PORODIČNO PRAVO - skripta -
1.ПОЈАМ И ПРЕДМЕТ ПОРОДИЧНОГ ПРАВА
1
• • • • • • •
• • • •
• • •
Породично право се уобичајено посматра у своја два вида: породично право као грана (део) позитивног права и породично право као део правне науке. Правни систем се састоји од безброј правних норми којима се уређују различити друштвени односи. Породично право представља скуп правних норми којима се регулише породица и односи између чланова породице. Нормама породичног права регулишу се односи који настају поводом формирања породице, њеног трајања и, евентуално, престанка постојања. Ови односи се заснивају на вези мушкарца и жене, с једне стране, и рађању и облицима сродства, с друге стране. Овим, првенствено природним везама, право даје форму и одређује њихов обим и садржину. Породично право је и посебна научна дисциплина. Она се бави систематизовањем правних норми, њиховим уопштавањем и груписањем у правне институте, изналажењем заједничких начела и критичким разматрањем и промишљањем нових и бољих решења. Бави се и нормама породичног права из прошлости и предлаже нова решења за будућност. Предмет интересовања је и упоредно право. Предмет породичног права су породичноправни односи у којима се обезбеђују животне потребе чланова једне породице. Субјекти породичних односа, имају различит положај и улогу (супружник, родитељ, дете, сродник, усвојитељ, усвојеник). Једно исто физичко лице може имати током живота различите положаје. Оно може постати субјект породичног односа самим рођењем (нпр. права детета у односу на родитеље), док се у другим случајевима захтева одређен узраст или способност (нпр. за закључење брака или усвојење). Породични односи су првенствено личне природе - тичу се права и дужности личне природе између супружника, родитеља и деце, сродника. У мањем обиму, предмет регулисања су и имовински односи (обавеза издржавања, одговорност за потребе брачне заједнице, итд). Само неки типични имовински односи спадају у породично право.
2. ПОДЕЛА ПОРОДИЧНОГ ПРАВА Најчешћа подела, према начину заснивања породичног односа, је на: брачно, родитељско и старатељско право. 1. Брачно право уређује питања склапања, дејства и престанка брака. У последње време, овде спадају и питања везана за ванбрачну заједницу. 2. Родитељско право уређује правне односе између родитеља и њихове деце, рођене у браку или ван брака, или усвојене. Ту су и питања која дотичу правила утврђивања порекла детета и права деце, као и односе између осталих сродника. 3. Старатељско право уређује питања заштите неких лица која нису у стању да се старају о себи и самостално штите своја права и интересе – деца без родитељског старања и пунолетна лица која су неспособна за расуђивање. 4. Друга подела породичног права је на лично и имовинско. 5. Лична права су она која за свог титулара не представљају никакву материјалну вредност (обавеза вођења заједнице живота, обавезе родитеља према деци у вези васпитања и образовања, право на поштовање приватног живота). 6. Имовинска права имају новчану садржину и представљају за свога титулара економску вредност. Ова права су у промету, јер их титулар може пренети на друга лица. 7. Према некима (Гамс), лични односи чине предмет породичног права у ужем смислу речи. 8. Имовински односи чине предмет породичног права али у ширем смислу (породично имовинско право). 9. Имовински породични односи представљају спону која још увек спаја породично и грађанско право. 10. Друге поделе: 11. Породично право у ужем смислу речи – регулише само унутрашње односе чланова породице, док породично право у ширем смислу регулише и односе породице и друштвеног окружења. •
2
12. У оквиру материјалног породичног права налазе се одредбе које се баве садржином породичних односа, а процесно породично право чине одредбе о парничном, ванпарничном, извршном и управном поступку у породичним односима.
3. МЕСТО ПОРОДИЧНОГ ПРАВА У ПРАВНОМ СИСТЕМУ • • •
•
Аргументи за издвајање породичног права од грађанског Породично право регулише претежно личне односе, а грађанско право имовинске. Имовински односи између чланова породице су непрометљиви, за разлику од имовинских односа грађанског права. Когентни (принудни) карактер норми породичног права – односи у грађанском праву су уређени претежно диспозитивним нормама, односно странке својом вољом регулишу међусобне односе. Само ако то не учине примениће се правило из правне норме. Ипак, у последње време све је више могућности да се вољом, уговорно, уреди и садржина породичних односа, личних и имовинских. Разлика је и у природи санкције. Извршавање породичноправних обавеза не може се обезбедити непосредно, директном санкцијом, као у случају грађанског права. Санкција је посредна, примерена посебном карактеру ових односа заснованих на осећањима љубави, наклоности, пријатељства.
4. ОСНОВНА НАЧЕЛА ПОРОДИЧНОГ ПРАВА •
• • •
• • •
•
1. Начело једнакости и равноправности у породичним односима – односи се не само на равноправност мушкарца и жене већ и деце, без обзира на порекло и без обзира на то да ли родитељи врше или не врше родитељска права. Наше раније породично право се заснивало на неравноправности и неједнакости. Еволуција обичаја и морала, промена друштвених вредности, одразили су се нарочито на породичне односе. Ово начело доприноси елиминацији свих остатака дискриминације по било ком основу, који су последица задржаних патријархалних обичаја и морала. 2. Начело посебне заштите породице – произлази из Устава (чл. 66), Породичног закона (чл. 2 ст. 1), и других извора. Посебну заштиту ужива породица, а не брак, као некада – заштиту ужива свака породица, без обзира на основ настанка. Посебна заштита породице остварује се нарочито у судском и управном поступку, али и кроз активност других органа: орган старатељства, брачна и породична саветовалишта итд. 3. Начело посебне заштите деце – Према Уставу, сви грађани су правно једнаки, али деца због свог узраста и упућености на помоћ других морају уживати посебну, додатну помоћ и заштиту. У ситуацији када заштита породице није довољна или када сасвим изостане, држава је обавезна да преко надлежних органа пружи деци посебну заштиту (дужност суда да се о интересима деце стара по службеној дужности, на пример) Посебна заштита деце обезбеђује се и на међународном плану преко докумената УН или регионалних извора. Нарочит значај има Конвенција о правима детета, чији је основни садржај уткан у породично законодавство Републике Србије.
5. НЕПОСРЕДНИ (ДИРЕКТНИ) ИЗВОРИ ПОРОДИЧНОГ ПРАВА •
Основни непосредни извори – регулишу превасходно породичне односе
Допунски непосредни извори примарно регулишу неке друге друштвене односе. • Уставни принципи који се односе на породично право: 1. Принцип посебне заштите мајке, самохраног родитеља и детета (чл. 66. ст. 1 Устава) •
3
2. Принцип равноправности деце рођене изван брака са децом рођеном у браку (чл.64 ст. 4). 3. Принцип слободног родитељства (чл. 63). Према ставу 2 истог члана, држава треба да подстиче родитеље на рађање, пре свега мерама популационе политике, како би се остварила политика рађања што већег броја жељене деце. • Од 1. јула 2005. године примењује се нови Породични закон (ПЗС). • Коренита реформа била је неопходна из следећих разлога: 1. Породични живот се променио појавом великог броја нових непотпуних породица, чиме је доведен у питање модел “нуклеарне породице”. 2. Еволуција биологије и медицине – на нов начин се поставља питање утврђивања порекла детета. 3. Прихватањем Европске конвенције за заштиту људских права и основиних слобода и Конвенције о правима детета наше право се морало прилагодити њиховим захтевима и стандардима. 4. Допунски извори породичног права су они закони који регулишу неке друге друштвене односе али и допуњују основни извор или су значајни за остваривање и заштиту неких посебних права чланова породице. 5. Закони који регулишу материју личног имена, матичне књиге, основне својинскоправне односе, облигационе односе, наследне односе, социјалну заштиту, услове и поступак прекида трудноће, ванпарнични поступак, парнични поступак, извршни поступак, управни поступак. 6. МЕЂУНАРОДНИ ИЗВОРИ ПОРОДИЧНОГ ПРАВА •
Акти међународног права постају извори права уколико их је ратификовао законодавни орган, и након ступања на снагу.
•
1948. године УН су усвојиле Универзалну декларацију о правима човека у којој се штити и право пунолетних мушкараца и жена да без икаквих ограничења у погледу pace, држављанства или вероисповести, закључују брак и заснивају породицу (чл.16).
•
Касније су усвојени и Међународни пакт о економским, социјалним и културним правима и Међународни пакт о грађанским и политичким правима, који углавном понављају одредбе о браку и породици које су већ постојале у Декларацији, али сада са обавезујућим дејством за државе које су их ратификовале. Поред ових докумената, од стране Генералне скупштине УН, усвојени су и други документи значајни за породично право: Конвенција о заштити материнства, Конвенција о остваривању алиментационих захтева у иностранству, Конвенција о држављанству удатих жена, Конвенција о пристанку на брак, о минималној доби за брак и за регистрацију брака, Конвенција о елиминисању свих облика дискриминације жена. Конвенција за заштиту људских права и основних слобода која је усвојена 1950. године у Риму. За породично право нарочито значајни су члан 8 (право на поштовање приватног и породичног живота) и у извесној мери чл. 12 (право на брак и заснивање породице).
• • • • • • •
• •
Конвенција о правима детета из 1989. године, детету признаје правни статус који обухвата посебна права. Породични закон Србије многе одредбе из ове Конвенције готово је дословно преузео, што и није било потребно, ако се зна да се Конвенција може примењивати и непосредно од стране наших судова, без обзира да ли су одредбе међународног права унете у домаће законодавство.
10. ПОСРЕДНИ ИЗВОРИ ПОРОДИЧНОГ ПРАВА • Судска пракса није формални извор права код нас. У Уставу је изричито речено да судови суде “на основу Устава, закона и других општих аката” • Ипак, тумачење закона од стране судова није само правнотехнички посао, већ очигледно има и своју стваралачку димензију – функција није само
4
• • • • • •
• •
• • • • • •
попуњавање правних празнина, већ судска пракса постаје весник будућих промена закона. Динамика живота је таква да се многе ствари не могу предвидети, или одредба бива брзо превазиђена, тако да судска пракса мора бити коректив правних правила. Врховни суд Републике Србије прати и уочава проблеме који се могу јавити у примени закона пред судовима у Републици, настојећи да уједначи праксу. Уједначавање се врши путем утврђивања начелних правних ставова и мишљења, који формално нису обавезни за ниже судове. Виши судови – одлучују по редовним и ванредним правним лековима о одлукама нижих судова. Они износе примедбе и схватања у погледу правне ствари која је била предмет разматрања. Нижи судови, по правилу, следе ставове које су заузели виши судови, избегавајући ризик да им одлука буде укинута или преиначена, тако да они фактички за њих постају извори права. Судска пракса нарочити значај има код тумачења законских одредби које у себи садрже тзв. правне стандарде – правна правила, чија садржина није унапред одређена, већ је одређује судија, узимајући у обзир конкретне околности сваког случаја. Породично право обилује правним стандардима које судови морају конкретизовати и прилагодити сваком случају приликом доношења појединачне норме. Тако судови одлучују када постоји “озбиљан и трајан поремећај” брачних односа код развода брака, када постоје “оправдани разлози” за склапање брака малолетника, или шта ће се сматрати за “трајнију заједницу живота” код ванбрачне заједнице, а шта “очигледна неправда” код одбијања захтева за издржавање. Обичај – друштвена норма која настаје дуготрајним понављањем једног истог понашања, тако да се ствара свест код припадника заједнице о обавезности таквог понашања. Обичајно правило код нас може бити само посредан (супсидијаран) извор породичног права, а никако формалан извор. У садашњем породичном законодавству Србије нема ни једне одредбе која би упућивала на примену обичаја. Правна наука проучава и анализира везе између појединих правних норми, формулише правна начела и закључке и даје предлоге de lege ferenda за усавршавање права и правног система. Она није извор породичног права, будући да мишљења изнета од стране појединих теоретичара немају обавезујућу снагу (за разлику од римског права - ius publice respondendi). Међутим, правна наука има велики утицај на законодавство и судску праксу. Теоријски ставови изнети поводом неког правног питања често бивају преточени у правно правило.
11. ПОЈАМ ПОРОДИЦЕ • Дефиниције породице – У законодавству којим се регулишу породични односи ретке су дефиниције породице. • Породични закон Србије не садржи дефиницију. • Породични закон Ц.Горе наводи да је породица “животна заједница родитеља, дјеце и других сродника који у смислу овога закона имају међусобна права и обавезе, као и друга основна заједница живота у којој се његују и подижу дјеца.”(чл. 2). • •
•
Беговић породицу означава као “круг, групу сродника који имају међусобна права и обавезе”. Нешто шира дефиниција истиче брак и сродство, као основе породице “скуп (заједница) лица везаних браком и сродством (крвним, тазбинским, по усвојењу), или животна заједница родитеља, деце и ближих сродника" (Поповић). Још свеобухватнија дефиниција породице, поред основа на којима почива, истиче и постојање права и дужности између њених чланова - “круг лица везаних браком (или ванбрачном заједницом) и сродством, између којих
5
• • • • • •
•
постоје законом утврђена права и обавезе, чије непоштовање повлачи за собом одређене правне санкције" (Младеновић). Међутим, породица може постојати и без брака. Правним признањем ванбрачних заједница, и оне постају основи заснивања породице, па постоје брачна и ванбрачна породица. Данас, породица може постојати и без брака и без ванбрачне заједнице. Све је више једнородитељских (монопаренталних) породица састављених од једног родитеља и деце, рођене или усвојене. С обзиром на речено прихватљива је следећа дефиниција породице: “Породица је животна заједница лица везаних браком или ванбрачном заједницом и сродством, или само сродством (крвним или грађанским), која имају међусобна права и обавезе” (Комар – Кораћ). Постојање животне заједнице и сродства су два конститутивна елемента породице која се наглашавају и у свим одлукама Суда у Стразбуру, који утврђује постојање или непостојање повреде “права на породични живот” из члана 8. Конвенције за заштиту људских права и основних слобода. Поред овога, између чланова породице постоје различита, законом предвиђена права и обавезе.
12. ВРСТЕ И ФУНКЦИЈЕ ПОРОДИЦЕ • Постоје различите типологије породице зависно од критеријума који се користи. • Према природи односа мушкарца и жене, породица се дели на: брачну и ванбрачну. С обзиром на правну изједначеност брачне и ванбрачне заједнице, ова подела нема практичан значај. • Друга подела се заснива на ширини сродника који живе у породици. Према овом критеријуму она се дели на велику, нуклеарну и једнородитељску породицу. 1. Велика породица обухвата све сроднике, потомке једног заједничког претка (и побочне сроднике). • Некада је била преовлађујући тип (породична задруга). У њој је живело неколико генерација, заједно привређујући на истом имању. • Под утицајем промењених друштвених и економских односа, она се распала. Опстала је само у неким руралним крајевима, мада се може рећи да поново настаје и у градским срединама под утицајем тешке економске ситуације (недостатак станова, запослења, итд), или као последица економског интереса њених чланова. • Наше породично законодавство води рачуна о овоме регулишући, пре свега, имовинске односе чланова породичне заједнице (чл.195 ПЗС), али и неке личне односе између чланова породицe. 2. Нуклеарна породица обухвата само родитеље и њихову децу, најчешће само малолетну или и пунолетну коју родитељи издржавају (искључени су побочни сродници) • Ово је данас преовлађујући тип породице. • Иако Породични закон не дефинише породицу, очигледно је да приликом регулисања односа унутар породице законодавац има у виду, пре свега, овај тип породице. Једнородитељска (монопарентална) породица састављена је од једног родитеља и детета (деце). • Ове породице су увек постојале – најчешће су настајале смрћу једног партнера или разводом, али их је данас све више. • Повећава се број развода, као и број жена које живе саме са децом зато што тако хоће, користећи се, између осталог, и техником вештачке оплодње. • У пракси постоје различити облици – неудата (неожењен) родитељ, родитељ фактички одвојен од свог партнера, разведен(а), удовица (удовац), итд. • Функције породице – Породица је, историјски посматрано, имала различите функције. Она их је испуњавала са мањим или већим успехом, зависно од различитих околности. • Сталне и незаменљиве функције породице су: 1. Економска – Када је већина становништва живела од пољопривреде, породица је била основна производна јединица. И данас, са успоном приватног предузетништва, ова функција породице поново добија на значају. •
6
•
Породица је и потрошачка јединица, премда је ова њена функција смањена.
Социјална функција се испољава кроз социјализацију, учење и преношење правила понашања и вредности са генерације на генерацију. • Испољава се и као функција заштите – пре свега на економском, али и на физичком плану. • Изменила се будући да је породица добила две конкурентске институције: школу и телевизију. • Упркос томе, породица остаје миље у коме се врши основна социјализација, а када је у питању заштита, породица остаје оаза мира и спокоја њених чланова. Репродуктивна функција – Породица је била и остала незаменљив миље за рађање и подизање деце. Иако савремени парови имају све мање деце, и без обзира што су многа од деца зачета ван брака, ова функција неоспорно постоји и данас. • Остваривањем ове врло важне функције омогућава се обнављање становништва и опстанак људске врсте. 15. ПОЈАМ И ВРСТЕ СРОДСТВА • Сродство је однос између два или више лица заснован рађањем (природним) и правним путем. • Врло сложена друштвена и правна појава, без обзира на начин настанка (разлике у погледу правног и фактичког, стварног и нормативног). • Оно је увек друштвени однос. И крвно сродство, као природна веза, мора се друштвено потврдити, иначе нема никакав правни значај. С друге стране, постојање правног односа сродства између сродника по крви не значи увек и да су та лица природно, по крви везана. • У праву се сродство дефинише као правом призната веза између два или више лица између којих постоје одређена права и обавезе. • Врсте сродства – подела се врши с обзиром на основ из којег потиче. • Ако је тај основ природна чињеница – рађање, тада је то крвно сродство. • Ако је основ постојања правни акт, говоримо о сродству по усвојењу. • Закључењем брака настаје тазбинско сродство. • Православно црквено право познаје и духовно сродство (кумство), које настаје чином крштења. Забрана закључења брака између кума и кумчета налази се још код Јустинијана, а ово се сродство некад сматрало за важнијим од крвног. 16. КРВНО СРОДСТВО (УТВРЂИВАЊЕ, РАЧУНАЊЕ И ЗНАЧАЈ) • Крвно сродство је веза која постоји између лица за које је утврђено, према важећим правним правилима, да проистичу једно од другог, или да проистичу од заједничког претка. • Природна веза јер се заснива рађањем. • Има и правни значај, али само онда ако право за њега везује одређене правне последице. • Утврђивање – Низ сродника по крви који проистичу један од другог чине једну замишљену праву линију (linea recta). • Права линија може бити усходна, ако се посматра од једног лица ка његовим прецима (син, отац, деда, прадеда). • Ова линија може бити и нисходна – низ сродника од родоначелника ка потомцима (родитељи, деца, унуци, праунуци). • Ако низ сродника не проистиче један од другог, већ од заједничког претка (родоначелника), онда су то крвни сродници у побочној линији (linеа colateralis) – браћа од стричева везана су крвном везом преко бабе и деде, очевих родитеља, као најближих заједничких предака. • Побочно сродство може бити пунородно, ако побочни сродници потичу од истог оца и мајке, или истог деде и бабе. • Може бити и полуродно ако су им преци заједнички само са једне стране (имају истог оца а не и мајку, или исту баку, али не и деду итд) - полубраћа и полусестре. • Крвно сродство се може и у правој и у побочној линији утврђивати према мајчиној или очевој лози. Тако мајчину лозу чине син, мајка, родитељи мајке итд., а очеву лозу чине син, отац, родитељи оца итд.
7
• •
•
• •
• • • • •
Израчунавање – У оквиру линија, близина или удаљеност сродства се мери (израчунава) степенима. Наше позитивно право усвојило је римски систем израчунавања крвног сродства, по принципу: Tot gradus, quot generationes (колико рођења, толико степени) – степен се рачуна према броју рођења која деле два лица. Свако рођење означава један степен. Израчунавање крвног сродства у правој линији је врло једноставно – броје се рођења. Нпр. отац и син су сродници у првом степену јер их дели једно рођење – рођење сина; деда и унук у другом степену, дели их рођење дединог сина (оца) и унука. У побочној линији важи исти принцип израчунавања. Израчунава се број рођења који дели сваког сродника од заједничког претка. Најближи заједнички преци брата и сестре су родитељи. Од њих их деле њихова два рођења и они су у другом степену побочне линије. Слична је ситуација са стрицем и синовцем (трећи степен) – један степен између стрица и заједничког претка (деде) и два степена између истог претка и синовца. Поред грађанског рачунања сродства постоји и канонско израчунавање, за које важи принцип: „Quo gradu distant personae a stipite, eo distant inter se". Степен сродства једнак је броју рођења само са једне (дуже) стране од најближег заједничког претка. Ако су побочне линије једнаке, онда је свеједно у којој ће се рачунати близина сродства. Ако су линије неједнаке дужине, онда се рачуна број рођења само са дуже стране – стриц и синовац су у другом степену побочне линије. Овакво рачунање не пружа реалну слику о близини и удаљености сродства – у истом степену сродства налазе се стриц и синовац и деца рођене браће и сестара (други степен побочне линије).
Значај крвног сродства је велики – оно је најчешћа врста сродства на коме се заснива породица. • Оно је извор многих права између сродника, а најважнија су: 1. права родитеља према личности и имовини њихове деце; 2. право најближих сродника да добију издржавање, у правој линији и у побочној закључно са другим степеном под одређеним условима; 3. право да се тражи поништење брака најближих сродника у случају апсолутне ништавости; 4. право на настављање парнице за развод и поништај брака најближег сродника. 5. у наследном праву крвно сродство представља основ за законски наследни ред. • Крвно сродство је и извор обавеза: 1. обавеза издржавања најближих сродника; 2. обавезе родитеља које проистичу из родитељског права (обавеза чувања, подизања, васпитања итд.); 3. обавезе деце према родитељима (помагања, издржавања); • Крвно сродство изазива следеће сметње: 1. сметња је за закључење брака; 2. усвојеничка сметња између најближих сродника; 3. полно општење најближих сродника је санкционисано као кривично дело. 4. Судија или судија поротник, јавни тужилац и вештак не могу вршити своју дужност ако им је окривљени, његов бранилац, тужилац, оштећени, његов законски заступник или пуномоћник сродник по крви у правој линији. 5. Крвни сродници окривљеног у правој линији и у побочној закључно са трећим степеном ослобођени су дужности сведочења. • Крвно сродство може створити и права према трећем лицу: 1. Право да се тражи накнада штете у случају повреде од стране трећег лица на блиском сроднику, и 2. Право на пензију и друга права из социјалног осигурања везана за смрт блиског сродника. •
17. СРОДСТВО ПО УСВОЈЕЊУ И ТАЗБИНСКО СРОДСТВО
8
• • • • • • • • • • • • • • •
• • • • • • • •
•
Сродство по усвојењу (адоптивно, вештачко сродство) настаје правним актом. Однос врло сличан природном који постоји између родитеља и деце – усвојење подражава (имитира) природу („adoptio naturam imitatur"). У нашем праву су доскора постојале две врсте усвојења: потпуно и непотпуно, па су постојале и две врсте сродства по усвојењу. Данас постоји само потпуно усвојење. Значај сродства по усвојењу – настаје породица по усвојењу – између адоптивних сродника настају одређена права и обавезе. Брачна сметња у одређеним линијама и степенима. У наследном праву, као и у погледу права на пензијско и инвалидско осигурање, права здравствене заштите и сл, оно је у потпуности изједначено са крвним сродством. Сродство по тазбини – настаје закључењем брака – правна, али и морална и друштвена веза. То је однос који постоји између једног супружника и крвних сродника другог супружника (не само крвних, већ и адоптивних). Наше право, за разлику од црквеног, не познаје тазбинско сродство између сродника једног супружника и сродника другог супружника („пријатељство”). Основу тазбинског сродства представља брак (пуноважан или ништав), али не и ванбрачна заједница. Не престаје са престанком брака. Свој пуни правни значај добија тек по његовом престанку. Израчунавање – принцип је исти као код крвног, пo линијама и степенима. Квалитет и удаљеност крвног сродства у погледу једног супружника одређује квалитет и близину тазбинског сродства у погледу другог супружника. Један супружник се налази у истом степену тазбинског сродства са крвним сродницима свог супружника у коме се тај супружник налази са њима у крвном сродству (мајка и кћи су у првом степену крвног сродства, а ћеркин муж је са таштом такође у првом степену, али тазбинског сродства). Значај – Данас, тазбинско сродство у правој линији у првом степену има велики правни значај. Оно има значај и када је у питању однос између сваког супружника и деце другог супружника из претходног брака. Између сродника по тазбини успостављају се права и обавезе, забране и ограничења. Брачна сметња. Ствара алиментациону обавезу између одређених тазбинских сродника. У кривичном поступку судија или судија поротник не може вршити дужност ако му је окривљени, његов бранилац, тужилац, оштећени, њихов законски заступник или пуномоћник, сродник по тазбини до другог степена. Тазбински сродник је ослобођен дужности сведочења ако му је окривљени тазбински сродник до другог степена. Према Закону о наслеђивању, брачни другови крвних сродника до четвртог степена крвног сродства са завештаоцем не могу бити завештајни сведоци, нити сачинити завештање по завештаочевом казивању у својству судије, односно овлашћеног лица, ако се завештање сачињава по правилима судског завештања. Иако тазбинско сродство не престаје са престанком брака, нека његова дејства слабе, нарочито ако је брак престао разводом – ово се нарочито односи на обавезу издржавања.
18. БРАЧНО ПРАВО (ПОЈАМ, ПРЕДМЕТ, СУБЈЕКТИ И ИЗВОРИ) • • • •
Брачно право као позитивно право – део породичног права, а не самостална правна грана. Скуп правних норми којима се уређују брак и брачни односи. Брачно право је и део правне науке који проучава правне норме којима се уређују брак и брачни односи. Брачно право је најважнији део породичног права – брак је најважнији основ породице.
9
• • • • • • • • • • •
Данас то све више постаје и ванбрачна заједница. Правна правила о њој чине такође део брачног права. Предмет брачног права чине брак и брачни односи, као и односи из ванбрачне заједнице. Првенствено су то лични односи супружника који чине суштину брака (услови за закључење, права и обавезе супружника, услови за престанак). Многи лични односи остају ван правног регулисања јер нису погодни за правно уобличавање, те стога и не чине предмет брачног права. Имовински односи детаљније су правно регулисани у односу на оне личне природе – погоднији су, иако за брак нису од примарног значаја. Већина правних норми којима се уређују односи који чине предмет брачног права су принудног (императивног) карактера. Међутим, све је већи број односа које супружници аутономно уређују, чиме се брак све више претвара у уговорни однос Субјекти брачног права су супружници, али и ванбрачни партнери. Извори – Материјалноправне норме брачног права садржане су у Породичном закону РС. Процесноправне норме су садржане у ПЗС, али и у одредбама процесних закона (ЗПП, ЗВП).
19. ОСНОВНА НАЧЕЛА БРАЧНОГ ПРАВА 1. Начело равноправности – Историјски, жена је традиционално била потчињена мушкарцу. To je важило за сва стара друштва (атинско и римско, индијско, па и наше). • После II светског рата у нашој земљи чини се заокрет – Устав ФНРЈ из 1946. године правно изједначава мушкарца и жену. • Одредбом чл.15. Устава РС, изричито се јемчи равноправност жене и мушкарца. • Изузетно, законодавац посебну заштиту пружа жени трудници и жени мајци. • Није занемарљиво постојање остатака старог система вредности. • Још увек значајну улогу играју не правне, већ патријархалне моралне и обичајне норме. • Жена остаје дискриминисана – не само у породици, већ и многим другим областима друштвеног живота. 2. Начело лаицитета – није данас изричито предвиђено, али се сматра општеприхваћеним. • Брак и брачни односи уређени су нормама лаичког, световног права. • У супротном, за припаднике једне конфесије важила би једна правила, а за припаднике друге друга, чиме би био нарушен принцип правне једнакости грађана. • Овом начелу не противречи могућност да се, поред грађанског брака, закључи брак и по верским прописима. • То више није санкционисано као кривично дело. 3. Начело институционалности – Брак је најважнији основ породице, због чега је држава нарочито заинтересована за њега. • Установа од општег друштвеног интереса. • Норме путем којих се остварује државна интервенција у брачне односе претежно су императивног карактера. • Ипак, остваривање низа права и обавеза субјеката брачног права зависи све више од њихове воље (брачни уговор). • С друге стране, постоји и супротна тенденција – проширивање друштвене интервенције увођењем нових актера – поред органа старатељства, постоје брачна и породична саветовалишта, и сл. 4. Начело једнобрачности – Једнобрачност је данас доминантна. • Вишебрачност се дуго задржала код неких народа. • Она постоји у два вида: као полиандрија (брак једне жене са више мушкараца) и полигамија (брак једног мушкарца са више жена). • Закон спречава да једно лице буде истовремено у два брака, али не забрањује сукцесивну вишебрачност – једно лице може током свог живота закључити неограничен број бракова, али само ако је претходни престао на законом дозвољен начин. • Ово начело се штити породичноправном и кривичноправном санкцијом.
10
5. Начело потпуности и трајности – Потпуност брака односи се на садржину (укупност личних и имовинских односа, свакодневна повезаност по свим питањима значајним за живот). • Право изричито уређује само нека од тих питања, док многи односи остају ван домена правне регулативе (лични односи). • Трајност се огледа у захтеву да се брак закључује без ограничавања роком и без било каквог услова. 6. Начело слободног пристанка на брак –директно проистиче из Устава, Породичног закона, и најважнијих међународних докумената о људским правима. • Свако може слободно одлучити да закључи или не закључи брак. • Свако понашање којим се ова слобода доводи у питање санкционише се, поред осталог, и породичноправном санкцијом – ништавошћу брака. 7. Начело слободног раскида брака – Устав Републике Србије изричито предвиђа да свако има право слободно одлучити о раскидању брака. • Ово није противречно начелу потпуности и трајности брака – ако се не остварује садржина брака не треба га на силу одржавати. 20. ПОЈАМ И ДЕФИНИЦИЈЕ БРАКА • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
•
Брак је једна од најстаријих и најважнијих друштвених и правних установа. Најважнији основ породице. Врло га је тешко дефинисати. Могуће га је појмити као правни акт из којег настаје одређено правно стање, или као само то стање. Модестин (Дигеста): “Брак je веза између мужа и жене, сједињених за цео живот, заједница божанског и људског права”. Јустинијанове Институције – “Брак je веза између мужа и жене која садржи нераздвојиву животну заједницу”. Велики европски законици, француски из 1804. године, немачки из 1896. године и швајцарски из 1907. године, не садрже дефиниције брака. Српски грађански законик (СГЗ) у члану 60 истиче да се брак заснива између два лица различитог пола којa се изјашњавају “да желе неразрушно живети, заветујући се уједно на вековечиту љубав и ненарушиму верност”. Породични закон Србије брак дефинише као “законом уређену заједницу живота жене и мушкарца". Уређеност брака законом, а не обичајем. Постојање заједнице живота је садржина и циљ брака. Садржина брачне заједнице живота одређена је одредбама о правима и дужностима супружника. И ванбрачна заједница, као заједница живота, уређена је законом, па је законска дефиниција већ прилично превазиђена (није довољно прецизна). Дефиниција брака мора обухватити и елемент законског закључења. Теорија даје више дефиниција брака. Raynaud: “Свечани правни акт помоћу којег мушкарац и жена успостављају заједницу санкционисану законом, која се може раскинути само у случајевима законом предвиђеним”. Carbonnie: „Брак је заједница двају лица различитог пола, закључена у свечаној форми”. Свердлов: „Слободни и добровољни, моногамни савез мушкарца и жене, који образује породицу, рађа права и обавезе супружника, закључен с поштовањем правила установљених законом”. Наша правна теорија углавном, прихвата законску дефиницију. Бакић даје ширу дефиницију: „Брак је правом призната и уређена трајна заједница живота једног мушкарца и једне жене, закључена у свечаној форми, по њиховом слободном пристанку, раскидива само у случајевима предвиђеним законом”. Према аутору нашег уџбеника, “брак је свечани правни акт којим жена и мушкарац стварају заједницу живота уређену законом, раскидиву само у случајевима предвиђеним законом”.
21. СХВАТАЊА О ПРАВНОЈ ПРИРОДИ БРАКА •
У уобичајеном говору реч брак има два значења:
11
1. Споразум два лица супротног пола о заједничком животу. 2. Сам заједнички живот који из споразума проистиче. • У свом првом виду брак представља правни акт, уговор између два лица из којег за њих настају одређена права и обавезе (брак је закључен, пуноважан, ништав – као и било који други уговор). • У другом смислу брак је стање – заједница живота два лица, између којих постоје одређена права и обавезе (брак је трајао, срећан је, несрећан). 1. Схватање о браку као уговору – суштину брака чини сагласност двеју особа, које слободно изјављују вољу за закључење брака. • Према некима, брак је тространи правни акт (уговор). Поред супружника, трећа уговорна страна је држава. Међутим, држава овде није уговорна страна, већ посредник пред којим се закључује уговор – између ње и било ког супружника не настају права и обавезе. • Брак неке подсећа на уговор по приступу. Вољом законодавца одређени су услови настанка, правна дејства и начин раскида, а стране ништа од тога не могу мењати својом вољом. Критике: Права и обавезе су законом унапред одређени и супружници се о њима, углавном, не могу споразумевати. • Слобода уговарања страна је сужена и у погледу могућности развода брака – ограничена је правима и интересима деце, али и друштва. • Међутим, постојањем споразумног развода брака и брачног уговора, као и увођењем поступка посредовања у бракоразводним парницама, појачава се уговорни карактер брака. 2. Схватање о браку као правној институцији – Критике упућене уговорној концепцији брака довеле су до настанка институционалног схватања (Лефевр). • Закључењем брака супружници приступају једној институцији, стварају заједницу која има сопствене интересе, различите од појединачних интереса сваког супружника. • У прилог овом схватању наводи се претежно императивни карактер правила која уређују брак. • Због последица које може изазвати закључење и развод, брак не може бити третиран као обичан уговор. 3. Мешовито схватање – Супротност између уговорне и институционалне концепције превазилази се компромисом. • Пуфендорф: “Брак се има сматрати институцијом, али и уговором”. • Широко прихваћена и незаобилазна концепција у разматрању правне природе брака. • Постоји апсолутна слобода да се брак склопи, што подразумева и слободу да се не склопи. • Међутим, склапањем брака, прихвата се концепција закона, уз извесну аутономију супружника у уређивању међусобних односа. • Норме које уређују односе супружника претежно су императивне природе, њихова повреда често не повлачи примену директне правне санкције. • Диспозитивних норми је све више – супружницима се све више препушта уређивање извесних односа. • •
23. ВЕРИДБА • • • • • • •
Веридба је споразум два лица различитог пола да ће закључити брак. Она увек претходи закључењу брака, али је ниво формалности различит. Сагласност за закључење брака је резултат овог претходног договора. Без обзира на начин настанка веридбе, њен карактер је привремен. Она треба само да доведе до закључења брака као једног трајног стања. Правна природа веридбе – Наше позитивно право не нормира веридбу. Она је само прост животни догађај, изван правног регулисања – свака страна може слободно одустати од намераваног закључења брака. Сва модерна законодавства данас стоје на сличном становишту. Будући да се брак заснива слободним пристанком уговорних страна, то је било какво претходно обавезивање противно таквој слободи. Вереници су слободни да раскину веридбу, али другој страни не смеју наносити штету, иначе постоји грађанскоправна одговорност за штету.
12
• • •
• • • • • • • • • • • •
Поред тога, вереници често једно другом дају поклоне који могу имати знатну вредност, па се по раскиду веридбе поставља питање судбине поклона. Раскид веридбе и грађанскоправна одговорност – Питање грађанскоправне одговорности решава се према општим правилима о кривици и накнади штете. Ако је из околности случаја јасно да је обећање брака учињено само у намери да се другом нанесе штета или је раскид учињен на бруталан и понижавајући начин из чега је за другу страну настала штета, онда се штета мора надокнадити. Кривицу мора доказати она страна која тврди да она постоји, јер се не претпоставља. Штета може бити имовинска и неимовинска. Имовинска може бити стварна (damnum emergens) и измакла добит (lucrum cessans). Стварна штета обично настаје у вези са трошковима око организовања очекиваног венчања. Измакла добит је она корист која би била остварена да није било веридбе. Неимовинска или морална штета је повреда неимовинских, субјективних права (право на част, углед и сл). Раскид веридбе и повраћај поклона – У судској пракси су чести захтеви за повраћај поклона који су поводом веридбе били учињени – узајамно или од трећих лица. Повраћај или задржавање поклона зависи од њихове природе и начина престанка веридбе. Враћају се само поклони веће вредности. Ако је веридба престала раскидом, треба прихватити став да се поклони враћају без обзира на кривицу за раскид. Ово произлази из правила о неоснованом обогаћењу. Поклони су дати c обзиром на будући основ који се није остварио. Ако је веридба престала смрћу једног вереника поклони се не враћају.
24. УСЛОВИ ЗА СКЛАПАЊЕ БРАКА (ПОЈАМ И ПОДЕЛА) • Право и слобода да се склопи брак нису апсолутни и неограничени. Ограничени су правима трећих, било да се ради о друштву, другом супружнику или детету. • Само ако се испуне законом тражени услови, брак се може склопити и бити пуноважан. • Савремено право је крајње сузило број и обим услова за склапање брака. Нестале су сметње за закључење брака верског карактера, не тражи се сагласност родитеља будућих супружника за закључење брака, упрошћена је форма закључења брака. • Подела услова – У бившем ОЗБ-у услови за закључење брака су се делили на услове за постојање брака и услове за његову пуноважност. Уколико нису били испуњени битни услови за постојање брака (различитост полова, сагласност воља и форма закључења брака), брак се сматрао непостојећим. Испуњење битних услова за постојање брака још увек није значило да ће тај брак бити и пуноважан. • У нашем позитивном законодавству не постоји категорија услова за постојање брака – постоје само услови за пуноважност. • Овакво решење се оправдава тиме што не постоји правна разлика у погледу последица ништавих и непостојећих бракова. • Међу материјалним условима за пуноважност брака, разликују се они који су позитивно одређени у закону и они који су негативно одређени. • Позитивно одређени услови су: различитост полова, сагласна изјава воља, склапање брака у циљу заједнице живота. • Негативно одређени услови за закључење пуноважног брака се називају брачне сметње. • Према Закону Србије постоје следеће брачне сметње: брачност, малолетство, неспособност за расуђивање, сродство, недостатак слободне воље и старатељски однос. • Формални услов за закључење пуноважног брака је поштовање законом прописане форме (надлежност и начин).
13
25. МАТЕРИЈАЛНИ УСЛОВИ ЗА СКЛАПАЊЕ ПУНОВАЖНОГ БРАКА ПОЗИТИВНО ОДРЕЂЕНИ 1. Сагласна изјава воља – Сагласност воља је један од основних услова за закључење пуноважног брака. У Закону Србије (чл.15 ПЗС) као услов за закључење пуноважног брака се захтева давање изјава воља оба будућа супружника. • Воље за закључење брака изјављује се у одређеном тренутку поступка склапања брака, а као одговор на постављено питање овлашћеног службеног лица. • Воља се изузетно може изјавити и на други начин, уколико лице због одређених физичких сметњи то не може учинити говором. • Не долазе у обзир конклудентне радње, чиме се појачава формални карактер брака као правног акта. • Неслагање између изјављене и унутрашње воље • Теорија изјаве воље превагу даје изјављеној вољи и она свакако највише води рачуна о сигурности правног промета. • Према теорији воље само стварна (унутрашња) воља ствара уговор, а изјављена воља је важна у оној мери у којој је верна унутрашњој. • Када је у питању закључење брака у случају несагласности између унутрашње и изјављене воље делимично се прихватају обе теорије. • За закључење брака битна је једино изјава воља пред надлежним органом. • Ако се она не поклапа са стварном, унутрашњом вољом, воља је манљива (заблуда, претња или принуда), што чини брак непуноважним. • Унутрашња воља приликом закључења брака, у виду менталних резерви, нема никаквог значаја. • Каква мора бити воља? • а) Стварна, а не симулована (изјављена ради постизања неког другог циља). Ако су оба супружника изјавили симуловану вољу, а не стварну, брак је ништав; • б) Озбиљна, а не изречена у шали; • в) Обе изјаве морају бити дате једновремено, тј. сукцесивно; • г) Изјаве морају бити подударне и афирмативне; • д) Изјаве морају бити изричите, јасне и несумњиве у погледу намере. He смеју садржати никакве рокове и услове; • ђ) Изјаве морају бити дате лично. Уколико je y питању малолетник, не могу га заступати његови родитељ или старатељ, ако је већ добио дозволу за превремено склапање брака. Лице које је делимично лишено пословне способности не може заступати његов старатељ. • Давање изјаве преко пуномоћника – Брак може бити закључен преко пуномоћника једног будућег супружника. Уколико је један од вереника објективно спречен да присуствује закључењу брака, ПЗС дозвољава закључење брака преко пуномоћника ако за то постоје "нарочито оправдани разлози“ (ако је један од будућих супружника у иностранству или у заробљеништву). Оправданост разлога цени матичар. • Против решења којим се захтев одбија подносиоци могу изјавити жалбу министарству надлежном за породичну заштиту у року од 15 дана од дана његовог пријема. • Ако матичар дозволи закључење брака преко пуномоћника, будући супружник издаје пуномоћје за склапање брака. Пуномоћје мора оверити суд или надлежни орган управе. • Пуномоћје је специјално, издато само ради закључења брака. У њему морају бити тачно наведени подаци о пуномоћнику и лицу са којим се преко пуномоћника склапа брак, као и датум издавања пуномоћја (пуномоћје важи само 90 дана од дана оверавања). • Само једног од будућих супружника може заступати пуномоћник, у противном брак је ништав 2. Различитост полова – биолошка, културна и цивилизацијска претпоставка и један је од критеријума за разликовање брака од сличних правних односа. • Овај услов се наглашава у свакој дефиницији брака, истицањем да је то заједница живота мушкарца и жене. Наш Породични закон то чини изричито у чл.15.
14
С друге стране, нека законодавства допуштају могућност закључења брака између лица истог пола (хомосексуалаца), изједначавајући га са хетеросексуалним браком. • То је учињено најпре у Холандији низом законодавних измена од 1998. до 2002. године, и у Белгији у 2003. години. • За разлику од Холандије, у Белгији хомосексуални парови немају право усвајања деце. • Шведска, Данска и Немачка предвиђају могућност закључења хомосексуалних партнерстава, али са знатним ограничењима у односу на брак у погледу вршења родитељских права. • Закључење брака од стране двополаца – да ли у конкретном случају постоји двополност ствар је судског вештачења, од кога зависи и судбина брака. • Уколико се утврди да код једног од супружника преовлађују особине пола које има и други супружник, брак би био ништав. • Лица са промењеним полом – У пракси може доћи до спора у погледу испуњености услова различитости полова у случају промене пола. • Питање је да ли тим лицима дозволити закључење брака или, као што се то чини у Француској, не дозволити такав брак. • Прихватљив је став да је прави пол, у односу на брак, биолошки пол и да се стиче рођењем, а да психолошки аспекти личности не могу бити одлучујући за процену полног идентитета. • Не спори се право једне особе да промени пол, али јој се, у сфери породичног права, одузима могућност закључења брака 3. Склапање брака у циљу заједнице живота • Заједница живота чини садржину брака и представља његову суштину. • Заједница живота се одређује као укупност свих односа супружника: полних, социјалних, емоционалних, имовинских итд. • Вођење заједнице живота је за супружнике основно право, али и дужност коју они не могу мењати изјавама своје воље. • Сваки брак мора бити закључен управо у овом циљу, иначе он постоји само као гола форма и не испуњава своју сврху, па је ништав (фиктиван). 26. БРАЧНЕ СМЕТЊЕ (ПОЈАМ И ВРСТЕ) • Брачне сметње (impedimenta matrimonii) се дефинишу као законом предвиђене чињенице или околности које ометају закључење пуноважног брака. • Прописивањем брачних сметњи, законодавац штити важне друштвене интересе, али и интересе сваког појединца. • Прописи не дају дефиницију брачних сметњи. • Законодавац само прописује да се брак не може склопити ако постоје одређене чињенице и околности. • Концепција брачних сметњи у позитивном законодавству углавном је наслеђена из ОЗБ-а. • ПЗС предвиђа следеће брачне сметње: брачност, неспособност за расуђивање, малолетство, сродство, недостатак воље и старатељски однос. У нашој правној литератури уобичајене су следеће поделе брачних сметњи: 1. Брачне сметње које повлаче ништавост и сметње које повлаче рушљивост брака – Подела је учињена с обзиром на њихов значај и круг лица који има право да тражи поништење брака. Ништавост брака повлаче следеће брачне сметње: брачност, неспособност за расуђивање, малолетство испод шеснаест година, сродство и старатељски однос. Право на тужбу за поништење брака имају: јавни тужилац, супружници и непосредно правно заинтересовано лице. У другу групу спадају: мане воље, малолетство изнад шеснаест година и неспособност за расуђивање која је престала. Право на подизање тужбе имају само супружници, односно родитељи или старатељ. 2. Апсолутне и релативне брачне сметње – Уколико сметње делују према свима (erga omnes) у питању су апсолутне брачне сметње, а уколико делују само према одређеним лицима (inter partes) то cy релативне брачне сметње, У релативне брачне сметње спадају сродство и старатељски однос – лица која су у сродничком или старатељском односу не могу међусобно закључити брак, али могу са сваким другим. У апсолутне спадају све остале брачне сметње. 3.Трајне и привремене брачне сметње •
15
Трајне су оне брачне сметње које не могу током времена престати. У ову групу спада једино сродство као брачна сметња. Привремене брачне сметње могу временом престати. У ову групу спадају: брачност, малолетство и неспособност за расуђивање. 4. Отклоњиве и неотклоњиве брачне сметње – Ова подела се чини с обзиром на то да ли се дејство сметње може отклонити давањем дозволе од стране суда за закључење брака (диспензација) или његовим накнадним одобрењем. Већина брачних сметњи је неотклоњива. У групу отклоњивих брачних сметњи спадају малолетство изнад шеснаест година старости и сродство по тазбини.
