propia Constitución.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas:

“(...) superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo”(1). Dentro de los principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitución destacan claramente aquellos de naturaleza procesal. En efecto, el proceso en general tiene una configuración diferente en el Estado Constitucional de Derecho,

STC 5854-2005-PA, FJ 3

ANEXO I pues con la finalidad de hacer del proceso un mecanismo ágil, eficaz y garantista en la defensa de los derechos de las personas, la Constitución ha consagrado el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional con garantías procesales, entre las que destacan: los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139.3), el derecho a la publicidad de los procesos (artículo 139.4), el derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (139.5), el derecho a la pluralidad de la instancia (artículo 139.6), el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (artículo 139.8), el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (artículo 139.9), la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales (artículo 139.11), el principio de no ser condenado en ausencia (artículo 139.12), la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, y que la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada (artículo 139.13), el derecho fundamental a no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (artículo 139.14), el derecho fundamental a que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención (artículo 139.15), la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos y, para todos, en los casos que la ley señala (artículo 139.16), el derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley (artículo 139.20); el principio de que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artículo 103), el derecho a que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad (artículo 2.24.e), entre otras. Más allá de estas garantías procesales, el Tribunal Constitucional, conforme a sus atribuciones, ha identificado otras garantías de naturaleza procesal; así por ejemplo, el derecho a un juez independiente e imparcial(2), el derecho al libre acceso a la jurisdicción(3), el derecho a la duración de un plazo razonable de la detención preventiva(4), el derecho a la prueba(5), el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas(6), el principio non bis in ídem(7), el principio de igualdad procesal de las partes(8), el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales(9), entre otras garantías. La existencia de este amplio conjunto de garantías procesales, que en todo caso deben ser respetadas por el legislador, configura de manera especial el tradicional espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para regular el proceso. Las actuales Constituciones contienen disposiciones que evidencian un notable interés por las condiciones de realización de la justicia, un interés en cómo está disciplinada. De allí, el mandato de garantizar la independencia de los jueces, el libre acceso a la jurisdicción o los comportamientos, sin menoscabo del normal desarrollo de la función gubernamental.

–––––––– (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9)

STC 0023-2003-AI, FJ 34. STC 1003-1998-AA, FJ 3.C. y STC 05374-2005-AA, FJ 6. STC 2915-2004-HC, FJ 5. STC 1934-2003-HC, FJ 1 y ss. y STC 1808-2003-HC, FJ 2. STC 4124-2004-HC, FJ 8 y STC 0549-2004-HC, FJ 3. STC 0729-2003-HC, FJ 2 y STC 2050-2002-AA, FJ 18 ss. STC 2028-2004-HC, FJ 5. STC 1042-2002-AA, FJ 2.3.1, STC 1546-2002-AA, FJ 2 ss. y STC 0015-2001-AI (acumulados), FJ 6 ss.

91

JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

Y es que las garantías razonables de un proceso debido se constituyen en mandatos que buscan superar una concepción tradicional del proceso, de modo tal que éste pueda constituirse en un mecanismo idóneo y eficaz en la defensa de los derechos e intereses legítimos de las personas y de los gobiernos descentralizados –local y regional-. Ello, incluso, ha originado una nueva configuración de determinadas instituciones procesales como aquel de la acción existente para acudir a un órgano jurisdiccional en busca de tutela, sin abuso del derecho. La investigación comparatística, en base al análisis de la experiencia constitucional estadounidense del due process, destaca la imposibilidad de configurar una dimensión puramente “procesal” de la acción, por ello se ha destacado que la cláusula del debido proceso -due process clause- es susceptible de violación no sólo cuando sean “irrazonables” las modalidades técnicas de ejercicio de los poderes procesales, sino también en los casos en los que la configuración misma de los derechos sustantivos - substantive rights-, en la incidencia sobre la posibilidad de probar su existencia en juicio, sea tal que perjudique la tutela, condicionando “irrazonablemente” el éxito del proceso. De allí que resulte razonable poder regular de manera especial el procedimiento cautelar frente a los actos legítimos de las autoridades locales y regionales. De todo ello se desprende que en el Estado Social y Democrático de Derecho, la Constitución se encuentra orientada a una protección procesal de los derechos fundamentales, lo que supone una teoría constitucional procesal, como primer paso para concretizar el contenido material de la Constitución, a través de la afirmación de un contenido procesal autónomo de los derechos fundamentales (status activus processualis), que permite asegurar al ciudadano acceder a la tutela jurisdiccional de la justicia constitucional para un ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.

En consecuencia, la instauración de procesos específicos para la tutela de los derechos fundamentales sobre la base de una autonomía procesal, constituye uno de los objetivos más importantes que la justicia constitucional ha conseguido. Por ello, seguidamente se analizarán las características que identifican a los procesos constitucionales encargados de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, en especial el proceso de amparo, de modo tal que se pueda verificar cuáles son los ámbitos que debe observar el legislador al momento de regular estos procesos.

§2.

Naturaleza y fines de los procesos constitucionales

Los “derechos fundamentales” y los “procesos para su protección” se han instituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos sólo podrían “realizarse” en la medida en que cuenten con mecanismos “rápidos”, “adecuados” y “eficaces” para su protección. Así, a los derechos fundamentales, además de su condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, les es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo.

Así, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyen en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema democrático y en el instrumento concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales.

De allí que la Constitución de 1993 ha establecido en el Título V denominado Garantías Constitucionales, un conjunto de disposiciones que regulan, entre otras previsiones, los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y

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ANEXO I cumplimiento, constituyendo una tutela especializada -a cargo de jueces constitucionales- distinta a aquella tutela común -a cargo de jueces ordinarios-. Asimismo, tal reconocimiento se deriva también de lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 25.1 (10)), así como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.3.a), al permitir la interposición de un recurso «efectivo» contra las violaciones de los derechos fundamentales. La consagración constitucional de estos procesos les otorga un especial carácter, que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control de la actuación de las partes por parte del juez es mayor en los procesos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carácter subjetivo-objetivo, pues no sólo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia.

De ahí que, en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional, los procesos constitucionales persiguen no sólo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la comprenden la tutela objetiva de la Constitución(11). Pues la protección de los derechos fundamentales no sólo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales. Siendo que las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violación del otro.

Por todo ello, la afirmación del doble carácter de los procesos constitucionales resulta ser de especial relevancia para el análisis constitucional a realizar por este Colegiado, pues este caso amerita una valoración de esta dimensión objetiva orientada a preservar el orden constitucional como una suma de bienes institucionales. En consecuencia, se hace necesaria la configuración de un proceso constitucional en el que subyace una defensa del orden público constitucional. Todo lo cual nos permite definir la jurisdicción constitucional no en el sentido de simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden constitucional (normatividad) y de la realidad social (normalidad) en

––––––––

(10) Disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convención [CIDH. El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, parágrafo 32] (11) ZAGREBELSKY, Gustavo. «¿Derecho procesal constitucional?». En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N.° IV, Lima, 2001. pp. 409 y 415.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES conjunto; pues, con relación a la Constitución, la jurisdicción constitucional no actúa ni puede actuar como un órgano neutro, sino, por el contrario, como su principal promotor. §3.

El caso del proceso de amparo

El proceso de amparo se configura como un proceso autónomo que tiene como finalidad esencial la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a amenazas (ciertas e inminentes) de su transgresión. De esta forma, convierte el alto significado de los derechos fundamentales en algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para una protección formal y material de los mismos, permitiendo al Tribunal Constitucional cumplir con la función de supremo intérprete de los derechos fundamentales.

En tanto proceso constitucional, comparte su doble naturaleza. Es decir, “la función de la Constitución en la dirección de los derechos fundamentales individuales (subjetivos) sólo es una faceta del recurso de amparo. Este tiene una doble función, junto a la subjetiva, otra objetiva: àsegurar el derecho Constitucional objetivo y servir a su interpretación ¡y perfeccionamiento! ´” (12).

En tanto proceso fundamentalmente subjetivo, es promovido por la violación de derechos fundamentales, alegación compleja que no puede ir dirigida únicamente a lograr que el Tribunal determine el contenido de un derecho tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la conexión de éste con un acto concreto -de autoridad o particulares- que haya producido una afectación sobre el mismo. Su dimensión objetiva, determina que para resolver se hace necesaria la interpretación de los preceptos constitucionales relacionados con el caso planteado, específicamente a través de los principios constitucionales en los que se regula el derecho o categoría jurídica protegible que se alega vulnerada, la cual se convierte en criterio cierto para orientar la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los demás órganos estatales y, particularmente, de los órganos judiciales.

De allí, que debamos discutir las afirmaciones de los demandantes, de reducir el proceso de amparo a su identificación única y exclusivamente como un recurso rápido, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, en el marco del principio de unidad de la Constitución y de concordancia práctica. Pues, el amparo no sólo busca satisfacer las exigencias de una justicia célere en la satisfacción de las pretensiones subjetivas; sino que está orientado a resolver la tensión individuo-comunidad en el sentido de una “conexión y vinculación de la persona a la comunidad”(13). Y es que el ciudadano que defiende sus derechos fundamentales echa a andar una actividad judicial que, al mismo tiempo, sirve a la defensa objetiva de la Constitución y contribuiye a su interpretación y desarrollo(14).

Así, en el presente caso, para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones y valores consagrados por la Constitución, este Tribunal considera necesario enfatizar que existe un régimen jurídico propio y autónomo de los procesos constitucionales, especialmente del amparo, que se funda no sólo en la idea de “eficacia” en sí y para sí, sino también en el de la eficacia normativa de toda la Constitución.

–––––––––– (12) HÄBERLE, Peter. «El Recurso de Amparo en el Sistema Germano-Federal de Jurisdicción Constitucional». En Domingo GARCÍA BELAUNDE y Francisco FERNÁNDEZ SEGADO (Coordinadores). La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. Madrid: Dykinson, 1997, p. 257. (13) Ibidem, p. 256. (14) LIMBACH, Jutta. «Función y significado del recurso constitucional en Alemania». En Cuestiones Constitucionales, Núm. 3, julio-diciembre, México, 2000, p. 71.

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ANEXO I

El proceso de amparo, si bien mantiene supletoriamente alguna conexión con el sentido civilista de proceso, no presenta un haz de contenidos cuyas categorías sean subordinadas al Derecho Procesal Civil. Enfocarlo de modo contrario implicaría soslayar su esencia, que impone a este Colegiado examinar los derechos fundamentales en armonía con los valores y bienes constitucionales objetivos -tales como, en este caso, las normas que desarrollan y proyectan el desarrollo progresivo del proceso de descentralización y el ejercicio de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales (Capítulo XIV de la Constitución)-, de no ser así sino pasarían a ser meros enunciados retóricos, carentes de valor normativo.

En suma, atendiendo a la naturaleza y fines del proceso de amparo, la teoría constitucional procesal construida por la doctrina y la jurisprudencia de este Colegiado adquiere especial relevancia, en tanto implica necesariamente un cierto distanciamiento del resto de regulaciones procesales, obligando a efectuar una lectura iuspublicista de este proceso constitucional, y no privatista, ya que puede desdibujar sus contornos. Lo que determina, como bien aprecia Pedro de Vega, que “so pena de traicionarse los objetivos últimos de la justicia constitucional, no se pueden acoplar a ella algunos de los principios y mecanismos del procedimiento civil ordinario. Piénsese, por ejemplo, en el principio de justicia rogada (da mihi facto dabo tibi jus). No se comprendería que a la hora de declarar anticonstitucional una determinada ley, el juez constitucional –y en virtud del principio inquisitivo, contrario al de la justicia rogada– no indagara más allá de las pruebas aportadas por las partes para contemplar el problema desde todos los ángulos y puntos de vista posibles” (15).

18.

En consecuencia, la interpretación e integración de las normas procesales aplicables al proceso de amparo, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirven los procesos constitucionales –la Constitución-, debe realizarse atendiendo a la autonomía y supremacía que este representa respecto al resto del ordenamiento jurídico fundado en la legalidad. Por tal razón, “esta concretización de la Constitución en cada controversia constitucional impone correlativamente que la hermeneútica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme a una interpretación específicamente constitucional de las normas procesales constitucionales, una interpretación del Código Procesal Constitucional desde la Constitución” (16).

En efecto, la incorporación del proceso de amparo al orden público constitucional supone una forma específica dirigida primordialmente a excluirlo del tráfico iure privato, sin que ello suponga desconocer la aplicación supletoria de determinadas categorías, en virtud del mandato del artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que dice: “En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina”.

De acuerdo con esta disposición, “la integración del CPConst., a través de la aplicación analógica del resto de regulaciones procesales ordinarias afines, está siempre condicionada a su compatibilidad o adecuación a los mencionados fines y, además, a que los concretice y optimice (“ayuden a su mejor desarrollo”). Por

–––––––––– (15) DE VEGA, Pedro. Estudios políticos constitucionales. México D.F.: Universidad Autónoma de México, 1987, p. 306. (16) Resolución Exps. N.os 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, FJ 15.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES consiguiente, se trata de condiciones concurrentes; no es suficiente la compatibilidad con el fin, sino también que ello suponga su optimización. Según esto, aun cuando determinada regulación procesal diera lugar a una aplicación analógica, ello debe entenderse sólo como una posibilidad prima facie, sujeta siempre a las condiciones antes mencionadas” (17). §4.

La configuración constitucional y legal del proceso de amparo: el Código Procesal Constitucional

19.

Precisamente, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 200º de la Constitución, según el cual “Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías”, el legislador expidió la Ley Nº 28237, denominado Código Procesal Constitucional, que entró en vigencia a partir del 1 de diciembre de 2004.

