LA TERCERIZACION E INTERMEDIACION LABORAL El marco jurídico de la Tercerización o subcontratación de servicios y ejecuci ejecución ón de obras obras se encuentr encuentra a en la Ley Ley 29245 29245 del 26 de Agosto del 2008, Ley que regula los Servicios de Tercerización y el Decreto Legislativo 1038 del 12 de septiembre del 2008 ,ley que precisa los alcances alca nces de la Ley de Tercerización Tercerización.. La intermediación Laboral (services) y la tercerización (outsourcing) hann me ha mere reci cido do ma may yor at aten enci ción ón en lo loss úl últi timo moss ti tiem empo poss, so sonn la lass instituc inst itucio iones nes lab labor orales ales que màs cam cambios bios leg legisl islati ativos vos han teni tenido do,, para encontrar una regulación adecuada, para la delimitación y requisitos para su empleo. Hoy, tras una serie de modificaciones, los requisitos formales, la responsabilidad de las empresas principales, asíí co as como mo lo loss cas asos os de de desn snat atur ural aliz izac ació iónn as ase eme mejjan mu mucho cho la regulación de la intermediación y tercerización.
LA TERCERIZACION E INTERMEDIACION LABORAL
Antes,, con Antes convie viene ne rea realiz lizar ar una pre precisi cisión ón term termino inológ lógica ica sob sobre re los alcances de las expresiones empleadas. Existe una variedad de térmi té rmino noss ²ut ²utili iliza zado doss in indis disti tint ntam amen ente te,, y ha hast sta a con co cont nten enid idos os diferentes,, con relación a éstos fenómenos diferentes fenómenos.. Siguiendo la diferenciación peruana, la expresión ´ intermediación laboralµ , la utilizaremos para denominar aquellos supuestos en los cuales un tercero destaca exclusivamente mano de obra a una empresa usuaria para que preste servicios, bajo la dirección y fisc fi scal aliz izac ació iónn de ès èsta ta úl últi tima ma.. Mi Mien entr tras as qu que e la ´ ter tercer ceriza ización ción u rno os a los casos en los cuales un outsourcingµ , para referirn contratista se compromete a prestar un servicio, bajo dirección y control, de modo tal que el personal permanece bajo su dirección y fiscalización
LA TERCERIZACION E INTERMEDIACION LABORAL
Antes,, con Antes convie viene ne rea realiz lizar ar una pre precisi cisión ón term termino inológ lógica ica sob sobre re los alcances de las expresiones empleadas. Existe una variedad de térmi té rmino noss ²ut ²utili iliza zado doss in indis disti tint ntam amen ente te,, y ha hast sta a con co cont nten enid idos os diferentes,, con relación a éstos fenómenos diferentes fenómenos.. Siguiendo la diferenciación peruana, la expresión ´ intermediación laboralµ , la utilizaremos para denominar aquellos supuestos en los cuales un tercero destaca exclusivamente mano de obra a una empresa usuaria para que preste servicios, bajo la dirección y fisc fi scal aliz izac ació iónn de ès èsta ta úl últi tima ma.. Mi Mien entr tras as qu que e la ´ ter tercer ceriza ización ción u rno os a los casos en los cuales un outsourcingµ , para referirn contratista se compromete a prestar un servicio, bajo dirección y control, de modo tal que el personal permanece bajo su dirección y fiscalización
1.- LOS PROCESOS DE EXTERNALIZ EXTE RNALIZA ACION DE
SERVICIOS Por
Externalización de los servicios entendemos todo fenómeno por el cual el empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo producti pro ductivo vo que ve venía nía rea realiz lizand ando o par para a tra trasla sladarl darla a a un ter tercer cero. o. Este proc pr oces eso o de de desv svin incu cullac ació iónn po podr dríía se serr so sollam amen ente te de ma mano no de ob obrra (int (i nter erme medi diac ació iónn lab abor oral al)) o de un se servi rvici cio o in inte tegr gral al (t (ter erce ceri riza zaci ció ón u outsourcing). Las clásicas funciones del derecho del trabajo, basadas en la formulación de un de dere recho cho tu tuit itiv ivo o y pr prot otec ecto torr de dell tr trab abaj ajad ador or,, co conn me meca cani nism smos os compensatorios se han visto afectadas por la transformación del sistema pro pr odu duct ctiv ivo o, qu que e ha hann me mere reci cido do el es estu tudi dio o de nu nuev evos os fe fenó nóme meno noss de contratación laboral. De un lado las organizaciones empresariales han migrado a una nueva estructura vertical y piramidal ²que suponía el control de todas las etapas de la producción y las relaciones autónomas entr en tre e la lass em empr pres esas as;; a un una a or org gan aniz izac ació iónn de ´R ´RED EDµµ qu que e im impo porta rta la lass relaciones horizontales con una fragmentación de los ciclos productivos y vinculación de las empresas a nivele niveless de coordinación y articulación.
