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DERECHO ROMANO. 1
(El presente texto es sólo un borrador preliminar, y no constituye texto de estudio ni separata)
NOCIONES GENERALES.
1. Ius y Iustitia:
“Conviene que quien ha de dedicarse al Derecho conozca primeramente de dónde deriva el término ius (derecho). Es llamado así por derivarse de “justicia”, pues, como elegantemente define Celso, el derecho el arte de lo bueno y lo justo. En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes: en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres, no sólo por el temor de los castigos, sino también por el estímulo de los premios; dedicados, si no yerro, a una verdadera y no simulada filosofía.” Ulpiano, inst. D. 1.1.1. pr-1.
El origen etimológico de la expresión ‘ius’ no ‘ius’ no es del todo claro, habiéndose propuesto las siguientes tesis: a. Ius derivarí derivaríaa de ‘iussum’ ‘iussum’ (orden, (orden, mandato), mandato), y el corresp correspondien ondiente te verbo ‘iubere’ ‘iubere’ (ordenar, mandar); b. Según otra explicación, ‘ius’ derivaría del sánscrito ‘yu’, vínculo, legamen o liga, en el sentido que el Derecho es uno de los vínculos que amalgaman a los individuos que pertenecen a una misma comunidad. c. Otra tesis tesis plante planteaa que derivaría derivaría del del sánscrito sánscrito ‘ya’, ‘ya’, con un sentido sentido de bueno, bueno, puro puro o santo (de donde derivarían también Zeus, Iovis pater –Júpiter-). –Júpiter-).
El término directum –de que derivan las expresiones romances ‘derecho’, ‘diritto’, ‘droit’, ‘direito’-, es de origen tardío, derivado del fiel de la balanza que representa a la Justicia. Según otros, derivaría de ‘rectum’, en referencia al ‘camino recto’ como alusión bíblica.
El término ius tiene distintas acepciones: a. en el sentido sentido de conjunto conjunto de normas normas que constituyen constituyen el ordenamiento ordenamiento jurídi jurídico; co; b. en el sentido de poder o facultad de una persona;
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c. en el sentido sentido de ‘status’ ‘status’,, condición condición o posición posición jurídi jurídica ca (así, (así, por ejemplo ejemplo,, ius latii); latii); d. como como expres expresión ión ritual ritual:: la expresi expresión ón ius feci significa “he cumplido con el rito”; e. como ‘determ ‘determinació inación n concreta concreta de un acontecim acontecimiento iento por parte de quien tenga tenga el poder de hacerlo; esto es, el encuadre jurídico de una situación de hecho: ‘ius dictio’ es la facultad del magistrado para plantear o impostar jurídicamente una controversia; f. la etapa etapa procesal procesal encomenda encomendada da al magistra magistrado do (en el procedi procedimient miento o formulari formulario) o) y, por extensión, el lugar físico del tribunal.
2. Ius y Fas
Fas -término probablemente deriva de fari de fari,, hablar o decir-, alude a la licitud, desde una perspectiva moral o religiosa, de un acto. Las fuentes más antiguas emplean indistintamente ‘ fas’ fas’ y ‘ius’ ‘ius’ para para indicar la licitud de lo que se dice y hace. Según algunos autores, fas’ ‘fas’ aludiría a la licitud vinculada al pronunciamiento de ciertas frases sacramentales, y ‘ius’ a la licitud de un ‘facere’. El originario nexo de lo religioso y lo jurídico se manifiesta claramente en la fórmula “ fas est, ius est; fas non est (nefas), (nefas), ius non est ” (expresión del tabú, lo prohibido por el mundo mágico-religioso) Se produce un proceso de abstracción en la conceptualización de lo lícito: a) de un primer estadio, en que ‘ fas’ y fas’ y ‘ius’ ‘ius’ indican indican la licitud de un acto concreto, b) pasan a referir la licitud en abstracto, “lo lícito”; posteriormente, c) pasan a significar la norma misma que prescribe la licitud o ilicitud de un acto. Los pontífices, primeros juristas, comienzan a diferenciar ‘ius ‘ius divinum’ y divinum’ y ‘ius ‘ius humanum’ ; si bien se trata de normas emanadas todas de la voluntad divina, tienen por objeto relaciones distintas: el derecho divino atiende a las relaciones entre los hombres y los dioses, en tanto que el ‘ius ‘ius humanum’ atañe humanum’ atañe a las relaciones de los hombres entre sí. El proceso de laicización termina por asignar a ‘ fas’ el fas’ el sentido de “lo lícito religioso”, en tanto que ‘ius’ ‘ius’ designa designa lo propiamente jurídico, en el entendido que el derecho es creación humana, bajo el amparo de órganos magistratuales.