De este modo, se diseñó un cuerpo normativo orgánico que unificó y sistematizó los procesos constitucionales, dotándolos de principios generales y mecanismos que tienen por finalidad, tal como lo señala el artículo II de su Título Preliminar, “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. Determinar los límites de la libertad de configuración legislativa exige atender la compleja relación que existe entre Constitución y ley, es decir, en qué medida, por ejemplo, la libertad que tiene el legislador para establecer límites a derechos fundamentales, como el debido proceso, no se constituye en una libertad absoluta, sino en una libertad limitada, a su vez, por la propia Norma Fundamental.

Siendo clara la distinción existente entre la relación Constitución-ley y la relación ley-reglamento, a diferencia de la segunda, en la primera el legislador no es mero ejecutor de la Constitución sino el órgano que en base a los límites constitucionales goza de un amplio margen de libertad para dictar leyes, no sólo desarrollando la Norma Fundamental sino, en muchos casos, concretando determinadas opciones políticas -como es el caso de la regulación de la concesión de medidas cautelares en los procesos contra los gobiernos descentralizados-.

No obstante, esta libertad en la configuración de la ley, en cuanto a la organización de los procesos constitucionales, no implica en modo alguno su desvinculación de los valores y principios de la Constitución.

Así, el legislador, al regular el proceso de amparo, no puede vulnerar el principio de igualdad creando diferencias que resulten desproporcionadas o irrazonables respecto del bien jurídico que se pretende proteger. De igual modo, no puede vulnerar el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional ni las garantías procesales constitucionales (derechos fundamentales y principios de naturaleza procesal), estableciendo reglas innecesarias y procedimientos que resultan ineficaces en cuanto al resultado que se pretende obtener. Ello tiene implicancias en el presente proceso; en consecuencia, la regulación de la medida cautelar también está sujeta a una regulación que no devenga en desproporcionada e irrazonable con el fin que se pretende obtener.

§5.

Los cambios en el régimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo

En los debates previos a la expedición del CPConst., respecto de la medida cautelar, se sostuvo que “El importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en sede nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la

–––––––––– (17) Resolución Exps. N.os 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, FJ 16.

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ANEXO I Comisión un cuidado especial en su regulación. (...) las medidas cautelares se mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis, es decir, entre peñascos y tormentas y, además, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas más allá del temor y de la temeridad, por eso la Comisión opta por su ejecución inmediata –como enseña unánimemente la doctrina–, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla”(18).

De este modo, el artículo 15º del CPConst., que contiene cinco párrafos, estableció en los dos primeros que “Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final”, y “El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma”.

Tal como se aprecia, los aludidos párrafos establecen, entre otras previsiones, las características esenciales de toda medida cautelar, como son el fumus boni iuris (apariencia del derecho), el periculum in mora (peligro en la demora), así como la adecuación (uso de medida adecuada a los fines perseguidos). Asimismo, se exige que a) una vez presentada la solicitud de medida cautelar, ésta será resuelta sin conocimiento de la parte demandada; b) de apelarse la decisión adoptada en primera instancia, ésta sólo será concedida sin que se suspendan sus efectos, y c) en el momento de concederse la medida cautelar, el juzgador deberá tener en consideración que ésta es irreversible.

Sin embargo, en los párrafos tercero y cuarto del referido artículo 15º se establece que “Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente”, y que “De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. (...) La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad”.

Este procedimiento cautelar especial creado por el Legislador para el caso de los gobiernos locales y regionales se diferencia del procedimiento cautelar “general” por las siguientes características:

a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, ésta será resuelta con conocimiento de la parte demandada.

b) Es posible solicitar informe oral.

c) De apelarse la decisión adoptada en primera instancia ésta sólo será concedida suspendiéndose sus efectos.

d) Intervención del Ministerio Público.

e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia.

–––––––––– (18) Exposición de motivos de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso contenida en el Proyecto de Ley N.º 09371.

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B)

Como se aprecia, el legislador ha creado dos procedimientos cautelares diferentes. Un procedimiento especial para el caso de los gobiernos locales y regionales y otro general para los demás casos. Ello, en principio, es constitucional, en la medida que “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas”, según lo dispone el artículo 103º de la Constitución.

En consecuencia, corresponde ingresar al examen de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas, debiendo analizarse en primer lugar si éstas vulneran el derecho al libre acceso a la jurisdicción y el derecho a la tutela cautelar, como contenidos del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, para luego analizar si las disposiciones cuestionadas vulneran el principio-derecho de igualdad.

La efectividad del debido proceso y la tutela jurisdiccional en el proceso de amparo §6.

La efectividad en el proceso de amparo

28.

El debido proceso y la tutela jurisdiccional que es ejercida en los procesos constitucionales, para ser considerada como tal, debe ser efectiva, desde el inicio de un proceso hasta el cumplimiento de lo decidido por la autoridad judicial, pues, no tendría ningún sentido la existencia de un sistema de administración de justicia si la tutela que éste debería brindar no pudiera ser real y verdadera.

Precisamente, la necesidad de entender que el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional comprende necesariamente su efectividad, se desprende tanto del artículo 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos como del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Así, el derecho al recurso sencillo, rápido y efectivo, se encuentra esencialmente referido a los procesos constitucionales de la libertad(19).

Esta efectividad en los procesos constitucionales no se satisface con la existencia formal de los recursos, sino que debe dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos fundamentales. Así, “no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión”(20).

29.

En referencia al proceso de amparo, el elemento de efectividad que caracteriza al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, prima facie, debe ser observado bajo un principio de oportunidad, en cada una de las etapas del proceso y en la realización de todo acto procesal, inclusive, claro está, procedimientos como el cautelar.

En suma, la efectividad de la tutela atraviesa, prima facie, todos los contenidos del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional y se constituye en uno de sus elementos indispensables, no sólo en lo que se refiere al proceso de amparo, sino subsidiariamente en el procedimiento cautelar, dado su carácter instrumental en la consecución de una resolución que realice los fines comunes a todos los procesos constitucionales: proteger los derechos fundamentales y garantizar la supremacía jurídica de la Constitución. –––––––––– (19) STC 0015-2001-AI (acumulados), FJ 10. (20) CIDH. Caso Baena Ricardo y Otros Vs. Panamá. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, parágrafo 77.

98

ANEXO I 30.

Por ello, sería inconducente interpretar la efectividad en un sentido absoluto, en perjuicio de un proceso constitucionalmente justo. Como todo derecho, el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva es uno que puede ser limitado. En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección –tales como, la ejecución de las resoluciones judiciales firmes(21) o la gobernabilidad en sus distintos niveles de organización del Estado descentralizado, entre otros-.

Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia práctica permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta “optimizando” la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en conjunto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad.

Pues, tal como ha sido establecido supra, el proceso de amparo debe ser leído como una garantía iuspublicista que debe satisfacer las legítimas pretensiones subjetivas pero en consonancia con otros bienes que integran el orden público constitucional. Siendo que la efectividad querida por la Constitución es aquella que es capaz de realizar y optimizar de mejor manera la dimensión subjetiva y objetiva que confluyen en el proceso de amparo; y en el caso específico del procedimiento cautelar especial cuestionado, supone puedan armonizarse la actuación gubernamental legítima de los gobiernos locales y regionales con la tutela de urgencia del proceso de amparo.

31.

En consecuencia, la efectividad que se busca garantizar, si en el procedimiento cautelar en el ámbito jurisdiccional civil está orientada a la anticipación provisional de la pretensión interpuesta por el actor; la situación no es la misma en el proceso de amparo, donde la medida cautelar no pasa de ser una medida provisional de conservación de un derecho fundamental(22). En este sentido se debe sostener que la medida cautelar no puede anticipar lo que es el contenido de la pretensión de amparo, sino la verosimilitud de la afectación de un derecho; de lo contrario la medida cautelar excedería la finalidad perseguida por el artículo 15 del CPConst.

Por ejemplo, si se accediese a otorgar la suspensión pedida mediante medida cautelar, que suponga dejar sin efecto unas diligencias de investigación realizadas en el marco de un proceso civil, cuya irregularidad es precisamente lo que el actor somete a la decisión del Tribunal Constitucional. En este caso, la adopción de la medida cautelar bloquearía toda la actividad emprendida de oficio por el Juez y se confundiría con el objeto del presente proceso, de tal manera que el pronunciamiento supondría otorgamiento anticipado del amparo. Además, la suspensión que se pide, aunque instalada respecto de determinadas resoluciones, supondría la real paralización del proceso en curso (23).

§7.

El procedimiento cautelar cuestionado y el derecho al libre acceso a la jurisdicción

32.

Seguidamente, se debe verificar si los párrafos del artículo 15º del Código Procesal Constitucional, que establecen un procedimiento cautelar especial, vulneran el derecho al libre acceso a la jurisdicción.

–––––––––– (21) Así, el Tribunal Constitucional Español ha establecido que “tratándose de resoluciones judiciales, el criterio general es el de la no suspensión, habida cuenta del interés general que se desprende de su ejecución (AATC 125/1989, 306/1991, 214/1995) (22) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. Amparo constitucional… Op. cit., p. 416. (23) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. ATC 336/1992, de 16 de noviembre, FJ 3.

99


100

En primer término, cabe mencionar que la demandante ha sostenido que “el procedimiento cautelar diseñado para municipalidades y gobiernos regionales desgasta indebidamente los recursos disponibles al interior del Poder Judicial, pues el ábrumado` aparato administrativo de dicho Poder del Estado deberá movilizar expedientes cautelares de cada una de las salas superiores de las 28 Cortes a nivel nacional”; por ello “disuade fuertemente el acceso a la justicia, toda vez que el tránsito hasta la capital de la República incrementa notoriamente el esfuerzo, el tiempo y el costo para ver satisfecho el interés cautelar”.

De lo expuesto se desprende que el cuestionamiento de la demandante, respecto del derecho de libre acceso a la jurisdicción, está referido principalmente al extremo que establece que la medida cautelar en el caso de actos de gobiernos locales y regionales, en primera instancia, es de conocimiento de una sala superior y en segunda instancia, de la Corte Suprema de Justicia.

33.

Por su parte, el apoderado del Congreso de la República sostuvo que “El proceso cautelar y su procedimiento no son únicos. Y si las pruebas y los elementos que le sirven de soporte para dictar la providencia y conceder la medida son distintos a los del principal, no resulta cuestionable que corran en cuerda separada y por medio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garantizan de mejor manera la proporcionalidad y adecuación de la medida a las exigencias del proceso y de lo que se persigue con su tramitación. Por último, las supuestas deficiencias técnicas de la medida cautelar sub júdice, en la hipótesis negada que así lo fuese, no necesariamente convierten su tramitación en una inconstitucionalidad”.

34.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, teniendo en consideración el contenido constitucionalmente protegido del derecho al libre acceso a la jurisdicción, estima, en primer lugar, que el extremo del artículo 15º del Código Procesal Constitucional, que establece que la solicitud de medida cautelar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales es conocida en primera instancia por una Sala Superior y en segunda instancia por la Corte Suprema, no es inconstitucional.

Por cuanto la Constitución no ampara el abuso de derecho (artículo 103º de la Constitución), para este Colegiado, el procedimiento cautelar especial establece requisitos razonables para acceder a la tutela jurisdiccional, que se constituyen en la alternativa necesaria para la satisfacción de las pretensiones que hacen valer el pedido cautelar sin menoscabo de bienes constitucionales protegidos como la gobernabilidad; asimismo, proporcional, por poseer una razón jurídica legítima para su establecimiento.

35.

En efecto, el principio de proporcionalidad contiene criterios que permiten medir la legitimidad de una medida legislativa que interviene en los derechos fundamentales: a) idoneidad de la medida para conseguir un fin legítimo; b) necesidad o indispensabilidad de la misma, y c) proporcionalidad en sentido estricto, en el que se verifica si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación proporcionada con la importancia del interés público que se trata de salvaguardar relacionada con la ponderación de intereses según las circunstancias del caso.

En el presente caso, que supone analizar la constitucionalidad del procedimiento especial -conocimiento en primera instancia por una Sala Superior y en segunda instancia por la Corte Suprema- dado al pedido cautelar contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales, recurriremos a la utilización del test de razonabilidad, cuyos subprincipios fueron desarrollados en el párrafo precedente:

ANEXO I

a) Subprincipio de idoneidad o de adecuación: Dicho procedimiento especial resulta adecuado para conseguir un fin legítimo, la protección de la autonomía local y regional que se ve afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares.

b) Subprincipio de necesidad: También lo es que constituye una legítima regulación en el derecho fundamental al libre acceso a la jurisdicción, toda vez que no existen otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia. Así, los jueces que conozcan estas medidas cautelares podrán ponderar correctamente los intereses privados y públicos en conflicto.

c) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu: Se trata de una opción legislativa adecuada para evitar la interposición de medidas cautelares que dificultan la labor de los gobiernos locales y regionales, en materia de protección de la salud, seguridad de los ciudadanos y en particular de los menores. Pero siempre dentro de un límite, de manera que no obstaculicen arbitrariamente a los justiciables respecto del libre acceso a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos.

36.

Por ello, es que mediante este pronunciamiento afirmamos la plena validez constitucional de la medida legislativa cuestionada. Esto no atenta contra el derecho al libre acceso a la jurisdicción ni contra la tutela jurisdiccional efectiva, sino que desarrolla el principio-derecho, en virtud del cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Esta separación de los jueces que conocen el procedimiento cautelar y el proceso principal, sólo pretende garantizar para el justiciable que solicita una medida cautelar contra los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales una decisión prudente y justa en doble instancia.

37.

Respecto del argumento del apoderado del Congreso en el que se hace referencia a cierto nivel de independencia que posee el procedimiento cautelar respecto del proceso principal, es necesario precisar que de ningún modo puede interpretarse tal independencia como una de carácter teleológico, sino únicamente de carácter funcional. Es decir, tanto el procedimiento cautelar como el proceso principal son dependientes uno del otro básicamente porque el primero configura provisionalmente el principal, que en suma persiguen los mismos fines, establecidos en el artículo II del Título Preliminar del CPConst., cuales son garantizar la primacía de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales. Así, el proceso tiene por finalidad solucionar un conflicto jurídico o despejar una incertidumbre de naturaleza también jurídica, para lo cual el procedimiento cautelar garantiza la efectividad sustantiva y adjetiva del precitado proceso.