LOS PROCESOS DE EXTERNALIZACION DE SERVICIOS Por
otro lado se ve más concentración de la Población Económicamente Activa (PEA) en el sector de servicios y se verifica una universalización de los servicios de las tecnologías de información, llegando incluso a traspasar las fronteras de modo incontenible. Las principales motivaciones de carácter laboral que han permitido el uso de mecanismos externalizados y flexibles, se traducen en la reducción de la plantilla laboral por una decisión de negocios (que impide contratar trabajadores directamente, pero sí mediante terceros); la flexibilidad en los mecanismos de contratación, especialmente en aquellos referidos a la extinción de la relación laboral y bajos presupuestos asignados para los requerimientos de mano de obra ² búsqueda de mercados de mano de obra barata- ; la imposibilidad de extender beneficios y compensaciones a un número determinado de trabajadores y las políticas para tener un manejo menos complejo en las relaciones colectivas de Trabajo (Juan Raso Delgue ´OutsourcingµRevista Advocatus N.9 Lima).
2.- LA TERCERIZACION
La tercerización u outsourcing como todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa o que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero. Los elementos configurativos de la tercerización o outsourcing, importa una prestación de servicios que reflejen algo más que trabajadores, esto es, la prestación de servicios integrales y autónomos. Ello supone que el contratista que ejecuta la obra o presta el
servicio sea una empresa real y que preste servicios en forma autónoma: ejecución de los servicios subcontratados de manera independiente (estructura necesaria de personal que no labora bajo la dependencia de la empresa principal), constitución jurídica y formal del contratista; bienes y servicios relacionados con la actividad tercerizada a cargo del contratista; capacidad técnica que le permita brindar un servicio sin intervención de la principal ²lo cual importa contar con personal técnico idóneo-; un patrimonio y capital suficiente del contratista con relación al objeto de los servicios prestados ,y; una organización productiva ,administrativa y de gestión diferenciada del contratista con relación a la empresa contratante.
2.1.- REQUISITOS DE LA TERCERIZACION De acuerdo con la ley, se entiende por tercerización , la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas o ejecuten obras ,siempre que estas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos, técnicos o materiales ,sean responsables por los resultados de sus actividades, y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Adicionalmente, se destaca
que constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros: la pluralidad de clientes, el equipamiento propio, la inversión de capital y la forma de retribución. En ningún caso se admite la sola provisión de personal (artículo 2° de Ley).
«REQUISITOS DE LA TERCERIZACION
La tercerización exige que el contratista sea una empresa real que funcione de manera independiente de la principal, es decir que cuente con una unidad económica susceptible de explotación externa; la capacidad de ofrecer de manera independiente - sin subordinación de la principal- e integral de bienes y servicios requeridos para la cabal ejecución del contrato . Naturalmente no se trata de una lista taxativa de elementos donde se deben de presentar éste tipo de contratos y que la ausencia de ellos, nos permita concluir que se ha desnaturalizado el mismo, sino que hay que hacer una valoración en su conjunto las características propias y en cada caso concreto; por ejemplo que no se aprecie un mero destaque de mano de obra que importa una intermediación laboral.
«REQUISITOS DE LA TERCERIZACION
Por
ello para éste tipo de contratos la ley ha señalado que no está permitida la sola provisión de personal. Con relación a la pluralidad de clientes como elemento característico de la tercerización, el Reglamento ha precisado que el mismo no será un indicio a valorar en cualquiera de los siguientes tres supuestos: a) cuando el servicio contratado solo sea requerido por un número reducido de empresas dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que la empresa tercerizadora desarrolla sus actividades; b) cuando sea atendible haberse fijado un pacto de exclusividad entre la empresa tercerizadora y la principal; y c) cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa.