Породични закон предвиђа следеће брачне сметње: малолетство, брачност, сродство, неспособност за расуђивање, старатељски однос и мане воље. 27. МАЛОЛЕТСТВО КАО БРАЧНА СМЕТЊА У брачном праву, малолетство представља одређен узраст који се пo закону не сматра довољним да би се могао закључити брак – 18 година. Назив ове брачне сметње проистекао је из чињенице да се код нас године брачне способности поклапају са пунолетством. Штити се малолетно лице од својих слабости, неискуства и неопрезности. Ослобођење (диспензација) – Велики број земаља, иако одређује годину стицања брачне способности, допушта у законом предвиђеним случајевима снижење ове границе, до одређене мере. Дозволу за овакав брак у већини земаља дају судски органи, a најчешће у случају бременитости жене. Ослобођење од ове брачне сметње предвиђа и ПЗС Минимална граница за ступање у брак је 16 година за оба пола и испод ње се неће допустити закључење брака. Услови и поступак диспензације – Право на подношење молбе за превремено склапање брака искључиво је везано за онога ко тражи ослобођење (доказује се зрелост). Ово право немају родитељи (старатељи или усвојитељи) или пунолетна особа са којом се склапа брак. Закључење оваквих бракова суд ће дозволити само ако за то постоје оправдани разлози и ако је малолетник достигао телесну и душевну зрелост потребну за вршење права и дужности у браку. Да би се утврдиле ове околности, општински суд je, пo пријему захтева, дужан: а) да саслуша молиоца – подносиоца захтева, његове родитеље, односно старатеља, као и лице са којим се жели склопити брак, б) да прибави мишљење органа старатељства, и в) да испита све околности случаја. Издавање дозволе мора бити резултат стварног напора суда да сагледа сваки случај у његовој целокупности, а не пука формалност.
Противљење родитеља усмерено на то да се спречи закључење оваквог брака није одлучујуће пошто суд цени и друге околности. Мишљење родитеља може имати само консултативни карактер. Судови су у пракси углавном благонаклони према оваквим захтевима и врло ретко их одбијају – малолетници су већ ступили у интимне односе и засновали ванбрачну заједницу. Често је и дете већ рођено, па је суд доведен пред свршен чин тако да се цео поступак третира као пука формалност, што не би смео бити. Еманципација – Склапање брака на основу претходно издате дозволе доводи до еманципације малолетника, тј. он стиче потпуну пословну способност.
16
Ако брак престане пре његовог пунолетства, према претежном схватању израженом у нашој правној теорији, наредни се може закључити без тражења нове сагласности. Супротно гледиште је да се дозвола не даје генерално, већ за закључење брака само са одређеном особом. Суд је већ утврдио да је малолетник пре осамнаесте године стекао физичку и психичку зрелост за обављање брачних права и обавеза, али то није једини услов.
28. БРАЧНОСТ КАО БРАЧНА СМЕТЊА Законом се изричито забрањује могућност да једно лице истовремено буде у два брака (начело једнобрачности). Вишебрачност је као кривично дело санкционисана Кривичним закоником Републике Србије, али се санкционише и породичноправном санкцијом – поништењем брака. Закон Србије предвиђа превентивне мере у циљу спречавања вишебрачности. Будући супружници приликом пријаве намере склапања брака дужни су поднети извод из књиге рођених, a пo потреби и доказ о спроведеном поступку давања дозволе за закључење брака. Ако је будући супружник раније био у браку поднеће доказ да је претходни брак престао уколико ова чињеница није уписана у матичну књигу рођених. Ако се приликом склапања брака утврди постојање неког другог, претходног, брака надлежни орган ће одбити његово закључење. Јенобрачношћу се штите и јавни интереси, као и индивидуални непосредни правни интереси који су засновани на пуноважно закљученом ранијем браку, а нарушени су закључењем новог брака. Иако су прави случајеви вишебрачности данас врло ретки, у сваком друштву постоји низ потајних извора фактичке вишебрачности. Тако понекад и ванбрачна заједница једног супружника са трећим лицем даје слику конкурентског брака. 29. СРОДСТВО КАО БРАЧНА СМЕТЊА Крвно сродство – Наш Породични закон прецизно одређује да не могу закључити брак међу собом крвни сродници у правој линији, као ни рођени брат и сестра, брат и сестра пo оцу или мајци, стриц и синовица, ујак и сестричина, тетка и братанац, тетка и сестрић, ни деца рођене браће и сестара и браће и сестара по оцу или мајци. Права линија је домен пуне забране, a y побочној линији брак је несумњиво забрањен закључно са трећим степеном. Што се тиче четвртог степена, поменута су само деца рођене браће и сестара и браће и сестара по оцу и мајци. У четвртом степену побочне линије постоје и други сродници који нису поменути и између којих би био дозвољен брак (нпр. унука и дедин брат). Међутим, због велике разлике у годинама тешко да би ова могућност могла у пракси доћи у обзир. У Француској се дозвољава, по одлуци председника Републике, ако постоје озбиљни разлози, закључење брака између стрица и синовице, тетке и сестрића. Брак закључен између сродника по крви у линијама и степенима у којима то закон забрањује је апсолутно ништав – противан је и јавним и приватним интересима. Ова сметња је трајне природе јер је трајан и основ из кога потиче. Сметња је релативна јер делује само између одређених лица (сродника), а не и према трећим лицима. Разлози за оправдање: морални (друштвени) – између сродника влада љубав и поштовање који су неспојиви са полном љубави и осећањима који би требало да постоје између супружника; биолошки (еугенични) – уочено је да се из брака блиских сродника рађају деца са физичким и душевним недостацима. Сродство пo тазбини – само у првом степену праве линије јесте брачна сметња.
17
Брак не могу склопити: свекар и снаха, зет и ташта, очух и пасторка, маћеха и пасторак, без обзира на то да ли је брак услед чијег закључења су они дошли у сродство престао или је поништен. Тазбинско сродство добија свој пуни значај као брачна сметња тек по престанку брака на основу кога је настало. До овог момента постојала је друга брачна сметња – брачност. Тазбинско сродство је трајна брачна сметња, која повлачи апсолутну ништавост уколико се прекрши. Она спада у групу релативних и отклоњивих брачних сметњи. Суд може из оправданих разлога дозволити склапање брака сродника по тазбини – суд цени оправданост разлога у сваком конкретном случају. Дозволу за склапање брака може дати, и након његовог закључења, суд коме је поднет захтев за поништење, ако утврди постојање оправданих разлога. У поступку диспензације предвиђа се прибављање мишљења органа старатељства, иако су у питању одрасле и пунолетне особе које могу водити рачуна о својим правима и интересима. Сродство пo усвојењу – успостављени су сроднички односи између усвојеника и његових потомака, с једне стране, и усвојитеља и његових сродника, с друге стране, идентично оним који постоје између крвних сродника – сродство по усвојењу изједначено је као брачна сметња са крвним сродством. Уколико усвојитељ усвоји више усвојеника, између њих се успоставља однос сродства као и између рођене браће и сестара. Сметња се односи и на њихову децу која су у четвртом степену побочне линије. Усвојење повлачи, по правилу, и прекид правног односа усвојеника са његовим природним сродницима. Једино остаје брачна сметња крвног сродства у линијама и степенима које закон одређује. Ова сметња је трајна и неуклоњива, диктирана биолошким узроцима. Уколико крвни сродници нису познати, могло би доћи до инцеста. Зато је, техничким правилима о увођењу усвојења у матичне књиге и поништењу ранијег уписа, предвиђено да се сачува траг ранијег порекла. Право увида у ове податке имају усвојеник и усвојитељи детета. Сродства по усвојењу је брачна сметња: трајног карактера, јер је усвојење нераскидиво. изазива апсолутну ништавост брака, неотклоњива. 30. НЕСПОСОБНОСТ ЗА РАСУЂИВАЊЕ КАО БРАЧНА СМЕТЊА Брак не може склопити лице које је неспособно за расуђивање – кратка формулација у ПЗС – нема навођења било ког узрока неспособности за расуђивање. Наше право не предвиђа, као нека страна права, обавезан лекарски преглед пре склапања брака. Постоји само обавеза матичара да препоручи лицима која желе да склопе брак да се до дана закључења узајамно обавесте о стању здравља, a пo потреби, и да посете одговарајућу медицинску установу. Брак није пуноважан ако га закључи лице које је неспособно за расуђивање – нема правно релевантне свесне и озбиљне воље. За постојање ове брачне сметње не захтева се лишавање пословне способности судским путем – ако је једно лице пословно способно, може се доказивати да нема способност за расуђивање, те да не може закључити брак. Овакви бракови се не могу дозволити зато што не пружају довољно гаранција за развој здравог потомства (еугенични разлози). Исто тако, сав терет око подизања и васпитања деце, као и одржања њиховог физичког и психичког здравља, пао би на једног, здравог, супружника. Неспособност за расуђивање мора постојати у моменту склапања брака. Уколико је супружник излечен пре склапања брака брак је у основи пуноважан.
18
Да ли је неспособност за расуђивање постојала у моменту склапања брака фактичко је питање које суд најчешће решава на основу мишљења овлашћеног психијатра. Тешкоћу представља и то што се често дешава да је душевни поремећај постојао пре брака, или бар његова предиспозиција, а да су се његови симптоми појавили након његовог склапања. За постојање ове брачне сметње није битно знање, односно незнање једног супружника за њу. И онај супружник који је знао за неспособност за расуђивање партнера у моменту склапања може тражити поништење. Ни један душевни поремећај сам по себи није брачна сметња, већ он мора довести до неспособности за расуђивање. Недостатак способности за расуђивање може бити узрокован различитим разлозима. Поред душевних болести, ту су заостали душевни развој, интоксикација алкохолом, наркотичким средствима итд.
31. СТАРАТЕЉСКИ ОДНОС КАО БРАЧНА СМЕТЊА
ПЗС предвиђа старатељски однос као брачну сметњу - “брак не могу склопити старатељ и штићеник”. Односи који се успостављају између ова два лица, искључују постојање осећања на којима почива брак. Старатељски однос је замена за родитељски однос, иако се њиме не успоставља сродство између старатеља и штићеника. Ово је привремен однос и престаје престанком старатељства или разрешењем старатеља од дужности. Престанком старатељског односа престаје и брачна сметња, што значи да је она привременог карактера, али да је неотклоњива. Бивши старатељ и бивши штићеник би могли закључити брак.
32. МАНЕ ВОЉЕ КАО БРАЧНА СМЕТЊА
Превара није предвиђена као разлог ништавости брака. Позивање на шаљиву Loysel-ову изреку: “У браку вара ко може”. Дакле, као брачне сметње јављају се принуда и заблуда. Принуда – постоји када је сагласност за склапање брака дата у страху изазваном озбиљном претњом од стране супружника или трећег лица, или изнуђена физичком силом. Она може бити: психичка сила (vis compulsiva) и физичка сила (vis absoluta). Психичка сила или претња постоји када је пристанак супружника на брак резултат његовог страха који је створен због претње која је дошла споља. Претњом се једном лицу ставља у изглед извесна рђава последица која може наступити уколико не да свој пристанак на брак. Слободне воље овде нема. Несклада између изјављене и унутрашње воље свестан је и онај који ту вољу изјављује. Зло које се претњом ставља у изглед може се односити на живот, здравље, слободу и част, који могу бити угрожени код једног од будућих супружника, али и код неког трећег лица (нпр. блиски сродник). Претња не мора потицати само од једног вереника, већ може и од трећег лица. Други вереник не мора знати за постојање претње. Правно је релевантна само она претња која изазива страх, који је био одлучујући мотив једног лица да склопи брак. Брак ће бити пуноважан ако се претња односила само на неке од елемената брака, а не и на саму вољу да се брак склопи (нпр, брак је пуноважан ако би будући супружник под претњом прихватио презиме свог партнера). Претња мора бити озбиљна, а не изречена у шали. У правној теорији се нарочито поставља питање мора ли претња бити противправна (нпр, младић прети девојци да ће пријавити њеног брата који је извршио кривично дело ако се не уда за њега). Најбитније је да и у случају противправне претње као и оне која то није, не постоји сагласност воља.
19
Физичка принуда се разликује од психичке по томе што се код ње претња већ почела реализовати – једно лице се непосредно присиљава да нешто потпише или изјави (држање руке (вођење) приликом потписивања). Имајући у виду начин склапања брака, готово је незамислива оваква принуда. Присуство матичара и два сведока приликом закључења брака принуду чини немогућом. Принуда је једино могућа у радњама које претходе браку. Заблуда – погрешна представа о некој околности која је релевантна за један правни однос. Заблуду треба разликовати од преваре Једна страна има погрешну представу о некој релевантној околности правног посла без кривице друге стране Несагласност између изјављене и унутрашње воље је несвесна. Према ПЗС, рушљив је брак закључен у заблуди о личности супружника „када је супружник мислио да склапа брак са једним лицем, а склопио је брак са другом лицем (заблуда о физичкој личности), односно када је склопио брак са лицем са којим је желео, али то лице није оно за које се издавало (заблуда о грађанској личности), а супружник који je y заблуди не би склопио брак да је за то знао." Регулисана је и заблуда о битним особинама супружника. Она постоји када се ради “о таквој особини због које супружник који je y заблуди не би склопио брак да је за њу знао”. Заблуда о физичкој личности – постоји када се ступа у брак са једном особом мислећи да је то нека друга особа са којом је постојала намера закључења брака. Овде je y питању непоклапање физичког идентитета личности, што свакако подразумева и непостојање грађанског идентитета. Данас је готово немогућа у пракси. Савремени бракови се склапају после дужег познанства, без посредовања родитеља или других сродника, што искључује могућност физичке замене двеју особа приликом венчања. Заблуда о грађанској личности – постоји када се ступа у брак са једним лицем, али које није оно за које се издавало. Личност је физички иста, али је њен грађански идентитет различит. Заблуда о грађанским атрибутима личности (лично име, ознака дана, месеца и године рођења, држављанство и пребивалиште). У пракси се срећу захтеви за поништење брака због заблуде о занимању, имовном стању и слично. Ове особине не улазе у појам грађанске личности. Може се, међутим, поставити питање и да ли сви побројани атрибути грађанске личности дају право супружнику да тражи поништење брака у случају заблуде. Уже тумачење чини се бољим (правна релевантност постоји само онда ако се ради о особи која се издаје за неку познату личност, па друга особа имајући управо особине те особе у виду склопи брак). Она то не би учинила да је знала за право стање ствари. Додуше, овим се ова заблуда сасвим приближава, ако не и изједначава, са заблудом о битним особинама личности, што је чини сувишном. Заблуда о битним особинама личности – тешко ју је одвојити од заблуде о грађанској личности. Случајеви ове врсте заблуде релативно су најчешћи у пракси. Приликом процењивања да ли ова заблуда постоји морају се узимати у обзир схватања средине у којој суд остварује своју надлежност. Заблуда о битним особинама постоји ако је један од супружника у заблуди о извесним особинама другог супружника, које би, да су му биле познате у моменту закључења брака, свакако утицале на њега да не склопи брак. Особине о којима је реч најчешће се појављују као недостаци. Они морају постојати у моменту закључења брака. Суд је, дакле, дужан да утврди: а) да се ради о битној особини; б) да је недостатак постојао у моменту закључења брака; и в) да би знање о њему одвратило другог супружника од склапања брака.
20
Уколико је недостатак био познат другом супружнику приликом закључења брака, он се не може касније позивати на њега и тражити поништај брака. Најчешће се јављају заблуде о болести другог супружника, заблуда о полној моћи, о бременитости жене од другог мушкарца итд. У пракси судова јављају се и захтеви за поништење брака из узрока који су по објективним критеријумима небитни – заблуда о имовинским приликама, професији, мотиву закључења брака. За супружника субјективно ове особине могу бити веома битне – могу довести до неслагања у браку и развода. Развод се тада појављује као замена за поништај брака.
33. ФОРМАЛНИ УСЛОВИ З СКЛАПАЊЕ БРАКА (НАДЛЕЖНОСТ И НАЧИН) Под формом закључења брака подразумевају се њена два елемента: надлежност за закључење брака и начин његовог закључења. Надлежност за закључење брака – Разликују се стварна, месна и функционална надлежност. Стварна надлежност за склапање брака је регулисана ПЗС у корист органа скупштине општине надлежног за вођење матичних књига. Оваква надлежност је принудна и не може се мењати вољом странака. ПЗС не садрже одредбу о месној надлежности. Будући супружници могу сами слободно изабрати надлежни општински орган где ће склопити брак. Функционално надлежан орган, односно конкретно службено лице стварно и месно надлежног органа који учествује у закључењу брака, према ПЗС је матичар. Начин (поступак) закључења брака – скуп правила која се тичу претходног поступка и самог чина закључења брака (венчање и регистрација). Претходни поступак Пријава венчања – низ радњи будућих супружника које су они по закону обавезни да предузму у сарадњи са овлашћеним државним органом. Будући супружници најпре подносе писмени или усмени захтев за склапање брака. Стварно надлежан је матичар скупштине општине пред којим они намеравају склопити брак. Ова пријава се подноси лично и по правилу заједно, сем у случају ако се брак жели закључити преко пуномоћника. Захтеву се прилаже извод из књиге рођених за сваког од супружника. Уколико је потребно, прилажу се и друге исправе (малолетно лице или тазбински сродници прилажу дозволу суда за превремено закључење брака). Поступак пред матичарем пo пријави – Матичар ће на основу изјава будућих супружника, приложених исправа и на други начин утврдити да ли су испуњени сви услови за пуноважност брака предвиђени у закону. Ако матичар установи да нису испуњени услови за склапање брака, саопштиће усмено ту чињеницу подносиоцима захтева и одбити закључење брака. Лица која су поднела пријаву за склапање брака могу тражити да им се о томе донесе писмено решење и против њега могу уложити жалбу у року од 15 дана од дана од пријема решења министарству надлежном за породичну заштиту. Уколико су испуњени услови за пуноважност брака, матичар ће одредити дан за склапање брака у договору са будућим супружницима. Није предвиђен никакав рок (веренички стаж) који мора обавезно протећи од момента пријаве до самог закључења брака. Матичар може препоручити будућим супружницима да се међусобно обавесте о стању здравља и да посете одговарајућу медицинску установу, како би добили потпуну информацију о свим подацима који се тичу њиховог здравља, дијагнозе и прогнозе болести, лечењу и резултатима лечења. Ово обавештавање о стању здравља је замена за непостојање обавезног лекарског прегледа који постоји у неким европским земљама. Матичар ће им посебно препоручити да се упознају са могућностима и предностима планирања породице. Посета брачном, односно породичном саветовалишту, такође није предвиђена као обавезна, већ се само препоручује.
21
Матичар ће препоручити будућим супружницима да се споразумеју о презименул, ради отклања могућег спорења у моменту венчања. Ово не значи да се од постигнутог споразума не може одустати. Склапање брака (венчање) Место склапања брака – Свечаност брака огледа се и у изгледу и опремљености просторије предвиђене за венчање. У закону Србије је остављена могућност закључења брака и на неком другом месту. Матичар ће то дозволити ако су испуњени следећи услови: 1) ако за то постоје нарочито оправдани разлози које наводи онај ко такав захтев поставља; 2) ако то друго место испуњава услове у погледу свечаног изгледа просторије; 3) ако се тиме не вређа достојанство чина склапања брака. Лица присутна на венчању – оба будућа супружника, два сведока и матичар, који преко груди мора носити ленту у бојама заставе Републике Србије. Оба будућа супружника морају бити лично присутна. Изузетно, у нарочито оправданим случајевима, општински орган управе може дозволити да се брак закључи у присуству само једног супружника и пуномоћника другог супружника. Све радње у поступку закључења брака предузима матичар. Сведоци могу бити сва пунолетна пословно способна физичка лица, без обзира на пол.
Венчање – Матичар води рачуна о испуњености услова за склапање брака. После читања извештаја матичара о томе да су будући супружници приступили закључењу брака и да су испуњени сви услови за његову пуноважност предвиђени законом, приступа се самом чину склапања брака. Матичар ће будуће супружнике на пригодан начин упознати са правима и дужностима. Матичар појединачно сваког будућег супружника пита да ли слободно пристаје на склапање брака. Брак настаје оног момента када су оба вереника дала у овом смислу потврдне изјаве. Овај конститутивни моменат брака је и тренутак до којег су будући супружници могли одустати од брака, изричито или прећутно. Затим, матичар проглашава даје брак склопљен.
Регистрација брака Уношење битних података о закључењу брака од стране матичара у матичне књиге венчаних и рођених има само доказни значај. У матичну књигу венчаних се потписују супружници, матичар и сведоци. Пропуст матичара да ово учини не утиче на пуноважност брака, већ једино на могућност његовог доказивања на овај начин. Ако супружници одбију да се потпишу у матичну књигу венчаних брак се сматра закљученим – такво одбијање нема значаја за пуноважност брака. Одмах по венчању супружницима се по службеној дужности издаје извод из матичне књиге венчаних, као доказ о закљученом браку. Ако је место рођења супружника различито од места склапања брака, матичар ће извештај о склопљеном браку доставити надлежном матичару, пo месту рођења супружника. 34. ДЕЈСТВА БРАКА (УОПШТЕ)
Закључени брак најдубље мења смисао и начин живота супружника. Настаје низ правних последица које се тичу самих супружника, али и трећих лица. Већина ових правних последица настаје без обзира на остваривање заједнице живота, док неке од њих само ако се она остварује. Закључењем брака настају за супружнике одређена права и дужности, предвиђени законом. Број одредби закона који о њима говори врло је скроман, иако садржина брака чини његову суштину. Разлози за то су: 1) садржина права и обавеза супружника претежно је моралне, личне природе и као таква непогодна за правно обликовање;
22
2) са све већом аутономијом, слободама и правима супружника, препушта им се да сами уреде међусобне односе. Санкције за повреду права и дужности између супружника су индиректне и јављају се само у виду захтева за развод брака. Подела дејстава — Дејства брака се могу разврстати у неколико категорија. На првом месту су примарна (основна) дејства која се тичу права и дужности супружника и која се могу поделити на: лична, личноимовинска и имовинска. Права и дужности супружника чине њихов брачни статус. Сва права и дужности супружника су узајамна. Поред ових примарних, постоје и секундарна дејства брака која у суштини немају значаја за саму суштину брака Она се првенствено тичу личног статуса супружника.
35. ДЕЈСТВА БРАКА НА ЛИЧНИ СТАТУС СУПРУЖНИКА
Дејства брака на име – Најочигледнија промена у погледу личног статуса супружника огледа се у породичном имену (презимену). ПЗС доследно спроводи принцип равноправности мушкарца и жене и оставља врло широке могућности за споразум супружника приликом закључења брака. Супружници се могу споразумети да задрже своја презимена, да сваки од њих уместо свог узме презиме другог супружника, или да свом презимену дода презиме другог супружника, односно презимену другог супружника дода своје презиме. Дејство брака на држављанство – Наше право не присиљава ниједног супружника, странца, да закључењем брака мења држављанство. Од њихове воље зависи да ли ће до промене држављанства доћи. Закључењем брака једино се отвара могућност да страни држављанин добије наше држављанство по олакшаном поступку (натурализација). Последице брака на пословну способност – Наше право, полазећи од начела равноправности мушкарца и жене, у основи не мења ништа у погледу пословне способности супружника. Кад пунолетна особа закључи брак, задржава пословну способност коју је до тада имала. Закључењем брака једино је омогућено да малолетник делимично пословно способан (старији од 16 година) стекне потпуну пословну способност (еманципација). Овим му се омогућава да потпуно самостално, без помоћи другог супружника или родитеља, одлучује о свим битним питањима везаним за брак и породицу.
36. УЗАЈАМНА ЛИЧНА ПРАВА И ДУЖНОСТИ Лична права и дужности императивног карактера – Минимум захтева друштва у погледу понашања у браку чине она права и дужности као су императивно одређена. Супружници их не могу мењати својом вољом и она значе ограничење личних права и слобода супружника., па је њихов број сведен на најмању меру. Њихов карактер је такав да се не могу принудно извршавати. Ова чињеница, међутим, не умањује много њихову императивност (ако су супружници свесни да ће њиховим неизвршавањем изгубити нека породична права, онда ће се старати да ова права и дужности извршавају). Приликом склапања брака супружници упознају садржину ових права и дужности. У ПЗС су предвиђене обавеза заједнице живота и обавеза помагања и поштовања. Обавеза вођења заједнице живота
Ово је један од основних циљева брака и његова суштина, а истовремено је право и дужност супружника. Закон вршење неких других права и дужности
23
супружника везује за извршавање ове основне (у случају неизвршавања ове обавезе не настаје режим заједничке имовине између њих). Заједница живота подразумева физичку, емотивну и интелектуалну заједницу. Укупност свих ових елемената чини заједницу живота. Заједница живота ће постојати и ако супружници не станују заједно, али су везани низом других питања. Заједница живота ће постојати и без сексуалних односа, без обзира на разлог њиховог изостанка, ако између супружника и даље постоји емотивна и интелектуална заједница. Споразум супружника да неће водити заједницу живота нема никакву правну вредност јер је противан императивној правној норми. Уколико само један супружник не извршава своју обавезу и напусти свог партнера, други га не може присилити на враћање – једина санкција развод брака. Поред овог, ако је напуштање извршено под одређеним околностима, санкција се може састојати и у искључењу права на издржавање. Претпоставка је да заједница живота у браку постоји. Онај ко тврди супротно мора ту тврдњу доказати.
Обавеза узајамног помагања и поштовања Пружање моралне и емоционалне подршке супружнику у ситуацији када му је та помоћ неопходна. Помоћ може бити и имовинска, што је покривено једном другом обавезом супружника, на узајамно издржавање. Ова обавеза има, пре свега, моралну и етичку вредност. Она изражава општељудске, а не само брачне вредности. У ПЗС нема посебно нормиране обавезе верности – окончана је еволуција једне квазиправне обавезе, која је у различитим историјским раздобљима имала различиту садржину. Међутим, то што формално нема ове обавезе не значи да она фактички не постоји и даље. Полно општење једног супружника са особом супротног пола изван брака (прељуба) један је од најочигледнијих израза непоштовања супружника. Лична права и дужности диспозитивног карактера
У права и дужности које могу бити предмет споразума супружника спадају: одлучивање о вођењу заједничког домаћинства и одређивање места становања. Ако један од супружника одбија да се споразуме са другим око уређења ових питања, или једнострано одлучује о њима или се не придржава споразума, оглушује се о једну од својих брачних обавеза. Вођење домаћинства
Законом се не намеће супружницима било какво решење које би се тицало вођења домаћинства. У овом погледу они су самостални и равноправни. Садржински гледано договор о вођењу домаћинства односи се углавном на две ствари – питања везана за одређене издатке за набавку ствари и опреме, као и подмиривање текућих издатака везаних за домаћинство и питања везана за унутрашњу организацију и функционисање домаћинства. Подела послова у домаћинству ствар је договора супружника и није унапред условљена традиционалном поделом на „мушке" и „женске" послове. Немогућност супружника да постигну сагласност о овим питањима може једино довести до развода брака. Закон Србије употребљава термин „заједничко домаћинство”, што упућује на закључак да супружници не би могли водити одвојена домаћинства. Међутим, споразум супружника може бити такав да се они определе за вођење одвојених домаћинстава. У овом смислу најправилније је говорити о договору супружника о начину вођења домаћинства.
Одређивање места становања
24
Супружници споразумно одређују место становања. Правило је да супружници заједно станују, у једном стану. Међутим, они се могу договорити и да одвојено станују. Споразум о одвојеним местима становања је најчешће резултат нужде (немогућност да се у истом месту нађу посао и стан). Овакав споразум би требао бити привремен, јер је тешко без заједнице становања остварити потпуну заједницу живота. Трајни споразум супружника у овом смислу, у ситуацији када постоје услови за заједничко становање, обично указује на постојање фиктивног брака. У случају да дође до спора између супружника у погледу места становања, ниједан државни орган не може интервенисати и решити спор.
37. ЛИЧНЕ СЛОБОДЕ И ПРАВА СУПРУЖНИКА Поред права и дужности супружника узајамне природе, постоје одређена лична права и слободе које они индивидуално врше. За то им није потребан никакав споразум. Данашње право не гуши персоналитет супружника. Чврстина брака не зависи само од обима и квалитета права и дужности које узајамно врше, већ и од могућности да се супружници изразе и као слободне и аутономне личности. Брак се не сме доживљавати као терет. Породични закон садржи одредбу према којој су супружници независни у избору рада и занимања. Право на физички и морални интегритет
Брак не мења ништа у погледу права на физички и морални интегритет сваког супружника. Свако од њих задржава права везана за физички интегритет личности. Чак и сагласност једног супружника да се медицински интервенише на другом супружнику нема правне вредности – у нормалним ситуацијама свако од њих мора лично пристати на било какве медицинске захвате у циљу лечења. Тако, једино од сагласности жене зависи прекид трудноће. И у погледу моралног интегритета личности важе иста правила. На првом месту ово се тиче права супружника на част, на интимност.
Остала права и слободе
Брак не спутава супружника да заснива одређене међуљудске односе изван брака. Оба супружника могу самостално да се укључују у све облике друштвеног живота. Оваква могућност се у односу на жену најчешће означава као њена еманципација. Нарочито су значајна права супружника да самостално развијају своје могућности како на плану професионалне активности тако и на плану слободе мишљења. Право на избор рада и занимања је нарочито значајно са становишта интереса жене. Закон не предвиђа договор супружника око ових питања, али га свакако не забрањује. Споразум супружника којим би се ограничила слобода избора рада и занимања не би имао никакве правне важности. Противљење једног од њих избору другог такође, нема правне важности. Ни испољавање активности супружника везаних за политичке слободе и права није ограничено браком, нити условљено њиховим договором. Сваки супружник је слободан и независтан у својој политичкој, синдикалној, религиозној, културној активности.
Границе остваривања личних права и слобода
Границе су постављене у интересу друштва. Остваривање права и слобода лица у браку додатно је омеђено узајамним обавезама супружника за чије је извршење друштво највише заинтересовано.
25
Понекад и само остваривање права и слобода може представљати повреду права и дужности супружника. Тако, нпр., обавеза вођења заједнице живота ограничава једног супружника да слободно и самостално одлучује о месту настањивања без договора са другим супружником. Ако би се то и десило, била би то повреда брачне обавезе што може довести, у крајњем случају, до развода брака.
38.ПОЈАМ ВАНБРАЧНЕ ЗАЈЕДНИЦЕ
Дуго времена је ванбрачна заједница била само друштвена, али не и правна појава. Тек однедавно, стављањем породице у центар друштвеног интересовања, и ванбрачна заједница добија одређено правно уобличавање. Најзначајније постаје питање односа родитеља и деце, а не да ли су родитељи у браку или не. Ванбрачних заједница данас има све више. Одређен број њих ће временом прерасти у брак, што их чини обликом брака на пробу. Старије особе живе у ванбрачним заједницама често и из финансијских разлога (могући губитак издржавања од бившег супружника, губитак породичне пензије итд). Данас се све више брак као институција промишљено одбацује. Сам назив ванбрачна заједница (заједница лица која нису у браку), уобичајен је, али се употребљавају и други изрази, као што су конкубинат и слободна заједница. Основна сличност ванбрачне заједнице и брака је у заједничкој садржини (суштини). То је заједница живота мушкарца и жене; укупност њихових емотивних, интелектуалних, економских, социјалних односа. Заједница живота је, међутим, за брак последица, а за ванбрачну заједницу услов постојања. Ако ње нема, од брака остаје само гола форма, а од ванбрачне заједнице не остаје ништа. Зато је заједница живота за ванбрачну заједницу важнија него за брак, премда и у једном и у другом случају она чини претпоставку за стицање одређених права, пре свега имовинских. Најочигледнија разлика између брака и ванбрачне заједнице јесте службено закључење брака и његов престанак само у законом предвиђеним случајевима, пред надлежним државним органом. Ванбрачна заједница настаје сагласношћу воља ванбрачних партнера, изричито или прећутно, а на исти начин и престаје. Управо највећи правни проблем код ванбрачне заједнице проистиче из недостатка формалности које би означиле њен почетак и крај, што је значајно за стицање или губљење одређених права и обавеза.
Конститутивни елементи
1. Различитост полова – Свако одређење ове заједнице полази од ње као заједнице мушкарца и жене, што је чини циљном заједницом. Међутим, постоје снажна залагања, пре свега у земљама Западне Европе, да се призна правни учинак заједница живота двају лица истог пола. Наше право се у погледу овог изричито изјашњава говорећи о ванбрачној заједници као заједници живота жене и мушкарца. 2. Заједница живота – Воља и намера остваривања заједнице живота мушкарца и жене подразумевају и заједничко становање, заједничку исхрану, провођење слободног времена итд. – као и у браку. Међутим, супружници се могу договорити да имају одвојена домаћинства и места становања, а брак и даље има своје довољно реално постојање. Да би заједница живота ванбрачних партнера постојала, она мора имати и спољне манифестације. Ово искључује њихов договор о вођењу одвојених домаћинстава и различитим местима становања. Постоје фиктивни бракови, али не и фиктивне ванбрачне заједнице. 3. Искључивост ванбрачне заједнице – Ванбрачној заједници као узор служи брак, што значи да истовремено не може постојати више оваквих заједница једног лица. Ово искључује и постојање брака једног од њих.
26
Ово произлази из чињенице да ванбрачна заједница подразумева вођење заједнице живота. Ако једно лице остварује потпуну заједницу живота са другим лицем супротног пола, то онда фактички искључује могућност да може водити још једну такву заједницу. 4. Стабилност и дуже трајање – Ванбрачних заједница има различитих. Могу бити спорадичне, повремене, нестабилне или трајније, чвршће и тесније заједнице живота и рада. Правни појам ванбрачне заједнице подразумева да она траје дуже, што указује на њену стабилност. 5. Јавност – У ванбрачној заједници мушкарац и жена живе као да су у браку. Њен спољни изглед не разликује се од уобичајеног изгледа брачне заједнице. Ванбрачна заједница мора бити позната у средини у којој се остварује (разликује се од скривених љубавних веза или пролазних партнерстава). Ако ванбрачну заједницу партнери прикривају, то значи да они и нису заинтересовани за њено одржање.
Дефиниција
Заједница живота једног мушкарца и једне жене која је дуже трајала и чије је постојање познато трећим лицима, која настаје њиховим саживљавањем и престаје престанком намере остваривања те заједнице.
39. ПРАВНО УРЕЂЕЊЕ ВАНБРАЧНЕ ЗАЈЕДНИЦЕ
Потреба за правним уређењем ванбрачне заједнице, пре свега, проистиче из проблема везаних за њен раскид. Правна правила и нису неопходна у тренутку када долази до њеног заснивања. Међутим, она се у пракси врло ретко пријатељски раскида, нарочито ако су ванбрачни партнери живели дуго заједно, ако су имали заједничке приходе и заједничке издатке и ако имају заједничку децу. Законски појам ове заједнице обухвата два саставна елемента: 1) ванбрачна заједница је трајнија заједница живота жене и мушкарца и 2) ванбрачна заједница мора бити слободна, тј. да између ванбрачних партнера не постоје брачне сметње. Само ако ванбрачна заједница садржи оба ова елемента производиће дејства предвиђена у закону. Према ПЗС, ванбрачни партнери имају иста права и дужности као и супружници под условима предвиђеним у закону (и за време трајања заједнице живота, а не само после њеног престанка). Скуп права и дужности ванбрачних партнера у заједници живота чини њихов ванбрачни статус. Права и дужности су личног и имовинског карактера. Тичу се личних права и дужности диспозитивног и императивног карактера, као и права и дужности личноимовинског и имовинског карактера. Ванбрачна заједница, будући да не настаје пред државним органом, не производи статусна дејства на име, држављанство и пословну способност.
Престанак ванбрачне заједнице
Природним путем – смрћу једног ванбрачног партнера. За живота ванбрачних партнера – споразумним и једностраним раскидом. И за настанак и за престанак ванбрачне заједнице, углавном, довољна је воља двају лица супротног пола, њихова сагласност. Та сагласност може бити резултат изричитог споразума обеју страна. Ванбрачна заједница може престати и прећутно, када се из понашања једног од партнера може закључити да је до раскида дошло (нпр. засновао је другу ванбрачну заједницу). Раскид може бити и једностран. Ванбрачна заједница управо и подразумева слободан једностран раскид, изричито или фактичким радњама.
27
Раскид не може повлачити никакве правне обавезе оног ко је раскинуо ванбрачну заједницу, које би биле резултат самог раскида. Једино ако би то било учињено грубим кршењем узајамних права и дужности ванбрачних партнера, дошло би до ускраћивања права на издржавање.
Последице престанка
Престанком ванбрачне заједнице настаје потреба рашчишћавања међусобних односа између дотадашњих партнера. То су углавном она иста питања која треба решити по разводу брака. Имајући у виду да код нас, по закону, ванбрачне заједнице имају иста дејства као и брачне, круг ових питања је исти.
40. НИШТАВИ БРАКОВИ
Према ПЗС брак престаје на три начина: смрћу супружника, поништењем и разводом брака. Четврти начин престанка брака, проглашењем несталог лица за умрло, регулисан је Законом о ванпарничном поступку. Поништење је једини начин престанка неважећег (непуноноважног) брака, док су остали начини престанка односе на пуноважни брак. Поништењем се не укидају све правне последице које је произвео брак од момента његовог закључења, што би био прави смисао поништења правног посла у грађанском праву. Поништење брака делује само за убудуће, па је то и најважније одступање од опште теорије ништавости правних послова. Брак престаје поништењем ако је ништав или рушљив. Упркос свим гаранцијама, дешава се да буде закључен непуноважан брак. Породичноправна санкција састоји се у поништењу брака. Ништавост се у породичном праву ослања на општу теорију ништавости имовинског права. Међутим, ова теорија не може у породичном праву имати исти домашај. Породично право има низ специфичности у односу на грађанско право, иако се у оквиру њега дуго развијало. Брак је и један од основа породице па његово поништење повлачи неупоредиво теже последице од поништења правног посла грађанског права. Поништење брака делује само за будуће време (ex nunc), a не ретроактивно (ex tunc). Све до момента поништења ови бракови производе исте правне последице као и пуноважни – и у погледу деце (она су брачна) и у погледу супружника (настају последице као у случају развода). Недостатак једног од услова за пуноважно закључење брака не повлачи нужно увек његово поништење, насупрот ништавости грађанског права. Због важности брака као правне и друштвене установе у закону су унапред предвиђени сви случајеви ништавости (nulla nullitas sine lege – нема ништавости ако узрок ништавости није изричито предвиђен у закону). Ништави брак (matrimonium nullum) je онај брак код кога у моменту склапања нису били испуњени услови који се по закону траже за његову пуноважност. Закон Србије je y односу на раније прописе из ове области проширио број услова који се траже за пуноважност брака. To je учињено укидањем услова за постојање брака, а тиме и категорије непостојећих бракова. Ништав је брак: између два лица истог пола, закључен без сагласности супружника, ако није склопљен у циљу заједнице живота (изигравање циља брака). ако је склопљен упркос постојању одређене брачне сметње ако није испуњен услов у погледу форме (надлежност и начин). Непоштовање услова који су установљени за заштиту општих интереса има за породичноправну санкцију ништавост брака, па су и могућности за његово поништење велике. Ово се огледа кроз:
28
1) круг лица са правом на тужбу за његово поништење, 2) кроз непостојање рока за тужбу и 3) у чињеници да, пo правилу, није могућа накнадна конвалидација.
Узроци ништавости
Узроци ништавости брака су одређене брачне сметње, али и друге чињенице. To cy: брачност, сродство, неспособност за расуђивање, малолетство, старатељски однос, склапање брака у неком другом циљу, а не у циљу заједнице живота (изигравање циља брака), склапање брака без сагласности воља супружника, склапање брака између два лица истог пола и закључење брака без одговарајуће форме.
Брачност
И поред превентивних мера у циљу спречавања бигамије предвиђених у самом поступку закључења брака, као и репресивних мера предвиђених у кривичном законодавству, дешава се да буде закључен брак, а да претходни није престао. Постојање тог ранијег брака се може доказати изводом из матичне књиге венчаних. Може се, међутим, десити да постојање ранијег брака на не може доказати на тај уобичајен начин. У овом случају суд ће тужиоцу наложити да у одређеном року покрене парницу ради утврђивања да ранији брак постоји. Ако тужилац то не учини у предвиђеном року, сматраће се да је тужба за поништење брака због двобрачности повучена. Ако је постојање ранијег брака неспорно, нови брак, закључен упркос постојању тог ранијег пуноважног брака, биће оглашен ништавим. После његовог поништења ранији брак ће остати у важности и производиће правна дејства. Постоји само једно одступање од овог правила предвиђено законом. Наиме, неће се поништити нови брак ако је ранији у међувремену престао, на било који у закону предвиђени начин. Најпре, тужени може у току поступка за поништење новог брака истаћи приговор да ранији брак није пуноважан. У овом случају суд ће му наложити да у одређеном року покрене парницу за поништење ранијег брака. Ако тај брак буде поништен, онда нови није ништав – конвалиди ран је, јер више не постоји двобрачност. Ако, пак, странка која је упућена да покрене парницу то не учини у остављеном року, сматраће се да је одустала од своје тврдње. Могуће је и да ранији брак у току поступка за поништење новог брака престане на други начин – смрћу или разводом. Ако ранији брак престане до закључења главне расправе у поступку који се води за поништење другог брака, суд ће одбити тужбени захтев.
Сродство
Непоштовање брачне сметње сродства, без обзира на то о којој се врсти ради, повлачи за собом ништавост брака. Тазбинско сродство је отклоњива сметња, али се закључен брак између тазбинских сродника у првом степену без одобрења надлежног органа неће увек поништити. Предвиђена је могућност да суд одбије захтев за поништење брака ако постоје оправдани разлози за то. Оправданост разлога цени суд који решава питање поништења брака.
29
Нема потребе да се странка упућује на покретање ванпарничног поступка ради накнадног одобрења, кад је и парнични суд довољно компетентан да одлучи о овој ствари.
Неспособност за расуђивање
Воља за закључење брака мора бити изражена свесно и озбиљно. Само оно лице које је способно за расуђивање може изјавити вољу свесно. Поставља се питање пуноважности брака склопљеног у светлим тренуцима (lucida intervalla). Ако се зна да брак има неоспорно друштвени значај, онда се мора прихватити и став да се брак закључен у светлим тренуцима сматра ништавим. Ако током брака лице које га је склопило као неспособно за расуђивање постане способно за расуђивање, ништавост се претвара у узрок рушљивости брака. Круг лица који је до тада имао право на тужбу сужава се. Право на тужбу има само супружник који је био неспособан за расуђивање. Овакво решење је неправедно према здравом супружнику – боље је у оваквом случају искључити могућност поништења.
Малолетство испод 16 година
Иако се то у закону изричито не каже, из чињенице да је малолетство изнад 16 година отклоњива брачна сметња може се извући закључак да је брак малолетника испод тог узраста ништав. Разлог лежи у чињеници да воља овог лица није правно релевантна.
Старатељски однос
Брак закључен између старатеља и штићеника је ништав.
Изигравање циља брака Брак који није закључен у циљу остваривања заједнице живота ништав је. Он постоји само као форма и не испуњава своју сврху. Овакав брак је фиктиван, као и сваки други правни посао којим се прикрива права суштина и циљ. Брак ће бити ништав само ако оба супружника, а не само један, имају намеру постизања неког другог циља, а не остваривање заједнице живота. Нужан је, дакле, њихов договор, свест и хтење да се постигне неки други циљ. Брак се појављује само као средство остварења тог другог циља. Брак који би био закључен пред крај живота једног од супружника не мора бити ништав. Ако је између супружника, пре закључења брака, постојала дуготрајна заједница живота, брак ће бити пуноважан. У пракси је врло тешко открити обострану намеру за остваривање неког другог циља. Фиктивност се скрива постојањем обостраног интереса. Други циљ који се жели постићи може бити законско издржавање, породична пензија, стицање држављанства, избегавање кривичног прогона, и сл. Иако је брак закључен у неком другом циљу ништав, у неким случајевима неће бити поништен ако накнадно дође до успостављања заједнице живота. Брак је оснажен, конвалидиран је, јер су се накнадно стекли услови за његову пуноважност, те више нема оправдања за његово поништење. Друге чињенице које су санкционисане ништавошћу
Према ПЗС, санкцијом ништавости снабдевено је непоштовање услова који се тичу: различитости полова, сагласне изјаве воља за закључење брака, и форме закључења брака.
Лица која имају право да траже поништење ништавих бракова
30
Право на тужбу за поништење ништавих бракова, у складу са значајем разлога ништавости, признаје се прилично широком кругу лица. To право имају јавни тужилац, супружници и лица која имају непосредни правни интерес да брак буде поништен.
Рок у коме се може тражити поништење апсолутно ништавог брака
У случају ништавости брака није одређен рок у ком се може тражити његово поништење. Право на тужбу не застарева, што значи да се ови бракови, пo правилу, не могу конвалидирати.
РУШЉИВИ БРАКОВИ
И рушљиви бракови су, као и ништави, они приликом чијег закључења нису били испуњени услови који се траже за њихову пуноважност. Закључењем рушљивог брака повређени су једино интереси супружника. Зато: 1) ужи круг лица има право да тражи њихово поништење, 2) право је ограничено роком, и 3) ови бракови могу бити конвалидирани. Рушљивост у нашем праву изазивају следећи узроци: 1) малолетство изнад 16 година, 2) мане воље, и 3) неспособност за расуђивање која је престала по закључењу брака.
Малолетство изнад 16 година Малолетник који је навршио 16 година може једино уз одобрење суда закључити брак. Ако се деси да брак без одобрења ипак буде закључен, он ће бити рушљив. Овакви случајеви могу настати, углавном, као последица непажње органа који учествује у поступку закључења брака. Поред овог, могуће је и да су фалсификоване личне исправе, односно извод из матичне књиге рођених. Суд не мора поништити брак малолетника старијег од 16 година. Он може одбити да то учини ако утврди да су у време закључења постојали или су накнадно настали услови који се траже за диспензацију од ове брачне сметње. Мане воље Релативно је ништав и брак закључен под утицајем принуде и заблуде. У пракси су врло ретки случајеви захтева за поништење брака услед принуде. Више се третирају као теоријска могућност. Без обзира на малу практичну вредност заблуде као узрока рушљивости, може се поставити питање њене прихватљивости. Морају се заштитити и интереси другог супружника који није својим понашањем изазвао заблуду. Неспособност за расуђивање која је престала У случају да лице које је у време закључења брака било неспособно за расуђивање, a y току брака постане способно за расуђивање, овај узрок ништавости брака претвара се у узрок рушљивости. He постоје више општи интереси који захтевају да овакав брак буде поништен. Ово ће најчешће бити случај са лицима која су неспособна за расуђивање услед алкохолизма или хипнозе или је, пак, у питању излечива душевна болест. Лица заостала у душевном развоју по правилу не могу оздравити. Лица која имају право да траже поништење рушљивог брака Како је рушљивост установљена, пре свега, ради заштите појединачних интереса, то је и круг овлашћених субјеката са правом на његово поништење знатно ужи у односу на апсолутну ништавост. Која ће то конкретно лица бити зависи од узрока рушљивости. У случају рушљивости брака закљученог од стране особе млађе од 18 година, а старије од 16, без одобрења суда, право да траже поништај имају родитељи или старатељи малолетника.
