Monografia Terminada de Tercerizacion en Materia Laboral (Patty)

AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO C OMPROMISO CLIMÁTICO

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UNIVERSIDAD SEÑOR DE SIPAN

FACULTAD DE DERECHO

TEMA: TERCERIZACION EN MATERIA LABORAL DOCENTE:

ASIGNATURA: DERECHO PROCESAL LABORAL CICLO: VIII INTEGRANTES: -

Chiclayo, 15 de Mayo del 2014

A nuestros padres Por el apoyo e incentivo que nos dan día a día Para poder alcanzar nuestras metas trazadas.

Agradecemos a Dios, porque nos ha dado Fortaleza Para seguir adelante todos Los días de nuestras vidas.

Agradecemos a nuestra familia Que siempre nos conduce por el sendero del bien Y por ese apoyo moral que siempre nos brindan Para cumplir cumplir nuestras nuestras metas trazadas. trazadas.

INTRODUCCION

La tercerización es un fenómeno organizativo cuyas implicancias son estudiadas por parte de la Economía, la Administración de Empresas, la Sociología, el Derecho, etc. En los últimos tiempos se observa un aumento de la importancia de la tercerización en distintos sectores de la economía a nivel mundial. Así, esta figura resulta de uso común en ámbitos como la minería, ía construcción, la industria textil, etc., llegando incluso a extenderse hasta la Administración Pública. Cabe anotar que el fenómeno de la tercerización presenta múltiples denominaciones equivalentes, tales como "contrata", "descentralización productiva", "subcontratación", "externalización", "outsourcing", etc. No obstante, todas ellas se refieren al mismo fenómeno.

1. ANTECEDENTES HISTORICOS: I.

MANIFESTACIONES HISTÓRICAS DE LA TERCERIZACIÓN: T ERCERIZACIÓN:

Posiblemente el sector construcción civil haya sido el ámbito originario de la tercerización, debido al alto grado de complejidad del ciclo productivo de este sector, el cual impide a una sola empresa abarcarlo eficientemente en su totalidad. . La tercerización aplicada a la industria tiene una larga tradición en los sectores textil, minero y agrícola. Mientras que la externalización en el sector servicios (en la banca y la l a informática, por ejemplo) es más reciente. La tercerización obtuvo su impulso definitivo luego que en 1989 Kodak celebrara acuerdos con IBM, Businessland y Digital Equipment Corporation (DEC), por un plazo de 5 a 10 años, encargando a dichas compañías el manejo de toda su área informática. Estas operaciones que fueron las primeras en' ser llamadas "outsourcing " por los empresarios atrajeron rápidamente la atención de los analistas y periodistas por dos razones. En primer lugar, Kodak era una compañía grande, bien manejada y rentable, que no recurría al outsourcing como última opción. En segundo lugar, la razón que motivaba esta iniciativa no era el ahorro de costos, sino la mejora en ¡a -capacidad de centrar la atención de la gerencia en los asuntos principales de la empresa. A partir de ese momento se produjo lo que se puede denominar como el " boom del outsourcing", el cual se tradujo en el rápido crecimiento de esta herramienta de gestión en diversas áreas, como la de recursos humanos, marketing, contabilidad, distribución, etc. Incluso se da el caso de algunas compañías que tercerizan la mayor parte de sus actividades empresariales, quedándose con un número muy reducido de tareas a su cargo. A estas organizaciones se Ies conoce como "empresas virtuales" (por ejemplo: Nike, Benetton o Toyota). En el siguiente cuadro (1) se puede apreciar cómo a medida que se van tercerizando áreas de una organización, se produce un alejamiento del modelo integrado y se genera una aproximación hacía el modelo de la l a organización virtual.

Por otro lado, se puede señalar que cada vez van en aumento los casos de empresas que recurren a contratistas ubicados en otros países, en sectores como el textil (Levi Strauss, Armani y Christian Dior), de calzado (Reebok), automovilístico (Ford y Volkswagen), etc. Sin embargo, la tercerización internacional no solo se restringe a los contratistas industriales, sino que también se está extendiendo a los servicios de consultoría en sectores como en el de la informática (India, China y Rusia), electrónica (China), médico (India), etc.

(1) Tomado de: “ARTHUR ANDERSEN & THE ECONOMISTINTELLIGENCE UNIT. New directlons in finance. Strategic Outsourcing. Londres: The Economist Intelligence Unit, 1995". En: CASANI, F. y otros, “El outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresa", p. 1181-1204. En: Actualidad. 1998. T. II, p. 1183.

Relaciones laborales .

Madrid. La Ley-

2. TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS: CONCEPTOS GENERALES Se produce una tercerización de servicios cuando un empresario principal le encarga el desarrollo de una de sus actividades empresariales a un contratista, a fin de que este la lleve a cabo de manera autónoma. Así, en la tercerización de servicios deben apreciarse los siguientes elementos complementarios: 

Posición del empresario principal

Se considera que la posición del empresario principal no resulta exclusiva de las organizaciones privadas lucrativas (empresas), sino que también puede recaer en instituciones no lucrativas (asociaciones, fundaciones, etc.), entidades públicas (entidades y empresas del Estado), entes sin personalidad jurídica (c omo los grupos de empresa, por ejemplo), etc. 

Trabajo subordinado o autónomo

La posición del contratista puede ser ocupada por un sujeto que cuente con trabajadores subordinados (en calidad de empleador), o por uno que realice las labores encomendadas por sí- mismo (en calidad de trabajador autónomo). Así, se puede decir que, en última instancia, la tercerización se puede realizar a través de trabajo subordinado o mediante trabajo autónomo. La legislación laboral se concentra principalmente en los efectos de la tercerización que tiene lugar mediante trabajo subordinado. 

Contratos de prestación de servicios

La tercerización puede ser implementada a través de una amplia gama de contratos de prestación de servicios pertenecientes al ámbito del Derecho Civil (obra, locación de servicios, etc.), Mercantil (engineering , marketing, etc.) o Administrativo (obra pública, concesión de servicio público, etc.). Estos contratos se caracterizan porque su objeto es una obligación de "hacer" (sea esta de actividad o de resultado). Quedan excluidos del ámbito de la tercerización, los contratos que tienen un objeto distinto al de las prestaciones de hacer (como las prestaciones de dar, que se presentan en los contratos de compraventa o suministro).