2.2. EL DESPLAZAMIENTO CONTINÚO DE PERSONAL
Las consecuencias legales relevantes de la regulación de la Ley de Tercerización están concentradas en los casos de desplazamiento o destaque continuo de personal a las instalaciones o ámbito de la empresa principal. Así las obligaciones y efectos de la tercerización se aplican cuando existe un desplazamiento de personal continuo a las instalaciones de la principal, descartándose los casos de desplazamiento eventual o esporádico o aquellos que son externos simplemente . Por ello los casos de tercerización externa no tienen consecuencias legales ni aquellos donde existe un traslado al centro de labores de la principal de manera discontinua o fugaz .Entonces la solidaridad, registro de tercerizadoras,
obligación de informar al personal ,se aplican en el caso de desplazamiento de personal continuo a las instalaciones de la principal.
2.2. EL DESPLAZAMIENTO CONTINÚO DE PERSONAL
De manera que se aprecian dos elementos relevantes para apreciar los efectos legales del nuevo sistema de tercerización: a) Espacial y b) temporal . En el ámbito espacial importa que el contratista, para la cabal prestación de sus servicios ,deba destacar o enviar trabajadores a las instalaciones (servicios dentro del centro de trabajo, donde el inmueble es propio o alquilado por la principal , como operación y mantenimiento, alimentación, administración, Help desk -Es el soporte técnico que ofrece una organización a sus usuarios-; O por el ámbito de su actuación (servicios que se ejecutan fuera de las instalaciones pero dentro del espacio definido ,delimitado, controlado y supervisado por la principal como comercialización ) de la empresa principal.
« EL DESPLAZAMIENTO CONTINÚO DE PERSONAL
En cuanto al ámbito temporal. La nueva regulación apunta a delimitar los supuestos donde el traslado de personal es permanente o frecuente. Nótese que no se trata de un servicio indeterminado o con un lapso temporal relevante por parte del contratista: el énfasis está dado por un desplazamiento sin interrupción, constante, en oposición de aquellas que son prestaciones eventuales o esporádicas .Así no importa la duración del servicio ,sino del destaque permanente o continuo de trabajadores: ingresaran los
servicios de comedores, administración de edificios, soporte informático, operación o mantenimiento, mensajería interna; en tanto estos servicios se ejecuten dentro de las instalaciones de la empresa principal y requieran un continuo destaque de personal.
« EL DESPLAZAMIENTO CONTINÚO DE PERSONAL
En cambio servicios como mantenimiento de ascensores, asesoría contable, que importa breves días al mes para recopilación de información, análisis de productos o procesos de la empresa principal, están fuera de la norma en tanto suponen un desplazamiento esporádico u ocasional relacionado exclusivamente con la necesidad de los servicios prestados. Para
tal efecto, le ley y Reglamento,
precisa que la continuidad se configura en los siguientes casos: i) cuando el desplazamiento ocurra cuando menos- durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; ii) cuando el desplazamiento exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre. Se ha optado por una delimitación sencilla en
torno a la configuración de la permanencia en el centro de trabajo o radio de actuación de la empresa principal.
« EL DESPLAZAMIENTO CONTINÚO DE PERSONAL
Por
ello, mediante Decreto Supremo 010-2008-TR se ha establecido que en las empresas principales deben tener un registro permanente de control de asistencia para el personal desplazado, este registro permitirá determinar si existe continuidad en el destaque del personal a efectos de aplicación de las normas de tercerización
2.3. FORMALIDADES: REGISTRO, CONTRATO Y OBLIGACION DE
INFORMACION
Las normas de tercerización prevén una serie de formalidades y cargas administrativas que la acercan a la intermediación laboral: Un registro de contratistas, un contrato escrito con cierto contenido y obligación de informar al personal, con ello se busca el brindar mayor información posible a los trabajadores destacados en forma continua para ejercer sus derechos, ya sea para presentar una denuncia administrativa o una demanda laboral y sobre todo para que el Estado supervise el cumplimiento de la ley y reglamento. Así el artículo 4 de la ley prevé que en los Contratos de tercerización con desplazamiento del personal a las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se debe de establecer: que no afectarán los derechos laborales y de
seguridad social de los trabajadores desplazados; que los trabajadores desplazados mantienen un vínculo de subordinación con la empresa que los desplaza; cuál es la actividad empresarial a ejecutar; en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se ejecuta dicha actividad . En esta línea los trabajadores tienen derechos sindicales, beneficios laborales, protección contra el despido arbitrario, derecho a accionar judicialmente o denunciar administrativamente .
