1 TITULO I LOS DERECHOS REALES CAPITULO I INTRODUCCIÓN 1. ORIGEN DE LA EXPRESIÓN “DERECHOS REALES”. El objeto de este tratado es dar una visión panorámica de la materia. Antes, debemos aclarar que significa la expresión “derechos reales”. Hay acuerdo en que esta expresión no existió en el derecho romano, sino que es una elaboración de los glosadores (comentadores) de ese derecho. Recibe tal denominación desde la edad media de donde ha recalado a las legislaciones modernas. Algunos autores como CASTAÑEDA1 piensan que fue SAVIGNY quien propuso la denominación “derechos reales” contraponiéndola a la de “derechos personales”. Luego la continuaron otros entre los latinos: VELEZ SARSFIELD, FREITAS, BIBELONE, etc.
El término “real” es una derivación del latín res que significa cosa. De ahí que en algunas legislaciones como la alemana, se denomina a los derechos reales como derecho de cosas, igual la brasilera. Pero esta última expresión tiene otra connotación.2 En el Perú se utiliza la denominación “derechos reales”, que es como los regula el código civil. La preferimos por ser más amplia que derecho de cosas.
1
Cita por Marschal. “Los derechos reales”, Pág. 10 Según Peña Bernardo de Quiroz; se les llama derechos reales “porque tienen como objeto cosas (ius in re), son los derechos subjetivos de carácter absoluto que tiene por objeto cosas”. 2
2 2. ¿EN QUE MOMENTO APARECEN LOS DERECHOS REALES? Es bien conocida la moderna división dual entre derechos reales y derechos personales (obligacionales). Empero, es difícil establecer en que momento histórico ella surgió. Esta distinción según SUMMER MAYNE, tiene sentido en la infancia del derecho. En los pueblos primitivos dice
CASTAN solo debieron existir los derechos
reales, por ser los mas simples y los mas conformes con el materialismo propio de aquellas edades.3 Anota KUNTZE 4 que la historia nos revela el derecho real como “el prototipo de la vida jurídica naciente”. En realidad parece indiscutible que los derechos reales por versar sobre los bienes son los de primera existencia. Se condicen con el modo de producción primitivo. La diferenciaron los derechos obligacionales apareció mucho después.
3. LOS BIENES A TRAVES DE LA HISTORIA. La importancia de los bienes se observa a través de toda la historia de la humanidad. En comienzo, los bienes son de propiedad común colectiva. El hombre se sirve de todo lo que la naturaleza le ofrece para su manutención. Posteriormente estos bienes pasan a ser de propiedad privada, propiedad de una minoría. Es la época del hombre sedentario. Es aquí donde surgen los problemas (sociedades esclavista, feudal y capitalista), pues no todos los hombres tienen acceso a bienes de gran valor económico, lo que hace que unos se encuentren en una situación de privilegio respecto a otros.
3 4
Castan, José M. “derecho civil español común y foral”. Cit. Por Castan, i bidem, nota 1.
3 Empero, en términos generales, es cuestionable que el hombre necesita aprehender los bienes que se le ofrecen para su sustento. Desde esta perspectiva se hacía necesaria la aparición de una disciplina jurídica que regulará el régimen de tenencia y propiedad de dichos bienes. Surge así nuestra disciplina: los derechos reales. En la medida en que el hombre ha ido de la sencilla apropiación de frutos hasta la conquista del espacio aéreo, los derechos reales han cobrado una trascendencia cada vez mayor.
4. ELABORACION FORMAL DE LOS DERECHOS REALES. Pero a su vez
los derechos reales no son res ultado d un derecho real
abstracto o imaginario “que estuviese formado, sino que este ha sido resultado de un proceso de inducción a base de figuras particulares”. Los derechos reales en suma, no han aparecido deductiva sino inductivamente, vale decir, de lo particular a lo general y no al revés. Los conceptos e instituciones típicas (posesión, propiedad, hipoteca, prenda, etc.) por lo tanto, surgieron cuando todavía no existía el concepto genérico de derecho real. Algunos derechos, de otra parte han tenido existencia anterior en el tiempo: así la población con respecto a la propiedad.
5. FUNCION SOCIAL DE LOS DERECHOSREALES. No se puede concebir un sociedad donde no hayan bienes; tampoco que los que existan no tengan dueño. Una sociedad donde no haya señorío o dominación sobre los bienes terrenales tornaría imposible la vida del hombre. Primitivamente, se dan relaciones de hecho, sin tener una regulación jurídica de los bienes, pero al advenir la historia en la denominación de esas cosas, ya se observa una cierta regulación jurídica de las mismas, pues son tratadas como un derecho.5
5
Hedemann. J. W.” Tratado de Derecho Civil” vol. II, Pág. 7
4 Estos bienes, forzoso es que tengan dueño. Por consiguiente, puesto que el hombre quiere dominar la naturaleza no libre y hay necesidad de poner limites a las colisiones con otros hombres, el estado responde a ello “como ejerciendo el dominio de la naturaleza no libre en sus fronteras, nos aparecen los ciudadanos como asociados a ese poder, y la dificultad se reduce a encontrar una regla que determine la parte de cada individuo.6 La forma suprema es la propiedad, pero fuera de ella, como dice SAVIGNY “no podía concebirse el dominio de un individuo sobre la naturaleza no libre”. Y si convenimos en que todos los derechos posibles sobre los bienes (cosas) están comprendidos en los derechos reales, entonces observaremos un carácter popular, aun cuando esto no se aprecie prima facie. El derecho regula todo ello, sin atenencias de orden moral.
6. REGULACION JURIDICA ACTUAL DE LOS BIENES ECONOMICOS. Durante mucho tiempo la regulación de esta disciplina era presentada como algo “intemporal y abstracto”. Nada más lejano de la realidad, pues si por algo se caracterizan los derechos reales es, como dice DIEZ PICAZO, por su “falta de neutralidad”. Esto es así porque a cada sociedad corresponde determinado modo de organización jurídico-real. Tienen directa relación con el sistema jurídico-real: la explotación económica de los recursos naturales (aguas, bosques, tierras, fauna y flora, minas, hidrocarburos, etc.) el proceso de urbanización, zonificación y subdivisión; así como el problema de la vivienda y edificios (propiedad horizontal), el mantenimiento de zonas verdes, que protejan el ambiente; la política de protección al patrimonio cultural de la Nación (casas y edificios de interés histórico, monumentos, pinturas, esculturas, ceramios); el mercado inmobiliario; en fin, toda una diversidad de bienes y sus correspondientes derechos.7 Esto nos lleva a afirmar sin inmodestia que los derechos reales son la materia más importante del derecho civil. 6 7
Savigny. F. C. de “Sistema del Derecho Romano actual”. Tomo I; Pág. 279 Diez Picazo Luis “Sistema de Derecho Civil” vol. III; Pág. 31,32.
5 7. DERECHOS REALES Y DESARROLLO TECNOLOGICO Y ECONOMICO - SOCIAL. En épocas pretéritas el derecho de cosas era considerado como asevera de un modo “monolítico y dogmático”. Pero este molde positivista limitado al
corpus
civil ha sido ampliamente rebasado por la realidad. La propiedad ha sido y es fuente de poder económico y por ende de poder político. Aunque ella ha sufrido algunas modificaciones. La propiedad que en la época feudal era por antonomasia la propiedad de la tierra, ha pasado en la época liberal-capitalista a ser representada por la “titularidad del capital”. De suerte que la propiedad se halla como “perdida”, o mejor diríamos, envuelta a través de las acciones de las sociedades mercantiles. Tal vez por ello hay una posición del derecho de cosas, que le hace, en opinión de DIEZ PICAZO Y GULLON, pasar a constituir un apéndice del derecho de obligaciones. Esto srcina que pierda importancia el valor en uso y el valor en renta y adquiere trascendencia el valor de mercado. Aun cuando, nosotros pensamos que estas modificaciones del dominio, lejos de debilitarlo o hacerlo desaparecer terminan fortaleciéndolo, según veremos mas adelante. Lo que si se necesita es la flexibilización de las normas y la aparición de otras nuevas. La revolución tecno-científica ha hecho aparecer nuevas figuras donde la vieja tipología ya no puede encuadrar algunos bienes dentro de la provecta clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. El tendido aéreo de la energía eléctrica, el paso subterráneo de oleoductos o de conexión telefónica, bastan para comprobar que han devenido anacrónicas las clásicas normas que regulan las servidumbres de paso o de luces y vistas.8 Agréguese a ellos los cables y tendidos submarinos del moderno Eurotúnel. Y es que el mundo de hoy, al iniciarse el siglo XXI, se caracteriza por los enormes cambios y transformaciones económico-sociales y muy especialmente por el portentoso adelanto que ha traído la revolución tecnológica 8
(computación, software, video, satélites, televisión por cable,
Diez Picazo y Gullon, Op. Paginas: 33-35.
6 telefonía celular, armamento militar electrónico). Todos ellos nuevos bienes que generan, a su vez, recientes derechos de propiedad. No es aventurado pues advertir un nuevo enfoque en el futuro Derecho de cosas. De otra parte, los procesos de migración y concentración de enormes masas de poblaciones en las grandes urbes, las distorsiones de la sociedad de consumo, la población del medio ambiente, los derechos humanos, sociales y económicos de los seres pauperizados, todos ellos, quiérase o no, reclaman una participación del estado, independientemente de modelos proteccionistas o liberales, por medio de normas protectoras y restrictivas. De modo que resulta inevitable la intervención de los derechos reales, directa o indirectamente. Se imponen normas restrictivas al dominio como secuela de la priorización de la tutela del medio ambiente y la lucha contra la contaminación atmosférica y de las aguas, de suerte que, como ya se dijo, resulta prácticamente un hecho la aparición de nuevas figuras jurídico-reales a impulso de la evolución económica. Pero esto no solo comprende casos ya no muy recientes (derecho de opción, reserva de dominio en las ventas a plazos, propiedad horizontal, etc.), sino también la alteración de normas clásicas en instituciones tradicionales como la utilización de materiales translucidos y su repercusión en el régimen de las servidumbres de luces y vistas;
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o quizá el
otorgamiento definitivo de naturaleza real a derechos como, el arrendamiento y el retracto. Pero también, y sobre todo, la aparición de figuras típicas en estos momentos, insospechadas.
8. CARÁCTER POPULAR DE LOS DERECHOS REALES. Esta materia, que aparece de lo antes desarrollado, juega un rol fundamental en nuestras relaciones económico-comerciales y, por ende, popular. No lo es en cambio, el tratamiento que le dan las codificaciones. El código civil peruano, por ejemplo, no resuelve los problemas relacionados con los derechos sobre bienes, especialmente la propiedad. Debiera ocuparse de la predistribución de la propiedad- el quantum, como dice HEDEMANN, no 9
Santos Briz Jaime “DERECHO CIVIL; TEORÍA Y PRACTICA”. Tomo II, pagina 3,4.
7 distingue entre pobres y ricos: no limita la gran propiedad: ¿existe acaso equivalencia entre los bienes de uso y consumo y los grandes bienes y medios de producción? El codificador evade, pospone la solución de estos problemas. Igual acontece en otras legislaciones.10 Ese es el sentido de que se afirme, a pesar de su tecnicismo, el carácter popular de los derechos reales, en tanto nos atañe e importa a todos. Especialmente la propiedad.
CAPITULO II DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES 9. UBICACIÓN DENTRO DEL DERECHO CIVIL. El estudio o tratamiento de los derechos reales integra una parte del derecho civil. Según advierte José Antonio
ALVAREZ CAPEROCHIPI, este lugar
obedece a la estructuración u ordenación hecha por la pandectista alemana. El miso auto considera que constituye un rezago del pensamiento idealista kantiano, el distinguir entre parte general (que contempla la categoría a priori) y la parte especial. Dentro de esta concepción individualista, que no hace otra cosa que oscurecer la comprensión de las materia, se desliga la persona (parte general) de la situación patrimonial y familiar (parte especial) y presupone el carácter contingente de las circunstancias patrimoniales y familiares respecto de la persona misma. Este señalado dualismo, empero, es aceptado prácticamente por toda la doctrina, pues se considera que los derechos personales y los reales, obedecen a criterios extramatrimoniales y patrimoniales, respectivamente. Aunque las ultimas corrientes encuentran en ciertos aspectos, por lo menos un carácter mixto al derecho familiar, por ejemplo. Claro que, en definitiva, el 10 La reaccion inmediata del sentido de propiedad, en su forma mas vulgar, se provoca en cuanto alguno pretende arrebatarsela, por ella agrega “Es obligado reconocer que el derecho de cosas, a pesar de su aparentebaridez representa un elemento virtual de nuestra cultura, por lo que directa o indirectamente nos interesa a todos”
8 derecho es un todo. Sin descuidar que, como dijimos el derecho real es definitivamente inductivo. En el código civil peruano se sigue aquel esquema de la pandectista; esta materia esta regulada como tal, en la parte especial, bajo el titulo de derechos reales en un libro especifico, el número V.
10. CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES. En el derecho civil tienen importancia capital las presunciones (presunción de propiedad, de buena fe, etc.) por eso el principio supremo dentro de los derechos reales es el de proteger precisamente las apariencias. Pues bien, como anota ALVARES CAPEROCHIPI, “la apariencia (la verdad) en si no existe; la propiedad es, simplemente, una apariencia dogmáticamente convertida en realidad por razones de seguridad”. Esta presunción o apariencia debe probarse, sobre todo la propiedad, pues su conversión en realidad obedece simplemente a “razones de seguridad”. Empero “la sola apariencias además, por si misma titilación (posesión y registro) e instrumento privilegiado de prueba de la propiedad”. 11 Por ello las legislaciones, entre ellas el código nacional, verbigracia, presumen al poseedor propietario, salvo prueba en contrario. (Art. 912.) Entre las razones para tutelar la apariencia, esta que la realidad no existe (los derechos deben probarse), pero además esta el hecho que “la apariencia da seguridad, elasticidad rapidez trafico económico, que no puede detenerse en investigaciones minuciosas”.12 Sobre todo, esto se observa en la enajenación de bienes muebles, donde la posesión equivale al titulo (Art. 948), el registro (importante en los bienes inmuebles) seria sumamente dificultoso. Y además, la ley protege la buena fe del adquiriente.13
11. LAS NORMAS TIPIFICADORAS DE LOS DERECHOS REALES. 11
Ibidem Pág. 18. Ibidem Pág. 18,19. 13 Alvarez Caperochipi, establece que “la moral juridica es una moral resultativa que , por ello mismo, no puede atender sino apariencias. 12
9
Las normas más importantes que regulan la disciplina, dimanan de diversas fuentes. En primer lugar, encontramos un cúmulo de reglas primarias en la constitución política del estado referidas a la propiedad, los recursos naturales, los bienes, derechos reales, administrativos (concesiones), etc. En segundo termino, en el código civil se ubica quizá la mayor cantidad de normas básicas que legislan la materia. Pero además, en tercer lugar, se debe complementar el código civil con otras
deposiciones contenidas en abundantes leyes especiales, las
mismas que, dado el constante ensanchamiento y transformación de la actividad socio-económica es necesario dictar. De otra parte, para efectuar un estudio global de la materia, sobre todo de la propiedad es menester conocer numerosas leyes y normas de derecho público, concretamente de derecho administrativo. También diversas normas sobre el dominio público y el dominio privado del estado: de servidumbres públicas, las leyes tributarias que afectan el dominio (la alcabala), entre otras.
TITULO II DEFINICION DE LOS DERECHOS REALES CAPITULO I
10 NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS REALES: DISTINCION ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES 12. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. La definición de los derechos reales no es fácil de dar, esta antecedida de otro problema crucial. Es de naturaleza jurídica. Según se opte por una u otra corriente o teoría, se arriba a una definición. Conocida e histórica es la tendencia a dividirlo en dos granes vertientes: la teoría clásica o dualista, para la cual el derecho real otorga un poder directo e inmediato entre la persona y la cosa y, por consiguiente, se diferencia netamente del derecho obligacional, que presenta como elementos dos sujetos (activo y pasivo) y el objeto: y las teoría monistas o unitarias, sobre todo la teoría unitaria personalista, conforme a la cual el derecho real guarda, en lo sustantivo, gran similitud con los obligacionales o creditorios. Pero entre ambas existe toda una gama de matices.
13. ORIGEN DE LA DISTINCION. La diferenciación entre derechos reales y obligacionales. Opina SUMMER MAINE. “no tiene sentido en le infancia del derecho”. CASTAN estima que “en los pueblos primitivos solo debieron existir los derechos reales, por ser los mas 14
simples y los mas conformes con el materialismo propio de aquellas edades”. Refuerza KTUNZE esta doctrina diciendo que el derecho real es el prototipo de la vida jurídica naciente.15 La distinción solo surgió mucho después. En Roma había un solo derecho subjetivo. Este poder unitario (
Manus) del
pater, tenía todas las características de un puro derecho real. Sin mezcla de
obligación jurídica, pues la idea de obligación supone, una relación libre, que no podía existir entre el jefe militar y los miembros cuya personalidad era absorbida por aquel”.
14 15
Castan, J. M. “Derecho Civil Español Común y Foral”. Tomo II, pagina 6. Ibimen, nota nº 1.
11 En el momento en que las exigencia económicas impusieron la necesidad de relacionarse entre si los diversos jefes de familia, apareció la idea de obligación, empero la primigenia obligación romana tenia la forma del nexum, una suerte de derecho real sobre la persona del deudor que garantizaba la promesa contraída. Del periodo de cuatro siglos que va de las XII Tablas al final de la republica, solo hay una treinta de leyes con significado duradero para la historia del derecho privado, algunas de ellas introdujeron grandes innovaciones. Destaca nítidamente la Lex poetelia papiria de nexis,
ley comicial propuesta por el
cónsul en el año 326 a. n. e.. la cual vino a suprimir la esclavitud voluntaria por deudas.16
Luego de la dacion de esa ley, nace el concepto moderno de obligación, precisamente porque ella abolió el nexum: la responsabilidad derivada de las deudas ya no recaía sobre la persona del deudor, sino sobre sus bienes. De la ejecución personal se pasa a la ejecución patrimonial. Ahí surge la distinción entre derechos reales y personales. Pero esta distinción no era directa, esto es, sobre los derechos subjetivos, sino a través de la vía procesal. Los romanos distinguieron entre actio in rem y actio in personam. Tal diferencia se nota ya en el llama do procedimiento de las
acciones de la ley: la
actio sacramenti que es la mas antigua, tenia dos
modalidades: in rem e in personam. Se mantiene, asimismo, en el periodo del procedimiento formulario. Conviene agregar que tanto en las acciones de la ley, como en el procedimiento formulario, las acciones in rem no sólo protegían derechos reales, sino también de la personalidad y los de la familia, es decir, derechos absolutos. Ahora bien: cierto es que la distinción se mantuvo en la legislación romana, pero no llego a plasmarse en el derecho sustantivo. Así en el digesto y el codex de Justiniano, la expresión iure un rem, se usa indistintamente para referirse a los derechos reales y a los personales. 16
Kunkel, “historia del Derecho Romano”, Pág. 40. la mayoría de juristas solo hacen aproximaciones respecto a la ley poetelia Papiria, situándola entre fines del siglo V y comienzos del IV a. n. c.
12
La idea de derecho real se deriva notoriamente de lo procesal. En la
actio in
rem, el pretensor o demandante no determinaba en la intentio el nombre del
demandado, lo cual supone que la dirigía contra la cosa, pero en la sentencia (codemnatio) el juez si especificaba el nombre del obligado a restituir la cosa o a dejar de perturbar el ejercicio del derecho. De manera que aquí encontramos palmariamente la vinculación, establecidas las cosas y a partir de ahí se deriva la vinculación con otro sujetote derecho. En el actio in personam, en cambio, el demandante señalaba en la intentio el nombre de la persona obligada. Quiere decir que la vinculación entre pretensor (demandante) y obligado era muy clara . La distinción entre ambos derechos, pues nace, de la observada en el plano procesal. Sólo en la Edad Media, se le da al termino ius in rem un sentido general que no tenia en el derecho romano. Encuéntrase así en el Brachilogus iuris civilis o corpus legum (suerte de manual de derecho, que había sido redactado en
Francia o Italia), entre fines del siglo XI o comienzos del XII n. e. “al hablar de las acciones como busca su autor ex qua nascitur actio, y piensa que la actio in rem nace de un ius in rem.17
Estableciendo que cada acción deriva de un derecho, y puesto que la actio in rem se distingue de la
actio in personam, los glosadores establecieron la
oposición entre el ius in rem y la obligatio.Pero con ello no hicieron sino dar srcen a una doctrina quizá confusa-continuada por los postglosadores y que perdura hasta nuestros días. Los jurisconsultos modernos, al oponer el derecho real al creditorio, solo han continuado a aquellos.
14.-
TEORIA CLASICA O DUALISTA
Postula una antinomía radical y separa los derechos reales de los obligacionales. De ahí su nombre de dualista, tradicional o clásica porque es la 17
Castan II, pagina 7. ARLAN BEATRIZ. “Curso de derechos Reales, privilegios y Derecho de Retención”. Paginas 16 y 17.
13 más antigua, de raíz romanista y, además, la de mayor predicamento, la que más ha influido en la estructuración de los sistemas jurídicos modernos. Su base de distinción parte de la gran división de los derechos patrimoniales en: reales y creditorios. El bien está sometido parcial o totalmente a una persona a través de una relación directa e inmediata (sin mediación ni cooperación de nadie), además le pertenece absolutamente. Este derecho es oponible a todos ( erga omnes). Entre tanto, el derecho de obligación establece una relación entre personas: aquí sólo se llega a la cosa (o prestación) a través del comportamiento del sujeto obligado (pasivo). El derecho únicamente es oponible al obligado.
Sin duda se trata de la elaboración teórica y lógica más clara, sencilla, contundente y convincente. Resaltan entre sus defensores, pensadores del nivel de: GROCIO, HUBEROS, DEMOLOMBE,
AUBRY
y
RAU,
BAUDRY-LACANTINERIE,
MAYNZ,
MACKELDEY, LAURENT, DE RUGGIERO, JOSSERAND, BONNECASE, CARBONNIER, JOLIOT DE LA MORANDIERE, BEVILACQUA, MESSINEO, HEDEMANN, VON THUR, LARENZ, HUBER, PUIG BRITAU, RO SASTRE, SALVAT, ALBALADEJO, FUEYO LANERI, ALLENDE,
CA
ALSINA
ATIENZA, BORDA, BUSSO, COLMO, DASEN, LAFAILLE, MOLINARO, LLAMBIAS, SPOTA, NOVILLO CORVALAN, REZZONICO.
Bastan algunas definiciones, especialmente las más célebres, para advertir los caracteres esenciales de esta teoría. Esta costumbre clásica de oponer maniqueamente derechos reales y derechos creditorios estaba en boga ya hace dos siglos. Así sucedió en los Manuales de Pandectas, desde GROCIO (l789) y HEINECIO (1808), y en la cátedra, SAVIGNY.
14 Precisamente entre las más antiguas definiciones está la de Hugo
GROCIO,
quien entiende al derecho real de este modo: “El derecho que tiene el hombre a una cosa sin consideración a determinada persona: oponiéndolo al derecho personal (el que tiene una persona para que otra le dé o haga alguna cosa),18 Por la época en que se dio el anterior concepto, imperaban conceptos similares. El jurisconsulto HUBEROS, del siglo XVIII, siguie ndo a GROCIO, tenia similar parecer: Ius in re est facultas hominis in re competens sine respectu ad certam personam (derecho real es el que incumbe al hombre sobre
una cosa, abstracción hecha por persona determinada).19 Otro contemporáneo, HEINECIO, sitúa el derecho de cosas de dos maneras: en la cosa (ius in re) y a la cosa (ius ad rem), Se pregunta qué es un derecho in re y otro ad rem.
La postura clásica empero alcanza predicamento con DEMOLOMBE, AUBRY y RAU. DEMOLOMBRE definía al derecho real como “el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal modo que no se encuentran más que dos elementos, a saber: la persona que es sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto”20. Para los notables AUBRY y RAU: los derechos reales son aquellos que crean una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual se encuentra sometida, de una manera mas o menos completa, siendo, por eso mismo, susceptibles de ser ejercicios, no solamente contra tal persona determinada, sino contra todos. JOSE PUIG BRUTAU ,21 entiende que existe derecho real “cuando el
ordenamiento jurídico protege el interés de un sujeto de derecho sobre un objeto determinado con independencia de la actuación de otro sujeto de derecho personalmente determinado. La determinación afecta al objeto y al sujeto autorizado, pero no, en cambio, al sujeto obligado”. En este sentido se 18
Vide Roca Sastre, Ramón Maria. “Derecho hipotecario”.T. II; Pág. 649. Vide Valdés, Horacio. “Introducción al estudio de los derechos reales”. Córdova, 1947. p. 13. 20 Demolombe ; “Tours de Code Napoleón”. Paris 1854; T. IX, num. 172, p. 72. 21 Puig Brutau. III. p. 7. 19
15 dice del derecho real que ofrece la característica de recaer de manera directa e inmediata sobre un objeto. Más, por otra parte, impone a todos los no titulares el deber jurídico de respetar el ejercicio del derecho: puede hacerse valer contra todos (erga omnes). Manuel ALBALADEJO22 dice que “es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial sobre aquella, de forma que el ámbito de poder concedido (que varia según el derecho real de que se trate), tiene la cosas sometida a su denominación”. Julien BONNECASE23 sostiene sencillamente. “es una relación de derecho en virtud de la cual una cosa se encuentra de una manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al poder de apropiación de una persona.” Se llega a decir que derechos reales y créditos equivalen a “pertenencia” y “correspondencia”, respectivamente. BAHERO da este concepto: “El derecho real comporta un poder de obrar del sujeto sobre el bien, y dentro de los limites de ese poder, la pertenecía del bien al sujeto; el crédito no comporta mas que la expectativa tutelada del bien por parte del deudor y, por consiguiente, no la pertenencia, sino la sola correspondencia del bien mismo al acreedor: el bien no es suyo, no le pertenece, le es debido, le corresponde.24
El jurista francés JAEN CARBONNIERE conceptúa al derecho real como “el poder jurídico que asiste a una persona para apropiarse, de manera directa, todo o parte de los rendimientos de una cosa ”. Admite que en la relación jurídico-real se da un contacto inmediato entre la persona y el bien, por el cual este queda vinculado aquella, si bien ella seria una construcción parabólica. 25 No acepta un sujeto pasivo, como el de verse.
22 23 24 25
Albaladejo, Manuel. “Derecho Civil”. T. III; Vol. I; p. 11. Bonnecase J. I. p. 622. Barbero Domenico. “Sistema del Derecho civil Peruano”. T. II. p. 207 Carbonnier, Jean. “Derecho Civil”. T. II; Vol. I; p. 68 s.
16 Un gran romanista como RUDOLF SOHM sostenía que los derechos reales son “aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominación sobre una cosa frente a cualquiera”. 26 Se nota aquí los elementos primarios de nuestra disciplina: el poder inmediato señorío y utilización de la cosa y la defensa de este señorío, que puede hacerse efectiva frente a cualquiera. En consecuencia para los clásicos, la oposición entre derechos reales y personales es muy clara. Las definiciones son interminables, y aquí nos hemos limitado a mencionar solo algunas.
