O C I D Í R U J S I S I L Á N A
PROCESAL CIVIL
LA OPOSICIÓN EN LA TUTELA CAUTELAR ¿Contradictori ¿C ontradictori o en el procedimiento cautelar? Luis Genaro
Alfaro Valverde* **
REFERENCIAS LEGALES:
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Código Procesal Civil: art. 637. Código de Procedimientos Civiles (derogado): art. 261. Nueva de Ley Ley de Enjuiciamiento Civil española (Ley 01/2000): arts. 739-742.
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Zivilprozessordnung alemana alemana (ZPO): art. 924.
En el presente artíc artículo ulo se anali analiza za el nuevo procedimiento instaurado por el legislador procesal (Ley N° 29384) 29384 ) al momento de dar a conocer cono cer la medida medid a cautelar concedida y actuada al afectado. Para formular sus apreciaciones, el autor recurre a un interesante estudio de Derecho Comparado con los ordenamientos español y alemán, y desarrolla un puntual análisis de la nueva normativa. Concluye estando a favor de la modificación, mas advierte que de no ser aplicada correctamente, habría muchos perjuicios para quien se benefició de la medida cautelar. cautelar.
I. ADVERTENCIA INICIAL
El año pasado, fuimos testigos directos de una serie de alteraciones y aparentes “innovaciones” en el derecho positivo nacional, que con * ** 1
o sin intención, (de)generaron en una suerte de rediseño de los principales institutos jurídicos1. Cambios dirigidos desde el Legislativo que se extendieron a diferentes disciplinas del
Fiscal Provincial Civil Titular Titular del Distrito Judicial del Santa, egresado egresado de la maestría en Derecho Civil y Comercial Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y doctorando por la misma universidad. “Respondió Jesús Jesús y le dijo; lo que yo hago, hago, tú no lo comprendes comprendes ahora, mas mas lo entenderás entenderás después” (Juan 13: 7). Al respecto, mediante mediante Decreto Legislativo Legislativo Nº 1069 se ha creado el el llamado “proceso único único de ejecución” ón” y mediante Ley Ley Nº 29364 del 28 de mayo de 2009 se ha modi ficado el recurso de casación. Empero, un sector de la doctrina nacional ha sostenido que “habrá que dar el bene ficio de la duda a los legisladores quiénes propugnan que se ha expedido una ley para promover el correcto uso del recurso, restringir su uso y reducir la carga procesal en la Corte Suprema, aunque de la lectura de la norma se vislumbra un efecto contrario”. GUERRA CERRÓN, J. María Elena. En: “¿A dónde vamos con el recurso de casación?”. diario El Correo , Huancayo, 1 de julio de 2009. Desde una perspectiva crítica se ha dicho que: “en general no se advierte que las modi ficaciones al recurso de casación civil, puedan contribuir a la certeza del derecho que es la finalidad de todo proceso, y
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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ Derecho; incluyendo al Derecho Procesal Civil y su ley principal (Código Procesal Civil). Uno de los vitales institutos que fue objeto de algunas inevitables variantes es el de las “medidas cautelares” (tutela cautelar o tutela asegurativa), que por cierto nefastamente se fue enmendando y remendando; sin que se sepa hasta la fecha exactamente cuándo se terminará de reformar 2. Generando con ello un mayor grado de inseguridad jurídica en la sociedad en general y en particular en los justiciables; pues no es posible hablar de un derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, sin un apropiado sistema preventivo o cautelar de dichos derechos 3.
en este rubro, el Legislativo, mediante Ley Nº 29384 (28/05/2009), como si se tratase de una desatinada competencia de quién tiene “mayor poder de legislar”, reformó nuevamente el proceso cautelar (artículos 611, 613 y 637 del Código Procesal Civil) 4 Empero, lejos de fútiles mezquindades y rescatando lo bueno de todo, debemos resaltar que en la última refor ma se han incorporado dos temas relevantes que sí merecen ser debidamente estudiados; como son: el principio de “razonabilidad”, como un novísimo presupuesto de la decisión cautelar y la figura de la “oposición” como un (no tan nuevo) instrumento de defensa atribuible al afectado con la medida cautelar.