«FORMALIDADES: REGISTRO, CONTRATO Y OBLIGACION DE INFORMACION
En cuanto al derecho a la información, el artículo 6º de la Ley, destaca que al inicio de toda prestación de servicios, la contratista
tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así como a la organización sindical y trabajadores de la empresa principal : la identidad de la empresa principal ( nombre, denominación ,razón social, domicilio y número de RUC); las actividades objeto del contrato y el lugar donde se ejecutarán las actividades, además se destaca que el incumplimiento de esta obligación constituye infracción administrativa sujeta a sanción administrativa . Para
el personal destacado de la contratista la información es relevante a efectos de ejercitar cualquiera de sus derechos , por ejemplo contra la empresa principal en un caso del pago del cumplimiento las obligaciones laborales por el principio de solidaridad que rigen a éste tipo de contrataciones.
«FORMALIDADES: REGISTRO, CONTRATO Y OBLIGACION DE INFORMACION
El
artículo 8º de la Ley señala que una empresas contratistas que deseen iniciar o desarrollar sus actividades, deberán inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo del MINTRA , en un plazo de 30 dìas contados desde su constitución .
El reglamento ha precisado que todas las tercerizadoras comprendidas en esta norma no requieren inscribirse en el registro si hacen las respectivas declaraciones de destaque en su planilla electrónica. En este caso las empresas principales solo pueden contratar a las tercerizadoras que estè registradas en la página wep que implemente el MINTRA . Conviene
resaltar que el incumplimiento de los aspectos formales debería acarrear la imposición de una multa, pero no la desnaturalización inmediata de la tercerización dado que se tratan de obligaciones formales.
2.4. SOLIDARIDAD
La solidaridad importa la extensión de la responsabilidad de pago o cumplimiento de las obligaciones por parte de una persona, que en principio no tiene dicha carga. Esta extensión de responsabilidad suele presentarse en supuestos de indefensión o desprotección de parte de personas que, usualmente en situaciones de desigualdad, pueden verse afectada por el incumplimiento de la persona que inicialmente estaba obligada. Además, la solidaridad puede suponer la inclinación del sistema jurídico para imponer una responsabilidad a quien está en mejor capacidad de asumir obligaciones o supervisar su cumplimiento a favor de otra que no cuenta con la debida protección.
« SOLIDARIDAD
Para
la tercerización la empresa principal es solidariamente
responsable por los beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social de los trabajadores desplazados, devengados durante su desplazamiento. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación del desplazamiento del trabajador, pero el contratista mantiene su responsabilidad por el plazo establecido. En este supuesto, la Ley ha limitado los alcances de ésta solidaridad al prever que la responsabilidad solidaria solo se aplica respecto de las obligaciones de origen legal (CTS, gratificaciones, vacaciones, etc.) .
De esta forma, la responsabilidad solidaria no se extiende a los beneficios de origen diferentes, como por ejemplo , aquellos que han sido pactados colectivamente , sean otorgados por Costumbre, internamente, etc.; De haber sido asumidas por la empresa principal, ésta puede repetir, es decir cobrarle al Contratista si asumen el pago de los beneficios sociales.