- Valor agregado En la tercerización mediante trabajo subordinado es necesario que el contratista aporte al empresario principal "algo más" aparte de trabajadores (como herramientas, vehículos, know how, etc.). En caso de no existir el referido valor agregado, se estará ante una simple provisión de trabajadores.

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Actividades empresariales

Se considera como actividad empresarial a cualquier labor o tarea que resulta necesaria para alcanzar el objeto de una organización (empresa), la cual se encontraría a cargo del personal de esta, en caso de que no fuera tercerizada. Según la legislación nacional, las actividades empresariales pueden ser de tres tipos: actividades principales, actividades complementarias y actividades de alta especialización. -

Libertad de empresa

El fundamento jurídico de la tercerización se encuentra en el derecho a la libertad de empresa (artículo 59 de la Constitución Política del Perú). En virtud de este derecho, los empresarios pueden escoger entre realizar todas sus actividades empresariales al interior de su organización, o delegar algunas de ellas a agentes externos. Precisamente, el sustento constitucional de la tercerización hace irrelevante que esta figura se encuentre regulada o no por parte de las leyes o reglamentos que forman parte de la regulación laboral. Es decir, la tercerización se podría seguir llevando a cabo al amparo del artículo 59 de la Carta Magna, incluso si no existiera una Ley de Tercerización. La única diferencia seria que en ese caso no existiría una protección especial para los trabajadores que prestan servicios en situaciones ele tercerización. 

Solidaridad

El Derecho Laboral interviene en la regulación de la tercerización (en aplicación del principio protector), con el propósito de que la aplicación de dicha figura no signifique la vulneración de los derechos de los trabajadores. Una de las principales medidas implementadas en este sentido, es el establecimiento de una responsabilidad solidaria entre el empresario principal y el contratista, en materia laboral y de seguridad social. De modo que, en caso de producirse un incumplimiento, se pueda reclamar la subsanación del mismo no solamente frente al empleador, sino también ante el empresario principal. 2.1. Tercerización mediante trabajo subordinado El esquema de las relaciones jurídicas que se establecen en la tercerización mediante trabajo subordinado es el siguiente:

Como se puede apreciar, la tercerización se implementa a través de un contrato de prestación de servicios que se suscribe entre el empresario principal y el contratista (el cual puede sujetarse al Derecho Mercantil, Civil o Administrativo). Asimismo, este tipo de tercerización implica que el contratista celebre un contrato de trabajo con un trabajador que se encuentre exclusivamente bajo su subordinación. Cabe anotar que si bien el trabajador subordinado es quien se encarga de realizar en última instancia la labor correspondiente al servicio tercerizado, no existe ningún vínculo jurídico entre este y el empresario principal. Por tal motivo, el empresario principal se encuentra impedido de ejercer cualquier poder derivado de la subordinación con respecto a los trabajadores de la empresa contratista.

2.2. Tercerización mediante trabajo subordinado con la participación de un subcontratista El contratista puede delegar parte del encargo que ha recibido de parte del empresario principal en un tercer agente a quien se denomina "subcontratista". En este caso, será el subcontratista quien tendrá un vínculo exclusivo de subordinación con el trabajador dependiente.

3. ANTECEDENTES NORMATIVOS: Antes de la expedición de la Ley N° 29245, la principal norma que regulaba los supuestos de tercerización era el artículo 4 del Decreto Supremo N°003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral. Sim embargo, este dispositivo no llegaba a establecer una definición general de la tercerización, dado que únicamente se limitaba a mencionar algunos casos específicos en los que dicha figura podía presentarse. Además, por ser una norma de rango, reglamentario, no determinaba una responsabilidad solidaria entre la empresa principal y la contratista que garantizara el cumplimiento de los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores involucrados. En realidad, el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR podía ser utilizado como una vía de escape frente al riguroso ordenamiento de la intermediación laboral. La situación descrita no cambió con la incorporación de los artículos 4-A, 4-B y 4-C, por parte del Decreto Supremo N° 020-2007-TR, ya que estos se limitaron a establecer, de manera general, que los trabajadores que participan en situaciones de tercerización gozarían de los mismos derechos que los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Estas deficiencias legislativas hicieron necesaria la implementación de una regulación laboral que se ocupara de establecer una protección especial para los trabajadores en mención, a través de la responsabilidad solidaria. Asimismo, resultaba necesario que se establecieran cuáles son las consecuencias jurídicas aplicables a los supuestos de desnaturalización de la tercerización (es decir, cuando se produce una simple provisión de personal).

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Simple provisión de personal

La provisión o cesión de trabajadores tiene lugar cuando un sujeto (denominado cedente) transfiere trabajadores subordinados a otro (cesionario), con la única finalidad de cubrir puestos de trabajo que se encuentran dentro del ámbito organizativo de este último. 

Provisión ilícita de trabajadores

Por considerar que necesariamente debe existir una correspondencia entre el sujeto que contrata en calidad de empleador y el titular de los poderes que emanan de dicho título, el Derecho de Trabajo ha establecido la prohibición de la cesión de trabajadores. Las restricciones que se imponen a las provisiones de personal se deben a que estas prácticas favorecen únicamente a los empresarios intervinientes, pero no a los trabajadores. El cesionario obtiene un doble beneficio, ya que deja de ser considerado como el empleador formal de los trabajadores (lo cual le significa una reducción en sus costos laborales), mientras que en la práctica sigue actuando como el empleador real de estos (lo que le permite mantenerlos bajo su subordinación real). Por su parte, el cedente obtiene sus ganancias de la diferencia entre lo que le paga a los trabajadores y lo que percibe del cesionario, limitándose a actuar como un simple testaferro de este. Incluso, se puede presentar el caso en el que el cedente ni siquiera tenga una existencia real, tratándose tan solo de una persona jurídica ficticia. Estos "contratistas fantasmas" se limitan a operar a la luz durante un tiempo para luego desaparecer, dejando en la más completa desprotección a los trabajadores (quienes tampoco pueden exigir el pago de sus créditos laborales a los empresarios clientes, ya que nunca llegaron a formar parte de sus planillas). Con la finalidad de evitar este tipo de situaciones, el Derecho Laboral considera como inválidos los mecanismos interpositorios y dispone que los trabajadores cedidos sean incorporados dentro de la planilla del cesionario. 