Precisamente, con el pretexto de la implementación del TLC con los Estados Unidos, el Ejecutivo, mediante Decreto Legislativo Nº 1069 (28/06/2008) modificó algunos aspectos medulares de las medidas cautelares; y cuando creíamos que ya se habían efectuado todas las reformas
Así, en el presente ensayo nos encargaremos del examen crítico de la figura de la “oposición” prevista en los últimos párrafos del artículo 637 del texto procesal civil, como un instrumento de defensa procesal 5, a favor del afectado de la medida cautelar, a fin de que el
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aumentará la carga procesal”. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. En: Comentarios a modi ficaciones de la Ley N° 29364 , en el suplemento de Análisis Legal Jurídico, 30 de junio de 2009, del diario El Peruano. Para un mayor entendimiento, sobre la falta de racionalidad y los problemas por el que atraviesa la ley procesal civil en algunos modelos jurídicos comparados; conviene revisar necesariamente: TARUFFO, Michele. “Racionalidad y crisis de la Ley procesal”. Traducido por Mercedes Fernández López. En: Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho . Nº 22, 1999, p. 313, quien señala que “la crisis que afecta a muchas legislaciones procesales es reconducible a una serie de razones. Algunas de ellas hacen referencia a la racionalidad como coherencia de la ley procesal, mientras que otras se re fieren a su funcionalidad instrumental” Respecto al hecho de si la tutela cautelar tiene fundamento constitucional o es simplemente el resultado de la libertad normativa del legislador, en la doctrina nacional la jurista Ariano Deho, ha a firmado: “Ciertamente no existe un precepto ni constitucional ni legislativo que así lo establezca, pero hoy se ha abierto paso, gracias a la jurisprudencia europea, en especial la constitucional y comunitaria, esta visión necesariamente garantista de la tutela cautelar”. ARIANO DEHO, Eugenia. “La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos”. En: Problemas del Proceso Civil . Juristas, Lima, 2003, pp. 597-598. En similar parecer el Tribunal Constitucional peruano, (Pleno Jurisdiccional Nº 0023-2005-PI-TC) en el proceso de inconstitucionalidad interpuesto por Walter Albán Peralta, defensor del Pueblo en funciones, contra el tercer y cuarto párrafo del artículo 15 de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, ha establecido en su fundamento 49 que: “Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional de finitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139 inciso 3) de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por esta”. Diario El Peruano, 01-12-2006, también en: . Si comparamos ambas modi ficaciones (Decreto Legislativo Nº 1069 y Ley Nº 29384) al proceso cautelar, nos daremos con la desazón de que se trata de simples cambios cosméticos o super ficiales, ya sea en el tiempo de los verbos (presente por pasado): “dicta” por “dictará”, “es” por será”, “quedará” por “queda”; o de sencillos cambios de palabras: “propuesta” por “ofrecida”, “petición” por “solicitud”; que en líneas generales y en lo sustancial, se trata de una llana repetición, ¿por qué tal falta de seriedad en las reformas legislativas? Antes de la última reforma (mediante Ley Nº 29384) del artículo 637 del Código Procesal Civil, el sujeto pasivo de la medida cautelar, encontraba limitado su poder de participación y cuestionamiento (después de ejecutada la medida), al apersonamiento y apelación y al pedido de variación de la medida cautelar, esta última prevista en el artículo 617 del mismo texto procesal: “A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modi ficando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el juez atenderá a las
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PROCESAL CIVIL mismo juez que la otorgó, sea quien revise nuevamente los elementos procesales que motivaron su concesión y eventualmente la deje sin efecto. En tal sentido, analizaremos su tratamiento legal en el más cercano antecedente de dicha figura procesal, en sede nacional; es decir, revisaremos la “oposición” regulada en el artículo 412 del Código de Procedimientos Civiles de 1912, que al parecer (con ciertas variantes) ha sido puesta en vigor (resucitada) por el legislador.
Todo hace parecer que las instituciones jurídicas “ que un día parecieron obsoletas y, como tales, fueron simplemente no tenidas en cuenta en el Código Procesal Civil, en la actualidad vienen nuevamente cobrando vida, de modo que probablemente el Código de Procedimientos Civiles de 1912 no era del todo inservible y desactualizado como se pensó.
Seguidamente, con ayuda del Derecho Com parado y entendiendo las di ficultades de dicha labor 6, intentaremos mostrar su tratamiento legislativo en dos modelos jurídicos, del Civil Law, como es caso del modelo es pañol (Ley de E njuiciamiento Civil español, 01/2000) en donde la encontramos regulada con la misma denominación: “oposición”, pero con ciertas particularidades propias; y en el modelo del Derecho alemán ( Zivilpro zessordnung o simplemente ZPO), en donde se encuentra regulado dicho instituto procesal, ocupándonos también (en forma breve) de la figura del Schutzschrift (escrito de protección) como un valioso instrumento para combatir la adopción inaudita pars de medidas cautelares. Finalmente, realizaremos un estudio pormenorizado de las trascendentales particularidades de la “oposición” prevista en el novísimo artículo 637 del texto procesal peruano; para finalmente, denotar sus principales defectos
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y desventajas en su tratamiento en la regulación nacional y cuáles serían los potenciales problemas en su aplicación (praxis judicial). II. RETORNO NORMATIVO
Se ha dicho que para comprender el presente, a veces debemos dar una mirada al pasado. Al parecer dicha expresión co bra validez en el presente caso; pues en efecto, como sabemos, en el plano normativo la figura jurídica de la “oposición” ya se encontraba regulada en el segundo párrafo del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil derogado bajo los siguientes términos:
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“Artículo 241.- Ejecutado el embargo, se admitirá la apelación que se hubiese inter puesto contra el auto que los ordenó. Si formula el deudor oposición, se sustanciará después de ejecutada la medida por los trámites prescritos para los incidentes”. Como vemos, la figura de la oposición era considerada como un instrumento de defensa otorgado al afectado con el embargo preventivo (ahora “medida cautelar” en términos generales). Dicho instrumento se encontraba regulado en el marco del procedimiento cautelar, conjuntamente con el recurso de apelación; pero ambos se encontraban supeditados a la ejecución de dicha medida y no antes. Al respecto, autorizada doctrina procesal de dicho tiempo7 afirmaba: “Todo auto que ordena un embargo preventivo es susceptible de
circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”. No obstante, tanto recurso de apelación, como la solicitud de la variación de la medida no tienen, en puridad, el efecto revocatorio, que sí contiene la oposición. Al respecto, el profesor de la Universidad de Florencia, Mauro Capelleti, al realizar su destacada labor en el Derecho Procesal Comparado, sostenía: “Existen algunas graves di ficultades de carácter objetivo que se presentan a quien quiere examinar, aunque sea a grandes rasgos, los actos característicos del Proceso Civil en el Derecho Comparado; di ficultades que se hacen todavía mayores para quien quiere intentar una comparación no limitada a los países de una ‘familia jurídica’ única, sino extendida a los sistemas de familias jurídicas diversas”. CAPELLETI, Mauro. En: El proceso civil en el Derecho Comparado . Trad. Santiago Sentís Melendo, Ara, Lima, 2006, p. 19. GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de procedimientos civiles . T. I, Cientí fica S.R.L., 1986, p. 1989.
