LA TUTELA CAUTELAR - PERU El autor analiza el tratamiento de las medidas cautelares en sus diferentes modalidades: conservativas e innovativas. En este extracto sólo se publican los comentarios sobre la medida cautelar genérica y la anotación de demanda.
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Análisis y propuesta para un mejor tratamiento de las medidas cautelares
Héctor E. Lama More[1]
ANALISIS DE ALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares, decía Calamandrei, hace más de medio siglo, se dividían en dos grupos: las conservativas y las innovativas. Algunos han agregado medidas “asegurativas” como la anotación de la litis (demanda).
De ambos grupos, las conservativas han existido legisladas en muchos países, sin embargo las innovativas, por su característica especial y excepcional, así como sus efectos han tenido en América Latina un reciente desarrollo, que analizaremos.
Por lo pronto diremos que las medidas INNOVATIVAS reponen las cosas a un estado de hecho o de derecho anterior o establecen uno nuevo, mientras que las CONSERVATIVAS tienden a inmovilizar una determinada situación fáctica o jurídica.
Así por ejemplo la medida de embargo es una medida conservativa, pues al afectar jurídicamente el bien se pretende que
éste se limite en su disponibilidad o si esto pasare en propiedad a otra persona, el adquiriente asume la obligación con el bien, hasta por el monto del gravamen.
Las medidas para futura ejecución forzada, tales como el embargo –en sus diferentes modalidades-, y el secuestro –conservativo o judicial-, constituyen en general medidas conservativas.
A continuación analizaremos sólo algunas de las medidas cautelares; aquellas que por su defectuosa tratamiento normativo presentan dificultades, tanto en su formulación como en su ejecución.
1.- LA MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA
La actual norma procesal ha previsto –como todos conocemos- en adición a las medidas cautelares típicas, medidas cautelares genéricas[2], las que por lo general no son adecuadamente usadas por los interesados; la petición cautelar de medida genérica requiere de imaginación y creatividad por quien la pide, incluso por el juez cuando se trata de dictar una medida distinta a la forma solicitada o la que considere adecuada, en virtud de la facultad que le confiere la última parte del primer párrafo del artículo 611 del CPC.
La medida genérica no tiene que tener forma distinta a las previstas, puede tomar “prestada” la forma que la ley le asigna a una medida típica, pero se convertirá en genérica en razón de la causa que da origen al pedido o al dictado de la misma, que resulta ser distinta a la que la ley le asigna
Así por ejemplo si la razón que impulsa al peticionante –ejecutante de una garantía mobiliaria o prendaria- es que el vehiculo prendado –o dado en garantía mobiliaria- no se deteriore por el excesivo o inadecuado uso del bien, o
que éste se encuentra en riesgo de ser destruido o desaparecer, la medida de “secuestro conservativo” resultaría adecuada, pues ello evitaría que el bien pierda su valor o se extinga la garantía por la destrucción del bien; como se puede apreciar las razones aquí expuestas son distintas a las que prevé para tal efecto el artículo 643 –segundo párrafo- del CPC que prevé la medida típica del secuestro conservativo, pues en este caso la razón de tal “secuestro conservativo” no es la futura ejecución forzada, que el acreedor ya la tiene por ocasión de la garantía mobiliaria, sino la de conservar el bien para cuando llegue a la subasta –por la garantía mobiliaria- se pueda obtener de él suma suficiente para la satisfacción del crédito. Muchos Magistrados han desestimado las peticiones de éste tipo de medidas –“secuestro consevativo” de bien prendado- en procesos de ejecución de garantías mobiliarias con el argumento que se estaría frente a una medida innecesaria por estar la obligación asegurada con la prenda. Tal apreciación resulta incompatible con los fines para los que ha sido creada la medida cautelar, y deja sin tutela judicial efectiva al justiciable.
Son medidas cautelares genéricas por ejemplo: la de “anotación de la litis fuera del proceso”, es decir antes de interponer la demanda; o el embargo en forma de administración de un bien fructífero pero no con el objeto de recaudar sino del de conservar el bien a efectos de evitar su deterioro o destrucción; el embargo de inmueble de propiedad del ejecutado-deudor, que se encuentra registrado o inscrito en el registro de propiedad inmueble aun a nombre de su transferente.
Red IberoAmericana de Magistrados
http://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 3 February, 2010, 11:14Los comentarios que se hacen a continuación respecto de algunos supuesto de medidas cautelares nos ilustran de mejor forma la importancia de la medida cautelar genérica.