Provisión lícita de trabajadores

Un importante número de países reconoce a la actividad económica que desarrollan las Empresas de Servicios Temporales (EST) como un supuesto lícito de provisión de trabajadores. La principal característica de la provisión lícita de personal es que durante el destaque de los trabajadores se produce el reparto de los poderes del empleador entre el empresario usuario (quien ejerce los poderes de dirección y control) y el empresario de servicios temporales (quien mantiene el poder de sanción). En resumen, se puede afirmar que la provisión de trabajadores es una figura que ha sido proscrita por el Derecho del Trabajo desde casi mediados del siglo pasado, con excepción de la que se lleva a cabo a través de las Empresas de Servicios Temporales (EST). De conformidad con la legislación nacional, la puesta a disposición del trabajador se implementa a través de un contrato de locación de servicios que se celebra entre la empresa usuaria y la EST.

Tercerización de servicios

Si bien la EST suscribe suscribe un contrato contrato de trabajo con el trabajador destacado, la provisión lícita de personal supone que la subordinación no sea ejercida de manera exclusiva por dicha empresa. Para esto hay que tener en cuenta que la subordinación da origen a tres poderes que son ejercidos por parte del empleador:

PODERES DE EMPLEADOR DESCRIPCIÓN Consiste en la capacidad del empleador de dictar Poder de dirección órdenes que deberán ser seguidas por parte del trabajador. Poder de control

Poder de sanción

El empleador tiene la capacidad de controlar que el trabajador se encuentre cumpliendo efectivamente las órdenes impartidas. En caso de incumplimiento de las órdenes del empleador, este tiene la posibilidad de establecer algún tipo de sanción para el trabajador.

En la provisión lícita de personal, y solo durante el periodo que dure el destaque del trabajador, se produce una división de los poderes del empleador de la siguiente manera: -

La empresa usuaria ejerce los poderes de dirección y control. La EST ejerce el poder de sanción.

Aquí encontramos una diferencia con la tercerización, ya que dicha figura implica que el contratista sea quien ejerza de manera exclusiva la subordinación sobre el trabajador. De modo que, el contratista es el único autorizado para ejercer los poderes de dirección, control y sanción sobre el trabajador.

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Antes de la expedición de la Ley N° 29245 y de sus normas complementarias y reglamentarias, la regulación de la provisión de trabajadores era prácticamente inexistente (con excepción de la que se lleva a cabo a través de la EST, que se encuentra regulada por la Ley N° 27626, Ley de Intermediación Laboral). 4.

TERCERIZACION DE SERVICIOS: NORMATIVA ACTUAL

La regulación actual de la tercerización se encuentra conformada por la Ley N° 29245, el Decreto Legislativo N° 1038 y el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que es el Reglamento de ambas partes. Así, la Ley N° 29245 y su Reglamento han definido la tercerización como una forma de organización empresarial por la cual una empresa principal le encarga el desarrollo de una parte de su actividad principal a una empresa tercerizadora, lo que se traduce en la provisión de una actividad especializada o de una obra. En cuanto a lo que se debe entender por "actividad principal" y "actividad especializada", el Decreto Supremo N° 006-2008-TR ha efectuado las siguientes precisiones: 

Actividad principal

A efectos de la Ley N° 29245, la actividad principal viene a ser aquella a la que hace referencia el artículo 1 del Reglamento de la Ley N° 27626 (aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2002-TR y modificado por el Decreto Supremo N° 008-2007-TR). Es decir, constituye actividad principal toda actividad empresarial que resulte consustancial para el giro del negocio de la empresa principal. Forman parte de la actividad empresarial las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y, en general, toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa. De este modo, ha quedado establecida la concordancia entre las regulaciones de la tercerización y de la intermediación laboral, evitándose la proliferación de categorías distintas que eventualmente podrían inducir a confusión. 

Actividad especializada

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El artículo 2 de la Ley N° 29245 hace alusión a las "actividades especializadas u obras" que pueden ser objeto de tercerización. A partir de ello, surgió la duda de si las denominadas "actividades especializadas" constituían una categoría especial de actividades empresariales (junto a las actividades complementarias, de alta especialización y principales que se encuentran reguladas en la Ley N° 27626, Ley de Intermediación Laboral). El Reglamento aclara esta situación, reconduciendo la definición de la tercerización a estándares normativos internacionales, al hacer referencia a los "servicios u obras" que pueden ser encargados a agentes externos a través de dicha figura. En ese sentido, se puede afirmar que la referencia a la "actividad especializada" debe ser entendida como sinónimo del servicio autónomo que constituye el objeto de la tercerización. En ningún caso se admite la sola provisión de personal, dado que la tercerización implica que el contratista ejecute el servicio tercerizado demostrando en todo momento autonomía empresarial y de gestión. Cabe anotar, que la Ley N° 29245 solo regula algunos supuestos de tercerización: los que se encuentran referidos a la actividad principal, siempre que exista desplazamiento continuo al centro o lugar de trabajo de la empresa principal (como se verá más adelante). No obstante, ello no significa que no se puedan realizar otros tipos de tercerización. En efecto, como quiera que esta figura se fundamenta en la libertad de empresa, es lícito que se efectúe, por ejemplo, una tercerización sin desplazamiento de trabajadores. Lo que ocurrirá en estos casos es que no serán aplicables las disposiciones de la Ley N° 29245 (tales como las que se encuentran referidas a los derechos de información, responsabilidad solidaria, etc.). a) Requisitos concurrentes Nuestra legislación ha considerado que la tercerización se desvirtúa y se convierte en una provisión ilícita de trabajadores, en caso que el contratista no cumpla con alguno de los siguientes requisitos: 

Asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo ri esgo Ello se condice con la autonomía empresarial y de gestión que el contratista debe ejercer en la prestación del servicio tercerizado.