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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ oposición y apelación; pero estos recursos no son admisibles sino después de ejecutada la medida; por lo que, en cuanto se traba el em bargo, se debe hacer saber los actuado al interesado, bajo la responsabilidad”. También el autor se planteaba el hipotético caso del conocimiento extra judicial de la medida cautelar: “Por supuesto, si la diligencia de embargo se entendió personalmente con el deudor o su re presentante, o han tenido conocimiento extra judicial de ella, y deduce cualquiera de ellos esos recursos antes de que se practique aquella notificación, no por eso deberá retardarse la providencia que deberá recaer en ellos, desde que el objeto de la noti ficación se encuentra satisfecho y es urgente atender al derecho del uno, con el mismos celo desplegado a favor del otro”8. Todo hace parecer que las instituciones jurídicas que un día parecieron obsoletas y como tal fueron simplemente no tenidas en cuenta en el Código Procesal Civil; en la actualidad, vienen nuevamente cobrando vida; de modo que probablemente el Código de Procedimientos Civiles de 1912, no era del todo inservible y desactualizado como se pensó; solo el tiempo y la jurisprudencia lo determinarán 9. III. ESTUDIO COMPARADO
Corresponde ahora hacer un examen del proceso cautelar desde el enfoque del Derecho Comparado en los sistemas europeos del Civil Law, especialmente se han establecido una serie de supuestos jurídicos que permiten sopesar, por un lado, el tutelar los derechos e intereses legítimos del demandado, garantizando el derecho de contradicción propio de todo 8 9
proceso judicial (incluido el cautelar) y, por el otro, garantizar la finalidad de la tutela cautelar y como tal no permitir la participación del afectado con la medida (sin audiencia previa), sino hasta después de su ejecución. Frente a tal disyuntiva se han establecido mecanismos de contradicción que permiten al demandado cuestionar la decisión cautelar dictada con audiencia previa o sin ella. Entre estos supuestos conviene tener muy presente lo reseñado en la doctrina española por Ortells Ramos10 quien la condensa desde la experiencia comparada en la siguiente síntesis: 1) La contradicción previa a la adopción de la resolución, de modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas o acreditamiento antes de que la resolución se dicte. 2) Contradicción diferida y preceptiva, en la que la medida se acuerda y ejecuta sin previa audiencia del demandado, pero des pués se reconsidera la concurrencia de sus presu puestos, inclusive si el demandado no pide esa reconsideración. 3) Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida, la cual se acuerda sin oírle previamente, pero luego se le permite formular una oposición a fin de que el propio juez que la emitió reconsidere, atendiendo también a las alegaciones y prueba del demandado, si la medida es fundada. 4) Contradicción diferida a iniciativa del demandado, pero instrumentada a través de los recursos admisibles contra la resolución.
GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. cit., p. 199. En un comentario casi profético, la renombrada jurista Ariano Deho sostenía que “se debe postular la posibilidad de que el sujeto pasivo de la cautela puede pedir que se revoque la misma ante el propio juez que la concedió”. ARIANO DEHO, Eugenia. “Estabilidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil . Jurista Editores, Lima, 2003, p. 635. Por su parte, Nelson Ramírez sostenía la posibilidad de solicitar la nulidad de la resolución cautelar, bajo el siguiente argumento: “debe admitirse la potestad a solicitar la nulidad del auto cautelar y regular un procedimiento a ese especí fico fin, sin tener que esperar la ejecución de la medida cautelar para posterior apelación” RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “El abuso de las medida cautelares”. En: Derecho Procesal Civil. III Congreso Internacional. Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 319. 10 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional . T. II, Proceso Civil. Tirant lo Blanch, 7° ed., p. 644. Actualmente, nuestro sistema procesal, se ubicaría en el tercer y cuarto supuesto mencionado, pues por un lado se permite la interposición del recurso de apelación y por el otro con la modi ficatoria (Ley Nº 29364) del artículo 637 del Código Procesal Civil, se incorpora también la figura de la oposición.
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1.
Contradicción previa a la adopción de la resolución.
2.
Contradicción diferida y preceptiva.
3.
Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida.
4.
Contradicción diferida a iniciativa del demandado.