38.

CALAMANDREI ha sostenido que “Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia” (24).

Mutatis mutandi se podría señalar que en los procesos constitucionales los fines esenciales de los mismos, en tanto fines sustantivos y adjetivos, también son atribuibles al procedimiento cautelar, para que éste no termine por desnaturalizarlos; sino, por el contrario, haga eficaz la justicia constitucional.

–––––––––– (24) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, p. 45.

101


C)

102

39.

Es por ello que el legislador al configurar libremente el procedimiento cautelar especial cuestionado, la ha ejercido limitadamente, respetando no sólo los derechos fundamentales, dentro de los que destacan el de libre acceso a la jurisdicción y la igualdad en la ley; sino también la supremacía constitucional expresada en la gobernabilidad del Estado en sus niveles descentralizados. Por ello, el legislador no puede limitar irrazonablemente la autonomía municipal o regional, creando un procedimiento cautelar único que desconozca la necesaria gobernabilidad que podría verse comprometida con medidas cautelares inmediatas e irrevisables.

Ello es así, porque cuando se intente la defensa constitucional de los derechos fundamentales a través de un amparo, los jueces constitucionales no pueden desconocer la autonomía, en el triple sentido (política, económica y administrativa) que ha sido reconocida para los gobiernos regionales y locales, en los artículos 188º, 19º y 194º de la Constitución. En tal sentido, en el otorgamiento de medidas cautelares se debe tener presente la capacidad que tiene la municipalidad para el análisis de las libertades económicas demandadas (v. gr. de empresa), según el marco de las competencias que fluyen de la autonomía asignada.

De allí que este Colegiado reconoce plena validez a las actuaciones realizadas por los gobiernos regionales y municipalidades en el marco de sus atribuciones, por ser de su competencia, siempre que no violen los derechos fundamentales constitucionalmente protegidos.

40.

Finalmente, el Tribunal Constitucional estima que por idénticas razones a las expresadas en los parágrafos precedentes son constitucionales los extremos del artículo 15º del Código Procesal Constitucional, referidos a la intervención del Ministerio Público, a la posibilidad de solicitar informe oral, a la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada, en el caso del pedido de medida cautelar contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales, por no suponer una restricción ilegítima del derecho al libre acceso a la jurisdicción.

Asimismo, dada la íntima relación existente entre el concepto de razonabilidad –aquí empleado para verificar la constitucionalidad de la protección de bienes y derechos ciudadanos– y los conceptos de igualdad y no discriminación, este tema será abordado ampliamente cuando se examine si el procedimiento cautelar cuestionado vulnera el principio de igualdad.

El derecho al debido proceso y la tutela cautelar §8.

Contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso

41.

Este derecho se encuentra contenido en el artículo 139º inciso 3) de la Constitución, en cuanto establece que “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.

42.

Mediante ambos derechos se persigue garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solución de un conflicto jurídico o la aclaración de una incertidumbre jurídica sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Asimismo, estos derechos poseen un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un

ANEXO I conglomerado de mecanismos que no son fácilmente identificables) que no se limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139.°, el segundo párrafo del artículo 103.° u otras disposiciones de la Constitución, sino también a aquellos derechos que resulten esenciales para que el proceso pueda cumplir con su finalidad y que se deriven del principio–derecho de dignidad de la persona humana (artículo 3.° de la Constitución). 43.

En reiterada jurisprudencia, el Tribunal ha precisado que los derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares, entre otros).

44.

El contenido constitucional de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, establecidos en el artículo 139º inciso 3), de la Constitución, no puede ser identificado correctamente si tales derechos no son interpretados sistemáticamente con disposiciones constitucionales, tanto subjetivas como objetivas.

En relación con los bienes subjetivos, cabe mencionar el principio-derecho de dignidad de la persona (artículo 1.°), el principio del Estado democrático y social de derecho (artículo 43º), la protección jurisdiccional de los derechos (artículo 200º), y la interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias (Cuarta Disposición Final y Transitoria), entre otros.

En cuanto a los bienes objetivos, tenemos los deberes de todos los peruanos (artículo 38º), los deberes primordiales del Estado (artículo 44º), el principio político de soberanía popular (artículo 45º), el principio jurídico de supremacía constitucional (artículo 51º), los principios constitucionales del proceso de descentralización (artículo 188º), por señalar los principales.

45.

Asimismo, la determinación de tal contenido debe tener en consideración, además, la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya competencia contenciosa ha sido aceptada por el Estado peruano.

46.

De otro lado, es necesario precisar que la delimitación del contenido de los referidos derechos no puede prescindir de las circunstancias de hecho que rodean cada caso concreto. En efecto, si bien es cierto que el análisis armónico y sistemático de las disposiciones constitucionales, así como la revisión de la jurisprudencia nos van a proporcionar un concepto del derecho fundamental del que se trate, este análisis se encontrará incompleto si es que se prescinde de los hechos que caracterizan cada caso y lo distinguen de otros, pues el contenido de todo derecho fundamental no es posible determinarlo en forma general o abstracta –de modo que pueda tener validez para todos los casos, al igual que sucede con las fórmulas matemáticas–, sino que deberá fijarse a la luz de cada caso, teniendo en cuenta las particulares circunstancias que rodean el mismo.

47.

Dentro de la características principales del derecho al debido proceso cabe destacar las siguientes:

a)

Es un derecho de efectividad inmediata. Es aplicable directamente a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, no pudiendo entenderse en el sentido de

103

JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES que su contenido se encuentra supeditado a la arbitraria voluntad del legislador, sino a un razonable desarrollo de los mandatos constitucionales.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, “Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente”(25).

b)

Es un derecho de configuración legal. En la delimitación concreta del contenido constitucional protegido es preciso tomar en consideración lo establecido en la respectiva ley.

Al respecto, el Tribunal ha sostenido en la precitada sentencia que los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de gobernabilidad y fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se trate de derechos “en blanco”, sino que la capacidad configuradora del legislador se encuentra orientada por su contenido esencial, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales(26).

c)

Es un derecho de contenido complejo. No posee un contenido que sea único y fácilmente identificable, sino reglado por ley conforme a la Constitución. Al respecto, el contenido del derecho al debido proceso no puede ser interpretado formalistamente, de forma que el haz de derechos y garantías que comprende, para ser válidos, no deben afectar la prelación de otros bienes constitucionales.

48.

Luego de haber precisado los elementos que se deben tomar en consideración para determinar el contenido constitucional del derecho al debido proceso, podemos establecer, recogiendo jurisprudencia precedente, que este contenido presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer.

De allí que, conviene ahora analizar con mayor detalle el acceso a la tutela cautelar en los procesos constitucionales, toda vez que podría constituirse en uno de los componentes del aludido derecho, alegado como vulnerado por el demandante.

§9.

La función constitucional de la tutela cautelar y los deberes que ella impone

49.

Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se

–––––––––– (25) STC 1417-2005-AA, FJ 10. (26) STC 1417-2005-AA, FJ 12.

104

ANEXO I podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139.° inciso 3), de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por ésta. 38.

De lo cual se desprende que la función de la medidas cautelares está orientada en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no sólo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. Existen procesos que por su duración, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro para eficacia del derecho.

Así, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de amparo. Es por eso que el profesor CALAMANDREI las configura como instrumentos del instrumento(27).

39.

En suma, afirmada la función constitucional de la medida cautelar, este Colegiado considera necesario acotar que, si bien no es posible que en abstracto se establezca un único plazo a partir del cual la concesión de la medida cautelar pueda reputarse irrazonable, es necesario que los jueces que conozcan de ellas se ajusten a los plazos y a las actuaciones previstas en el artículo 15 del CPConst. Así, es deber del juez constitucional dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitación de los pedidos cautelares que conozca. De no tenerse presente ello, una medida que debería ser concebida como cautelar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia, se convertiría en un instrumento inoperante, resquebrajando la capacidad de respuesta de la jurisdicción constitucional frente a los actos violatorios de derechos fundamentales que provienen de las autoridades públicas, y mellando el propio principioderecho de dignidad humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política del Perú.

43.

Sin embargo, estos deberes impuestos al juez constitucional se corresponden con la valoración de la actividad procesal de los actores en procesos de tutela de amparo, hábeas data y cumplimiento. Es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prevé –como la medida cautelar–, y el uso abusivo de este derecho (artículo 103º de la Constitución), signo inequívoco de mala fe y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional.

De allí que la práctica del derecho no debe estar orientada intencionalmente pedidos de medidas que, desde su origen y de manera manifiesta, están condenados a la desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado trámite en la búsqueda de la verdad constitucional (de carácter material), que es inherente a todo proceso constitucional. Es pertinente tener presente que si bien toda parte actora goza del derecho fundamental al debido proceso y la posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino de la jurisdicción constitucional en la realización de los fines que le son propios. En ese sentido, al pedirse una medida cautelar, no podrán alegarse hechos contrarios a la realidad, para fines claramente ilegales o con propósitos fraudulentos,

–––––––––– (27) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. Amparo constitucional y proceso civil. Valencia: Tirant lo blanch, 2005, p. 419.

105

JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES porque ello resulta ser expresión de deslealtad constitucional, que termina por afectar el “programa” constitucional que ha de ser respetado y realizado no sólo por los funcionarios públicos de los gobiernos regionales y locales, sino también por los particulares (artículo 38º de la Constitución). §10. La tutela cautelar como contenido implícito del derecho al debido proceso 44.

Son dos, entre otros, los órganos que desempeñan una labor de primer orden en cuanto al adecuado funcionamiento de tutela cautelar como mecanismo que busca garantizar el derecho al debido proceso.

De un lado, el legislador, por cuanto en su labor de configuración del procedimiento cautelar no puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros bienes constitucionales, sino, por el contrario, debe establecer mecanismos que posibiliten una efectiva actuación no sólo de la medida cautelar y, consecuentemente, una efectiva prestación del debido proceso, sino también de los derechos fundamentales que prevalecen sobre los procesales.

De otro, la labor de los jueces, ya sean ordinarios o constitucionales, toda vez que en el otorgamiento o mantenimiento de las medidas cautelares deben proceder con absoluta prudencia. Y de manera especial, el juez constitucional en los procesos de amparo, dada su trascendencia, debe concederlas compensando y equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la parte que solicita una medida cautelar, así como aquellos que le pudieran corresponder a la parte demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta proteger el resultado de un proceso que se ha iniciado para dilucidar si un demandante goza o no de un determinado derecho, esta medida no puede ser otorgada sacrificando la protección de los derechos y bienes constitucionales, tales como los tutelados por los gobiernos locales y regionales –v.gr. protección de niños y adolescentes, salud pública, protección del medio ambiente, seguridad pública, educación, vivienda, saneamiento, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, cultura, recreación y deporte–.

45.

Los derechos de la parte demandada deben ser tomados en consideración. Si bien se puede afirmar con ZAGREBELSKY que hoy en día existe una tendencia generalizada a habilitar “una «justicia provisional» inmediata y rápida, dejando la «justicia definitiva» remitida, ya sin grave daño, y sólo en los casos en que pueda existir un litigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos”(28), tal tendencia no puede implicar el sacrificio de la gobernabilidad regional y local que ha establecido reglas y disposiciones en aras del cuidado del bienestar, seguridad y salud ciudadana, que podría ponerse de lado si no existiera una medida cautelar diferente. Máxime si la Constitución permite que se expidan leyes especiales por la naturaleza de las cosas, mas no por la diferenciación de las personas (artículo 103 de la Constitución).

46.

Asimismo, es necesario precisar que el reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, ésta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valorar, en función al caso concreto, si corresponde dictar una medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez está facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para así garantizar el debido proceso de las partes del proceso.

–––––––––– (28) Citado por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Civitas, Madrid, 1992, p. 272.

106

ANEXO I 47.

Así también es evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el límite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas.

48.

Finalmente, es preciso reconocer que si bien la regla general es que todo proceso jurisdiccional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar, caben determinadas excepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia de tutela cautelar en el proceso de inconstitucionalidad. En este caso, se presentan diferentes razones que justifican tal ausencia.

En primer término, la consideración de las leyes como expresión de la voluntad popular otorga a éstas una legitimación democrática directa que no poseen el resto de disposiciones(29).

En segundo lugar, la existencia de razones de orden práctico, según las cuales “la eficacia erga omnes que la suspensión tendría como lógica consecuencia del control concentrado de inconstitucionalidad comprometería en gran medida la certeza de las relaciones jurídicas, al afectar con carácter general tanto a los procesos en curso como a las relaciones jurídicas pendientes”(30).

§11. Presupuestos de la medida cautelar 49.

Habiendo establecido que la función constitucional de la medida cautelar está determinada para servir en la realización de los fines de los procesos constitucionales (artículo II CPConst.), de ahí su carácter eminentemente instrumental e interdependiente de estos, corresponde ahora verificar cuáles son los presupuestos que caracterizan a toda medida cautelar; es decir, aquellos elementos fundamentales de los cuales depende la posibilidad misma de que se decrete alguna medida.

50.

Desde la Teoría general del proceso se establece que los presupuestos para la concesión de una medida cautelar están determinados para garantizar la efectiva tutela de una pretensión principal que tiene apariencia de encontrarse protegida por el Derecho (fumus boni iuris), mediante una medida idónea (adecuación), para evitar el peligro que puede significar la demora en la tramitación o vaciar de contenido final el respectivo proceso (periculum in mora).

51.

Sin embargo, el desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser leído desde la Constitución, de lo contrario estaríamos ante una medida cautelar vacía de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de Derecho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitución. Sin embargo, en el Estado Democrático y Social de Derecho, la Constitución, y no la ley, es la fuente del derecho; pero no cualquier noción de Constitución –normativa, avalorativa y formal–, sino una Constitución que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento de los fines y deberes del Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base del respeto de la persona humana.