2.5.-DESNATURALIZACION DE LA TERCERIZACION
Como toda institución jurídica hay supuestos que pueden denotar una desnaturalización de la tercerización y la consiguiente aplicación de sanciones
que, dependiendo de la legislación, pueden comprender una laboralizaciòn directa a la principal de los trabajadores de la supuesta ´contratistaµ, la aplicación de responsabilidad solidaria en el pago de los beneficios laborales y sociales y/o la aplicación de multas administrativas. En la regulación peruana, si se verificara una simulación, fraude u ocultamiento de un real y simple destaque de mano de obra a una mera provisión de personal, nos encontramos ante un caso de desnaturalización de la tercerización y los trabajadores desplazados de la contratista se de ben de considerar como trabajadores de la principal. Asì se destaca que ´si la tercerización implica una simple provisión de personal, los trabajadores desplazados tendrán una relación laboral directa con la empresa principal y se cancelará el registro de la empresa contratista que exige la ley, sin perjudicial de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientesµ.
2.5.-DESNATURALIZACION DE LA TERCERIZACION
En éstos casos se tendrán que apreciar los requisitos que hemos descrito precedentemente de la tercerización para determinar la figura de la desnaturalización tales como por ejemplo : sujeción del personal de la contratista a jefes y supervisores de la principal, asunción de condiciones de trabajo de la contratista por la principal, asunción de condiciones de trabajo de la contratista; ausencia de servicios por cuenta propia y autonomía de la contratitas; una mezcla de actividades del trabajador destacado con los de la usuaria sin diferenciación alguna, ausencia de servicios y bienes que se requieren para la prestación de servicios; no diferenciación entre las actividades desarrolladas por la contratista con las de la usuaria, tratamiento de los trabajadores de la contratista como personal propio de la usuaria. El reglamento establece que el personal de
la tercerizadora se considera de la principal, cuando no se aprecian servicios autónomos e independientes (bajo cuanta y riesgo de la tercerizadora); la tercerizadora no cuenta con sus propios recursos materiales, financieros ni técnicos; los trabajadores estén subordinados a la principal; la tercerizadora no tiene el registro respectivo; y, no se cumplen las características de la tercerización.
3.- LA INTERMEDIACION LABORAL La intermediación laboral puede ser definida como la provisión de trabajadores de una entidad que el empleador (empresas de servicios especiales ) para que estos presten servicios bajo la dirección o sujeción a un tercero ( empresa usuaria). Entonces, se
aprecia relaciones triangulares, por las cuales se rompen la tradicional relación directa y bilateral entre quien emite las órdenes (empleador) y aquellos que deben cumplirla (trabajadores), en medio de ambos, aparece el empleador formal que será la entidad de intermediación laboral. En nuestro sistema, la intermediación laboral tiene su regulación que limita considerablemente su actuación. En efecto la Ley 27626-LEY DE LAS EM PRESAS ESPECIALES DE SERVICIOS ( SERVICES) Y LAS COO PERATIVAS DE TRABAJADORES Y SU REGLAMENTO EL DECRETO SU PREMO 008-2007-TR. Se ha pasado de una regulación flexible ²que permitía la contratación de todo tipo de trabajador hasta un 50% del total de la planilla laboral- a una normativa rígida que reducido la actividad de la intermediación a actividades marcadamente periféricas o complementarias, altamente especializadas o solamente a ciertos supuestos de temporalidad ( 20% del personal de la usuaria).
3.1. REGULACION DE LA INTERMEDIACION LABORAL Las normas que regulan la intermediación laboral suelen presentar un sistema limitado, en la tutela de los derechos laborales y en prevención de los abusos en los sistemas de contratación, pues, como ha destacado Plá Rodríguez, puede utilizarse estos mecanismos para ´eludir o aligerar sus responsabilidades laborales o de previsión social, promoviendo artificialmente la ficción de una empresa que figura a nombre de una persona ( generalmente , un ex empleado) ; pero que en realidad actúa como un simple intermediario de la empresa principal que la auténtica empleadora
3.1.1.-AMBITO DE ACTUACION SUBJETIVA: EM PRESAS DE SERVICIOS Y COOPERATIVAS DE TRABAJADORES. En primer lugar, estamos ante una actividad regulada y que cuenta con una legislación que prevé un mecanismo de control sobre las empresas que pueden prestar servicios bajo la intermediación laboral. De un lado, las empresas y cooperativas deben tener como único fin dedicarse a la intermediación laboral, para prestar servicios temporales y complementarios y especializados. En concreto, tenemos a las empresas de servicios especiales (services) que pueden prestar servicios en actividades temporales, complementarios y especializadas; por otro lado, están las cooperativas de trabajadores que pueden ser temporales (actividades temporales) y de trabajo y fomento al empleo ( actividades complementarias y especializadas). Entonces, las entidades dedicadas a la intermediación laboral deben de dedicarse a prestar exclusivamente estas actividades. De otro lado a efectos del inicio de actividades, se debe de contar con una autorización previa (registro) y expresa del Ministerio de Trabajo para poder iniciar sus operacione s. Este registro es temporal (debe ser renovado) y debe mencionar las actividades concretos que pueden ser materia de intermediación laboral.