MODELOS DE CONTRADICCIÓN EN LA TUTELA CAUTELAR
En efecto, tal como podemos apreciar, la figura procesal de la oposición tampoco es nueva en el Derecho Comparado; sin embargo, en relación ha dichos supuestos, no podemos de jar de mencionar que permitir una amplitud ilimitada de los mecanismos de contradicción podría generar o, mejor dicho, degenerar la naturaleza urgente y sumaria de la tutela cautelar 11. Así, en esta oportunidad, nos detendremos unos momentos para analizar dos de los modelos jurídicos que más han in fluenciado en nuestro sistema procesal civil; nos referimos al sistema español y al alemán. A continuación veamos su tratamiento normativo en dichos sistemas jurídicos: 1. El modelo español
Como sabemos, si de modelos jurídicos del Derecho Comparado se trata, el sistema
procesal español es el que más ha influenciado en el sistema jurídico peruano, no solo a nivel legislativo, sino también a nivel doctrinal. Esta afirmación se puede corroborar en el caso particular de la “oposición”, toda vez que tam bién lo encontramos regulado con la misma denominación ( nomen juris) en forma extensa en los artículos 739 al 742 de la Ley de En juiciamiento Civil 01/2000. No obstante, corresponde hacer algunas precisiones, pues en el sistema procesal español, así esto parezca una herejía en materia de tutela conservativa, la regla es que las medidas cautelares se dictan audita altera pars, es decir, con previa audiencia de la parte contraria 12; y la excepción es que se conceda (urgencia y necesidad) sin escuchar a la otra parte, conforme a lo previsto en el artículo 73313. Siendo en el último su puesto ( inaudita altera pars) cuando procede
11 En este sentido, Ortells Ramos, a firma que “la amplitud de las alegaciones y prueba o acreditamiento que se le pueden admitir al demandado es también problemática por la sumariedad que ha de caracterizar al proceso cautelar, en especial en cuanto a la apreciación del presupuesto de la situación jurídica cautelable”. ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 644. 12 De igual forma, el artículo 797 del Código de Proceso brasileño establece que “Solo en casos excepcionales, expresamente autorizados por ley, determinará el juez medidas cautelares sin audiencia de las partes”. En suma, en las medidas cautelares la bilateralidad es la regla y la medida inaudita et altera pars , la excepción. 13 “Artículo 733. Audiencia al demandado. Excepciones 1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado. Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título. El auto será noti ficado a las partes sin dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas”. Nótese, en dicho enunciado legal, que en caso de que se conceda una medida cautelar en forma excepcional sin escuchar a la otra parte, dicha resolución no puede estar sujeta a recursos; sino únicamente a
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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ la “oposición”; en otras palabras, únicamente procede cuando la medida cautelar se haya adoptado sin previa audiencia, conforme a lo previsto en el artículo 739, en donde se establece:
días, a contar desde la noti ficación de dicho auto (739). La no suspensión de Sin embargo, es poco probable la ejecución de la medida que dicha regla de la previa cautelar genera una mayor audiencia se pueda implantar diligencia o prontitud de reen nuestro sistema de tutela solver dicho medio de defencautelar en materia de justisa, ya sea estimándolo o decia civil (al menos por ahora), negándolo, pues su retardo o “Artículo 739.- Oposición pues de hacerlo, por las razodilación en resolverlo podría a la medida cautelar. En nes que todos conocemos, no ser perjudicial e irreparable los casos en que la medida para el afectado. Además, se podría garantizar efectivacautelar se hubiera adoptasi el afectado por la medida mente la pretensión principal; do sin previa audiencia del toma conocimiento antes no obstante existen algunas ludemandado, podrá este forde su ejecución, es viable la ces en materia de tutela consmular oposición en el plaformulación de la oposición; titucional, en donde se viene zo de veinte días, contados por lo que, con mayor razón, regulando, la previa audiencia, desde la noti ficación del se necesitará una resolución como un requisito en la tramiauto que acuerda las medipronta de dicho medio de tación de una medida cautelar, das cautelares”. defensa. cuando esta tenga por objeto De este modo, podemos apredejar sin efecto actos adminisciar que la concesión de la trativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o medida inaudita parte en el sistema español regional16. no es un sin sentido; sino por el contrario, dentro de un sistema eminentemente garantista no sería correcto dejar al demandado o 2. El modelo alemán afectado con la medida, sin su justa y equiliOtro de los sistemas procesales que más ha in brada dosis de audiencia 14; pues en dicho sisfluenciado en los ordenamientos jurídicos de tema jurídico el auto que acuerda una medida Latinoamérica en general y en particular en el cautelar sin audiencia previa es irrecurrible Perú, es el modelo alemán. En dicho sistema, (733, 2). Empero, a cambio se abre para el el demandado también cuenta con la oposición contra la resolución que ordena el embargo demandado la razonable posibilidad de for15 mular la “oposición” , en el plazo de veinte preventivo, tal como se describe en el artículo
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lo dispuesto en el capítulo III de dicho título; en donde precisamente se encuentra regulado todo lo que corresponde a la oposición. No así en el caso peruano, no existe una mención expresa de la improcedencia de todo recurso; por lo que se podría inferir su procedencia y no restringirla únicamente si procede la oposición; pues si hacemos una revisión al Código Procesal Civil peruano, podremos encontrar algunos supuestos en que el Legislador ha hecho mención expresa de la inimpugnabilidad de algunas resoluciones, como en el caso del auto que resuelve el recurso de reposición (art. 636) y en el auto que contiene la iniciativa probatoria ex oficcio (art. 194). En tal sentido, consideramos que esta situación debe ser prontamente enmendada o aclarada, a fin de evitar que la jurisprudencia emita pronunciamientos contradictorios. 14 Cfr. ORTELLS RAMOS. En: Las medidas cautelares . La Ley, Madrid, 2000, p. 292 y ss. 15 Autorizada doctrina española, en relación a la importancia de la oposición al embargo preventivo, sostiene que “después de practicada del embargo ha de restablecerse la vigencia de la contradicción, porque en caso contrario se daría lugar a una indefensión no justi ficada”. ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 658. 16 Contrario a esta tendencia aparentemente uniforme en los modelos jurídicos de Latinoamérica (en materia de justicia civil), no así en Europa; a nivel de tutela de derechos fundamentales, se advierte algunos atisbos de variación de dicha formante legislativo, pues en el sistema procesal constitucional peruano, en el párrafo tercero del artículo 15 del Código Procesal Constitucional (modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28946, publicada el 24 diciembre 2006), se establece que “Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certi ficada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad”.