En consecuencia, la medida cautelar es un instituto procesal, pero al igual que existen procedimientos especiales, también resulta legítimo que se diferencie por la naturaleza de los bienes a cautelar.

–––––––––– (29) VECINA CIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional. Madrid: Colex, 1993, p. 106. (30) SICA, M. Effettivitá della tutela giurisdizionale e provvedimenti d’urgenza, Milano, 1991. En: VECINA CIFUENTES, Javier...Op.cit., p. 107.

107

JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES 52.

De allí que podamos establecer que en cuanto a los presupuestos que debe contener toda medida cautelar dictada en un proceso constitucional, destacan, prima facie:

a) El fumus boni iuris. Según este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como presupuesto “la apariencia de buen derecho constitucional”, que no responde a que la pretensión sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De allí que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues éste es exigible al momento de sentenciar.

Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana, de conformidad con lo establecido en el Capítulo I, Título I, de la Constitución. De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que “La apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podría deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trámite la demanda, pues al tiempo de dictar la resolución en que así se acuerda siempre se realiza un análisis de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justificación del peligro que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al demandante”(31).

b) El periculum in mora. Este presupuesto se encuentra referido al daño constitucional que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso (32).

Al respecto, CALAMANDREI ha sostenido la existencia de dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal:

Algunas de las providencias cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza (...) o la ejecución forzada (...) del derecho, se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones prácticamente más favorables (...). En cambio en otros casos (...) la providencia interina trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende el juicio de mérito. Aquí, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relación sustancial controvertida (...). (33)

Si bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es necesario matizar esta afirmación a nivel de los procesos constitucionales, pues “de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El

–––––––––– (31) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. Amparo constitucional… Op. cit., p. 423. (32) VECINA CIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares... Op. cit., p. 179. (33) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pp. 71 y ss.

108

ANEXO I perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopción de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipotético, y, además, de gravedad tal que sus consecuencias sean irreparables” (34).

Y en este punto cabe destacar los límites al perjuicio del demandante de amparo, reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada:

Primero. Que de la suspensión se siga una perturbación grave de los intereses generales y de los bienes constitucionales de carácter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el afianzamiento de las competencias de los gobiernos locales y regionales.

Segundo. Que produzca una perturbación grave de los derechos fundamentales o libertades públicas de terceros.

c) Adecuación. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue.

53

Teniendo en cuenta, como ya se ha mencionado, que no sólo la efectividad, sino también garantizar los bienes constitucionales son exigibles en todos los contenidos del debido proceso, incluida la tutela cautelar, toca ahora analizar la constitucionalidad de los extremos cuestionados.

§12. Análisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado 54.

Como se recuerda, los extremos cuestionados del procedimiento cautelar contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales son los siguientes: a) la intervención del Ministerio Público; b) la posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo; d) que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema; y e) el otorgamiento de audiencia a la parte demandada.

55.

Previamente, cabe mencionar que en el presente caso no se discute la existencia de medidas cautelares en los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento, pues queda claro que ya existen; sino, antes bien, si los mencionados extremos del procedimiento cautelar creado por el legislador imposibilitan la realización de bienes constitucionales, a través de la medida cautelar en contra de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, y si, consecuentemente, vulneran tanto el derecho al debido proceso como la supremacía constitucional.

56.

La demandante refiere que los mencionados extremos del procedimiento cautelar creado contra actos administrativos de los gobiernos locales y regionales desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares. A juicio de la accionante, un procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior –cuando la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia– y que es resuelto en segundo grado por la Corte Suprema –cuando el principal jamás lo conocerá–, que puede ser apelado con efecto suspensivo –es decir, así se conceda la medida no se ejecutará de inmediato–, no asegura la eficacia de la tutela de urgencia impartida en el proceso principal. A ello, agrega que la fijación inexplicable de plazos de actuación (contradictorio previo, intervención del Ministerio Público e Informe oral) es absolutamente contrarias a la urgencia de la ejecución de la medida.

–––––––––– (34) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. Amparo constitucional… Op. cit., p. 426.

109


110

57.

Por su parte, el apoderado del Congreso de la República ha argumentado que en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales el legislador ha regulado un procedimiento cautelar especial con el fin de proteger la autonomía municipal y regional, respecto de los abusos cometidos en el ejercicio de la función jurisdiccional al otorgarse indiscriminadamente medidas cautelares.

Asimismo, adujo que, si la medida cautelar solo busca la eficacia, entonces, una vez concedida, aun cuando su trámite pueda ser más agravado, no tiene por qué ser inconstitucional. Y si el amparo termina primero, mejor aún, ya que será más eficaz que el proceso cautelar; y la sentencia, si le es favorable al demandante, se tendrá que ejecutar en su propios términos.

58.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional no comparte necesariamente los argumentos expresados por la demandante. En efecto, el legislador tiene la potestad de regular el procedimiento cautelar en procesos como el amparo, en tanto no desnaturalicen la esencia de la medida cautelar, alterando y desvirtuando las propiedades que caracterizan a este tipo de tutela. Pero sin desconocer los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por el ejercicio de una administración de justicia indiferente ante la protección de los bienes constitucionales, que encuentran su sustrato en la realidad constitucional misma, lo que trae como principal consecuencia una afectación a las competencias legítimas de los gobiernos locales y regionales.

En consecuencia, los referidos extremos del artículo 15º no son inconstitucionales, sino que son una razonable modulación, en tanto no supone dificultar la efectividad del proceso constitucional, sino proteger con prudencia bienes o derechos constitucionales.

59.

Así, la efectividad que pueda tener la tutela cautelar se materializa a través de un procedimiento que se utiliza para modular –no para eliminar– la protección razonada de bienes constitucionales incluso superiores a la tutela procesal. De este modo, el referido procedimiento cautelar especial supone un límite razonable a la tutela cautelar. Y es que el Tribunal Constitucional, atendiendo a su función pacificadora, que está orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de sus sentencias, pretende, mediante el presente pronunciamiento, resolver las situaciones de tensión –no de colisión– entre la protección del interés general, que representan los gobiernos locales y regionales, y los intereses privados, para alcanzar su más óptima realización en el marco de los principios de la Constitución.

De allí que no existe argumento válido que demuestre cómo el procedimiento cautelar especial creado por el legislador para el caso de los actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales podría vulnerar, per se, una efectiva tutela cautelar acorde con los principios constitucionales de la descentralización. Con la regulación cuestionada, la tutela cautelar sólo podría hacerse efectiva si no afecta la garantía de la seguridad jurídica, ni desconoce el dato de la realidad derivado de la experiencia judicial negativa de utilización masiva y no ética de las medidas cautelares, que lograron dejar sin efectos actos administrativos legítimos dictados por gobiernos municipales en ejercicio de sus funciones de fiscalización, control y sanción –v.gr. funcionamiento de discotecas y bares clandestinos para menores de edad–.

60.

Examinemos con más detalle los extremos cuestionados. La intervención del Ministerio Público en el procedimiento cautelar tiene justificación, sobre todo si se toma en consideración que el Ministerio Público es el defensor de la legalidad. Si bien, respecto de la pretensión principal del proceso constitucional, el propio

ANEXO I legislador no ha considerado indispensable la participación del Ministerio Público en procesos de defensa principalmente de intereses particulares, en cambio sí lo ha previsto para los gobiernos municipales y regionales.

En consecuencia, este Colegiado afirma la legitimidad del Ministerio Público de participar en el caso del procedimiento cautelar contra actos administrativos de los gobiernos locales y regionales.

61.

En cuanto a los extremos del procedimiento cautelar especial contenido en el artículo 15º del CPConst., referidos a la posibilidad de solicitar informe oral, la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; cabe precisar que dichos extremos representan características de un procedimiento que busca asegurar el interés público, y que ha sido configurado por el legislador, no siendo por ello inconstitucionales.

Por ello, las características del procedimiento cautelar general, previstas en los procesos sobre controversias privadas, no pueden trasladarse, sin más, cuando se está ante el cuestionamiento del interés público. En el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, las disposiciones cuestionadas tienen por finalidad, conforme se desprende del respectivo debate de aprobación del Código Procesal Constitucional realizado en el pleno del Congreso de la República, evitar que se interpongan medidas cautelares que dificulten la actuación de los gobiernos locales y regionales. Se concluye que no existe fundamento válido que justifique cómo tales disposiciones cuestionadas puedan resultar violatorias de los fines de la tutela cautelar, siendo evidente, por el contrario, que su establecimiento representa la existencia de mecanismos que garantizan una tutela cautelar razonable, en cuanto buscan persuadir a los justiciables de la presentación excepcional de los respectivos pedidos de medida cautelar, en el caso del cuestionamiento a los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales.

En seguida, corresponde examinar si las disposiciones cuestionadas vulneran el principio de igualdad, para lo cual previamente se hace necesario desarrollar algunas cuestiones teóricas respecto del mencionado principio.

D)

El principio de igualdad como límite de la actividad del legislador en la regulación del proceso

§13. El principio-derecho de igualdad y su vinculación al legislador 62.

El punto de partida del análisis de la igualdad es la clásica fórmula de Aristóteles, quien sostiene que “Parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad para ser justa, y lo es, en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales” (35).

Como tal, hoy en día la igualdad expresa una concepción propia del Estado Democrático y Social de Derecho. En efecto, en su dimensión liberal, la idea de igualdad conlleva la prohibición de arbitrio, tanto en el momento de creación de la norma que introduce la diferencia como en el de su aplicación. La igualdad, desde la perspectiva del principio democrático, excluye que ciertas minorías o grupos sociales en desventaja puedan quedarse áislados y sin voz`. Desde el punto de

–––––––––– (35) ARISTÓTELES. Política, III 9 1280 a. Introducción, traducción y notas de Manuela García Valdés. Madrid: Editorial Gredos, 1999, p. 174.

111

JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES vista social, la idea de igualdad legitima un derecho desigual a fin de garantizar a individuos y grupos desventajados una igualdad de oportunidades” (36).

De allí que este Tribunal postule una igualdad ante los principios, que integra una moralidad social de tipo democrático y una igualdad social en libertad, lo que constituye la forma superadora de la visión de la igualdad formal ante la ley propia del Estado liberal. Por ello, los fines esenciales del Estado Democrático y Social de Derecho son conformes a la realización de la igualdad material en la protección de los menos favorecidos.

63.

En suma, el derecho a la igualdad como el conjunto de derechos consagrados en nuestra Constitución encuentra su fundamento, primero y último, en la dignidad de la persona humana. Así, cuando el artículo 1 de la Constitución establece que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, está reconociendo una igualdad esencial de todas las personas. Dicho mandato constitucional exige que tanto la sociedad como el Estado deban tener como principal objetivo la vigencia de la dignidad humana, no en un sentido individual o formal, sino social y sustantivo.

64.

Asimismo, este Colegiado ha sostenido en reiteradas oportunidades que la noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero se constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona.

Como principio fundamental se encuentra reconocida en los artículos 103.° y 2.2. de la Constitución, e implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático.

Como derecho fundamental, se encuentra reconocida en el artículo 2º inciso 2), de nuestra Norma Fundamental, que comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias (37).

65.

Como tal, el principio-derecho de igualdad se constituye en un presupuesto indispensable para el ejercicio de los derechos fundamentales. No posee una naturaleza autónoma sino relacional, es decir, que funciona en la medida en que se encuentre relacionada con el resto de derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Dicho carácter relacional sólo opera vinculativamente para asegurar el goce, real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan.

En efecto, el examen sobre la vulneración del principio–derecho de igualdad siempre va a estar relacionado con el examen sobre la vulneración de otros derechos. Con mucha frecuencia, y tal como ha tenido oportunidad de constatar este Colegiado, han sido frecuentes los casos en los que se vulneraba el derecho a la igualdad y, a su vez, derechos como a la libertad de empresa o al trabajo, entre otros.

–––––––––– (36) BILBAO UBILLOS, Juan María y otro. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia española. En: “El principio constitucional de igualdad”. México: Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2003, p. 106. (37) STC 0018-2003-AI.

112

ANEXO I Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que en función a su carácter relacional, precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan (38). 66.

De allí que podemos advertir que la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones. Sin embargo, en el procedimiento cautelar especial cuestionado en el presente proceso de inconstitucionalidad, debemos partir por la afirmación de la diferencia sustancial con implicancias procesales, de la defensa de intereses subjetivos con la salvaguarda de los intereses colectivos que otorgan sustento a las competencias ejercidas por los gobiernos locales y regionales.

Así que de una primera aproximación es posible concluir que el tratamiento procesal dispensado para la concesión de las medidas cautelares tiene un fin legítimo, el mismo que debe ser conseguido mediante la adopción de la medida más idónea, necesaria y proporcional.

§14. La igualdad “ante la ley” y sus dos manifestaciones: igualdad “en la ley” e igualdad “en la aplicación de la ley” 67.

El principio-derecho de igualdad, a su vez, advierte dos manifestaciones relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La primera manifestación (igualdad en la ley) constituye un límite al legislador, en tanto la actividad legiferante deberá estar encaminada a respetar la igualdad, encontrándose vedado establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados. En otros términos, el actuar del legislador tiene como límite el principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y situaciones jurídicas determinadas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones.

68.

De otro lado, se encuentra la igualdad “en la aplicación de la ley”. Si bien esta segunda manifestación del principio de igualdad no será examinada en el presente caso, cabe mencionar, de modo referencial, que se configura como límite al actuar de órganos públicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos, al momento de aplicar la ley, no deban realizar tratos diferentes entre casos que son sustancialmente iguales. En otros términos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley.

§15. La vinculación entre el juicio de igualdad “en la ley” y el principio de proporcionalidad 69.

A juicio de la demandante, el procedimiento cautelar cuestionado constituye un verdadero “privilegio” para determinadas autoridades sin que exista una justificación objetiva y razonable, configurándose una discriminación por razón del sujeto. De esta forma argumentan la afectación de la dimensión de la igualdad “en la ley”.