3. Iustitia
Ulpiano la define como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”. (es de notar que ha de darse a cada uno ‘lo suyo’ y no ‘lo mismo’).
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No se trata del concepto propio de los valores ideales, sino de justicia terrena – in usu cotidiano-, cotidiano-, que “se cierne sobre la realidad viva del suceso humano”. Se trata de una virtud, en el sentido antiguo, con referencia práctica, a actos concretos; y no de una abstracción que refiera a “todo lo conforme a derecho”, como podría presumirse por derivar de ‘iustus’ ‘iustus’ , conforme al ‘ius’ ‘ius’ .
4. Aequitas
Aequitas y equus designan la conformidad o adecuación del Derecho con los hábitos, costumbres, sentimientos y sentido moral de la comunidad. El derecho debe atender a las contingencias particulares de cada hecho, vista la permanente o contínua mudanza de la vida social. La aequitas debe restablecer, cuando se pierde por defectuosa expresión de la ley, por la estrechez formal o bien por obsolescencia, la concordancia y equilibrio entre Derecho y realidad social. Conduce a la noción “ summum ius summa iniuria” iniuria” La aequitas tuvo su apoteosis con el ‘ius gentium’ ; la ‘equidad natural -con su referencia directa a normas positivas- obtiene de la ley vieja la ley nueva, “la que es reclamada como necesaria en el momento presente”. IGLESIAS. El Derecho justinianeo, informado por nociones aristotélicas y cristianas, entiende por equidad la ‘humanitas’, ‘pietas’, ‘benignitas’, ‘charitas’, ‘benevolentia’ . En época clásica, tiene un sentido inmediato, práctico, de adecuación de la norma a la realidad en que se impone; en Derecho romano-bizantino, se remonta a la alta justicia, de pura raíz ética; apareciendo como un criterio extrajurídico, ajeno y aún contrapuesto a la rigidez de la norma jurídica.
5. Iurisprudentia.
La expresión ‘jurisprudencia’ adquiere distintos sentidos: - como ciencia del Derecho en general; - como conjunto de tesis judiciales relevantes; - como Teoría del Derecho; - como conjunto de4 opiniones de juristas famosos. Es este último el sentido que jurisprudencia tiene en el Derecho Romano. 3
“Ulpiano define la jurisprudencia o ciencia del Derecho en los siguientes términos: Jurisprudencia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia” scientia” (es el anoticiamiento de las cosas divinas y humanas y la sabiduría discernidora de lo justo traducción DI PIETRO -). y de lo injusto – traducción El concepto de Ulpiano destaca el carácter realista y plástico que tenía la jurisprudencia romana, ajena a esquemas utópicos y atento, en cambio, a las necesidades y aspiraciones de la comunidad. ‘Actuar “el fin del Derecho”: he aquí la tarea con que pecha el jurista romano. Y si el Derecho se refiere a la vida, a este mundo de nuestras luchas, afanes y obras, la ciencia jurídica ha de ser, ante todo y sobre todo, un quehacer vital, un ocuparse de lo necesario. El jurista ha de descubrir el brote espontáneo, como chorro de hontanar, de esa regla que está en la naturaleza misma de las cosas. ‘Filosofía, religión, retórica, medicina, historia, filología… Por todos estos campos ha de espigar el jurista, porque sólo así logrará adentrarse en la anchurosa realidad de la vida. En cualquier caso, el conocimiento de las cosas divinas y humanas no es de orden especulativo, sino práctico: la prudentia la prudentia no es la sapientia la sapientia,, el conocimiento en sí y por sí, sino que consiste en la rerum espectandarum fugiendarum scientia, scientia, es decir, en el arte que nos lleva a alcanzar algunas cosas y a huir de otras. ‘Puesta siempre la mirada en lo que es bueno y justo –bonum et aequum-, el iuris prudens ha de encontrar solución a problemas vitales. ‘El jurista romano no coloca los fríos y rígidos esquemas