2.-ANOTACIÓN DE DEMANDA.
La medida cautelar de ANOTACIÓN DE DEMANDA (art. 673 del CPC), que ha sido incluido en nuestro sistema procesal como una medida para futura ejecución forzada, merece un comentario especial.
Dicha medida –conservativa por excelencia- por sus alcances y efectos, y por la generalidad de la decisión final que se quiere asegurar, podría no ser de futura ejecución forzada. Alguien lo ha llamado “medida asegurativa” haciendo el símil con las medidas de “actuación anticipada de medios probatorios” que en alguna oportunidad fueron consideradas como medidas cautelares para asegurar la prueba. En este caso, se trataría de una medida cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer de público conocimiento que el derecho inscrito en el Registro Público, respecto de ese bien, se encuentra discutido en juicio.
Ello tendrá el efecto de que quien adquiera algún derecho respecto de dicho bien, con posterioridad a la anotación de la demanda, no podrá alegar la buena fe registral; el efecto de dicha medida será que si el titular de la medida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendrá PREVALENCIA respecto del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad. Esta preferencia o prevalencia surtirá su efecto respecto de nuevos propietarios, así como respecto de todos los gravámenes originados con hipotecas o embargos trabados por obligaciones provenientes
del vencido en el juicio cuya demanda anotó o de los terceros cuyos derechos se inscribieron con posterioridad a la medida.
Se pueden anotar demandas que versen sobre, por ejemplo:
- Otorgamiento de escritura Pública (sumarísimo)
- Prescripción Adquisitiva de dominio (abreviado).
- Nulidad de compra-venta o acto jurídico (conocimiento).
- Mejor derecho de propiedad (conocimiento o abreviado).
- Petición de Herencia (conocimiento), entre otros.
Con relación a ésta medida nuestra norma procesal civil señala en su artículo 673 que: “Cuando la pretensión discutida en el proceso principal esta referida a DERECHOS INSCRITOS, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el Registro respectivo, esta medida no impide la transferencia del bien, ni las anotaciones posteriores, sin embargo, otorga PREVALENCIA a quien obtuvo la medida”.
Esta medida cautelar, de inofensiva apariencia, tiene en muchos casos una fuerza jurídica mayor que otras medidas cautelares que tienden a la ejecución forzada del bien, como es el caso de los embargos en forma de inscripción.
Así por ejemplo, en el caso de una adjudicación de un bien en remate público de un bien embargado o hipotecado, que con anterioridad existían otros gravámenes y anotación de demanda, por efecto de la adjudicación, se cancelan todos los
gravámenes, mas no así las anotaciones de la demanda, las mismas que subsistirán (Art. 739 del C.P.C.).
Resultaría lógico suponer que la oportunidad de que se anote una demanda en el registro Público respectivo, supone que la demanda ya se encuentra instaurada y admitida, lo cual nos llevaría a la conclusión que esta medida cautelar no resultaría posible como “medida fuera de proceso”.
2.1.- ANOTACIÓN DE DEMANDA FUERA DEL PROCESO. MEDIDA GENÉRICA-
Sin embargo, cierta corriente doctrinaria representada, entre ellos, por Eduardo Néstor de Lázari (Procesalista Argentino), es de la opinión que si resultaría atendible proponerla fuera de proceso, atendiendo a la urgencia de la tutela, ante el inminente peligro de la consumación de un acto de disposición de un bien bajo la fe registral.
En este caso, refiere dicha posición, el pretensor de dicha medida, debe indicar en su petición de medida cautelar, con toda precisión el derecho que se pretende asegurar.
Puede presentarse el caso de quien pretende demandar la ineficacia o nulidad de una compraventa, pero que tiene la certeza que si el demandado toma conocimiento de la demanda, de inmediato transfiere el bien materia de la venta; por lo que se requiere que la pretensión se inscriba en el registro público respectivo antes que se presente la demanda. La solución puede consistir en anotar la demanda cautelar, donde conste detallada las pretensiones que se harán valer en el principal.
Red IberoAmericana de Magistrados
http://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 3 February, 2010, 11:14[1] Profesor universitario –en la UNMSM y la U. de Lima- y de la Academia de la Magistratura. Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil por la PUCP. Magistrado del Poder Judicial.
[2] Código Procesal Civil Art. 629: Además de las medidas cautelares reguladas en éste Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.