70.

Al respecto, el escrito de contestación de demanda, presentado por el apoderado del Congreso de la República, establece que la existencia de situaciones de hecho diferentes admiten también un trato diferente. Así, argumentan que en el caso que es materia de la presente acción de inconstitucionalidad, resulta claro que la norma

–––––––––– (38) STC 0261-2003-AA, FJ 3.1.

113

JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES parte del hecho práctico de que tanto los gobiernos locales como los regionales son los más afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el abuso del amparo y las medidas cautelares, que en los últimos tiempos sólo han servido para enervar el principio de autoridad, no obstante que deberían recibir del ordenamiento las garantías suficientes para el efectivo cumplimiento de su gestión. 71.

Corresponde establecer a este Colegiado que, ya en el plano de la igualdad en la ley, cabe aplicar el respectivo test de igualdad sobre la actuación del legislador que requiere de la verificación de su legitimidad. Toda vez que si bien el legislador puede, en base a sus atribuciones constitucionales, establecer un trato diferente ante situaciones que sean diferentes, debe también tomar en consideración si la medida dictada resulta razonable y proporcional con el fin que se pretende obtener.

Seguidamente se analizarán los diferentes pasos o niveles que comprenden el test de igualdad. Antes bien, cabe destacar que las tres etapas que se consignan tienen carácter preclusivo, es decir, que de no superarse una de ellas, en el orden en que se plantean, no se requiere el análisis del siguiente paso, resultando, por tanto, inválida la medida examinada por vulnerar el principio-derecho de igualdad. Asimismo, es importante mencionar que la construcción del test de igualdad implica, prima facie, que puede ser aplicable a todos los casos en que se evalúe si se ha vulnerado o no el principio-derecho de igualdad, el mismo que fue desarrollado en extenso en la sentencia recaída en el Exp. 0045-2004-AI, CASO PROFA.

§16. Test de igualdad: examen de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas

114

72.

El Tribunal Constitucional con el objeto de verificar si en el presente caso las disposiciones cuestionadas vulneran el principio-derecho de igualdad, debe someterlas al aludido test de igualdad.

73.

Primer paso: Verificación de la diferenciación legislativa

Cabe mencionar que la situación jurídica a evaluar se encuentra constituida por las disposiciones legislativas cuestionadas que regulan el denominado procedimiento cautelar especial: a) la intervención del Ministerio Público; b) la posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo; d) que la medida cautelar es tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema, y e) el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; y también se encuentra compuesta por los supuestos de hecho a los que se va a aplicar, en este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales.

La situación jurídica que funcionará en este caso como término de comparación se encuentra constituida por las disposiciones legislativas que regulan el denominado procedimiento general: a) no intervención del Ministerio Público; b) no prevé la posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesión del recurso de apelación sin efecto suspensivo; d) que, conforme al artículos 51 y 58 del CPConst., la medida cautelar en el proceso de amparo es tramitada ante el Juez Civil y en apelación ante una Sala Superior, y e) el no otorgamiento de audiencia a la parte demandada; y también se encuentra compuesta por los supuestos de hecho a los que se va a aplicar, en este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar en todos los casos distintos a aquellos relacionados con los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales.

Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las medidas legislativas cuestionadas superan este primer nivel toda vez que otorgan un tratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.

ANEXO I El procedimiento cautelar general es aplicable a aquellos justiciables que pretendan una medida cautelar en casos que no se dirijan contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales; y el procedimiento cautelar especial es aplicable a aquellos justiciables que pretendan una medida cautelar en el caso de actos administrativos de gobiernos locales regionales. 74.

Segundo paso: Verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación.

Cabe mencionar previamente lo expresado en el respectivo debate de aprobación del Código Procesal Constitucional realizado en el pleno del Congreso de la República, en el cual la posición que finalmente predominó sostuvo lo siguiente: “Lo que ocurre es que muchas veces hay un gran número de acciones de garantía que se presentan contra instancias municipales o regionales porque, por ejemplo, se negó la licencia a un establecimiento; porque, por ejemplo, un establecimiento no cumplió o se ha limitado el permiso de circulación de una (...) línea de transporte; y no es posible que un magistrado pueda dictar una medida cautelar que va a suspender los efectos de una resolución dada por un órgano competente y en base a sus facultades, sin siquiera conocer la opinión de ese organismo, porque justamente ese mecanismo es el mecanismo que ha servido para que en nuestro país, justamente, se debilite cada día más la autoridad municipal y regional, y no se le escuche siquiera para decir, bueno, dictamos estas medidas por estas razones”.

Por tanto, las disposiciones cuestionadas del denominado procedimiento cautelar especial para el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales tienen como finalidad la protección de garantías institucionales establecidas en la Constitución, como son la autonomía local y regional (artículos 191º y 194º), las que se podrán ver afectadas por el dictado de determinadas medidas cautelares arbitrarias.

75.

Tercer paso: Verificación de la proporcionalidad y razonabilidad de la diferenciación

b) Subprincipio de necesidad: Cabe mencionar que en el presente caso, tratándose de disposiciones legales que limitan el ejercicio de derechos fundamentales, tales como el de libre acceso a la jurisdicción y a la tutela cautelar, se requiere de un juicio de igualdad estricto, según el cual, como se ha expuesto, se exige que la medida adoptada por el legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada resultará inconstitucional.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que las medidas legislativas cuestionadas, que limitan la tutela cautelar y al debido proceso, resultan necesarias relativamente para la consecución del fin que se pretende; por cuanto resultan insuficientes otras medidas por no ser igualmente idóneas, aunque menos restrictivas de los aludidos derechos fundamentales. Así, se hace necesaria la medida

a) Subprincipio de idoneidad: Supone que la medida legislativa diferenciadora (compuesta por exigencias tales como la intervención del Ministerio Público, la posibilidad de solicitar informe oral, la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo, que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada) resulta adecuada para conseguir un fin constitucional, como es proteger la autonomía local y regional que se podría ver afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares.

115

JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES legislativa, sin perjuicio de la capacitación adecuada que realice la Academia de la Magistratura a los jueces que conozcan esta medidas cautelares; de modo tal que se pueda lograr un correcto ejercicio de ponderación entre los intereses en conflicto o también optimizando el sistema de responsabilidades disciplinarias, civiles y penales de aquellos jueces que puedan dictar medidas cautelares que no reúnan los presupuestos necesarios para su dictado, entre otras.

116

Por tanto, las medidas legislativas cuestionadas son conformes al principio de proporcionalidad y, consecuentemente al principio de razonabilidad.

c)

Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (Abwägung), proyectada al análisis del trato diferenciado, consistirá en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.

En el caso de la igualdad es ésta el principio afectado o intervenido, a través de la diferenciación procedimental de la concesión de la medida cautelar, mientras que el bien constitucional, a cuya consecución se orienta el tratamiento diferenciado, es la protección de las competencias de los gobiernos locales y regionales.

Este Colegiado sostiene la relación directamente proporcional entre la afectación y la realización de los bienes constitucionales en colisión; entonces, la intervención ha superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional. En efecto, las disposiciones cuestionadas no violan el derecho a la igualdad en la ley de aquellos justiciables que pretendan solicitar una medida cautelar en el caso de los actos administrativos de gobiernos locales y regionales. Pues, en comparación con los justiciables que soliciten una medida cautelar en casos distintos a los antes mencionados, sus derechos fundamentales al libre acceso a la jurisdicción, a la tutela cautelar y al debido proceso no se ven afectados desproporcionada e irrazonablemente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; en consecuencia, constitucionales el tercer y cuarto párrafo del artículo 15 de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, en cuanto crean un procedimiento cautelar especial para el caso de las solicitudes dirigidas contra actos administrativos de los gobiernos locales y regionales.

Publíquese y notifíquese.

SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO EXP. N° 00023-2005-PI/TC LIMA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

ANEXO I FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI La medida cautelar tiene por objeto que se asegure el resultado de un proceso. Sería absurdo, incluso irracional, que se inicie un petitorio si no existiese la posibilidad de asegurar el resultado. Desde los orígenes del derecho procesal se permite al interesado, en determinadas circunstancias, solicitar del juez la adopción de medidas destinadas a la ejecución del fallo. En el proceso civil, es el demandante el interesado en obtener la medida cautelar; pero, si hay reconvención o contrademanda, la puede solicitar, también, el demandado. Bajo la denominación de “embargo preventivo”, la medida cautelar ha evolucionado conforme evolucionó el derecho procesal. En 1852, el Perú dictó su primer Código Civil. Tal hecho hizo indispensable que, también en ese año, se dictara el Código de Enjuiciamientos en materia civil. La vigencia de uno y otro, sin embargo, no fue pareja. Mientras el Código sustantivo rigió hasta 1936, el de Enjuiciamientos tuvo menos fortuna: fue derogado por disposición del artículo 1346º del Código de Procedimientos Civiles, en 1912. En efecto, la prolífica Ley Nº 1510, de 15 de diciembre de 1911, dispuso:

Artículo 1º.- Apruébase los proyectos de Ley Orgánica del Poder Judicial y de Ley de Notariado, formulados por el comité de reforma procesal y sometidos para sanción a la legislatura de 1909 por el Poder Ejecutivo.

Artículo 2º.- Apruébase, igualmente, el proyecto de Código de Procedimientos Civiles, formulado por el mismo Comité y sometido también por el Poder Ejecutivo a la sanción legislativa, con las supresiones, adición y modificación siguientes: a) Suprímese el artículo 378 que se refiere al apremio de detención corporal contra el confesante, b) Suprímese también el artículo 611, que trata de la acción ejecutiva para cobrar arrendamientos con el alza hecha por el locador. c) Modifícase el artículo 587 en esta forma: Si la demanda reúne los requisitos legales, se observarán los trámites establecidos para los juicios de menor cuantía, considerando como demandados al comprador y al vendedor. Se prohíbe reabrir la controversia en la vía ordinaria. d) Inclúyase entre las pensiones de alimentos y la renta vitalicia de que trata el inciso l4º del artículo 63º, las pensiones de montepío. Artículo 3º.- El nuevo Código de Procedimientos Civiles, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Notariado principiarán a regir el 28 de julio de 1912.

Por virtud de sólo una norma –La Ley Nº 1510- se activó (1) la Ley Orgánica del Poder Judicial, que reemplazó al Reglamento de Tribunales, promulgado por el Presidente Echenique, por Ley de 23 de noviembre de 1953; (2) la Ley de Notariado, y (3) el Código de Enjuiciamientos en materia civil. A su vez, el Código de Procedimientos Civiles de 1912 coexistió, temporalmente, con la Ley Nº 23506, de 7 de diciembre de 1982, llamada Ley de Hábeas Corpus y Amparo. El C. de P. C. reguló el embargo preventivo en sus artículos 223 a 246 y la ejecución de sentencias (incluyendo el embargo definitivo) en sus artículos 1145 a 1154. En cuanto a la procedencia del embargo preventivo, el artículo 228 indicó que

El embargo preventivo procede, ya se trate de asegurar el pago de una deuda o el cumplimiento de cualquiera otra obligación apreciable en dinero, debiendo el acreedor fijar la cantidad en que estima la obligación y los bienes en que ha de recaer el embargo. El embargo preventivo podía decretarse dentro o fuera de juicio.

117

JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES Inmediatamente después de trabado el embargo preventivo –no antes- se notificaba al deudor; y éste podía formular oposición a la medida, formándose, en tal caso, cuaderno separado del incidente. La Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Nº 23506) se refirió a la medida cautelar en su artículo 31º y dispuso que

A solicitud de parte y en cualquier momento, el Juez podrá disponer la suspensión del acto que dio lugar al reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por el actor los considere procedentes.

El uso abusivo de esa disposición motivó que por la Ley Nº 25011, de 9 de febrero de 1989, fuera modificada en el sentido de que

A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podrá disponerse la suspensión del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, sin intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el Juez o la Corte Superior resolverá, dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o, en su caso la Corte, será recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad.

El Decreto Ley Nº 25433 (artículo 2º), de 11 de abril de 1992, modificó nuevamente el mismo artículo 31º, a efecto de que

A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea inminente la amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podrá disponerse la suspensión del acto que dio origen al reclamo.

De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el Juez o la Corte Superior resolverá, dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o, en su caso la Corte, será recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad.

Se condicionó, pues, la medida cautelar a que existiera amenaza inminente de agravio o violación de un derecho constitucional, para la procedencia de dicha medica; y se dio intervención al Ministerio Público para que emita dictamen previo a la resolución. A pesar de que los procesos de garantía deben tener trámites más sencillos y rápidos que los semejantes del proceso civil, por mandato de la Ley Nº 25011 y del Decreto Ley Nº 25433 ocurría, precisamente, la inversa. En efecto, mientras que en el proceso civil el embargo preventivo se ejecutaba sin citación del deudor; en el proceso constitucional debía citarse, previamente, al demandado; y sólo después de cumplido ese trámite, con contestación o sin ella, el Juez o la Corte Superior resolvían, previo dictamen fiscal. Finalmente, la resolución era recurrible. Desde que entró en vigencia la Ley Nº 23506,en el trámite de los procesos de amparo se advirtió que los jueces dictaban las medidas cautelares con liberalidad, generalmente cuando se trataba de locales cuyo funcionamiento había sido suspendido o clausurado por disposición de por las autoridades municipales. De hecho las atribuciones de los Alcaldes y Regidores, elegidos por el pueblo, fueron asumidas por los Jueces, titulares o provisionales. Y con el objeto de impedir semejante corruptela se adoptaron los procedimientos antes aludidos.