doctrinales por encima de los fines y de las necesidades de la vida. Antes que meter en un cuadro de rigor lógico, lo que interesa es acomodar es acomodar el razonamiento jurídico a las exigencias prácticas. p rácticas. ‘El jurista romano es un intérprete de lo humano eterno, de la tradición fecunda e inderogable, silenciosa y honda, que es sustancia de la historia. Gracias a estainterpretatio esta interpretatio –tan extraña al estadoidolatrismo de la técnica jurídica moderna-, fue posible llevar el Derecho romano al culmen de un raro y maravilloso perfeccionamiento.” IGLESIAS El jurista es llamado a actuar la Aequitas la Aequitas (en oposición al principio –no romano- ‘ fiat fiat iustitia, pereat mundus’) mundus’)
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6. Tria Iuris Preacepta
Señala Ulpiano que los preceptos esenciales del Derecho son: “honeste “honeste vivere, alterum non laedere, suum quique tribuere” tribuere” (“vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo”). Estos preceptos atañen a todo tipo de normas sociales –puesto que, entroncándose con la virtud moral, comparten un mismo mismo principio o medida universal sobre sobre el obrar-; pero adquieren máxima significación en el Derecho, por el imperativo que impone a la voluntad. El campo de lo honesto es más amplio que el de “lo lícito”; ‘honestus’ se relaciona con ‘virtus’ –de virtus’ –de vir -, -, y con ‘honor’, que es la expresión y reconocimiento de la virtud. Vir honestus equivale a vir bonus, bonus, hombre cuyos actos son acordes al ‘honor civil’. Esta formulación ha sido objeto de críticas: por un parte, se dice, estos preceptos son comunes a toda normativa, y no son exclusivos de la jurídica; por otra, se señala que estos preceptos se implican mutuamente: quien no da a otro lo suyo, lo daña y no vive honestamente.
7. Ius Publicum y Ius Privatum.
El término ‘ publicus’ hace publicus’ hace referencia a lo que pertenece al ‘ populus’ populus’ , a la comunidad civil; ‘ privatus’ refiere privatus’ refiere al ‘ privus’ , al particular .En consecuencia, la expresión ‘ius publicum’ admite distintos significados, según sea el criterio diferenciador: a. Segú Según n las las fuen fuente tes, s, Ius Ius publicum es el derecho emanado de los órganos estatales: el que emana de leyes, senadoconsultos y, en época imperial, constituciones imperiales (no incluye la jurisprudencia). Constituyen ‘ius ‘ius publicum’ aunque publicum’ aunque versen sobre materias que hoy consideramos Derecho privado. En un principio, la distinción es entre ‘lex’ ‘lex’ , norma estatal, y normas infraestatales (ius (ius); ); una diferencia de extensión, que no de esencia, en tanto coinciden las normas intrafamiliares con las internas del Estado. En los primeros tiempos la ‘lex ‘lex’’ no se inmiscuye en el ámbito propio del ‘ius ‘ius’. ’. b. Según la materia, constituye ‘ius ‘ius publicum’ el publicum’ el relativo a la estructura, organización y funcionamiento del ‘ status status rei Romanae’ ; según dice Ulpiano, “el Derecho Público consiste en el ordenamiento de los sacerdotes y magistrados”. c. También También se distingue distingue en razón razón de la ‘utilit ‘utilitas’, as’, particul particular ar o colectiva. colectiva. Así, Así, Paulo, “no “no podemos pactar que no se ejercite el interdicto ‘unde ‘unde vi’, vi’, en cuanto tiene lugar por razón pública”; Paulo, “es de interés de la República el que las mujeres conserven su dote para que puedan casarse”. Por la prevalencia del interés público sobre el privado, dice Papiniano “el derecho público no puede ser alterado por el derecho 5
privado” ( privatorum privatorum conventio iuri publico non derogat ); ); sobre este concepto se elabora la doctrina de codificadores y pandectistas de las normas derogables e inderogables, las que llamamos de orden público.