15. CRITICA AL DUALISMO CLASICO.
La teoría clásica fue combatida por quienes propugnan un monismo obligacionista (todos los derechos, incluidos los derechos reales, son personales) y el monismo realista (por el contrario, todos los derecho son reales) Y es que hoy se debate ampliamente acerca del cumplimiento puntual de estos caracteres en algunos derechos reales de garantía. Vamos a referirnos a algunas de éstas críticas. En primer lugar, por ejemplo, aducen sus detractores, no se observa inmediatividad y aun el absolutismo en la hipoteca, puesto que la vinculación “se ejerce a través de un sujeto que actúa como intermediario, que es el sujeto pasivo”. El interés del acreedor hipotecario solo se realiza exigiendo al juez la venta (ejecución) del bien. Nosotros diríamos que ahí precisamente, en el ius abutendi, radica su trascendencia. Se advierte lo mismo en una servid umbre
negativa, pues su titular no tiene un poder directo e inmediato sobre el bien, negativa, pues su titular no tiene un poder directo e inmediato sobre el bien, “si no a través del cumplimiento de un deber negativo de su propiedad consistente en abstenerse de realizar conductas que a aquél perjudicarían no edificar, 26
No se comprende por eso que Castan considera esta definición de Sohm dentro de la corriente eclectica. Vid. Castan. p. 9
17 impedir la toma de luz o vistas por medio de su fundo.
27
En ninguno de estos
derechos se percibe tal pode r directo e inmediato . Cabria decir en descarg o que la critica es demasiado materialista; el derecho real es a veces un poder jurídico no siempre físico. El titular de la hipoteca tiene un poder jurídico sobre el bien o sobre el valor económico del mismo, y se orienta hacia la preservación de su función de garantía de crédito y, dentro de ese alcance, se ejerce erga omnes. Otras características que aparentemente niegan la validez del derecho real son las siguientes, aunque con carácter de excepción; la propiedad inmobiliaria no inscrita no puede oponerse al tercero adquiriente de buena fe; lo mismo se observa en la propiedad mobiliaria. (Art. 948 C.C.). Por el contrario ciertos derechos personales, llamados en la doctrina, derechos reales dudosos, presentan esa característica. Así el arrendamiento, donde el locatario posee y goza el bien ajeno; o el comodato, donde el comodatario ejercita su poder sobre la cosa que se le ha prestado usándola, sin necesidad de cooperación de otro para satisfacción de su interés.28 Su similitud con el usufructo y con el uso es realmente indiscutible.
16. TEORIAS PLURALISTAS. Muchas fueron las teorías intermedias o pluralistas cuestionadoras del dualismo clásico. En esencia diríase que consideran no haber críticos únicos para diferenciar lo real de lo personal; o mejor, habrían relaciones que tienen elementos reales y personales a la vez. Eso explica que halla una gran diversidad de criterios que srcinan sendas relacionadas dentro de una misma categoría. Aquí algunas de ellas: 27 28
Diez Picazo y Gullon. Pag. 37,38. Diez Picazo y Gullon.; p. 38
18 1. Tesis de las obligaciones propter rem . El sujeto pasivo del derecho real puede estar obligado a una prestación positiva (carga real como una servidumbre, por ejemplo, donde el dueño tiene la obligación de hacer algo). 2. Tesis del ius ad rem. Supo ne el derecho de algu ien que adq uiere un determinado bien, pero no recibe la tradición del mismo; sin embargo de mala fe vende a otro que ya adquirió la propiedad por tradición. 3. Tesis de la inscripción de derechos. La anotada en preventiva de un derecho en el registro. Si bien no resulta un derecho inmediato sobre el bien, si concede una relativa oponibilidad a favor del potencial adquiriente. En suma las tesis pluralistas relativizan la rígida concepción del dualismo clásico, consideran que este no explica a plenitud todos los fenómenos de la realidad jurídica. Empero su defecto es ser meramente descriptivas, no tienen finalidades practicas ni funcionales importantes. En verdad prácticamente no tienen vigencia alguna.
17.
TEORIAS MONISTAS O UNITARIAS
Estas doctrinas tiene varios matices pero, en sustancia, postulan que no hay diferencia entre las relaciones jurídico –patrimoniales. El planteamiento es para unos,
que todas las relac iones son oblig acionales, y en otros, todas las
relaciones son reales.
18.-
TEORIAS
UNITARIAS
OBLIGACIONISTAS,
TEORIA DE
LA
OBLIGACION PASIVAMENTE UNIVERSAL Hubo un momento en que el auge de la tesis clásica fue puesto en cuestión. Para fines del siglo XVIII un apreciable y selecto grupo de jurisconsultos ya no se contentan con su explicación. Hace falta darle otra fundamentacion.
19 Fue KANT uno de los primeros en combatirla. En su obra Metafísica de las Costumbres y Teoría del Derecho (1797) advierte la impropiedad de concebir el derecho como recayendo directamente sobre las cosas, porque la noción misma de derecho pide para integrarse, la idea de obligación que le sea correlativa. En otras palabras una relación jurídica solo puede establecerse entre personas, y “a todo derecho corresponde un deber. Es, pues, absurdo suponer que la obligación de una persona respecto de una cosa y, recíprocamente aunque sea muy admisible hacer sensible una relación jurídica mediante esta imagen”. Estamos pues ante la quinta esencia del obligacionismo. Para KANT, preclaro filósofo Alemán, el derecho real tiene un contenido negativo; no es un conjunto de poder es sobre los bienes (cosas), sino más bien una zona vedada a todo el mundo, menos al derecho habiente29.
Cobra fuerza esta tesis durante el siglo XIX, logrando una gran difusión en Europa. La lista de sus defens ores es larga, destacando, además de KANT, JHERING,
AHRENS,
MERKEL,
WINDCHEID,
WARKONIG,
FUSCH,
DERNBURG, OERTMANN, THON, en Alemania: MICHAS, TEMOGUE, ORTOLAN, ROGUIN, MARCADE, MACKELDEY, en Francia: FERRARA, ROTONDI, Entre los Italianos: GINER, ASCARATE, en España. Por su puesto
que hay otros. PLANIOL
no corresponde a este grupo. Se le atribuye por muchos la
paternidad, pero él no sólo la expone, sino la critic a agudamente. Como bien anota Jorge HORACIO ALTERINI, la edición príncipe de su Tratado data de 1896, “cuando ya la doctrina ha reco rrido un largo camino”. Es un absoluto desacertado afirmar que PLANIOL sea el in iciador de la te oría.
Para
corroborarlo, recordaremos que ya en 1797 KANT había sostenido la idea. Además como señala ALTERINI PLANIOL ha sido desvirtuado. El reconoce que la obligación de no hacer derivada del derecho de crédito difiere “profundamente de la que constituye el derecho real”.
29
Vide; Alterini. J. H. “La supervivencia del dualismo, defectos reales; y derechos personales”; pag. 126. Valdez pp. 13 y 16
20 En la estimativa del obligacionismo, todo derecho sólo puede concebirse como un enlace o vinculación entre sujetos. No puede establecerse una relación entre una persona y un bien. El derecho personal resulta, pues, igualado al real, pero con una diferencia; en este último, el sujeto pasivo está constituido por todos los demás, quienes tienen la obligación general de abstenerse de perturbar el bien perteneciente al sujeto activo. Se sostiene que en principio “todo derecho es una relación entre persona”. Resulta inexacto decir que el derecho real, sobre todo la propiedad, consiste en establecer una relación entre una persona y una cosa. Esta relación no es más que un hecho, y tiene un nombre, es la posesión es decir, la posibilidad de tener la cosa y de servirse de ella como dueño. Una relación de orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa. Ello sería un contra sentido. La tesis es reforzada por WINDSCHEID, quien inicialmente difundió la postura clásica, para luego a partir de la sexta edición (1887) de las Pandectas, adherir a la obligacionista, al pronunciar la célebre expresión de que “el derecho real sólo contiene prohibición”. Agrega el jurista germano que esa relac ión de el hombre con el bien será una relación material, de hecho, muy estimable y muy económica si se quiere, pero nunca una relación jurídica. Según él habría que dotar a la definición, del derecho real de un contenido jurídico que carecía. El codificador argentino también adhiere a esta teoría en la nota al artículo 497 cuando transcribe a MARCADE y en la del artículo 2.507 (Jorge H. ALTERINI). La doctrina más actualizada de ese país, por contraposición, se muestra decidida partidaria del pensamiento clásico.
Además de ALTERINI, para
VALDES no hay conforme al numeral 497 citado, “obligaciones que
correspondan a derechos reales, a pesare que estos derechos, por el solo hecho de serlo, presupongan el deber de respetarlos alterum non laedere y que este deber recaiga indeterminadamente sobre todos los justiciables.
Este
deber no es una obligación en el sentido que a esta palabra asigna” la legislación argentina. Y lo ejemplifica así: el que me vende una cosa está
obligado a no molestarme, pero esa no es una obligación de no hacer, pues no
21 está privado de ningún derecho.
BEATRIZ AREAN considera por igual que
aparece nítida en el código argentino en el ya referido segundo párrafo de la nota al artículo 2507. 1. La concepción personalista de gran tradición en el derecho anglosajón tuvo algunos sutiles matices.
(Por eso se habla en este núm ero, de teorías
obligacionistas). Una de ellas, la mayoritaria, define al derecho real como una obligación pasivamente universal. La relación jurídica -dicen- se establece entre una persona (sujeto activo) y todos los demás (sujeto pasivo), quienes tienen una obligación de abstención y respeto del derecho del titular. Tal relación es de orden obligatorio.
“El sujeto activo es simple y está
representado por una sola persona, en tanto que el sujeto pasivo es ilimitado en su número y comprende todas las personas que entren en relación con el sujeto activo”. Consideran que el error de los clásicos se deben a que el sujeto pasivo es borroso, no se nota y por ello la concepción vulgar cree que hay relación entre la persona y la cosa pero ese lazo que obliga a todos se hace visible cuando es violado.30 Es la tesis de DEMOGUE y MICHAS. Este último, discípulo de PLANIOL, quien brillantemente la desarrolla en su trabajo titulado El Derecho Real como Obligación Pasivamente Universal. 2. La teoría obligacionista -y este es un segundo matiz- tuvo nuevas variaciones. La anterioridad es transformada en la del sujeto pasiva mente indeterminado. Plantea que la obligación pasiva no es en realidad univ ersal, puesto que no puede pesar sobre los hombres que no han de estar nunca en relación con el beneficiario del derecho y quizás ni formen parte de la misma comunidad jurídica. En realidad, lo que existe es una obligación de un sujeto pasivo indeterminado, que viene a determinarse por si mismo cuando se opone a la reivindicación del propietario. Agregan que esta obligación existe pero no basta sobre el contenido del derecho real. “La teoría hace así abstracción de su objeto. No da idea de las prerroga tivas, del poder jurídico que el derecho confiere a su titular”. “Lo que siempre queda como verdadero es que, para 30
Planiol, Ripert, Picard, Op. pp. 44, 45.
22 determinar la extensión de la obligación pasiva universal, es preciso tener en cuenta la potestad conferida al titular del derecho para obtener provecho de los bienes exteriores”.31 ROGUIN con posterioridad diagrama la teoría de los dos sujetos, ya presente
en las anteriores. Toda relación jurídica se forma entre personas, que son los sujetos del derecho. “El sujeto activo siempre está individualizado mientras que el pasivo puede estarlo también o revestir tal carácter todas las demás personas. En el primer caso, el derech o es relativo; en el segund o, absoluto, se advierte un sujeto pasivo indeterminado los integrantes de la comunidad en actitud de respeto. Más recientemente la teoría obligacionista se ha visto vivificada gracias a un jurista de la talla de HANS KELSEN. Este pensador nacido en Praga, pero con estudios en Viena expresa que la distinción de las relaciones en reales opuestas a las creditorias tiene un contenido ideológico “Se la mantiene a pesar de la objeción constantemente renovada de que el dominio jurídico de una persona sobre una cosas consiste exclusivamente en una relación entre un sujeto y otros sujetos o mas exactamente, en una relación entre la conducta de un individuo y la de otra u otros individuos, a saber, en la posibilidad jurídica para el propietario de impedir a todos los otros sujetos gozar de la cosa y en el deber de éstos de no coartar la facultad del propietario de disponer de ella”.
32
Esta postura fue recurrente en KELSEN.
19.- CRITICA A LA OBLIGACION PASIVA NO ES UNA VERDADERA “OBLIGATIO” Los obligacionistas niegan los caracteres más saltantes de la tesis clásica (inmediatividad y absolutismo).
Pero estas teorías fueron frontalmente
combatidas. En principio, porque consideran que la idea del suje to pasivo universal no fue ajena a los clásicos. 31
Ibidem pp. 46, 47. Kelsen Hans. “ Teoria pura del Derecho”. Cap. VIII nº 2 “d”. La nocion de relacion juridica. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Decimocuarta edicion. 1976. 32
23
SAVIGNY y FREITAS critican ampliamente la obligación pasiva.