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ANEXO I El Código Procesal Constitucional, vigente desde el 1º de diciembre de 2004, es una obra colectiva debida a la iniciativa y al esfuerzo de distinguidos juristas, con diversas especialidades. Según la Exposición de Motivos, en la preparación del anteproyecto de dicho Código participaron Juan Monroy Gálvez, Domingo García Belaúnde, Francisco Eguiguren Praeli, Arsenio Oré Guardia, Samuel Abad Yupanqui, Jorge Danós, entre 1995 y 1997. Una versión, casi final, fue publicada en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal el año 2002. El texto último del anteproyecto fue entregado a un grupo de congresistas, que le dieron el trámite de iniciativa legislativa y se convirtió, finalmente, en la Ley Nº 28237, de 31 de mayo de 2004. En el diario El Peruano, pag. 19, de 22 de julio de 2004, hice el siguiente comentario en relación a ese hecho trascendente:

El Congreso de la República aprobó el Código Procesal Constitucional (CPC) con votación abrumadora, que superó la cifra mínima requerida para una ley orgánica, que tal es el rango del nuevo instrumento legal, según el artículo 200 de la Constitución. Sustituirá, por lo tanto, a las leyes de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de acción popular; así como a todas las otras normas legales que las modifican o amplían sus alcances. Deroga, también, 43 artículos y dos disposiciones finales de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 162 artículos de 11 leyes. Queda pendiente el debate y aprobación de la nueva ley orgánica, cuyo proyecto fue enviado hace algunos meses al Congreso de la República por el Pleno del Tribunal. Así, se resalta que el CPC es un instrumento fundamental para el trámite de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento y acción popular, al igual que para las demandas de inconstitucionalidad de las leyes y demás normas con rango de ley, y para los conflictos de competencia. El artículo II del Título Preliminar prevé que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Las acciones de garantía, salvo el hábeas corpus, serán residuales. El artículo 5º del Título Primero precisa que son improcedentes los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado y cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constituciona amenazado o violado, salvo cuando se trate del hábeas corpus. Estas normas reducirán sustancialmente el número de procesos que llegan al Tribunal; pero exigirá a los jueces que, en la vía ordinaria, atiendan a los justiciables. El CPC permite al juez dictar medidas cautelares en los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento y a la sala civil las medidas cautelares que tengan por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados por las municipalidades o los gobiernos regionales. La prescripción para las demandas de acción popular y de inconstitucionalidad es de cinco y seis años, respectivamente. No hay lógica para señalar plazos distintos. Además, el código permite la medida cautelar de suspensión de la disposición, resolución o acto en los conflictos de competencia. Los plazos para la expedición de sentencia por el TC son de 20 días en los procesos de garantía y de 30 en los de inconstitucionalidad y de conflicto de competencia. En este último se puede ampliar a 60 días cuando se dispone actuar medios probatorios. Las sentencias de organismos internacionales como el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos, y otros que se constituyan en el futuro no requieren de ningún trámite previo para su ejecución en el Perú. El código dispone, igualmente, que el Tribunal editará periódicamente una gaceta constitucional, en que se informe sobre sus actividades, sin perjuicio de que el Ministerio de Justicia publique la jurisprudencia y la legislación constitucional. Debemos felicitarnos todos los peruanos por la promulgación del CPC. Sin duda, se ha dado un paso trascendental para preservar el Estado social y democrático de derecho.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES Con la Ley Nº 28301, vigente también desde el 1º de diciembre de 2004, se reemplazó la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Debo resaltar -reiterando lo que expresé en el artículo periodístico aludido- la importancia que como principio-valor tiene el artículo II del Título Preliminar, según el que

Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

Ese precepto resume la razón de ser de los Tribunales Constitucionales, de las Cortes, de los Consejos y de las Salas Constitucionales (cualquiera sea su denominación), en el Perú y en el mundo. No hay, no puede haber, ninguna norma infraconstitucional contraria a la Constitución. Sin embargo, algunas personas –lamentablemente abogados- contrariados por sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional del Perú, o por otros motivos, que han variado su criterio de respeto a los principios constitucionales de separación de poderes; y, como consecuencia, involucionan peligrosamente, desplazándose hacia niveles autoritarios. Dentro de tal lógica, incompatible con la democracia, pretenden mutilar atribuciones esenciales del máximo intérprete de la Constitución. Los juristas mutantes intentan crear zonas liberadas del control de constitucionalidad, en las cuales, consecuentemente, se ejerza el absolutismo despótico de las monarquías medioevales. En la demanda de inconstitucionalidad de una ley u otra norma con ese rango, se cuestiona las decisiones adoptadas por autoridades emanadas del voto popular. El Tribunal Constitucional puede desestimar la demanda (declarándola infundada) o puede estimar la demanda (declarándola fundada). Como se presume que las leyes se dictan conforme a la Constitución, es atribución del TC expedir sentencias interpretativas a efecto de que las leyes tengan la lectura con arreglo a la Carta Política y no se genere un vacío normativo peligroso. Si la sentencia del TC desestima la demanda, el artículo VI del TP del CPConst. indica que

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Empero, si la sentencia del TC estima la demanda, opera el artículo 204 de la Constitución, según el cual

La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2005 (Exp. 0019-2005-PI/TC) declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad de la Ley Nº 28658, presentada por 31 congresistas; y declaró nulos los efectos de dicha ley no obstante que había sido derogada. La explicación es clara: 1) la jurisprudencia del TC había declarado que no podía homologarse la detención domiciliaria con la carcelaria; y 2) la ley que infringe la Constitución no produce efectos. Las garantías constitucionales están precisadas en el artículo 200 de la Constitución de 1993, en cuyo inciso 2 se declara que

La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.

El inciso siguiente es la acción de hábeas data, según la reforma contenida en la Ley Nº 26470, de 12 de junio de 1995.

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ANEXO I Los ilustres miembros del Jurado Nacional de Elecciones ¿son talvez autoridades? ¿son acaso funcionarios? ¡Pero no pueden dejar de ser personas! Por ende, si amenazan o violan algún derecho reconocido por la Constitución, el afectado puede iniciar el proceso de amparo. ¿Se viola o no el derecho de una persona, elegida por el voto popular y proclamada para ejercer un cargo público, si es vacada sin sentencia judicial por delito doloso? ¿Quién expide sentencia, el Poder Judicial o el Jurado Nacional de Elecciones? ¿Tiene o no vigencia el artículo 138 de la Constitución respecto a la exclusividad para administrar justicia? ¿Se viola o no el artículo 30 de la Constitución que declara que

Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral. cuando se ordena al RENIEC que sea eliminada la inscripción electoral de una persona?

¿Se viola o no el artículo 31 de la Constitución cuando se impide a una persona ejercer su derecho a elegir y ser elegido? ¿Se viola o no el artículo 33 de la Constitución cuando se suspende arbitrariamente el ejercicio de la ciudadanía? ¿Pueden estar excluidos cinco preclaros peruanos de los deberes para con la patria a que alude el artículo 38 de la Constitución que dispone que

Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. cuando esos peruanos vacan sin sentencia a un ciudadano elegido por el pueblo?

¿Puede ampararse en la lectura aislada de los artículos 142 y 181 de la Constitución, el atropello de todos los derechos fundamentales referidos y que, además, están sustentados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos? ¿La Constitución tiene sólo dos artículos? ¿Puede soslayarse el alcance de la resolución de 23 de junio de 2005 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Yatama vs. Nicaragua), respecto al control constitucional de los órganos electorales? ¿Los tratados celebrados por el Estado y en vigor no forman parte del derecho nacional, como indica el artículo 55 de la Constitución? Los párrafos tercero y cuarto del artículo 15º, que son materia de este proceso de inconstitucionalidad, reproducen el contenido esencial del artículo 2º del Decreto Ley Nº 25433, de 11 de abril de 1992. En esa fecha estaba ya disuelto el Tribunal de Garantías Constitucionales, por el Decreto Ley Nº 25422, de 8 de abril de 1992. Por lo tanto, el plazo de prescripción de seis años para el ejercicio de la acción de inconstitucional, previsto en el artículo 100º del Código Procesal Constitucional y aplicable según la Segunda Disposición Final de ese Código, se computa sumando al lapso de junio de 1996 a mayo de 1997, en que estuvo integrado este Tribunal por todos sus magistrados, al período de noviembre de 2000 al 2 de setiembre de 2005, en que también funcionó con su quórum de ley. La prescripción, además, se puede aplicar de oficio conforme lo dispone el artículo 7 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, promulgado el 14 de setiembre de 2004 y vigente desde el 2 de octubre de ese mismo año. El proceso constitucional es distinto al civil en el que sólo se puede declarar la prescripción por el juez si es solicitada por la parte interesada, según el artículo 1992º del Código Civil.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES Hecho el cómputo de ambos períodos no alcanza a los seis años. Por lo tanto, el TC puede pronunciarse, como efectivamente lo hace, sobre el fondo de la demanda. Considero que debe exhortarse al Congreso a fin de que incorpore al Código Procesal Constitucional una norma relacionada con la jurisdicción en la cual rigen las medidas cautelares, habida cuenta el hecho de que, desde distantes provincias, jueces desaprensivos y apartándose de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, han dictado resoluciones para su aplicación en provincias de otros Distritos Judiciales. Mientras tanto es atribución del TC poner atajo al abuso que perpetran algunos Jueces que, con tales arbitrarias medidas cautelares, prorrogan los efectos de sus decisiones más allá de las provincias y de los Distritos Judiciales en los cuales ejercen jurisdicción. Se llega, con esa conducta funcional irregular y punible, al absurdo de avasallar la autoridad municipal, emanada de la voluntad popular; pues mientras que un Alcalde sólo puede conceder o negar licencias en el ámbito de su provincia o distrito, las medidas cautelares se aplican indebidamente en cualquier lugar de la República S ALVA ORLANDINI

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ANEXO II EXPEDIENTE N° 837-2005 MC Lima, quince de abril de dos mil cinco. AUTOS Y VISTOS: En mayoría interviniendo como vocal ponente la señora Echevarría Gaviria y ATENDIENDO: Primero: Según aparece del escrito de fojas 10, la accionante solicita medida cautelar a fin de que suspendan las resoluciones emitidas por el Servicio de Administración Tributaria de la Municipalidad de Lima. A pesar de que en su demanda la recurrente no cita norma alguna del Código Procesal Constitucional que sustente su pretensión cautelar, debe entenderse, en virtud del principio iura novit curia, que la actora plantea su solicitud de acuerdo con lo prescrito en el artículo 15, párrafos tercero y cuarto, del Código mencionado. Segundo: Sin efectuar un análisis sobre si la medida cautelar solicitada reúne los presupuestos para que sea concedida o no, antes bien cabe evaluar si la parte pertinente de la norma citada se encuentra acorde con los preceptos constitucionales que consagra la Ley Suprema del Estado. Para tal propósito resulta imprescindible recordar que el artículo 138, párrafo segundo, de la Constitución señala que: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera (...)”, a lo que el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional agrega: “(...) siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”. En otras palabras, estamos en presencia de lo que en teoría constitucional se denomina control difuso. Tercero: El control difuso, como es sabido, se basa en el principio de la supremacía constitucional, principio que se encuentra contenido en el artículo 51 de la Norma Fundamental del Estado en los siguientes términos: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal(...)” y que significa “que el orden jurídico y político del Estado está estructurado sobre la base del imperio de la Constitución que obliga por igual a todos, gobernantes y gobernados”(1). A ese respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido(2) que “La facultad de controlar la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artículo 138 segundo párrafo de la Constitución (...) El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder del Juez al que el artículo 138, de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas, enunciado en el artículo 51 de nuestra norma fundamental. El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preterir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requiriéndose para que él sea válido, la verificación en cada caso de los siguientes presupuestos: a) Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional (...); b) Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia; c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución (...)”. Es indudable, en consecuencia, que la aplicación de este modelo de control de la constitucionalidad de las leyes por parte de los jueces viene a constituir una actividad que se encuentra vinculada con la función jurisdiccional que desempeñan. De este modo, “el acto judicial en sí es uno de los que celebran los jueces en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. El acto en sí de la inconstitucionalidad declarada por los jueces, forma parte de una sentencia o decisión en la cual está presente el poder de interpretación que tienen los órganos judiciales como parte inherente a su potestad de aplicación de

–––––––– (1) (2)

RIVERA SANTIVAÑEZ, José, Supremacía Constitucional y Sistemas de Control de Constitucionalidad. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I. Jurista Editores. 2ª edición. Lima, 2004, pág. 49. SSTC Nºs 1124-2001-AA/TC y 428-2001 AA/TC.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES normas en la solución de los casos o conflictos que son sometidos a ellos (...) Ante una posible exorbitancia del legislador, actúan el control y la sanción. Ese control lo tiene entre nosotros el poder judicial, como poder independiente; y la sanción es la inconstitucionalidad, que los jueces pueden declarar con respecto a las leyes y de más actos estatales”(3). Cuarto: En principio, es necesario dejar establecido que debido a que el inicio de la tramitación de las medidas cautelares específicamente reguladas en los párrafos tercero y cuarto del artículo 15º del Código Procesal Constitucional tiene lugar en la Sala Competente de la Corte Superior respectiva, o mejor dicho, son conocidas por esta, en primera instancia –según los términos de la redacción del dispositivo legal en cuestión– es que los parágrafos indicados no pueden ser vistos de manera disgregada, sino más bien desde su contexto regulador global, por tanto, la norma sujeta a control de constitucionalidad debe ser valorada en su totalidad normativa, es decir, en la comprensión de que ambos párrafos conforman una disposición integral en cuanto al trámite que ahí se alude. Aclarado este punto, resulta importante señalar que, de conformidad con el artículo 51º del Título III (Proceso de Amparo), Capítulo II (Procedimiento), del Código Procesal Constitucional:

“Son competentes para conocer del proceso de amparo, a elección del demandante, el Juez civil del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción. “Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que designará a uno de sus miembros, el cual verificará los hechos referidos el presunto agravio. “(...)”.