31
Због тога овај узрок рушљивости има елементе ништавости. Ово право родитељи или старатељи могу искористити до пунолетства малолетника, док врше родитељско право, односно док траје старатељство. Право на тужбу за поништење нема малолетник који је закључио овакав брак нити његов супружник. После пунолетства право на тужбу има једино лице које је у време закључења брака било малолетно.
Ако је брак закључен под утицајем мана воље, право на тужбу за његово поништење припада само супружнику који је био под утицајем принуде или у заблуди. Ако неспособност за расуђивање престане током брака, право да тражи поништај има само супружник који је био неспособан за расуђивање у тренутку склапања брака. Овакво решење само на први поглед изгледа оправдано, a y суштини је погрешно. Здрави супружник се ангажовао, старао и жртвовао, a на крају само излечени има право да тражи поништај таквог брака. Исправније је стога предвидети немогућност поништења брака у овој ситуацији. Рок у којем се може тражити поништење Захтев за поништење рушљивог брака ограничен је роком. Супружник који је био принуђен на закључење брака своје право може искористити у року од годину дана по престанку принуде, а код заблуде рок од годину дана тече од момента када је заблуда уочена. Родитељи или старатељи имају право на тужбу за поништење брака малолетника све до његовог пунолетства. После тог момента право да тражи поништење може искористити једино лице које је закључило малолетнички брак, и то у року од годину дана од дана стицања пунолетства. Супружник који је био неспособан за расуђивање, право да тражи поништење брака има само у року од годину дана од дана престанка неспособности за расуђивање. Уколико је пословна способност том лицу била одузета, рок се рачуна од момента њеног враћања, тј. од правноснажности судске одлуке. Конвалидација Једна од значајних правних карактеристика рушљивих бракова је што се они могу конвалидирати. По истеку рока за тужбу рушљиви брак је постао пуноважан са свим правним последицама као да је од самог склапања био такав. Брак се може конвалидирати не само истеком рока за тужбу, већ и накнадним одобрењем потребним за закључење пуноважног брака. To ће бити, на пример, случај када парнични суд да накнадно одобрење за закључење брака малолетника у поступку покренутом за његово поништење. 43.ПРЕСТАНАК БРАКА СМРЋУ Брак је заједница живота жене и мушкарца. Закључен као трајна заједница inter vivos, он престаје када наступи смрт једног од супружника. Смрт је, дакле, природни начин престанка брака. Моментом смрти престају права и обавезе између супружника, а преживели супружник стиче најшира права у односу на све друге начине престанка брака. 43.ПРЕСТАНАК БРАКА ПРОГЛАШЕЊЕМ СУПРУЖНИКА ЗА УМРЛОГ Иако се то у ПЗС изричито не каже, брак може престати и проглашењем несталог супружника за умрлог. Поступак проглашења несталог лица за умрло регулисан је у Закону о ванпарничном поступку. Сама несталост није довољна да брак престане, већ је потребно покренути одговарајући судски поступак. Ако се супружник прогласи за умрлог, отклања се свака неизвесност у погледу његове смрти и ствара могућност за остваривање одређених права другог супружника. Услови за проглашење супружника за умрлог За умрло се може прогласити лице:
32
о чијем животу за последњих пет година није било никаквих вести, a од чијег је рођења протекло 70 година; о чијем животу за последњих пет година није било никаквих вести, a околности под којима је нестало чине вероватним да више није у животу; које је нестало у бродолому, саобраћајној несрећи, пожару, поплави, земљотресу или каквој другој непосредној смртној опасности, a o чијем животу није било никаквих вести за шест месеци од престанка опасности; које је нестало у току рата у вези са ратним догађајима, a o чијем животу није било никаквих вести за годину дана од дана престанка непријатељства. Поступак проглашења Поступак се може покренути предлогом супружника, сваког лица које има за то непосредни правни интерес и јавног тужиоца. Предлог се подноси општинском суду на чијем подручју је нестали имао последње пребивалиште, односно боравиште. Суд ће по пријему предлога несталом лицу одредити старатеља и о томе обавестити орган старатељства или ће позвати орган старатељства да му у одређеном року постави старатеља за заступање у овој правној ствари. Ако суд нађе да су испуњени сви услови за покретање поступка, издаје оглас о томе. У њему ће навести познате околности нестанка и позвати нестало лице да се јави, са упозорењем да ће по истеку одређеног рока бити проглашено за умрло ако се не јави. Оглас ће бити објављен у Сл. гласнику PC, као и на огласној табли суда. Може се објавити и на уобичајен начин у месту где је нестали имао своје последње пребивалиште, односно боравиште (нпр. на локалној радио-станици). Оглас остаје отворен три месеца.
По истеку рока, суд ће заказати рочиште на коме ће саслушати предлагача, старатеља несталог лица, а по потреби и друга лица, и на крају донети одлуку. Суд ће решењем прогласити нестало лице за умрло или ће предлог одбити. Ако је одлука позитивна, у решењу ће бити означен дан, a пo могућности и сат, који се сматра као време смрти несталог супружника. Као време смрти сматраће се дан у којем је, према изведеним доказима, нестало лице умрло, односно дан који нестало лице вероватно није преживело. У случају да се дан смрти не може утврдити, као дан смрти сматра се први дан по истеку законом предвиђених рокова предвиђених за покретање поступка проглашења једног лица за умрло.
Измена решења о проглашењу несталог лица за умрло Одлука о проглашењу несталог лица за умрло се заснива на правној претпоставци да је оно мртво. Због овога није искључена могућност доказивања супротног, тј. да нису биле тачне чињенице на основу којих је једно лице проглашено за умрло. Пре свега, могуће је да је то лице живо и да се лично јави. У овом случају суд ће по службеној дужности донесено решење ставити ван снаге. Што се тиче брака, он је већ престао проглашењем лица за умрло, тако да не може ipso facto поново бити успостављен. Повратак несталог не повлачи ништавост брака који је његов бивши супружник у међувремену закључио са неким трећим лицем. Неважно је и то да ли је супружник нестале особе знао или није знао да је нестало лице живо. Уколико то желе, супружници могу, ако су испуњени други услови, поново закључити брак Правноснажно решење о проглашењу несталог супружника за умрлог може се и изменити на предлог сваког лица које има непосредни правни интерес, као и јавног тужиоца, ако сазнају да је датум смрти другачији од оног утврђеног у решењу. Ни оваква измена нема утицаја на судбину престалог брака.
33
45. ПОЈАМ РАЗВОДА БРАКА Питање развода брака је једно од најдискутованијих питања у области брачног и породичног права и права. Схватања о разводу су се мењала, зависно од развијености свести и идеологије, друштвено-економских односа, филозофије, религије итд. Сва су она, углавном, настојала довести у склад личне слободе супружника и право државе да процени оправданост разлога за развод у сваком конкретном случају. Развод се не тиче једино супружника. Ако се у браку родило дете, настала је породица па се рађа и интерес друштва. Развод је најчешћи начин престанка брака. Прихватљивост развода данас ретко ко доводи у питање. Проблем је само у томе како га регулисати, у којим случајевима и под каквим условима га дозволити. Приликом регулисања развода, законодавац се може определити између различитих система које може комбиновати. У сваком случају, он са једне стране мора одредити узроке и последице развода, a са друге стране, природу, степен и методе друштвене контроле развода. Доскора је развод био забрањен само у неким земљама Јужне Америке, које су своје законодавство базирале на канону 1118 (Codex iuris canonici) “брак може престати само смрћу једног од супружника”. Искључујући могућност развода ове земље су дозвољавале раставу од стола и постеље. Последња земља која је укинула забрану развода била је Чиле, 2004. године. Крајња слобода развода данас готово нигде не постоји (изузетак су скандинавске и неке исламске земље). Општа тенденција бракоразводног права европских држава јесте напуштање развода – санкције, развода заснованог на кривици и кажњавање кривца немогућношћу покретања поступка за развод брака. Све се више усваја концепција развода “лека” – прихвата се стање пропасти брака – “поремећеност брачних односа”, “немогућност настављања заједничког живота”, “непоправљиви прекид брачне заједнице” итд. Могућност развода проистиче из саме слободе да се брак склопи. Наше законодавство ни у једном случају не намеће целибат као санкцију по разводу. Слобода супружника није неограничена, већ иде дотле да сваки од њих, или оба заједно, у сваком моменту могу тражити раскид ове заједнице и то преко надлежног органа. Дефиниције развода Престанак пуноважног брака за живота супружника из узрока које закон предвиђа, одлуком државног органа – суда. Правни начин престанка (раскида) пуноважног брака за живота брачних другова, одлуком надлежног органа из узрока законом предвиђених и у поступку који је прописан законом Развод је само један од начина престанка брака правним путем. Поред овога, брак правно може престати поништењем и проглашењем супружника за умрлог. Разводом престаје само пуноважан брак, тј. онај при чијем су склапању били испуњени сви услови који се траже законом за његову пуноважност. Развод је престанак брака за живота супружника. Уколико је један од супружника умро, брак се не може развести јер је већ престао природним путем. Право на тужбу не може прећи на наследнике после смрти једног супружника. Међутим, наследници могу наставити започети поступак за развод брака. Наиме, наследници умрлог супружника који је за живота поднео тужбу за развод брака имају правни интерес захтевати утврђивање чињенице да је тужба за развод брака била основана. Брак престаје одлуком надлежног државног органа (суда) – наглашава се институционални карактер брака. У закону су изричито наведени узроци за развод брака – они су најчешће формулисани као чињенице које могу довести до развода. Тек
34
подвођењем конкретне брачне ситуације под одређени бракоразводни узрок, супружници се могу развести. Развод брака се спроводи по посебном поступку који је регулисан одредбама ПЗС, али се примењују и општа правила предвиђена у Закону о парничном поступку.
47.РАЗВОД ПО ТУЖБИ • За развод је најважнија чињеница пропасти брака, без обзира на конкретне узроке који су до њега довели. • Број ових конкретних узрока је велики, па њихово набрајање никада не може бити коначно, нити је у досадашњој пракси дало резултате. • Стога ПЗС не набраја узроке, већ на уопштен начин одређује због чега се развод може захтевати тужбом једног супружника – “озбиљан и трајан поремећај брачних односа или објективна немогућност остваривања заједнице живота супружника”. • Није довољан било какав поремећај брачних односа, већ само онај који је озбиљан и трајан. • На озбиљност поремећаја морају указивати одређене чињенице из понашања супружника. Мањи неспоразуми који су готово уобичајени и свакодневни не указују на озбиљност поремећаја. • Трајност поремећаја указује на бесперспективност заједнице и дубину поремећаја. • Објективна немогућност остваривања заједнице живота супружника није посебан узрок за развод, као што би се то из стилизације текста евентуално могло закључити. • Оваква формулација је дата само због свеобухватности јер је очигледно да израз „озбиљан и трајан поремећај брачних односа“ не покрива све могуће ситуације када се у браку објективно не може остваривати заједница живота. • У неким ситуацијама заједница живота се не може остваривати из разлога који немају везе са понашањем супружника. • Разлози објективне природе, као што је несталост једног супружника или неспособност за расуђивање, указују да се заједница живота, као садржина и циљ брака, не може остваривати. • • • • • • • •
Задатак суда је да на основу утврђених чињеница и изведених доказа установи постојање последица које се по Закону траже. Утврђивање последице која се по нашем праву тражи захтева од стране суда опсежну анализу, која подразумева улажење у интимну сферу супружника. Очигледно је да се суд мора дотаћи и питања узрока који су довели до последице која се пo закону тражи. Без обзира на то што је последица чије се утврђење тражи, објективне природе, у крајњем случају закључак о том да ли је један брак озбиљно и трајно поремећен је субјективан. Судија, ма какав стручњак био, слободно ценећи доказе о постојању правне последице, и у недостатку прецизнијих законских критеријума ипак пресуђује субјективно. Када се докаже да су брачни односи озбиљно и трајно поремећени, односно да се објективно не може остваривати заједница живота, за развод је довољан захтев само једне стране, без обзира на противљење друге стране. Оваква концепција бракоразводног узрока, дакле без икаквих ограничења, реткост је у упоредном праву. Готово у свим правним системима развод је ограничен могућношћу истицања одређених приговора туженог, који на краћи или дужи рок ограничавају могућност развода.
48.СПОРАЗУМНИ РАЗВОД БРАКА • Споразумни развод брака постоји онда када оба супружника желе и траже развод. • Он данас ретко где постоји у свом чистом, консенсуалном облику, тј. без икаквих ограничења. • Углавном је спутан низом ограничења, било материјалне, било процесне природе.
35
Суд је дужан да контролише постојање услова које закон тражи (у погледу година трајања брака, споразума о деци итд). • Супружници нису дужни да наведу узроке за развод брака, нити их суд може истраживати. • Споразумни развод брака пружа могућност супружницима да сами одлуче о судбини брака, уз истовремену контролу од стране друштва усмерену на то да се, пре свега, осигурају интереси деце. • Ова друштвена контрола остварује се кроз обавезу супружника да постигну писмени споразум о разводу брака. • Овај споразум се мора састојати из два споразума: • 1) писмени споразум о вршењу родитељског права и • 2) писмени споразум о деоби заједничке имовине. • Ако су закључили овај споразум, супружници имају право на развод – суд нема овлашћење да испитује разлоге за развод брака нити може да одбије да разведе брак. • Ако у браку нема заједничке малолетне деце, нити су супружници стекли заједничку имовину, споразумни развод је фактички крајње једноставан. • Довољно је да поднесу предлог за споразумни развод брака и суд ће бити дужан да донесе пресуду о разводу. Писмени споразум о вршењу родитељског права • Споразум нe мора бити оверен, нити може представљати извршну исправу. • Споразум може бити састављен у виду посебног писмена и придодат предлогу за споразумни развод брака, а може представљати и део самог предлога. • У случају да споразум о деци не буде поднет, суд ће наложити се супружницима да га поднесу у предвиђеном року. • Уколико супружници не поступе на овај начин ни у накнадно остављеном року, сматраће се да је предлог за споразумни развод повучен. • Споразум о вршењу родитељског права односи се само на заједничку малолетну децу супружника, као и на децу коју су они заједнички усвојили (не односи се на децу једног супружника рођену у заједници са неким другим лицем). • Споразум може бити споразум о заједничком вршењу и о самосталном вршењу родитељског права. • Ако су постигли споразум о заједничком вршењу родитељског права његов саставни део је и споразум о томе шта ће се сматрати пребивалиштем детета. • To што су родитељи постигли споразум о вршењу родитељског права не значи и да ће га суд неизоставно прихватити. • Суд је овлашћен да тај споразум испитује, тј. да испита његову усаглашеност са најбољим интересима деце. • У том циљу, сходно истражном начелу које се примењује у поступцима који су тичу породичних односа, суд може утврђивати и чињенице које нису међу странкама спорне, а може истраживати и чињенице које ни једна странка није изнела. • Ако суд нађе да је споразум о вршењу родитељског права у најбољем интересу детета он ће га унети у изрек пресуде. •
Ако споразум није у најбољем интересу детета, суд је овлашћен да другачије уреди питање вршења родитељског права (може одлучити да један родитељ врши родитељско право самостално ако сматра да споразум о заједничком вршењу који су супружници постигли није у најбољем интересу детета). • Суд не може да донесе одлуку о заједничком и споразумном вршењу родитељског права уколико то супружници нису предложили. Такав предлог може потећи једино од супружника, а суд је овлашћен да га прихвати или не прихвати. • Измене споразума суд може извршити и против воље супружника. • Супружнику који је незадовољан одлуком суда о вршењу родитељског права не остаје ништа друго до да је оспорава жалбом. Споразум о деоби заједничке имовине •
•
Мора бити постигнут у писменој форми.
36
• • •
Предмет овог споразума је сва покретна и непокретна имовина коју су супружници стекли радом током трајања заједнице живота у браку, под условом да брачним уговором нису искључили режим заједничке имовине. Суд није овлашћен да преиспитује споразум о деоби заједничке имовине који су поднели супружници. Споразум који задовољава формалне законске критеријуме биће унет од стране суда у изрек пресуде којом се брак разводи на основу споразума.
49.БРАЧНЕ ПАРНИЦЕ • У брачним парницама се одлучује о судбини брака поводом различитих захтева који се подносе. • У нашем праву постоје три врсте брачних парница: – парница за развод брака, – парница за поништај брака и – парница за утврђење постојања или непостојања брака. • У једном случају, међутим, брачној парници не претходи спор и тада се брачна парница покреће предлогом за споразумни развод брака. • У осталим случајевима брачне парнице покрећу се тужбом. • Специфичност поступка у брачних парница је у императивности норми којима су регулисани односи који чине њихов предмет заштите. • Зато су и његова начела специфична. Начела брачних парница • 1. Начело посебне заштите неких лица у поступку – суд је дужан да током целог поступка нарочито пази и штити интересе одређених лица, и онда када она ту заштиту не траже. To cy малолетници и лица која због било којих разлога нису способна да се брину о својим правима и интересима. • 2. Начело искључења јавности – у брачним парницама, по сили закона, искључена је јавност. Ово правило важи за све фазе поступка. Присуство јавности могло би спутавати супружнике да слободно износе чињенице из свог брачног живота. Подаци из судских списа спадају у службену тајну и њу су дужни да чувају сви учесници у поступку. • 3. Истражно начело – у брачним парницама суд може истраживати чињенице на којима странка заснива свој захтев и кад те чињенице нису међу странкама спорне, као и чињенице на које се странке не позивају. • 4. Начело ограниченог располагања предметом парнице – суд не може донети пресуду због пропуштања нити пресуду на основу признања или одрицања. Поред тога, странке не могу брачну парницу окончати поравнањем нити се одрећи тужбеног захтева. 50.НАДЛЕЖНОСТ И ПОКРЕТАЊЕ ПОСТУПКА • Покретање поступка у брачним парницама искључиво је везано за личност супружника. Но, ово не значи да поступак не може бити покренут преко пуномоћника. Пуномоћје мора бити специјално, оверено и издато само ради заступања у брачној парници. • Када је у питању поступак за развод брака на основу споразума о разводу брака, оба супружника не може заступати исти пуномоћник. • У случају да је један супружник пословно неспособан, без обзира да ли је формално лишен пословне способности или није, тужбу ће поднети његов старатељ, са одобрењем органа старатељства. • Ако супружник није формално лишен пословне способности, а постоје разлози за то, тужбу ће за њега поднети тзв. привремени старатељ. • Да би се супружници могли развести споразумно обоје морају бити пословно способни. Ако је један од њих пословно неспособан, онда се бракоразводни поступак може покренути само тужбом. Ово је логична последица чињенице да споразумни развод значи саглашавање двеју равноправних воља, што у овом случају очигледно не стоји. • Смрт једног супружника у току поступка проузрокује обуставу поступка јер је брак престао смрћу. • Међутим, наследници супружника имају право да наставе поступак ради утврђивања да је постојао основ за развод, односно основ за поништење брака. Месна надлежност
37
Питање месне надлежности за брачне парнице уређено је ЗПП. Месно је надлежан суд на чијем подручју тужени има пребивалиште или боравиште (општа месна надлежност), односно суд на чијем су подручју супружници имали последње заједничко пребивалиште (боравиште). • Ако је за брачне парнице домаћи суд надлежан зато што су супружници имали последње заједничко пребивалиште у РС, односно зато што тужилац има пребивалиште у РС, месно надлежан је суд на чијем су подручју супружници имали последње заједничко пребивалиште, односно на чијем подручју тужилац има пребивалиште. • Како у поступку покренутом предлогом за споразумни развод нема спора, па према томе ни тужиоца ни туженог, биће надлежан суд по месту пребивалишта или боравишта било ког предлагача. Стварна надлежност • Стварна надлежност је уређена посебним законом. • Према ранијем решењу за суђење у овим парницама у Србији су били надлежни окружни судови. • Међутим, према Закону о судовима, општински судови су надлежни и за спорове о постојању или непостојању брака, о поништењу и о разводу брака. Функционална надлежност • •
У брачним парницама функционално је надлежно судско веће састављено од једног судије и двојице судија поротника. • У ПЗС је предвиђено да судије које суде у поступцима у вези породичних односа морају поседовати посебна знања из области права детета. И судије поротници морају бити лица изабрана из редова стручних лица која имају искуства у раду са децом и младима. • У другом степену одлучује окружни суд, док је за одлучивање по ванредним правним лековима надлежан Врховни суд републике. Покретање поступка •
• • • • • • • • •
Поступак у брачним парницама када постоји спор покреће се тужбом. Када међу странкама не постоји спор, односно када су оне постигле споразум о разводу, поступак се не покреће тужбом, већ предлогом за споразумни развод брака. Поступак у брачном спору се покреће тужбом за развод брака, тужбом за поништење брака и тужбом за утврђење постојања, односно непостојања брака. Тужба за утврђење постојања брака подиже се када се постојање брака не може доказати на уобичајен начин – изводом из књиге венчаних. Тужба се може повући до закључења главне расправе и без пристанка туженог. Након тога, пристанак туженог је потребан. Покретање поступка за развод предлогом за споразумни развод брака – супружници нису дужни навести чињенице и разлоге поремећаја брачних односа – претпоставља се да је брак пропао. Међу супружницима не постоји спор – оба супружника траже и желе развод што потврђују својим споразумом о разводу. Споразумни предлог морају потписати оба супружника. Предлог за споразумни развод супружници могу, што је сасвим нормално, споразумно и повући. Исто то може учинити и само један супружник. Ова могућност постоји до правноснажног окончања поступка.
51.ПОСТУПАК ПОСРЕДОВАЊА У БРАЧНОМ СПОРУ • Поступак посредовања је алтернативни начин решавања брачног спора. • Досадашња искуства су показала да само учешће правника и суда, као и стручњака органа старатељства, у решавању породичних конфликата не даје добре резултате због њихове неадаптираности на овакве спорове, будући да су оптерећени традиционалном процедуром. • Породично посредовање има за циљ да стимулише комуникацију и смањи конфликт супружника на најмању меру. У овом поступку странке треба саме да уреде своје међусобне односе уз помоћ непристрасног посредника (медијатора) који нема овлашћење да намеће било какву одлуку. • Породично посредовање је једна оригинална процедура у коју се странке укључују слободно и која се заснива на узајамном поверењу.
38
Крајњи циљ је постизање споразума којим се уређују значајна питања везана за престанак брака и задржавање добрих односа детета са оцем и мајком, као и осталим члановима породице, чиме се омогућава што боље прилагођавање детета на одвојен живот родитеља. • У нашем праву, поступак посредовања обухвата поступак за покушај мирења и поступак за покушај споразумног решења спора • Нема посредовања код споразумног развода јер нема ни спора, нити ако је тужбу за поништење брака подигло треће лице. • Поред овога, у Закону су наведени случајеви када се неће спроводити посредовање и у брачном спору који је покренут тужбом једног супружника: • 1) ако један од супружника не пристане на посредовање; • 2) ако је један од супружника неспособан за расуђивање; • 3) ако је боравиште једног од супружника непознато; • 4) ако један или оба супружника живе у иностранству. • Посредовање се заснива на принципу добровољности. Успех посредовања зависи од воље супружника. • Ако један или оба супружника не пристану на посредовање, или ако посредовање не би фактички имало сврхе (воља једног од њих није правно релевантна или ако није у прилици да своју вољу изјави), посредовање се неће спровести. Надлежност за посредовање • За посредовање је по правилу надлежан суд. Међутим, посредовање може бити поверено и надлежном органу старатељства, брачном или породичном саветовалишту, односно другој установи надлежној за посредовање у породичним односима. • Ако се посредовање спроводи пред судом, надлежан ће бити судија појединац. Овај судија не може учествовати у доношењу одлуке у некој каснијој фази поступка, осим ако је посредовање успело. • По пријему тужбе за поништење или развод брака он заказује рочиште за посредовање. Ако на ово рочиште не дођу оба супружника посредовање се неће спровести. У овом случају брачни спор ће бити решен у парничном поступку. • Ако на заказано рочиште дођу оба супружника, поступак посредовања се може спровести. Судија који руководи посредовањем је дужан да препоручи супружницима да се подвргну психо-социјалном саветовању. Само ако супружници пристану на ово, цео поступак посредовања се поверава органу старатељства, брачном или породичном саветовалишту, односно установи која је специјализована за посредовање у породичним односима. Поверавање се у овом случају врши на тај начин што им суд доставља тужбу за поништење или развод брака. Фазе посредовања • Поступак посредовања се одвија у две фазе. Прва фаза поступка посредовања, без обзира ко га спроводи, назива се поступак за покушај мирења (мирење). Мирење се спроводи само у брачном спору који је покренут тужбом за развод брака. Сврха мирења је разрешење поремећених односа супружника без конфликта и без развода брака. • Друга фаза се назива поступак за покушај споразумног окончања спора (нагодба). Нагодба се спроводи и у брачном спору за поништење брака који је покренут тужбом једног супружника. Сврха нагодбе је да се поремећени однос супружника разреши без конфликта након поништења или развода брака. •
52.ПОСТУПАК МИРЕЊА СУПРУЖНИКА У СПОРУ ЗА РАЗВОД БРАКА • • •
Према бившем ЗБПО мирење је било фаза бракоразводне парнице, без обзира да ли је била покренута тужбом или предлогом за споразумни развод брака. Према садашњем Закону мирење се спроводи само у брачном спору који је покренут тужбом за развод брака, без обзира да ли супружници имају заједничку малолетну децу. Мирење се спроводи, пред судом или другом установом, на самом почетку бракоразводне парнице када супружници нису још заузели чврсте позиције у погледу жеље за разводом.
39
•
• •
•
•
• • •
Ако се мирење одвија пред судом увек се заказује посебно рочиште за мирење, на које се позивају оба супружника. Супружнике не могу заступати пуномоћници, нити они могу присуствовати мирењу. Мирење се увек одвија пред судијом појединцем. Судија који спроводи мирење ће настојати кроз разговор са супружницима, предочавајући им све последице акта који предузимају, да осујети развод брака. Његов напор треба да буде усмерен на оне парове између којих брачни односи нису још увек озбиљно и трајно поремећени. Поступак мирења није у Породичном закону ближе дефинисан. Ако се супружници помире, прихвата се фикција да је тужба за развод брака повучена. О овоме ће судија, или друга установа, ако она спроводи мирење, саставити записник који садржи изјаве супружника о томе да су се помирили. У случају недоласка једног или оба супружника на мирење сматраће се да оно није успело. Изузетно, суд или установа којој је поверен поступак посредовања могу, ако процене да има изгледа да дође до измирења, наставити са мирењем. Ако не дође до помирења суд ће о томе саставити записник који садржи изјаве супружника о томе да мирење није успело. Ако је посредовање поверено установи, она ће записник о резултатима мирења доставити суду којем је поднета тужба за развод брака. Поступак мирења пред судом или установом се мора окончати у року од два месеца од дана достављања тужбе суду, односно установи. У сваком случају, ако установа којој је поверено посредовање не обавести суд о резултатима мирења у року од три месеца од дана када јој је достављена тужба за развод брака, мирење ће спровести суд. У овом случају, рочиште за мирење од стране суда се мора заказати у што краћем року, односно у року од 15 дана од дана истека наведеног рока од три месеца.
53.ПОСТУПАК НАГОДБЕ У БРАЧНОМ СПОРУ • Нагодба се спроводи у брачном спору који је покренут тужбом за поништење брака, односно тужбом за развод брака када мирење супружника није успело. • Нагодба се неће спроводити у оним случајевима када се иначе не спроводи посредовање. • Нагодба је потпуно нови поступак уведен ПЗС. • Сврха нагодбе јесте да се поремећени односи супружника разреше без конфликта након поништења или развода брака. • Према томе, у овом случају подразумева се да су односи између супружника који се разводе поремећени и то више није предмет спора. • Циљеви нагодбе су, пре свега, да се пружи помоћ странкама (супружницима) око уређења практичних питања по престанку брака (вршење родитељских права и деоба заједничке имовине), а да се при томе на најбољи могући начин заштите интереси деце. • У спору за развод брака нагодба се спроводи пред оним органом који је безуспешно покушао мирење супружника. • У спору за поништење брака, поступак посредовања се фактички своди на нагодбу. И у овом случају, као и код развода, надлежан орган биће суд или установа ако на то пристану супружници чији се брак поништава. • На нагодбу се позивају оба супружника и њихови пуномоћници. Пред судом или установом, а уз помоћ пуномоћника, супружници треба да се нагоде око два важна питања: • 1. о вршењу родитељског права и • 2. о деоби заједничке имовине. • О резултатима нагодбе суд, односно установа којој је поверен поступак посредовања, саставља записник који садржи споразум супружника о вршењу родитељског права и о деоби заједничке имовине, односно изјаве супружника да нагодба није успела. • Ако супружници постигну оба споразума – (о вршењу родитељског права и о деоби заједничке имовине), сматраће се да је нагодба успела. Наведени споразуми биће унети у записник о нагодби који се доставља суду који доноси пресуду о разводу или поништењу брака.
40
• • • • • • • •
•
•
•
•
•
• • • •
Споразум о деоби заједничке имовине, онакав какав је постигнут у поступку нагодбе, суд ће унети у изреку пресуде којом се брак разводи, односно поништава. Када је у питању споразум о вршењу родитељског права, само ако процени да је овај споразум у најбољем интересу деце суд ће унети у изрек пресуде о разводу или поништењу брака. Ако суд сматра да овај споразум није у најбољем интересу деце, питање вршења родитељског права мора решити сам. Ако супружници постигну само један од ових споразума, сматраће се да је нагодба делимично успела. Ако је постигнут споразум о вршењу родитељског права записник о томе се доставља парничном суду. Суд не отвара питање утврђивања поремећаја брачних односа, јер се то подразумева, већ само решава да ли је споразум о деци у њиховом најбољем интересу. Ако је нагодба делимично успела само у погледу деобе заједничке имовине споразум о томе се уноси директно у изреку пресуде. Ако о деоби заједничке имовине није постигнут споразум у поступку нагодбе, парнични суд о овом питању неће решавати у истом поступку, већ ће се о овоме одлучивати у посебној парници на захтев заинтересоване стране. Неуспела нагодба – У случају да један или оба супружника, уредно позвана, не дођу на нагодбу сматраће се да нагодба није успела, с тим што суд или установа којој је поверен поступак посредовања може наставити са нагодбом ако процени да има изгледа за постизање нагодбе. Нагодба није успела и у случају ако супружници учествују у поступку нагодбе али не постигну ни један од два могућа споразума. У овом случају у записник о нагодби уносе се изјаве супружника о томе да нагодба није успела. Ако је нагодба вршена пред установом, она ће записник о неуспелој нагодби доставити суду који треба да настави са поступком по тужби за развод односно за поништење брака. Поступак нагодбе, пред судом или установом, може трајати најдуже два месеца. У случају да је у питању поступак нагодбе у спору за развод брака, овај рок се рачуна од дана када је окончано мирење, а ако је у питању спор за поништење, рок се рачуна од дана када је суду, односно установи, достављена тужба за поништење брака. Може се десити да установа којој је поверен поступак посредовања не обавести суд о резултатима нагодбе. У том случају, ако је прошло три месеца од дана окончања поступка мирења, односно од дана достављања тужбе за поништење брака, нагодбу ће спровести суд. Само у овом случају биће различити органи који врше мирење и који спроводе нагодбу. У овом случају суд ће заказати рочиште за нагодбу у року од 15 дана од дана истека рока за нагодбу пред установом којој је био поверен поступак посредовања. Поступак пред судом после спроведеног поступка нагодбе – Садржина поступка пред парничним судом који треба да донесе пресуду у брачном спору зависиће од резултата нагодбе. Ако је у поступку нагодбе постигнут споразум о деци, суд ипак мора да процени да ли је он у складу са најбољим интересом детета. Постигнути споразум о деоби заједничке имовине суд ће само унети у изреку пресуде. У случају да нагодба није успела суд мора у истом парничном поступку решити, по службеној дужности, питање вршења родитељског права. Процена најбољег интереса деце може изискивати утврђивање чињеница и околности везаних за понашање супружника у браку. После спроведеног парничног поступка суд ће донети пресуду о разводу, односно поништењу брака.
54.ПРЕСУДЕ У БРАЧНИМ ПАРНИЦАМА • Постоје две врсте пресуда којима се решава судбина брака: 1) пресуда о разводу брака на основу споразума о разводу и 2) пресуда у брачном спору. • Пресуда о разводу брака на основу споразума о разводу – суд само констатује да је брак разведен сагласном вољом супружника. У ову пресуду се уноси споразум о разводу који су супружници већ постигли.
41
Поред одлуке о разводу брака по споразуму, у изрек пресуде се уносе споразум о вршењу родитељског права, ако је суд проценио да је тај споразум у најбољем интересу детета, и споразум о деоби заједничке имовине на основу споразума о разводу • Пресуда у брачном спору – Уколико до правноснажности пресуде, којом се брак разводи, односно поништава, од тужбе не одустане тужилац са пристанком туженог, брак коначно престаје. • Поред одлуке о разводу, односно поништењу, пресуда обавезно садржи још неке одлуке. Пре свега, суд ће по службеној дужности да одлучи о вршењу родитељског права. Та одлука може бити о заједничком или самосталном вршењу родитељског права. • Суд може одлучити и о неким другим питањима. Пре свега, може одлучити о потпуном или делимичном лишењу родитељског права. • У овој пресуди суд може одредити и једну или више мера заштите од насиља у породици. Правни лекови против пресуде • 1. Жалба – Незадовољна странка има право жалбе у року од 15 дана по достављању пресуде. • Жалба се као редован правни лек може уложити из истих разлога из којих се то може учинити и у парничном поступку: због битних повреда одредаба парничног поступка, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и погрешне примене материјалног права. • Изузетно, пресуда о разводу брака на основу споразума о разводу може се нападати само због битне повреде одредаба парничног поступка или због тога што је споразум о разводу закључен под утицајем принуде или у заблуди. • Ово правило не важи за онај део пресуде којим се одлучује о вршењу родитељског права. Ова одлука може бити предмет преислитивања по жалби из истих разлога као и пресуда донета у брачном спору по тужби. • Улагање жалбе на пресуду о разводу брака на основу споразума о разводу из разлога заблуде и принуде има фактички дејство једностраног повлачења предлога за споразумни развод брака. Самим тим што један супружник тврди да је био у заблуди, или је био принуђен, истиче да није ни било правог споразума, да није било сагласности воља. Ванредни правни лекови • У брачним парницама предвиђена су посебна правила за изјављивање, различита од оних предвиђених за општи парнични поступак. • Правноснажна пресуда у брачном спору не може се побијати ванредним правним лековима у делу који се односи на изрек о разводу или поништењу (од момента правноснажности пресуде оба бивша супружника могу склопити нови брак, чије се пуноважност не може доводити у питање). • Што се тиче осталих одлука у пресуди којом се брак разводи, односно поништава (о издржавању, поверавању деце, лишењу родитељског права, итд.), оне могу бити нападане ванредним правним средством (ревизија, захтев за заштиту законитости итд). 55.ПОСЛЕДИЦЕ ПРЕСТАНКА БРАКА СМРЋУ • Негативне правне последице сведене су на најмању меру. • Последице личне природе – Већина права и обавеза личне природе престаје (обавеза помагања и поштовања, итд). • Неке од последица које је брак произвео на лични статус супружника остају (презиме). Уколико је преживели супружник приликом закључења брака променио презиме, он може или да то презиме задржи или у року од два месеца по престанку брака узме презиме које је раније имао. • Поред овога, престанком брака не престаје тазбинско сродство. • Најзначајнија последица престанка брака личне природе је могућност преживелог супружника да закључи нови брак. У нашем праву није предвиђен послебрачни рок чекања (tempus lugendi). • Последице престанка имовинске природе • (1) Деоба заједничке имовине – Смрћу супружника обавезно долази до деобе заједничке имовине, уколико њено стицање супружници нису уговором искључили. Она се дели на једнаке делове. На делу заједничке имовине који пo деоби припадне умрлом супружнику преживели супружник има наследна права, заједно са другим наследницима. •
42
•
(2) Наслеђивање – Преживели супружник је наследник првог наследног реда заједно са потомцима оставиоца. Постоје само неки изузеци у нашем праву када преживели супружник, ипак, неће бити наследник. – ако је оставилац за живота поднео тужбу за развод или поништење брака па у току поступка умре. Тада суд решењем утврђује да се поступак обуставља. Брак је престао смрћу, али наступају правне последице развода односно поништења брака ако се на предлог других наследника утврди да је тужба за развод, односно поништење брака, била основана. – ако је брак са оставиоцем поништен после оставиочеве смрти, а из разлога који су супружнику били познати у тренутку закључења брака. – када је заједница живота са оставиоцем била трајно престала његовом кривицом или у споразуму са оставиоцем.
56.ПОСЛЕДИЦЕ ПРЕСТАНКА БРАКА РАЗВОДОМ И ПОНИШТЕЊЕМ • • • •
• •
• • •
• •
•
•
Последице личне природе Престанком брака разводом или поништењем престаје заједница живота и сва права и дужности које она намеће. Најзначајнија последица престанка брака за живота супружника јесте право бивших супружника да могу поново склопити нови брак и у овом погледу наше право не познаје никакве изузетке. Уколико је један од супружника променио презиме закључењем брака, по његовом престанку разводом, односно поништењем, може га задржати или у року од два месеца по престанку брака захтевати узимање ранијег презимена. Последице имовинске природе – (1) Деоба заједничке имовине – Престанком брака обавезно долази до поделе заједничке имовине супружника коју су они стекли током брака (пуноважног или непуноважног) у заједници живота, под условом да овај имовински режим нису искључили брачним уговором. (2) Повраћај поклона – Овде су у питању само поклони које супружници чине један другом из посебне имовине. Поклони учињени из заједничке имовине улазе у заједничку имовину и деле њену судбину. (3) Издржавање необезбеђеног супружника – Обавеза издржавања која постоји између супружника у браку може под одређеним условима бити продужена и по његовом раскиду. (4) Право на стан – Ако се заједнички стан користи по основу закупа, по престанку брака ванпарнични суд ће, ако о овом не могу супружници да постигну договор, одредити ко ће од њих наставити да користи стан у својству закупца. Ако је друштвени стан откупљен, од момента откупа стан је постао саставни део заједничке имовине супружника, па ће у склопу њене поделе бити решено и питање стана. (5) Законско и тестаментално наслеђивање – Правило је да у случају престанка брака разводом или поништењем, престаје и законско наслеђивање између супружника.Што се тиче тестаменталног наслеђивања, ту треба разликовати две ситуације: да ли је тестамент састављен за време брака који је касније престао поништењем или разводом, или по престанку брака. У првом случају, разводом односно поништењем брака опозивају се тестаменталне одредбе завештаоца сачињене за време трајања брака у корист лица са којим је брак престао. У другом случају, ако је тестамет састављен по престанку брака, он је пуноважан. Последице развода (поништења) брака на децу – To што супружници (родитељи) више не живе заједно не значи да родитељско право не могу и даље у потпуности вршити споразумно и заједнички. О томе они могу постићи споразум, који мора бити у најбољем интересу детета. Поред овога, родитељско право се може вршити самостално од стране једног родитеља. О овим питањима суд који изриче престанак брака мора одлучити ех offo у одлуци којом се решава судбина брак. При овоме мора водити рачуна, пре свега, о најбољим интересима заједничке малолетне деце.
57.НАЧЕЛА РЕГУЛИСАЊА ОДНОСА РОДИТЕЉА И ДЕЦЕ
43
Начело једнакости и равноправности родитеља према деци • Ово начело је изричито регулисано у Уставу. • Мајка и отац имају једнак правни положај међусобно и према трећим лицима у односу на децу. • Њима заједно припада родитељско право и они су равноправни у погледу његовог вршења. • To не значи да ће га они у свакој ситуацији заједнички и споразумно и вршити. У ситуацијама када постоји фактичка или правна немогућност да га врше оба, вршиће само један од њих, онај коме је то вршење поверено. • Вршење права никада не зависи од порекла деце, тј. да ли су рођена у браку, изван брака или усвојена. Начело посебне заштите деце • Ово начело проистиче из Устава • Посебна заштита деце се најпре обезбеђује у кругу породице, од стране родитеља. • Уколико то родитељи не чине, предвиђена је могућност интервенције државе, пре свега преко органа старатељства, који врши одговарајући надзор над вршењем родитељских права. • Посебна заштита деце се обезбеђује и ван породице. Сви државни органи који одлучују о правима детета или правима која се тичу детета, дужни су да нарочито штите децу. • Критеријум којим се при томе они служе, преузет из Конвенције о правима детета, јесте „најбољи интерес детета“. Начело равноправности деце рођене у браку и изван брака • Ово начело је постало цивилизацијска тековина. Оно је код нас уграђено у Устав и Породични закон. • Кроз одредбе Породичног закона које се тичу утврђивања порекла деце изражава се снажно настојање законодавца да елиминише последње остатке неједнакости деце рођене у браку и изван њега. 58.ЕЛЕМЕНТИ ЗА УТВРЂИВАЊЕ БРАЧНОГ ПОРЕКЛА ДЕТЕТА • Дете стиче брачни статус једино рођењем. • Без значаја је чињеница како је ово дете зачето – природним путем или уз биомедицинску помоћ. • Да би дете имало брачно порекло треба да буду испуњена три услова: – а) постојање брака родитеља детета, – б) материнство удате жене, – в) претпоставка брачног очинства. 1. Постојање брака • Дете је брачно ако је рођено у браку својих родитеља или пре истека рока од три стотине дана од његовог престанка. • Према томе, и када је дете рођено непосредно по закључељу брака имаће брачно порекло. • Некада је важило правило да су деца из непуноважних бракова била ванбрачна. • Данас квалитет брака није од значаја за одређивање порекла детета. • Поништење не делује ретроактивно, па нема негативних последица по децу. • Савесност, односно несавесност родитеља у овом погледу нема никаквог значаја. 2. Материнство удате жене • Дете је брачно ако га је родила удата жена. • Породични закон, као и већина страних права, одређује да је мајка детета жена која га је родила. • Материнство је ретко када спорно, будући да се ношење и рођење детета не могу лако сакрити. • До потребе за утврђивањем материнства може доћи услед замене деце у породилишту, подметања туђег детета, погрешног уписа података мајке у регистар, итд. • За успостављање правног односа између мајке и детета није довољна само чињеница његовог рођења. Потребно је и да се рођење детета пријави и уведе у матичну књигу рођених према месту рођења детета. • Дилеме у погледу материнства могу настати и у случају рођења детета зачетог уз биомедицинску помоћ, стварањем могућности да једна жена носи дете које није генетски везано за њу (сурогат материнство).