SAVIGNY
advierte la necesidad jurídica de respetar los derechos de los semejantes, pero “la expresión obligación no es la expresión técnica. Así, la necesidad de reconocer la propiedad de otro es lo opuesto de la obligación”. Sostiene que la teoría en boga de la obligación de todos los hombres de respetar la propiedad “es errónea y censurable por dos razones diferente: 1º la analogía y la diferencia natural de las jurídicas son oscurecidas: en 2º lugar, el empleo de la expresión romana obligación en un sentido completamente extraño a los romanos, nos arrebata la exacta concepción de las decisiones de nuestras fuentes de derecho”33
20. LA OBLIGACION PASIVA NO ES UNA VERDADERA “OBLIGATIO” El primer soporte de esta doctrina es el (supuesto) deber obligatorio de abstención de todos los demás. Pues bien, no queda duda que la actitud de respeto de la comunidad no es una obligación en el sentido estricto y propio de la palabra. La presunta obligación pasiva no es más que una imagen expresiva de la vieja idea que explica que los derechos en sociedad necesitan de limites a la orbita de actuación de cada individuo. El no dañar a los demás, el neminem laedere de los romanos es indispensable para que, en el vivir
comunitario, reine el respeto de los derechos de los semejantes. SALVAT también la critica. Identificar el derecho real con una obligación de no
hacer es erróneo. En el derecho obligacional de no hacer, el obligado (deudor) se abstiene de aquello a lo que tiene derecho a hacer según el derecho común; en cambio la obligación (pasiva) de no hacer en el derecho real supone un no hacer deacuerdo con el derecho común. En puridad en el derecho real la obligación de respeto (no hacer) que tiene la sociedad no es una limitación a expreso derecho, ni tampoco pesa en el patrimonio del sujeto pasivo. Estimamos que cuando una persona (sujeto pasivo) hace algo que colisiona con el poder o potestad de alguien, ésta 33
“Le droit des obligations”. Traducido del aleman por Gerardini y Jozon, Paul. 1873 T. I pp.14-16.
24 situación que se presenta no se debe a un no hacer pasivo, sino a que existe un contenido pasivo de otro sujeto. No hay pues tal obligación pasiva en los derechos reales; no hay ningún peso que presione el patrimonio de los miembros de la comunidad: “Quien por obligación pasiva universal esta obligado a abstenerse, en realidad de nada se priva, sólo le esta prohibido entrar en orbitas jurídicas ajenas, sólo se debe respetar el deber de convivencia, sólo debe sumar su aporte a la añorada paz social. Quien por virtualidad de un derecho de crédito a no hacer con relación a cierto acreedor, si ataca su patrimonio, si se priva de derechos que bien podría ejercitar, de no mediar el vinculo obligacional”. Nosotros discrepamos del monismo obligacionista. No nos convence la noción de sujeto pasivo universal, ni tampoco la de sujeto pasivo indeterminado. Es cierto que se genera una especie de obligación de respetar y no perturbar los derechos (reales) ajenos. Pero esa no es una obligatio en el sentido jurídico, menos romano, del término. No lo es porque no impone peso alguno sobre el patrimonio de los miembros de la colectividad. Adicionalmente, decir que todos los demás (sociedad) tiene una obligación de no hacer, de abstención, es falsa; o por lo menos incompleta, desde que no se especifica un derecho concreto de nadie. No tiene el mismo rango de la potestad que surge del contenido positivo del derecho real, sobre todo de la propiedad. Como bien argumenta CASTAN, cuando el debate se plantea en término únicamente negativos
(abstención de no hacer), se olvida el objeto obre el cual recae. Se puede concluir este extremo de la crítica afirmando que las leyes caracterizan los derechos por las facultades que conceden y no por las limitaciones que impon en a la generalidad. Es natural que dentr o de todo derecho se encuentra implícita una suerte de deber de los demás de no atacar un derecho, y por tanto una limitación, pero lo que lo caracteriza es el poder de ejercicio del mismo; es una facultad positiva, no negativa.
21. LA OBLIGACION PASIVA SE OBSERVA TAMBIEN EN LOS DERECHOS OBLIGACIONALES
25
Este deber de respeto no es exclusivo de los derechos reales también se nota en los derechos personales. Estos presentan una obligación pasiva universal. Todos los individuos -la comunidad- están impedidos de perturbar al deudor en el cumplimiento de su prestación: deben respetar el dar, el hacer, o el no hacer. El deudor, además de estar obligado a cumplir su deber, tiene derecho a cumplir con su propio deber (AFTALION, GARCIA OLANO, VILANOVA). El caso del pago por consignación ejemplifica la hipótesis: el deudor debe pagar, pero correlativamente, tiene el derecho de hacerlo, tanto así que si el acreedor se niega a recibir el pago, aquél puede desobligarse recurriendo a la consignación.
22. ¿EXISTE DEUDOR DETERMINADO EN LOS DERECHOS REALES? Está claro que en todo derecho creditorio existe un deudor completamente identificado. Más, ¿sucede esto también en los derechos reales? LEGÓN piensa que si hay sujeto pasivo, especialmente en algunos derechos reales de garantía: “son sujetos pasivos bien determinados, el deudor hipotecario, el prendario, el anticresista, el titular del fundo sirviente, el nudo propietario en el usufructo, uso y habitación”. En el dominio “el suje to pasivo inmediato es el anterior titular de este derecho real, y, en último caso (adquisición de
res
nullius), el Estado (considerado como persona jurídica privada)”. “Como último
apéndice perceptible todavía, de esta situación, es la garantía de evicción” (LEGÓN)34 Como advierte JORGE H. ALTERINI, no es cierto que -en una servidumbre- los terceros ajenos a una relación directa con el predio sirviente sean extraños al respeto del derecho real. “Asimismo, en la obligación pasiva propia de las servidumbres prediales se verifica una suerte de despersonalización del obligado pasivo, que lo seré el propietario o poseedor actual del fundo en mención (ALSINA ATIENZA). 34
Cit. Por Alterini p. 132
26 La supuesta obligación pasiva a cargo de deudor determinado en la adquisición derivada del dominio, y que se explicitaría por la garantía de evicción, ALTERINI estima que es un error de LEGÓN.
“Esta sólo se da en las
transmisiones a titulo oneroso y no pertenece al derecho real, sino al acto obligacional traslativo.
Y sólo se presenta cuando no se cumplen
adecuadamente los requisitos de la convención srcinaria: sí ellos se dan, cualquier obligación posterior desaparece.
En las enajenaciones a título
gratuito, donde no se aplica la evicción, no habrá ningún tipo de obligación, cualquiera sea el origen.
Tampoco se acepta que en las adquisiciones
srcinarias, v. gr. de res nullius, el sujeto (pasivo) sea el Estado.35 Nosotros diremos por nuestra parte, que en las garantías reales existe en efecto una persona obligada en concreto, pero es consecuencia del mutuo. Sin embargo, el acreedor puede perseguir el bien cuando éste sea enajenado, independientemente que tal bien haya sido, por ejemplo, vendido. Finalmente, pensamos que la polémica entre los dualistas clásicos y los unitarios obligacionistas ha sido la más importan te. Por la cantidad y calidad de los argumentos expuestos por los obligacionistas, entre quienes se encuentran grandes jurisconsultos y filósofos del derecho, ellos se han distinguido por su espíritu critico, más que const ructivo. Cuestionan de la teoría clásica la inmediatividad y la relación real persona-cosa, pero admiten el carácter absoluto del derecho real. Sólo para concluir diremos que la distinción neta entre ambas corrientes, que los glosadores sistematizaron del derecho romano, sigue teniendo vigencia. Como que se la inmensa mayoría de tratadistas que definen al derecho real desde la perspectiva clásica.
23.- TEORIA UNITARIA REALISTA Corriente llamada también objetiva, es poco asumida en la actualidad. 35
Vid. Alterini p. 133
27 Como la anterior, identifica el derecho real con el obligacional, sólo que con algunas diferencias. Los derechos reales recaen sobre cosas, en tanto que los creditorios ya no recaerían sobre la persona del deudor, son sobre su patrimonio. Sobresalen como sus teóricos más logrados, SALEILLES, GAUDEMOT, GAZIN y JALLU en Francia; ROCCO en Italia, etc. Fue
SALEILLES
quien
estableció
que
la
obligación
se
ha
ido
despersonalizando hasta convertirse en un relación entre patrimonios. A partir de 1889 este brillante jurista francés, enseña que en la obligación lo que tiene verdadera importancia es la prestación, por encima de las condicones personales de acreedor y deudor. De modo que se objeti viza la obligación (ALTERINI). Identifica ambos derechos en su aspecto real: éste lo deduce de la facultad que tiene el acreedor de afectar los bienes del deudor, lo cual se verifica a través de la realización del valor del bien (ejecución), tal como si fuera un derecho real de garantía similar a la prenda. La corriente realista se basa en el principio de que el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores, pero se trata de una simple expresión metafórica, puesto que la palabra “prenda” no dene aquí su sentido técnico. Según los unitarios realistas, ambos derechos -real y creditorio- presentan los dos elementos típicos de toda institución jurídica: el poder y el deber jurídicos. La única diferencia seria la forma como se combinan dichos elementos. En el obligacional hay un núcleo central: el deber jurídico, inserto en éste se encuentra el poder jurídico del acreedor (poder que no es otra cosa que el derecho de garantía que tiene sobre el patrimonio del deudor, y que se manifiesta a través de la ejecució n de sus bienes). En la propiedad -derecho real- también hay un núcl eo o elemento central: el poder jurídico, en él se introduce un deber negativo de abstención (obligación de no hacer) de toda la colectividad.
28 En sustancia, como queda dicho, se crearía una relación entre patrimonios. Ella se deriva, opina SALEILLES, de la de personalización de la obligación que ha devenido vinculación patrimonio-patrimonio. POLACO sostenía que más que dos voluntades vinculadas (personalidades abstractas), la relación patrimonio-patrimonio crea un vinculo que afecta los bienes (patrimonio) del deudor, convirtiendo a la obligación en derecho a los bienes que integran el patrimonio, confundiéndose de esta manera con el derecho real (se transforma en un ius in re)
GAUDEMET, en su Tesis sobre la Cesión de Deudas, reitera que los derechos personales son derechos sobre los bienes y se diferencian de los reales en que su objeto es un patrimonio entero, mientras que el de estos últimos es un bien determinado. En 1902 JALLE en su trabajo La idea de la Continuación de la Persona como Principio de las Transmisiones a Título Universal, ratifica que los derechos personales son derechos sobre las cosas. GAZIN en su obra Ensayo Crítico sobre la Noción de Patrimonio en la Doctrina Clásica (1910) defiende la hipótesis de que los derechos personales son derechos reales indeterminados. Todavía Alfredo ROCCO era uno de los pocos que insistía en pensar que la obligación engendra un verdadero derecho real.
El acreedor tendría un
derecho de prenda general sobre el patrimonio del deudor. Este derecho real del acreedor consistiría en el poder satisfacer su crédito con el valor de l venta de los bienes de aquél. 36 Es bien sabido que estas corrientes no contaron con la aceptación de los estudiosos. No han hecho escuela.
24.- CRITICA LA MONISMO REALISTA 36
Vid. Alterini pp. 134-135
29 Naturalmente hay muchas críticas a los unitarios realista, distinguiéndose singularmente GIORGLANNI, en Italia: ROCA SATRE en España: MOLINARO y ALSINA ATIENZA en Argentina. Podemos exponer las siguientes: 1ª. La pretendida objetivación de la obligación sólo ocurre en las obligaciones de dar, pues en las de hacer y no hacer las condicones del deudor pueden resultar fundamentales par el cumplimiento. 2ª. A la ejecución forzada (en caso de incumplimiento de la obligación) sólo se lega a través del embargo o secuestro, que si constituye un derecho real (MOLINARO). Precisamente ROCA SASTRE refuerza que la neces idad de recurrir al embargo demuestra la inexistencia anterior de un derecho real. Nosotros estamos en descuerdo con esto último. 3ª. El patrimonio desempeña una función de garantía, sea accesoria al crédito (deuda), y la caracterización del crédito debe hacerse sobre lo esencial, no sobre lo accesorio. La insolvencia del deudor no extingue la obligación. 4ª. La facultad de pedir la venta de los bienes del deudor no sirve por sí sola, para tipificar el derecho del acreedor pignoraticio.
La generalidad del
pretendido derecho de prenda y la ausencia de desposesión difícilmente ayudan a la concepción realista de las obligaciones.37 Nosotros, por nuestra parte, consideramos falsa a esta tesis realista. Tiene de común con el dualismo clásico el reconocer el establecimiento de una relación real entre la persona y el bien (patrimonio-patrimonio), con lo cual acepta el carácter de inmediatividad, y negar asimismo la existencia de un sujeto pasivo, pero tiene un lado débil, puesto que el patrimonio es una abstracción integrada por cosas y bienes que no son cosas (derechos y obligaciones: activo y pasivo), al paso que los derechos reales recaen sobre bienes determinados, específicos.
25.- DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES 37
Cfr. Sobre el tema: arean op. cit. Pp. 21-22; Castañeda Cit. Pagina 7; Be llard pp. 199, 200
30
Ambos derechos guardan una sola relación de semejanza, pues, como se ha dicho, reales y obligacio nales son derechos patrimoniales. En todo lo demás siguiendo al dualismo, hay claras diferencias. Después de haber estudiado las dos teorías, es fácil establecer con nitidez cuáles son esas diferencias. 1. Por el número de elementos. El derecho real presenta sólo dos elementos: sujeto (titular) y bien. Por eso se afirma que es el poder directo e inmediato (sin mediación ni cooperación) que ejerce una persona sobre un bien y que srcina una relación igualmente directa con el mismo: el derecho personal, en cambio, siempre se compone de tres elementos. Sujeto activo y pasivo, y objeto (prestación). Es así que establece una vinculación entre dos o más personas, estando el sujeto pasivo obligado a cumplir una concreta prestación. 2. Por la oponibilidad. El derecho real es absoluto, o sea oponible erga omnes. El derecho creditorio, por el contrario, es relativo, sólo se opone o exige al sujeto obligado. 3. Por el modo de ejercicio. En el derec ho personal, el objeto se logr a por medio de otra persona (el obligado a la prestación). En el derecho real, el objeto se goza directamente, sin intermediario.
Esta puede ser la única
diferencia sustancial entre el arrendamiento y el suscrito. 4. Por el número.