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Contar sus propios recursos recursos financieros/ técnicos o materiales SOLUCIONES LABORALES 13


El contratista debe demostrar que cuenta con un soporte empresarial efectivo, y que no se trata de una simple empresa de pantalla que en realidad se encuentra efectuando una provisión de trabajadores en favor de la empresa principal. Así, se podrá verificar, por Ejemplo, que la empresa contratista cuente con un capital social significativo, que tenga un patrimonio suficiente (incluyendo los activos fijos), que cumpla regularmente con sus obligaciones fiscales o mercantiles, etc. Además, se entenderá cumplido este requisito cuando el contratista aporte, algún tipo de valor agregado adicional al suministro de personal, como por ejemplo, herramientas, vehículos, materia prima, etc. 

Responsabilizarse por los resultados de sus actividades Entendemos que este criterio se encuentra vinculado con el que mencionamos -en primer lugar, puesto que la responsabilidad del contratista por los resultados de sus actividades implica que el mismo actúe de manera autónoma, asumiendo el correspondiente riesgo empresarial por la ejecución del servicio.

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Ejercer la subordinación de manera exclusiva sobre sus propios trabajadores Es posible que se presenten casos de provisión ilícita de trabajadores, incluso cuando los contratistas cuenten con una organización estable y demuestren la existencia de autonomía empresarial. Ello ocurrirá cuando se verifique que la empresa principal se encuentra ejerciendo alguno de los poderes derivados de la subordinación sobre los trabajadores adscritos a la tercerización. Por tal motivo, el único que deberá ejercer la subordinación sobre dichos trabajadores es el contratista.

b) Supuestos que constituyen tercerización de servicios La Ley N° 29245 menciona la siguiente lista de supuestos que constituyen tercerización de servicios: 

Contratos de gerencia



Según el artículo 193 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, es lícito que una sociedad designe como gerente a una persona jurídica. En ese caso, esta última deberá nombrara una persona natural que la represente, la cual estará sujeta a las responsabilidades señaladas en aquella norma. La responsabilidad solidaria operará en caso de que el representante de la persona jurídica sea un trabajador dependiente al servicio de esta (y que se produzcan las demás condiciones reguladas en ia Ley N° 29245). 

Contratos de obra Los contratos de obra celebrados entre empresas se encuentran entre las primeras figuras contractuales que sirvieron como instrumento para la tercerización. Sin embargo, no todo contrato de obra que celebre una empresa constituirá necesariamente una tercerización. Así, por ejemplo, una universidad que celebre un contrato de obra con una empresa constructora para la edificación de una nueva Facultad no estaría realizando una tercerización, puesto que la construcción no constituye una de sus actividades empresariales. empresariales.

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Procesos de tercerización externa Aquí parecería que la Ley N° 29245 estaría aludiendo a la tercerización que se lleva a cabo fuera del centro o lugar de trabajo del empresario principal. Esto no tendría mucho sentido, puesto que la tercerización sin desplazamiento se encuentra excluida del ámbito de aplicación de la norma en mención. m ención.

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Contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo Este supuesto constituye un "cajón de sastre" en el que puede ingresar cualquier otro supuesto de tercerización de actividades principales, sin importar la figura contractual que le sirva de soporte (como puede ser la locación de servicios, el contrato de servicios informáticos, etc.).

c) Elementos característicos SOLUCIONES LABORALES 15


Constituyen "elementos característicos" de la tercerización aquellos indicios que sirven para determinar la existencia de autonomía empresarial, los cuales deberán ser evaluados en cada caso concreto, considerando: -

La actividad económica. Los antecedentes. El momento de inicio de la actividad empresarial. El tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.

Entre los elementos característicos que deberán ser cumplidos por parte de los contratistas se encuentran los siguientes: c.1 Pluralidad de clientes El Decreto Legislativo N° 1038 señaló que las empresas contratistas podrían adecuarse a este elemento característico hasta el 27 de junio de 2009. Sin perjuicio de ello, el Decreto Supremo N° 006-2008-TR ha establecido que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos: -

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Cuando el servicio objeto de tercerización solo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora (por tercerizadora (por ejemplo, si un contratista minero brinda exclusivamente un determinada tipo de servido especializado en favor de una sola empresa principal). Cuando con base en la naturaleza del servicio u obra existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora tercerizadora (por ejemplo, cuando la empresa principal estime que posee secretos industriales que no desea que se utilicen por parte del contratista al momento de brindar servicios a sus competidores). Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa, microempresa, según el artículo 5 del TUO de la Ley Mype, aprobado por el Decreto Supremo N° 007-2008-TR. Se considera como microempresa a aquella que tiene entre uno (1) y diez (10) trabajadores, y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UIT.

c.2 Equipos y locales SOLUCIONES LABORALES 16


Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de la propiedad de aquella o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de la empresa en mención (por ejemplo, a través de contratos de arrendamiento, leasing, etc.). Igualmente, cuando resulte razonable, la empresa contratista podrá usar locales que no sean de su propiedad, siempre que estos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. c.3 Inversión de capital Este indicio puede verificarse comprobando el capital social, la cotización en bolsa, etc. c.4 Retribución por obra o servicio En el contrato que celebren la empresa principal y la contratista, la retribución de esta última deberá estar fijada en función del servicio que constituye su objeto. Así, por ejemplo, se podría considerar como indicio de ilicitud, el hecho de que la retribución del contratista se encuentre determinada en función de los trabajadores que sean desplazados a la empresa principal (ya que habría cierto margen de ingerencia de esta en la relación laboral que sostienen los trabajadores con la empresa contratista). c.5 Otros indicios Se admite que tanto la empresa tercerizadora como la principal puedan aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como: -

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La separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa empresa (por ejemplo, si se terceriza el área de distribución de una fábrica, y los trabajadores desplazados llevan a cabo las labores de empaque en un área específica, como puede ser el almacén de la empresa principal). La existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización. Este tercerización. Este criterio se verificaría, por ejemplo, a través de la existencia de una



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logística adecuada para que los trabajadores desplazados puedan coordinar la prestación de sus servicios con su empleador. Será un indicio favorable el aporte de know how, how, es decir, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal.

5. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NUEVA REGULACIÓN (LEY N° 29245) Los únicos supuestos de tercerización que se encuentran dentro del referido ámbito de aplicación son los que implican el desplazamiento continuo de los trabajadores de la empresa contratista a los centros de trabajo tr abajo o de operaciones de ¡a empresa principal. Así tenemos: 5.1 Destino del desplazamiento a) Centro de trabajo Es el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal a donde es desplazado el trabajador de la empresa tercerizadora, para que preste servicios bajo las órdenes exclusivas de su empleador. Por ejemplo, si una fábrica de automóviles terceriza el montaje de uno de los componentes del producto final, los trabajadores desplazados llevarían a cabo sus labores en el centro de trabajo de la empresa principal. b) Centro de operaciones Viene a ser el lugar o lugares determinados por la empresa principal que se encuentran fuera del centro de trabajo de aquella, donde el trabajador desplazado realiza sus labores bajo las órdenes exclusivas de su empleador. Por ejemplo, si una empresa eléctrica terceriza la actividad de tendido de cables, los trabajadores desplazados tendrían que realizar sus labores en cada uno de los centros de operaciones de aquella (es decir, en los postes de luz).



5.2 Continuidad a) En función del plazo del contrato de tercerización Se entiende que existe continuidad en caso de que el desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización. b) En función del semestre También se considera que existe continuidad cuando el desplazamiento excede de 420 horas o 52 días de trabajo t rabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre. Mediante el Decreto Supremo N° 010-2008-TR (03/12/2008) se modificó el artículo 1 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR, añadiendo que en adelante las empresas principales también deberán llevar el registro de ingreso y salida de los trabajadores que les sean desplazados en virtud de un contrato de tercerización, incluyéndose a las empresas contratistas y subcontratistas. 6. EXCLUSIONES Se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Ley N° 29245: 6.1. Los supuestos de tercerización sin desplazamiento continuo Los supuestos de tercerización sin desplazamiento o con desplazamiento eventual o esporádico se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Ley N° 29245. 6.2.Las 6.2. Las entidades públicas El Decreto Supremo N° 006-2008-TR establece que la tercerización de servicios en el Sector Público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia.



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Materias que se encuentran reguladas por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado

En el literal f) del artículo 10 del Decreto Supremo N° 015-2004-PCM, Reglamento de la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, se define la "especialización de servicios (outsourcing)" como la modalidad contractual mediante la cual el Estado a través de sus tres niveles de gobierno celebra un acuerdo con una o más personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, transfiriéndoles una parte integral del proceso productivo de una o varias empresas estatales v/o de las actividades de estas, bajo la condición de que el inversionista privado asuma las tareas contratadas por su cuenta y riesgo. De otro lado, en concordancia con el artículo 38 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (aprobado por el Decreto Supremo N° 083-2004PCM), el artículo 208 de su Reglamento (aprobado por el Decreto Supremo N° 084-2004-PCM) (2) establece que salvo prohibición expresa prevista en esta última norma en las bases o en el contrato, el contratista podrá acordar con terceros la subcontratación- de parte de las prestaciones a su cargo, siempre que: -

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La entidad del Estado lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del funcionario que cuente con facultades suficientes y dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado. Las prestaciones a subcontratarse con terceros no excedan del 60% del monto del contrato original. En el caso de contratistas extranjeros, estos se comprometan a brindar capacitación y transferencia de tecnología a los subcontratistas nacionales. El subcontratista se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y no esté suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado.

__________________ ___________________________ __________________ _________________ __________________ ___________________ ___________________ ____________ __ (2) Regulación que será modificada con la entrada en vigencia del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado (04/06/2008).



Aun cuando el contratista haya subcontratado, él es el único responsable de la ejecución total del contrato frente a la entidad. Las obligaciones y responsabilidades derivadas de la subcontratación son ajenas a la entidad. No obstante, el subcontratista que incumpla sus obligaciones será sancionado por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Las subcontrataciones se efectuarán de preferencia con las micro y pequeñas empresas (Mype). Por su parte, el artículo 212 del Decreto Supremo N° 084-2004-PCM prevé expresamente que los tributos y gravámenes que correspondan al contratista, así como las responsabilidades de carácter laboral y por el pago de aportaciones sociales de su personal son de su exclusiva responsabilidad y no son transferibles a la entidad. 

Materias que no se encuentran reguladas por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado.

A diferencia de la Ley N°‘29245 y de sus normas complementarias, los Decretos Supremos Ns° 083 y 084-2004-PCM 084-2004 -PCM no llegan a establecer una regulación sobre las siguientes materias (por lo que su aplicación no sería obligatoria): -

Obligación de inscripción en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras. Contenido de los contratos de trabajo y derechos de información. Responsabilidad solidaria de la empresa principal (que en este caso sería la entidad del Estado) por el pago de los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados.