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PROCESAL CIVIL 924 del Código Procesal Civil Alemán ( Zivilprozessordnung o simplemente ZPO), que establece lo siguiente: “Oposición: 1) Contra el auto mediante el cual se ordene el embargo preventivo cabe oposición. (…)” Sin embargo, corresponde hacer ciertas precisiones; pues tal como sucede en el sistema español, en el s istema alemán la regla general es que las medidas cautelares se concedan con audiencia previa 17; no obstante, también se admite la posibilidad de que, en casos de urgencia, el demandante pueda solicitar que las medidas previsorias se adopten sin dar audiencia de la parte demandada18. De modo que en caso de que se dicte una medida cautelar sin audiencia previa o debate oral, la ZPO regula el instrumento de la oposición como el “auxilio jurídico para el adversario de la solicitud contra el auto de em bargo del Tribunal de primera instancia o del de queja”19. También, en dicho sistema procesal, a nivel del formante doctrinal y jurisprudencial, (no así legal) existe un peculiar instrumento procesal que permite rebatir la adopción de la medida cautelar inaudita altera pars; nos estamos refiriendo al denominado: Schutzschrift (escrito de protección). Así, el “escrito de protección” es definido como un medio de defensa preventivo contra una temida petición de adopción de medidas provisorias, que procede cuando el proceso aún no se ha iniciado, pero se tiene la sospecha de que se han solicitado o se van
a solicitar medidas provisorias en su contra, mediante el cual pretende que la petición de medidas sea desestimada o, al menos, no sea otorgada sin una audiencia previa. Sin duda, la aplicación de dicha figura en nuestro sistema procesal, no sería factible, puesto que no se podría permitir que el potencial demandado pueda presentar ningún tipo de escrito con anterioridad a que el demandante solicite tutela jurisdiccional ante los juzgados civiles. IV. ANÁLISIS NORMATIVO
El artículo 637 del referido texto procesal, modificado por la Ley Nº 29384 20, no establece propiamente una noción de la figura de la oposición; sino por el contrario, se restringe a regular el momento o instante en que se puede interponer la oposición; esto es, dictada la medida cautelar, el plazo y desde cuándo se com puta dicho plazo, entre otros supuestos que a continuación detallaremos: 1. Una vez cautelar
“dictada”
la
medida
La referida norma establece el “dictado” de la medida cautelar como un límite o parámetro para la formulación de la oposición. Se entiende por dictado como el momento en que el juzgador emita o expida la resolución cautelar y no se debe entender con la “ejecución” que es un momento posterior; es decir, es a partir
17 Al respecto, el maestro Alzamora Valdez sostenía contundentemente que “no se concibe el proceso sin la intervención de las dos partes. Auditad et altera pars , reza el proverbio r omano equivalente al antiguo alemán “la alegación de un solo hombre no es alegación; el Juez debe oír a ambas partes”. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil. Teoría General del Proceso . 2ª ed., Lima, 1959, p. 272. 18 En cuanto a la adopción de medidas cautelares inaudita parte, en el sistema alemán, autorizada doctrina alemana ha sostenido: “Como regla general, la adopción de medidas provisorias procede audita altera pars , esto es con audiencia previa de la parte contraria. Sin embargo, se admite la posibilidad de que, en casos de urgencia, el demandante (o futuro demandante) pueda solicitar que las medidas provisorias se adopten sin dar audiencia a la parte contraria. (…) La posibilidad de adoptar medidas cautelares sin audiencia previa se recoge en los §§ 922 (para el embargo preventivo), 934 (para la anulación de la ejecución del embargo preventivo mediante prestación de una fianza), 937 (adopción de medidas provisorias en casos urgentes), 942 (competencia del tribunal del lugar donde se halla la cosa litigiosa, también en casos urgentes, o 944 (decisión de presidente del órgano judicial en casos urgentes) todos ellos del ZPO”. PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. En: Código Procesal Civil alemán (ZPO), Honrad Adenauer Stiftung, Alemania, 2006, p. 146. 19 ROSENBERG, Leo. En: Tratado de Derecho Procesal Civil . T. II, Ara, 2007, p. 915. 20 “(…) Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de una plazo de cinco (5) días, contando desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el Juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelva la oposición es apelable sin efecto suspensivo”.