Los derechos reales solamente pueden ser creados
taxativamente por la ley (Código Civil y leyes especiales) teniendo un número limitado ( numerus clausus ). Este es el siste ma escogido por el leg islador peruano (art. 881). En cambio los creditorios pueden crearse ilimitadamente (numerus apertus). De lo anterior se desprende que en los primeros se trata de normas de orden público. En los segundos, prima el principio de la libre autonomía de la voluntad.
31 5. En el derecho real el objeto de ordinario es un bien corporal (aunque nada impide que también lo sea una res incorporalis): en el personal, por contra, es siempre un objeto inmaterial. 6. El derecho real confiere el ius preferendi (derecho de preferencia) a su titular, frente al que tiene un derecho creditorio, y además establece la primacía ante otro derecho similar, de acuerdo con la antiguiedad. Los derechos creditorios no gozan de esta nota tipificadota, todos están en igualdad de condicones. 7. El derecho real otorga el ius persequendi (derecho de persecución), por lo cual es oponible a cualquier tercero que lo posea (tiene una excepción en los bienes muebles poseídos de buena fe que son irreivindicables). Los derechos creditorios no tienen esta naturaleza reipersecutoria. 8. Como secuela de lo anterior, los derechos reales dejan expedito a su titular para incoar una acción real que le hará reivindicar el bien contra quien lo tenga en su poder: el creditorio, al contrario, sólo se corresponde con una acción personal (actio in personam) que no puede dirigirse sino contra el obligado, o en todo caso, el titular puede quedar pagado o satisfecho con la entrega de su equivalente. “En el derecho obligacional la acción nace con el derecho mismo: en el real la acción nace de la violación de él” (VALVERDE). 9. En cuanto al srcen, los derechos reales pueden nacer de un modo srcinario (además del derivad): los creditorios resultan necesariamente de un negocio jurídico: son derivativos. Tales son las diferencias. Nos obstante, como bien anota VALVERDE, ellas no son fundamentales, más bien se dan en la generalidad de las relac iones jurídicas, no en todas. En puridad, sólo se piensa que atañen a la esencia de las relaciones jurídicas las dos primeras, esto es, la inmediatividad y el absolutismo, en tanto que las otras son mera derivación o expresión de alguno de estos caracteres, o sólo tienen un valor accidenta.
32
CAPITULO II LA TEORIA ECLÉCTICA
26.- TEORIA ECLECTICA. D EFINICIÓN. Denominada también integral, el vocablo el ecléctico nos da ya una idea de su carácter conciliador. Pretende armonizar y compatibilizar las teorías dualista y unitaria obligacionista. Critica las inconsecuencias de ambas por contemplar sólo uno de los aspectos o poderes del derecho real: la dualista sobre el lado interno (o sea el poder directo e inmediato de la persona sobre el bien, olvidando el externo): y la unitaria obligacionista, únicamente el lado externo. Cuestiona, por una parte, a los dualistas, en cuanto que descarten la relación persona-bien, que es una relación económica y no jurídica, y las relaciones jurídicas, dicen, no son posibles más que entre hombres. Los clásicos concibieron el derecho personal con la vinculación entre el acreedor y el deudor (relación jurídica), y el derecho real como la relación entre el titular y el bien (relación económica).
Por ello enfilan sus baterías contra la definición
tradicional de Dr. MOLOMBE, a la que consideran incorrecta, por hablar de dos elementos: sujeto activo (persona) y objeto (la cosa), puesto que si se habla de sujeto activo, necesariamente debe existir un sujeto pasivo. Por otra parte, los unitarios persona-lista sólo consideran el aspecto interno, vale decir la relación fáctica de la persona con el bien, en la que se encuentra el contenido económico del derecho.38 Los eclécticos concluyen que en la relación jurídica patrimonial se dan los dos aspectos o poderes: interno y externo. Para algunos su iniciador fue Louis RIGAUD . Sobresalen como conspicuos expositores de esta tesis.
PLANIOL-RIPERT en Franc ia: VON TUHR en
Alemani: ROTONDI, MESSINEO, BARASSI, en Italia: entre los españoles, nada menos que DE DIEGO, CASTAN, PUIG BRUTAU, ROCA SASTRE, DE 38
Arean, Op . pp. 24, 25
33 COSSIO, y otros que se inscriben en la moderna corriente del Derecho Civil Hipotecario: en Argentina, MUSTO, ALLENDE. En nuestro país pod ríamos situar aquí a MAX ARIAS SCHREIBER. Uno de los primeros en sostener orgánicamente este parecer es Marcel PLANIOL. Cuando éste reformula su Tratado, ahora con la colabor ación de Georges RIPERT, enrumba hacia la teoría ecléctica. PLANIOL RIPERT definen el derecho real como “el que impone a toda persona la obligación de respetar el poder jurídico que la ley confiere a una persona determinada para retirar de los bienes exteriores, todo o parte de las ventajas que confiere la posesión de ellos, o, si se prefiere, el que dando a una persona un poder jurídico directo e inmediato sobre una cosa es susceptible de ser ejercitado, no solamente contra una persona determinada, sino contra todo el mundo”. En realidad PLANIOL RIPERT estiman que la obligación, sea de sujeto pasivo indeterminado, sea pasiva universal, aun existiendo, no basta para tipificar el contenido del derecho real. Al hacer abstracción de su objeto, no da idea de las prerrogativas del poder jurídico que el derecho confiere a su titular (para obte ner las utilidades del bien).
Terminan por reconocer un
aspecto externo (obligación general de respetar la situación del titular con relación a la cosa, obligación pasiva) y un aspecto interno (el poder sobre el bien). Esta es la tesis a la que adhieren los destacados expositores franceses. Andreas VON TUHR, partiendo de la de definición legal de la propiedad que adopta el artículo 903 del bgb, señala que aparecen con particular evidencia dos aspectos de señorío sobre la cosa:” el aspecto interior, es decir, la relación del sujeto con la cosa: el propietario puede obrar sobre la cosa a su antojo: los demás titulares de derechos reales, en el límite de su derecho; el aspecto exterior, es decir, la relación del sujeto del derecho frente a otras personas: el propietario puede excluir a los demás de cualquier acción: obre la cosa: los otros titulares de derechos reales pueden exigir no ser molestados en el ejercicio de su señorío por nadie, incluso el propietario. Está claro que el lado
34 interno determina el contenido económico de la relación jurídica, y el aspecto externo es la garantía jurídica del citado contenido. En la doctrina italiana, uno de los más entusiastas en declararse ecléctico es BARASSI, seguido por ROTONDI, MESSINEO, entre otros. LODOVICO BARASSI enseña que el derecho real el sujeto activo de la relación jurídica puede pretender frente a cualquiera, el respeto al ejercicio de su poder sobre la cosa, porque es, en consecuencia, inmediato y directo. Los terceros son sujetos pasivos de esta sujeción. Afirma que el derecho real está compuesto por dos elementos: el poder del sujeto sobre la cosa, es decir, el contenido interno de cada derecho que permite al sujeto gozar por sí mismo de alguna de las utilidades que puede proporcionar la cosa. Este poder directo sobre la cosa es el “peso” que grava sobre los bienes. Y este “peso” es la expresión plástica del contenido económico del derecho real: y la relación del sujeto con los terceros, es decir, el deber permanente (sea o no ejercitando el derecho real) y negativo de todos los terceros, de abstenerse de cualquier acto que se oponga al señorío del titular sobre la cosa. Este es el elemento externo (la relación jurídica de seguridad9 con que se garantiza y protege aquel contenido económico, y del que proviene el señorío autónomo del interesado. Uno de los más grandes expositores italianos. Francesco MESSINEO, 39 sostiene que los derechos sobre las cosas dan lugar a una relación entre el titular (sujeto activo) y los otros sujetos (sujetos pasivos). No sólo reconoce en ellos un poder de inmediación (aspecto interno) y un poder de exclusión y de prohibición, sino que a tal poder corresponde un deber general negativo, o sea, el deber de la generalidad de los terceros de abstenerse de impedir, de cualquier manera, el ejercicio de aquel poder. ROTONDI40 plantea que para definir al derecho real hay dos caminos, según que se conceda prevalencia a alguno: a) el carácter económico de su contenido (elemento estático o interno). Desde este ámbito, los derec hos reales fueron en otro tiempo calificados como un señorío directo e inmediato sobre la cosa: 39 40
Messineo, Op. pp. 197,198 Rotonda, M. “Instituciones de derecho privado”. P. 204
35 obtener directamente una utilidad.
ROTONDI considera que la doctrina
moderna atenúa “justamente” la importancia de este concepto: b) el carácter absoluto (elemento dinámico y externo).
ROTONDI resalta este segundo
aspecto, el cual hace que se conciba el derecho real como un derecho oponible erga omnes, o sea, como un derecho que impone a la universalidad de los
otros miembros de la comunidad, el deber de abstenerse de molestar o turbar al titular en el ejercicio de su derecho. En la doctrina española podemos incluir a DE DIEGO, CASTAN, PUIG PEÑA, ROCA SATRE, DE COSSIO, como los más destacados. Clemente DE DIEGO 41 lo define así: “El derecho real atribuye a su titular un poder o señorío más o menos intenso sobre una cosa de la naturaleza exterior frente a todos los demás hombres: implica, pues, poder de obrar sobre una cosa (usándola o disfrutándola, transformándola, disponiendo respecto de ella), y la pretensión frente a todos los demás de rechazar sus ataques, de excluir su participación”. El conocido profesor español especifica que lo primero significa el lado interno del derecho, y lo segundo, el lado externo. José María CASTAN TOBEÑAS42 reconoce también dos caracteres al derecho rea: desde el punto de vista interno y económico, la inmediatividad del poder ejercido sobre la cosa, y desde el punto de vista externo y propiamente jurídico, el derecho de persecución y exclusión de la cosa erga omnes. También Federico PUIG PEÑA 43 adhiere a esta tesis, pues, al lado de reconocer la inmediativadad y la absolutividad, considera la indeterminación del sujeto pasivo y a veces del activo, entre otros caracteres del derecho real. En esa misma línea. Ramón María ROCA SASTRE 44 conceptúa el derecho real como “el derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder que entraña el señorío, completo o menos, sobre una cosa, de carácter directo y 41 42 43 44
De Diego, Clemente. “ Instituciones de Derecho Civil Español”. P. 364 Castam T. Jose M. Op. pp 17 Puig Peña, F. Op. p. 11 Roca Sastre, Ramon M. “ Derecho Hipotecario”. T. II p. 652
36 excluyente, protegido fente a todos, sin necesidad de intermediario alguno individualmente obligado, sin bien, principalmente en los derechos reales limitados, impone al que en cada momento sea dueño de la misma cosa,
un
pati o non faccre posiblemente conectado con un faccre. En esta definición,
que él llama postura racional, están palmariamente reconocidos los aspectos interno (poder directo e inmediato) y externo (oponibilidad
erga omnes para
satisfacer su interés. También es ecléctico Alfonso DE COSSIO, quien estima que el derecho real constituye una relación jurídica directa e inmediata de la persona con la cosa, susceptible de hacerse valer contra todos, vale decir, que es considerado como una obligación con sujeto pasivo universal: de esta noción se derivan dos consecuencias. La prioridad y la reipersecutoriedad. Agrega DE COSSIO que no pocas relacionesjurídicas presentan un carácter mixto, en las que se combinan y mezclan elementos reales y de obligaciones: así, las llamadas servidumbres iuris germanici y el ius decimandi del derecho canónico e, incluso en el derecho romano, la servidumbre honréis ferendi DE COSSIO, por último, sentencia que son los derechos y no las relaciones jurídicas, los que pueden alcanzar la categoría de reales. En Argentina, destácanse en la doctrina ecléctica MUSTO, ALLENDE entre otros. Néstor Jorge MUSTO 45 pone de manifiesto igualmente ambos aspectos. El derecho real dice se manifiesta como un poder que se ejerce sobre la cosa y frente a las demás personas, de acuerdo con la ley. Este poder de la persona sobre la cosa se ha dado en designar como aspecto interno, no porque no se exteriorice o manifieste por signos exteriores sino porque con ello se denota el conjunto o la gama de facultades que el titular del derecho ejerce en o sobre la cosa, sin intervención de otras personas. El aspecto externo se revela en el deber del resto de las personas que integran la comunidad, de no interferir en el ejercicio de estas facultades. En esta vertiente ecléctica quizá también podemos situar a Guillermo ALLENDE, para quien “el derecho real es un derecho absoluto, de contenido 45
Musto, Nestor J. “ Derecho Hipotecario”. T. II p. 652
37 patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto)una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo)a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación pasiva), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”.46 Esta definición adhiere claramente a la corriente ecléctica, aunque peca de detallista. En su descargo, ALLENDE resalta la ventaja para el alumno en dar “una explicativa, o más claro, una definición en la que aparezcan los caracteres de lo definido” En este grupo intermedio podríamos ubicar entre los nuestros al jurista MAX ARIAS SCHREIBER. La teoría clásica sostiene parte de una premis a falsa, pues consagra una relación imposible: una relación jurídica entre una persona y una cosa es impracticable: siempre interviene dos o más sujetos. Da la siguiente definición: “los derechos reales no vienen a ser sino derechos subjetivos que, incidiendo sobre los objetos exteriores a la persona, autorizan al sujeto para el ejercicio de un determinado señorío”.47 En resumidas cuentas, lo que diferencia a los eclécticos de los obligacionistas, es que aquellos no aceptan que el derecho real pueda definirse por una simple abstención de los terceros (la colectividad), sino que tiene un contendido positivo (el poder directo e inmediato) y que ellos llaman el elemento interno. A la obligación de abstención (elemento interno) le agregan el anterior (elemento interno).