44
Ако није дат пристанак од стране мужа, односно ванбрачног партнера, тада је дете без утврђеног очинства. • Без обзира што између оца и детета не мора постојати биолошка веза, воља мужа мајке, односно њеног ванбрачног партнера, да прихвати дете је доминантна. • Постоје дилеме у погледу материнства у случају рођења детета зачетог уз биомедицинску помоћ – једна жена носи дете које није генетски везано за њу (сурогат материнство). • Као и код природног зачећа, мајком се сматра жена која га је родила. • Родитељски однос не може бити успостављен између жене која је даровала јајну ћелију или ембрион и детета које је рођено из тако потпомогнуте прокреације. 60.ОСПОРАВАЊЕ МАТЕРИНСТВА • Материнство је по правилу врло ретко спорно. Ти спорни случајеви могу настати приликом замене деце у породилишту, подметања туђег детета или симулације порођаја. • Према ПЗС материнство жене која је уписана као мајка детета у матичну књигу рођених може бити оспорено. • Право на оспоравање материнства имају: – (1) дете, – (2) жена која је уписана у матичну књигу као мајка детета, – (3) жена која тврди да је мајка ако истом тужбом тражи утврђивање свог материнства, – (4) мушкарац који се по овом закону сматра оцем детета. (1) Дете • Дете има право да оспорава материнство жене која је у матичну књигу рођених уписана као његова мајка. • Право детета на тужбу није везано за рок. • Док је дете малолетно, тужбу за оспоравање материнства у његово име може поднети његов законски заступник, родитељ, односно старатељ. У Ако је то жена чије се материнство оспорава, детету се мора поставити колизијски старатељ. • Његово постављање од стране органа старатељства може затражити непосредно и само дете, или то може учинити преко неког другог лица или установе, под условом да је напунило 10 година живота и да је способно за расуђивање. • У случају да се дете не налази под родитељским већ под старатељским старањем, тужбу ће у име детета поднети старатељ, уз претходну сагласност органа старатељства. (2) Жена која је уписана у матичну књигу рођених као мајка, а тврди да то није • Тужбу може поднети у року од годину дана од сазнања да она није родила дете, а најкасније у року од десет година од рођења детета. • Из употребљених израза у Закону може се закључити да се ради о жени која је родила дете, прихватила га као своје, а касније сазнала, да то није дете које је она родила (заблуда у погледу физичког идентитета детета). (3) Жена која тврди да је мајка детета • У питању је тужба жене која није уписана у матичне књиге рођених као мајка детета, а тврди да јесте. • Тужба се подноси против жене која је уписана као мајка детета, као и у претходном случају, у року од годину дана од дана сазнања да је она родила дете, а најкасније у року од десет година од рођења детета. • Наведена тужба се може поднети само под условом да се истом тужбом истовремено тражи и утврђење сопственог материнства. (4) Мушкарац који се по закону сматра оцем детета • Право на тужбу за оспоравање материнства је личне природе и не прелази на наследнике. • У случају смрти тужиоца у току парнице за оспоравање материнства наследници имају право да наставе већ започети поступак ради утврђивања да је постојао основ за оспоравање материнства. • Они нису дужни да доказују постојање правног интереса за тужбу. • Није допуштено оспоравање материнства после усвојења детета. Ово би било противно стабилности односа који се заснива усвојењем. У овом случају •
45
једино дете може да сазна своје право биолошко порекло, али не у поступку оспоравања родитељства. • Није допуштено оспоравање материнства после смрти детета од стране наследника. Странке у поступку • Породични закон посебно предвиђа ко су странке у поступку оспоравања материнства. • To cy: дете, жена која тврди да је мајка детета, жена која је уписана у матичну књигу као мајка детета и мушкарац који се по овом закону сматра оцем детета (нужни и јединствени супарничари). • Овај спор може бити решен само ако сви учесници овог односа туже заједно или буду тужени заједно, зато што је природа односа таква. • Спор се на једнак начин може решити према свим супарничарима тако да они представљају једну парничну странку. • У случају да тужилац у року који му је суд одредио не прошири тужбу на сва лица која морају бити странке у поступку или се та лица не придруже тужби као тужиоци, сматраће се да је тужба повучена, а ако тужба буде враћена суду без исправке, суд ће је одбацити. 61.ОСПОРАВАЊЕ БРАЧНОГ ОЧИНСТВА • Очинство детета рођеног у браку се успоставља на основу обориве правне претпоставке. • Наше право допушта широке могућности оспоравања брачног очинства, тј. правне претпоставке очинства мужа мајке. • To право имају: – дете, – муж мајке, – мајка и – мушкарац који тврди да је отац детета (природни отац детета). (1) Муж мајке • Муж мајке, традиционално и свуда, има право на оспоравање претпоставке на основу које је постао правни отац детета ако сматра да то није. • Према ПЗС, рок за тужбу је годину дана од сазнања да није отац детета, а најкасније десет година од рођења детета. • Сазнање мужа да претпоставка на основу које је постао отац није тачна, значајна је за њега само у првих десет година живота детета. Свако сазнање после тог рока нема значај. • Овде се може поставити питање једне посебне ситуације када муж мајке пристаје да његова супруга донесе на свет дете за које он унапред зна да није његово. Да ли се он својом сагласношћу унапред одриче тужбе? (У француском праву нема могућности одрицања). • Ако је у питању зачеће уз биомедицинску помоћ, писмени пристанак оца значи немогућност оспоравања очинства (чл. 58 ПЗС). (2) Мајка • Она може тужбу подићи без претходних услова у истим роковима као када је у питању муж. • Она тужбу може подићи и када се дете роди после смрти мужа у року од 300 дана, а она се није преудала. • Како наследници мужа немају право на подизање ове тужбе (већ само могућност да наставе започети поступак), судбина очинства умрлог у потпуности је у рукама мајке. (3) Дете • Право детета да оспорава очинство није везано за рок. • До пунолетства тужбу ће у његово име поднети законски заступник, по правилу мајка. • Ако је дете пунолетно и пословно неспособно то ће чинити његов старатељ са одобрењем органа старатељства. • Ако су интереси детета и његовог законског заступника супротни, малолетном детету ће се поставити колизијски старатељ. • Очигледно да је оваквим решењем превагнула идеја о праву детета на сазнање порекла без ограничења, али је стабилност породичних односа и правна сигурност у статусним односима доведена у питање. (4) Природни отац детета
46
• •
•
Признањем овог права ствара се могућност мешања трећих лица у породицу, у односе између родитеља, што може имати врло тешке последице и по опстанак породице. Породични закон Србије ово право природног оца знатно проширује у односу на ранија решења. Оно сада припада сваком мушкарцу који себе сматра оцем детета. Једини услов је да истом тужбом којом оспорава очинство мужа мајке тражи и утврђивање свог очинства. Рок за тужбу износи годину дана од сазнања мушкарца да је отац детета, а најкасније 10 година од рођења детета.
Оспоравање очинства детета рођеног у браку није допуштено у два случаја изричито предвиђена у Закону: – после усвојења детета и – после његове смрти Странке у поступку • Странке у поступку оспоравања очинства јесу: дете, мајка, мушкарац који се пo закону сматра оцем детета и мушкарац који тврди да је отац детета (нужни и јединствени супарничари). • Ако тужени више није жив, тужба се подноси против његових наследника, а ако тужени нема наследнике, онда против Републике Србије као наследника. Дејство правноснажне одлуке • Судска пресуда којом је успешно оспорено очинство мужа мајке делује erga omnes и има ретроактивно дејство (ex tunc), тј. дете се од рођења сматра ванбрачним. • Престају узајамна права између мужа мајке и његових сродника према детету. • Муж мајке би у овом случају могао тражити накнаду за исплаћено давање за издржавање, будући да није био дужан да то чини. Дужници ове накнаде били би мајка и отац уколико је утврђен. • Ако се успешно оспори брачно очинство детета, оно губи брачно порекло и постаје дете које је рођено ван брака и без утврђеног очинства. Ово важи у свим случајевима, осим ако је природни отац оспорио очинство мужа мајке и утврдио своје очинство. Дете сада има утврђено порекло и према мајци и према оцу само што они нису у браку. Ако се мајка разведе и уда за утврђеног оца детета оно и даље задржава свој ванбрачни положај будући да ПЗС не предвиђа побрачење. • У случају да је оспорено брачно очинство, детету се може променити презиме. Оспоравање брачног очинства детета зачетог уз биомедицинску помоћ • ПЗС на готово идентичан начин регулише очинство детета зачетог у браку, уз биомедицинску помоћ, као и детета зачетог природним путем. • Оцем детета које је зачето уз биомедицинску помоћ сматра се муж мајке, под условом да је за поступак биомедицински потпомогнутог оплођења дао писмени пристанак. • Што се тиче оспоравања очинства овако зачетог детета ствари стоје друкчије. • Давањем пристанка за поступак биомедицинског потпомогнутог зачећа муж је себе лишио права да то очинство оспорава. • У овом случају претпоставка очинства је необорива. • Мушкарац (муж мајке) би своје брачно очинство засновано на овај начин могао оспоравати само ако дете није зачето поступком биомедицински потпомогнутог оплођења. Муж тада треба да докаже чињеницу да дете потиче из неког другог акта, а не из оног на који је пристао. Додуше, тајна која обавија цео поступак зачећа уз биомедицинску помоћ тешко да ће омогућити мужу да све ово и докаже. • Осим мужа мајке, у овом случају, нико други нема право на тужбу за оспоравање очинства. • Рокови за тужбу су идентични као и у случају оспоравања очинства детета које је зачето природним путем. •
63.УТВРЂИВАЊЕ МАТЕРИНСТВА ДЕЦЕ РОЂЕНЕ ИЗВАН БРАКА • Порекло деце рођене ван брака утврђује се на другачији начин него код деце која су рођена у браку.
47
Само у случају рођења детета уз биомедицинску помоћ, ако је ванбрачни партнер дао сагласност, успоставља се претпоставка ванбрачног очинства. • У свим другим случајевима ванбрачно порекло детета се утврђује на основу правног акта, који је или манифестација воље родитеља (признање), или је судски акт. • Када се успоставља брачно порекло детета, то се чини истовремено и према оцу и према мајци. • Правило да је мајка жена која је дете родила се примењује увек, без обзира да ли је дете рођено у браку или ван њега. • ПЗС не прави разлику у погледу утврђивања материнства детета рођеног у браку и ван брака. • Правило по коме је мајка жена која је дете родила је значајно и због чињенице да се у поступку зачећа и рођења може појавити више жена, у случају сурогат материнства, па се на овај начин решава питање која је од њих мајка. • Наведена чињеница рођења није довољна за заснивање материнскоправног односа. Потребно је да се то рођење пријави и у административном поступку уведе у матичну књигу рођених. • Ово је у складу са одредбом из чл. 7 Конвенције о правима детета где се каже да ће „дете бити регистровано одмах након рођења ...“. • Уколико се материнство не може утврдити на овај начин, нпр. у случају напуштања детета, онда оно може бити утврђено једино правноснажном судском одлуком – није предвиђено, као раније, да се материнство заснива признањем. Утврђивање материнства судским путем • Ако је жена родила дете али није уписана у матичну књигу рођених као мајка детета, њено материнство може бити утврђено правноснажном судском пресудом. • Право на тужбу за утврђивање материнства признаје се детету и жени која тврди даје мајка детета. • Дете има право на тужбу, које није везано за рок. • Жена која тврди да је мајка детета може поднети тужбу ради утврђивања свог материнства у року од годину дана од дана сазнања да је она родила дете, а најкасније у року од 10 година од рођења детета. • Странке у поступку су дете и жена која тврди да је мајка – нема супарничарске заједнице као код осталих спорова из ове области. • Дејство утврђеног материнства – Правноснажном судском одлуком утврђује се материнскоправни однос и тиме настају права и обавезе између мајке и њених сродника према детету. Дете и даље остаје ванбрачно, али сада има утврђено порекло према мајци. 64.УТВРЂИВАЊЕ ВАНБРАЧНОГ ОЧИНСТВА ПРИЗНАЊЕМ • То је неопозива изјава воље којом један мушкарац, на законом прописан начин и пред надлежним органом, прихвата одређено дете за своје. • У основи овог начина успостављања родитељског односа лежи воља. • Никакав доказ о постојању биолошког односа између детета и мушкарца који га признаје није потребан. Стога је признање релативно једноставан и економичан и пожељан начин успостављања ванбрачног очинства. • Услови за признање очинства – могу се поделити на: – (a) материјалне и – (б) формалне. Материјални услови •
• •
• •
(1) Признање може учинити мушкарац који је навршио 16 година и који је способан за расуђивање – ово је строго лични акт и не може се давати преко заступника. Способност за расуђивање се код особа које су навршиле године пунолетства претпоставља, док се у случају да лице има између 16 и 18 година мора установити. За ово није предвиђен неки посебан поступак, већ ову способност установљава орган пред којим се изјава даје. Признање очинства би могло да учини и лице делимично лишено пословне способности, под условом да је у одлуци суда о лишењу изричито наведено да та особа може давати овакве изјаве. Изјава о признању очинства се не може дати под условом или роком.
48
За пуноважност изјаве о признању очинства потребно је да је признање учињено слободно, односно да лице није било принуђено или у заблуди. • (2) У нашем праву се за пуноважност признања очинства изричито захтева сагласност мајке, будући да она најбоље зна ко је отац детета. • За пуноважност изјаве мајке захтева се да она има најмање 16 година и да је способна за расуђивање. • Ако мајка не може дати сагласност, довољна је и сагласност детета. • (3) Основни услов на страни детета је да је живо у тренутку признања. • Може се признати очинство детета које још није рођено, под условом да се живо роди. • Међутим, још у неким случајевима би могао постојати интерес за признање детета које није живо у моменту када се признање даје. Како признање очинства од стране мушкарца није везано за рок, може се десити да је дете умрло и да је оставило наследнике. Тада постоји њихов интерес да се призна очинство умрлог детета (њиховог родитеља). • У поступку признања очинства дете није објекат. И оно се, ако је навршило 16 година живота, мора сагласити са признањем очинства под условом да је способно за расуђивање. • Ако оно не може дати сагласност, тада је довољна сагласност мајке. • Према томе, ако и мајка и дете испуњавају услове у погледу година и тражене способности, потребно је да обоје дају сагласност са признањем. • Несагласност једног од њих може осујетити заснивање очинства признањем. Формални услови • Признање је строго формални акт па мора бити учињено пред надлежним органом и на законом предвиђен начин. • Органи су матичар, орган старатељства и суд. • Изјава се по правилу даје лично на записник, пред матичарем који води матичну књигу рођених за дете и о томе саставља записник. Међутим, ова изјава се може дати и пред било којим другим матичарем, судом или органом старатељства. Они су дужни без одлагања записник или исправу која садржи изјаву о признању очинства доставити матичару који води матичну књигу рођених за дете. • Признање се може дати и пред парничним судом у поступку који се води против једног мушкарца за утврђивање ванбрачног очинства. У овом поступку је забрањено доношење пресуде на основу признања. Ако тај мушкарац призна очинство парнични поступак се обуставља, а суд оверени препис записника доставља матичару надлежном за упис у матичну књигу рођених. • Изјава о признању очинства се може дати и у тестаменту. Она производи своје дејство моментом смрти тестатора, под условом да није опозвана. • Ако после смрти завештаоца завештање буде у потпуности поништено, ништава ће бити и одредба о признању очинства. •
Поступак признања очинства • Најједноставније је да мајка одмах по рођењу детета, у пријави рођења, означи одређеног мушкарца као оца детета. Ако то не учини матичар је дужан да је поучи о томе. • Ако означени мушкарац у року од 30 дана да изјаву да је отац, матичар ће ту чињеницу уписати у матичну књигу рођених и тиме је цео поступак окончан. • Међутим, ако у остављеном року мушкарац одбије давање сагласности са признањем или не да никакву изјаву, матичар ће мајку обавестити усмено о томе и сачинити службену белешку. Матичар је потом дужан да поучи мајку о њеном праву да утврђује очинство судским путем. • Мушкарац може, и ако га мајка претходно није означила оцем детета, покренути поступак за признање очинства. Када матичар, који води матичну књигу рођених за дете, прими изјаву о признању очинства од органа пред којим је дата, ако није дата пред њим, дужан је да позове мајку и дете, односно мајку или дете, односно старатеља детета, да у року од 30 дана дају изјаву о сагласности са признањем. • Ако се позвана лица не одазову или дају изјаву да одбијају давање сагласности, матичар ће обавестити лице и о томе сачинити службену белешку. Како у овом случају нису испуњени услови за заснивање очинства, матичар је дужан да поучи мушкарца о његовом праву на утврђивање очинства судском одлуком.
49
Ако су испуњени сви услови за заснивање очинства признањем, признато очинство се уписује у матичну књигу рођених. Након уписа, матичар уручује оцу извод из матичне књиге рођених за дете. Дејства признања очинства • Признање очинства је један деклараторан, а не конститутиван чин. Дете се од рођења (ex tunc) сматра природним потомком свога оца. • Признањем ова природна веза постаје и правна. • Заснивањем очинства детета признањем оно и даље има положај детета рођеног ван брака. • Детету се може одредити ново презиме ако се његови родитељи о томе договоре. Ако дете има више од 10 година и оно ће бити питано за мишљење у вези овога. 65.ОСПОРАВАЊЕ ПРИЗНАТОГ ОЧИНСТВА • Може се оспоравати и ванбрачно очинство, а не само брачно, и то оно утврђено признањем, не и оно утврђено судском одлуком. • Прави (биолошки) отац детета, дете или нека трећа лица, могу имати интерес да оспоравају очинство засновано признањем, са циљем да се утврди истина о пореклу детета. • ПЗС у овом погледу не прави разлику између оспоравања очинства заснованог на претпоставци брачног очинства и очинства утврђеног признањем. Зато право на тужбу за оспоравање очинства утврђеног признањем имају: • дете, • мајка, • мушкарац чије је очинство утврђено признањем и • мушкарац који тврди да је отац детета ако истом тужбом тражи утврђивање свог очинства. • Захтевом да природни отац (мушкарац који тврди да је отац) истовремено тужбом тражи утврђивање свог очинства спречавају се могуће злоупотребе ове установе, а истовремено се обезбеђује право детета да у сваком моменту има оба родитеља. • Постоји неколико случајева када није допуштено оспоравање очинства утврђеног признањем. • Право на тужбу немају она лица која су се сагласила са признањем. • Поред овога, забрана оспоравања важи и ако је дете усвојено и после смрти детета. • Рокови за тужбу су исти као и у случају оспоравања очинства заснованог на претпоставци да је отац муж мајке. • Ако се успешно оспори очинство утврђено признањем, престаје родитељскоправни однос детета и мушкарца чије је очинство утврђено признањем. • Дете остаје без утврђеног очинства, осим ако је поступак вођен по тужби мушкарца, природног оца детета. Тада дете и даље остаје ванбрачно само што сада има другог оца. • Пресуда, као и у случају оспореног брачног очинства, има деклараторно, а не конститутивно дејство. •
Поништење признатог очинства • Ако нису испуњене претпоставке за пуноважност признања предвиђене законом, признање је ништаво или рушљиво. • Изјава о признању очинства и изјава о сагласности са признањем очинства су ништави ако нису били испуњени услови за њихову пуноважност. • У случају ништавости, право на тужбу има врло широк круг лица – нису повређени само лични, већ и општи друштвени интереси (лице које је дало изјаву, лица која имају правни интерес да изјава буде поништена и јавни тужилац). Тужба у овом случају није ограничена роком. • Изјава о признању очинства и изјава о сагласности са признањем могу бити рушљиви (принуда, заблуди, односно неподударност између унутрашње и изјављене воље). • Право на тужбу тада има само оно лице чија је воља била манљива. У овом случају право на тужбу је ограничено роком – годину дана од дана када је принуда престала или је заблуда уочена.
50
• • •
Не испитује се биолошко порекло детета, па може бити поништено очинство једног лица које јесте биолошки отац детета, али је признање дато, примера ради, под принудом. После правноснажности пресуде којом се поништава изјава о признању очинства или изјава о сагласности са признањем очинства, престају права и обавезе између детета и лица чије је очинство било утврђено признањем. Дете је без утврђеног очинства и има утврђено порекло само према мајци.
ПОСТУПАК УТВРЂИВАЊА ПОРЕКЛА ДЕТЕТА ПРЕМА МАЈЦИ И ОЦУ • У овим патернитетским и матернитетским парницама се решавају питања у вези порекла детета према родитељима. • У питању су поступци – оспоравања очинства или материнства, – утврђивања очинства или материнства судским путем, као и – поништења или оспоравања изјаве о признању очинства, односно изјаве о сагласности са признањем очинства. • У овим споровима се примењују специфична начела којима се одступа од основних правила парничног поступка – иста она начела која важе и у поступцима поводом брачних спорова: – истражно начело (суд може утврђивати чињенице које међу странкама нису спорне), затим – начело искључења јавности, – начело забране доношења пресуде на основу изостанка и признања. Надлежност суда • У свим овим поступцима предвиђена је надлежност општинског суда. • Месна надлежност се одређује у корист суда опште месне надлежности (суд према месту пребивалишта или боравишта туженог). • Изузетак се предвиђа само у случају када тужбу подиже малолетно дете. Оно то може учинити и према месту свог пребивалишта, односно боравишта, или пред судом опште месне надлежности. Доказна средства у поступку утврђивања порекла детета • У поступку пред судом који се води поводом утврђивања порекла детета према мајци или оцу, основи циљ је да се утврди истина о пореклу детета. • У овим поступцима се најчешће као доказна средства користе сведоци и вештаци. У поступку вештачења, стручњаци – вештаци, треба да дају свој стручни налаз и мишљење о чињеницама значајним за утврђивање порекла детета. Дејство пресуде којом се утврђује ванбрачно очинство • Правноснажношћу судске одлуке о утврђеном ванбрачном очинству заснива се родитељски однос између детета и ванбрачног оца. • Пресуда је деклараторна, a не конститутивна. Њоме се не ствара нови однос, већ се само констатује постојање природног односа од момента рођења детета. • Истовремено, овим се успостављају сроднички односи – према томе, права и обавезе и између детета и очевих сродника. • Пресуда има апсолутно, erga omnes дејство – утврђено очинство не може оспоравати други мушкарца који себе сматра природним оцем детета. • Суд пресуду по правноснажности доставља матичару ради уписа утврђеног очинства у матичну књигу рођених за дете. • После утврђеног ванбрачног очинства дете не мења статус. Оно и даље има положај детета рођеног ван брака, само што сада има утврђено порекло према оцу. Приговор више саложника • У току поступка за утврђивање порекла детета тужени може уложити приговор више саложника (exceptio plurium concubentium), којим истиче да је мајка у критично време зачећа имала полне односе и са другим мушкарцима. • Суд код нас није овлашћен да по службеној дужности прошири тужбу и на остале мушкарце истакнуте у приговору, али је дужан спровести доказни поступак и утврдити да ли је отац мушкарац наведен у тужби. • Ако тужбени захтев буде одбијен, суд може позвати мајку да тужи остале мушкарце наведене у приговору. 68.УТЕРЂИВАЊЕ ВАНБРАЧНОГ ПОРЕКЛА ДЕТЕТА ЗАЧЕТОГ УЗ БИОМЕДИЦИНСКУ ПОМОЋ
51
• • • •
Ако је муж, односно ванбрачни партер мајке, дао писмени пристанак за поступак биомедицински потпомогнутог зачећа успоставља се претпоставка његовог очинства. У случају да пристанак у наведеним случајевима није дат, дете је ванбрачно без утврђеног очинства. Дете ће бити ванбрачно и у случају када је биомедицинска помоћ коришћена од стране жене која живи сама, без мужа или ванбрачног партнера. У овим случајевима не може се утврђивати очинство мушкарца који је даровао семене ћелије. Он ће остати анониман, a дете без оца. На овај начин законодавац је дао предност другим вредностима у односу на право детета да зна своје порекло.
69.УСВОЈЕЊЕ • Појам – Родитељски однос се не мора увек заснивати само на биолошкој вези, већ може настати и на основу правног акта – акта о усвојењу. На тај начин се правним путем заснива и сроднички однос између туђег детета и лица која га усвајају. • Усвојење се може посматрати као правни акт који настаје у одређеном тренутку пред надлежним органом, али и као правно стање које настаје после тога, као скуп права и обавеза између одређених лица која ступају у сроднички однос. • Усвојење је акт воље одређених лица којим се стварају односи слични или идентични са односима који настају природним путем. • Бивши ЗБПО Републике Србије је предвиђао два облика усвојења: потпуно и непотпуно. • Наше позитивно породично право познаје само једну врсту усвојења: потпуно усвојење. Тиме се наше право сврстало уз највећи број европских законодавстава која регулишу само ову врсту усвојења (немачко, италијанско, швајцарско, итд). • Потпуним усвојењем се у потпуности имитира сроднички однос који настаје рађањем. Дете се у потпуности интегрише у породицу усвојитеља и истовремено раскида све везе са природном породицом. • Одлука о адопцији, због ових врло значајних последица, не може бити донета без спровођења процедуре чији је крајњи циљ да се провери испуњеност тражених услова, а нарочито интерес детета да буде усвојено. Поред овога, треба на сваки начин искључити могућност настајања сукоба између биолошке породице и усвојитеља. 70.УСЛОВИ ЗА УСВОЈЕЊЕ НА СТРАНИ УСВОЈЕНИКА • Усвојити се може једино дете које: – има интереса да буде усвојено, – које је рођено, малолетно и са одређеним породичним статусом – у извесним случајевима потребна је сагласност родитеља, односно старатеља детета са усвојењем – у одређеним ситуацијама тражи се и сагласност детета које се усваја. • Интерес детета да буде усвојено је први услов и произлази из саме сврхе усвојења – да се пружи заштита деци без родитељског старања. • Други услов је да је дете рођено. Овај услов се изричито нигде не помиње али фактички произлази из првог. Само лица која су субјекти права могу имати потребу за родитељском заштитом. Нерођеном детету (nasciturusu) ce, истина, признају нека права у домену наслеђивања, али у домену усвојења дете нема још увек потребу за родитељским старањем. • Усвојити се може само малолетник, лице које још није навршило 18 година живота. Овај захтев такође произлази из сврхе усвојења. Пунолетна лица су пословно способна и могу се старати сама о себи, те им ова заштита није потребна. • Наше право одређује и доњу старосну границу за усвојеника, што раније није био случај. • He може се усвојити дете пре навршеног трећег месеца живота. До те доби остављена је могућност родитељу, ако је познат, да добро промисли о свим последицама које могу произаћи из његовог саглашавања са усвојењем. • Рок за размишљање износи месец дана.
52
Нису сва деца подобна за усвојење. Могу се усвојити само деца која имају одређени породични статус. У Закону је тачно набројано пет категорија деце која су подобна за усвојење. To су: – 1) дете које нема живе родитеље; – 2) дете чији родитељи нису познати или је непознато њихово боравиште; – 3) дете чији су родитељи у потпуности лишени родитељског права; – 4) дете чији су родитељи у потпуности лишени пословне способности; и – 5) дете чији су се родитељи сагласили са усвојењем. • Породични закон Србије предвиђа могућност усвајања детета које има оба жива и позната родитеља – ако су потпуно лишени родитељског права или пословне способности. • Усвојење очигледно није намењено само деци која не могу да живе са својим природним родитељима услед правне или фактичке спречености. Наш Закон дозвољава, и то је једна од најважнијих новина које доносе нове одредбе о усвојењу, усвојење детета које има оба жива и позната родитеља који врше родитељско право. У овом случају се тражи пристанак родитеља на усвојење пред надлежним органом. 71.УСЛОВИ ЗА УСВОЈЕЊЕ НА СТРАНИ УСВОЈИТЕЉА • Услови који се траже у Закону за усвојитеља су детаљно регулисани. To може бити лице које је пословно способно, које има одређена лична својства, лице које је у браку или ванбрачној заједници, које је припремљено за усвојитеља и које по правилу има наше држављанство. • 1. Пословна способност – Овај услов се не тражи изричито али проистиче из законске одредбе према којој усвојитељ мора бити најмање 18 година старији од усвојеника. • Усвојитељ мора бити у стању да предузима правне акте у своје име да би то могао као родитељ чинити у име детета. • Предвиђен је један изузетак од овог правила према коме у неким случајевима, ако то одобри министар надлежан за породичну заштиту, ова разлика у годинама може бити и мања од 18 година, наравно, под условом да је усвојитељ еманципацијом стекао пословну способност. • 2. Лична својства усвојитеља – У нашем праву својства усвојитеља се не одређују на афирмативан начин. У Закону се набрајају лица која не могу бити усвојитељи. He може усвојити лице: • (a) које је потпуно или делимично лишено родитељског права; • б) које је потпуно или делимично лишене пословне способности; • (в) које је оболело од болести која може штетно деловати на усвојеника. • (г) које је осуђено за кривично дело из групе кривичних дела против брака и породице, против полне слободе и против живота и тела. • Одлуку о личним својствима усвојитеља у свим овим случајевима доноси орган старатељства на основу одговарајућих доказа, а не неке своје процене. To су, пре свега, судске одлуке или одговарајући налази лекара. • 3. Брачни, односно ванбрачни статус усвојитеља – Усвојење у потпуности имитира природни родитељски однос који се идеално састоји од мајке, оца и детета. Стога се као усвојитељи могу појавити заједно мушкарац и жена, супружници или ванбрачни партнери. • У погледу дужине трајања брака или ванбрачне заједнице не захтева се никакав посебан услов који би указивао на стабилност заједнице. • Једно лице може бити усвојитељ када усваја дете супружника (пасторак) или ванбрачног партнера. У овом случају не престаје сроднички однос детета са његовим природним родитељем и његовим сродницима. • Допушта се усвојење детета од стране лица које живи само ако за то постоје оправдани разлози. Дозволу за ово усвојење даје министар надлежан за породичну заштиту. • 4. Припрема усвојитеља – Да би једно лице могло бити усвојитељ мора претходно бити припремљено за усвојење по посебном програму. Тај програм припреме прописао је министар надлежан за породичну заштиту. • Изузетно, ако се као усвојитељ јавља супружник или ванбрачни партнер родитеља односно усвојитеља детета, није потребна његова претходна припрема. •
53
5. Држављанство усвојитеља – Дете, по правилу, може усвојити домаћи држављанин. • Странац се, само изузетно, може појавити као усвојитељ, и то: • ако се не могу пронаћи усвојитељи међу домаћим држављанима (ако је прошло више од годину дана од дана уношења података о будућем усвојенику у Јединствени лични регистар усвојења, али министар надлежан за породичну заштиту може дозволити странцу да усвоји дете и пре истека рока од годину дана ако је то у најбољем интересу детета) • ако се министар надлежан за породичну заштиту сагласи са усвојењем. 72.УСЛОВИ ЗА УСВОЈЕЊЕ КОЈИ СЕ ТИЧУ ОДНОСА УСВОЈИТЕЉА И УСВОЈЕНИКА • 1. У нашем праву се захтева одређена разлика у годинама између усвојитеља и усвојеника. Ова разлика не може бити мања од 18 нити већа од 45 година (дакле, горња старосна граница за усвојитеље износи 63 године будући да се може усвојити само малолетно дете). • Изузетно, министар надлежан за породичну заштиту може дозволити диспензацију од овог услова за заснивање усвојења. Цениће се да ли је такво усвојење у најбољем интересу детета. To ће свакако бити и ситуација, када се као усвојитељ појављује супружник односно ванбрачни партнер родитеља детета. • 2. Сроднички или старатељски однос између усвојитеља и усвојеника представља сметњу за заснивање усвојења. • He могу се међусобно усвајати крвни сродници у правој линији, У побочној се усвојење не може засновати између рођеног брата или сестре, односно брата или сестре по оцу или мајци (други степен побочне линије). У даљим степенима побочне линије може се засновати усвојење. Тако стриц може усвојити малолетног братанца (синовца), односно ујак може усвојити малолетног сестрића, итд. • Све док усвојење траје усвојеник не може бити поново усвојен од других лица. Усвојење делује erga omnes па се искључује истовремено постојање још једног односа усвојења, са истим усвојеником. Као што једно лице може имати само једне природне родитеље, исто тако може имати само једне правне родитеље. • Нема сметњи да једно дете које је већ усвојено, буде касније усвојено од супружника или ванбрачног партнера усвојитеља. • Старатељски однос између усвојитеља и усвојеника представља сметњу за заснивање усвојења између њих. Старатељ не би могао усвојити штићеника све док врши старатељску дужност. • Закључењем усвојења усвојитељ би могао прикрити злоупотребе које је евентуално причинио као старатељ. •
73.САГЛАСНОСТ РОДИТЕЉА ДЕТЕТА КАО УСЛОВ ЗА ЗАСНИВАЊЕ УСВОЈЕЊА • Брачни или ванбрачни родитељи детета се морају сагласити са усвојењем. • Сагласност овде има значење напуштања детета. • Овом сагласношћу не заснива се никакав уговор са будућим усвојитељима, већ се једнострано и изричито напушта дете. • Сагласност са усвојењем морају дати оба родитеља, без обзира да ли оба врше родитељско право. To значи да ће сагласност дати и онај родитељ који по разводу не врши родитељско право. • Сагласност се неће тражити од оног родитеља који је потпуно лишен родитељског права или пословне способности, или је лишен права до одлучује о питањима која битно утичу на живот детета. • Наравно, сагласност само једног родитеља биће довољна и онда ако је само он познат. • Ако су оба родитеља потпуно лишена родитељског права или пословне способности дете се ставља под старатељство. У овом случају сагласност са усвојењем даје старатељ, уз одобрење органа старатељства. • Малолетство родитеља није сметња да се од њега тражи сагласност, под условом да се еманциповао на законом предвиђен начин. • Ако је један од родитеља детета умро, усвојењу се могу противити његови родитељи (деда и баба). Њихово противљење не представља формалну
54
сметњу за заснивање усвојења, али ће га свакако орган старатељства узети у обзир приликом процене најбољег интереса детета. • • •
• • • • • • • • • • • • •
•
Претходна сагласност родитеља на усвојење може бити дата на два начина: – (a) уз означавање усвојитеља, или – (б) без означавања усвојитеља, тзв. бланко сагласност. Ако су усвојитељи познати, дата изјава о сагласности нема значај закључења уговора са будућим усвојитељима. Да би заштитио оца и мајку детета од исхитрених одлука, донетих под утицајем пролазних тешкоћа, законом им је омогућено да дату сагласност могу повући (у року од 30 дана од дана када је сагласност дата). Сагласност је повучена и ако то учини само један од родитеља детета. Да би осујетио могуће злоупотребе овог права на повлачење сагласности, предвиђено је да се то може учинити само једном. Форма сагласности са усвојењем – Давању сагласности претходи подношење захтева за усвојење од стране родитеља или старатеља детета. Захтев се подноси лично и у писаном облику. О захтеву одлучује надлежни орган старатељства према месту пребивалишта, односно боравишта детета. Уз захтев се подноси и извод из књиге рођених за дете, као и други докази који указују да је дете подобно за усвајање. Орган старатељства је дужан да препоручи психо-социјално саветовање у органу старатељства, породичном саветовалишту или у другој установи која је специјализована за посредовање у породичним односима. У свим овим случајевима, родитељима или старатељу се мора указати на важност и последице давања сагласности са усвојењем. У овом циљу оставља се примерен рок после кога ће даваоци сагласности бити позвани пред орган старатељства да дају сагласност са усвојењем. Изјава о сагласности за усвојење од стране родитеља, односно старатеља се даје лично и у писменом облику. Изјава мора бити дата слободно. У супротном она ће бити ништава и може се тражити њено поништење. Сагласност усвојеника – Са усвојењем се мора сагласити и дете које се усваја под условом да је навршило 10 година живота и да је способно за расуђивање. Овим се конкретизује право детета по коме оно може слободно и непосредно изразити своје мишљење у сваком судском и управном поступку у коме се одлучује о његовим правима под условом да има наведену доб и способност. Способност детета за расуђивање у овом случају се утврђује пред органом старатељства на основу налаза и стручног мишљења које даје стручни тим састављен од психолога, педагога, социјалног радника, правника и лекара. По потреби орган старатељства о овом може затражити налаз и мишљење и од здравствене установе. Дете у овом случају није уговорна страна. Његова сагласност се третира као неопходан услов за настанак правног акта пред надлежним органом.
74.ФОРМАЛНИ УСЛОВИ ЗА ЗАСНИВАЊЕ УСВОЈЕЊА • 1. Надлежност – Стварно надлежан орган за закључење усвојења јесте орган старатељства. Према Закону послове органа старатељства врши центар за социјални рад. Месна надлежност органа старатељства се одређује према месту пребивалишта, односно боравишта, усвојеника. • 2. Поступак – Поступак заснивања усвојења је у ПЗС детаљно регулисан. Он се састоји из неколико фаза: (1) покретање поступка, (2) утврђивање опште подобности усвојитеља и усвојеника, (3) избор усвојитеља, (4) утврђивање посебне подобности усвојитеља и усвојеника, (5) упознавање са правним последицама, (6) заснивање усвојења, (7) регистрација усвојења. Покретање поступка усвојења • Поступак за заснивање усвојења се може покренути на три начина: – a) пo службеној дужности, на захтев органа старатељства, – б) на захтев будућих усвојитеља и – в) на захтев родитеља или старатеља детета. • Захтев се подноси у писменом облику органу старатељства.
55
• •
• • •
• •
•
•
Захтев страног држављанина за усвојење се подноси преко министарства надлежног за породичну заштиту. Уз захтев за заснивање усвојења подносе се изводи из књига рођених за сваког од будућих усвојитеља, као и други докази о њиховој подобности за усвојење. To могу бити докази о здравственом стању, доказ да нису лишени пословне способности, односно родитељског права, итд. На основу свега овога, орган старатељства треба да утврди општу подобност усвојитеља за усвојење. И родитељи или старатељ детета могу поднети писмени захтев за заснивање усвојења надлежном органу старатељства. У овом случају месна надлежност органа старатељства се одређује према месту пребивалишта, односно боравишта детета. Родитељи, односно старатељ, уз захтев подносе и извод из књиге рођених за дете, као и друге доказе о подобности детета да буде усвојено. На основу овога орган старатељства утврђује општу подобност усвојеника да буде усвојен. По пријему захтева за усвојење, орган старатељства треба да препоручи психо-социјално саветовање родитељима, на које они нису дужни да се одазову. Без обзира да ли су се родитељи одазвали саветовању или нису, орган старатељства ће их позвати, заједно са дететом ако има 10 година живота, да пред њим дају писмену изјаву о сагласности са усвојењем. Ако је дете под старатељством ову изјаву ће дати старатељ. У питању је бланко сагласност са усвојењем, када родитељи не означавају име будућег усвојитеља. Детету се после овога од стране органа старатељства поставља привремени старатељ који ће га заступати у поступку заснивања усвојења. Поступак је другачији када се сагласност родитеља даје у односу на познатог усвојитеља јер нема потребе да се детету постави наведени старатељ.
75.Утврђивање опште подобности усвојитеља и усвојеника за усвојење • Орган старатељства треба да утврди општу подобност усвојитеља и усвојеника за усвојење. • To ће урадити на основу изјава будућих усвојитеља, родитеља или старатеља детета, изјаве самог детета, на основу приложених нсправа и на други начин. • При овом ће се процењивати њнхова лична својства, старост, физичко и психичко здравље, мотиве за усвојење, емоционална стабилност и зрелост усвојитеља. Процена свих ових елемената је врло сложен задатак те је стога потребно ангажовање тима стручњака органа старатељства, психолога, педагога, социјалног радника, правника и лекара. Поред њих, налаз и мишљење се може затражити и од других установа специјализованих за породично саветовање, као и од здравствених установа. • Испитујући општу подобност, орган старатељства може поступити на два начина: одбити захтев за усвојење или га прихватити. • Ако утврди да не постоји општа подобност усвојитеља, односно усвојеника за усвојење, орган старатељства доноси решење о одбијању захтева за усвојење. • Ово решење је дужан донети након 60 дана од дана подношења захтева. • Подносиоци захтева за усвојење на ово решење могу уложити жалбу другостепеном органу, министарству надлежном за породичну заштиту, у року од 15 дана од дана пријема решења. • Ако орган старатељства утврди општу подобност усвојитеља односно усвојеника за усвојење, дужан је да податке о њима одмах унесе у Јединствени лични регистар усвојења. • На овај начин утврђена подобност има општи (национални) значај и не мора се више доказивати. • Јединствени лични регистар усвојења води министарство надлежно за породичну заштиту. • Смисао овога је да се на једном месту води евиденција о свим будућим усвојитељима и свим будућим усвојеницима за које је утврђена општа подобност за усвојење. Избор усвојитеља
56
Избор врши орган старатељства који је утврдио општу подобност усвојеника, и то према евиденцији Јединственог личног регистра, осим – а) када дете усваја супружник или ванбрачни партнер родитеља детета, односно ако већ усвојено дете од стране једног лица усваја супружник или ванбрачни партнер усвојитеља детета, и – б) ако усвојитељи и родитељ, односно старатељ, детета споразумно изврше избор и ако орган старатељства процени да је такав споразум у најбољем интересу детета. • У ова два случаја усвојење фактички настаје на основу споразума родитеља и усвојитеља. • Поступак усвојења се овим, у ова два случаја окончава, и орган старатељства одмах може донети одлуку о усвојењу. Утврђивање посебне подобности усвојеника и усвојитеља • Ако је избор усвојитеља извршио орган старатељства, поступак заснивања усвојења се наставља узајамним прилагођавањем усвојеника и усвојитеља. Ово је обавезна фаза поступка и не зависи од процене органа старатељства. Прилагођавања једино нема ако се као усвојитељ јавља странац. • Упућивање детета код усвојитеља на прилагођавање врши орган старатељства који је изабрао будуће усвојитеље. Смисао свега овога је да се кроз стручно праћење утврди могућност прилагођавања детета у новој породици ради процене успешности будућег усвојења. • Период прилагођавања не може трајати дуже од 6 месеци. Орган старатељства током целог овог периода надзире прилагођавање, процењује његову успешност и о свему саставља службене белешке. • Од оцена успешности прилагођавања које даје орган старатељства зависи утврђивање посебне подобности усвојитеља и усвојеника. Ова подобност означава конкретну процену свих релевантних чинилаца везаних за дете и за будуће усвојитеље. • Утврђује се способност конкретних усвојитеља да обезбеде конкретном детету здраву породичну средину. • Ако орган старатељства процени да прилагођавање није било успешно, доноси писмено решење о одбијању захтева за заснивање усвојења (не постоји посебна подобност усвојитеља и усвојеника, али они и даље остају на евиденцији Јединственог личног регистра усвојења). • Против овог решења може се изјавити жалба другостепеном органу, министарству надлежном за породичну заштиту, у року од 15 дана од дана пријема овог решења. • Ако орган старатељства који је надзирао прилагођавање закључи да је оно било успешно доноси решење о томе, без обзира што се о овом Закон изричито не изјашњава. •
Упознавање са правним последицама усвојења • Пре него што се приступи закључењу усвојења, службено лице органа старатељства обавља разговор са будућим усвојитељима и будућим усвојеником, ако је то у складу са његовим годинама и зрелошћу. • Смисао овог разговора, који се обавља без присуства јавности, је да се они детаљно упознају са правним последицама будућег усвојења. • Поред овога, орган старатељства, односно службено лице, препоручиће будућим усвојитељима да детету саопште истину о пореклу што је пре могуће (само у случају да се у моменту усвојења дете налази у узрасту када не схвата значај чина који се предузима). • Службено лице органа старатељства је дужно да препоручи будућим усвојитељима да се подвргну и психосоцијалном саветовању у органу старатељства, породичном саветовалишту или другој установи која је специјализована за посредовање у породичним односима. 76.ЗАСНИВАЊЕ УСВОЈЕЊА • Усвојење се заснива пред органом старатељства који је изабрао будуће усвојитеље. • Он доноси одлуку (решење) о заснивању усвојења, под условом да су испуњене претпоставке у Закону набројане: – (1) ако су будући усвојитељи подобни да усвоје дете (општа подобност усвојитеља), – (2) ако је дете подобно да буде усвојено (општа подобност усвојеника), и
57
(3) ако утврди да је узајамно прилагођавање усвојитеља и детета било успешно (посебна подобност усвојитеља и усвојеника). Усвојење се, дакле, заснива решењем органа старатељства. Закључењу усвојења присуствују само будући усвојитељи, службено лице органа старатељства, старатељ детета и дете ако је старије од 10 година. Закључењу усвојења не присуствују родитељи усвојеника, ако су познати. Изузетно, у поступку закључења усвојења може присуствовати родитељ који је супружник или ванбрачни партнер усвојитеља. У току целог поступка усвојења искључена је јавност, а сви подаци из евиденције и документације о усвојењу спадају у службену тајну коју су дужни чувати сви учесници у поступку. –
• • • • •
Регистрација усвојења • Решење о усвојењу се на свечан начин лично уручује усвојитељима и старатељу усвојеника. • Овом свечаном чину може присуствовати и дете ако је то у складу са његовим годинама и зрелошћу. • На основу овог решења орган старатељства доноси решење о новом упису рођења усвојеника у матичне књиге рођених. • Овим решењем се подаци о родитељима из књиге рођених замењују подацима о усвојитељима. • Решење о новом упису података доставља се без одлагања матичару који води матичну књигу рођених за дете. • После овога право увида у матичну књигу рођених имају само усвојитељи и дете. • Према ПЗС дете ово право стиче са 15 година. • Пре него што се детету дозволи увид у матичну књигу матичар је дужан да дете упути на психо-социјално саветовање. 77.ДЕЈСТВА УСВОЈЕЊА • Закључењем усвојења престају родитељска права природних родитеља. • Ово правило не важи једино када је усвојитељ супружник или ванбрачни партнер родитеља детета. • Остаје само брачна сметња крвног сродства, али, као што се често истиче, тајна која обавија ово усвојење чини у пракси готово немогућим идентификацију крвних сродника. • Заснивањем усвојења дете улази у породицу усвојитеља и стиче према њима и њиховим сродницима права и дужности природног потомка. • Сроднички однос се, дакле, заснива између усвојеника и његових потомака са усвојитељима и њиховим сродницима. • Сродство засновано на овај начин представља брачну сметњу за закључење брака у линијама и степенима као и сродство засновано рођењем. • Усвојитељи могу (нису обавезни) детету одредити ново презиме. • Усвојитељи немају право да детету одреде и ново име. • После усвојења није допуштено оспоравање материнства и очинства детета. • У матичне књиге после заснивања усвојења уписују се усвојитељи као родитељи детета. • Родитељски однос заснован усвојењем је нераскидив. • Усвојење је засновано правним актом и о овом у матичним књигама постоје поуздани подаци. До њих се, ипак, у поступку оспоравања не може доћи. Ово и јесте једна од главних разлика усвојења од природног родитељског односа, који се може оспоравати. • Усвојитељи врше родитељско право као и природни родитељи, заједнички и споразумно. • Према њима се могу предузимати све мере делимичног или потпуног лишења родитељског права или се оно може и продужити и после пунолетства ако за то постоје законски услови. • Наследна права усвојеника према природним, крвним, сродницима race се у потпуности, осим ако се не усваја дете супружника или ванбрачног партнера. Усвојеник и његови потомци стичу наследноправни положај природних потомака према усвојитељима и свим њиховим сродницима. Истовремено, усвојитељи и сви њихови сродници стичу наследна права према усвојенику и његовим потомцима. 78.ПРЕСТАНАК УСВОЈЕЊА
58
• • •
• • • • • • • • • • •
• • •
•
Као што је природни родитељски однос нераскидив, нераскидив је и однос настао заснивањем потпуног усвојења. Међутим, усвојење може престати поништењем ако је ништаво или рушљиво. Ништаво усвојење – Ништаво је усвојење приликом чијег заснивања нису били испуњени услови за његову пуноважност предвиђени законом. Тужба за поништење усвојења се подноси општинском суду на чијем подручју се налази орган старатељства пред којим је засновано усвојење. Ово је један од изузетака опште месне надлежности који се оправдава чињеницом да се докази о закључењу ништавог усвојења управо налазе у месту где је усвојење закључено. Тужбу могу подићи усвојитељ, усвојеник, родитељ односно старатељ усвојеника, лица која имају непосредни правни интерес да усвојење буде поништено, као и јавни тужилац. Право на тужбу није ограничено роком. Рушљиво усвојење – Ако је сагласност за усвојење дата под принудом или у заблуди, оно је рушљиво. Тужба за поништење усвојења се, у овом случају, може подићи само од стране лица које је дало сагласност за усвојење под принудом односно у заблуди. Право на тужбу је ограничено роком од године дана од дана када је принуда престала, односно од када је заблуда уочена. Последице поништења усвојења – Правноснажна пресуда општинског суда о поништењу усвојења се доставља органу старатељства који је решењем засновао усвојење. Орган старатељства доноси решење о поништењу решења о новом упису рођења усвојеника, које је било донето прилико заснивања усвојења. Поништењем новог уписа рођења детета оснажује се први упис рођења усвојеника. Пресуда којом се поништава усвојење делује ex nunc, нема ретроактивно дејство. Зато се, поништењем усвојења, над дететом не успоставља аутоматски родитељско право природних родитеља ако су живи и познати. О старању над дететом одлучује орган старатељства. Он може одлучити да старање о детету поново преузму природни родитељи ако су познати и ако не постоји правна сметња за то. Али ако нису познати, умрли су или лишени пословне способности или родитељског права, тада се дете ставља под старатељство. Дете се ставља под старатељство и ако су родитељи дали бланко сагласност за усвојење, тј. ако нису означили будуће усвојитеље. У овом случају родитељ се трајно одрекао родитељског права и оно не може бити поново успостављено. ПЗС посебном одредбом регулише дејство престанка усвојења поништењем на презиме усвојеника. Ако је детету приликом заснивања усвојења промењено презиме, после престанка усвојења поништењем оно може узети своје презиме. Што се тиче могућности конституисања обавезе издржавања између усвојитеља и усвојеника по поништењу усвојења о томе се Закон не изјашњава.