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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ de que se expide la resolución cautelar en que se abre la posibilidad: “puede”, de la interposición de la oposición. A este respecto, el legislador ha querido dejar sentado o precisado que dicha oposición no puede ser interpuesta antes de la emisión de la resolución cautelar (¿Y el principio de bilateralidad?) 21; de tal manera que no se podrá concebir que el juzgador, antes de dictar la medida, tenga la posibilidad de escuchar a la parte afectada; indistintamente que por diversas razones, el afectado “tome conocimiento” anteladamente de la solicitud cautelar no se podrá dar trámite a la oposición que se interponga antes del dictado de la medida, sino que se tendrá que reservar el escuchar a la parte afectada con la oposición hasta después de “dictada” la medida. Esto en concordancia con lo previsto en el primer párrafo del mismo artículo 637, en virtud del cual se establece que la solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada y de conformidad con el principio de las medidas cautelares se dictan inaudita altera pars22. Finalmente, en este punto del análisis normativo, resulta vital tener presente que, así como para la concesión de una resolución cautelar el juzgador tiene en cuenta la fundamentación
y los respectivos medios de prueba, de igual modo para formular la oposición, se deben exponer también las razones justi ficables, que permitan rebatir la solicitud cautelar, con los medios de prueba su ficientes que los corrobore, conforme al principio de la carga de prue ba, que se encuentra presente en este tema. 2. Inicio del plazo para su interposición
El legislador ha precisado que el afectado con la medida cautelar tiene un plazo de cinco (5) días para la interposición de la oposición; siendo este mayor al que tenía para la inter posición de la apelación; esto es tres (3) días, conforme a lo previsto en el artículo del Código Procesal Civil, tal como estaba regulado antes de la modi ficatoria. Además, se precisa que dicho plazo se debe computar desde que “toma conocimiento” de la resolución cautelar; es decir, se resalta o pone en relieve, no tanto el acto formal (forma) 23 de notificación como se encontraba regulada antes de la modificatoria; sino propiamente la finalidad 24 de dicho acto procesal de la noti ficación25: que las partes tomen conocimiento del contenido de las resoluciones judiciales (artículo 155 del
21 En doctrina se acepta, excepcionalmente, que este principio de bilateralidad, conocido también como contradictorio, pueda ser afectado, pero en los casos en los que el derecho material discutido resulta ser “más trascendente” que dicho principio, con figurándose así la presencia del denominado proceso urgente, en donde se resuelve y se ejecuta lo resuelto inaudita part , es decir, se recorta o suspende el derecho a contradecir y a impugnar de la parte emplazada; escenario donde se encontraría supuestamente inmerso el proceso cautelar. 22 Esta locución latina es conceptuada jurídicamente de la siguiente manera: “No oída la otra parte; y, por ello, sin la garantía elemental para juzgar. En efecto, por evidente que resulte el derecho del litigante, no cabe excluir alguna circunstancia ocultada por él, o que le sea desconocida, que lo invalide o paralice, o que permita absolver a un procesado o atenuar la sanción contra él”. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual . T. IV, Heliasta, p. 366. 23 Nuestro ordenamiento procesal siguiendo una uniformidad en el Derecho Comparado ha previsto un régimen o sistema intermedio de regulación de las formas procesales, es decir una coexistencia entre los principios de legalidad y finalidad de las formas, que como re fiere el procesalista Alberto Maurino, radica su fundamento en el reforzamiento de los poderes del juez, ya que la aplicación del sistema de legalidad, derivado del principio dispositivo, sin atenuaciones, reduce al magistrado a una mera tarea mecánica de confrontación de materiales (tácticos y procesales) y lo obliga a menudo a pronunciarse sin haber llegado a una plena convicción; señala que el principio dispositivo es impetrado así por el de autoridad, lo que implica el “ tránsito del juez espectador al juez director”. MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales . Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 6. 24 En tal sentido, es preciso referirse al principio basado en la finalidad de las formas, que como tiene dicho el jurista Roberto O. Berizonce, es aquel en virtud del cual los actos procesales son válidos en tanto se hayan realizado de cualquier modo apropiado para la obtención de su finalidad BERIZONCE, Roberto O. Las formas de los actos procesales. En: Estudio de Nulidades Procesales. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, p. 33. Es decir, las formas procesales no constituyen un fin en sí mismas, de ahí que la validez de los actos del proceso debe juzgarse atendiendo a la finalidad que en cada caso concreto están destinados a conseguir, no procediendo la nulidad cuando aún siendo defectuosos han logrado cumplir su objeto. 25 La noti ficación judicial es una garantía del derecho de contradicción, tal como lo ha señalado la doctrina más actualizada “(...) deriva del principio de raigambre constitucional llamado ‘de bilateralidad de la audiencia’, la noti ficación constituye una exigencia del contradictorio, sin la cual se afectaría el debido proceso, la igualdad de las partes, etc. (...)” MAURINO, Alberto Luis. Las noti ficaciones procesales. En: Material de Lectura del Curso de Derecho Procesal Civil I . Universidad de Lima, p. 74.
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PROCESAL CIVIL Código Procesal Civil peruano) 26 y en particular de la resolución cautelar. Lo que signi fica que en puridad se debe entender que el demandado tomará conocimiento con la ejecución de la medida cautelar; sin embargo, con dicho enunciado legal se abre la posibilidad de un conocimiento anticipado del acto procesal 27 de la decisión cautelar, que en muchos casos se presenta, por diversas razones (se entiende lícitas), dependiendo el tipo de medida cautelar. De modo tal, que consideramos que la regla general seguirá siendo desde la ejecución con la medida, que es el modo normal y ordinario en que se “toma conocimiento” y, en forma excepcional, también se considerará la fecha en que por diversas razones se hace de conocimiento; esto es así, conforme a la finalidad de las notificaciones, que más que un acto formal, de aviso y constancia de noti ficación, se debe atender a su finalidad, esto es, al conocimiento de la actuación judicial en general y de la resolución cautelar en el presente caso analizado. 3. Las defensas pertinentes
El dispositivo normativo señala que el afectado con la medida puede formular la defensa pertinente. Este aspecto tiene que ver con la finalidad de la oposición, o dicho de otra manera, su objeto de cuestionamiento. Así, se pueden desprender dos posibilidades: la primera es que con la oposición únicamente se objetaría los presupuestos de toda medida cautelar (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y razonabilidad de la medida), pues cuando se hace mención a
la “defensa pertinente”, se re fiere contra los supuestos sustanciales que conllevaron al juzgador para la concesión de la medida cautelar; o si además dicha expresión comprende los otros aspectos, como son la forma o modalidad, el monto de la medida, el órgano de auxilio judicial o, dependiendo el caso, los bienes sobre los que recae la medida. Así, en la Ley de Enjuiciamiento Civil española, en su artículo 740 señala que la posibilidad se encuentra abierta a todos los supuestos que comprende la medida cautelar: “Artículo 740. Causas de oposición. Ofrecimiento de caución sustitutoria. El que formule oposición a la medida cautelar podrá esgrimir como causas de aquella cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna. También podrá ofrecer caución sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en el capítulo y de este título”. En el caso peruano, estimamos que el legislador, al no haber hecho ninguna diferenciación o discriminación, deja abierta la posibilidad de que pueda oponerse no solo para rebatir los presupuestos de concesión (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y razonabilidad de la medida), sino también, como en el modelo español, a todos los demás aspectos que vinculan a toda medida cautelar; por lo que dependerá, del análisis de cada caso concreto y en qué medida estos otros aspectos sería determinante para rebatir toda la medida cautelar 28.