27. CRITICA AL ECLÉCTICISMO. Esta teoría, como no podía ser de otra manera, ha sido muy combatida, DIEZ PICAZO y GULLON la consideran errada, pues si el titular necesitase de realización de conductas negativas por terceros, su poder seria igual al del acreedor en un derecho de crédito, que no ve satisfecho su interés más que cuando el deudor cumple con su prestación. 46 47
Allende, Guillermo. “Panorama de derechos reales”. P. 19 “ Exegesis del Codigo Civil Peruano de 1984” T. IV. Los derechos reales pag. 8
38 En rigor de verdades, estimamos falsa por contradictoria esta teoría. Si es cierto que se establece un poder directo e inmediato del sujeto con la cosa (aspecto interno), no vemos cómo pueda se lógico sostener el deber de abstención de los demás, puesto que no constituye un contenido específico y concreto (aspecto interno). En este último elemento regresiona al monismo obligacionista. Es imposible establecer paridad o unidad entre la teoría dual ista (relación persona-bien). Todo ello porque, como bien sentencia TILOCCA., ambos aspectos, interno y externo son simplemente incompatibles entre si. A nuestro parecer, esta teoría finalmente resulta inclinándose más al obligacionismo.
CAPITULO III OTRAS TEORIAS 28.-
TEORIA DEL PODER INHERENTE
El profesor de la universidad de Bolonia, Michelle posición singular.
GIORGIANNI, tiene una
Critica a la teoría dominante, que al derecho real lo
caracteriza por el poder mediato y absoluto, en tanto que se ve en el derecho creditorio un poder inmediato y relativo. Esta tesis se sabe en la estructuradle poder concedido al titular en la búsqueda de satisfacer su interés. Confrontándola con las obligaciones propter rem y las cargas reales, encuentra que éstas y aquéllas tienen puntos de contacto (“una zona de confín entre ambas”)
39 1. Cuestiona a la doctrina clásica, el carácter inmediato que otorga a los derechos reales de garantía. En la hipoteca, por ejemplo, dice que no se da, pues el acreedor para ejercitarlo necesita la cooperación de Estado. En la prenda, tampoco advierte inmediatez, ya que el acreedor no tiene la función de realizar su interés, sino solo en función de garantía y, sobre todo, de publicidad, similar a la inscripción de la hipoteca en el registro inmobiliario.
En la
servidumbre negativa el interés del sujeto no es tampoco el poder inmediato sobre el bien ajeno. Contrariamente, afirma que hay otros casos fuera de los derechos reales en los que el instrumento a través del que el titular obtiene la satisfacción de su interés, está constituido precisamente por un poder inmediato sobre el bien (ajeno). Así, el arrendamiento, el comodato y la anticresis. 2. Critica el carácter absoluto en el derecho real, según el cual hay un deber negativo en la sociedad (todos los asociados), pues es ilógico que los terceros puedan violar los derechos reales de garantía: el tercero añade que impone al sujeto el paso a través del fundo sirviente, no violaría la norma que le impone el derecho de no turbar el ejercicio de la servidumbre, sino más bien las normas establecidas para la protección de la libertad individual. En sentido opuesto, GIORGIANNI sostiene que hay derechos reales que no son oponibles erga omnes y a la inver sa. Pone por ejemplo la propiedad inmueble no inscrita, que no puede oponerse al adquirente posterior de buena fe: asimismo, e arrendamiento inscrito, que puede anteponerse a todo tercero. GIORGIANNI termina por considerar a las tesis dominantes, incapaces de resistir la crítica. Para este autor hay que evitar las visiones apriorísticas y el preconcepto de la tesis mayoritaria, de reducir los derechos patrimoniales a solo dos paradigmas o categorías: derechos reales y derechos creditorios.
40 Plantea una nueva clasificación de los derechos patrimoniales (donde no figuran los derechos reales), desde una perspectiva que afecta la vinculación y la pertenencia del poder del titular, respeto a una cosa determinada (y ya no como la clásica que tiene en cuenta la estructura del poder). De acuerdo con esto, habrían: a) derechos de obligación: b) derechos de goce (sobre cosa propia y sobre cosa ajena): c) derechos de garantía (sobre cosa ajena): y d) derechos potestativos. Estima que la no inclusión de los derechos reales se debe a que éstos presentan situaciones jurídicas que pueden encontrarse en las categorías resultantes de la nueva clasificación. GIORGIANNI introduce la noción de “inherencia” en vez de inmedia tez. Se puede individualizar dice una categoría de derechos patrimoniales en la que la vinculación del poder del titular con la cosa es tal, que el poder mismo se hace inherente a la cosa, pues el titular puede obtener la satisfacción de su interés con independencia de las relaciones de hecho o jurídicas que afectarán a la cosa. Para él, en esa categoría se identifican los derechos reales. Pero advierte no confundir el carácter inherente de poder sobre la cosa, con el carácter inmediato del poder sobre la cosa. Este se refiere a la estructura del poder del titular, esto es, al modo con que este último persigue la realización de su interés, mientras el carácter inherente se refiere a los vínculos del poder con la cosa.
Por ejemplo, la hipoteca no otorgaría un poder inm ediato, sino
inherente a la cosa en cuanto la sigue con independencia de quien sea propietario. En cambio, el arrendamiento de bienes muebles, aun atribuyendo al titular un poder inmediato para la satisfacción de su interés, no se puede considerar inherente a la misma cosa, dado que éste es inoponible al tercer adquirente de buena fe. En suma, estima que el problema de la noción del derecho real esta complicado por los principios de la publicidad y de la posesión. Aunque es posible, y esa es la base de su teoría, que a pesar de los distintos criterios haya concordancia.
Así sucede que el usufructo puede ser
41 considerado indistintamente un derecho de disfrute, por un lado, y un derecho real, cuando el título de cons titución es inscr ito, por otro.
Igualmente la
servidumbre negativa, es estimada una obligación, pero también un derecho real, cuando el título de constitución es transcrito, lo cual permite aplicar le las reglas de derechos obligacionales o de los derechos reales, respectivamente. 3. Ahora bien, no estamos de acuerdo con la teoría de GIORGIANNI, bien que no le falta razón para afirmar que es posible ensayar otros criterios para clasificar los derechos patrimoniales, entre ellos los reales. Pero de ahí a identificar los derechos reales con las obligaciones propter rem y las cargas reales, media una enorme distancia. En realidad, en el fondo esta tesis no aporta nada nuevo. Diferenciar entre un poder inmediato y poder adherente, constituye una sutileza. El que el poder del titular sea adherente y no inmediato carece de trascendencia. Sabemos que el titular del derecho de garantía (hipoteca, prenda) no tiene un poder físico, material, sin jurídico. De ahí se deriva que puede realiza el valor de la cos a (denomínese inmediatez o adherencia). Pero eso es una cons ecuencia del poder de disposición que tiene, típico de los derechos reales. El arrendatario, el comodatario, el depositario (derechos creditorios), como tampoco ningún titular de un derecho real relativo, no pueden solicitar la realización del valor del bien, para así po der hacerse pago. No basta, pues, la idea de goce o disfrute de GIORGIANNI.
La noción de “derecho real” no puede ser
reemplazada por la de “derechos de goce”: el titular de un derecho real tiene además, y sobre todo, la facultad de disposición, que lo caracteriza.
29.
TEORIA INSTITUCIONAL
Al influjo de un ilustre publicista debemos sobre todo la elaboración de la doctrina institucionalista, como es Maurice HAURIO U. Los derechos reales integran el sector institucionalista del orden jurídico. Otro de los renombrados seguidores de esta tesis es RENARD.
42 En la esencia de la tesis, los derechos se distinguen por tener un mayor o menor contenido patrimonial. Por institución se entiende todo organismo o agrupación de rango superior (ante la tribu, ahora, el Estado, las asociaciones) a los particulares que la componen. Precisamente por su trascendencia está por encima de ellos. Aunque los individuos conviven y gozan de su protección, el Estado impone a los individuos su voluntad. En este campo se encuentran los derechos reales (además de los familiares, y los de la personalidad), especialmente la propiedad. Esta última, por trascender a su titular, debe sujetarse a las normas del Estado. En cambio el sector no institucional del derecho corresponde a los derechos personales, donde prima el principio de la libre voluntad de los sujetos (interesados): estos derechos no son instrumentos de orden y uniformidad jurídica, sino de diferenciación individual. En los derechos reales prevalece la idea de subordinación: en los personales, la de coordinación de voluntades soberanas e iguales (BORDA).
En otra s palabras, en los primeros, el
contenido institucional es predominante, al paso que en los personales es mínimo Lo que debe anotarse es que esta doctrina institucionalista no niega que el derecho real suponga una relación directa entre una persona y un bien. SALVAT encuentra dos clases de reglas jurídicas en la institución: 1) Reglas del derecho disciplinario: establecidas por la autoridad imperante sin el concurso de los individuos. Este derecho disciplinario regló la propiedad y todos deben respetarla como obligación de carácter general. 2) Reglas del derecho estatutario. Se elaboran con el concurso o participación del individuo. Las obligaciones puramente personales nacen de la voluntad de los individuos, regida por el derecho estatutario.
43 En suma, el derecho real es un derecho subjetivo, institucionalizado (son derechos subjetivos institucionalizados, ya que sólo se crean por ley), absoluto y patrimonial. Se combate esta tesis por ser ambiguo y complejo el término “institución” No tuvo suerte entre los doctrinadores y actualmente no tiene vigencia.
30.
TEORIA PROCESAL
El argentino José Luis PEREZ LASALA postula esta tesis de carácter claramente procesal. La clasificación de los derechos se daría de acuerdo a la protección que se les concede. Considera que la distinción no es de filosofía jurídica ahí antológicamente no hay diferencias, sino de dogmática jurídica, esto es, de derecho positivo. Define el derecho real como “el poder que una persona tiene sobre un bien, protegido por una acción real, oponible
erga omnes y con facultad
reipersecutoria”. Al derecho obligacional lo conceptúa “el poder que tiene una persona para exigir el cumplimiento de una prestación o sobre un bien, tutelado por la acción personal, ejercible frente a un sujeto personalmente obligado. Agrega que a diferencia de los derechos creditorios, el sujeto pasivo en los derechos reales si existe: no está obligado personalmente, sino
propter rem
salvo la excepción de un arrendamiento. La hipótesis es bastante simplista. El definir a los derechos reales y personales como los tutelados por una acción real y personal, respectivamente, no dice nada. En última instancia, la distinción radicaría en sus efec tos (mayor o menor protección) y no es sus causas.
Pero sucede que en el sistema
procesal contemporáneo, no hay diferencias entre los efectos reales o personales, como si aconteció en el Derecho romano.48
48
Vid. Bullard Op. pp. 218,219
44 Además, esta fallida teoría plantea que en aquellos derechos reales donde existe el sujeto pasivo estará obligado
propter rem.
Vuelve este jurista a
identificar al menos en parte los derechos reales con el obligacionismo propter rem. Algo ya refutado
CAPITULO IV DERECHOS REALES, SINTESIS Y RECAPITULACIÓN 31.
DEFINICIÓN DE DERECHO REAL, SINTESIS
En los capítulos anteriores se han expuesto pormenorizadamente todas las corrientes doctrinarias que han pretendido dar una definición de lo que es el derecho real.
Desde la clásica hasta la monista obligacionista, pasando por
toda una gama que comprende la ecléctica, así como otras más modernas. Hay, no obstante, ciertos elementos que no se pueden obviar al momento de abordar dicha definición. 1. Desde siempre con el dualismo se ha afirmado que se trata de un
poder
directo e inmediato sobre un bien, vale decir, que no se necesita intermediarios
o cooperación de perso na alguna.