SOLUCIONES LABORALES I 23

GUÍA OPERATIVA N° 1

6.3.Las 6.3. Las provisiones de bienes y servicios sin tercerización Entendemos que aquí se incluirían tanto al suministro de bienes como a la provisión lícita de personal que se realizan a través de las Empresas de Servicios Temporales. 7. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO La Ley N° 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerización, no ha establecido la derogación de ningún artículo de la Ley N° 27626, Ley de Intermediación Laboral. En ese sentido, estimamos que ambas normas se encuentran plenamente vigentes. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley N° 29245 ha previsto que las empresas comprendidas en esta podrán efectuar las adecuaciones que correspondan hasta el día 27 de octubre de 2008. Es decir, el cumplimiento de las normas que regulan la tercerización resulta plenamente exigibie a partir de dicha fecha. 8. SIMPLE PROVISIÓN DE PERSONAL: DEFINICIÓN LEGAL El Decreto Supremo N° 006-2008-TR aclara que la simple provisión de personal se encuentra prohibida, con excepción de la que se lleva a cabo de conformidad con la Ley N° 27626 (intermediación de servicios temporales). Asimismo, señala que no constituyen supuestos de simple provisión de personal: a) La tercerización con desplazamiento en cumplimiento de los requisitos de ley Se refiere al desplazamiento de los trabajadores de la empresa contratista que se realiza en cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley N° 29245. b) La tercerización sin desplazamiento continuo Como ya se ha dicho, resulta lícita la tercerización que no implica desplazamiento continuo de trabajadores. c) El encargo integral a terceros de actividades complementarias A nuestro modo de ver, aquí se está aludiendo a los supuestos de intermediación de servicios complementarios.


d) Las provisiones de obras y servicios sin tercerización Es lícita la contratación de obras y servicios que no correspondan a las actividades empresariales de la empresa principal (y que, por lo tanto, no constituyan supuestos de tercerización). Se entiende por actividades empresariales a todas las tareas que, en caso de no ser tercereadas, tendrían que ser asumidas por parte de la empresa principal (a través de sus propios trabajadores), a fin de que esta pueda llevar a cabo la actividad económica a la que se dedica. Así, en la mayoría de los casos, las empresas que contratan a empresas constructoras para la ampliación de sus locales no constituirán supuestos de tercerización {tampoco de provisión de trabajadores). 9. DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN La desnaturalización de la tercerización supone la simple provisión de personal. En estos casos, el ordenamiento nacional dispone que se proceda a incorporar a los trabajadores cedidos dentro de la planilla de la empresa principal, desde el momento en que se produce la desnaturalización. La Ley N° 29245 y su Reglamento establecen que la tercerización se desnaturaliza en los siguientes casos: a) Si no existen suficientes indicios de la licitud de la tercerización En caso de que los indicios a favor de la ilicitud superen a los que se encuentran a favor de la licitud, se entenderá que la tercerización se ha desnaturalizado. b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora estén bajo la subordinación de la empresa principal La tercerización se desnaturaliza cuando el empresario principal ejerce los poderes derivados de la subordinación (dirección, control o sanción) sobre los trabajadores desplazados.


c) Si la empresa contratista sigue brindando los servicios tercerizados luego de la cancelación de su registro Aquí, existiría probablemente una confusión entre el efecto y la causa, ya que si el efecto de la desnaturalización es precisamente la cancelación del registro, no se llega a entender cómo luego de producirse este último hecho se podría llegar a provocar nuevamente la desnaturalización. 10. REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS TERCERIZADORAS La Ley N° 29245 dispuso que para poder iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras deberán inscribirse en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de treinta (30) días hábiles desde su constitución. La inscripción en este Registro se realizaría ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorización a la subsistencia del registro. a) Inscripción mediante la planilla electrónica No obstante lo señalado, el Decreto Supremo N° 006-2008-TR estableció que se considera cumplida la obligación de inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, con la declaración de efectuar desplazamiento de personal que se realice en la planilla electrónica. Esta medida nos parece adecuada, dado que al poder tercerizarse cualquier fase de la actividad principal de las empresas principales, un registro de empresas contratistas y subcontratistas podría ser tan grande como el RUC o como la relación de empleadores que utilizan las planillas electrónicas, lo cual podría terminar convirtiéndose eventualmente en una traba burocrática para la entrada de las empresas al mercado. b) Cancelación del registro En caso de detectarse la desnaturalización de la tercerización en un procedimiento inspectivo, se procederá a "cancelar" el registro (esta disposición ha sido transcrita del texto de la Ley N°


29245), imputar las relaciones laborales correspondientes a la empresa principal e imponer la multa respectiva. Teniendo en cuenta que, en propiedad, no existe un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, entendemos que se deberá interpretarla "cancelación" del mismo, como la prohibición de efectuar nuevos destaques a empresas principales. c) Publicación de la lista de empresas tercerizadoras Adicionalmente, se ha previsto la publicación de una lista de empresas tercerizadoras (contratistas y subcontratistas) cuyo registro se considere cancelado, por lo que se encontrarán impedidas de desplazar trabajadores a los centros de trabajo o de operaciones de las empresas principales. d) Consecuencias de la cancelación del registro Notificada la cancelación del registro: -

La empresa de tercerización estará impedida de desplazar trabajadores. La empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización. La empresa principal dispone de un plazo de 30 (treinta) días calendario, a fin de efectuar la adecuación correspondiente.

11. CONTENIDO DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO Los contratos de trabajo del personal desplazado deberán incluir cláusulas en las que se especifique lo siguiente: a) Que la tercerización no afectará los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores Si bien en estricto no resulta necesario que se incluya una cláusula en este sentido en el contrato (puesto que a los trabajadores tercerizados les resultan aplicables todas las normas que regulan los derechos sociolaborales), recomendamos recomendamos que se proceda de esta manera, a fin de dar cumplimiento al mandato legal.


b) Que los trabajadores desplazados mantienen un vínculo de subordinación con la contratista Esto implica que se identifique en el contrato de trabajo cuál es la empresa principal en favor de la cual se realiza la tercerización. Así, se deberá indicar que el trabajador se encuentra subordinado de manera exclusiva al contratista, y que no presenta ningún tipo de vínculo jurídico con la empresa principal. c) Cuál es la actividad empresarial a ejecutar Consideramos que el servicio que constituye el objeto del contrato de trabajo deberá coincidir con la actividad empresarial al que constituye el objeto del contrato de tercerización. Por ejemplo, no cabría que se celebre un contrato de trabajo para la prestación de labores de marketing, y que el trabajador termine siendo adscrito a una tercerización de servicios de contabilidad. d) En qué unidad productiva o ámbito de la empresa principal se prestarán las labores Se deberá especificar cuál es el centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal en la que se llevará a cabo la prestación del servicio tercerizado (Indicando domicilio, ubicación geográfica, etc.). Cabe anotar, que la información referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la unidad productiva o ámbito de la empresa principal en la que esta será realizada, podrá ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida al personal de las empresas contratistas a través de documentos escritos (como memorandos, circulares, etc.). 12. DERECHOS DE INFORMACION De conformidad con la nueva regulación en materia de tercerización, tanto las empresas tercerizadoras como las empresas principales tienen la obligación de informar:


a) A los trabajadores desplazados Al iniciar la ejecución del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio y a sus representantes o sindicatos, ¡a información que se detalla a continuación: -

La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominación o razón social de esta, su domicilio y número de RUC. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de esta. El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas en el numeral anterior.

b) A los trabajadores de la empresa principal La empresa principal deberá informar a la organización sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, dentro de los 5 días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organización sindical: -

La idensidad de la empresa tercerizadora. t ercerizadora. La identidad de los trabajadores tr abajadores desplazados. Las actividades que realizarán los trabajadores desplazados.