79.КОНВЕНЦИЈА УЈЕДИЊЕНИХ НАЦИЈА О ПРАВИМА ДЕТЕТА ИЗ 1989. ГОДИНЕ • Постала је део међународног права који обавезује све земље које су је ратификовале. • Дете се више не третира као објект права, као предмет заштите својих родитеља или других лица, већ добија статус субјекта, носиоца права, па према томе и носиоца захтева. • Насупрот њих стоје родитељи, држава или друга лица која врше дужност према деци. • Детету се признаје низ права које су раније имали само одрасли, као што је право на слободу мисли и вероисповести, као и низ права која су везана за различите породичне ситуације, право на личне односе са оба родитеља, право на заштиту од насиља итд. 80.ПРАВО ДЕТЕТА ДА ЗНА СВОЈЕ ПОРЕКЛО
59
Предвиђено Конвенцијом о правима детета и ПЗС. Према Конвенцији, у свим земљама које је ратификују, обавезно је да се одмах по рођењу дете упише у матичну књигу. • Из овог следе права детета на име, држављанство и „ако је то могуће“ право да зна ко су му родитељи. • To што је детету признато право да зна своје порекло не значи да ће га увек и користити, још мање да га неко може присилити на то. • Што се тиче Закона Србије, малолетник који је напунио 15 година и који је способан за расуђивање може, поред осталог, извршити увид у матичне књиге рођених као и друга документа која се односе на његово порекло. • Препрека постоји само ако је дете зачето уз биомедицинску помоћ, када се очинство мушкарца који је даровао семене ћелије се не може утврђивати. Право детета да живи са родитељима • Родитељи имају превасходну одговорност према деци. • Заштита најбољих интереса детета за родитеље јесте основна брига. • Са своје стране дете има право да живи са својим родитељима и да се они о њему старају пре свих других. • Одвајање детета од једног родитеља може за дете, зависно од његовог узраста, представљати велику трауму са тешким последицама по његов даљи развој. Стога, право детета да живи са својим родитељима може бити изузетно искључено. • To се може урадити само у судском поступку када је то у најбољем интересу детета. • Најчешће се дете одваја од родитеља у случају развода брака. Уобичајено је да се тада дете одваја од једног родитеља, а да са другим и даље живи. • Поред овога, дете се одваја од родитеља када су они судском одлуком у потпуности или делимично лишени родитељског права. • •
•
У Породичном закону су наведене још две ситуације када суд може, зависно од своје процене, донети одлуку о одвајању детета од родитеља. – ако постоје разлози да се родитељ потпуно или делимично лиши родитељског права. У овом случају судска одлука о лишењу није донета, али суд може и без тога, ако је то у најбољем интересу детета, донети одлуку о одвајању детета од родитеља. – када постоји насиље у породици.
•
У неким случајевима доношења одлуке о одвајању детета од родитеља постоји могућност да се и дете изјасни о томе. Конвенција о правима детета не одређује узраст са којим дете стиче ову могућност, али то чини наше право. Ако је дете навршило 15 година живота и ако је способно за расуђивање, оно може одлучити са којим ће родитељем живети. Очигледно није у питању само право детета да буде консултовано у погледу његових жеља, већ и његово овлашћење да одлучи о томе са ким ће живети.
• • •
81.ПРАВО ДЕТЕТА НА ЛИЧНЕ ОДНОСЕ • Традиционално, субјект права на личне односе био је родитељ. • Нови погледи на права детета који га стављају у центар свих збивања који се њега тичу формулишу ово као право детета. • И после доношења одлуке о одвајању детета од родитеља оно има право да са њима одржава личне односе. Тако ће суд истом одлуком о разводу брака одлучити и о начину одржавања личних односа са родитељем са којим дете не живи, ако се родитељи нису договорили о заједничком вршењу родитељских права. • Право детета да одржава личне односе са родитељем са којим не живи може бити ограничено само судском одлуком када је то у најбољем интересу детета. • To ће редовно бити случај када се родитељ потпуно лиши родитељског права. • Ако се родитељ делимично лишава родитељског права онда оваква одлука може бити донета у зависности од процене суда да ли је то у најбољем интересу детета.
60
•
• • • •
Суд има овлашћење да одлуку о ограничењу права детета да одржава личне односе са родитељем са којим не живи донесе и онда када претходно није донета судска одлука о потпуном или делимичном лишењу родитељског права, односно када није донета одлука у случају насиља у породици. To ће бити ситуације када постоје разлози за доношење наведених мера а суд процени да би било у најбољем интересу детета да ограничи право детета да одржава односе са родитељем са којим не живи. Способност самосталног одлучивања о овом праву дете стиче са 15 година живота, под условом да је способно за расуђивање. Према томе, ако је суд већ донео одлуку о праву детета да одржава личне односе са својим родитељем, када напуни 15 година, дете може одлучити другачије. Од тог момента, ако је способно за расуђивање, оно одлучује шта је његов најбољи интерес у вези овог права.
Дете има право да одржава личне односе не само са сродницима, већ и другим лицима са којима га везује посебна блискост. • Ово право може бити ограничено само судском одлуком. • У Закону није речено са којом доби дете може самостално да остварује ово своје право (закључује се да је то 15 година) 82.ПРАВО ДЕТЕТА НА РАЗВОЈ • У нашем закону се говори о праву детета на то да му буду обезбеђени најбољи могући животни и здравствени услови за правилан и потпун развој. • Одлука о зачећу и рођењу је право мајке, па заметак нема статус субјекта права. И Породични закон о праву на живот детета говори у смислу његовог постојања. • Дете са 15 година живота, способно за расуђивање, може дати пристанак на предузимање медицинског захвата. • Интересантно је да се у неким случајевима предвиђеним у другим законима, за медицинске интервенције захтева узраст од 16 година (Закон о прекиду трудноће у здравственој установи). Право детета на образовање • Овом значајном економском, социјалном и културном праву у ПЗС се говори на прилично сумаран начин – “дете има право на образовање у складу са својим способностима, жељама и склоностима”. • Постизање одређеног нивоа образовања код деце не условљава се економским могућностима, већ само способностима деце. • Основно образовање је обавезно. Даље образовање зависи од склоности, способности и жеља детета. • У Закону се ништа не говори, за разлику од Конвенције, о примени мера кажњавања у процесу образовања. Према слову Конвенције ове мере су забрањене. • Према Конвенцији, образовање треба да буде усмерено на „развој дечје личности, талента, менталних и физичких способности до њихових крајњих могућности“. 83.ПОСЛОВНА СПОСОБНОСТ МАЛОЛЕТНИКА • Малолетници немају пословну способност. • Међутим, детету се мора признати одређена способност, па је малолетнику омогућено да предузима одређене правне послове. • Разликује се способност млађих малолетника за предузимање правних послова (испод 14 година) од способности старијих малолетника (изнад 14 година). • Ова граница је постављена само за учешће малолетника у пословима имовинске природе. За све друге активности када малолетник стиче нека лична, неимовинска, права и обавезе, важе другачија правила. • Иако је малолетник испод 14 година потпуно пословно неспособан, он може предузимати извесне правне послове. • послови којима прибављају искључиво права (примање поклона). • послови којима не стичу ни права ни обавезе и • правне послове малог значаја (ситни, свакодневни послови куповина у продавницама, куповина улазница и возних карата, примање и давање пригодних поклона, итд). Остали послови које предузму ови малолетници апсолутно су ништави. •
61
• • •
• • • • • •
Старији малолетник има делимичну пословну способност. Он може предузимати и све остале правне послове, које и родитељ може предузимати, али је за њихову пуноважност потребна сагласност родитеља. Одобрење родитеља се јавља као саставни део правног посла који закључује малолетник. Посао који се закључи без претходног или накнадног одобрења (сагласности) је рушљив и назива се "negotium claudicans" (посао који храмље). Ако се ради о пословима којима се располаже непокретном имовином или покретном имовином велике вредности, тада је детету потребна сагласност органа старатељства, а не родитеља. У питању су послови које ни родитељ у својству законског заступника детета не може самостално предузимати. Старији малолетник који је навршио 15 година живота стиче радну способност, тј. способност да закључи уговор о раду. Зарадом или имовином коју стекне својим радом малолетник управља и располаже самостално. Слобода располагања зарадом или приходима од имовине са којом дете располаже ограничена је обавезом детета. Овако добијеним средствима дете учествује и у подмирењу потреба свога издржавања, васпитања и образовања, односно издржавања родитеља и малолетног брата односно сестре, под условима предвиђеним у закону.
Еманципација малолетника • Дете са 18 година постаје пунолетно и стиче потпуну пословну способност. Изузетно, у случајевима предвиђеним законом, потпуну пословну способност малолетник може стећи и пре 18 године живота. • Постоје два случаја еманципације предвиђена у ПЗС. • (1) Закључењем брака – Закључењем брака, малолетник са 16 година, по претходном одобрењу општинског суда у поступку диспензације од брачне сметње малолетства, стиче пословну способност. • У овом случају пословна способност се стиче самим чином закључења брака (ex lege), без посебне одлуке суда о овоме. • Пословна способност која се стиче закљученим браком је дефинитивна – не губи се у случају да се брак разведе пре него што малолетник постане пунолетан. • • • •
• •
(2) Еманципација одлуком суда – када малолетник постане родитељ. Захтев за еманципацију може поднети само малолетник који је постао родитељ, ако је старији од 16 година. Захтев се подноси општинском суду према месту пребивалишта лица које подноси захтев. Општински суд, који о овоме одлучује у ванпарничном поступку, има овлашћење да процени да ли је лице које је постало родитељ достигло телесну и душевну зрелост потребну за самостално старање о сопственој личности, правима и интересима. Еманципацијом се стиче потпуна пословна способност, а родитељска права престају. Дете стиче потпуну самосталност и у области личних и имовинских права.
84.ПРАВО ДЕТЕТА НА МИШЉЕЊЕ • Изражавање мишљења детета и његово уважавање није ствар нечије добре воље већ норма међународног права и нашег ПЗС. • Ово право обухвата неколико права: право на слободно изражавање мишљења, право на обавештавање ради формирања мишљења и право детета да његово мишљење буде узето у обзир. • Права детета на формирање мишљења и слобода изражавања тог мишљења су врло значајни када се ради о учешћу детета у доношењу одлука које се њега тичу. • Закон, као и Конвенција о правима детета, у овом случају имају у виду нарочито поступке који се тичу личности детета, као што су поступак за развод, поступак којим се регулишу последице развода, поступак у коме родитељи малолетника усвајају дете, итд.
62
Мишљењу детета мора се посветити пажња и у свим поступцима у којима се одлучује о његовим правима. • Ово право је релативног карактера јер је ограничено способношћу формирања мишљења. • Да би дете могло формирати своје мишљење неопходно је да располаже благовременим обавештењима. • Оног момента када дете наврши 10 година живота, оно стиче способност да формира своје мишљење. To мишљење може слободно и непосредно да изрази у сваком судском и управном поступку у коме се одлучује о његовим правима. • Појављивање детета пред судом може бити на основу налога суда или на захтев малолетника. Када се ово чини на иницијативу детета, захтев није везан за неку посебну форму (може дакле усмено или писмено) и може бити поднет у било којој фази поступка. • У овом случају дете није странка. Његово појављивање не може бити узето ни као сведочење, а свакако ни као исказ експерта (вештака). Његова позиција у овом случају је оригинална, створена у закону само за њега. • Суд није дужан да се сагласи са жељама детета. • Ако право детета на слободно изражавање мишљења није поштовано оно се може обратити за помоћ и заштиту. Оно то може учинити лично или преко неког другог лица или установе. • Помоћ у остваривању права на слободно изражавање мишљења пружају судови и органи управе. 85.ДУЖНОСТИ ДЕТЕТА • Дужност помагања родитељима – Ова дужност деце према родитељима је доживотна. • Она има високоморално значење и одражава пожељно понашање у односима деце према родитељима. • Садржина ове дужности зависи од година и зрелости детета. To значи да су деца дужна родитељима помагати у складу са својим физичким могућностима. • Дужност делимичног подмиривања потреба издржавања –Уколико дете има имовину или има приходе од имовине, дужно је да делимично подмирује потребе свог издржавања. • Поред овога, деца су дужна у овом случају да делимично подмирују потребе и својих родитеља, као и малолетних брата и сестре. • Деца су супсидијарни дужници – она ће делимично подмиривати своје потребе или потребе родитеља, браће и сестара само ако родитељи нису у стању то да чине. •
86.ПОЈАМ И ПРАВНА ПРИРОДА РОДИТЕЉСКОГ ПРАВА • Родитељско право јесте право и дужност родитеља да се старају о личности, правима и интересима свог малолетног детета. • Породични закон истиче да се ради о родитељским правима која су изведена из дужности родитеља и постоје само у мери која је потребна за заштиту личности, права и интереса детета. • Родитељско право је лично право, везано је за мајку и оца и пo правилу се не може преносити на друга лица. Њиме се не може располагати. • Међутим, оно подразумева способност вршења права у интересу детета. Ако ова способност више не постоји, онда се овлашћења из родитељског права могу преносити на друга лица (рецимо у случају усвојења). • Родитељско право је апсолутно право. Оно ужива аутономију и заштиту од узнемиравања од стране трећих лица. • Само у случајевима који су изричито предвиђени у закону ствара се могућност за интервенцију и мешање у породичне односе. • Законом су, међутим, постављене границе те интервенције. To су они случајеви када треба заштити интересе деце. • Родитељско право би се могло посматрати и као друштвена функција коју родитељи врше – превазилази садржину једног субјективног права и посматра се као скуп права и дужности које родитељи врше у интересу детета. • Ако родитељи права и дужности не врше у складу са постављеним друштвеним циљем, не само да дете може да тражи заштиту својих права,
63
већ је и држава овлашћена да преко својих органа тражи вршење и постави питање одговорности родитеља. 87.САДРЖИНА РОДИТЕЉСКОГ ПРАВА • Састоји се од права и дужности родитеља да се старају о детету. Ово старање обухвата: – чување, – подизање, – васпитање, – образовање, – заступање, – издржавање, – управљање и располагање имовином детета. Чување и подизање детета • Ово право и дужност означава, пре свега, овлашћење родитеља да одреде место становања детета. • Ако родитељи живе заједно, дете има место становања код њих, а ако живе одвојено, договарају се о месту становања. Ако се не могу договорити, о овом ће одлучиће суд у склопу решавања питања вршења родитељског права. • Родитељи имају право и дужност да се лично старају о животу и здрављу детета. Само у случају да се ради о детету старијем од десет година које се противи враћању код родитеља, може се затражити да одлуку о овоме донесе надлежни орган. • Родитељи имају и дужност да чувају дете – да контролишу активности и да намећу одређене моделе понашања. • У случају да ово не чине у складу са законом или да напусте дете, према њима ће бити предузете породичноправне и кривичноправне санкције. • Из дужности родитеља да чувају дете проистиче и њихова имовинскоправна одговорност за штету коју дете причини трећим лицима. Родитељи имају право, уређујући ово питање, да одлуче да дете повере у неки интернат где ће становати, или, да га повере неком другом лицу, под условом да оно испуњава услове за стављање под старатељство. • У овом случају право чувања је за то време пренето на њих. • У тесној вези са претходним је право и дужност родитеља да подижу своје дете. • Подизање детета је свакодневна брига о њиховом животу и здрављу, као и задовољавање њихових основних животних потреба за храном, одећом, здравственом заштитом. • Ово се најпотпуније остварује у случају када дете живи са својим родитељима. • Међутим, и ако дете не живи са једним родитељем, овај родитељ има право да заједно са другим одлучује о овим питањима. Он ово неће чинити само ако је потпуно или делимично лишен овог права. • Право родитеља да одлучују о здрављу детета – Они дају сагласност на терапеутске поступке и хируршке интервенције над дететом. Сагласност родитеља се неће тражити једино у ситуацији када су угрожене виталне функције детета. • У нашем праву дете са навршених 15 година живота и способношћу за расуђивање може само донети одлуку. Васпитавање деце • Ово је једно од најсложенијих права и дужности родитеља према деци. • Према правној норми нашег Закона „родитељи имају право и дужност да са дететом развијају однос заснован на љубави, поверењу и узајамном поштовању, те да дете усмеравају ка усвајању и поштовању вредности емоционалног, етичког и националног идентитета своје породице и друштва“. • Очигледно је да се ова дужност и право родитеља третира, пре свега, као старање о моралном развоју детета, различито од подизања и образовања. Образовање детета • Обавеза је родитеља да детету омогуће образовање у за то одређеним институцијама, као и да надзиру њихово образовање. • Када је у питању основно образовање оно је обавезно и постоји дужност родитеља да га омогуће деци. •
64
Даље образовање деце зависи од могућности родитеља. Последњих година код нас постаје нарочито актуелно питање верског образовања деце. Родитељи су овлашћени да одлуче у погледу избора религиозног образовања, да се старају о његовом одвијању. Они могу да одлуче да дете уопште не образују религиозно. Родитељи имају право да донесу споразумно одлуку која је у складу са њиховим верским и етичким уверењима. • Међутим, са 15 година дете стиче „религиозно пунолетство“, односно могућност да самостално одлучи о свом религиозном образовању. 88.ЗАСТУПАЊЕ ДЕТЕТА ОД СТРАНЕ РОДИТЕЉА • Родитељи су законски заступници своје малолетне нееманциповане деце, као и пунолетне деце над којом је продужено родитељско право. • Обим овлашћења родитеља на заступање детета одређен је законом, а не вољом заступаног. • Законско заступање родитеља се односи и на малолетникову имовину стечену наслеђем, поклоном, легатом, као и свим оним што је прибављено као накнада за ове ствари. • Овде спада и имовина стечена од стране малолетника млађег од 15 година. • Родитељи дете заступају заједнички и споразумно. • Њихова равноправност у односу на дете не значи да према трећим лицима увек иступају заједнички, нити обавезу оног родитеља који иступа да пружи доказ о сагласности другог родитеља. • Они се могу споразумети да само један од њих заступа дете. Тај споразум може бити изричит или прећутан. • Ако се у правном саобраћају као заступник детета појави само један од њих, важи претпоставка да се други сагласио са тим, па надлежни државни орган неће тражити доказе од тог родитеља да се други сагласио са тим. To истовремено значи да је правни посао пуноважан и да други родитељ не може тражити поништење, под условом да је треће лице са којим је закључен посао било савесно. • Само један родитељ ће заступати дете и у ситуацији ако му је дете поверено у случају фактичке или правне спречености другог родитеља да врши родитељско право. • Међутим, у неким случајевима, када је то изричито одређено законом, родитељ не може заступати дете. • To cy, пре свега, они послови који су строго везани за личност детета и које само оно може да обави. Тако, са 16 година малолетник може закључити брак, дати изјаву о признању очинства и материнства. Родитељи, такође, не могу заступати дете ако су им интереси супротни са интересима детета. To ће бити случај ако родитељ закључује правни посао са дететом или ако се појави спор између њих. Тада се детету поставља посебни, колизијски, старатељ. • Захтев за постављање овог старатеља може суду поставити и дете са навршених 10 година живота, ако је способно за расуђивање. • Такође, родитељи не могу заступати дете приликом закључења уговора о раду, нити могу заступати дете у пословима који се тичу управљања и располагања приходима који су на тај начин стечени. • Издржавање детета – Родитељи имају право и дужност да издржавају дете под условима одређеним законом. • Управљање имовином детета – Ово право и дужност родитеља у погледу имовине детета саставни је део родитељског права. 89.ЗАЈЕДНИЧКО ВРШЕЊЕ РОДИТЕЉСКОГ ПРАВА • Овакав начин вршења родитељског права према Закону могућ je y два случаја: – a) када родитељи воде заједнички живот и – б) када не воде заједнички живот ако су закључили споразум о заједничком вршењу родитељског права. Заједничко вршење када постоји заједнички живот родитеља • Све одлуке које се тичу права и дужности родитеља из садржаја родитељског права, везане за личност или имовину детета, родитељи доносе заједнички и споразумно. • Иако је уобичајено да се у правном промету као репрезентант детета у погледу обављања свакодневних послова за дете појављује само један од родитеља, док се сагласност другог претпоставља, у извесним ситуацијама • •
65
• • • • •
се захтева изричита, а не прећутна, сагласност (увек када се доноси одлука о питањима која битно утичу на живот детета, за које се иначе тражи сагласност оба родитеља и у ситуацији када само један од њих врши родитељско право). Заједничко и споразумно одлучивање носи у себи опасност да се вршење права блокира несагласношћу родитеља о неком питању. У случају да између њих настане конфликт у погледу вршења права који не може бити превазиђен договором, постоји могућност да се, у крајњем случају, обрате суду. Тужба која се односи на вршење родитељских права може бити поднета од стране детета, родитеља и органа старатељства. Приликом доношења одлуке о овим питањима суд је дужан да се руководи најбољим интересима детета. О овим спорним питањима треба да се изјасни и дете, ако је у стању да изрази своје мишљење.
Заједничко вршење када родитељи не живе заједно • Оно није постојало према нашем ранијем породичном законодавству. • Данас се настоји минимизирати утицај одвојеног живота родитеља. • Заједничко вршење родитељских права се не претпоставља, већ о томе родитељи морају постићи изричит писмени споразум. Споразум о заједничком вршењу родитељског права родитељи могу постићи, али им се он не може наметнути, против њихове воље. • Судбина споразума о заједничком вршењу родитељског права зависи од одлуке суда, односно од његове процене да ли је тај споразум у најбољем интересу детета. • Споразум родитеља о заједничком вршењу родитељског права мора бити постигнут у писменом облику. Ако суд процени да је споразум у најбољем интересу детета унеће га у изреку пресуде којом одлучује о вршењу родитељског права. Овај споразум нема карактер уговора јер њиме родитељи не располажу родитељским правом. • Саставни део овог споразума је и споразум о томе шта ће се сматрати пребивалиштем детета. Будући да родитељи не живе заједно очигледно да ће пребивалиште детета бити одређено према месту пребивалишта једног од родитеља. Други родитељ и даље врши родитељско право, иако не живи са дететом. Он има и даље, поред осталог, право и дужност да чува дете. Питање је, међутим, колико је то у стању фактички да чини и није ли овим, бар привремено, изгубио ово право. • У случају несагласности родитеља, који заједнички врше родитељско право око неког питања у вези вршења родитељског права, могу се обратити суду да га реши. • У крајњем случају, споразум о заједничком вршењу родитељског права може бити раскинут ако је то у најбољем интересу детета. • Споразум родитеља о заједничком и споразумном вршењу родитељских права може се раскинути на захтев једног или оба родитеља који су учествовали у његовом закључивању, као и детета и органа старатељства. • У случају да дође до раскида споразума, родитељско право вршиће само један родитељ, самостално, ако о томе суд донесе одлуку или се тако родитељи, у складу са законом, договоре. 90.САМОСТАЛНО ВРШЕЊЕ РОДИТЕЉСКОГ ПРАВА • Постоје различите животне ситуације када само један од родитеља врши родитељско право, а други је фактички или правно спречен дато чини. У Породичном закону се наводе следеће ситуације: • (1) један родител. је непознат; • (2) један родитељ је умро; • (3) један родитељ је лишен родитељског права ; • (4) један родитељ је лишен пословне способности; • (5) један родитељ врши родитељско право јер још није донета одлука о томе. Самостално вршење родитељских права пo одлуци суда • Самостално вршење родитељског права може бити резултат судске одлуке донете по тужби овлашћених лица. • Поступак за уређење питања вршења родитељског права покреће се тужбом детета, другог родитеља и органа старатељства, пред надлежним судом опште месне надлежности (према месту пребивалишта туженог), а ако
66
•
•
•
•
• •
• •
• •
•
•
•
тужбу подноси дете може бити надлежан и суд где оно има пребивалиште, односно боравиште. Постоје две ситуације када суд својом одлуком уређује питање вршења родитељског права. • ако родитељи не живе заједно, а нису закључили споразум о вршењу родитељског права. • када су родитељи закључили споразум о заједничком или самосталном вршењу родитељског права, али суд процени да тај споразум није у најбољем интересу детета. У процени „најбољег интереса детета“ суд је дужан да затражи налаз и стручно мишљење органа старатељства, породичног саветовалишта или друге установе специјализоване за посредовање у породичним односима. Суд је такође дужан ако процени да је дете способно да формира своје мишљење, омогућити му да то мишљење изрази. Ако је у питању дете које је навршило 10 година живота и способно је за расуђивање, оно може слободно и непосредно изразити своје мишљење у поступку који се води поводом његовог поверавања. Ово дете, ако су му интереси супротни интересима родитеља, може само или преко другог лица затражити да му орган старатељства постави колизијског старатеља, односно да му суд постави привременог заступника. Ако колизијски старатељ или привремени заступник детета утврди да је дете које он заступа способно да формира своје сопствено мишљење у поступку поверавања једном од родитеља дужан је: • а) да се стара да дете благовремено добије сва обавештења која су му потребна, • б) да детету пружи објашњење које се тиче могућих последица акта који је он предузима, • в) да пренесе суду мишљење детета, ако дете није непосредно изразило мишљење пред судом, осим ако би то очигледно било у супротности са најбољим интересом детета . На основу процене свих релевантних околности суд доноси одлуку о поверавању деце. Он може одлучити да сва деца, када их има више, буду поверена једном родитељу или да нека буду поверена оцу а нека мајци. Истом одлуком којом одлучује о поверавању заједничког детета једном родитељу суд мора одлучити и о: – а) висини доприноса за издржавање од стране другог родитеља коме дете није поверено, и – б) начину одржавања личних односа детета са тим родитељем. Доношење одлуке о одржавању личних односа је за суд увек обавезно и не зависи од процене суда. Међутим, с обзиром да дете са 15 година, способно за расуђивање, може само одлучити о одржавању личних односа са родитељем са којим не живи, питање је да ли суд о овом уопште треба да одлучује приликом његовог поверавања. Ако овај малолетник жели сам одлучити о овоме, судска одлука ће бити заснована управо на његовој жељи. Ако је суд одлучио о одржавању личних односа у пресуди донетој у оквиру парнице за вршење родитељског права када дете није још имало 15 година, поставља се питање шта радити у ситуацији када оно достигне тај узраст и жели само о томе одлучивати. Свакако, оно својом изјавом не може судску одлуку ставити ван снаге, већ мора повести нову парницу за уређење вршења родитељског права у делу који се односи на одржавање личних односа. Одлуком о поверавању детета суд може, ако процени да су се за то стекли законски услови, одлучити и о потпуном или делимичном лишењу родитељског права, и одредити једну или више мера заштите од насиља у породици. У овом поступку не може се донети пресуда због пропуштања, нити се може донети пресуда на основу признања или одрицања.
67
Странке не могу располагати предметом спора на тај начин што ће закључити судско поравнање. Самостално вршење родитељског права на основу споразума родитеља • Према Породичном закону, споразум родитеља (супружника) о вршењу родитељског права, заједничком или самосталном, је услов који се мора испунити да би се брак развео по споразуму. • Садржина споразума о самосталном вршењу родитељског права обухвата: – споразум о поверавању заједничког детета једном родитељу, – споразум о висини доприноса за издржавање детета од другог родитеља, – споразум о начину одржавања личних односа детета са другим родитељем • Овим споразумом родитељи могу децу поверити само једном од њих, али и договорити да нека буду поверена оцу, а нека мајци. 91.Правни положај родитеља коме дете није поверено • Он је исти без обзира да ли је о поверавању одлучивао суд или су се родитељи о томе споразумели, а суд се са тим сагласио. • Родитељу коме дете није поверено и даље припада родитељско право, али га не врши непосредним старањем о детету. • Родитељ који не врши родитељско право у овом случају и даље има нека права и дужности из садржине родитељског права и на различите начине учествује у његовом вршењу. У питању су следећа права и дужности: • 1) Право и дужност да издржава дете – родитељ се никада не може ослободити обавезе издржавања детета, без обзира на разлоге због којих не живи са дететом • 2) Право и дужност да са дететом одржава личне односе – о начину одржавања личних односа између детета и родитеља коме оно није поверено споразумеће се родитељи у оквиру споразума о самосталном вршењу родитељског права. Овај споразум ће бити саставни део изрека пресуде којом се одлучује о вршењу родитељског права, под условом да је по процени суда у најбољем интересу детета. • Ако родитељи не постигну споразум о самосталном вршењу родитељског права или суд нађе да он није у најбољем интересу детета, одлуку о одржавању личних односа доноси сад. Он ће аутономно дефинисати у својој одлуци све елементе овог споразума, а пре свега време и место виђања, трајање виђења. • Право родитеља на личне односе може бити ограничено само судском одлуком. Суд може ово право привремено ограничи или забранити ако је донета одлука о делимичном или потпуном лишењу родитеља родитељског права, или мера заштите од насиља у породици, или ако постоје разлози за доношење ових мера. •
3) Право и дужност да заједно и споразумно са родитељем који врши родитељско право одлучује о питањима која битно утичу на живот детета – јесте у функцији ублажавања негативних дејстава одлуке о поверавању детета једном родитељу. • Породични закон набраја нека од ових најважнијих питања. To cy питања која се тичу: – образовања детета, – предузимања већих медицинских захвата над дететом, – промене пребивалишта детета и – располагање имовином детета велике вредности. • 4) Право захтевања измене одлуке о поверавању детета – захтев за измену модела вршења родитељског права могу поднети још и дете и орган старатељства. • Одлуку ће донети суд на основу процене да ли је то у најбољем интересу детета и при томе ће ценити нове околности, које су настале од момента доношења првобитне одлуке. • Родитељи који су склопили споразум о самосталном вршењу родитељског права могу поднети суду нови споразум о заједничком вршењу родитељског права. Суд ће овај споразум усвојити ако процени да је у најбољем интересу детета. 92.НАДЗОР НАД ВРШЕЊЕМ РОДИТЕЉСКОГ ПРАВА •
68
•
• • • • • • • • • • •
• • • • • • • •
У нашем праву су предвиђене две врсте надзора над вршењем родитељског права: – а) превентивни и – б) корективни Превентивни надзор врши орган старатељства. Он то чини у ситуацијама када доноси одлуке којима омогућава родитељима да врше родитељско право, које су му стављене у надлежност пo закону. Корективни надзор – овлашћење органа старатељства за предузимање одговарајућих мера када родитељи не извршавају своје обавезе у складу са интересима деце. У вршењу овог надзора орган старатељства доноси одлуке којима се исправља родитељ у вршењу родитељског права. У Закону су изричито набројане ове одлуке, чиме се родитељи, у суштини, штите од превелике дискреције органа старатељства. Тим одлукама се изричу мере заштите личности и имовине детета. Орган старатељства може донети три мере: (1) Меру упозорења родитеља на недостатке у вршењу родитељског права орган старатељства предузима када постоје недостаци у вршењу било ког права и дужности из садржине родитељских права. Ово је најблажи облик мешања у вршење родитељског права. Примера ради, родитељима се скреће пажња на недостатке у вези запостављања школе, лоших навика детета, нередовног извршавања обавезе издржавања, итд. (2) Мера упућивања родитеља у установу на разговор у породично саветовалиште или установу специјализовану за посредовање у породичним односима је посебна мера и уследиће само ако претходна мера упозорења не да жељене резултате, тј. ако родитељи не исправе недостатке у вршењу родитељских права. Сврха ове мере је да се родитељима укаже на недостатке у старању о детету и да се да стручан савет и помоћ око исправљања недостатака. Уколико орган старатељства нађе, на основу резултата овог разговора, да постоје разлози предвиђени у закону за покретање судских поступака, он је овлашћен да то учини. Тако, он може покренути поступак за уређење питања вршења родитељског права (нпр.промена одлуке о поверавању), поступак за лишење родитељског права, поступак за изрицање мера за заштиту од насиља у породици, итд. (3) Мера полагања рачуна о управљању имовином детета се изриче само онда када се уоче недостаци. По правилу, родитељи нису дужни, за разлику од старатеља, полагати рачуне о управљању имовином детета. Орган старатељства ће захтевати да родитељи положе рачун онда када наступе одређене околности које указују на недостатке. Он може тражити да родитељи подносе редовне извештаје сваке године или увек када он то од њих затражи. И у вези са вршењем овог надзора, орган старатељства је овлашћен да покреће судске поступке у складу са законом.
93.ПОТПУНО ЛИШЕЊЕ РОДИТЕЉСКОГ ПРАВА • Ово је најтежа породичноправна санкција која се предузима према родитељима, којом се штите права и интереси детета. • Родитељима се у потпуности одузима родитељско право, а не само поједина права и дужности. • Овом мером се најрадикалније задире у статус родитеља и његова права, па је зато она и стављена у надлежност суда. Разлози лишења • (1) Злоупотреба родитељског права постоји када се оно не врши у интересу деце већ на њихову штету, до те мере да се угрожава њихов физички и психички развој – облици најгрубљег кршења права детета, неспојиви са улогом родитеља и минималним очекивањима државе и друштва. • Ова породичноправна санкција се може изрећи упоредо са изрицањем кривичне санкције према родитељима.
69
• •
• • •
Породични закон наводи неколико примера када постоји злоупотреба родитељског права. Родитељ злоупотребљава права из садржине родитељског права: • ако физички, сексуално или емоционално злоставља дете; • ако израбљује дете силећи га на претерани рад, или на рад који угрожава морал, здравље или образовање детета, односно на рад који је забрањен законом; • ако подстиче дете на вршење кривичних дела; • ако навикава дете на одавање рђавим склоностима; • ако на други начин злоупотребљава права из садржине родитељског права. (2) Грубо занемаривање дужности из садржине родитељских права је у ствари њихово невршење. И радње пропуштања могу представљати кривично дело, па се паралелно са овом породичноправном, може предузети и кривичноправна санкција. Родитељ грубо занемарује дужности из садржине родитељског права: • ако је напустио дете; • ако се уопште не стара о детету; • ако избегава да издржава дете или да одржава личне односе са дететом са којим не живи, односно ако спречава одржавање личних односа детета и родитеља са којим оно не живи; • ако с намером и неоправдано избегава да створи услове за заједнички живот са дететом које се налази у установи социјалне заштите за смештај корисника; • ако на други начин грубо занемарује дужности из садржине родитељског права.
Поступак за лишење • Поступак се покреће тужбом детета, другог родитеља, јавног тужиоца и органа старатељства. • Да би јавни тужилац и орган старатељства могли уопште да реагују, у Закону је прописано право и дужност дечијих, здравствених и образовних установа или установа социјалне заштите, правосудних и других државних органа, удружења и грађана да их обавесте о постојању разлога за лишење. • И у случају када поступак лишења није покренуо орган старатељства, суд је увек дужан да га о покренутом поступку обавести и да од њега затражи налаз и стручно мишљење у вези разлога за лишење и потребе да се ова одлука донесе. • Одлуку о лишењу доноси искључиво суд (општински) у парничном поступку. • Месно је надлежан суд опште месне надлежности, а ако тужбу подноси дете месно ће бити надлежан суд на чијем подручју дете има пребивалиште, односно боравиште. • Одлука о лишењу родитељског права се може донети и у оквиру других поступака који се воде пред судом и то најчешће по службеној дужности. • Такву одлуку суд може донети у оквиру поступака за развод брака, о очинству или материнству, о вршењу родитељских права, за заштиту права детета. • • • • •
У поступку лишења суд је дужан да се руководи најбољим интересима детета. Дужан је да детету постави привременог заступника ако дете није заступано на одговарајући начин од стране родитеља. Ако суд утврди да се ради о детету које је способно да формира своје мишљење, дужан је детету пружити сва потребна обавештења и омогућити му да своје мишљење непосредно изрази. Сличну обавезу има и колизијски старатељ или привремени заступник ако дете своје мишљење у овом поступку не изражава непосредно, већ преко њих. У овом случају они су дужни суду пренети мишљење детета. Поступак за лишење родитељског права спада у нарочито хитне поступке. Зато су орган старатељства и јавни тужилац, чим сазнају за постојање разлога за лишење, дужни покренути поступак.
70
• •
Суд је дужан да закаже прво рочиште у року од осам дана од дана када је тужба примљена, a другостепени суд да донесе одлуку у року од 15 дана од дана када му је достављена жалба. С обзиром да се у овом поступку примењује истражно начело, изричито је забрањено доношење пресуде због пропуштања и пресуде на основу признања, а странке не могу закључити судско поравнање.
Дејства одлуке о лишењу родитељског права • Правноснажна судска одлука о лишењу родитељског права производи правна дејства на родитеље и дете. • Правноснажношћу одлуке о потпуном лишењу родитељског права родитељ се лишава свих права и дужности из садржине родитељског права, осим обавезе издржавања. • Родитељског права може бити лишен само један родитељ или оба. Родитељ може бити лишен родитељског права само према једном детету или према свој деци. • Од овог родитеља се не тражи сагласност за усвојење детета у погледу кога је лишен родитељског права. • Ако су оба родитеља лишена родитељског права, детету се поставља старатељ. • Ако је само један родитељ лишен родитељског права, родитељско право ће вршити други родитељ. У овом случају настаје проблем функционисања заједнице родитеља и деце ако родитељи имају заједницу живота. • Тада је ова одлука тешко спроводива,нарочито у домену забране одржавања личних односа. • Ситуација је лакша ако се уз одлуку о лишењу родитељског права истовремено донесе и мера за заштиту детета од насиља у породици којом се родитељ исељава из заједничког стана, наравно ако постоје разлози за ову меру. Враћање родитељског права • Одлука о потпуном лишењу родитељског права је привременог карактера. • Када престану разлози за лишење, родитељу се може вратити родитељско право. • У Закону је изричито наведено да поред оних лица која су могла тражити лишење, тужбу за враћање родитељског права може подићи и родитељ који је био лишен родитељског права. • Поступак за враћање исти је и као поступак за лишење. 94.ДЕЛИМИЧНО ЛИШЕЊЕ РОДИТЕЉСКОГ ПРАВА • Делимично лишење родитељског права је нов институт који није постојао раније. • У овом случају, за разлику од потпуног лишења, родитељ се судском одлуком не лишава свих, већ само неких права и дужности из садржине родитељског права, осим дужности издржавања детета. • Као разлог за делимично лишење родитељског права у Закону је наведено „несавесно вршење права“ од стране родитеља. • У питању је блажа повреда права и дужности из садржине родитељског права него што је то случај код разлога за потпуно лишење родитељског права. Доношење и дејство одлуке о делимичном лишењу • Родитељ који врши родитељско право у целини, може бити лишен било ког права и дужности из садржине родитељског права: чувања, подизања, васпитања, образовања, заступања и управљања и располагања имовином детета. • Ако родитељ не врши родитељско право јер не живи са дететом, њему припада право на одржавање личних односа и право да одлучује о питањима која битно утичу на живот детета. • Овај родитељ може бити лишен оба права која има, па он постаје фактички изједначен са родитељем који је потпуно лишен родитељског права, без обзира што нису постојали разлози за потпуно, већ за делимично лишење родитељског права. • И у случају делимичног лишења, у судској одлуци која се доноси, може бити одређена једна или више мера заштите детета од насиља у породици. • И сва остала правила поступка и доказивања важе и у случају делимичног лишења родитељског права.
71
•
•
Судска одлука о потпуном или делимичном лишењу родитељског права доставља се матичару ради уписа у матичну књигу рођених, као и органу који води јавни регистар права на непокретностима у случају да дете има непокретности. На овај начин се обезбеђују права трећих, савесних, лица.
Враћање родитељског права • И родитељско право које је делимично одузето може, по тужби истих субјеката као код потпуног лишења, бити враћено, када престану разлози за делимично лишење. • По логици ствари, ако је један родитељ делимично лишен више права и дужности из садржине родитељског права, одлуком о враћању не морају се вратити сва, већ само нека. 95.ПРЕСТАНАК РОДИТЕЉСКОГ ПРАВА • Престанак родитељског права – Право и дужност родитеља да се брину о личности, правима и интересима своје малолетне деце престаје када дете постане способно за самосталан живот. • Родитељска права престају у следећим случајевима: – 1) наступањем пунолетства; – 2) еманципацијом; – 3) усвојењем; – 4) потпуним лишењем родитељског права; – 5) смрћу родитеља или детета. • 1. Наступање социјалне зрелости (пунолетство) – Када дете постане пунолетно, престаје потреба да се родитељи и даље брину о њему. Дете стиче потпуну пословну способност. • Пунолетством, по правилу, престају сва права и обавезе родитеља из садржине родитељског права. • Изузетно, родитељи могу имати обавезу да издржавају и своју пунолетну децу која се налазе на редовном школовању. • Право пунолетног детета на издржавање у случају школовања траје до истека времена трајања школовања у одговарајућој школи, односно на факултету. • Изузетно, ако постоје оправдани разлози, може трајати до 26. године живота. • 2. Еманципација – Родитељско право престаје и стицањем потпуне пословне способности пре пунолетства. • У нашем праву постоје два случаја еманципације. – Прво, родитељско право престаје, ex lege y случају када дете са најмање 16 година, по одобрењу надлежног органа закључи брак. Toг момента је стекло пословну способност. – Други случај је када малолетник са 16 година постане родитељ. Тада се пословна способност стиче по дозволи суда ако суд установи да је малолетни родитељ достигао телесну и душевну зрелост потребну за самостално старање о сопственој личности, правима и интересима. • • • • • •
3. Усвојење – У овом случају дете не стиче пословну способност. Родитељска права природног родитеља, уколико је познат, престају и у потпуности и прелазе на усвојитеље. Изузетно, родитељско право родитеља неће престати када дете усвоји његов супружник или ванбрачни партнер. 4. Потпуно лишење родитељског права – Родитељско право родитеља који је у потпуности лишен родитељског права престаје. Родитељско право ће тада вршити други родитељ, а ако су оба потпуно лишена родитељског права, дете се ставља под старатељство и може бити дато на усвојење. 5. Смрт родитеља или детета – У питању је престанак родитељског права природним путем. Родитељска права су везана за личност, па смрћу родитеља или детета она престају.
96.Продужење родитељског права • Ако лица и са навршених 18 година не постају способна да се старају сама о себи, потребно је да се о њима и даље брину родитељи, те њихова родитељска права треба продужити.
72
У Закону су тачно одређени разлози услед којих може доћи до продужења родитељских права: – болест или сметња у психо-физичком развоју, због којих лице није способно да се стара о себи и о заштити својих права, односно интереса, или својим поступцима угрожава сопствена права и интересе. • Разлози који се наводе треба да обухвате све случајеве болести, а не само душевне. • Акценат се ставља на последицу коју болест, односно сметња у психофизичком развоју, може произвести. • Ово су управо исти разлози који доводе до потпуног или делимичног лишења пословне способности пунолетног лица. • Разлика је само у погледу последица. Код продужења родитељског права лице није у стању да се, услед наведених разлога, стара о себи или угрожава своја права и интересе, а код лишења пословне способности у питању је лице које није способно за нормално расуђивање или угрожава сопствена права и интересе и интересе других лица. Поступак продужења • Предлог за продужење родитељског права подносе родитељи или орган старатељства. • Орган старатељства ће ово учинити и без сагласности родитеља, па и у ситуацији када се они томе противе. • Надлежан за продужење је општински суд у ванпарничном поступку. • Поступак је хитан. • Суд цени оправданост захтева за продужење у доказном поступку, саслушањем предлагача, ако је то могуће, и лица над којим се продужава родитељско право, и медицинских вештака. • Медицински вештаци, најмање два лекара одговарајуће специјалности, треба да дају налаз и мишљење о душевном стању лица. • Суд о покренутом поступку мора обавестити орган старатељства, односно родитеља, ако поступак није покренут по њиховом захтеву. •
• • • •
Поступак продужења се, по правилу, покреће пре пунолетства детета, пре него што родитељско право престане (да би се могло говорити о продужењу). Често се дешава да родитељи прикрију право стање детета и не покрену поступак продужења до пунолетства. Зато је ранији Закон предвиђао могућност покретања поступка и после пунолетства ако су разлози за продужење постојали и у време наступања. Овако решење очигледно не одговара строгом правном формализму, али су уступци чињени ради заштите личности лица коме се продужава родитељско право, па се може прихватити да ова могућност и без изричите законске регулативе постоји и данас.
Последице продужења • Ако не одбије предлог за продужење родитељских права, суд ће донети решење о продужењу. • Против ове одлуке може се уложити жалба. • У решењу о продужењу родитељских права суд ће одредити да ли се лице ставља у положај малолетника млађег или старијег од 14 година, тј. лица делимично или потпуно лишеног пословне способности. • Ако се ставља у положај лица делимично лишеног пословне способности, потребно је да се у решењу одреде врсте послова које то лице може предузимати самостално. • Кад су продужена родитељска права, родитељи их и даље врше заједнички и споразумно као и према малолетном детету. • Према томе, могу се у односу на родитеље и даље примењивати мере потпуног или делимичног лишења родитељског права, као и у случају када је дете малолетно. • Садржина продужених родитељских права унеколико мења свој смисао. Будући да се ради о особи која је пунолетна и болесна, односно има сметње у психо-физичком развоју, дужност родитеља да васпитавају и образују дете практично губи на значају.
73
Решење о продужењу родитељских права, у циљу заштите интереса трећих савесних лица, доставља се матичару ради уписа у матичне књиге и у земљишне књиге ако то лице има непокретности. Престанак продужења • Када престану разлози продужења родитељског права, суд ће на предлог пунолетног лица над којим је продужено родитељско право, родитеља или органа старатељства, донети одлуку о његовом престанку. • Поступак је исти као и у случају продужења. • С обзиром на стање тог лица могуће је да суд донесе одлуку о његовом стављању у положај особе делимично лишене пословне способности, ако је до тада било у положају лица потпуно лишеног пословне способности. 97.ПОЈАМ ХРАНИТЕЉСТВА И УСЛОВИ ЗАСНИВАЊА • Заштита деце без родитељског старања од стране државе обезбеђује се на два начина: у другој породици или у одговарајућој институцији. • Данас је општеприхваћено становиште да треба дати предност смештају деце у другу породицу, јер се тако детету обезбеђују најприближнији услови оним који постоје када дете одраста у својој породици. • Хранитељство, садржински, готово замењује родитељство и није више бесплатно. • Овом установом се обезбеђује заштита деце, по правилу без родитељског старања, или са сметњама у развоју. • Хранитељством се, међутим, не обезбеђује заштита деци чији су родитељи лошег материјалног стања. •
• • • • • • • • •
Према садашњем Закону, у случају хранитељства, дете се не смешта неизоставно у туђу породицу. Хранитељ може бити и појединац. На основу овога могло би се рећи, на први поглед, да ова установа нема више строго породични карактер. Услови за заснивање – Хранитељство се, као правни однос, заснива под условима који су предвиђени у Закону. Формална услови - Хранитељство се одређује на основу одлуке (решења) органа старатељства, на основу утврђене потребе за овим обликом збрињавања деце, када је то у њиховом најбољем интересу. Поступак заснивања хранитељства се одвија према одредбама Закона о општем управном поступку. Материјални услови 1) Услови на страни храњеника Хранитељство се може одредити само за малолетника коме је потребно пружити заштиту и помоћ. Хранитељство се, по правилу, заснива за дете које је без родитељског старања.