3.1.2.-AMBITO DE ACTUACION OBJETIVA: ACTIVIDADES DE LA USUARIA Como anota OSCAR ERMIDA URIARTE, toda legislación que aborde el fenómeno de la intermediación laboral es que esta sea objetivamente temporal, transitoria, ocasional o interina , debiendo de evitarse que sea para recurrir al reemplazo de trabajo normal, pues la verdadera ventaja de la intermediación no está en el costo laboral sino en cubrir rápida y eficazmente necesidades aleatorias, imprevistas, extraordinarias y ajenas al giro normal de la empresa. Sobre este tema, la Recomendación Nº 188 OIT sobre Agencias de Empleo Privadas, expresamente, anota que la legislación debería prohibir el suministro de trabajadores temporales para realizar actividades permanentes de la empresa usuaria. Las normas peruanas han dispuesto que las actividades de intermediación laboral solamente pueden ser de carácter temporal, especializado y complementario de la empresa usuaria. Ahora bien, nótese que la temporalidad se reduce a dos supuestos claramente delimitados: la contratación vía suplencia y la de carácter ocasional, aplicándose la LPCL .
AMBITO DE ACTUACION OBJETIVA: ACTIVIDADES DE LA USUARIA
Los supuestos de suplencia son evidentes: los reemplazos de un trabajador titular mientras dure la ausencia de este ² caso de maternidad, descansos vacacionales ²ya sea que el cargo ocupado corresponda a una actividad principal o complementaria. De otro lado, el supuesto de contratación ocasional ( artículo 60 de la LPCL) permite atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual. La propia Ley se encarga de advertir que los trabajadores destacados no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de las usuarias. En definitiva, la contratación de personal vía intermediación laboral para actividades principales de una usuaria solamente puede realizarse en dos supuestos:
suplencia y ocasionales.
AMBITO DE ACTUACION OBJETIVA: ACTIVIDADES DE LA USUARIA
El segundo supuesto son las actividades complementarias de las empresas usuarias. Para la ley, estamos ante actividades accesorias o no vinculadas al giro principal de las usuarias ( artículo 11.2). El reglamento de la ley, destaca sobre este tema que estamos ante actividades auxiliares ´no vinculada a la actividad principal y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa, limpieza. La actividad complementaria no es
indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria.
En oposición, es una actividad principal de la usuaria y no permitida vía
interpretación laboral aquella que es consustancial , es decir de la misma naturaleza, con el giro de la empresa o negocio . Constituyen actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/ interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa.
AMBITO DE ACTUACION OBJETIVA: ACTIVIDADES DE LA USUARIA
Debemos comprender que las actividades complementarias deben de ser periféricas, que no forman parte de la actividad principal o estratégica de la empresa usuaria ni tampoco de las actividades de soporte (personal administrativo), a tal punto que la regla interpretativa debe ser la actividad principal y la excepción la complementaria. **De este modo, por ejemplo en una empresa de la industria textil, los obreros de la fábrica que realizan una actividad principal y no pueden ser reemplazados por trabajadores destacados de empresas de servicios o de cooperativas de trabajadores (salvo los supuestos de suplencia) .A su vez, el personal administrativo de soporte debería ingresar dentro de la actividad principal conformado por gerentes, abogados, contadores, administradores, etc y no califican como actividades complementarias.
«AMBITO
DE ACTUACION OBJETIVA: ACTIVIDADES DE LA USUARIA
Si bien la normativa reseña algunos ejemplos de las actividades complementarias ( limpieza, seguridad, vigilancia, reparaciones y mensajería externa) no necesariamente estos deben ser tomados como los únicos, por ejemplo los jardineros, los fotocopistas, ni tampoco como siempre califican como tales, por ejemplo, en una empresa de vigilancia, los vigilantes no pueden ser contratados por una empresa de servicios complementarios.