Esta es la posición estructurada por
DEMOLOMBE, y ya enunciada desde GROCIO. Este poder (cualquiera sea su srcen: HUBER)
49
, se tiene directamente sobre
el bien (BONDA) 50, y hace que el bien esté sometido de manera inmediata y exclusiva (BONNECASE)51, por lo mismo, las ventajas que tal derecho comporta, se obtienen directamente por el titular (LAFAILLE).52 La relación persona-bien se establece directamente, sólo así existe el derecho real (HUBER), sin consideración a concreta persona. Sin embargo, la concepción opuesta más caracterizada la unitaria obligacionista si bien admite un poder directo e inmediato en el derecho real 49
Huber “Estudios sobre la publicidad en el derecho privado”. Pag. 14 Borda Guillermo “Manual de derechos Reales”. Pag. 10 51 Bonnecase Julien “Elemenntos de derecho civil”. T. I pag. 622 52 Lafaille Hector. “ Curso de derecho Civil, Derechos Reales”. T. I pag. 8 50
45 por excelencia, la propiedad, no ve inmediatez en los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda) ni en la servidumbre negativa (GIORGLANNI) El error de esta crítica radica en que incide únicamente en los atributos del uso y/o el goce al momento de tipificar al derecho real,. Olvidando el atributo quizá más importante: el de disposición, de manera que el titular goza del valor en cambio del derecho. Esto es precisamente lo que sucede en la hipoteca y la prenda, donde se demuestra que el poder real no es necesariamente físico, material, sino jurídico, y que, justamente por eso, puede realizar el valor del bien, verdadera facultad de disposición, para pedir el remate y luego acres pago de la deuda. Y como derivación, el ius persequendi y el ius preferendi. 2. De otra parte, los obligacionistas niegan que pueda establecerse una relación directa persona-bien, pues el derecho sólo regula vinculaciones entre personas: afirma que, al igual que en el derecho, también en el real existe un (tercer) elemento pasivo, constituido por la totalidad de los demás, que tienen un deber de abstención frente al derecho real de un sujeto específico. Algunos hablaban de un sujeto pasiv o indeterminado. Pero hay que valorar que la relación jurídico-real es una relación sui géneris, así como hay personas, bienes (animados, inanimados). Es posible absoluta y totalmente este tipo de relación, muy común en el hombre en el proceso de apropiación de bienes que existen en la naturaleza. De ahí que sólo se admite n dos elementos: titular (persona) y bien, SALVAT sotiene que ni siquiera en los caso de venta o donación interviene de modo inmediato un tercero. Es, pues, pertinente la afirmación de PUIG BRUTAU de que tal poder recae de manera directa e inmediata, porque el ordenamiento protege el interés del sujeto sobre un objeto determinado con independencia de la actuación de otro sujeto personalmente obligado: por consiguiente no afecta a ningún sujeto obligado. Ello es así porque el contenido del derecho real es positivo y no negativo. El tema de la naturaleza jurídica de la relación real es in duda apasionante. Y complejo. Hay equivocacidad en los conceptos cuando se toma en sentido físico o natural la relación entre el hombre y el bien. El profesor de Filosofía del
46 Derecho en Argentina, Alfredo FRAGUEIRO, contradice aquella afirmación, sosteniendo que tal relación se funda no en una relación natural, como muchos interpretan, sino específicamente jurídica. El asunto debe ser llevado a la filosofía del Derecho, FRAGUEIRO esboza toda una teoría a fin de demostrar el sentido de la relación real. Para él los conceptos pueden ser unívocos, equívocos y análogos. Todo ello para arribar a la conclusión de la relación como término análogo. El error de los adversarios de la doctrina clásica tiene dos premisas falsas: Primera: tomar el termino “relación” en sentido univoco; el vocablo tiene sentido de conexión sólo en el área de conducta intervoluntaria, o bien tomado en sentido equivoco. Como “relación” significa parcialmente la divela identidad. Y por eso es análogo. De modo tal que la relatio debe también, atribuir en todos los órdenes de la naturaleza, la misma acción o el mismo efecto de referir. Segunda premisa falsa: consiste en desfojar del derecho real la categoría de la “relación”, como si el derecho no fuese justamente “relación”. De acuerdo a ellos, deberíamos llamar así a todo derecho, derecho personal, constituyendo un hecho físico la relación entre el hombre y la cosa. La “relación” en el hecho y en el derecho, Es claro que el legislador (de cualquier país) ha trabajado sobre el campo de la analogía, atribuyendo a los derechos reales la relatio que se encuentra por atribución intrínseca en todas las manifestaciones del ser. No hay error, por el contrario, ha aplicado y puesto en jueguen el orden jurídico, el concepto clásico de la analogía. En la relación real ¿existe acción o efecto de referir, o sea, correspondencia mutua entre dos términos que llamamos “sujeto” y “cosa”? Previamenteargumenta FRAGEIRO-. Hay que distinguir dos aspectos fundamentales: la relación de medio a fin como hecho y esta misma relación legitimada por el derecho. De ahí la resultante relación de derecho. Por ejemplo, un ladrón que
47 roba un automóvil: de hecho se establece entre él y el bien una “correspondencia”, pues da la misma utilidad al ladrón que a su dueño. Pero no basta la obra humana que da utilidad a las cosas, es menester que esta relación de hecho sea además jurídica: entonces el ladrón no es el dueño de la cosa, sino su tenedor físico. De ahí, entonces, que las cosas, culturalmente hablando, se refiere a una voluntad humana, o mejor, corresponden a un ser humano. La relación de hecho entre el automóvil, sólo responde legítimamente a una voluntad o sujeto que lo adquirió por las formas visibles consagradas por la ley. La norma legítima una relación de hecho en base a cosas que tengas formas culturales apropiadas. El aire del espacio infinito, el agua del océano, por ejemplo, no. Para el ejercicio de un derecho real, es menester un enlace de hecho entre el hombre y las cosas, cuyo enlace no es nada más que la relación que media siempre entre el fin y su medio adecuado. FRAGUEIRO concluye: relatio es atributo intrínseco por analogía de todo lo existente: por ella los átomos se unen para formar la molécula, las moléculas para constituir el cosmos y las grandes masas: por la relatio se explic an la causalidad física, los procesos biológicos y el análisis matemático: por la relatio, tambien, en la conducta jurídica, se definen y clasifican los derechos en reales y personales según sea la relación entre personas o entre persona y cosa. 3. Otro aspecto indesligable de la definición es que se trata de un poder absoluto. Ese carácter absoluto supone que el titular pueda hacer valer su derecho no sólo contra un sujeto determinado, sino frente a cualquiera y, eventualmente, a todos ( erga omnes). Con razón dice HUBER habrá relación real donde se reconozca una eficacia frente a todo el mundo sin una causa especial.
48
Si el derecho real comporta un poder inmediato y absoluto de una persona sobre un bien, de manera exclusiva y directa, hay que agregar que tal poder no siempre es del mismo grado. A veces es pleno (o completo), extenso, como en la propiedad, pero a veces es menos pleno, parcial o restringido, como en las desmembraciones de la propiedad o derechos reales sobre cosa ajena (usufructo, servidumbre, uso). De ahí se deduce que un bien puede estar sometido, en todo o en parte, a una persona (BONNECASE). También esta característica ha pretendido ser negada por los obligacionistas, sobre todo en los derechos de garantía, pues es absurdo que estos puedan ser violados por un tercero (GIORGIANNI).
En conclusión, se puede sostener que hay una diferencia perfectamente marcada entre derechos reales y derechos obligacionales. Como dice RADBRUCH, los primeros son estáticos y los segundos dinámicos. Pero de ahí no deduciríamos, como DIEZ PICAZO Y GULLON, que en la época capitalista el derecho de obligación se convierte en el centro del sistema. A nosotros nos parece que muchos juristas pretenden hacer creer que los bienes (derechos reales) ya no tienen importancia, que la propiedad habría tenido importancia en el sistema esclavista y feudal, pero que ahora, valuable como es en capital, ha dado paso a la primacía de los creditorios. Esto lo único que busca es aquietar a los que no tienen grandes bienes y propiedades. ¿A quién se le puede ocurrir que la propiedad-ora mobiliaria- sea inferior o de menos importancia que el arrendamiento o el comodato, por ejemplo? La propiedad siempre será el derecho real por excelencia, y, en general, el derecho subjetivo más importante de todo ordenamiento, mientras exista la sociedad de clases. 4. Lo desarrollado líneas arriba, nos lleva considerar la gran importancia de esta disciplina dentro de la vida socio-económica de un país, su trascendencia en la regulación de las relaciones sociales de una sociedad a través de las normas jurídicas.
49 El Derecho forma parte de la superestructura de una sociedad. No resulta errado afirmar, por eso, que los derechos reales regulan las relaciones de propiedad urbanas o rurales, de un país. El valor y el goce de esos bienes.
32.-
DERECHOS REALES. NUESTRA DEFINICION
La ubicación que tienen los bienes en la vida socio-económica hace que indiscutiblemente los derechos reales sean un poder. Y no una simple potestad como los creditorios. Para nosotros, el derecho real comporta un especial poder directo e inmediato que una persona tiene sobre un bien, con una validez absoluta frente a cualquier sujeto, sin considerar a nadie particularmente obligado,
53
ni causa
54
especial alguna. Parafraseando a CICU concluiremos diciendo que a quienes niegan las diferencias claras entre derechos reales y derechos creditorios les resultará difícil explicar por qué el titular de un derecho real puede afirmar “tengo”, y por qué el acreedor de un derecho personal debe
contentarse con decir “he de
tener”.
33.-
CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO REAL
El derecho real tiene ciertos caracteres básicos: 1. Es un poder direc to. Esto no implica necesariamente que haya tenencia física, material y tangible del bien, sino también jurídica o formal. Así se explica que sin un contacto directo del titular con el bien, en la hipoteca haya un poder que, sin un contacto directo del titular con el bien, en la hipoteca haya un poder directo, en cuanto que puede realizar el valor económico del bien, lo que es una auténtica disposición, para así hacerse pago de su derecho. O también en la prenda, a pesar de que en ésta haya cierto tipo de posesión, aunque sólo 53
Vale la pena recordar a J. H. Alterini: “El derecho real importa básicamente un poder de una persona sobre una cosa que se ejercita mediante una relación inmediata y directa con ella”. 54 El que el derecho real establezca una relación con la cosa sin referencia a una causal especial, hace precisamente que sea oponible erga omnes, según las reglas del derecho objetivo.
50 como garantía.
Hay derechos plenos, en cambio la propiedad, donde se
observa el uso, el goce y la disposición: o en los derechos sobre bien ajeno: iura in realiena, donde existe el uso y/o el disfrute (uso usufructo, habitación)
2. Se trata de un poder inmediato. La inmediatividad o inmediación supone que no necesita la contribución, cooperación o colaboración de sujeto alguno para poder ejercitar tal poder: simplemente se da la relación directamente personacosa, sin tener en cuenta a otro sujeto (no existe sujeto pasivo) ni causa especial alguna (HUBER), BONNECASE encuentra que el titular del derecho real es puesto en contacto con una cosa “bajo la garantía del poder social”, pudiendo retirar de ella toda la utilidad que sea susceptible de proporcionar dentro de los limites del derecho real de que se trate.
Corríjase por
consecuencia a quienes, desde el dualismo clásico (caso de DEMOLOMBE), hablaron erradamente de “sujeto activo2; sólo hay un sujeto o titular. 3. Un poder absoluto. Se manifiesta en la oponibilidad y validez frente a todos (erga omnes), sin necesidad de invocar una causa especial (HUBER). De ahí
se deriva que, aun cuando el titular hubiere perdido el bien y éste se hallare en poder de otro, tiene la posibilidad de perseguirlo y hacerlo reingresar a su señorío (ius persequendi). 4. Tiene también un poder de exclusión, “que excluye todo otro poder igual, o concurrente del sujeto sobre la cosa” y que importe, por consiguiente la posibilidad de negar a otro el ejercicio y la titularidad del derecho (ius prohibendi), salvo, claro está, el caso de la copropiedad o condominio.
5. Finalmente, todo derecho real está tutelado por una acción real, que procede contra todo aquel que detente o posea un bien ilícitamente.
34.-
ELEMENTOS DE LA RELACION JURIDICO-REAL.
La enumeración de estos elementos está en consonancia con la definición que de los derechos reales tenemos. Son los siguientes:
51
1. Sujeto: En todo derecho real existe un sujeto, que viene a ser la persona que posee tal derecho, el titular. No obstante, pueden haber dos o más titulares , como en la copropiedad. El clásico enunciado de DEMOLOMBE era, en rigor, equivocado, pues entendía al derecho real como la relación entre una persona y una cosa, existiendo por ende dos elementos: “la persona que es el sujeto activo y la cosa que es el objeto”. Pero si se habla de sujeto activo, es obvio que necesariamente tendría que existir un sujeto pasivo.
Lo correcto es
comprender simplemente a un sujeto o titular. 2. Objeto: El derecho real tiene como objeto un bien, y además, un bien determinado, especifico, individualizado. Recae, añade BONNECASE, sobre “cuerpos determinados e individualizados”. Este bien indistintamente puede ser una res corporalis o una res incorporalis (derechos de autor, propiedad industrial)55 De otra parte, si bien en principio el objeto de las relaciones reales son los bienes, del arrendamiento se deduce que no son reales todas las relaciones que tienen por objeto un bien, sino que únicamente lo son bajo ciertos supuestos especiales (HUBER). El arrendamiento es considerado un derecho personal, a menos que estuviera registrado. En el derecho romano, el patrimonio se componía de las cosas corporales y las cosas incorporales. Tal era la noción de res. Para el código peruano, el término apropiado es bien, el mismo que comprende tanto las cosas (objetos materiales o corporales), dentro de los cuales se integra la energía, por ser perceptible a los sentidos, así como los derechos (objetos inmateriales). 55
En el derecho aleman se sigue una tradición distinta. Solo son objeto las cosas corporales; quedando fuera toda una serie de bienes como los creditos y tambien, los bienes incorporales.
52 No estamos de acuerdo en incluir un tercer elemento. Ya se ha dicho que para los obligacionistas, en el derecho real existe, al igual que en el personal, un tercer elemento representado `por el sujeto pasivo, que no es otro que el deber de abstención de toda la comunidad. No obstante, como hemos demostrado hasta la saciedad, en el derecho real no existen sino dos elementos; persona y bien. El titular ejerce su derecho sobre el bien sin consideración a causa especial, y con independencia de la actuación de otro sujeto personalmente obligado; no afecta, pues, a ningún sujeto obligado (PUIG BRUTAU). El titular del derecho real es puesto en contacto con el bien, bajo la garantía del poder social (BONNECASE).
En toda relación jurídico-real, como afirma CARBONNIER, se da un contacto inmediato entre la persona y la cosa, de modo tal, que ella queda vinculada a la persona, algo así como obligada a obedecerla. Es curioso el razonamiento de los obligacionistas. El derecho real vendría a constituir así una isla Tan igual como en la posesión, donde los seguidores de SAVIGNY han sostenido que es sólo un hecho. Nosotros pensamos y creemos
demostrarlo en este trabajo- que la posesión es un derecho. Acorde con aquellos criterios, se ve la relación real como apartada del mundo del derecho; solo sería una relación fáctica. Pero esto es falso, la relación jurídico-real es también un derecho, o mejor, de derecho. Como aclara FRAGUEIRO, las cosas, culturalmente hablando, corresponden al hombre. La relación fáctica sólo es legítima cuando se cumplen las formalidades de la ley. Desde esta perspectiva, la relación real es posible entre una persona y un bien; éste le corresponde, hay correspondencia entre sujeto y bien (cosa).
53 CAPÍTULO V CLASIFICACIOENS DE LOS DERECHOS REALES 35.- CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. ENUMERACION. Diversos son los temperamentos para clasificar los derechos reales. Ha habido derechos reales típicos en el derecho romano y en el derecho feudal (SALVAT), como obviamente los hay en el derecho contemporáneo.