Queda claro, por consiguiente, que el Juez civil es el que conoce la demanda de amparo cuando se amenace o viole derechos constitucionales por parte de cualquier persona o autoridad y, tratándose de aquellas amenazas o lesiones provenientes de una resolución judicial, la demanda es conocida por la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente. Quinto: La norma enjuiciada, empero, señala que: “Cuando la solicitud de la medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior respectiva del Distrito Judicial correspondiente”, y a continuación se indica el trámite a seguir. Hay en la redacción legal no solo una suerte de [incoherencia] normativa –como es por demás evidente–, pues mientras, por [lo que respecta a] la demanda de amparo, que tiene su génesis en la amenaza o [lesión] proveniente de cualquier autoridad o persona, se interpone ante el juez respectivo –salvo el caso de agresiones que provienen de resoluciones judiciales–, según la prescripción legal contenida en el artículo 51º del mismo Código, la medida cautelar que pretende dejar sin efecto actos administrativos dictados por los gobiernos locales o regionales en el ámbito de la legislación que los regula se plantea ante la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente, de acuerdo con el párrafo tercero del artículo 15º, sino también la presencia de un impedimento legal que no permite el acceso a la justicia constitucional y afecta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 139º, inciso 3, de la Norma Fundamental del Estado, lo que implica a su vez un menoscabo a la finalidad esencial que persiguen los procesos constitucionales prevista en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(4) y una restricción a la eficacia de estos. Sexto: Y es que si se repara en el hecho de las medidas cautelares, en general, sirven para “evitar, dentro de los límites de lo posible, aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden derivar de la duración del proceso”(5), esta utilidad se hace aun más visible en los procesos constitucio-

–––––––– (3) (4)

(5)

VANOSSI, Jorge Reinaldo,Teoría Constitucional.Tomo II. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1976, págs. 61 y 484. Artículo II.- Fines de los Procesos Constitucionales.- Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, pág. 415.

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ANEXO II nales dada la relevancia que estos tienen –particularmente, en el proceso de amparo– en la protección de derechos fundamentales, de modo que la medida cautelar viene a resultar un tipo de mecanismo procesal cuyo objeto es que la sentencia constitucional a emitirse no resulte ilusoria y sirve “por ejemplo, para el supuesto de que alguien intentase alterar fundamentalmente el estado de cosas existente al iniciarse la acción, o para el caso de que si se mantuvieran los efectos del acto impugnado durante la sustanciación del proceso, se produjese un daño irremediable, que tornaría inútil la futura sentencia de amparo” . En este sentido la regulación normativa debe ser acorde con una protección adecuada y oportuna de los derechos constitucionales, en otras palabras, la tutela debe ser efectiva, puesto que si las medidas cautelares son un medio necesario en los procesos ordinarios y tienden a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva que emita en cuestiones relativas a derechos de alcance legal, con mayor razón en los procesos de la libertad –como el proceso de amparo– destinados especialmente a proteger derechos constitucionales que requieren de una tutela urgente(7). Sétimo: Ahora bien, la efectividad de la tutela “tiene íntima relación con la reconocida función instrumental del proceso. Precisamente en relación a esta “función instrumental” es en donde más ha virado el paradigma contemporáneo de la ciencia procesal (...). Actualmente se admite, sin hesitación, que el derecho procesal tiende a realizar como instrumento que es, al derecho sustancial prometido o discernido por el ordenamiento constitucional e infraconstitucional. De tal forma, entonces (...) tenemos que ante la jurisdicción se pueden presentar sujetos de derecho que soliciten (y bajo el amparo de un derecho constitucionalmente consagrado) que el oficio les dispense una tutela judicialmente efectiva para remediar, componer o incluso prevenir una situación jurídica subjetiva, particularmente amenazada o violada y cuya reparación requiere “urgencia” en la implementación. Ahora bien, para que esta tutela se concrete es necesaria la adaptabilidad de los procedimientos a la distinta naturaleza de los derechos sustanciales que se debatan en su seno (...). Cuando hablamos de procesos “urgentes” (...) lo que en realidad configuramos son situaciones jurídicas subjetivas (Goldschmidt) respecto de las cuales el actor se encuentra en una situación de desventaja respecto del eventual demandado en una contienda judicial (...). Así las cosas para remediar tal “desigualdad inicial en perjuicio del actor”, el ordenamiento jurídico puede prever (expresa o implícitamente, según ordenamiento que el mandato constitucional de la “tutela judicial efectiva” tenga correlato o no en las leyes sustantivas y/o adjetivas que prevean a su vez tipologías adecuadas para sustanciar estos procesos “urgentes” alguna o algunas formas de beneficiar la posición del accionante a través de, por ejemplo, variar la situación de hecho (el statu quo) mediante la provisión de una “medida cautelar satisfactiva” o una “tutela satisfactiva anticipada –total o parcial”, o a través de cualquier otra técnica que tenga por finalidad invertir la carga del tiempo que dura el proceso (...)”(8). Lo expuesto, entonces, se “vincula indudablemente con una moderna concepción del proceso instrumental que pone el acento en el valor ‘eficacia’ y en el carácter instrumental de las normas procesales en el sentido de que su finalidad radica en la efectividad de los derechos sustanciales”(9). Ya el Tribunal Constitucional ha señalado en alguna oportunidad(10) que “partiendo de reconocer una posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico no resulta razonable que en todos los casos, las formas estén por encima del derecho sustancial, desconociendo el valor real en un proceso. El derecho procesal es, o quiere ser, el cauce mediante el cual brinda una adecuada cautela a los derechos subjetivos (...) se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables (...) el proceso surge de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y judicial a las lesiones o amenazas de derecho y justifica su razón de ser en el cumplimiento de este fin último”.

–––––––– (6) (7)

SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ley de amparo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1979, pág. 377. Cfr. CAIRO ROLDÁN, Omar. Justicia Constitucional y Proceso de Amparo. Palestra Editores. Lima, 2004, pág. 183. (8) VARGAS, Abraham Luis, Tutelas diferenciadas, en: Derecho Procesal Civil. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 2003, págs. 328 y 331 - 332. (9) DE LOS SANTOS, Mabel. Medida Aurosatisfactiva y Medida Cautelar (Semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales, en: Revista de Derecho Procesal. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, 1998, pág. 34. (10) STC Nº 0569-2003-AC/TC.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES Así, pues todo derecho constitucional debe contar con una medida cautelar eficaz que sirva de garantía para preservarlo de daños irreparables que se causen por la inexorable duración del trámite del proceso principal. Debe mencionarse que todos los derechos constitucionales merecen igual protección y, por tanto, tutela a través de las normas pertinentes, pues la Constitución no determina ninguna jerarquía entre ellos; por tanto, “todos los intereses que se encuentran bajo la tutela del derecho material deben encontrar satisfacción en él; y todos deben encontrarla en los precisos límites marcados por el derecho material. Ningún interés puede realizarse en el proceso sino en cuanto esté garantizado por el Derecho; ningún interés garantizado por el Derecho puede ser sacrificado a la realización de algún otro interés que el Derecho también garantice”(11). Octavo: Si lo que pretende la norma en cuestión es cautelar los derechos fundamentales –que no admiten jerarquías valorativas– a través de una medida preventiva, no se comprende, entonces, como se establece que, únicamente, aquellas solicitudes cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales tienen que ser conocidas, en primera instancia, por la Sala Superior respectivamente mientras que tratándose de medidas cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de origen distinto de los anteriormente señalados, los pedidos cautelares se realizan ante el Juez con un trámite, notablemente, más efectivo. Por eso si mediante la norma sujeta a control, en realidad, lo que se hace es restringir el acceso de las medidas cautelares cuando estas se refieren a actos administrativos emanados de los gobiernos locales y regionales, tal actividad limitadora de derechos fundamentales necesita de una justificación. Y una ley se encuentra justificada “cuando resulta razonable, esto es, cuando la lesión que supone en un derecho aparece como razonable para la protección de otro bien o derecho o para la consecución de un fin legítimo. El juicio de razonabilidad (...) se traduce aquí en una exigencia de ponderación entre dos principios en conflicto, aquel que resulta afectado por la ley y aquel otro que sirve de cobertura o justificación a la misma, y puede formularse así: ‘Cuando mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro’(...) un procedimiento de inconstitucionalidad no puede orientarse simplemente a la búsqueda de medidas más idóneas o menos gravosas, cuestiones reservadas a la esfera del debate político, sino que ha de acreditar bien la absoluta falta de idoneidad de la medida legal, bien el carácter intolerable de su lesividad o gravosidad para el Derecho, bien, en fin, su absoluta desproporción en la ponderación de costes y beneficios”(12). La exigencia de justificación, por tanto, se impone a toda medida normativa que limite derechos fundamentales y puede interpretarse “como un requerimiento dirigido a la legislación y en general a toda actuación pública a fin de que esta se abra a la racionalidad. Al menos en materia de derechos fundamentales, la legitimidad de la ley ya no puede apelar solo a la autoridad democrática del órgano productor, ni la pulcritud de los procedimientos de elaboración, sino que ha de someterse a un juicio sobre sus contenidos que remite a ese peculiar ejercicio de racionalidad que llamamos ponderación; un ejercicio que puede conducir a la declaración de inconstitucionalidad de la ley carente de justificación (...). Esta es (...) una consecuencia más del modelo de Estado constitucional: la ley ya no representa el máximo horizonte normativo del juez y sus prescripciones serán atendibles en la medida en que ofrezca para el caso concreto soluciones coherentes con la Constitución y, en particular, con el sistema de derechos fundamentales”(13). Noveno: Desde esta perspectiva, la norma enjuiciada se presenta como carente de justificaciones y, por tanto, irrazonable, pues restringe el derecho a la tutela judicial efectiva, al impedir que se utilice eficazmente un mecanismo procesal tan valioso, como es la medida cautelar, para salvaguardar los derechos fundamentales por actos lesivos que los pongan en amenaza inminente realizados por los gobiernos municipales o regionales, contraviniendo de esta manera el artículo 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que prescribe que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la

––––––––

(11) ROCCO, Alfredo. La sentencia civil y la interpretación de las normas procesales. Cárdenas Editor. México, 1993, págs. 326 - 327. (12) PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos Fundamentales. Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial. Palestra Editores. Lima, 2002, págs. 63 - 69. (13) PRIETO SANCHIS, Luis. Op. cit, págs. 73 - 74.

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ANEXO II ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención (...)” y, a su vez, el artículo 29º de la misma Convención que dispone que: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados (...)”(14), por tanto, la norma en cuestión es una medida legal carente de idoneidad y gravosa al Derecho a la tutela judicial efectiva. Y esto puede graficarse mediante el siguiente ejemplo: de un lado tenemos una sentencia que desestima una demanda de amparo promovida ante un juez cuyo objeto es cuestionar actos municipales o regionales como violatorios de derechos constitucionales es elevada en grado de apelación de la Sala Superior respectiva; frente al pronunciamiento desfavorable del órgano superior el camino a seguir es la interposición del recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional quien, en última instancia, resuelve declarando fundada la demanda; de otro lado, una medida cautelar, que pretende dejar sin efecto actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, tramitada ante la Sala Superior y al ser rechazada o estimada es elevada en grado de apelación a la Corte Suprema de la República y esta, finalmente, la declara improcedente mucho tiempo antes de que el Tribunal Constitucional emita su fallo estimando la demanda. En este supuesto, cabe la probabilidad de que, por razón del rechazo de la medida cautelar solicitada, la lesión a los derechos fundamentales se convierta en irreparable al ejecutarse el acto administrativo cuestionado mientras se encuentra pendiente de resolución el proceso principal ante el Tribunal Constitucional. Entonces, ya no habría forma de revertir la situación que, precisamente, la medida cautelar estaba destinada a prevenir; por consiguiente, el tránsito de la Corte Superior a la Corte Suprema convertiría a la medida cautelar en un mecanismo estéril para el fin que persiguen los procesos constitucionales y, en particular, el proceso de amparo, es decir, la protección de los derechos fundamentales. Y esto, únicamente, circunscribiéndonos dentro del ámbito del distrito judicial de Lima, puesto que si consideramos la medida cautelar planteada en la norma en cuestión en un contexto nacional (provincias, ciudades y pueblos situados fuera de la provincia de Lima), la situación es mucho más gravosa para los derechos reclamados. Esto porque la parte solicitante tendría que recurrir a la Sala Superior, en vez del juez, para que su medida cautelar sea resuelta y si, acaso, apela, obviamente, la Corte Suprema de la República será la que resuelva; empero debe tomarse en cuenta que como la sede de la Corte Suprema está ubicada en Lima, los demandantes se verán obligados, desde el lugar del país donde se encuentren de conocer el resultado de la medida cautelar planteada lo que, evidentemente, genera desventajas para el reclamante, cuando bien la apelación la puede conocer la Sala Superior correspondiente del distrito judicial a donde pertenece, incluso puede darse el caso de que los actos violatorios acontezcan en municipios que están alejados de la sede donde tiene lugar la Corte Superior(15), lo que haría mucho más complicada la presentación de las medidas cautelares y, por tanto, el acceso a la justicia. Por lo demás, la Corte Suprema va a resolver una demanda cautelar cuyo proceso principal nunca va a llegar a sus manos, pues la demanda principal de ser desestimada en las instancias judiciales correspondientes será resuelta en definitiva por el Tribunal Constitucional. Décimo: En otro plano, se evidencia, a su vez, una afectación del derecho de igualdad. Este derecho definido por el Tribunal Constitucional(16) como un límite al legislador que le impide aprobar leyes contrarias al principio de igualdad de trato al que tienen derecho todas las personas; de ahí que “la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable de esa desemejanza de trato”.

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(14) NOVAK, Fabián y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos, Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2002, págs. 235 y ss. (15) MESIA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, 2004, pág.160. (16) SSTC Nºs 0261-AA/TC y 1049-2003-AA/TC.