26 “Artículo 155.- Objeto de la noti ficación El acto de la noti ficación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El juez, en decisión motivada, puede ordenar que se noti fique a persona ajena al proceso. Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de noti ficación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código, salvo los casos expresamente exceptuados”. 27 Autorizada doctrina argentina, sostiene que el “acto procesal es un hecho que acontece en el mundo de la realidad, y al modo como se mani fiesta el contenido de dicho acto, es decir, como aparece exteriormente se le denomina forma”. PALACIO, Lino Enrique. En: Derecho Procesal Civil . T. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 85. 28 A este respecto, debemos tener en cuenta que el legislador nacional ha regulado anteladamente el supuesto de variación de medida cautelar, en el artículo 617 del Código Procesal Civil, bajo lo siguientes términos: “Variación.- A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modi ficando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”.
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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ 4. No suspende la ejecución de la medida
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Si no se hace un uso
presupuestos de dicha medida o algunos otros aspectos relevantes para su viabilidad (modalidad, monto o bien a afectarse).
Consideramos que el hecho adecuado de la oposición de la no suspensión de la ejeen el marco de la naturaleza cución de la medida cautelar, urgente y asegurativa que conlleva a la presentación de caracteriza a la tutela cauV. ALGUNAS IMPREVIdiversas hipótesis; una de ellas, telar, podría de ser un instruSIONES cuando se encuentre ejecutada mento ‘útil’ para indebidas La incorporación de una figula resolución cautelar, el hecho dilaciones del procedimiento ra de contradicción del procede que se interponga una “opocautelar, degenerando así su dimiento cautelar, como es la sición”, esta no la suspenderá, vital naturaleza. Y es que la “oposición”, debe ser articulalo que implica una mayor dilioposición debe ser conceda o concordada con la nueva gencia o prontitud de resolver bida como un mecanismo o sistematización de las medidas medio de ejercer el derecho dicho medio de defensa, ya sea cautelares y no en forma aisde contradicción, que perestimándolo o denegándolo, lada, pues de no ser así, en la mite al juzgador reevaluar pues su retardo o dilación en los motivos y razones de práctica se pueden ocasionar resolverlo podría ser perjudila concesión de la medida “involuntariamente” afectaciocial e irreparable para el afeccautelar. nes a los derechos y garantías tado. Además, se puede dar el de los justiciables, quienes son caso de que el afectado de la los receptores finales de la admedida tome conocimiento ministración de justicia. De este modo, apreantes de su ejecución, lo cual hace completaciamos que el Legislador no ha considerado la mente viable la formulación de la oposición; interposición del recurso de apelación en caso por lo que con mayor razón se necesitará una de que se ejecute la medida cautelar, tal como resolución pronta de dicho medio de defensa; se encontraba regulado anteriormente. toda vez que, como hemos a firmado, la inter posición de la oposición por ningún motivo suspende la ejecución. 1. ¿Oposición en reemplazo de
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apelación? 5. De estimarse se deja sin efecto la medida cautelar
En efecto, el legislador ha contemplado los efectos o consecuencias de estimarse o “am pararse” la oposición en un procedimiento cautelar, de una forma tan tajante que se de jaría sin efecto la medida cautelar, por lo que las razones y pruebas aportadas por el opositor deben ser mayores o superlativas a las alegadas y acreditadas por el solicitante de la medida cautelar, desvirtuando así, algunos de los
El artículo 637 del Código Procesal Civil con la modificatoria, no hace mención expresa de la posibilidad de la interposición del recurso de apelación, como lo hacía en su versión original; acaso esta omisión implica que ya no se podrá interponer el recurso de apelación con la resolución cautelar y que el afectado únicamente debe interponer “oposición” ¿la “oposición” a reemplazado el recurso de apelación? De la interpretación literal 29 del referido artículo, se aprecia únicamente la mención
29 En cuanto a los criterios de interpretación, Rafael de Asis Roig hace una sistematización general y compleja, estableciendo los siguientes criterios: a) por su sentido: criterios de coherencia semántica o literal (gramatical, analógica); coherencia teleológica (teológico estricto, de racionalidad y de proporcionalidad, de razón mayor); coherencia valorativa (de justicia y equidad, de naturaleza de las cosas, del contrapeso y razonabilidad); b) proyecciones: pasado (criterio histórico estricto estático, criterio de la voluntad o psicológico, criterio del precedente); presente (criterio del lugar material, criterio de conformidad con la Constitución); futuro (criterio histórico estricto dinámico), c) límites: criterio de la no redundancia, apagógico, criterio de la consecuencialista estricto, criterio de la ordenación. ROIG, Rafael de Asis. En: Jueces y normas, la decisión judicial desde el ordenamiento . Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, 1995, p. 209.