13. GARANTÍA DE DERECHOS LABORALES Los trabajadores de las empresas que prestan servicios de tercerización tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislación laboral vigente: a) Igualdad de derechos Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujeto a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización, respecto de su empleador. b) Derechos laborales individuales y colectivos col ectivos Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada (como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad) tienen, respecto de su empleador, todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente. En consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa principal. c) Interdicción de la vulneración de los derechos laborales colectivos La tercerización de servicios y ¡a contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical. d) Posibilidad de interponer denuncias Cuando corresponda, los trabajadores se encuentran en la capacidad de interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial para solicitar la protección de sus derechos colectivos, a impugnar las prácticas antisindicales, a la verificación de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislación laboral vigente, a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en violación de! principio de no discriminación y, obtener, sí correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su


reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas. 14. DISTRIBUCION DE RESPONSABILIDADES Como se ha hecho mención, la desnaturalización de la tercerización mediante trabajo subordinado implica la incorporación de los trabajadores cedidos en la planilla de la empresa principal. No obstante, en caso de que la tercerización se implemente de manera lícita y que, posteriormente, se verifique algún tipo de incumplimiento en materia laboral o de seguridad social, la Ley N° 29245 ha previsto la aplicación de la extensión de responsabilidad solidaria al empresario cliente por los adeudos generados. Así, el trabajador o el ente previsional correspondiente dispondrán de dos deudores (el contratista y el empresario principal) ante los cuales podrán hacer efectivo el pago de las sumas adeudadas. En ese sentido, el esquema de las distintas situaciones que se encuentran vinculadas a la tercerización mediante trabajo subordinado es el siguiente: Cabe anotar, que aparte de la distribución de responsabilidades en materia laboral y de seguridad social, nuestro ordenamiento contempla previsiones especiales en lo referido al Seguro Complementario*de Trabajo de Riesgo y a la seguridad y salud en el trabajo. A continuación, revisaremos cada uno de los ámbitos de responsabilidad que resultan aplicables en los supuestos de tercerización: a) Responsabilidad en materia laboral a.1 Regulación aplicable - Artículo 9 de la Ley N° 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerización.


- Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1038, que precisa los alcances de la Ley N° 29245. - Artículo 7 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR/ Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038. a.2 Tipo de responsabilida r esponsabilidad d El empresario principal es responsable solidario por ¡os incumplimientos en los que pudiese incurrir el contratista en materia laboral. a.3 Beneficiario El beneficiario de la responsabilidad solidaria es el trabajador desplazado en el marco de una tercerización. a.4 Objeto La solidaridad se contrae únicamente a las obligaciones laborales establecidas por norma legal, y no a las de origen convencional o unilateral. La solidaridad laboral comprende tanto el pago de las remuneraciones y beneficios sociales como el de las indemnizaciones laborales (por despido arbitrario y por falta de goce vacacional, por ejemplo). a.5 Alcance La responsabilidad solidaria alcanza a todos los empresarios que forman parte de una cadena de subcontratación (incluyendo a cada uno de los eventuales subcontratistas que pudiesen intervenir en esta). a.6 Prescripción La responsabilidad solidaria de la empresa principal se extiende por un (1) año posterior a la culminación del desplazamiento. El plazo de prescripción de la responsabilidad solidaria se inicia ocurrido el fin del desplazamiento.



La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la caducidad y la prescripción laboral (es decir, 30 días para el reclamo de la indemnización por despido injustificado, y 4 años para el pago de los demás derechos y beneficios sociales). sociales). a.7 Derecho de repetición y privilegios La empresa principal obligada a asumir las obligaciones de la contratista en razón de la solidaridad establecida por la Ley N° 29245 tiene derecho de repetición contra esta, y adquiere los derechos y privilegios del crédito laboral en caso de insolvencia o quiebra. b) Responsabilidad en materia de seguridad social b.1 Regulación aplicable -

Artículo 9 de la Ley N° 29245, ley que regula los Servicios de Tercerización. Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1038, que precisa los alcances de la Ley N° 29245. Artículo 7 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038.

b.2 Tipo de responsabilida r esponsabilidad d El empresario principal es responsable solidario por los incumplimientos en los que pudiese incurrir el contratista en materia de seguridad social. b.3 Beneficiario Los beneficiarios de la solidaridad en materia de seguridad social serán tanto EsSalud como la ONP y las AFP. b.4 Objeto La solidaridad se contrae únicamente a las obligaciones de seguridad social establecidas por norma legal, y no a las de origen convencional o unilateral. Las obligaciones de previsión social incluyen las contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema pensionario.



La extensión de responsabilidad comprende a los incumplimientos que se produzcan durante el periodo de desplazamiento. a.5 Alcance La responsabilidad solidaria alcanza a todos los empresarios que forman parte de una cadena de subcontratación. a.6 Prescripción La responsabilidad solidaria de la empresa principal se extiende por un (1) año posterior a la culminación del desplazamiento. El plazo de prescripción de la responsabilidad solidaria se inicia ocurrido el fin del desplazamiento.