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Lo importante es advertir que las normas no aluden al destaque de personal para puestos complementarios, sino a actividades complementarias. En tal sentido, la actividad complementaria no importa que los puestos de apoyo dentro de un área sea accesorio ( como asistente o auxiliar de ingenieros en un fábrica), dado que lo esencial es la calificación de la actividad o fase complementaria . Finalmente tenemos la actividades especializadas o de alta especialización, que son aquellas que exigen un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados como el mantenimiento o saneamiento especializado, pero que son auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal de la empresa usuaria.
De lo expresado queda claro que los supuestos de actuación de las empresas e servicios y cooperativas de trabajadores son reducidos. La intermediación està vedada para las actividades de carácter principal y permanente de la usuaria, muy limitada para las de origen de la principal y temporal ( suplencia y ocasional no mayor de 6 meses al año ) y delimitada para las actividades complementarias y de alta especialización.
FACULTADES DE LA EM PRESA USUARIA : ENTRE LA INTERMEDIACION Y LA TERCERIZACION
Se ha dicho que la intermediación laboral importa que los trabajadores de las empresas de servicios especiales y cooperativas de trabajadores, sean destacados a las empresas usuarias para laborar bajo la dirección de estas últimas, empero su regulación laboral se presente confusa. De un lado para las actividades temporales resulta claro que los trabajadores son destacados para prestar servicios a favor de las empresas USUARIAS, bajo la dirección de éstas, el reglamento señala que la empresa usuaria dirige y supervisa las tareas. Ciertamente la facultad disciplinaria se mantiene en la entidad de intermediación, pues ella no es pasible de transmisión.
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Sin embargo, para aquellas actividades especializadas se destaca que la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados y
adicionalmente se anota que estas actividades màs las complementarias importan que las entidades de intermediación destacan trabajadores a una empresa usuaria , sin embargo la usuaria, no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado.
En cuanto a los porcentajes limitativos que la ley señala, èsto no se podrá exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa contratante, para los casos de intermediación laboral, éstos límites no se aplican cuando las cooperativas de trabajadores o las empresas de servicios que presten aquellos servicios complementarios o especializados deben de asumir plena autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.
EQUIPARACION DE DERECHOS Y BENEFICIOS LABORALES Las normas disponen que las empresas de servicios y las cooperativas de trabajadores deben de reconocer las mismas remuneraciones y condiciones de trabajo a sus trabajadores destacados, que aquellos que otorgan a los trabajadores de la empresa usuaria, siempre que se cumplan las siguientes premisas:
1.-Se trate de remuneraciones y condiciones de alcance general de acuerdo a la categoría ocupacional. 2.-La extensión procederá por el tiempo de destaque 3.-No serán extensivas cuando los beneficios se concedan por una situación especial objetiva, inherente a las calificaciones personales, desarrollo de actividades, particularidades específicas o cumplimiento de condiciones específicas 4.-La extensión procederá siempre que exista un trabajador en las mismas condiciones laborales que los trabajadores destacados
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El autor, señala que los beneficios que se pueden extender deberían ser aquellos que correspondan al puesto de trabajo y no a la persona misma del trabajador de la empresa usuaria; en esta línea, por ejemplo uno bono de antigüedad no
deberían de equiparación, sin embargo una bonificación por nocturnidad aplicable al puesto sí deberá ser materia de extensión, conforme lo señala Salvador de Rey Guanter citado por el autor. De otro lado llama la atención que se extiendan las condiciones de trabajo y las remuneraciones, sin que se mencionen los conceptos no remunerativos ( señalados en el artículo 19º y 20º de la Ley de CTS decreto Supremo 001-97-tr, en concordancia con el artículo 7º de L PCL) de éste modo asignaciones por fallecimiento, escolaridad, vales por alimentos, refrigerio, etc. No serían materia de extensión .Ciertamente las utilidades sì deben ser excluidas, pues cada empresa cuenta con sus utilidades propias
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Un punto importante materia de análisis , son aquellos requisitos que se exigen para que proceda a la extensión de derechos y beneficios sociales , que aluden a las verificación de criterios objetivos y razonables de comparación entre el trabajador de la usuaria y el destacado. Tal vez ,en este punto, habría sido màs convenientes una mención al principio de igualdad de trato para la determinación del supuesto legal. Por último, conviene advertir que, en el caso de los sociotrabajadores de una cooperativa, el derecho a una indemnización por despido es prácticamente inexistente. En efecto se ha anotado, cuando las cooperativas deciden prescindir de un socio trabajador no aplican las reglas concernientes al despido arbitrario, sino aplican su estatuto en la parte concerniente a la separación de sus asociados, que suele ser incausada y surtir efectos sòlo por la decisión del órgano directivo .