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES La contravención constitucional indicada se hace patente cuando se aprecia que, mientras una pretensión cautelar, cuyo objeto es dejar sin efecto “actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional” es conocida en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente, con traslado de la solicitud cautelar por el término de tres días, intervención del Ministerio Público y apelación con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, en cambio, el trámite seguido para dejar sin efecto actos distintos de aquellos que provienen de los gobiernos municipales o regionales difiere notablemente del trámite que se sigue para conseguir una medida cautelar contra actos realizados por estos, pues las medidas cautelares son conocidas, en primera instancia, por el juez respectivo, sin conocimiento de la contraparte, sin intervención del Ministerio Público y con apelación sin efecto suspensivo. Debe repararse, en ese punto, que, en ambos supuestos, el objetivo es cautelar derechos fundamentales en razón de un acto lesivo que los pone en riesgo inminente de sufrir un daño irreversible. Sin embargo, nótese bien que el tratamiento legislativo en ambos casos es visiblemente distinto, a pesar de estar en juego derechos constitucionales, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello, lo que implica una diferenciación que es ilícita en términos constitucionales. Por lo demás, de la revisión de las normas que componen el Código Procesal Constitucional se observa que el único momento en que interviene el Ministerio Público es en el trámite señalado. Este tratamiento privilegiado, entonces, afecta el principio de igualdad ante la ley, puesto que cualquier demandante no podría solicitar ante la Sala Superior respectiva una medida cautelar cuyo objeto sea dejar sin efecto actos administrativos emanados de instituciones estatales, como la Oficina de Normalización Previsional, el Consejo Nacional de la Magistratura, los distintos Ministerios, u otros, ya que el legislador ha determinado que en estos casos las medidas cautelares se presentan ante el juez que conoce la demanda y solo pueden plantearse ante la Sala Superior medidas cautelares cuyo objeto es dejar sin efecto actos efectuados por los gobiernos municipales y regionales. Por tanto, hay en ello una desigualdad de trato que no puede admitirse en los procesos constitucionales cuya finalidad esencial es “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”, según el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, pues no existe razón atendible que explique que partiendo –en el caso particular del proceso de amparo– de la existencia de un acto violatorio de derechos fundamentales emanado de cualquier autoridad se establezca un trámite especial para las medidas cautelares contra los actos de municipalidades y gobiernos regionales; tramitación que, indudablemente, constituye un privilegio para estos pues en los demás casos, tal como se ha mencionado, las medidas cautelares se presentan ante el juez de la demanda, se dictan sin conocimiento de la parte contraria y la apelación se concede solo sin efecto suspensivo ante la Sala Superior. Por otro lado, este trato único no se presenta en ningún otro ámbito procesal, pues en nuestro ordenamiento jurídico no existe medida cautelar alguna que se plantee en una instancia distinta de aquella en que se ha presentado la demanda, sin embargo se crea un procedimiento exclusivo para el caso de actos municipales y regionales en el que la demanda la conoce el juez y la medida cautelar la Sala Superior. Esta diferencia de trato aparece con mayor claridad si nos percatamos de que la norma así prevista solo sería aplicable en el distrito judicial de Lima y sus alrededores, ya que es dudoso que acontezca de igual manera en las diferentes provincias del Perú, en que la situación geográfica impediría el acceso a la justicia, como se ha visto más arriba. Décimo primero: Se concluye, entonces, de todo lo expuesto, que el texto legal comentado resulta contrario a la Constitución pues desconoce el principio de igualdad ante la ley y el de tutela judicial efectiva, siendo la constitucionalidad o no de la norma en cuestión relevante para resolver el proceso principal pues tiene relación directa con él ya que sirve de salvaguarda de los derechos constitucionales en discusión constituyendo la norma en cuestión un impedimento de acceso a los tribunales internos en busca de la protección adecuada y urgente de los derechos constitucionales que se reclaman, y, en último análisis, la norma enjuiciada no puede ser interpretada conforme a la Constitución porque resulta inconstitucional. Por ello, resultan inaplicables en el caso de autos los párrafos tercero y cuarto del artículo 15º del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, declararon: INAPLICABLES para el caso en concreto los párrafos tercero y cuarto del artículo 15 del Código Procesal Constitucional y dejaron sin efecto el oficio de elevación de fojas 16; ORDENARON que la demanda cautelar se remita al 22 Juzgado Civil de Lima

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ANEXO II con el objeto de que este órgano jurisdiccional proceda a calificarla; en la medida cautelar solicitada por Autos Aguirre S.R.L.; notificándose. EL VOTO EN MINORÍA DEL SEÑOR VOCAL RIVERA QUISPE, ES COMO SIGUE: Primero.- Que por escrito que obra a fojas diez, se solicita a este Órgano Jurisdiccional la concesión de medida cautelar contra las Resoluciones 03.04 y 05 del Expediente Acumulado N° 136074-00026500-ACUM de fecha 10 de setiembre de 2004, teniéndose como parte afectada al Servicio de Administración Tributaria de la Municipalidad de Lima –SAT; Segundo.- Que, de conformidad con el tercer párrafo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional, cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente; asimismo, en el cuarto párrafo de esta norma se indica el trámite que deberá seguirse, lo que comprende correr traslado de la solicitud con intervención del Ministerio Público, quedando establecido que la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días de la contestación expresa o ficta salvo que se haya formulado pedido de informe oral, supuesto último donde el cómputo se realizará desde su ocurrencia, contemplándose que esta resolución será recurrida con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República; Tercero.- Que, el mayor sustento expresado en el voto en mayoría para la inaplicación de la norma precitada, vía control difuso o judicial review, incide en considerar que este dispositivo lesiona o afecta el derecho fundamental consagrado por el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, según el cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, lo cual conlleva a garantizar que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole; Cuarto.- Que, en efecto, se sostiene que el aludido tercer párrafo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional constituye un impedimento legal que no permite el acceso a la justicia constitucional y afecta el derecho a la tutela judicial efectiva así como el de igualdad ante la ley, agregándose que si lo pretendido por la norma en cuestión es cautelar los derechos fundamentales a través de una medida preventiva, no se comprende entonces como se establece que, únicamente, aquellas solicitudes cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales tienen que ser conocidos, en primera instancia, por la Sala Superior respectiva, mientras que tratándose de medidas cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de origen distinto, los pedidos se realizan ante el juez con un trámite, notablemente más efectivo; Quinto.- Que, al respecto, es menester tener en cuenta el desarrollo conceptual respecto del ámbito de protección del principio de igualdad que ha efectuado el Tribunal Constitucional Español, dividiéndolo en dos áreas, considerando los casos de desigualdad en la Ley y desigualdad en la aplicación de la ley. En el primer caso, cuando la supuesta desigualdad nace de la ley, es preciso determinar en primer término si existe una causa objetiva y razonable que fundamenta la no igualdad, y en segundo lugar, si dicha desigualdad está desprovista de una justificación también objetiva y razonable, debiendo haber una relación de proporcionalidad entre medios y fin; en cambio, distinto será el caso de la desigualdad en la aplicación de la ley, que se configurará cuando un mismo precepto se aplica a casos iguales con notoria desigualdad por motivos arbitrarios, desigualdad que es sinónima para el Tribunal Constitucional Español, de conducta arbitraria; Sexto.- Que, en el presente caso, parece quedar en claro que nos encontramos frente a una supuesta y presunta desigualdad en la ley, cuya razonabilidad deberá ser medida en función de la propia norma, debiendo esclarecerse si es que concurre alguna causa objetiva que fundamente la no igualdad, para luego verificar si dicha desigualdad está desprovista de una justificación también objetiva y razonable; debiendo haber una relación de proporcionalidad entre medios y fin;

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JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES Sétimo.- Que, atendiendo a que el Derecho suele ser concebido como un conjunto de normas reguladoras de la conducta social, es indudable que este no puede permanecer impasible y desatender las exigencias y realidad sociales, en relación con aquellos hechos que materialmente se presentan como relevantes en el desarrollo de la vida en sociedad (sea promoviéndolos en caso de ser positivos o prohibiéndolos en el supuesto de ser nocivos), todo lo cual permite afirmar enfáticamente que el Derecho es una ciencia que se encuentra en continua evolución y transformación; Octavo.- Que, conforme ha sido desarrollado en diversos cursos, seminarios y conservatorios sobre Derecho Procesal Constitucional, el dispositivo legal aquí “enjuiciado”, que establece un trámite especial para el caso en que la medida cautelar busque privar de efecto un acto administrativo dictado en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, tiene como causa objetiva y razonable la reciente experiencia judicial negativa generada como producto de la mala práctica de personas inescrupulosas que recurriendo a un indebido uso de la institución de la suspensión del acto lesivo(17), lograron dejar sin efecto actos administrativos dictados por gobiernos municipales en ejercicio de sus funciones de fiscalización, control, sanción de actos reñidos contra la moral y las buenas costumbres, tales como clausura de prostíbulos y demás lugares donde se permitía y fomentaba la drogadicción y alcoholismo de menores de edad, por citar algunos ejemplos; Noveno.- Que, de esta manera, aun cuando la disposición sub examine puede ser calificada por algún sector de la doctrina como anacrónica, no estimo como acertado afirmar sin más que carece absolutamente de justificación; Décimo.- Que, por otra parte, no se logra advertir afectación del derecho de acceso de la justicia (el cual integra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva), puesto que el trámite previsto no excluye en absoluto la posibilidad de que el solicitante pueda obtener finalmente una medida cautelar, aun cuando para este propósito deba de agotar las exigencias legalmente establecidas, que por las razones ya anotadas no pueden ser entendidas como arbitrarias irrazonables, asistiéndole por el contrario suficiente justificación objetiva y razonada, más aún si es que el procedimiento a seguir por el peticionante de la manera cautelar no dista en mucho del concebido por la anterior Ley N° 23506-Ley de Hábeas Corpus y Amparo, obligatoria en ese entonces para todo tipo de medidas cautelares; Undécimo.- Que, por consiguiente, existiendo una adecuada relación de proporcionalidad entre medio y fin, habida cuenta que el desigual trámite cautelar plasmado en el tercer párrafo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional cuenta objetivamente con una justificación razonable, cual es garantizar la eficiencia de las resoluciones administrativas expedidas por los gobiernos locales o regionales en el marco de sus atribuciones (esencialmente de fiscalización y control) sin implicar ello necesariamente dejar desprovisto de tutela al interesado, considero que este dispositivo no puede dejar de ser aplicado por esta Sala Civil Superior, más aún si toda norma se encuentra provista de una presunción de legalidad que no puede ser desatendida salvo en casos de evidente e incontestable contravención a la Carta Magna, pues de lo contrario se estaría invadiendo una función estatal (Legislativa) que no es propia del Poder Judicial, afectándose así el teórico y primario mecanismo denominado como equilibrio de poderes. Por estas razones, MI VOTO es porque, con la celeridad que requiere el trámite de toda medida cautelar, se proceda a disponer los actos procesales legalmente establecidos, luego de lo cual esta Sala Civil Superior deberá de emitir la decisión jurisdiccional que corresponda, concediendo o denegando la medida cautelar peticionada.

––––––––

(17) Artículo 31 de la Ley Nº 23506.- A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, por cuenta costo y pago del solicitante, el juez podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el término de un día tramitado el pedido como incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ...... el juez o la Corte Superior resolverá dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el juez, o en su caso, la Corte será recurrible en doble efecto ante la instancia superior la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad. La medida de suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia del fondo mismo de la acción de amparo.

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BIBLIOGRAFÍA

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ÍNDICE GENERAL

Índice General Presentación ............................................................................................ I. II.

III. IV.

V. VI.

5

PRIMERA PARTE La tutela cautelar en el proceso civil Introducción.......................................................................................... 1.1 Hacia una definición de tutela cautelar......................................... 1.2 Los Presupuestos de las medidas cautelares.................................. Características de las medidas cautelares................................................ 2.1 Prejuzgamiento............................................................................ 2.2 Provisoria.................................................................................... 2.3 Instrumental................................................................................ 2.4 Variable....................................................................................... La contracautela.................................................................................... Trámite de la medida cautelar................................................................ 4.1 Competencia............................................................................... 4.2 Requisitos de la solicitud.............................................................. 4.3 Inaudita altera pars...................................................................... Concurrencia de medidas cautelares...................................................... Medida cautelar sobre bien de un tercero............................................... Aplicación Práctica: Las medidas cautelares y el caso Lan....................... Modelo de escrito de medida cautelar....................................................

9 9 13 18 18 18 19 21 22 25 25 26 26 27 29 30 40

SEGUNDA PARTE LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL I.

El proceso constitucional de amparo y las medidas cautelares................. 1.1 Introducción................................................................................ 1.2. Las medidas cautelares en el Amparo: Elementos.......................... 1.3. Las medidas cautelares en el Proceso de Amparo.......................... El sistema Peruano...................................................................... Ii. Las variantes de las medidas cautelares en el proceso de amparo............. Las medidas cautelares contra actos administrativos............................... 2.1. El desarrollo de las medidas cautelares contra actos administrativos en el Perú.................................................................................... 2.2. Entre Escila y Caribdis................................................................. 2.3. El Congreso, una discusión y una fórmula cambiada.................... Iii. Sobre la constitucionalidad del artículo 15º del código procesal constitucional. 3.1. El Principio de igualdad............................................................... 3.2. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva..................................

51 51 52 55 55 58 58 56 58 61 66 66 69 139

LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL 3.3. El artículo 15º del Código Procesal Constitucional en la jurisprudencia de la Corte Superior.................................................................... 3.4. La Acción de Inconstitucionalidad sobre el artículo 15º del Código Procesal Constitucional................................................................ IV. El nuevo artículo 15º del código procesal constitucional.........................

72 73 77

TERCERA PARTE JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES ANEXO I Tribunal Constitucional Pleno Jurisdiccional 0023-2005-PI/TC.....................

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ANEXO II Expediente N° 837-2005 MC........................................................................

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Este libro se terminó de editar el 02 de setiembre de 2009 en los Talleres Gráficos de Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur 1170 - San Borja Teléfono: 710-7101 140

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