GUIA OPERATIVA N° 1

c)

Responsabilidad en materia de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)

c.1 Regulación aplicable -

Artículo 7 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038. Artículo 5 del Decreto Supremo N° 003-98-SA, 003 -98-SA, Normas Técnicas del SCTR. Artículo 88 del Decreto Supremo N° 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud.

c.2 Tipo de responsabilidad responsabilidad Se considera como responsable solidario al empresario principal que no cumpla con el deber de verificar que todos los trabajadores destacados a su centro de trabajo han sido debidamente asegurados, y que tampoco cumpla con contratar el SCTR por cuenta propia a fin de asegurar la cobertura de dichos trabajadores. c.3 Beneficiario Pueden ser beneficiarios de esta solidaridad, tanto el trabajador afectado, como EsSalud y la ONP. c.4 Objeto Las obligaciones a las que se refiere la responsabilidad solidaria son las previstas en el artículo 88 del Decreto Supremo N° 009-97-SA (es decir, el costo de las. prestaciones que EsSalud y la ONP otorgarán en caso de siniestro al trabajador afectado, independientemente de la responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios por los daños y perjuicios irrogados). c.5 Alcance El Decreto Supremo N° 003-98-SA señala que el empresario principal será responsable solidario tanto por los incumplimientos incumplimientos del contratista como del sub-contratista.


c.6

Prescripción

No se ha establecido un plazo especial de prescripción para la responsabilidad solidaria del empresario principal. d. Responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo d.1 Regulación aplicable -

Artículo 42 de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo. Artículo 61 del Decreto Supremo N° 009-2005-TR, Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo.

d.2 Tipo de responsabilida r esponsabilidad d Según la Ley N° 28806, en materia de seguridad y salud en el trabajo, la empresa principal responderá directamente de las infracciones que en su caso se cometan por el incumplimiento de la obligación de garantizar la seguridad y salud de, los trabajadores de las empresas y entidades contratistas y subcontratistas que desarrollen actividades en sus instalaciones. d.3 Beneficiario Entendemos que la responsabilidad directa de la empresa principal en materia de segundad y salud en el trabajo pertenece al ámbito administrativo (es decir, se traduce en la imposición de una multa). Por lo tanto, la beneficiaria de la misma sería la Autoridad Administrativa de Trabajo. d.4 Objeto El Decreto Supremo N° 005-2005-TR prevé que el empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas y subcontratistas, o quien asuma el contrato principal de esta, es quien garantiza: -

La coordinación eficaz y eficiente de la gestión en prevención de riesgos laborales. La seguridad y salud de los trabajadores.


La verificación de la contratación de los seguros de acuerdo con la normativa vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución de¡ trabajo, sin perjuicio de ia responsabilidad de cada uno por la seguridad y salud de sus propios trabajadores. Asimismo, el empleador vigilará el cumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de ios contratistas y subcontratistas que desarrollen obras o servicios en el centro de trabajo o con ocasión del trabajo correspondiente del principal. 5 Alcance La responsabilidad de la empresa principal alcanza a los incumplimientos que afecten a los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas.


6 Prescripción No se ha establecido un plazo especial de prescripción para la responsabilidad directa dei empresario principal.

H DIFERENCIAS ENTRE LA TERCERIZACIÓN Y LA INTERMEDIACIÓN LABORAL En el siguiente cuadro se puede apreciar una comparación entre la tercerización que implica desplazamiento continuo y los tres tipos de intermediación laboral (que implican el destaque del personal), de acuerdo con los alcances de la legislación vigente: TERCERIZACIÓN

INTERMEDIACIÓN INTERMEDIACIÓN DE DESERVICIOS ' SERVICIOS TEMPORALES! COMPLEMENTARIOS Y

Regulación

Ley N° 29245 D. Leg, ND1038 D.S.

Ley N° 2762G D.S. 003-2002-TR

Ley N° 27626 D.S. 0032002-TR

Objeto

Encargo de una actividad .

Encargo de una actividad

Puesta a disposición de un trabajador.

Valor agregado

Aporte de valor agregado de

Aporte de valor agregado mínimo

No hay aporte de valor agregado.

SubordinaciónEl Subordinación El contratista ejerce la subordinación de Permanencia Puede ser permanente.

La ESC o ESE ejerce la subordinación de manera exclusiva Puede ser permanente.

Reparto de poderes del empleador entre em resa resari rio o usuari usuario o Es temporal (solo para supuestos de

Limite porcentual -

No íiay límite porcentual.

Solo hasta el 20% de los trabajadores que

Se encuentra prohibida la contratación de una

Se encuentra prohibida la contratación de una empresa de servicios

No hay límite porcentual.

Intervención Se permite la de un agente subcontraíación. adicional



Desnatu ralización

En caso de En caso de En caso de desnaturalización, desnaturalización, se desnaturalización, se se incurre en una incurre en una incurre en una rovisión

lijscripción Las empresas en contratistas y regisíro.admi- subcontratistas ,' aísíratívo deben inscribirse •Registro de Los contratos de contrato de tercerización no íercerizaGión/ deben ser re-

Las ESC o ESE deben inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades Los contratos suscritos con las empresas usuarias

Registro de contrato de irabaj'o

Los contratos de Los contratos de trabajo trabajo celebrados celebra1 dos entre la entre la entidad y el entidad y el trabajador trabajador destacado, destacado, sean indeter-

■

Solo se registran ante el MTPE los contratos de trabajo celebrados

Las EST deben inscribirse en' el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediación Los contratos suscritos con las empresas usuarias deben ser

Fianza

Las empresas contratistas o subcontratistas no se encuentran obligadas a otorgar fianza que gaResponsabi- Se establece la lidad en responsabilidad materia solidaria dei empresario laboral

Cuando las ESC o ESE suscriban contratos de intermediación laboral, deberán conceder una fianza que garantice el En caso de que la fianza otorgada resulte insuficiente para el pago de los

Cuando las EST suscriban contratos de intermediación labora!, deberán conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las En caso de que la fianza otorgada resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales

Responsabili- Se establece la dad en responsabilidad

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Se establece la responsabilidad directa del empresario usuario.



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Monografia Terminada de Tercerizacion en Materia Laboral (Patty)

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