•
Породични закон набраја све случајеве када ће се дете сматрати дететом без родитељског старања. – На првом месту, то је дете које нема живе родитеље, – ако су му родитељи непознати или је непознато њихово боравиште, – чији су родитељи потпуно лишени родитељског права односно пословне способности, – чији родитељи нису стекли пословну способност. – Поред овога, то је и дете чији су родитељи лишени права на чување и подизање, односно васпитање, детета. – то може бити и дете „чији се родитељи не старају о детету или се старају о детету на неодговарајући начин.“ – Овим је веома проширен појам деце без родитељског старања, а органу старатељства дато велико дискреционо право да одлучује о примени крајње неодређеног стандарда „неодговарајућег“старања о детету. – Дете се у овом случају, даје на хранитељство и без сагласности родитеља и без претходно донете судске одлуке којом је одлучено о одвајању детета од родитеља.
•
Хранитељство се може засновати и ако је дете под родитељским старањем. У питању је дете које има сметње у психофизичком развоју или дете са поремећајем у понашању.
74
• • •
• • •
• • • • •
За заснивање хранитељства у овом случају захтева се изричито сагласност родитеља детета. Ако је дете под старатељством захтева се сагласност старатеља Ако се на хранитељство дају браћа и сестре, правило је да се они не раздвајају, већ се, ако је могуће, смештају код истог хранитеља. Као и у свим другим случајевима када се ради о детету старијем од 10 година, које је способно за расуђивање, потребно је да се и оно сагласи са заснивањем хранитељства. Услови на страни хранитеља – Хранитељ не мора бити лице које живи у породици – сада то може бити и лице које живи само. Према ПЗС, хранитељ може бити лице за које је утврђено да има лична својства на основу којих се може закључити да ће се старати о детету у његовом најбољем интересу. Да би хранитељ могао са успехом да врши своју улогу предвиђено је да мора бити припремљен за то по посебном програму који прописује министар надлежан за породичну заштиту. У Закону су набројана лица која не могу бити хранитељи: 1) лице које је потпуно или делимично лишено родитељског права; 2) лице које је потпуно или делимично лишено пословне способности; 3) лице оболело од болести која може штетно деловати на храњеника; 4) лице осуђено за кривично дело из групе кривичних дела против брака и породице, против полне слободе и против живота и здравља.
98.ПРАВНО ДЕЈСТВО ХРАНИТЕЉСТВА • Заснивањем хранитељства одлуком органа старатељства, настају одређена права и дужности хранитеља и родитеља. • Права и дужности хранитеља – одређена су Законом. • Заснивањем хранитељства, настаје квазиродитељски однос због тога што хранитељ има нека права и дужности слична родитељским. • На првом месту, хранитељ има право и дужност да чува, подиже, васпитава и образује дете. Ова права и дужности хранитељ врши самостално. • Поред овога, хранитељ има и још једно значајно право – да заједно и споразумно са родитељем одлучује о питањима која битно утичу на живот детета. To cy она питања која су иначе резервисана само за родитеље, да их заједнички и споразумно врше. • Хранитељ не заступа дете, нити се стара о његовој имовини и издржавању. • Хранитељ је дужан да се посебно стара о оспособљавању детета за самостални живот. • За своје старање о детету хранитељ има право на накнаду у складу са законом. • Накнада му се исплаћује из средстава које родитељ даје за издржавање детета. • Ако дете нема живе родитеље или су они непознати, накнада се мора хранитељу обезбедити из других извора. • •
• •
Права и дужности родитеља детета – Породични закон набраја права и дужности родитеља чије је дете на хранитељству. To cy следећа права и дужности: – да заступају дете, – да управљају и располажу имовином детета, – да издржавају дете, – да са дететом одржавају личне односе и – да одлучују о питањима која битно утичу на живот детета заједнички и споразумно са хранитељем. Ако би у вези вршења ових права дошло дошло до сукоба између родитеља и хранитеља, о њима одлучује суд. Своја права родитељ неће вршити само ако је потпуно или делимично лишен родитељског права, односно пословне способности, или се ради о родитељима који се не старају о детету, или се старају о детету на неодговарајући начин.
75
•
У овим ситуацијама дете је, по правилу, стављено под старатељство и постављен му је старатељ који заједно са хранитељем врши права и дужности из родитељског права.
99.ПРЕСТАНАК ХРАНИТЕЉСТВА И ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ ПРЕСТАНКА • Хранитељство је институт привременог карактера и траје, по правилу, док се дете не оспособи за самостални живот. • У ПЗС су таксативно набројани сви случајеви у којима престаје хранитељство: – 1) када дете наврши 18 година живота; – 2) када дете стекне потпуну пословну способност пре пунолетства; – 3) када дете буде усвојено; – 4) када умру дете или хранитељ; – 5) раскидом хранитељства. • Хранитељство по правилу престаје пунолетством, односно стицањем потпуне пословне способности. Међутим, може се продужити и после 18 године живота када дете није способно за самосталан живот и то у два случаја: – а) ако дете има сметње у психо-физичком развоју и ако је неспособно да се стара о себи и заштити својих права, и – б) ако се дете налази на редовном школовању, а најкасније до 26 године. • Ако се дете усвоји, родитељска права ће вршити усвојитељи, тако да престаје потреба за хранитељством. • У закону није дата нека посебна предност хранитељу у односу на остала лица уколико жели да усвоји храњеника. Може се сматрати да он ипак има фактичку предност јер је живео са храњеником, те у овом случају и није потребна његова нека посебна припрема за усвојитеља. • Смрћу хранитеља или детета увек престаје хранитељство. • Орган старатељства у овом случају мора донети нову одлуку и засновати хранитељство са неким другим лицем. • Предвиђено је да ће, у овом случају, предност имати лице које је живело у истој породичној заједници са умрлим хранитељем. Овим се настоји детету обезбедити, колико толико, стабилност и континуитет у погледу старања. • Све зависи од процене најбољих интереса детета од стране органа старатељства. • • • • • • •
Хранитељство може престати и раскидом. Како се хранитељство заснива одлуком органа старатељства, то се оно може раскинути само на исти начин – одлуком органа старатељства. Ова одлука се доноси на захтев хранитеља, родитеља односно старатеља храњеника, или на њихов споразумни захтев. Орган старатељства је дужан по службеној дужности донети одлуку о раскиду ако утврди да је престала потреба за хранитељством или да хранитељство није више у најбољем интересу детета. Без обзира што орган старатељства брине о најбољим интересима детета, Законом је требало омогућити и храњенику да поднесе захтев за раскид хранитељства. Дете се са заснивањем хранитељства саглашава ако има 10 година и способност за расуђивање, а нема право да тражи његов раскид. Ако дете може поднети тужбу за лишење родитеља родитељског права, тим пре му треба дозволити могућност подношења захтева за раскид хранитељства.
Последице престанка хранитељства • Последице престанка хранитељства услед смрти хранитеља или раскида су различите с обзиром на то да ли је хранитељство засновано над дететом под родитељским старањем или без родитељског старања. • Ако се ради о детету које је под родитељским старањем, о њему се после престанка хранитељства старају родитељи. • Ако дете није под родитељским старањем, о даљем старању над дететом одлучиће орган старатељства. 121.ПОЈАМ И ПРАВНА ПРИРОДА ЗАКОНСКОГ ИЗДРЖАВАЊА
76
Издржавање у најопштијем смислу означава обавезу једног лица да обезбеди средства за живот другом лицу коме је то потребно. • У правном смислу, издржавање је само она обавеза која је снабдевена правном санкцијом, односно могућношћу интервенције државе која јој мора осигурати поштовање. Практично, обавеза издржавања је прописана законом, премда нема сметњи да она буде и резултат договора (сагласности воља) дужника и повериоца. Најбољи пример за ово је издржавање које настаје као последица уговора о доживотном издржавању. 122.Правна природа законског издржавања •
• • • •
• •
•
•
•
• •
• •
• • •
Обавеза издржавања као облигационоправни одиос – Обавеза издржавања установљена законом је подчињена једном специфичном правном режиму који проистиче, пре свега, из њеног циља. Циљ издржавања је обезбеђење основних животних, али и, зависно од околности, културно-образовних и других потреба једног лица, од стране његовог брачног или ванбрачног партнера или сродника. Између ових лица настаје, дакле, силом закона, један дужничкоповерилачки, односно облигационоправни однос. Због циља који се постиже законодавац је формулисао императивна правила која се у овом случају примењују, као гарант остваривања постављеног циља. Ова правила представљају основ разликовања овог облигационог односа од било ког другог односа грађанског права. Разликовање од других облигационих односа - Из циља издржавања проистичу специфичне особине које важе само за овај дужничкоповерилачки однос. To су следеће особине: Лични карактер издржавања – Дужници и повериоци обавезе cy лица уједињена везама насталим рођењем, заједницом живота или правним актом, за чији су настанак одлучујућа била лична осећања љубави и поштовања. Смрт једне од страна доводи до гашења ове облигације. Права и дужности не прелазе на наследнике. Обавеза издржавања је императивног карактера – Држава уређује питање издржавања императивним правним нормама, настојећи да се ова обавеза увек извршава. Из овога проистиче немогућност повериоца да се одрекне овог права. Право на издржавање не застарева – Све док постоје претпоставке за издржавање предвиђене законом, право на издржавање се може захтевати. Ово је изричито предвиђено у Закону о облигационим односима („Не може застарити право на издржавање одређено законом). У погледу доспелих, а неисплаћених рата (оброка) издржавања ствари стоје другачије. Ови износи, будући да се ради о обичним облигационо-правним потраживањима, застаревају у року од три године, као и сва повремена давања. За ове доспеле, а неисплаћене оброке, рок застарелости почиње да тече првог дана доспелости сваког појединог давања. Међутим, према ЗОО, застарелост не тече између брачних другова, и родитеља и деце док траје родитељско право. Уколико је између супружника постојало неко потраживање пре склапања брака, моментом његовог закључења зауставља се рок застарелости и почиње да тече тек по престанку брака. За то време постоји застој застарелости. Исплаћено издржавање се не враћа – Издржавањем се не ствара обавеза лица које га прима да га једног дана врати. Када родитељ издржава дете, он тиме извршава своју законску обавезу. Ако једног дана дете буде обавезно да издржава свог родитеља то ће чинити зато што су се стекли услови предвиђени законом на његовој страни да издржавање даје и на страни родитеља да прима. Дете тиме не враћа оно што је својевремено примило, већ према родитељима заснива нов облигациони однос. Истина, ако родитељ није издржавао дете када му је то било потребно, његов захтев због тога може бити одбијен. Немогућност компензације – У Закону о облигационим односима изричито је нормирано да не може престати пребијањем. На овај начин се обезбеђује опстанак повериоца издржавања. Издржавање се даје за будуће време – У нашем праву је прихваћено старо римско правило nemo pro praeterito alitur, односно да се издржавање не
77
може тражити за прошло време. Уколико једно лице није тражило раније издржавање, а имало је право, то само значи да му оно није требало. Своје животне потребе подмиривало је из неког другог извора. • За протекло време би се евентуално могла захтевати само накнада за већ учињено давање. Могуће су, наиме, три овакве ситуације: 1) ако је издржавање давано од стране неког лица које није било дужно то да чини, 2) ако га је давало лице које није било још дошло на ред да даје издржавање, 3) или ако га је давало лице које није било дужно да даје цео износ, већ само његов део. • Право на издржавање не може бити предмет извршења и обезбеђења • Обавеза издржавања се може мењати – Приликом одређивања висине издржавања једног лица узимају се у обзир његове потребе, као повериоца, и могућности даваоца издржавања. Током давања издржавања могуће су промене и на страни дужника и на страни повериоца издржавања. Због овог је потребно висину издржавања прилагодити овим променама. • Наше право садржи изричиту одредбу према којој се висина издржавања може смањити или повећати ако се промене околности на основу којих је донета претходна одлука. • До промене висине издржавања може доћи по споразуму повериоца и дужника обавезе издржавања. • До промене висине издржавања може доћи и по одлуци суда, без обзира да ли је висина првобитно била одређена споразумом странака или одлуком суда. Захтев за промену висине издржавања могу поставити поверилац или дужник ове обавезе, али и орган старатељства ако се ради о издржавању малолетног детета. 123.ИЗДРЖАВАЊЕ ИЗМЕЂУ СУПРУЖНИКА У БРАКУ • Обавеза узајамног издржавања између супружника је лично-имовинска последица закљученог брака. • Заједница живота супружника подразумева, поред осталог, и обавезу издржавања. • Ова обавеза је изричито уређена законом (чл. 28 ПЗС), али и без тога, она проистиче из права и дужности супружника на узајамно помагање. • Обавеза узајамног издржавања супружника у браку, као давање одређене суме новца или неких добара другом супружнику, функционише као правна обавеза тек када дође до престанка заједнице живота, а брак као правна веза још увек постоји. Услови за издржавање • Услови на страни повериоца права издржавања – Услови који се траже на страни повериоца издржавања могу бити објективне и субјективне природе. • Објективни услови – (1) Недовољност средстава за издржавање – овај услов је испуњен и када поверилац има одређену имовину, али она није довољна за осигурање егзистенције. • Уколико супружник има одређену непокретност, примера ради стан, не може се од њега очекивати да га прода и од тога подмирује трошкове свог издржавања. • Ова околност се цени у сваком конкретном случају од стране суда и то у моменту одлучивања о тужбеном захтеву. • (2) Неспособност за рад или незапосленост – алтернативно • Неспособност за рад може бити последица неке болести, физичке или психичке, или старости, услед чега то лице не може обављати било које послове и на тај начин зарађивати за живот. Неспособност за рад постоји и ако супружник не може да обавља посао којим се до тада бавио. • Неспособност за рад може бити трајна или привремена. Ако је неспособност за рад привремена, тада се издржавање може досудити само за одређено време. • Незапослен је онај супружник који без своје кривице не може да нађе посао. Овај услов се мора ценити у контексту могућности запошљавања код нас. Од супружника који тражи посао се очекује максимално ангажовање на налажењу посла. Ово укључује и његову преквалификацију у случају да посао не може да нађе у својој струци. Истовремено, супружник није дужан да прихвати послове у другом месту које би од њега изискивали додатне трошкове око плаћања стана, одвојен живот са децом и слично.
78
Субјективни услов – Према нашем позитивном праву субјективни услов је формулисан тако да право на издржавање нема супружник ако би прихватање његовог захтева за издржавање представљало очигледну неправду за другог супружника. • Код овог услова најчешће су у питању неке субјективне околности, због којих не би било правично досудити издржавање у корист једног супружника. To ће бити случај када издржавање тражи супружник који је учинио тешко кривично дело према блиском сроднику свог супружника или ако је намерно себе довео у инсолвентан положај. • О постојању „очигледне неправде“ суд у поступку за издржавање неће водити рачуна по службеној дужности већ на предло странке. • Услов на страни дужника обавезе издржавања – Једини услов на страни дужника издржавања је да има могућност давања издржавања. • Издржавање ће давати „сразмерно његовим могућностима“. Од супружника се не очекује да даје издржавање по цену сопствене оскудице. To значи да неће бити дужан да даје издржавање супружнику који нема средстава за живот и који је неспособан за рад ако нема могућности за то. • У неким случајевима могућности супружника нису такве да даје издржавање у потпуности. Суд може одлучити да даје само део издржавања, који одговара његовим могућностима, а за остало се поверилац мора обратити другим члановима породице који су дужни да га издржавају. • Приликом процене могућности даваоца издржавања узимају се у обзир сви његови приходи и имовина. У обзир се не узима величина имовине, већ приходи које она даје или би могла давати. • Поступак – покреће се тужбом. За решавање је надлежан општински суд опште месне надлежности. • Поступак у спору за издржавање је нарочито хитан. • To значи да ће се прво рочиште заказати тако да се одржи у року од осам дана од дана када је тужба за издржавање примљена у суду. • Другостепени суд је дужан да донесе одлуку у року од 15 дана од дана када му је жалба достављена. • Престанак издржавања – Издржавање у браку се увек одређује на неодређено време, али може престати у неколико случајева. • (1) Смрт повериоца или дужника – у питању је строго лично право односно обавеза које не надживљује своје титуларе. • (2) Развод или поништење брака доводе до престанка издржавања између супружника у браку. • (3) Издржавање може престати ако отпадну услови на страни повериоца или дужника издржавања. За разлику од претходна два случаја престанка када издржавање престаје аутоматски, у овом случају је потребно да суд процени све околности и утврди да ли су испуњени услови због којих се захтева престанак издржавања. 124.ИЗДРЖАВАЊЕ ИЗМЕЂУ СУПРУЖНИКА ПОСЛЕ ПРЕСТАНКА БРАКА • По разводу брака супружници се могу наћи у врло различитим материјалним приликама. To може бити резултат чињенице да се један од њих више ангажовао око заједничких послова у домаћинству и деци, док је други градио своју професионалну каријеру и стицао имовину. • Обавеза издржавања бившег супружника по престанку брака није продужетак обавезе помагања и солидарности која је постојала док је брак трајао (алиментациона теорија). He ради се ни о накнади штете која је проузрокована раскидом брака (одштетна теорија). • Ова обавеза је према одредбама члана 151 ПЗС искључиво везана за немогућност супружника да сам подмирује своје потребе по разводу. • Услови за издржавање – Према Породичном закону, услови за издржавање између бивших супружника су идентични оним који се траже за њихово издржавање док су још у браку. • Ако се захтев за издржавање поставља у парници за поништење брака, субјективни услов се другачије дефинише – захтев за издржавање ће бити одбијен због несавесности тражиоца издржавања, тј. ако је у време склапања брака знао за узрок ништавости, односно рушљивости. • Субјективни услов за издржавање, односно постојање очигледне неправде или несавесности, утврђује суд само на предлог супружника. Ове околности не морају се утврђивати само у поступку за развод, односно поништење, већ •
79
• •
• •
•
и касније, када се одлучује о издржавању. Супружник је дужан доказати околности на које се позива а од чијег утврђења зависи одлука суда. У погледу покретања поступка и надлежности, важе иста правила као у случају издржавања између супружника у браку. Захтев за издржавање се, по правилу, износи у тужби којом се захтева развод или поништење брака, али може и касније, у току поступка, али најкасније до закључења главне расправе. Одлука о издржавању у овом случају се уноси у изрек пресуде о разводу, односно поништењу брака. Међутим, о издржавању се може одлучивати и у посебној парници, након развода, односно поништења брака. Ова могућност је само изузетак у односу на опште правило. Према одредбама Закона, о издржавању се у накнадној парници може одлучивати само ако су кумулативно испуњени следећи услови: • 1) постојање оправданих разлога због којих бивши супружник није поставио захтев за издржавање у току брачне парнице, • 2) да су услови за издржавање постојали у време престанка брака и још увек постоје у време закључења главне расправе парници за издржавање, • 3) да је захтев истакнут најкасније у року од годину дана од престанка брака, односно од дана правноснажности одлуке. У неким случајевима је могуће да су се супружници вансудски споразумели о издржавању. Један супружник је давао другом издржавање и без судске одлуке, само на основу фактичког договора између њих. Рок од годину дана за подизање тужбе за издржавање у овом случају почиње да тече од дана када је учињено последње фактичко давање на име издржавања.
125.ТРАЈАЊЕ И ПРЕСТАНАК ИЗДРЖАВАЊА ПОСЛЕ ПРЕСТАНКА БРАКА • Трајање издржавања – Издржавање се по престанку брака досуђује на одређено време. По изричитој законској одредби, оно не може трајати дуже од пет година. • Изузетно, издржавање може бити продужено и после истека рока од пет година. Издржавање ће бити продужено само на захтев супружника (повериоца), под условом да га „нарочито оправдани разлози спречавају да ради“. • У ове нарочито оправдане разлоге спадали би свакако тешка болест, старост и сл. • Незапосленост, сама по себи, није довољан разлог за продужење ако је супружник способан да ради. Нарочито оправдани разлози који спречавају супружника да ради морају постојати у моменту када се о захтеву за продужење издржавања одлучује. • Поступак за продужење издржавања и после истека рока од пет година покреће се тужбом повериоца издржавања. • Поступак је исти као и за одређивање издржавања. • Тужба за продужење издржавања мора бити поднета пре истека рока од пет година. Ако се то не уради, издржавање по истеку пет година престаје и не може се више говорити о продужењу. • Према изричитој законској одредби, када једном издржавање престане, не може се поново остварити од истог супружника. • Издржавање се може продужавати више пута. Теоријски гледано оно би могло да се продужава до краја живота повериоца или дужника издржавања. • Издржавање престаје: • Пo сили закона: • 1) смрћу повериоца или дужника издржавања, • 2) истеком времена трајања издржавања, • 3) када поверилац издржавања склопи нови брак односно ванбрачну заједницу. • Одлуком суда: • 1) када поверилац издржавања стекне довољно средстава за издржавање, и • 2) када дужник издржавања изгуби могућност за давање издржавања или издржавање за њега постане очигледно неправично. 126.ИЗДРЖАВАЊЕ ИЗМЕЂУ ВАНБРАЧНИХ ПАРТНЕРА
80
• • • • • • •
• •
•
•
• •
• • • • •
•
Ванбрачни партнери су у нашем праву у потпуности изједначени у погледу права и дужности са супружницима. Породични закон, за разлику од ЗБПО, који је регулисао издржавање само по престанку ванбрачне заједнице, регулише и издржавање између ванбрачних партнера док ванбрачна заједница траје. Издржавање у ванбрачној заједници – Док ванбрачна заједница траје обавеза узајамног издржавања се извршава спонтано. Она је саставни елемент заједнице живота. У овом погледу ситуација је иста као у браку. У случају раскида заједнице живота, брак као правна веза и даље постоји, али од ванбрачне заједнице није остало ништа. Зато, када је заједница живота ванбрачних партнера престала има смисла говорити само о издржавању бивших ванбрачних партнера, по њеном престанку. Услови за издржавање – Они су, углавном, исти као у случају издржавања између супружника. На страни повериоца, ванбрачног партнера који тражи издржавање, захтевају се објективни услови: • а) немање довољно средстава за издржавање и • б) неспособност за рад или незапосленост. На страни дужника, ванбрачног партнера који треба да даје издржавање, захтева се да је у могућности да даје издржавање. Поред ових објективних услова и у овом случају важи и субјективни услов, а који се тиче “очигледне неправде”. Он се изричито у вези овог издржавања не помиње у Закону али се намеће из сходне примене одредаба о издржавању између супружника. Поред ових услова који су заједнички и за издржавање супружника, за издржавање ванбрачних партнера захтева се испуњење још два услова, који проистичу из појма ванбрачне заједнице. To су услови: • а) да је у питању трајнија заједница живота жене и мушкарца • б) да између њих нема брачних сметњи. Ово су истовремено саставни елементи законског одређења појма ванбрачне заједнице. Тек ако они постоје, постоји и ванбрачна заједница. Постојање ових услова суд мора претходно утврдити, пре упуштања у било какву процену испуњености објективних и субјективних услова на страни повериоца и дужника издржавања. Трајање издржавања – Све док траје ванбрачна заједница ванбрачни партнери су дужни да се узајамно издржавају. Ако се ова обавеза не извршава спонтано, један од ванбрачних партнера би могао поднети тужбу за издржавање. Ово је изгледа само теоријска могућност, будући да изостанак спонтаности указује да заједница живота више не постоји. Издржавање после престанка ванбрачне заједнице – Право и дужност издржавања постоји и после престанка ванбрачне заједнице. У овом случају тужба за издржавање се може поднети у року од године дана од дана престанка заједнице живота ванбрачних партнера, односно од дана када је учињено последње фактичко давање на име издржавања. Издржавање се одређује судском одлуком на одређено време, а најдуже пет година по престанку ванбрачне заједнице. Изузетно, издржавање између бивших ванбрачних партнера се може продужити и после истека рока од пет година ако нарочито оправдани разлози спречавају ванбрачног партнера, повериоца издржавања, да ради. Престанак издржавања ipso facto – Право на издржавање између ванбрачних партнера престаје у следећим случајевима: • 1) смрћу повериоца или дужника издржавања, • 2) истеком времена на који је издржавање досуђено, • 3) када поверилац издржавања склопи брак или ступи у нову ванбрачну заједницу. Постоје случајеви када издржавање може престати само одлуком суда, који процењује испуњеност законских услова. Издржавање престаје, када отпадну објективни и субјективни услови за заснивање обавезе издржавања, односно: • 4) када поверилац издржавања стекне довољно средстава за издржавање,
81
5) када дужник издржавања изгуби могућност за давање издржавања или давање издржавања постане за њега очигледно неправично. 127.ИЗДРЖАВАЊЕ ДЕЦЕ ОД СТРАНЕ РОДИТЕЉА • Право и дужност издржавања, као израз породичне солидарности, најснажније се изражава и потврђује кроз обавезу родитеља да издржавају своју децу. Ова обавеза се заснива на чињеници да дете због својих година (узраста) није у стању да се стара о себи и својим потребама. О њима се мора старати неко други. • Ова обавеза се најчешће посматра као саставни елемент родитељског права, премда, у неким случајевима може постојати и ако је родитељско право престало. • Родитељи су првенствено дужни да издржавају своју малолетну децу. Ова обавеза је нормирана и кроз одредбе Конвенције о правима детета. • Садржина ове обавезе је много шира у односу на све друге обавезе издржавања. • Издржавање деце од стране родитеља јесте услов за задовољење детињих права на развој и образовање. • Обавезу издржавања родитељи извршавају заједнички и споразумно у заједници живота са дететом. • Издржавање малолетне деце – Услови за издржавање малолетне деце су најстрожије постављени у погледу дужника издржавања. • Наиме, изричито се не захтева услов да родитељ има могућности да даје издржавање. У правној теорији се стога врло често истиче да су родитељи дужни да покажу максималан напор и самопрегор у извршавању ове обавезе, чак и по цену сопствене оскудице. • Ако родитељи немају никаквих могућности да издржавају своју децу морају се тражити други извори за њихово издржавање. У првом реду издржавање се мора обезбедити од крвних сродника детета – пунолетни и малолетни браћа и сестре, а затим и остали крвни сродници у правој усходној линији. • На страни детета, као повериоца ове обавезе издржавања, у закону се не захтевају било какви услови. Његово малолетство је сам по себи довољан услов. Родитељи су дужни да дају издржавање детету чак и у ситуацији ако оно има своју зараду или имовину. Ово важи и за остале крвне сроднике који cy пo закону дужни издржавати дете у ситуацији ако то родитељи не могу. • Издржавање пунолетне деце –Обавеза родитеља да издржавају своју децу се у извесним случајевима продужава и после њиховог пунолетства. • Према нашем праву родитељи су дужни да издржавају пунолетну децу у два случаја: • 1) ако су деца неспособна за рад, а немају довољно средстава за издржавање, • 2) ако се деца редовно школују. • Када се ради о недовољности средстава за издржавање, обавеза родитеља је супсидијарне природе. Тек ако деца немају своју имовину или приходе из којих би се издржавала, обавеза прелази на њихове родитеље. Издржавање пунолетне деце која се редовно школују • У закону су дефинисани услови за издржавање на страни повериоца (пунолетног детета) и на страни дужника (родитеља). • Услови на страни повериоца (пунолетног детета) су: – недовољност средстава за издржавање, као и у претходном случају и – редовно школовање детета. • Претежни део судске праксе стао је на становишту да право на издржавање имају сва пунолетна деца (студенти), без обзира да ли су редовни (буџетски) или ванредни (самофинасирајући) студенти. • Услов на страни дужника издржавања – Родитељи су дужни да издржавају своју пунолетну децу сразмерно својим могућностима. • Према томе, без обзира на потребе пунолетне деце ако родитељи немају могућности, њихова обавеза неће постојати. • Ако родитељи нису живи или немају довољно средстава за издржавање своје пунолетне деце на школовању, обавеза прелази на крвне сроднике у правој усходној линији, сразмерно њиховим могућностима. • Пунолетна деца која се редовно школују имају право на издржавање док та врста школе по нормалном току ствари траје, а најкасније до 26. године. 128.ИЗДРЖАВАЊЕ РОДИТЕЉА ОД СТРАНЕ ДЕЦЕ •
82
• • •
• • • • • •
Поред обавезе помагања својих родитеља, деца су дужна и да их издржавају. Док је обавеза помагања моралне природе, обавеза издржавања је правно санкционисана. Деца су дужна да издржавају своје родитеље само ако они испуњавају објективне услове који су постављени у закону. To cy услови који се, углавном, траже и у другим случајевима издржавања: – а) неспособност за рад родитеља и – б) недовољност средстава за издржавање. Родитеље су дужа да издржавају пре свега пунолетна деца. Она ће своју обавезу извршавати у складу са својим могућностима. И малолетна деца су дужна да издржавају своје родитеље. У питању су деца која стичу зараду или имају приходе од имовине. Родитељ неће имати право на издржавање, без обзира што испуњава објективне услове за издржавање ако би прихватање његовог захтева за издржавање представљало очигледну неправду за дете. Овом, врло широком формулацијом, обухваћене су све ситуације субјективне али и објективне природе, када би било противно начелу правичности да родитељ прима издржавање од детета. Престанак издржавања – издржавање родитеља од стране детета престаје природним путем, када наступи смрт родитеља или детета, и правним путем. Правним путем престаје када се у судском поступку утврди да су престали услови (претпоставке) који се траже за настанак овог права.
129.ИЗДРЖАВАЊЕ ИЗМЕЂУ КРВНИХ СРОДНИКА • Издржавање сродника у правој линији – обавеза издржавања постоји између крвних сродника у правој линији, усходно и нисходно. • Поред општих услова за конституисање обавезе издржавања, у овом случају се тражи и један посебни – потребно је да је дошао ред на давање издржавања одређеном сроднику. • Тај ред је одређен законом „Крвни сродници остварују међусобно право на издржавање редоследом којим наслеђују на основу закона“. • Ово практично значи да ће дужници ове обавезе најпре бити потомци повериоца издржавања, као наследници првог наследног реда. Ако нема потомака, издржавање ће давати преци повериоца (деде и бабе, прадеде и прабабе). Ако поверилац издржавања има браћу и сестре, они ће, као наследници другог наследног реда, бити позвани да дају издржавање пре деда и баба. • Издржавање у побочној линији – Обавеза издржавања постоји и у побочној линији. Ови сродници се могу појавити као дужници само у ситуацији ако родитељи нису живи или немају довољно средстава за издржавање. • Од побочних сродника само су браћа и сестре обухваћени обавезом узајамног издржавања. • Дужници ове обавезе могу бити пунолетни и малолетни брат или сестра. • За пунолетног брата или сестру тражи се општи услов, да имају могућности да дају издржавање. За малолетног брата или сестру, као дужнике ове обавезе, у закону се тражи услов да стичу зараду или имају приходе од имовине. • Прималац издржавања може бити само малолетни брат или сестра.
130.ИЗДРЖАВАЊЕ ИЗМЕЂУ АДОПТИВНИХ И ТАЗБИНСКИХ СРОДНИКА • Адоптивни сродници – У нашем праву постоји само потпуно усвојење. Његовим заснивањем настају између усвојитеља и његових сродника и усвојеника и његових потомака једнака права и дужности као између детета и родитеља, односно других сродника. • Тазбински сродници – Обавеза издржавања постоји и између тазбинских сродника. Према нашем праву она постоји само између неких тазбинских сродника у првом степену тазбинског сродства – између очуха и маћехе са једне стране и пасторка и пасторке са друге стране. Између других
83
тазбинских сродника у првом степену тазбинског сродства, зета и таште и снахе и свекра, не постоји обавеза издржавања. • Издржавање пасторка – само малолетни пасторак има право на издржавање од стране очуха или маћехе. • Поред овог, потребно је да пасторци немају крвне односно адоптивне сроднике који су на основу закона дужни да дају издржавање или они немају могућности то да чине. • Према томе, обавеза очуха или маћехе је супсидијарна у односу на крвне и адоптивне сроднике. • Обавеза очуха или маћехе да издржавају пасторка постоји само док траје брак са родитељем детета и док дете не постане пунолетно. • Међутим, у неким случајевима обавеза издржавања према пасторку постоји и после престанка брака са родитељем – када је брак престао смрћу родитеља детета. • Издржавање очуха и маћехе – пунолетни пасторци су дужни да издржавају очуха односно маћеху, сразмерно својим могућностима. • На страни очуха, односно маћехе, тражи се испуњење општих услова за издржавање. Односно, да немају средстава за издржавање и да су неспособни за рад. • Поред општих, тражи се испуњење и посебних услова за конституисање овог права у корист очуха односно маћехе – да они немају крвне сроднике који су по закону дужни да их издржавају. • Према томе, и обавеза пасторака је супсидијарна у односу на крвне сроднике очуха и маћехе. • Очух или маћеха немају право на издржавање ако би прихватање њиховог захтева за издржавање представљало очигледну неправду за пасторка. 131.ОДРЕЂИВАЊЕ НАЧИНА ИЗДРЖАВАЊА • Према Породичном закону издржавање се, по правилу, одређује у новцу. • Осим у новцу, издржавање се може одредити и на други начин. Ово је могуће само ако се поверилац и дужник издржавања о томе споразумеју. • Поверилац и дужник могу постићи споразум да се издржавање даје in naturam. To ће најчешће бити случај ако поверилац и дужник живе у заједници живота. Обавеза издржавања се тада извршава давањем одређених средстава за живот (хране, одеће, обуће). Могуће је да дужник уступи повериоцу одређену непокретност на уживање (кућу, земљиште, пословни простор). И на крају, могуће је све ове начине издржавања комбиновати. • Одређивање висине издржавања – Води се рачуна о два основна критеријума: о могућностима даваоца издржавања и потребама примаоца издржавања. • Потребе повериоца – Да би добио издржавање, у већини случајева, поверилац мора доказати да нема уопште или нема довољно средстава за издржавање. Стога је одређивање његових потреба једно од основних питања у овој области. • Одређивање појма потреба не ограничава се само на најосновније потребе једног лица за исхраном. Данас он обухвата и задовољење других потреба свакодневног живота, за становањем, одећом, грејањем, итд. • Поред тога што се потребе мењају кроз време, оне су различите од једне до друге особе. Приликом њиховог одређивања мора се узети у обзир и социјални положај повериоца и услови живота у којима живи потенцијални дужник ове обавезе. • Приликом одређивања потреба повериоца од стране суда узеће се у обзир и евентуални приходи и имовина са којом располаже поверилац. У основи се у судској пракси код нас прихвата став да поверилац није дужан да отуђи непокретност (стан у којем станује) да би се од добијене суме издржавао. • Поред свега овога, узеће се у обзир и могућности повериоца да стиче средстава за живот. Он мора у поступку пред судом доказати, не само да му је издржавање потребно, већ и да није у могућности да своју егзистенцију осигура било којом активношћу која доноси приход. Ова способност се мора посматрати у контексту околности у којима се поверилац налази, његових година, породичне ситуације, итд. • Могућности дужника • Елементи који се узимају у обзир приликом одређивања могућности дужника су исти они који се цене и приликом процењивања потреба повериоца.
84
• • • •
•
• •
•
•
Приликом одређивања могућности узеће се у обзир сви приходи дужника без обзира на њихов извор, као и стварне могућности за стицање зараде Начин одређивања висине издржавања – када суд утврди потребе повериоца и могућности дужника мора у конкретном случају одлучити о висини издржавања. Према ПЗС, висина издржавања се може одредити на два начина: у фиксном износу и у проценту од примања дужника. Избор између ова два начина зависи искључиво од повериоца издржавања. Поверилац се у свом захтеву опредељује за један од ова два начина. У ситуацији када дужник нема стално новчано месечно примање, али остварује доходак, сасвим је нормално да се поверилац тада определи за фиксни износ издржавања. Ако се поверилац определи за фиксни месечни износ, законом није одређен максимум и минимум издржавања. Дати су само неки параметри – “водиће се рачуна о минималној суми издржавања“, као суми коју као накнаду за храњенике, односно за лица на породичном смештају, периодично утврђује министарство. Највиши фиксни износ издржавања није одређен. У основи он је ограничен могућностима дужника и потребама повериоца. Једино у случају када је дете поверилац, а родитељ дужник издржавања, висина издржавања треба да омогући најмање такав ниво животног стандарда детету какав ужива родитељ. Фактички, то значи да само у овом случају, висина издржавања може бити одређена изнад потреба повериоца (детета), ако стандард дужника то омогућава. Ако се висина издржавања одређује у проценту од редовних месечних новчаних примања дужника издржавања, висина издржавања, по правилу, не може бити мања од 15 % нити већа од 50% редовних месечних примања дужника, умањених за порезе и доприносе за обавезно социјално осигурање. Могући су изузеци од овога правила. Тако би, примера ради, у ситуацији издржавања четворо деце од стране родитеља његова обавеза минималног давања у висини од 15 % морала бити редукована, како у укупном износу не би прешла максималних 50%.
132.ПОСТУПАК ОСТВАРИВАЊА ПРАВА НА ЗАКОНСКО ИЗДРЖАВАЊЕ • Поступак за издржавање се покреће тужбом. • Право на подизање тужбе има лице које се сматра повериоцем. • Ако је тражилац издржавања дете, тужбу у његово име може поднети и орган старатељства. • Тужбу може поднети и дужник издржавања у случају захтева за измену висине досуђеног издржавања (смањење) или престанак обавезе издржавања. • Захтев за издржавање се може истаћи и у другој парници, брачној, патернитетској, матернитетској, за лишење родитељског права, итд, све до закључења главне расправе. • Тужбом за издржавање се може покренути и самостална парница за издржавање, под условима и роковима који су у закону предвиђени. • Карактеристике поступка су његова нарочита хитност и одступање од начела диспозиције. • Свако одлагање и развлачење парнице може угрозити егзистенцију потенцијалног повериоца издржавања. Стога je y закону и предвиђено да се прво рочиште за издржавање заказује тако да се одржи у року од осам дана од дана када је тужба за издржавање примљена у суду. Истовремено, другостепени суд који решава по жалби (окружни суд) је дужан донети своју одлуку у року од 15 дана од дана достављања жалбе. • У парници за издржавање суд није везан границама тужбеног захтева за издржавање. Ово одступање од начела диспозиције је последица императивне природе права која се у овим поступцима штите, као и настојања законодавца да обезбеди заштиту права и интереса оних лица која уживају посебну заштиту. • Примера ради, када у поступку треба заштитити интересе малолетне деце, суд може покренути по службеној дужности, поступак доношења привремених мера за издржавање у току других парничних поступака (брачног, патернитетског, итд).
85
• • •
Истовремено, суд није везан и ограничен захтевом странке. Он има овлашћење да детету, повериоцу издржавања, досуди и већи износ издржавања (extra petitum), него што је тражено у тужбеном захтеву. Достављање пресуде – када надлежни суд донесе пресуду, дужан је даје одмах достави органу старатељства на чијој територији поверилац издржавања има пребивалиште. О свим издржаваним лицима орган старатељства је дужан да води евиденцију и документацију.
133.ЗАШТИТА ПРАВА ИЗДРЖАВАЊА • Заштита у извршном поступку – У неким случајевима, неће бити довољно то што је донета правноснажна судска одлука о издржавању. Када нема добровољног извршења обавезе од стране дужника, јавиће се потреба за принудним извршењем. • Зато је врло важно какав је однос овог потраживања према осталим потраживањима која имају други повериоци према том дужнику. • У ЗИП је изричито предвиђено да првенство намирења из износа добијених продајом непокретности имају потраживања по основу законског издржавања. • To значи да издржавање има предност у односу на остала потраживања, без обзира на време њиховог доспећа, како она која су обезбеђена заложним правом, тако и она због којих је одређено извршење. • У овом случају, према томе, не примењује се принцип временског приоритета. Законско издржавање се остварује према принципу реалног приоритета, према врсти потраживања. • Кривичноправна заштита – мере грађанскоправне и породичноправне заштите законског издржавања нису довољне, па је законодавац предвидео и кривичноправну заштиту. • Прописивањем кривичне санкције за неизвршавање обавезе издржавања настоји се ефикасније заштитити право повериоца издржавања. • У садашњем Кривичном законику, постоји кривично неплаћања издржавања, које чини онај ко не даје издржавање. • Претпоставке одговорности у овом случају су: • а) постојање законом предвиђене обавезе издржавања и • б) постојање извршне судске исправе или извршног поравнања пред судом или другим надлежним органом. • Учинилац овог кривичног дела је онај ко не даје издржавање. чиме је обезбеђена ефикасна заштита повериоца издржавања. Кривично дело ће постојати у ситуацији када дужник обавезе издржавања не поступа у складу са својом обавезом, већ одбија давање издржавања или предузима одређене радње у правцу осујећења намирења повериоца. 103.ПОЈАМ СТАРАТЕЉСТВА • У сваком друштву постоје лица које не могу да се саме старају о себи, својим правима и интересима. Некада је најважнију улогу у погледу старања о њима имала породица. Традиционална, велика породица, поред осталог, вршила је и ову заштитну функцију. Када се породица смањила, није више била у стању да обавља ову функцију. • Заједно са свим другим многобројним функцијама држава на себе преузима и ову која се тиче организовања старања о лицима која не могу да се о себи старају. • Ово старање се најпре односило на децу о којој се нису старали њихови родитељи а потом и на одрасле, пунолетне особе, које нису у стању, најчешће услед болести, да се старају о себи, личним правима и интересима. • У Породичном закону се не даје дефиниција старатељства. • Према Поповићу „старатељство је обезбеђивање, активношћу заједнице, преко одређеног органа (органа старатељства) да старање које врши одређено физичко лице (старалац) о лицу које није у стању или није у могућности да се о себи, својим правима и другим својим интересима стара (штићеник), постиже своју сврху“. • Код сваког старатељства разликујемо његова три саставна елемента: лице о чијој се личности и правима неко стара, лице које се стара о другоме и орган кога је држава овластила да организује старање у вези заштите личности и имовине неког лица.
86
Прво лице је штићеник. Око њега се ангажује држава преко свог представника пружајући му заштиту. To су најчешће малолетници без родитељског старања или пунолетна лица која не могу о себи да се старају или, на крају, лица спречена да се брину о својим правима и интересима. • Лице које је постављено да се стара о штићенику, да брине о његовим правима и интересима, да га заступа, назива се старатељ. Старатељ је у вршењу своје функције релативно самосталан. • Трећи учесник овог односа је орган старатељства. Функција организовања старања у име државе поверена је у различитим правним системима, различитим органима. To могу бити управни органи, судови или посебно за то специјализовани органи. ОРГАН СТАРАТЕЉСТВА • Надлежност органа старатељства – Послови око организовања старатељства у праву Србије су поверени посебном органу – органу старатељства – центру за социјални рад. • Другостепени орган је министарство надлежно за породичну заштиту. • Месна надлежност органа старатељства се одређује према месту пребивалишта, односно боравишта штићеника. • Ако се месна надлежност не може утврдити према овом критеријуму, одређује се према месту где је штићеник нађен. • Послови органа старатељства – Орган старатељства не врши старање непосредно већ преко старатеља и над њим врши надзор. • Према Породичном закону, центар за социјални рад поред послова старатељства, врши и послове заштите породице и помоћи породици. Ови послови не спадају у старатељство у ужем смислу речи. To су, примера ради, следећи послови: 1) мирење супружника у поступку за развод брака, 2) учешће у поступцима око вршења родитељског права, 3) заснивање усвојења, итд. • Када се ради о старатељским пословима и старатељским мерама које орган старатељства предузима у вршењу старатељства, треба истаћи да они нису изричито поменути у закону, већ произлазе из текста. Те послове и мере бисмо могли груписати у три категорије: • а) непосредно вршење послова старатеља; • б) руковођење пословима старатељства; • в) надзор и помоћ у остваривању послова старатељства. • Непосредно старатељство – Правило је да орган старатељства поставља старатеља који се стара о заштити права и интереса штићеника. Међутим, он има дискреционо право, „ако је то у интересу штићеника,“ да лицу под старатељством не постави старатеља већ да дужност старатеља врши непосредно. • Овакво непосредно старатељство се у пракси понекад појављује као неопходно и као једини излаз из ситуације. • Старатељска дужност је потпуно добровољна па у ситуацији када нико неће да се ње прихвати, а орган старатељства мора увек да врши своју старатељску дужност, не преостаје друга могућност већ да сам себе постави за старатеља. • Поред овога, непосредно старатељство се у неким случајевима јавља као пожељно – када је за успешну заштиту права штићеника потребно посебно стручно знање старатеља • У решењу којим се одлучује о непосредном старатељству одређује се стручњак органа старатељства који ће у његово име обављати послове старатеља. • У питању је, дакле, лице са потребним знањима (стручњак) који ће на најбољи начин умети да заштити интересе штићеника. • У овом случају за старатеља не би требало одредити лице које је носилац старатељских управних овлашћења (функционер). • Наиме, у случајевима када се за предузимање одређених старатељских послова тражи одобрење органа старатељства, фактички би тај стручњак органа старатељства, као носилац управних овлашћења, сам себи, давао то одобрење. • У овом случају би орган старатељства као старатељ имао чак већа овлашћења од родитеља у стварима бриге и старања о малолетном лицу под родитељским старањем. •
87
Руковођење пословима старатељства – У вршењу послова руковођења орган старатељства је овлашћен да: • донесе закључак о обезбеђењу смештаја штићеника пре његовог стављања под старатељство; • донесе одлуку о стављању под старатељство и постављању старатеља; • даје сагласност старатељу за предузимање важнијих мера у погледу личности штићеника и правних послова у вези управљања и располагања имовином штићеника; • разрешава старатеља од дужности у случају неправилног рада; • решава по притужбама на рад старатеља; • доноси одлуку о накнади трошкова и награди старатељу; • води евиденцију о лицима под старатељством (штићеницима); • доноси решење о престанку старатељства. • Послови надзора – Орган старатељства је овлашћен да врши стални надзор над старатељем. • Да би се овај надзор могао спроводити старатељ је дужан да органу старатељства подноси извештај и полаже рачуне о свом раду. Они могу бити редовни, али и ванредни, увек када постоји сумња у рад старатеља. • У вези са поднетим извештајем, орган старатељства може предузети одговарајуће мере према старатељу. • То може довести и до разрешења старатеља од дужности. • На основу поднетих извештаја и рачуна, орган старатељства може одлучити и о висини награде старатељу. • У остваривању надзора орган старатељства је овлашћен и да разматра притужбе на рад старатеља, које може поднети и штићеник ако је способан за расуђивање, као и свако лице које има правни интерес. • Орган старатељства је дужан да одговори на поднете притужбе овлашћених лица, у року од 15 дана од дана пријема притужбе. СТАВЉАЊЕ ПОД СТАРАТЕЉСТВО И ПОСТАВЉАЊЕ СТАРАТЕЉА • Покретање поступка – Чим орган старатељства сазна за потребу да се неко лице стави под старатељство дужан је покренути поступак по службеној дужности. • Иницијативу за покретање поступка стављања под старатељство могу имати здравствене и образовне установе или установе социјалне заштите, правосудни и други државни органи, удружења и грађани. • Надлежност и карактеристике поступка – Поступак стављања једног лица под старатељство води надлежни центар за социјални рад према правилима Закона о управном поступку. • Месна надлежност се одређује према месту пребивалишта, односно боравишта штићеника. • У поступку стављања једног лица под старатељство јавност је искључена. Поступак је хитан, будући да је у питању малолетник без родитељског старања или пунолетно лице које не може о себи да се стара. • Поступање органа старатељства у хитним случајевима – He чекајући доношење решења о стављању под старатељство, орган старатељства је дужан по хитном поступку, а најдаље у року од 24 сата од тренутка пријема обавештења о постојању потребе за старатељством, донети закључак о обезбеђењу смештаја штићенику. На овај начин орган старатељства решава најургентнију потребу штићеника да му се обезбеди кров над главом (то не мора бити коначан смештај штићеника, о којем се одлучује решењем о стављању под старатељство). • Уколико штићеник има имовине, орган старатељства је дужан да је попише у року од осам дана од дана пријема обавештења о постојању потребе за старатељством. • Овим се та имовина обезбеђује од пропадања. Наведени попис имовине сачиниће стална комисија органа старатељства. • Решења о стављању под старатељство и постављању старатеља – Ако орган старатељства на основу прикупљених доказа сматра да једно лице треба ставити под старатељство доноси о томе одлуку (решење). • Ово решење дужан је донети одмах, а најкасније у року од 30 дана од дана када је обавештен о потреби да се једно малолетно дете стави под старатељство, односно од дана пријема судске одлуке о лишењу пословне способности пунолетног лица. •
88
•
•
• •
Према Породичном закону, одлука о стављању под старатељство садржи обавезно и план старања. У њему се унапред предвиђају активности које се морају предузети у вези старања о личности и имовини штићеника. Овај план зависи од конкретних околности код сваког штићеника, његовог узраста, здравственог стања, породичног стања, имовине, итд. Решење о стављању једног лица под старатељство садржи и одлуку о смештају штићеника. Орган старатељства је дужан ову одлуку донети без обзира што је претходно, пo хитном поступку, закључком одлучио о овом истом питању. Штићеник ће се првенствено сместити код сродника, ако зато има услова. Поред овога, штићеник може бити смештен код хранитеља или у одговарајућу установу за смештај деце или одраслих лица. Решењем о стављању једног лица под старатељство орган старатељства поставља старатеља и одређује његова права и дужности.