8. Ius Civile, Ius Gentium, Ius Naturale
El Ius Civile es el derecho propio y privativo de los cives o quirites (y aplicable también a los pueblos aliados anexados a los que se había otorgado el ius commercium). commercium). Como consecuencia de ser un derecho basado en la personalidad de las leyes, los extranjeros quedan excluidos de su órbita. Esta situación, insostenible frente a los cambios sociales, económicos y comerciales derivados de la expansión de Roma, exige la creación de un derecho Romano universal: el ius gentium. gentium.
“Según la famosa definición de Gayo, es ius gentium ‘el que la razón natural establece entre todos los hombres’: quod naturalis ratio inter omnes homines constituit . Pero la ‘naturalidad de las normas e instituciones del ius gentium no es algo desasido de la realidad objetiva de las cosas, sino algo consustancial a ellas. Para los romanos, natura es la realidad, que es concreción y no abstracción. Sólo en la época postclásica, la naturales ratio es concebida como lógica natural de orden trascendente.’ “En la época justinianea, una u na precisa visión teológica sitúa el reino ideal de los valores puros, no sujeto a mudanza o variación, sobre el reino natural del ser. El ius naturale, naturale, que no se identifica ya con el ius gentium, gentium, es un derecho de origen divino” IGLESIAS Así, resultan dos conceptos de Derecho de Gentes: a) en un sentido teórico (el de Gayo), es el resultado de la intelección de un orden natural en la sociedad, y tiene aplicación en todos los pueblos; b) como concreción histórica, es el conjunto de normas positivas que resultan de la actividad del pretor peregrino, destinadas a regir las relaciones entre ciudadanos y peregrinos o entre éstos. El ius gentium es Derecho positivo romano, pero no personalista, sino destinado a regir entre extranjeros y entre romanos y extranjeros. ex tranjeros. Obra de la actividad del pretor peregrino (magistratura creada el 242 a.C.), es un remozamiento del sistema tradicional, presentando además la acogida y adaptación de algunos principios jurídicos extraños. El Ius Naturale parece resultar del desglose de la definición que Gayo da del ius gentium (sin desconocer la existencia de corrientes de pensamiento, muy anteriores a Gayo, que sostienen la idea de un Derecho anterior y superior); además, éste hablaba de ius naturale para destacar el carácter racional de las instituciones del ius gentium. gentium.
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Más tarde, la doctrina romana propone distintas nociones del ius naturale: naturale: Paulo, “lo que siempre es justo y conveniente”; Ulpiano, es lo que la naturaleza ha inculcado a todos los seres animados, “como la unión del macho y la hembra, la procreación y educación de los hijos”. Ya en Justiniano (Instituciones) e aprecia el influjo del cristianismo: “El Derecho natural, que en todos los pueblos se observa igual, establecido por cierta providencia divina, permanece fijo e inalterable.