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PROCESAL CIVIL del recurso de apelación en el caso de la denegatoria de la solicitud cautelar y contra la resolución que resuelve la “oposición”. A este respecto, consideramos que se trata de dos instrumentos de defensa totalmente diferentes, pues frente a la oposición será el mismo juez que dictó la medida cautelar quien lo resolverá revaluando los elementos que conllevaron la emisión de la resolución cautelar, y respecto a la apelación, no será dicho juez quien la resolverá, sino el órgano revisor (colegiado o unipersonal) quien tendrá la oportunidad de resolverá la concesión de la medida. Por lo que estimamos que su omisión no inhibe de modo alguno que el afectado con la medida cautelar pueda interponer el respectivo recurso de apelación dentro del plazo pertinente para hacerlo. Sin embargo, dicha permisión puede conllevar a una serie de supuestos que para el juzgador no será fácil de resolver, pues puede darse el caso de que posteriormente a la interposición del recurso de apelación, el afectado formule “oposición”, alegando que la apelación se concedió sin efecto suspensivo y sin la calidad diferida; de igual manera, puede suceder que el afectado interponga la “oposición” primero y posteriormente dentro del plazo para hacerlo, formule el recurso de apelación, entre otros supuestos30. 2. ¿Cuál es el procedimiento de la oposición?
Al respecto, el legislador no ha previsto en forma expresa sobre el procedimiento a seguir cuando se interpone la “oposición”; es decir, si interpuesto se corre traslado a la parte o sin ella se resuelve. Frente a dicho vacío se debe considerar, en el presente caso, el principio de bilateralidad 31, y como tal consideramos que sí se debería correr traslado a la parte
demandante, a fin de que haga valer los argumentos que considere pertinentes con el fin de la pervivencia de la medida cautelar concedida en su favor. En el modelo español sí se advierte un tratamiento pormenorizado del procedimiento a seguir, que nos puede servir de guía para garantizar el derecho de contradicción que tienen todas las partes y no solo el demandado. Así, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala lo siguiente: “Traslado de la oposición al solicitante, comparecencia en vista y decisión. 1. Del escrito de oposición se dará traslado al solicitante, procediéndose seguidamente conforme a lo previsto en el artículo 734. 2. Celebrada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá en forma de auto sobre la oposición. Si mantuviere las medidas cautelares acordadas condenará al opositor a las costas de la oposición. Si alzare las medidas cautelares, condenará al actor a las costas y al pago de los daños y perjuicios que estas hayan producido. 3. El auto en que se decida sobre la oposición será apelable sin efecto suspensivo”. VI. REFLEXIONES CONCLUSIVAS
En la línea de las re flexiones expuestas sobre el retorno normativo de la figura jurídica de la oposición y sus eventualidades al momento de su aplicación en el procedimiento cautelar, consideramos conveniente emitir tres re flexiones conclusivas:
Primero: La restitución legislativa en el ordenamiento jurídico nacional de la figura jurídica de la “oposición” podría ser entendida como una correcta y justa forma de garantizar los derechos e intereses del sujeto pasivo de la relación procesal en el marco de la tutela cautelar; no obstante, consideramos que si no se
30 Frente a dicha disyuntiva, resulta esclarecedor lo a firmado por la jurista nacional Ariano Deho, quien anticipándose a dicha disyuntiva sostuvo que: “Por cierto ello no debe confundirse con la posibilidad de que el ordenamiento procesal le permita al sujeto pasivo de la cautela de poder apelar la resolución concesoria de la tutela cautelar pues aquella revocación, a la que puede llegarse a través del recurso, se produciría por la revisión de otro juez (el de apelación) y no necesariamente estará sustentada en la variación de las circunstancias que motivaron su concesión”. ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 635. 31 El maestro Alzamora Valdez, sostenía que “el principio de bilateralidad exige que ambas partes comparezcan ante el juez, salvo el demandado se niegue, en cuyo caso debe ser declarado rebelde o contumaz”. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. cit., p. 47.
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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ hace una correcta interpretación y aplicación de esta, puede conllevar a que sea indebida e impropiamente utilizada por algunos litigantes maliciosos, pudiendo degenerar en un efecto contrario al que se pretendió; es decir, por querer garantizar el derecho de contradicción del demandado, se podría terminar por afectar los del sujeto activo (demandante); hecho que sin duda debemos rotundamente rechazar.
Segundo: Si no se hace un uso adecuado de dicho instituto procesal; esto es, en el marco de la naturaleza urgente y asegurativa que caracteriza a la tutela cautelar, podría de ser un instrumento “útil” para indebidas dilaciones del procedimiento cautelar, degenerando así su vital naturaleza. En efecto, la oposición debe ser concebida como un mecanismo o
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medio de ejercer el derecho de contradicción, que permite al juzgador revaluar los motivos y razones de la concesión de la medida cautelar, de modo que su interpretación debe hacerse en forma sistemática con los principios de bilateralidad y contradicción que tienen todos los justiciables.
Tercero: Finalmente, es necesario hacer notar que en estos tiempos de reformas de la justicia civil, conviene que el operador del Derecho en general, se mantenga cauto con dichos cam bios y considere, en cada oportunidad, si estamos frente a una norma procesal modi ficada, si se trata de reformas realmente estructurales o si, por el contrario, son simplemente variaciones cosméticas que en nada hacen bien al sistema de justicia.