Ако штићеник има имовине, обавеза органа старатељства је да је попише и процени њену вредност. Попис и процену ће извршити стална комисија органа старатељства. • Решење о стављању лица под старатељство доставља се без одлагања надлежном матичару који води матичну књигу рођених за штићеника. Ако штићеник поседује непокретну имовину решење се доставља и надлежном органу ради забележбе ове чињенице у јавни регистар непокретности. • Према Породичном закону, старатељ се уводи у дужност када му се уручи решење о стављању одређеног лица под старатељство и његовом именовању. Од тог момента, сматра се да је упознат са правима и дужностима у погледу старања о личности и о имовини штићеника. ПОЈАМ СТАРАТЕЉА • Већину старатељских послова обавља орган старатељства посредно, преко старатеља. Старатељ је, по правилу, физичко лице које се непосредно стара о заштити личних и имовинских права лица под старатељством (штићеника). • Старатељ може бити правно лице једино када ту дужност непосредно врши орган старатељства. • У решењу којим се одређује непосредно старатељство орган старатељства мора обавезно одредити свога стручњака (физичко лице), који ће у име њега вршити послове старатеља и бити њему одговоран. • Вршећи своју функцију старатељ предузима одређене правне послове и радње за другога. Њихови учинци се приписују штићенику. • Све послове и радње старатељ обавља под надзором органа старатељства, што је основна разлика између овог старања и оног које врши родитељ. • Орган старатељства је позван да процењује рад и ангажовање старатеља, да одобрава његове послове када се одобрење тражи по закону и да предузима одговарајуће мере кад старатељ не врши своју функцију како треба. • Ипак, већину послова старатељ свакодневно обавља самостално. Једино тако старање може бити ефикасно. Његова самосталност у раду циљно је омеђена остваривањем најбољег интереса штићеника. • Имајући све ово у виду, може се рећи да је старатељ пословно способно физичко лице изузетно и правно, које поставља орган старатељства да се самостално и савесно стара о другом лицу које није у стању да се стара о себи, својим правима и интересима, по његовом претходном добровољном пристанку и то све под надзором органа старатељства. 104.ВРСТЕ СТАРАТЕЉА • Подела према броју лица под старатељством – Ова подела се чини с обзиром на то да ли се старатељ стара само о једном лицу, што је најчешћи случај, или о више лица. • Ако се стара о једном лицу, у питању је индивидуални, а ако се стара о више лица може бити групни или колективни. • (1) Индивидуални (инокосни) старатељ – Овај старатељ се поставља појединачном (индивидуалном) одлуком органа старатељства за одређеног штићеника. • При томе се цене лична својства старатеља и штићеника, њихов узајамни однос. • Ово је основна врста старатеља и има га, по правилу, свако лице под старатељством. •
89
• • • • • • • • • •
• • •
• •
• • • • • • •
(2) Колективни старатељ – Према ранијем ЗБПО директор установе социјалне заштите је био старатељ свим штићеницима који се налазе у установи. Међутим, према Породичном закону то може бити и лице запослено у тој установи и за њега важе иста правила као и за директора у погледу постављања на дужност. Директор установе, односно лице запослено у њој, одговоран је за вршење старатељске функције, што не значи да ће водити и непосредну бригу о штићеницима, За то су задужена стручна лица која раде у заводу. Функција колективног старатеља престаје када штићеник, без обзира на разлоге, напусти установу. (3) Групни старатељ – Један старатељ се може старати о више штићеника. Потребно је само да он на то пристане и да је то у интересу штићеника. У погледу сваког од ових штићеника, орган старатељства је дужан да донесе посебну, индивидуалну, одлуку, процењујући услове на страни старатеља и штићеника у сваком конкретном случају. б. Подела према трајању старатељске дужности (1) Трајни старатељ – Поставља се сваком лицу под старатељством. Његова дужност није временски ограничена. Траје све док траје старатељство, односно док не наступе разлози за престанак његове дужности. (2) Привремени старатељ – Понекад, када то околности случаја налажу, старатељ може бити постављен на одређено време. Овај привремени старатељ се може поставити штићенику (дакле, лицу које већ има трајног старатеља), детету под родитељским старањем, као и пословно способном лицу. Орган старатељства ће донети овакву одлуку само ако процени да је то неопходно ради привремене заштите личности, права или интереса тих лица. Најзначајнија карактеристика овог старатеља је да се може поставити једном лицу које претходно није стављено под старатељство. Поред овога, обим права и дужности овог старатеља је знатно ужи у односу на трајног старатеља. Он се не стара о заштити свих права и интереса једног лица, већ само у одређеној правној ствари, или више правних ствари, или у погледу одређене имовине или у погледу одређених права. Када орган старатељства постави овог старатеља, истовремено у тој одлуци одређује и правни посао или врсту правног посла коју он може предузети зависно од околности случаја. To ће најчешће бити случај када се пред одговарајућим органом води поступак, а странка, пословно способна или пословно неспособна, није у могућности да самостално заступа своје интересе. Може бити у питању спор пред судским или управним органом. У Породичном закону су набројани неки од најчешћих случајева када се поставља привремени старатељ. Он се поставља: а) лицу чије је боравиште непознато, ако нема законског заступника или пуномоћника; б) непознатом сопственику имовине; в) лицу чији су интереси у супротности са интересима његовог законског заступника, односно лицима која имају супротне интересе а истог законског заступника (колизијски старатељ); г) страном држављанину који се налази или има имовину на територији Републике Србије; д) лицу које захтева да му буде постављен привремени старатељ и за то наведе оправдан разлог; ђ) другом лицу када је то предвиђено законом.
105.СТАРАТЕЉ ЛИЦУ НЕПОЗНАТОГ БОРАВИШТА • Старатељ се може поставити лицу које је одсутно, односно чије је боравиште непознато, a претпоставља се да је живо. • Да би се поставио овај старатељ потребно је да буду испуњени одређени услови: 1) да није познато боравиште лица које се сматра одсутним, 2) да одсутно лице није поставило пуномоћника, нити има законског заступника који би се бринули о његовим правима, 3) да постоји потреба да се заштити неко његово право или предузме правна радња.
90
Могуће је и да се зна место у коме ово лице борави, али се не зна где станује, тако да није могуће извршити одговарајуће достављање на његову адресу чиме би му била пружена могућност да врши своје право. Потребно је да је боравиште одсутног лица непознато дуже времена. • У решењу којим се поставља старатељ, орган старатељства ће одредити посао или правну радњу коју може предузети ради заштите права и интереса тог лица. Одсутно лице, уколико има пословну способност, може и само предузети неки правни посао. • Уколико исти правни посао предузме и његов старатељ применом правила грађанског права о временском приоритету важиће онај посао који је раније предузет. • Дужност овог старатеља престаје када се одсутно лице врати или постави пуномоћника, умре или се сазна за боравиште одсутног лица. Старатељ непознатом сопственику имовине • Уколико се на одређеној територији пронађе имовина чији је власник непознат, потребно је поставити старатеља који ће штитити права и интересе власника • У овом случају месно надлежан је орган старатељства на чијој је територији ствар пронађена. Старатељ се поставља да води бригу о овим стварима док се власник не појави. • Он је овлашћен да предузима мере око одржавања и управљања овом имовином. • Уколико је потребно (постоји опасност да ствар пропадне) старатељ може са одобрењем органа старатељства и ствар продати, а новац депоновати и чувати док се власник не појави. • Постављање овог старатеља може понекад бити предвиђено и неким другим прописом. Тако је код нас Законом о наслеђивању предвиђен случај постављања старатеља заоставштине. Интересантно је да ће у овом случају старатеља заоставштине поставити суд и о томе обавестити орган старатељства. Овај старатељ ће се поставити у ситуацији ако није познато има ли наследника, или је њихово пребивалиште или боравиште непознато. Дужност овог старатеља је да у име непознатих наследника тужи и наплаћује потраживања према заоставштини или исплаћује дугове повериоцима. • Дужност старатеља имовине чији је власник непознат престаје када се појави власник и преузме старање о овој имовини. 106.КОЛИЗИЈСКИ СТАРАТЕЉ • Међутим, може се десити да настане сукоб интереса између законског заступника и лица кога он заступа (малолетника под родитељским старањем, штићеника, усвојеника). Сукоб интереса је могућ и између лица која имају истог законског заступника (између два штићеника). Сукоб ће постојати ако законски заступник и лице кога он заступа треба да закључе правни посао или се налазе у поступку на супротним страначким улогама. • У овом случају, заступање пословно неспособног лица са законског заступника (родитеља, сталног старатеља, усвојитеља) прелази на колизијског старатеља и то само у правном послу или поступку за који је постављен. • Овог старатеља може поставити орган старатељства, суд или неки други орган пред којим се воде поступци о правима детета. Постављање овог старатеља може тражити и само дете које има 10 година и које је способно за расуђивање. Оно то може учинити само или преко неког другог лица или установе. • Дужност колизијског старатеља престаје када се закључи правни посао или оконча поступак у коме је постојао сукоб интереса законског заступника и лица о коме се он стара. 107.Старатељ страном држављанину • Према међународном праву заштита права и интереса странаца спроводи се према прописима националног права, уколико међународним уговором није одређено другачије решење. • Међутим, изузетно, уколико дипломатско-конзуларно представништво стране земље из објективних разлога није у стању да пружи заштиту свом грађанину то ће учини наш орган старатељства. •
91
• •
• •
Надлежан ће бити орган старатељства према месту пребивалишта или боравишта странца или, ако овај нема код нас боравиште, орган старатељства на чијој се територији странац затекне. To ће бити случајеви када малолетник изненада остане без родитеља (саобраћајна несрећа) или пунолетно лице душевно оболи и сл. У питању су, дакле, случајеви када би иначе једно лице било потребно ставити под старатељство, према прописима наше земље. У решењу органа старатељства којим поставља старатеља овом лицу биће одређен и круг послова које ће да обавља, Дужност старатеља у овом случају је привремена и престаје када орган стране државе преузме старање о свом држављанину или када престане потреба за њим.
Вољни старатељ • Могуће је да орган старатељства постави привременог старатеља једном лицу и на његов захтев. У питању је пословно способно лице које није у стању да се само стара о својим правима и интересима, најчешће из здравствених разлога. • Ова лица би иначе могла поставити пуномоћника за обављање својих послова али због стања свог здравља нису у стању да успешно врше надзор над њим. • Над овим старатељем надзор ће вршити орган старатељства. • Орган старатељства је овлашћен да цени разлоге које наведе то лице у свом захтеву за постављање старатеља. Уколико орган старатељства закључи да има места за постављање овог старатеља, донеће решење о томе. • У њему ће одредити његова овлашћења и дужности, односно послове које може вршити самостално, а за које му је потребно одобрење органа старатељства или лица чије интересе штити. • Положај овог старатеља је сличан пуномоћнику, али за разлику од пуномоћника, старатељ има одређену самосталност и за свој рад одговара органу старатељства. • Дужност вољног старатеља може престати када оконча послове за које је постављен или ако то захтева лице на чији је захтев постављен. Привремени старатељ у другим случајевима предвиђеним законом • У Породичном закону нису набројани сви случајеви када постоји потреба за постављањем привремених старатеља. • Зато је и речено да ће се привремени старатељ поставити и „другом лицу када је то предвиђено законом“. • Према томе, постављање старатеља није ствар дискреционе процене органа старатељства. Сваки случај постављања привременог старатеља мора бити унапред предвиђен породичним или којим другим законом. • У литератури се као најчешћи случајеви постављања старатеља и у другим случајевима помињу: старатељ зачетка и старатељ заоставштине. 108.ИЗБОР СТАРАТЕЉА • Услови за избор старатеља – За старатеља ће бити постављено физичко лице које је пословно способно. Поред овог, то лице мора имати одређена лична својства и способности за обављање дужности старатеља. Узеће се у обзир и његово дотадашње искуство, његов већ постојећи однос према штићенику. Испитаће се и жеље штићеника ако је у стању да их изрази. • Један од битних предуслова за успешно обављање дужности старатеља јесте и добровољност у њеном прихватању. Свака присила не би довела до успешног остваривања сврхе старатељства. • Садашњи Закон Србије садржи само одредбу, према којој, ако је то у интересу штићеника, за старатеља се првенствено поставља његов супружник, сродник или хранитељ. Овим се сродницима не даје право да буду старатељи пре других. • Органу старатељства је, фактички и правно, остављена слобода да, узимајући у обзир и све друге околности, нађе најпогодније решење за штићеника. • Старатељ не може бити: • лице које је потпуно или делимично лишено пословне способности; • лице које је потпуно или делимично лишено родитељског права;
92
лице чији су интереси у супротности са интересима штићеника; лице од кога се, с обзиром на његове личне односе са штићеником и његовим родитељима или другим сродницима, не може очекивати да ће правилно обављати послове старатеља. 109.ОДГОВОРНОСТ СТАРАТЕЉА • Старатељ се налази под сталном контролом и надзором органа старатељства. To ce постиже, пре свега, на основу извештаја и рачуна које је старатељ дужан да подноси органу старатељства. • По потреби ови извештаји и рачуни могу бити проверавани, без чега свакако нема успешног надзора. • Из њих ће орган старатељства доћи до сазнања о пропустима у вршењу старатељске дужности у вези чега се може поставити питање одговорности старатеља. • Одговорност може бити: а) имовинскоправна, б) кривичноправна. • Имовинскоправна одговорност старатеља – Старатељ одговара за штету коју сам проузрокује штићенику, као и за ону коју штићеник проузрокује трећим лицима. Ова обавеза старатеља проистиче из опште одредбе о дужности старатеља да се стара о личности штићеника и да управља његовом имовином. • Старатељ је дужан да накнади, пре свега, ону штету коју је сам проузроковао током обављања послова старатељства. • Од старатеља се очекује да у вршењу своје дужности покаже пажњу која се иначе очекује од сваког обичног човека у средини у којој живи. Уколико не покаже такву пажњу биће одговоран за неправилно и немарно вршење старатељске дужности. • Старатељ ће одговарати за проузроковану штету по основу кривице. • Што се тиче карактера одговорности за штету, постоји више схватања о томе. • По једном, старатељ одговара за штету само ако се његова кривица докаже. Терет доказивања лежи на оштећеној страни, штићенику. • По другом схватању, кривица старатеља се претпоставља. Старатељ се сматра кривим, с тим што може супротно доказивати, тј. неће одговарати за штету ако докаже да није крив. • Овим се положај старатеља чини врло тешким, што, како се често истиче, може одвратити грађане од прихватања дужности старатеља. Међутим, оваква претпостављена одговорност је у складу са чињеницом да се старатељска дужност врши у корист штићеника. • Овај, други, став проистиче и из опште одредбе Закона о облигационим односима „Ко другоме проузрокује штету дужан је надокнадити је, уколико не докаже даје штета настала без његове кривице.“ • •
• • •
• • • • •
Према ПЗС, старатељ ће одговарати за штету коју проузрокује штићенику током обављања послова старатељства, осим ако не докаже да је штета настала без његове кривице. Кривица старатеља постоји када је штету проузроковао намерно или грубом непажњом. Када стална комисија органа старатељства утврди износ штете позваће старатеља даје у одређеном року накнади. Истовремено ће ставити захтев надлежном суду за обезбеђење права и потраживања штићеника на имовини старатеља, У питању је заштита његових имовинско правних интереса па ће се и користити средства стварног и личног обезбеђења. Ако старатељ штићенику не надокнади штету у предвиђеном року, штићенику ће бити постављен привремени старатељ. Његов задатак је да у судском поступку тужбом остварује накнаду штете. Накнада штете у судском поступку се може тражити од старатеља или органа старатељства. Они су солидарни дужници у овом случају. Овом врло значајном одредбом извесност за наплату штете коју претрпи штићеник је знатно повећана. Ако штету по овом основу накнади орган старатељства, он има право регреса према старатељу. Орган старатељства има право на регрес и према свом стручњаку који је проузроковао штету у случају непосредног старатељства.
93
(2) Одговорност старатеља за штету штићеника – Старатељ ће бити одговоран и за штету коју проузрокује штићеник трећем лицу. У питању је тзв. одговорност за другога, будући да су штићеници, по правилу деликтно неодговорни. • Основ ове одговорности лежи у пропуштању дужног надзора од стране старатеља. Кривица старатеља се и у овом случају претпоставља. Он се може ослободити одговорности ако докаже да је надзор вршио на начин на који је био обавезан или да би штета настала и при брижљивом вршењу надзора. • На овај начин су заштићени интереси оштећеног лица које би у противном морало доказивати да старатељ није вршио своју дужност надзора и даје као последица тога дошло до штете. • Кривичноправна одговорност старатеља – Поред грађанскоправне, у нашем праву је предвиђена и кривичноправна одговорност старатеља у одређеним случајевима. • To ce односи, пре свега, на старатеља који злоупотребљава своја овлашћења приликом вршења старатељске дужности. • Овим се штити, пре свега, личност штићеника. Санкционисана је обљуба и противприродни блуд злоупотребом положаја, запуштање и злостављање малолетника. • Старатељ ће кривично одговарати и за утају штићеникових ствари која се јавља у виду крађе, оштећења или уништења. • Оваквом врстом одговорности још више се штите интереси штићеника и наглашава потреба што савеснијег вршења дужности старатеља. 110.ПРАВА И ДУЖНОСТИ СТАРАТЕЉА • Право на накнаду трошкова – Старатељ има право на накнаду „оправданих“ трошкова учињених у обављању дужности старатеља. • У питању су трошкови учињени у вези са старањем о личности, имовини или поводом заступања штићеника, а који се у датим околностима на други начин нису могли подмирити. Ове трошкове никако не може коначно сносити старатељ. • Накнада трошкова се, пре свега, врши из штићеникових прихода, осим ако се тиме не угрожава штићениково издржавање. • Ако штићеник нема прихода, трошкови се надокнађују из штићеникове имовине, а ако је нема, онда из средстава која штићеник добије по основу социјалне заштите. • Ако не успе да наплати своја потраживања на овај начин, старатељ може да се обрати суду. • Право на награду – Према Породичном закону старатељ има право на награду. • Добровољним прихватањем ове дужности једно лице се излаже напорима и одрицањима па му се с тога, без обзира на потребу грађанске солидарности, обезбеђује награда. • Одређивањем награде старатељу желе се истовремено стимулисати грађани, не само да прихвате ову дужност, већ и да је врше на најбољи могући начин. • У нашем праву нема одредбе о томе како се одмерава награда старатељу. У сваком случају чини се логичним да њена висина зависи од резултата које старатељ буде постигао у обављању своје дужности, а они ће битни видљиви само после подношења извештаја и рачуна, редовних, ванредних и завршних. • Што се тиче средстава из којих се награда исплаћује, то се чини првенствено из штићеникових прихода, осим ако се тиме не угрожава штићениково издржавање. • У том случају, право старатеља се мора, очигледно, остварити из неких других средстава. • Дужности старатеља – Међу правилима о старатељству посебно се истиче одредба ПЗС о дужности старатеља да се савесно стара о штићенику. • У Закону Србије су набројане следеће дужности: • старање о личности, • заступање, прибављање средстава за издржавање и • управљање и располагање имовином штићеника. • дужност старатеља према органу старатељства састоји се у извештавању органа старатељства о обављању послова старатеља. •
94
111.ПРЕСТАНАК ДУЖНОСТИ СТАРАТЕЉА • Дужност старатеља престаје када престане потреба за старатељством. • Међутим, ово је само један од начина престанка дужности старатеља. • У другим случајевима предвиђеним у закону када престаје дужност старатеља не престаје старатељство. • У тим случајевима штићенику се поставља други старатељ. • Престанак дужности смрћу старатеља – Дужност старатеља је строго везана за личност па престаје тренутком смрти. • Чим сазна за смрт старатеља, орган старатељства је дужан да предузме све потребне мере ради заштите интереса штићеника и да му постави новог старатеља. Пре тога се мора утврдити постојеће стање у погледу личности и имовине штићеника, о чему ће се обавестити нови старатељ. • Разрешење старатеља као разлог престанка дужности –Орган старатељства ће разрешити старатеља ако утврди да за то постоје законски разлози. Старатељ се може разрешити на: (a) његов захтев, (б) пo службеној дужности. • Разрешење на захтев старатеља – Орган старатељства ће разрешити старатеља дужности када то овај од њега захтева, не испитујући разлоге за то. • Овакво решење у складу је са добровољношћу дужности старатеља. • Рок за доношење решења од стране органа старатељства износи два месеца од дана када је старатељ захтевао разрешење. • Разрешење пo службеној дужности – Старатељ ће бити разрешен од стране органа старатељства по службеној дужности у неколико случајева. • У неким од ових случајева (1) одлука о разрешењу од стране органа старатељства се доноси без утврђива разлога за разрешење, (2) док се у другим случајевима доноси тек пошто се разлози за разрешење утврде у поступку. • (1) Орган старатељства ће разрешити старатеља када се утврди да је он из било ког разлога престао да обавља дужност или да злоупотребљава права односно грубо занемарује дужности старатеља. • Старатељ ће, у другом случају, бити разрешен ако настану разлози због кога једно лице не може бити постављено за старатеља (лишење старатеља пословне способности или родитељског права). • Поред тога, за неке околности се може тек накнадно сазнати – сазнање о нетрпељивости старатеља са сродницима штићеника. • У оба ова случаја орган старатељства је дужан решење о разрешењу донети без одлагања, а најдоцније у року од једног месеца од дана покретања поступка. • (2) Постоје још два случаја када се старатељ може разрешити по службеној дужности. За разлику од претходних случајева, у овим се одлука о разрешењу доноси тек после спроведеног поступка пред органом старатељства који је утврђивао разлоге за разрешење. Тo cy случајеви када орган старатељства утврди да старатељ обавља дужност несавесно или када би за штићеника било корисније да му за старатеља постави друго лице. • Несавесно вршење старатељске дужности је разлог за разрешење старатеља. У питању су блаже повреде дужности старатеља. • Поред овога, посебно се издваја случај разрешења када орган старатељства нађе да би за штићеника било корисније да му се неко друго лице постави за старатеља. • Једноставно, орган старатељства је нашао личност која је погоднија за старатеља од оне која је до тада вршила ту дужност, • У ова два случаја решење о разрешењу се доноси у року од 30 дана од дана када је орган старатељства утврдио да старатељ обавља дужност несавесно, односно да би за штићеника било корисније да му се за старатеља постави друго лице. Рок од 30 дана у овом случају почиње да тече од тренутка када је окончан поступак у коме је утврђен настанак ових околности. •
Жалба на решење о разрешењу – Против решења о разрешењу старатеља може се изјавити жалба у року од 15 дана од дана пријема решења.
95
Право на жалбу имају старатељ, односно лице које има правни интерес. Жалба се изјављује другостепеном органу старатељства, односно министарству надлежном за породичну заштиту. • Последице разрешења старатеља – По разрешењу, старатељ је дужан да поднесе завршни извештај и рачун о старању о имовини штићеника. • До постављања новог старатеља, орган старатељства је дужан да предузме све мере за заштиту интереса штићеника. • Примопредаја између ранијег и новог старатеља обавља се по правилима која се примењују у случају стављања лица под старатељство. • Престанак дужности старатеља престанком старатељства – дужност старатеља престаје и у случају престанка старатељства. • Старатељство престаје престанком потребе за њим. • Разлози престанка старатељства су различити зависно од врсте старатељства. • Старатељ је дужан поднети извештај о свом раду и о стању штићеникове имовине. • Поред овога, сва имовина се мора предати штићенику у случају да старатељство престаје зато што је штићеник постао пунолетан или пословно способан. • Ако је старатељство престало зато што је малолетник потпао под родитељско старање или је усвојен, онда се имовина предаје родитељима или усвојитељима на управљање. 112.СТАРАТЕЉСТВО НАД МАЛОЛЕТНИЦИМА • Родитељи имају првенствену дужност и право да се старају о својој деци. • Међутим, у неким случајевима родитељи то не чине из врло различитих разлога. • Како деца нису у стању због свог узраста да се старају сама о себи, бригу о њима тада мора преузети неко други. • Пре свих, то је дужност државе, која то чини преко одговарајућег органа. Деца се стављају под нарочиту врсту заштите. Над њима се отвара старатељство и поставља старатељ. • Разлози за стављање малолетника под старатељство – њихов заједнички именитељ је да се ради о малолетном детету без родитељске заштите и бриге, тј. „без родитељског старања“. • Закон Србије набраја таксативно који су то случајеви: • дете које нема живе родитеље; • дете чији су родитељи непознати или је непознато њихово боравиште; • дете чији су родитељи потпуно лишени родитељског права односно пословне способности; • дете чији родитељи још нису стекли пословну способност; • дете чији су родитељи лишени права на чување и подизање односно васпитање детета; • дете чији се родитељи не старају о детету или се старају о детету на неодговарајући начин. 113.ДУЖНОСТ СТАРАЊА О ЛИЧНОСТИ МАЛОЛЕТНОГ ШТИЋЕНИКА • Старатељ је дужан да се „савесно“ стара о личности малолетника, а нарочито о његовом чувању, подизању, васпитању и образовању, како би се што пре оспособио за самосталан живот. • Чување и подизање – Старатељи, слично родитељима, имају првенствено дужност да се старају о чувању и подизању штићеника. Садржина ових дужности је, међутим, у овом случају другачија. • Старатељ није дужан да живи са штићеником, тј. да га смести код себе. Старатељ је дужан малолетнику обезбедити одговарајући смештај. • Малолетни штићеник се може поверити најближем сроднику ако је то могуће • Овакву одлуку старатељ не може донети без одобрења органа старатељства који проверава да ли је овакав смештај у складу са интересима штићеника. • У одсуству ових лица штићеник ће бити смештен у неку другу породицу (хранитељство) или установу која се бави чувањем и васпитањем. И ова одлука се доноси само уз сагласност органа старатељства. • Старатељ може штићеника сместити и код себе, што би у већини случајева било најпогодније за дете, јер би стално било у контакту и под непосредном контролом старатеља. •
96
• • •
У пракси, малолетник се најчешће налази на смештају код старатеља ако је то његов блиски сродник. Чување малолетника подразумева и старање о његовом животу као највећој вредности. У питању је подмирење његових физиолошких, здравствених, хигијенских и других потреба. Подизање малолетног штићеника подразумева подмиривање његових свакодневних потреба за исхраном, одећом, обућом, обезбеђење здравствене заштите. Када је дете смештено код другог лица или у установу, дужност старатеља је да се стара о обезбеђењу ових потреба детета и да контролише лица која се непосредно о детету старају.
Старање о васпитању и образовању штићеника – Старатељ је дужан да обезбеди малолетнику најбоље могућности за васпитање и образовање. Мора настојати да од њега створи социјалну личност која ће по пунолетству моћи активно и самостално да се укључи у живот. • Старатељ ово постиже, пре свега, у сарадњи са породицом или установом где је штићеник смештен. • Старатељ је дужан да штићенику омогући обавезно осмогодишње школовање. Као и родитељ, дужан је да детету обезбеди образовање које је у складу са верским и етичким уверењима родитеља детета. • У случају када дође до поремећаја у понашању малолетника, тада се оно само на основу одлуке суда може упутити у неку организацију за васпитање, или се према њему изриче нека друга васпитна мера. • Док траје овај смештај, старатељ и даље заступа штићеника и води општу бригу о његовом васпитању и образовању. 114.СТАРАЊЕ О ИМОВИНИ И ИЗДРЖАВАЊУ МАЛОЛЕТНОГ ШТИЋЕНИКА • Прибављање средстава за издржавање – Старатељ није дужан да издржава штићеника. Међутим, дужан је штићенику прибавити издржавање у сваком моменту како његова егзистенција не би била доведена у питање. У овом циљу на располагању му је више могућих извора: – (1) морају се користити средства која штићеник остварује у виду зараде или прихода од његове имовине. – (2) средстава које је дужан да даје родитељ или други сродник на име законске обавезе издржавања. – (3) Из средстава која се остваре из основне имовине. – (4) Средства добијена по основу социјалне заштите и других облика друштвене заштите и помоћи. – (5) из других извора – поклони, стипендије, награде итд. • Управљање и располагање имовином штићеника – Ову дужност обавља старатељ са првенственим циљем да се имовина сачува неокрњена, a пo могућству и увећа. • Дужност старатеља, на првом месту, је да имовином штићеника управља са пажњом која се захтева за обичног човека у средини у којој живи. • Да би се имовина обезбедила од несавесног пословања старатеља предвиђена је и једна превентивна мера – по преузимању дужности од стране старатеља имовина се мора пописати и проценити, а тек потом предати старатељу на управљање. • Имовина малолетног штићеника се може користити искључиво за потребе његовог издржавања, васпитања и образовања. Старатељ не може користити имовину штићеника за своје потребе, али се из њих може старатељу исплатити награда. • Располагање имовином штићеника је могуће само у тачно одређеним случајевима, и то једино уз претходну сагласност органа старатељства. Бестеретна располагања старатељ не може чинити ни са одобрењем органа старатељства. 115.ЗАСТУПАЊЕ МАЛОЛЕТНОГ ШТИЋЕНИКА • Старатељ је законски заступник штићеника. • Његово је право и дужност да у име и за рачун штићеника закључује правне послове и предузима радње везане за његову личност и имовину. • У Закону је изричито речено да старатељ заступа штићеника једнако као што родитељ заступа дете. • У закону је одређен обим и врста послова које старатељ може склопити. •
97
Старатељ, као законски заступник, поред заступања у области закључења правних послова има задатак и да се стара о личности заступаног, оно што иначе пуномоћник као заступник не мора чинити. • Послови које старатељ предузима самостално – Старатељ може самостално заступати малолетника и предузимати послове који су везани за редовно старање о личности и имовини штићеника. • To cy свакодневни послови или послови који се периодично понављају – мере које се тичу свакодневне бриге око исхране, одевања, васпитања, образовања. • У ову групу послова спадају и они везани за имовину штићеника, који се тичу редовног управљања, као што су убирање и располагање плодовима, наплата кирије, плаћање пореза и других дажбина, итд. • Послови у погледу којих је старатељу потребна претходна сагласност – За све важније мере у погледу личности и имовине малолетног штићеника старатељу је потребно претходна сагласност органа старатељства. • (1) У погледу личности штићеника старатељ може само уз претходну сагласност органа старатељства: • да одлучи о школовању штићеника. • да одлучи о предузимању медицинских захвата над штићеником. • (2) У погледу имовине штићеника старатељ може само уз претходну сагласност органа старатељства закључивати послове који прелазе круг редовног. • располагање, односно отуђење или оптерећење непокретности штићеника; • располагање покретном имовином велике вредности; • Наведени послови су набројани у Закону и у вези располагања имовином детета од стране родитеља. • Исто правило важи и за старатеља, пошто он заступа штићеника једнако као родитељ дете. • Послови које старатељ не може предузимати – У извесним пословима старатељ не може заступати малолетног штићеника. Ове послове предузима лично штићеник или му орган старатељства поставља посебног старатеља. • (1) Пре свега, старатељ не може заступати штићеника у пословима који су строго везани за његову личност. Тако, он не може у име малолетника који је навршио 16 година закључити брак, не може признати очинство и материнство, сачинити тестамент. • (2) старатељ не може у име штићеника, чак и са одобрењем органа старатељства, вршити и остваривати права из радног односа. 116.ПРЕСТАНАК СТАРАТЕЉСТВА НАД МАЛОЛЕТНИКОМ • Старатељство над малолетницима престаје кад престане потреба за њим. У Закону су најпре наведени случајеви када старатељство престаје по сили закона. To cy следећи случајеви: – када малолетни штићеник наврши 18 година живота; – када малолетни штићеник стекне потпуну пословну способност пре пунолетства; – када малолетни штићеник буде усвојен; – када буде донета правноснажна судска одлука о враћању родитељског права, односно о стицању или враћању пословне способности родитељу малолетног штићеника; – када штићеник умре. • У Закону је наведен још један случај када старатељство не престаје по сили закона. • У питању је ситуација када родитељ који се није старао о детету или се старао о детету на неодговарајући начин, почне да се стара о детету на одговарајући начин. • У овом случају, за разлику од претходних, доношење одлуке о престанку старатељства може уследити тек после процене испуњености тражених услова. • Поступак за престанак старатељства у овом случају може покренути родитељ детета, штићеник или орган старатељства пo службеној дужности. • Последице престанка – Без обзира на узрок престанка старатељства, старатељ је дужан у одређеном року поднети завршни извештај о раду органу старатељства. •
98
Он се подноси у року од 15 дана од дана када то затражи орган старатељства. • Извештај се односи првенствено на старање о личности штићеника. • Поред овог, старатељ мора положити и рачуне о старању над штићениковом имовином, штићениковим приходима, расходима и коначно о стању његове имовине. • Сву имовину штићеника старатељ је дужан да преда штићенику (ако је постао пословно способан) или родитељима, односно усвојитељима. 117.ЛИШЕЊЕ ПОСЛОВНЕ СПОСОБНОСТИ • Према нашем праву пословне способности могу бити лишена само пунолетна лица, а не и малолетници који су делимично пословно способни. • Пунолетно лице може бити потпуно или делимично лишено пословне способности. Разлози за лишење су таксативно набројани у закону. Овакав начин одређивања доприноси правној сигурности. • Наше предвиђа неке узроке за лишење, али је тежиште стављено на последицу - „пунолетно лице које због болести или сметњи у психофизичком развоју није способно за нормално расуђивање те због тога није у стању да се само стара о себи и о заштити својих права и интереса може бити потпуно лишено пословне способности“. • Делимично се лишава пословне способности пунолетно лице које због болести или сметњи и психофизичком развоју својим поступцима непосредно угрожава сопствена права и интересе или права и интересе других лица. • Разлози који доводе до потпуног и делимичног лишења пословне способности су исти. Само од њиховог интензитета, односно последице коју изазивају, зависи да ли ће једно лице бити потпуно или делимично лишено пословне способности. • Угрожавање права и интереса се може састојати у лошем вршењу или невршењу појединих права. • Ово није последица неискуства или непознавања ствари већ управо болести односно сметњи у психофизичком развоју. • Поступак за лишење пословне способности –Поступак за лишење пословне способности је хитан и уређен нормама Закона о ванпарничном поступку. • Поступак за лишење пословне способности суд покреће и води по службеној дужности, али то може урадити и по предлогу других овлашћених субјеката: органа старатељства, супружника, детета или родитеља лица код кога су се стекли законски услови за лишење, односно ограничење пословне способности. Поступак се може покренути и по предлогу других сродника: деде, бабе, брата, сестре, као и унука, али под условом да са тим лицем живе у породичној заједници. • На крају, у Закону је предвиђена могућност покретања овог поступка и од самог лица које треба лишити пословне способности ако може да схвати значење и правне последице свог предлога. • У поступку лишења пословне способности обавезно ће бити одређено вештачење од стране најмање два лекара одговарајуће специјалности (психијатри). Они ће дати свој налаз и стручно мишљење о стању здравља тог лица и о његовој способности за расуђивање. • Одлуку којом је једно пунолетно лице потпуно или делимично лишено пословне способности доставља суд органу старатељства без одлагања. • Орган старатељства је дужан донети одлуку о стављању тог пунолетног лица под старатељство. • Истом одлуком орган старатељства ће том лицу (пунолетном штићенику) поставити старатеља. • У овом случају се примењују јединствена правила која важе и у случају када се малолетно лице ставља под старатељство. 118.ПРАВА И ДУЖНОСТИ СТАРАТЕЉА ЛИЦА ЛИШЕНОГ ПОСЛОВНЕ СПОСОБНОСТИ • Слично старатељу над малолетником, и овај старатељ има основне дужности да се стара о: а) личности, б) имовини и в) о заступању лица под старатељством. • Старање о личности – На првом месту, одлуком којом се пунолетно лице ставља под старатељство одлучује се и о његовом смештају. • Ово лице ће бити најпре смештено у сродничку породицу или у установу која се бави лечењем и смештајем таквих лица. •
99
•
• •
• • • •
•
•
•
Када се ради о малолетнику тежиште старања о личности је на чувању, подизању, васпитању и образовању, овде је старатељ превасходно дужан да се стара да се отклоне разлози због којих је пунолетни штићеник лишен пословне способности, а крајњи циљ је да се што пре оспособи за самостални живот. To на првом месту значи да се старатељ мора побринути за лечење пунолетног штићеника ако се ради о болесној особи. Ако се ради о особи са психофизичким сметњама старатељ треба да се побрине за његов смештај, евентуално запослење, остваривање његових права на одговарајућу друштвену помоћ која је предвиђена за оваква лица, итд. Старање о имовини – Старатељ управља имовином пунолетног штићеника. За његово издржавање важе иста правила као и за издржавање малолетног штићеника Заступање штићеника – Старатељ је законски заступник пунолетног штићеника. Обим овлашћења старатеља је различит с обзиром на то да ли је штићеник потпуно или делимично лишен пословне способности. Ако је једно лице потпуно лишено пословне способности, онда је изједначено са правним положајем млађег малолетника. Све послове и правне радње у његово име и за његов рачун предузима старатељ. Правни посао који предузме пунолетни штићеник је ништав. На овај начин се штићеник штити од властите неуспешне активности. У случају делимичног лишења пословне способности, пунолетни штићеник се изједначава са старијим малолетником. To значи да и овај штићеник може предузимати правне послове али је за њихову пуноважност потребна сагласност његовог законског заступника, старатеља, односно органа старатељства, ако се ради о пословима за које је и старатељу потребно одобрење органа старатељства. Међутим, за разлику од делимично пословно способног малолетника, суд може да одреди послове које ово лице може предузимати самостално и без сагласности старатеља. Ову одлуку ће суд донети на основу мишљења лекара (вештака) датог у поступку лишења пословне способности. Одобрење се неће тражити и за послове штићеника који су личне природе. У питању су послови који се тичу личног статуса: закључења брака, признања очинства, сачињавање тестамента.
119.ПРЕСТАНАК СТАРАТЕЉСТВА НАД ЛИЦЕМ ЛИШЕНИМ ПОСЛОВНЕ СПОСОБНОСТИ • Старатељство над лицима лишеним пословне способности престаје на два начина: а) смрћу штићеника, и б) враћањем пословне способности штићенику. • Престанак старатељства смрћу штићеника – смрт је природан начин престанка старатељства. • Престанком правног субјективитета једног лица престаје и потреба заштите његових права и интереса путем установе старатељства. • Престанак старатељства враћањем пословне способности – да би пословна способност била враћена треба да престану разлози за лишење предвиђени законом. • За враћање пословне способности води се судски ванпарнични поступак, као и у случају лишења. • Поступак за враћање пословне способности може покренути и суд по службеној дужности. • Поред овога, предлог за враћање пословне способности могу поднети и сва она лица која су била овлашћена за покретање поступка лишења. • Предлог којим се покреће овај поступак може поднети и лице које је било лишено пословне способности. • У току поступка за враћање пословне способности суд треба да утврди да су се стекли услови за враћање пословне способности, односно да су престали разлози због којих је донета одлука о лишењу. У • овом циљу суд ће суд ће спровести исти доказни поступак као у случају лишења: саслушаће лице које је било лишено пословне способности, узеће налаз и мишљење два лекара – вештака, a пo потреби прикупити и остале доказе.
10 0
• •
• • • • • • • • • •
После спроведеног поступка суд може донети одлуку о одбијању захтева за враћање пословне способности или о усвајању захтева и враћању пословне способности. У случају да је једно лице било потпуно лишено пословне способности могуће је да суд измени раније решење и одреди делимично лишење пословне способности. To ће бити случај када се здравствено стање тог лица побољшало, али не сасвим. Последице враћања пословне способности – Доношењем правноснажног решења о враћању пословне способности престаје потреба за старатељством. Зато суд ово решење доставља органу старатељства који доноси решење о престанку старатељства. Ова одлука има деклараторан карактер јер је старатељство престало самим моментом правноснажности одлуке суда о враћању пословне способности. Орган старатељства ће разрешити старатеља дужности и истовремено га позвати да поднесе извештај и рачун у погледу старања о штићенику и његовој имовини. Имовина се предаје бившем штићенику или његовим наследницима, ако је старатељство престало услед смрти штићеника. Одлука суда о враћању пословне способности се доставља и матичару који води матичну књигу рођених за лице које је било лишено пословне способности. Ако је то лице власник непокретности, онда се достављање врши и органу који води регистар непокретности ради брисања забележбе. Закон не одређује ближе о којој се болести ради. Да ли је у питању само душевна болест или то може бити и нека друга, која доводи до последице која се у закону тражи. Ниједна болест или сметња у психофизичком развоју не може сама по себи довести до лишења пословне способности – потребно је да се утврди у судском поступку да то лице није способно за нормално расуђивање. Али ово није довољно. Потребно је да се утврди и последица коју изазива неспособност за нормално расуђивање. Она се састоји у немогућности тога лица да се само стара о себи и о заштити својих права и интереса.