9. Ius Civile, Ius Honorarium
El derecho honorario resulta de la actividad a ctividad del magistrado (honorario deriva del ‘cursus honorum’ ), ), principalmente del pretor urbano, magistratura creada en 347 a.C., como ‘colega menor’ del cónsul, ya que éste, por la mayor extensión y complejidad de la vida romana, no podía dar cumplimiento a la pluralidad de funciones que se le habían encomendado en un principio (particularmente, las obligaciones militares del cónsul, que le mantenían, por largos períodos, fuera de la ciudad). Para el romano, ius es el ius civile, civile, entregado de unos a otros por tradición y parcialmente recogido por la Ley de las XII Tablas. El jurista tiene una función de interpretación de este Derecho, debe desenvolver el sistema sin salirse de su línea lógica. “El jurista puede deducir de una norma los corolarios que lógicamente se deriven de ella, pero n o otra cosa. Y no se olvide que un sentimiento especial de los romanos exige que “lo nuevo” descanse en lo viejo y conocido.’ “La interpretatio entra en crisis en el momento mismo en que el jurista no puede hacer “revoluciones”, aunque éstas sean reclamadas propter reclamadas propter utilitatem publicam, publicam, por razones de utilidad pública. He aquí que el desarrollo de la sociedad llega a un punto en que el derecho no puede ser interpretatio ser interpretatio,, es decir, pura elaboración de los juristas, desenvolvimiento lógico de principios y preceptos tradicionales. Y entonces, si ningún arte o habilidad de jurista puede subvenir a la imperiosa necesidad de una regulación jurídica, lo único que procede es una acto de imposición. Ahora bien , un acto de imposición, una ‘o’rden sólo puede partir de una persona que esté dotada de imperium.. imperium.. “Si el jurista no ha de ir más allá del sistema, ni tampoco contra el sistema mismo, al Pretor no le es dado crear ius crear ius.. Mas el pretor puede dar órdenes a los particulares, y de suerte que, dejando intacto al ius, ius, lo hace nudum ius, ius, es decir, lo deja ‘fuera de la vida’”IGLESIAS El Derecho honorario “se diferencia del ius civile de la XII Tablas y, en mayor medida aún, del ordenamiento del Derecho privado de un código moderno, por su configuración procesal; los derechos y obligaciones aquí aparecen siempre en forma de posibilidades de accionar (actiones (actiones), ), en forma de excepciones (excepciones (excepciones), ), y de otros recursos procesales.’ “La jurisdicción transformó también al viejo ius civile en este sentido, de modo que toda la materia jurídica recibida y reelaborada por la jurisprudencia estaba más o menos dominada por la concepción jurídica de las acciones (procesal).’ 7
“El Derecho honorario no constituía fundamentalmente una masa cerrada en relación con el Derecho civil. En realidad, lo que hay es que, en su mayor parte, arrancaba directamente de las normas del Derecho civil, en tanto que las completaba, restringía, extendía o ampliaba. De todos modos, ciertas constituciones de origen honorario fueron consideradas, más tarde, como Derecho civil. Sólo excepcionalmente aparecían contrapuestos entre sí tajantemente el Derecho civil y el Derecho honorario.”KUNKEL Cada uno de estos derechos –civil y honorario- rige en tanto no rige el otro; aún así, el derecho honorario no surge independientemente del derecho civil, sino que lo supone y se basa en él. Se establece así un sistema de dualidad complementaria de ordenamientos.
Caracteres del Derecho Romano 1. Continuidad Continuidad en la evolución histórica histórica, resultado resultado del equilibrio equilibrio entre tradicionalis tradicionalismo mo y apertura a los requerimientos sociales; las instituciones que comienzan a resultar obsoletas no se destruyen, sino que se mantienen junto a las que van surgiendo. 2. Pluralidad de fuentes y sistemas sistemas jurídicos jurídicos: coexisten estructuras estructuras jurídicas jurídicas distintas y aún contrapuestas entre sí, sea por su campo de aplicación, origen o fundamento (derecho civil-derecho de gentes; distintos procedimientos sobrepuestos; leges, leges, resultado del poder legislativo del emperador, y iura, iura, expresión, a través de los juristas, del derecho anterior, etc; vigencia de derecho imperial conjuntamente con derechos locales) 3. Derecho Derecho de juristas: la fuente más importante importante en épocas preclási preclásica ca y clásica son opiniones de privados, sin otra autoridad que su prestigio y la adecuación de sus soluciones a las necesidades de la vida social. 4. Sentido Sentido de la la realidad realidad: inspirad inspirados os en la la prudentia, prudentia, los juristas se mantenían en contacto constante con la realidad y conciencia social, ajenos a utopías e ideologías. 5. Tipicidad de las instituciones instituciones: si bien se superó superó el tratamiento tratamiento puramente casuístico, no se llegó a las formulaciones extremadamente abstractas de las teorías generales: se centran en el estudio de tipos, de cada tipo de institución. 6. Derecho Derecho no codificado codificado: para el espíritu espíritu del derecho clásico, clásico, una codificación codificación habría habría significado anquilosar un proceso de desarrollo incesante. 7.
Tendencia Tendencia a la la universal universalidad, idad, como como lo lo era el el mismo mismo Imperio. Imperio.
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