LOS LIMITES CUANTITATIVOS: CARENCIA DE RELEVANCIA Los límites cuantitativos debieran constituir uno de los elementos centrales para el empleo de la intermediación laboral. Empero, en tanto el límite del 20% sobre la planilla de la empresa usuaria ha sido planteado para las actividades temporales que son solamente de suplencia y ocasionales, carece de relevancia pues las empresas no suelen requerir de un alto índice de trabajadores de suplencia o necesidades ocasionales ( no habituales, no mayores de seis meses). Toda vez que para las actividades complementarias o de alta especialización, no están bajo los alcances de los límites porcentuales de contratación , siempre y cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonomía técnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades, sino lo hace, estará dentro de los supuestos del límite porcentual.
IGUALDAD DE TRATO: NO DISCRIMINACION DE TRABAJADORES El Convenio 181 de la OIT sobre agencias de Empleo Privada indica que las empresas dedicadas a la provisión de mano de obra deben de tratar ´a los trabajadores sin discriminación alguna por razones de raza, color, sexo religión, opinión política, ascendencia nacional, origen social o cualquier otra forma de discriminación cubierta en la legislación y la práctica nacionales, tales como la edad o la discapacidadµ. Las normas laborales peruanas no contienen precepto sobre este principio de igualdad aplicando a las relaciones laborales en las empresas de servicios y cooperativas de trabajadores. Aspectos referidos a la preferencias subjetivas en el sistema de destaque de personal en las empresas de clientes o la rotación entre las mismas, así como la entrega de condiciones laborales y beneficios diferenciados sin base objetiva ,etc., son aspectos, que si bien están prohibidos en virtud de la Constitución en cuanto al Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley ( inciso 2º del artículo 26º ) , pudieron estar incluidos dentro de la regulación legal de intermediación laboral.
GARANTIAS LABORALES: BENEFICIOS LABORALES DE SEGURIDAD SOCIAL- SOLIDARIDAD La legislación ha previsto una serie de garantías que permiten que los trabajadores destacados puedan cobrar sus beneficios sociales y no pierdan protección de la seguridad social. De esta manera, se prevé un capital mínimo de 45 UIT ( el valor de la UIT es de S/. 3,600 nuevos soles) para las empresas especiales , la expedición de una carta fianza grupal o individual y si pese a ello no se pagaran los beneficios laborales, se impone una responsabilidad solidaria de las empresas usuarias. De acuerdo al artículo 24º de la Ley, se indica que la fianza garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria. Seguidamente el artículo 25 de la ley prevé que en caso de que la fianza otorgada por las entidades resulten insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, estas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos. Finalmente el artículo 26º del Reglamento prevé la empresa usuaria es solidariamente responsable con la entidad que destaca trabajadores por los derechos laborales, de origen legal o colectivo, de estos que no están cubiertos por la fianza.
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La solidaridad se extenderá a los aportes de la seguridad social , pues la responsabilidad solidaria se aplica al defecto de la fianza y que la expresión ´obligaciones laboralesµ se ha utilizado de manera general, comprendiendo las aportaciones a la seguridad social. Cabe referirse a un cuestionable supuesto de exclusión de responsabilidad laboral. La primera Disposición Final y Transitoria del Reglamento de la Ley, prevé que los organismos públicos se rigen por las normas de presupuesto y de contratación estatal y, por ello, no resulta aplicable para estos casos la responsabilidad solidaria ni la exigencia de la carta fianza. Con esto se está configurando un supuesto de desigualdad de trato a favor del Estado.