134. ЗАЈЕДНИЧКА ИМОВИНА СУПРУЖНИКА (ПОЈАМ, ПРЕДМЕТ, ПРАВНА ПРИРОДА) Заједничка имовина јача кохезију супружника и доприноси потпунијем остварењу других права и дужности супружника. Режим заједничке имовине у нашем праву може бити законски и уговорни. Законски режим заједничке имовине, према томе, није више принудног карактера, као што је то био случај до доношења Породичног закона. Законски режим заједничке имовине ће се примењивати само у ситуацији када супружници нису уговором на другачији начин уредили своје имовинске односе. Према Породичном закону заједничка имовина је она коју су супружници стекли радом у току трајања заједнице живота. Често се стога ова имовина назива „брачна тековина“. Из законски одређеног појма заједничке имовине намећу се два услова потребна за њен настанак: а) постојање заједнице живота и б) рад супружника. Постојање заједнице живота – За настанак заједничке имовине није довољно само да брак формално постоји, већ да постоји и фактички. Заједничка имовина настаје током трајања заједнице живота у браку без обзира на чињеницу да лије брак пуноважан или није. Када између супружника дође до прекида заједнице живота, прекида се и стицање заједничке имовине. Свако одвојено становање и вођење одвојених домаћинстава не значи и да супружници воде одвојен живот. Ако је то резултат њиховог договора и ако између њих и даље постоји једна емоционална, интелектуална и економска заједница, постоји и заједница живота, па према томе и стицање заједничке имовине. Заједница живота се између супружника претпоставља. Супружник који се позива на непостојање заједнице живота мора ту своју тврдњу доказати. Изузетно, заједничка имовина може бити стечена и пре закљученог брака, у ванбрачној заједници живота. Заједничком имовином ће се сматрати и она имовина
10 1
коју су супружници стекли после престанка брака, разводом или поништењем ако наставе да живе у заједници живота. Paд супружника – Заједничка имовина се стиче радом - како оним који се обавља уз одговарајућу накнаду, тако и оним који се обавља у домаћинству. Рад којим се ствара заједничка имовина може бити појединачан и заједнички. Заједнички рад постоји када оба супружника заједно обављају исте или међусобно повезане делатности. To ће најчешће бити рад супружника на пољопривредном имању, занатској или адвокатској радњи и сл. Предмет заједничке имовине – Предмет заједничке имовине чине стварна права, пре свега право својине, службености, право залоге, као и тражбена (облигациона) права, потраживања која имају супружници према трећим лицима која су везана за њихов рад. Најважније стварно право које улази у заједничку имовину је право заједничке својине. Ствари које су стечене радом у току трајања заједнице живота супружника чине предмет заједничке својине чији су они титулари. У заједничку имовину супружника спадају и они предмети или вредности у заједничкој имовини који су добијени заменом за неке друге из заједничке имовине (реална суброгација), када се на несумњив начин може утврдити да је уместо једне ствари која је продата, одмах купљена од добијене цене друга ствар. To исто важи и у случају накнаде која је добијена за ствари из заједничке имовине по основу накнаде штете, осигурања и сл. Имовина која је стечена игром на срећу током трајања заједнице живота супружника је њихова заједничка имовина. Међутим, супружник који је остварио добитак може доказивати да je y игру уложио посебну имовину. Ако у томе успе, добитак стечен игром на срећу биће његова посебна имовина. И имовина која је стечена коришћењем права интелектуалне својине у току трајања брачне заједнице живота у браку представља заједничку имовину. Дела интелектуалне својине јесу настала као резултат посебних склоности и вештина једног супружника, али и као резултат рада. Стога је и имовина стечена по основу ових права заједничка. У заједничку имовину, поред стварних, улазе и облигациона права. To су, пре свега, потраживања супружника према трећим лицима везана за њихов рад. Заједничка имовина могла би се дефинисати као скуп стварних права на неодређеним деловима ствари и скуп тражбених права чији износ није одређен према сваком од титулара, односно супружника. Из чињенице неодређености удела супружника као титулара заједничке имовине, произлази низ правила везаних за правни режим коришћења и располагања са њом. 135. УПРАВЉАЊЕ И РАСПОЛАГАЊЕ ЗАЈЕДНИЧКОМ ИМОВИНОМ Неопредељеност удела супружника у заједничкој имовини условљава и начин управљања и располагања заједничком имовином. Чињеница да њихови удели нису познати, онемогућава сваког супружника да самостално управља и располаже овом имовином. Зато они њоме управљају и располажу заједнички и споразумно. Све одлуке у вези аката управљања и располагања заједничком имовином морају бити резултат сагласности двеју воља. Под управљањем заједничком имовином подразумевају се акти који се предузимају у циљу одржавања имовине. To cy најчешће фактичке радње као што су обрада земљишта, сетва, одржавање стана. To могу бити и правне радње и правни послови као што су наплаћивање камате, закупнине, куповина семена за сетву. Поред овога у управљање улазе и правни послови и правне радње које се предузимају са циљем подмиривања текућих потреба брачне заједнице (набавка потреба за домаћинство, плаћање комуналних услуга, набавка одеће и обуће, итд). Супружници се могу договорити (закључити уговор) да управљање заједничком имовином врши само један од њих. Управљање у овом случају обухвата и располагање у оквиру редовног пословања, осим ако није другачије договорено. Споразум се може односити само на један део или на целокупну заједничку имовину. Овај споразум може бити изричит, а најчешће је прећутан. Прећутан споразум постоји када један врши акте управљања, a други се томе не противи. Сагласност другог се претпоставља. У вези управљања заједничком имовином између супружника може доћи до спора. Тада се излаз може тражити само у деоби заједничке имовине.
10 2
Супружници заједнички и споразумно располажу заједничком имовином. У овом погледу у Породичном закону се предвиђа изричито ограничење према коме ни један од супружника не може располагати својим уделом у заједничкој имовини, нити га може оптеретити правним послом међу живима. У суштини ово значи да акте располагања супружници морају увек чинити заједнички, осим ако се другачије нису договорили. Супружници се могу споразумети да један од њих располаже целокупном имовином или неким њеним делом, јер би било врло непрактично да у свакој ситуацији, приликом закључења било ког правног посла, учествују оба супружника. Ако се овај споразум (уговор), односи на непокретности, мора бити закључен у писменој форми и уписан у јавни регистар права на непокретностима. Располагање заједничком имовином од стране једног супружника може, међутим, бити резултат прећутног споразума (сагласности) супружника. У овом случају супружник иступа као заступник другог супружника. Сматраће се да је ова сагласност дата ако се супружник не успротиви располагању. Правни посао у овом случају обавезује и другог супружника који у њему није учествовао. Међутим, уколико се супружник успротиви и тражи поништење, судбина правног посла ће зависити од тога да ли је треће лице, сауговарач, било савесно. Ако је у питању располагање покретном ствари из заједничке имовине од стране једног супружника без сагласности другог, уговор се неће поништити ако су испуњени следећи услови: а) савесност стицаоца (није знао, нити је могао знати да се ради о предмету заједничке имовине) и б) стицање ствари уз накнаду. Други супружник који није дао сагласност на располагање има, у овом случају, право на накнаду штете од супружника који је располагао са ствари. Када је у питању располагање од стране једног супружника непокретним стварима из заједничке имовине без сагласности другог, као и у претходном случају, правни посао се неће поништити ако је стицалац био савестан. Ово подразумева да је у јавне регистре непокретности као једини власник био уписан супружник који је отуђио непокретност и да стицалац није знао нити je могао знати да се ради о непокретности из заједничке имовине супружника. Према томе, без обзира што за јавне књиге важи начело поузданости, за пуноважност уговора, односно за савесност стицаоца, није довољно само оно што у њима пише. Ако један од супружника буде лишен пословне способности овакав режим управљања и располагања више није могућ. Мора доћи до деобе заједничке имовине. Уколико је један супружник делимично лишен пословне способности суд ће својом одлуком одредити правне послове које ово лице може, односно не може, самостално предузимати. О пословима које може самостално да предузима, уколико су везани за располагање заједничком имовином, лице делимично лишено пословне способности се договара са другим супупружником. За оне послове које не може самостално предузимати потребно му је одобрење старатеља, односно органа старатељства.
136. ДЕОБА ЗАЈЕДНИЧКЕ ИМОВИНЕ Заједничка имовина супружника се може поделити. Она се може поделити на захтев једног супружника или по њиховом споразуму. Деобу могу захтевати и наследници умрлог супружника. Захтев за деобу може поднети и треће лице, поверилац једног супружника у ситуацији када не може своје потраживање према једном супружнику намирити из његове посебне имовине. Заједничка имовина се може делити за време трајања брака и после његовог престанка. У већини случајева деоба се врши после престанка брака. Нема, међутим, сметњи да се она врши на захтев овлашћених лица и за време његовог трајања, и то више пута. Имовина се може поделити по споразуму супружника и судским путем. Споразумна деоба – Овакав начин деобе je, пo правилу, најбољи за супружнике. Они су заједнички учествовали у стицању имовине и најбоље знају како је треба поделити. Овај споразум (уговор) мора бити постигнут у писменом облику. Споразумна деоба заједничке имовине је у случају развода брака на основу споразума супружника обавезна и саставни је део споразума о разводу. Споразумна деоба супружника може имати различите модалитете. Они се могу договорити да сву заједничку имовину продају и новац поделе, или да
10 3
заједничка имовина припадне једном супружнику а да други добије накнаду у новцу. Супружници могу постићи споразум да једном од њих припадне већи удео, руководећи се само њима знаним разлозима. Споразум о деоби се по правилу односи на имовину коју супружници поседују у моменту деобе. У овом смислу они могу поделити имовину идеално, са утврђеним сувласничким уделима (нпр.1/3 - 2/3, или 30% - 70%), али и реално, спроводећи физичку деобу. Споразум о деоби заједничке имовине се може односити и на будућу имовину коју супружници буду стекли. На овај начин се укида режим заједничке имовине између супружника. У овом случају ради се о брачном уговору који мора бити оверен од стране судије. Судска деоба – Уколико се супружници не могу договорити о подели заједничке имовине приступа се судској деоби. Критеријуми деобе могу бити различити. Према Породичном закону заједничка имовина супружника се дели на једнаке делове. Полази се од равноправности супружника у браку и чињенице да је њихов допринос у стицању заједничке имовине, углавном, исти. Наведени систем поделе заједничке имовине на једнаке делове важи као претпоставка. Сваки од супружника који није задовољан поделом на једнаке делове може захтевати да се утврди његов већи удео. Терет доказивања већег удела лежи на оном супружнику који обара наведену претпоставку о једнаким уделима. Већи удео у стицању заједничкој имовине зависи од његових остварених прихода, вођења послова у домаћинству, старања о деци, старања о имовини и других околности од значаја за одржање или увећање вредности заједничке имовине. Већи удео у стицању заједничке имовине утврђује се у истој сразмери за сва права и обавезе (на целокупној заједничкој имовини) у тренутку престанка заједнице живота у браку. Могуће је и одступање од овог правила. Може се тражити већи удео у стицању само појединог права из заједничке имовине. Да би ово било могуће потребно је да се испуне два кумулативна услова: а) да је то право економски самостално у односу на остала права из заједничке имовине и б) да је у стицању тог права супружник учествовао и приходима од своје посебне имовине. Да би суд могао спровести деобу заједничке имовине најпре је потребно да утврди њен састав. Ако супружници нису сагласни у погледу тога шта спада у њихову заједничку имовину потребно је да суд то утврди. Суд ће најпре из имовинске масе издвојити стварна и тражбена права, као и обавезе, које чине њихову посебну имовину. У случају спора око тога да ли једна ствар спада у заједничку или посебну имовину важи претпоставка да улази у заједничку имовину, а онај супружник који тврди супротно мора то и доказати. Приликом деобе заједничке имовине потребно је извршити обрачун њене активе и пасиве, па и обрачун између заједничке имовине и посебних имовина супружника. Јер, заједничка имовина може имати потраживања и дуговања према трећим лицима и према супружницима. Након свега овога, врши се процена вредности заједничке имовине. Меродавна је вредност имовине у моменту престанка заједнице живота супружника. Ако се вредност заједничке имовине увећа после престанка заједнице живота у браку, сваки од супружника стиче тражбено право на тој увећаној вредности сразмерно свом доприносу (чл.175). Ако се деоба врши у току трајања заједнице живота онда се вредност имовине процењује у моменту подношења захтева за деобу. Након свега овога суд доноси одлуку о подели имовине на једнаке делове, односно према доприносу у њеном стицању ако је такав захтев од стране супружника постављен. Од овог момента престаје да постоји заједничка имовина између супружника и они постају сувласници односно саповериоци одређеног удела у заједничкој имовини. Ти удели су по правилу једнаки (50% - 50%) или другачији, неједнаки (нпр.70% - 30%) ако је одређиван допринос у стицању заједничке имовине. Супружници могу након доношења одлуке о утврђеним сувласничким односно саповерилачким уделима сами спровести физичку деобу ствари и права. Ако се о овом не могу споразумети, физичку деобу ће спровести суд додељујући одређене ствари у својину и државину, у целости или у одређеном делу, сваком супружнику понаособ. 137. ИЗДВАЈАЊЕ ОДРЕЂЕНИХ СТВАРИ ИЗ ЗАЈЕДНИЧКЕ ИМОВИНЕ Из заједничке имовине супружника у поступку њене деобе издвајају се поједине ствари и додељују искључиво једном од њих. Оне по неком основу
10 4
припадају једном супружнику и у погледу њих у закону постоје посебна правила. Она се односе на: 1) ствари за личну употребу, 2) ствари намењене детету, 3) ствари за вршење заната или занимања и 4) предмете домаћинства. 1) Ствари које служе искључиво за личне потребе супружника, које су набављане радом током трајања заједнице живота, спадају у заједничку имовину. Међутим, ове ствари по својој намени припадају само оном супружнику који их користи. Стога се оне приликом деобе заједничке имовине и додељују у искључиву својину том супружнику. Други супружник има своје ствари за личну употребу, које му се такође додељују. Ствари за личну употребу се не урачунавају, по правилу, у удео супружника коме се додељују. Оне се додељују поврх његовог дела. Међутим, ове ствари ће бити урачунате супружнику у његов део ако је њихова вредност несразмерно велика у односу на вредност заједничке имовине и вредност ствари за личну употребу другог супружника. 2) Ствари намењене детету се из заједничке имовине, приликом деобе, додељују у својину оном супружнику који врши родитељско право. Оне се супружнику, без обзира на њихову вредност, не урачунавају у његов део. У случају да родитељско право врше оба супружника заједнички, детиње ствари тада спадају у њихову заједничку својину. Једино над овим стварима они и даље остају заједнички титулари са неопредељеним уделима. 3) Ствари за вршење заната или занимања једног супружника спадају у заједничку имовину пошто су стечене радом у току трајања заједнице живота. Оне по својој намени служе за обављање професије једног супружника и треба да му обезбеде егзистенцију и после деобе заједничке имовине. Ове ствари (алати, машине, стручна библиотека) иако спадају у заједничку имовину не деле се између супружника, већ се додељују оном који тим стварима обавља занат или занимање. Ове ствари се у сваком случају, без обзира на вредност, урачунавају у део супружника. У овом случају може се јавити проблем ако је вредност ових ствари већа од вредности удела који му у случају деобе припада. Тада се поставља питање намирења другог супружника до вредности његовог удела. Треба прихватити могућност да он буде подмирен исплатом одређене суме новца или уступањем ствари из посебне имовине супружника коме су ствари за обављање заната или занимања додељене. 4) Након престанка заједнице живота супружника дешава се да у државини једног супружника остану предмети домаћинства које он користи, а други супружник не тражи њихову поделу. И ови предмети спадају у заједничку имовину али их користи само један супружник. У случају да је државина ових ствари трајала непрекидно три године, додељују се приликом деобе искључиво супружнику који их је користио. Без обзира на њихову вредност, оне ће се урачунати у његов део. 138. ПОСЕБНА ИМОВИНА СУПРУЖНИКА Посебну имовину супружника чини она имовина коју је супружник стекао пре склапања брака, као и имовина стечена у браку деобом заједничке имовине и она имовина која није стечена радом. Према томе, ова имовина се може стећи пре брака и у браку. Стицање пре брака – Посебна имовина се пре брака може стећи на различите начине, радом или доброчиним стицањем. Закључењем брака статус ове имовине остаје исти. Она је и даље посебна имовина супружника. Према томе, и мираз остаје у посебној имовини супруге. Стицање у браку – Посебна имовина се у браку стиче деобом заједничке имовине. Тада се заједничка имовина преобраћа у посебну. Поред овога, у посебну имовину спада и сва она имовина коју су супружници стекли у браку, али не радом. Овде спадају, пре свега, стварна и тражбена права која је један супружник стекао поклоном, наслеђем, легатом, приходима од посебне имовине. У посебну имовину улазе и имовинске вредности стечене по основу накнаде штете проузроковане на стварима из посебне имовине. У њу спада и накнада неимовинске штете коју је један од супружника претрпео, као и ствари које су добијене у замену за ствари из посебне имовине. У посебну имовину улазе и дугови посебне имовине. За преузете обавезе према трећим лицима у вези своје посебне имовине супружник одговара том имовином, као и оном коју добије после деобе заједничке имовине. У ове дугове спадају и обавезе издржавања према бившем супружнику, издржавања деце из ранијег брака, итд. Поклон који је дат супружницима од стране трећих лица у току
10 5
брака спада у њихову посебну имовину. Они на том поклону имају сусвојину, на једнаким деловима ако другачије поклонодавац није одредио. Управљање и располагање – Сваки супружник управља и располаже самостално својом посебном имовином. Супружник може акте управљања посебном имовином предузимати лично или управљање може пренети на свог супружника или треће лице. Слична ситуација је и у погледу располагања са овом имовином. 139. ОДГОВОРНОСТ СУПРУЖНИКА ЗА ОБАВЕЗЕ ПРЕМА ТРЕЋИМ ЛИЦИМА Супружници могу преузимати обавезе према трећим лицима пре закљученог брака или у самом браку. За неке од тих обавеза они одговарају појединачно, а за друге солидарно. Појединачна одговорност постоји за личне обавезе супружника, без обзира да ли су преузете пре брака или у браку. За ове обавезе супружник одговара својом посебном имовином, као и својим уделом у заједничкој имовини. На овај начин се избегава злонамерно обавезивање супружника. Солидарна одговорност супружника постоји за обавезе предузете ради подмирења потреба заједничког живота у браку, као и за обавезе које по закону терете оба супружника. За обавезе које преузима један од супружника за подмирење потреба заједничког живота, текуће потребе, одговара не само онај супружник који је обавезе створио већ и други супружник. Поверилац једног супружника може по свом избору захтевати наплату потраживања од било ког супружника. Фактички, поверилац уместо једног дужника, који је преузео обавезу, има наспрам себе два дужника. Тиме је извесност наплате потраживања повећана. Солидарна одговорност супружника постоји само ако је обавеза преузета за текуће потребе заједнице. To cy потребе једног домаћинства које се свакодневно или периодично обнављају, као што су потребе везане за: исхрану, одевање, становање, грејање, итд. У питању су најпре обавезе преузете путем кредита за набавку намирница, одеће, обуће, апарата за домаћинство. За обавезе преузете ради подмиривања текућих потреба породичне заједнице супружници одговарају солидарно својом заједничком и посебном имовином, као и својим уделом у заједничкој имовини. He постоји приоритет између ових имовина. Поверилац из солидарне обавезе према супружницима може да бира из које ће од ових имовина тражити првенствено намирење. Ако је један од супружника из своје посебне имовине подмирио заједничку обавезу има право на накнаду од другог супружника сразмерно његовом уделу у заједничкој имовини. Солидарна одговорност постоји само док траје заједница живота. Ако постоји брак, а заједница живота је престала, тада нема ни солидарне одговорности за обавезе које један супружник преузме према трећим лицима. Будући да се заједница живота у браку претпоставља, њено непостојање у тој ситуацији мора доказати онај супружник који са на ту чињеницу позива. У нашем праву солидарна одговорност супружника постоји још у једном случају. Они солидарно одговарају за обавезе које по закону терете оба супружника. Тако је по ЗОО предвиђено да супружници солидарно одговарају за штету коју њихово малолетно дете проузрокује трећем лицу. Солидарна одговорност супружника постоји и за обавезе накнаде трошкова издржавања њихове малолетне деце према трећем лицу, као и у још неким случајевима. 140. УГОВОРНИ ИМОВИНСКИ РЕЖИМ У БРАКУ У нашем праву напоредо за законским имовинским режимом, којим се уређују питања заједничке и посебне имовине, постоји и уговорни имовински режим у браку. To значи да су супружници слободни да своје имовинске односе уреде путем уговора. Карактеристике уговора у браку – Оно што даје посебан печат уговорима између супружника је чињеница да се они већ налазе у једној другој правној вези – браку. Поред ограничења која важе за сваки други уговор облигационог права, ови уговори између супружника трпе додатна ограничења. Она проистичу из императивних правила којима се регулишу лични и имовински односи супружника у браку. Најпре треба рећи да су неки уговори противни природи брака, али не и закону, па их зато супружници не би могли закључивати. To су уговори о остави, послузи и залози. Природа је брачних односа супружника таква да они, по правилу,
10 6
живе заједно, а наведени уговори подразумевају географску дистанцу између уговорних страна. Све друге уговоре (о купопродаји, пуномоћству, зајму, итд) супружници могу закључивати, али се они морају прилагођавати садржини брака, односно, императивност норми којима се регулише брак мора остати нетакнута. Ово прилагођавање се назива алтерација. Према Породичном закону уговорни имовински режим је добио знатно ширу примену него раније. Супружници имају могућност да својом вољом, закључењем брачног уговора искључе законски имовински режим. Поред брачног уговора, супружници могу закључивати и друге уговоре. Неки од њих су регулисани Породичним законом. To cy: уговор о управљању и располагању заједничком имовином и уговор о поклону. Поред овога, пажњу изазивају још два уговора који су регулисани нормама других грана права: уговор о доживотном издржавању и уговор о раду. 141. БРАЧНИ УГОВОР Брачни уговор је свечани уговор који закључују супружници или будући супружници којим регулишу своје имовинске односе у браку. Он је везан за брак и не производи дејства у случају да брак не буде закључен. To је, дакле, један акцесоран уговор уз брак. Он се по правилу закључује пре закључења брака, али може и у току брака. Нема сметњи да се током брака модификује уговор који је раније закључен. Брачни уговор мора бити закључен у писменој форми и оверен од стране судије. Овај уговор има институционални значај. Он нема ограничено дејство само између уговорних страна, као сви други уговори, већ дејствује и на трећа лица. To је и разлог што овај уговор мора бити забележен у регистар непокретности, како би и трећа лица била обавештена о његовом постојању. Брачни уговор је факултативан за супружнике. Услови за закључење пуноважног брачног уговора – Као и за сваки други уговор, за пуноважност брачног уговора потребно је да су испуњени материјални и формални услови. Материјални услови – тичу се: 1) сагласности воља и 2) способности за закључење уговора. 1) За овај уговор, као и за сваки други, потребна је сагласност воља уговорних страна, супружника, односно будућих супружника. Ако је уговор закључен пре брака (предбрачни уговор), он производи дејство не од момента његовог закључења, већ од закључења брака. Ако брак не буде закључен уговор остаје без дејства. 2) За закључење овог уговора тражи се одговарајућа способност уговорних страна. To je иста способност која се тражи и за закључење пуноважног брака, будући да уговор нема смисла без брака. Способност за закључење брачног уговора се цени према моменту његовог закључења. Стога треба узети да брачни уговор не могу закључити малолетници пре брака. Они пословну способност (еманципација) стичу тек моментом закључења брака. С друге стране, овај уговор би могла закључити малолетна особа која је постала родитељ и која је на основу судске одлуке стекла пословну способност. Што се тиче пунолетних лица делимично лишених пословне способности, познато је да она могу, по правилу, закључити брак. Према томе, могла би закључити и брачни уговор. Лица потпуно лишеним пословне способности не могу закључити брак, па ни брачни уговор. Формални услови – Ови услови се тичу надлежности и начина закључења брачног уговора. 1) Надлежност – Потребно је брачни уговор сачињен у писменом облику оверити од стране судије. Оверу врши судија општинског суда у ванпарничном поступку. 2) Начин закључења – Уговор се закључује пред судијом општинског суда. Потребно је лично присуство обе уговорне стране. Изузетно, један или оба супружника би могла бити заступана од стране пуномоћника, са специјалним пуномоћјем. Обе уговорне стране потписују уговор симултано, једна за другом, без временске дистанце између потписа. Ванпарнични судија врши контролу садржине и форме уговора. После тога, пошто провери идентитет странака и њихову слободну вољу, судија оверава уговор.
10 7
Ако се брачни уговор односи на непокретности доставља се и јавном регистру права на непокретностима ради уписа у њих. Садржина уговора – Супружници, односно будући супружници, су слободни у погледу регулисања својих имовинских односа. Предмет овог уговора је имовина коју супружници поседују у тренутку његовог закључења или коју ће супружници односно будући супружници тек стећи, на било који правно дозвољен начин. Супружници могу у потпуности искључити постојање заједничке имовине у браку, али је могу и уговорити. Тако могу уговорити да само неки приходи улазе у заједничку имовину, или да у њу уђе само покретна имовина. Нема сметњи да супружници уговоре заједничку имовину у већем обиму него што то предвиђа законски режим заједничке имовине. 142. ПРЕСТАНАК И ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ ПРЕСТАНКА БРАЧНОГ УГОВОРА Брачни уговор може престати природним и правним путем. Природним путем престаје у случају смрти једног супружника. Тада истовремено престају и брак и брачни уговор. Правним путем престаје у случају развода и поништења брака, као и у случају раскида или поништења брачног уговора. Престанак уговора разводом или поништењем брака – Брачни уговор је акцесоран за брак. У случају да дође до развода или поништења брака, брачни уговор више не може постојати, будући да се њиме регулишу имовински односи супружника током трајања брака. Брачни уговор престаје моментом правноснажности пресуде којом се брак разводи односно поништава. Раскид брачног уговора – Уговор настаје сагласном изјавом воља два лица (супружника). На исти начин може и престати. Изјава о раскиду се мора дати пред судијом који ће је оверити. Поништење брачног уговора – Непоштовање материјалних и формалних услова који се траже за пуноважност брачног уговора доводи, као и код свих других уговора, до његове неважности. Постоје две врсте неважећих уговора: ништави (апсолутно ништави) и рушљиви (релативно ништави) уговори. 1) Брачни уговор је ништав ако није било сагласности за његово закључење и ако је закључен од стране супружника који нису поседовали способност за његово пуноважно закључење. Поред овога, уговор ће бити ништав ако није закључен у прописаној форми, односно ако није састављен у писменом облику и оверен од стране судије. Право натужбу у овом случају имају сва лица која имају правни интерес за поништење ових уговора. Право на тужбу није ограничено роком. 2) Рушљивост брачног уговора постоји у случају постојања мана воље код уговарача. Право на тужбу за поништење рушљивог брачног уговора има онај супружник чија је воља била манљива. Право на тужбу се може искористити само у року од годину дана од дана сазнања за заблуду, односно од дана када је принуда престала. Ако се тужба не подигне у предвиђеном року, долази до конвалидације уговора. Дејство поништења – Брачни уговор је посебна врста уговора. Супружници су слободни да закључе овај уговор са врло различитим садржајем и намераваним последицама, па је готово немогуће предвидети све могуће последице које би поништење овог уговора могло произвести. У неким ситуацијама би била могућа реституција, што онда значи да се на супружнике од почетка примењује законски имовински режим. У другим случајевима апсолутно би био немогућ повраћај у пређашње стање. 143.УГОВОР О ПОКЛОНУ ИЗМЕЂУ СУПРУЖНИКА Уговором о поклону се са једног супружника (поклонодавца) преноси на другог супружника (поклонопримца) право својине одређене ствари или друго имовинско право, и то без накнаде. Породични закон Србије регулише судбину поклона после престанка брака разводом или поништењем, који су дати током трајања заједничког живота у браку. Поклони су дати као израз наклоности и љубави (animus donadi). Престанком брака разводом, односно поништењем, отпао је мотив даровања па се зато и поставља питање њихове судбине. У овом погледу прави се разлика између уобичајених поклона и поклона веће вредности. Уобичајени, свакодневни поклони, које
10 8
супружници дају поводом разних прилика, не враћају се. Појам уобичајеног поклона одредиће у случају спора суд, ценећи имовинске прилике поклонодавца. Враћају се поклони чија је вредност несразмерно велика у односу на вредност заједничке имовине супружника, које су супружници учинили један другом у току трајања заједничког живота у браку. Уколико су поклони дати а између супружника је био искључен режим заједничке имовине тада се враћају сви поклони осим уобичајених. Овакво решење је условљено чињеницом да супружници не поседују заједничку имовину према којој се одређује несразмерна вредност поклона. Право на повраћај поклона нема супружник ако би прихватање његовог захтева за повраћај поклона представљало очигледну неправду за другог супружника. Према томе, очигледна неправда би постојала ако повраћај поклона тражи супружник који се у браку понашао тако да је грубо кршио права и дужности супружника, односно који је био несавестан приликом закључења ништавог брака. 144. УГОВОР О ДОЖИВОТНОМ ИЗДРЖАВАЊУ И О РАДУ ИЗМЕЂУ СУПРУЖНИКА Уговор о доживотном издржавању – Питање могућности закључења уговора о доживотном издржавању било је дуго времена спорно у нашој правној теорији и судској пракси. Противници ове могућности сматрали су да између супружника већ постоји законска обавеза издржавања, па би уговор о доживотном издржавању између њих био сувишан. Афирмацији идеје о допуштености овог уговора највише је допринела судска пракса. Овакав став се заснива на прихваћеном принципу слободе уговарања између супружника. Уговором о доживотном издржавању један супружник се обавезује да издржава другог, а да му овај за то пренесе после смрти својину на посебној и (или) делу заједничке имовине. Ово је теретан уговор. Издржавање се даје поред, а не уместо законског издржавања. На овај начин један супружник се обавезује да даје издржавање које превазилази оквире законског издржавања. Ако је обавеза издржавања по основу овог уговора садржински иста као и обавеза законског издржавања, такав уговор би био неважећи. Уговор о доживотном издржавању закључен између супружника раскида се, поред осталог, због поремећених односа уговорних страна. Поремећај се, међутим, не мора посебно доказивати ако се раскида уговор између бивших, разведених супружника. Поремећеност је утврђена у поступку развода брака. Уговор о раду – У нашем ранијем праву била је спорна могућност закључења уговора о раду између супружника. Често се истицало да природа брачног односа, постојање равноправности и једнакости између супружника, искључује ову могућност, будући да се уговор о раду заснива на субординацији радника и послодавца. Међутим, јачањем приватне својине, ситуација се битно мења. Врло је честа ситуација да супружници заједно привређују у истој трговачкој или занатској радњи, чији је формални власник једно од њих двоје. Поред овога, јачањем акцијског капитала долази до раздвајања власништва од управљања. Супружник који је запослен у таквом предузећу не прима наредбе (радне задатке) од власника (супружника), већ од оног који управља тим предузећем. Стога нема сметњи да овај уговор између њих буде закључен. 145. ИМОВИНСКИ ОДНОСИ ВАНБРАЧНИХ ПАРТНЕРА Породични закон Србије је прихватио најширу концепцију ванбрачне заједнице изједначујући је са браком. Ванбрачна заједница, према томе, производи иста имовинска дејства, као и брак. Да би ова дејства настала, потребно је да се испуне два услова: 1) да је у питању слободна ванбрачна заједница, односно да између ванбрачних партнера нема брачних сметњи, и 2) да је то трајнија заједница живота. Ово су истовремено конститутивни елементи законског појма ванбрачне заједнице и услови за настанак имовинског режима између ванбрачних партнера, идентичног оном који постоји између супружника. Имовина коју су ванбрачни партнери стекли својим радом у току трајања заједнице живота у ванбрачној заједници представља њихову заједничку имовину. Остала имовинска питања између ванбрачних партнера нису изричито у Закону регулисана. Само се каже да ће се на имовинске односе ванбрачних партнера сходно применити одредбе закона које регулишу имовинске односе супружника.
10 9
Неслободне заједнице изван брака су оне у којима два лица живе и понашају се као супружници, али не могу да се венчају услед постојања брачних сметњи између њих. Овакве заједнице не производе породичноправна, дакле ни имовинскоправна дејства.
146. ИМОВИНСКИ ОДНОСИ ДЕТЕТА И РОДИТЕЉА (УПРАВЉАЊЕ И РАСПОЛАГАЊЕ ИМОВИНОМ ДЕТЕТА) У савременим правима имовина детета је одвојена од имовине родитеља. Управљање имовином детета – Дете може поседовати имовину коју је стекло на два начина: доброчиним путем и својим радом. Најчешћи случај је да дете поседује имовину коју је стекло доброчиним путем (наслеђем, поклоном, легатом). Овом имовином, док врше родитељско право, управљају његови родитељи. Све акте управљања имовином детета родитељи предузимају самостално. У овом случају није им потребна ничија сагласност, нити се налазе под контролом органа старатељства. У том смислу они нису дужни, као старатељи, подносити извештаје и рачуне у вези са управљањем овом имовином. Родитељ је дужан да се савесно стара о овој имовини детета. У противном према њему могу бити предузете одговарајуће мере. Такво несавесно вршење права и дужности родитеља у погледу управљања имовином детета може бити разлог да се родитељ делимично лиши овог права и дужности. У погледу имовине коју је дете стекло својим радом, са навршених 15 година живота, важи сасвим другачији режим управљања. Овом имовином дете управља самостално. Ради се пре свега о плати, али и о свему ономе што је дошло као резултат тога рада. Исти режим важи и за малолетника са 15 година који привређује у породичној заједници. Са осталим члановима породичне заједнице малолетник стиче заједничку имовину и има право заједно са њима учествовати у њеном управљању. Располагање имовином детета – Имовином коју је стекло својим радом, дете самостално располаже. У погледу располагања имовином коју дете није стекло радом важе иста правила као у случају управљања. Овом имовином располажу родитељи, заједнички и споразумно. У акте располагања спадају: продаја, трампа, признање тужбеног захтева, давање негативне наследничке изјаве, одбијање пријема поклона, итд. Поједине акте располагања са имовином детета родитељи могу предузимати самостално, док је за друге потребно одобрење органа старатељства, Покретном имовином која нема велику вредност родитељ располаже самостално, без сагласности органа старатељства. Ова сагласност се тражи ако је у питању покретна имовина велике вредности. За располагање непокретном имовином родитељима увек је потребна сагласност, претходна или накнадна, без обзира на њену вредност. Када се ради о приходима од имовине детета (нпр. камата у банци), правила у погледу располагања са њима стоје другачије. Ове приходе родитељи употребљавају првенствено за издржавање детета. Поред тога, родитељ их може употребити и за сопствено издржавање, односно за издржавање свог другог заједничког малолетног детета. Могућност коришћења прихода са детиње имовине ограничена је, дакле, само на лица између којих већ постоји законска обавеза издржавања: родитеље и малолетну браћу и сестре. 147. ПРАВО СТАНОВАЊА (HABITATIO) Право становања се може конституисати према правилима наследног права. Оставилац би ово право могао конституисати легатом (испоруком) или тестаментом (завештањем). Породични закон такође регулише право становања. Право становања се у овом случају конституише законским путем, у корист детета и родитеља и траје до пунолетства детета. Они имају право бесплатног становања у стану чији је власник други родитељ детета, под условом да дете и родитељ који врши родитељско
11 0
право немају право својине на усељивом стану. На овај начин се желе заштитити интереси детета и родитеља, како после престанка заједничког живота не би остали без смештаја. Овим правом се не дира у својину другог родитеља, који и даље остаје власник стана. Титулар овог права, личне службености, поред детета је и родитељ који самостално врши родитељско право у ситуацији када не постоји заједнички живот са другим родитељем. У питању је пре свега родитељ који врши самостално родитељско право на основу споразума о самосталном вршењу родитељског права или на основу судске одлуке. Тим пре би се ово право могло установити и у корист једног родитеља који је после престанка заједнице живота закључио са другим родитељем (власником стана) споразум о заједничком вршењу родитељских права. Саставни део овог споразума је и споразум о томе шта ће се сматрати пребивалиштем детета. Право становања немају родитељ и дете ако би прихватање њиховог захтева за право становања представљало очигледну неправду за другог родитеља. Престанак права становања – Право становања траје до пунолетства детета. Међутим, ово право може престати и пре тога. Може престати природним путем, смрћу детета, али и правним путем. Правним путем право становања престаје када се промене законски услови који су довели до конституисања овог права. Према томе, престаће када родитељ или дете стекну право својине на усељивом стану или када настану околности због којих би даље трајање овог права представљало очигледну неправду за другог родитеља. Поред овога, право становања престаје и када суд промени одлуку о поверавању деце и новом одлуком их повери родитељу, власнику стана. 148. ИМОВИНСКИ ОДНОСИ ЧЛАНОВА ПОРОДИЧНЕ ЗАЈЕДНИЦЕ Наше позитивно право, регулишући овај облик заједничке имовине, полази од једне реалне ситуације да код нас, поред уже, двогенерацијске, постоји и шира породица, састављена од родитеља, пунолетних потомака и других сродника, који заједно живе и раде. Несродничке породице, па и оне засноване по уговору о доживотном издржавању, нису оквир за настанак заједничке имовине. Заједничка имовина чланова породичне заједнице у крајњем случају може се новчано изразити, али њена превасходна сврха је да служи подмирењу потреба чланова породичне заједнице, одржању и јачању породице. То она имовина коју су стекли супружници, односно ванбрачни партнери, са својом заједничком децом и другим сродницима у току трајања заједнице живота између њих, заједнички привређујући, и која служи за одржање породичне заједнице и подмирење потреба њених чланова. Претпоставке за постојање заједничке имовине чланова породичне заједнице – Из законског појма ове имовине кристалишу се две основне претпоставке њеног постојања: а) постојање односа сродства између чланова породичне заједнице, б) постојање заједнице живота и привређивања између чланова породичне заједнице. Постојање сродства – Очигледно да у погледу врсте сродства Закон не прави никаква ограничења. Према томе долазе у обзир: крвни, тазбински и сродници по усвојењу ма ког степена. Постојање заједнице живота – Ова претпоставка је неспорна пошто се тражи да са супружницима, односно ванбрачним партнерима, живе чланови њихове породице, деца и сродници. Неопходно је да између чланова породице постоји и заједница становања и домаћинства, а пре свега економска заједница. Управо је најважнији чинилац заједнице живота чланова породичне заједнице постојање економске заједнице, односно заједнице привређивања, између њих. Управљање и располагање заједничком имовином – Заједничком имовином породичне заједнице управљају и располажу заједнички и споразумно сви њени чланови. Ово се изричито не каже у закону, али произлази из сходне примене одредби закона којима се регулишу односи супружника. Управљање заједничком имовином се може поверити и само једном броју чланова породичне заједнице или само једном, под условом да тако одлуче сви чланови. Споразум о овом не мора бити у некој посебној форми. Може бити и усмен. Овако изабрани чланови породичне заједнице одлуку о вршењу права управљања доносе већином гласова. Ово свакако доприноси ефикасности управљања
11 1
Одлука о поверавању управљања само једном броју чланова или једном члану породичне заједнице може бити опозвана на захтев било ког члана породичне заједнице. To ће најчешће бити случај ако се неки од чланова не слаже са одлуком већине. Што се тиче располагања заједничком имовином, као и у случају управљања, то могу чинити сви чланови заједнички и споразумно. У пракси се често дешава да ово чини само један од чланова, при чему се претпоставља сагласност осталих. Ако се располагање врши у виду отуђења заједничке непокретности од стране само једног члана, остали чланови могу побијати уговор о томе, под условима који важе и за супружнике када један од њих врши располагање. У случају да долази до деобе заједничке имовине чланова породичне заједнице, примењују се правила која донекле одступају од оних која важе за деобу заједничке имовине супружника. У овом случају не важи претпоставка о једнаким уделима. Имовина се мора поделити према доприносу сваког члана породичне заједнице у њеном стицању, уколико се они другачије не споразумеју. 149 I 150. ПОЈАМ И ТИТУЛАРИ ПРАВА НА ЗАШТИТУ ОД НАСИЉА У ПОРОДИЦИ Закон Србије једном врло уопштеном и широком формулацијом одређује појам овог насиља као „понашање којим један члан породице угрожава телесни интегритет, душевно здравље или спокојство другог члана породице“. Као најтипичније случајеве, Закон нарочито сматра: • наношење или покушај наношења телесне повреде; • изазивање страха претњом убиства или наношења телесне повреде члану породице или њему блиском лицу; • присиљавање на сексуални однос; • навођење на сексуални однос или сексуални однос са лицем које није навршило 14. година живота или немоћним лицем; • ограничавање слободе кретања или комуницирања са трећим лицима; • вређање, као и свако друго дрско, безобзирно и злонамерно понашање. Неки од ових облика испољавања насиља у породици су истовремено санкционисани и као посебна кривична дела (нпр. телесна повреда), а неки су постављени и шире. На судској пракси ће бити врло тежак и одговоран задатак да ближе одреди садржину неких употребљених појмова. Титулари права на заштиту од насиља у породици – To cy: 1) супружници или бивши супружници; 2) деца, родитељи и остали крвни сродници, те лица у тазбинском или адоптивном сродству, односно лица која везује хранитељство; 3) лица која живе или су живела у истом породичном домаћинству; 4) ванбрачни партнери или бивши ванбрачни партнери; 5) лица која су међусобно била или су још увек у емотивној или сексуалној вези, односно која имају заједничко дете или је дете на путу да буде рођено, иако никада нису живели у истом породичном домаћинству. Oчито је да се ради о врло широком кругу лица. Много ширем у односу на онај који чини нуклеарну породицу. Проширивање у односу на један уобичајен концепт породице је двоструко: 1) у погледу круга сродника (није битна врста и степен сродства, а овде спадају и супружници и ванбрачни партнери, садашњи или бивши), и 2) у погледу заједнице живота. (титулар је било које лице које живи у истом породичном домаћинству). Ипак, највеће проширење се тиче заштите од породичног насиља уживају и оних лица која никада нису живела у заједници живота, односно у истом породичном домаћинству (лица која су била или су још увек у емотивној или сексуалној вези, односно која имају заједничко дете или је дете на путу да буде рођено, иако никад нису живели у истом породичном домаћинству). 151. МЕРЕ ЗАШТИТЕ ОД НАСИЉА У ПОРОДИЦИ Изрицањем једне од мера за заштиту од насиља у породици настоји се осујетити наступање тежих последица по жртву. Суштина ових мера се састоји у томе да се члану породице који врши насиље привремено забрани или ограничи одржавање личних односа са другим чланом породице, жртвом насиља. У Закону је таксативно наведено пет ових мера. Како ове мере у суштини значе извесна ограничавања права и слобода једног лица, то сасвим природно суду није
11 2
остављена могућност изрицања и неких других, поред већ наведених мера. To cy следеће мере: 1) издавање налога за исељење из породичног стана или куће, без обзира на право својине односно закупа непокретности; 2) издавање налога за усељење у породични стан или кућу, без обзира на право својине односно закупа непокретности; 3) забрана приближавања члану породице на одређеној удаљености; 4) забрана приступа у простор око места становања или места рада члана породице; 5) забрана даљег узнемиравања члана породице. Мера издавања налога за исељење из породичног стана или куће, без обзира на то ко је власник, односно закупац стана, је једна од правно најспорнијих. Овом мером се у суштини ограничава једно апсолутно право (својина) које ужива заштиту у односу на трећа лица. Издавањем овог налога власник непокретности који се исељава остаје и даље власник, али остаје без једног од овлашћења – овлашћења коришћења. Трајање мера – Свака од мера за заштиту од насиља је привременог карактера. Њихова је сврха да спрече ескалацију насиља и да доведу до промене понашања члана породице који врши насиље. Мера заштите од насиља може трајати најдуже годину дана. Уколико је један члан породице, због предузетих аката насиља одговарао прекршајно или кривично, време проведено у притвору у овом случају му се урачунава у време трајања мере заштите од насиља. Уколико ни после протека рока од године дана, на који је изречена мера заштите од насиља, не престану разлози који су довели до њеног изрицања суд може меру поново изрећи. He постоји ограничење колико пута се мера може изрицати. Мера заштите од насиља у породици може престати и пре истека рока од године дана ако престану разлози због којих је мера била одређена. 152. ПОСТУПАК У ПАРНИЦИ ЗА ЗАШТИТУ ОД НАСИЉА У ПОРОДИЦИ У Породичном закону је регулисан и поступак за заштиту од насиља у породици. Поступак је парнични. Међутим, могуће је да се мере за заштиту од насиља у породици одреде и у оквиру других поступака. Тако постоји могућност њиховог одређивања у поступку за развод или поништење брака, у поступку поводом спора у вези очинства или материнства, у оквиру поступка за заштиту права детета, као и поступку за лишење родитељског права Надлежност и покретање поступка – За решавање спора стварно је надлежан општински суд. Месно је надлежан суд опште месне надлежности (према месту пребивалишта туженог), као и суд на чијем подручју има пребивалиште, односно боравиште, члан породице према коме је насиље извршено. Поступак се покреће се тужбом. Активну легитимацију има, пре свега, члан породице према коме је насиље извршено. Поред овога, право на тужбу има и законски заступник лица према коме је насиље извршено, односно родитељ или старатељ детета. Али ако између детета и законског заступника постоји сукоб интереса ( можда управо он врши насиље над дететом), тада ће се интересе детета заступати колизијски старатељ. Уколико дете има десет година и способно је за расуђивање, оно може, само или преко неког лица или установе, затражити од суда да му постави привременог заступника због постојања супротних интереса између њега и законског заступника. Право на тужбу имају и јавни тужилац и орган старатељства, будући да је заштита од породичног насиља и у јавном интересу. Карактеристике поступка – С обзиром на околности у којима постоји потреба за одређивање мера заштите од насиља у породици, у Закону су предвиђена нека специфична правила, која у суштини представљају одступање од правила парничног поступка. У овом поступку се примењује начело хитности. Нужност брзе интервенције и доношење одлуке којом се онемогућава настављање насиља огледа се кроз конкретна правила самог поступка, којима се скраћују рокови за предузимање одређених радњи. Предвиђено је да се прво рочиште одржи у року од осам дана од дана када је тужба примљена у судуж, као и дужност другостепеног да одлуку по жалби донесе у року од 15 дана од дана њеног достављања. Изјављена жалба не задржава извршење пресуде којом се одређује или продужава мера заштите од
11 3
насиља у породици. To значи да пресуда којом се одређују мере заштите од насиља производи правно дејство и пре њене правноснажности. Друго начело је истражно начело. Суд у овом поступку има веома активну улогу. Он није везан границама захтева које су истакле странке, већ има овлашћење да утврђује и чињенице које међу странкама нису спорне. Његов задатак је да утврди материјалну истину и у том циљу може изводити и оне доказе које странке нису предложиле. Доношење одлуке – Да би суд могао донети одлуку у овој правној ствари неопходно је да спроведе расправу како би могао утврдити чињенично стање које ће послужити за доношење одлуке. На првом месту суд ће саслушати странке, али и трећа лица која имају сазнања значајна за доношење одлуке. Суд ће саслушати и законског заступника детета, ако је оно члан породице према коме је насиље предузето. Међутим, суд има обавезу да саслуша и дете ако се ради о детету које је способно да формира своје мишљење. Поред овога, мишљење детета ће бити узето у обзир и у поступку који је покренут од стране другог члана породице према коме се врши насиље. Насиље које врши, примера ради, један родитељ против другог свакако погађа и дете. Поред овога, донета одлука којом се један родитељ удаљава из куће или стана нарушава и права детета да живи са својим родитељима. У поступку за заштиту од насиља у породици суд није везан захтевом тужиоца у погледу мере коју треба донети. Он може одредити и другу меру, а не ону коју је тражио тужилац, ако у спроведеном поступку стекне уверење да би се тако постигла адекватнија заштита од породичног насиља. Евиденција одлука – Када суд донесе пресуду у поступку за заштиту од насиља у породици, дужан је одмах да је достави органу старатељства. Одлука се доставља и органу старатељства на чијој територији има пребивалиште, односно боравиште, члан породице према коме је насиље извршено, али и органу старатељства на чијој територији има пребивалиште, односно боравиште, члан породице против кога је мера одређена. Орган старатељства је дужан да води евиденцију и о једним и о другим лицима.
11 4