1. En las antiguas clasificaciones de
HAHNIO, WESENBECIO y otros, se
consideraban cinco especies de derechos reales: dominio, derecho hereditario, servidumbre, prenda y posesión. De éstos, HEINECIO sólo estimaba cuatro, eliminando la posesión. Finalmente JACOBO BARNIO las reduce todas a un solo derecho: el dominio. Igual criterio sostenían BORN, KEWREICH, LA SENA, quienes pensaban que los demás eran o limitaciones, como la
posesión, o limitaciones suyas, como las servidumbres ( DE DIEGO). 2. Una división muy aceptada es la que los subdividen en dos grupos: 1) Un derecho real pleno: la propiedad. Y 2) derechos reales limitados (o parciales o fraccionarios), o derechos sobre cosa ajena (donde el titular tiene facultad sobre el valor de uso): a) derechos de goce (usufructo, uso habitación, servidumbre -en sus distintas clases-, superficie y censo). Para DIEZ PICAZO y GULLON es discutible incluir aquí a la enfiteusis. b) derechos de garantía (llamados por ROTONDI, de disposición, y derechos de realización de valor por DIEZ PICAZO y GULLON): hipoteca, prenda anticresis, ALBALADEJO considera todavía un subgrupo. c) que llama derechos de adquisición: tanteo y retracto.
54 3. BONNECASE los clasifica e: 1) derechos reales `principales (tienen existencia propia) o de primer grupo (Propiedad, usufructo, uso, habitación o servidurable, enfiteusis bajo ciertas condiciones); y 2) derechos reales accesorios (los dependientes de otro) o de segundo grado: hipoteca, prenda que considera un derecho real imperfecto, anticresis, derecho de retención. 4. RIGAUD enuncia la siguiente: a) derecho sobre las cosas corporales; b) derecho sobre derechos o cosas corporales quae in iure consistunt ; c) derechos in re intelectuali (de autor, propiedad artística); d) derechos in re universali (propiedad sobre un comercio, sobre todo o parte de un patrimonio)
5. La división de WOLFF: a) derechos propiamente tales o definitivos (propiedad y derechos reales limitados); y b) derechos provisionales (la posesión) Los derechos reales limitados los subdivide en atención a dos criterios: 1) Según su contenido son:
a)
derechos de disfrute: servidumbres, superficie, enfiteusis, anticresis, arrendamiento hereditario;
b)
derechos de rea lización del valor pecuniario: hipoteca, prenda, cargas reales, deuda de renta;
c)
derechos re ales de adquisición: gr avámenes de una cosa. Estos so n subdivididos, a su vez, en: c.1) potestativos; c.2) pretensiones a la trasmisión, y c.3) de expectativa.
2) según su objeto son:
a)
derechos sobre las cosas muebles: usufructo y prenda;
b)
derechos sobre inmuebles: superficie servidumbres, tanteo, hipotecas, cargas reales;
55 c)
derechos sobre partes de cosas corporales; y
d)
derechos sobre derechos. En cambio y a corde con el e spíritu del BGB, WOLFF no considera derechos reales a los derechos sobre bienes inmateriales (derechos de autor).
Según la persona del titular, son: a) derechos pertenecientes a una persona
individualmente determinada (derechos subjetivamente personales). Salvo las servidumbres prediales, todos los derechos reales solo pueden existir como tales derechos subjetivamente personales. 6. Según el titular de la cosa.
FREITAS los divide, en derechos sobre cosa
propia y sobre cosa ajena. Este esquema lo repite MUSTO: 1) derechos sobre cosa propia: dominio, condominio, propiedad horizontal: 2) derechos sobre cosa ajena. 7. SALVAT circunscribe su división a la que hace el código argentino en su artículo 2.503, que enumera siete casos: 1, el dominio y condominio; 2, usufructo; 3, uso y habitación; 4 servidumbres activas; 5, hipoteca; 6, prenda; y 7, anticresis. Dicho código no legisla figuras romanas típicas como la superficie y códigos), ni tampoco otras de corte feudal: rentas, censos, capellanías. Con el mismo temperamento positivista .
PUIG BRUTAU reproduce los
derechos del código civil espalo: propiedad, posesión, usufructo, uso, habitación, servidumbres, censos, prenda, hipoteca, anticresis, derecho de retracto contractual. Pero además agrega otros: el derecho de retenc ión, el tanteo, derecho hereditario y derecho de arrendamiento. 8. De acuerdo con su duración, se ha dicho que los derechos reales son perpetuos: propiedad, copropiedad: las servidumbres, cuando no tienen plazo; y temporarios, los demás: usufructo, uso, habitación, etc. No es muy exacto esto. Sabemos bien que la propiedad en el derecho moderno, no es
56 necesariamente perpetua. El abandono, como modo de perderla, desmie nte aquella creencia.
36.- CLASIFICACIÓN DEL AUTOR No se puede discutir que el derecho real por excelencia, el más completo, es el derecho de propiedad; de éste y en función a él, debe nacer toda clasificación de los mismos. Consideramos la siguiente. En primer término, el derecho real principal, pleno o más completo es la propiedad. Esta constituye, además un derecho sobre un bien propio. Otorga a su titular, el valor en uso (uso y disfrute) y el valor en cambio (la disposición). También debemos ubicar aquí la copropiedad y otras modalidades como la propiedad horizontal, los derechos de autor, la propiedad industrial, etc., figuras estas últimas que reúnen todos los caracteres de la propiedad común. En segundo lugar, están los derechos reales limitados o relativos, antaño llamados fraccionarios. Confieren a su titular un derech o parcial derivado o desmembrado de la propiedad, y que por eso mismo son denominados : ius in re aliena (derechos sobre cosa ajen a).
Según el atributo que conceden,
pueden otorgar: a)
Un derecho de goce o disfrute, o sea el valor de uso, tales como el uso,
usufructo, habitación, servidumbres y superficie.
En ellos hay tenen cia
material: b)
Derechos reales de garantía o de disposición, o sea el valor en cambio.
Son: hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retención. Estos últimos no consisten en una tenencia material o física, sino formal, jurídica, puesto que permiten al titular la realización del valor a fin de que, en caso de incumplimiento, con el producto de su venta, puede hacerse pago de la deuda.
37.- LA CLASIFICACION DEL CODIFICADOR NACIONAL.
57
El código peruano adoptante del sistema clausus (cerrado) establece cuales son los derechos reales. Como principales enumera: la posesión, la propiedad, la copropiedad, el usufructo, el uso, la habitación, la superficie y la servidumbre. Entre los derechos reales de garantía: la prenda, la anticresis, la hipoteca y el derecho de retención. La legislación especial agrega y reconoce, entre los principales, la propiedad horizontal, los derechos de autor y la propiedad industrial, los que remite a la legislación especial.
38.- DERECHOS REALES DUDOSOS. Mucho se ha discutido y se discute respecto a la naturaleza de algunos derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico contemporáneo, ya no sólo nacional, sino en el derecho comparado. Reciben el nombre de derechos reales dudosos o discutidos. Ello sucede cuando se presentan algunas figuras o situaciones intermedias dotadas de alguna eficacia real. Como dice PUIG BRUTAU, “el Derecho no es una exposición de figuras simétricas, sino un repertorio de soluciones prácticas”. Algunas legislaciones los consideran derechos reales. Así, el arrendamiento el tanteo (preferencia) y el retracto, el derecho de opción de compra. 1. El arrendamiento. El arrendamiento es un derecho personal. Por lo menos así está regulado en el Código peruano. Para HUBER es personal, “puesto que no afectará a un sujeto distinto del arrendador el contrato celebrado entre éste y el arrendatario”.
58 No obstant4e, hay situaciones en que tiene cierta connotación real, como cuando es inscrito (C.C. art. 1.708.1). El adquirente (comprador) debe respetar el derecho inscrito, relación jurídica en la cual no tuvo participación. 56 Pero el solo hecho de la inscripción no lo hace real, “más bien continúa siendo una relación del derecho de obligaciones, y se hacer real sólo en cuanto el arrendatario puede hacer valer los derechos constituidos mediante un contrato contra cualquier adquirente posterior de derechos reales en la cosa, quedando aquél igualmente obligado a éste en los efectos del contrato”. Hay, pues, como sostiene HUBER, sólo una pequeña parte de realidad. La figura resulta clara: lo que le otorga ese aspecto real al arrendamiento, es la posibilidad de oponer a terceros titulares reales su derecho. Se descararía, por lo tanto , la tesis de DE BUEN y BARRACHINA, de considerarlo exclusivamente real.
El criterio general es, en suma, considerar real al arrendamiento inscrito, y personal el no inscrito ( MANRESA, SANCHEZ ROMAN, DE DIEGO , VALVERDE). Pero CASTAN estima poco racional derivarla de la formalidad extrínseca de la inscripción, y el capricho de los contratantes que quieran o no practicarla. No falta razón al profesor español. En efecto, independientemente de la inscripción o no, existen otros motivos más importantes para considerar real el arrendamiento, más bien porque, como afirma BORDA, crea una relación parecida a la del usufructo, “el derecho del locatario está fuertemente impregnado de un carácter real”, sobre todo cuando el usufructuario paga al dueño. Para nosotros, su asociación al derecho real se debe a que el arrendamiento confiere un poder de goce directo sobre el bien, que identifica no sólo al usufructuario, sino, en general, al poseedor. El arrendamiento es el poseedor por excelencia en la época contemporánea. No puede por eso descartarse que más adelante el arrendamiento llegue a ser incluido entre los derechos reales. Nos referimos a la universalidad de países, pues muchos ya le reconocen esa naturaleza.
56
En el derecho argentino esta connotación real se hace derivar del art. 1498. Valiente, considera que. Puesto que aquel que compre una finca alquilada debe soportar la relacion juridica existente y en la cual no tuvo intervención, de ahí deducen algunos que es un derecho real.
59 2. El derecho hereditario. En opinión de CASTAN, es absoluto, y como tal srcina una acción oponible erga omnes, pero no es derecho real, porque recae sobre un patrimonio y no sobre cosas determinadas. Ciertamente, sólo puede hablarse
de
derechos
reales
cuando
éstos
recaen
sobre
bienes
específicamente determinados. El código nacional reconoce la llamada posesión civilísima, esto es, la que se transmite automáticamente al heredero art. 660). 3. El derecho de retracto. Por el retracto, una persona (retrayente) se subroga en los derechos y obligaciones del comprador (retraído), pasando a ser el legítimo comprador (art. 1.592 y ss.).
En el Perú el retracto está legislado entre los derechos personales (contratos). Empero, al igual que estudiosos como PUIG BRUTAU y HUBER, no podemos dejar de notar ciertas características que, como piensa HUBER, le otorgan un efecto real a las acciones derivadas de este derecho personal. 4. El privilegio. Viene a ser la situación del sujeto acreedor que en virtud de la ley se antepone a otro acreedor para cobrarle al sujeto deudor (VALIENTE). El código argentino estipula en su artículo 3.875: “El derecho dado por la ley a un acreedor para se pagado con preferencia a otro, se llama en este Código, privilegio”. El numeral 3.876 especifica: “El privilegio no puede resultar sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores. Los MAZEAUD, SALVAT, SEGOVIA, entre otros, afirman que si es un derecho real, BORDA discrepa, pues considera que es una cualidad de ciertos derechos, en virtud de la cual tienen una preferencia. En verdad creemos más acertada la tesis de BORDA: más que derecho real, es característica del derecho real el conferir preferencia a un acreedor sobre otro que no tiene un derecho similar.
60
39.- DERECHOS REALES PROHIBIDOS POR LA LEY. El codificar se inclina por el sistema clausus: de suerte que muchas figuras reales típicas de otros tiempos (del régimen feudal, por ejemplo) han sido no sólo suprimidas, sino prohibidas por la ley. Así, determinadas vinculaciones como el mayorazgo, las capellanias, etc. Otros derechos como la enfiteusis en el censo, no han corrido mejor suerte. No es que el código tenga un artículo expreso prohibiendo tales derechos, como sucede con el argentino (el art. 2.614 prohíbe toda vinculación), pero al adherir al sistema clausus (art. 881), excluye todo otro derecho real no enunciado por las leyes.
Con la institución de la vinculación se ataban, por así decirlo, determinados bienes (prohibidos de enajenarse) a los parientes que lo sucedían y respetando el orden establecido por el causante. Aunque también podían se destinados los bienes a instituciones benéficas u obras pías. Los mayorazgos y las capellanias se encuentran aquí. En mayorazgo era la más importante. Una persona, por acto inter vivos o por testamento, hacia inenajenables, por lo general perpetuamente, determinados bienes inmuebles o patrimonio que servirían al sustento y poderío de una familia, representada en el curso de las generaciones por la de los primogénitos masculinos. Figura netamente feudal y señorial que atento contra la familia, perjudicaba a todos los demás hijos en beneficio del primogénito. Debido a eso, ya en 1789 Carlos II exigió licencia real para instituir los mayorazgos, y aun así, se reservaba la facultad de que en lo posible tales derechos no afectaran bienes raíces. Esta disposición figura en la ley 12, titulo 17, libro 10 de la Novísima Recopilación.57 Las capellanías consistían en la afectación de un conjunto de bienes o patrimonio para una obra pía, especialmente consistente en ofrecer misas por el alma del causante. 57
El nombre viene de la circunstancia de estar
Vid. Valdes, Horacio. “Introducción al estudio de los derechos reales”. 1947 pp. 42-43
61 especificada en la manda, la capilla o iglesia donde había de cumplirse con ella. Eran de dos clase s: en las capellanías laicas, los bienes afectados pasaban a los herederos o a específicas líneas de ellos; en las capellanías eclesiásticas o colativas pasaban a la Iglesia (VALDEZ)
40.- DERECHOS QUE TIENEN NATURALEZA REAL EN EL PERU. Ciertos derechos como el de retención, la anticresis y los derechos intelectuales son considerados personales en otras legislaciones. En el Perú son definidamente reales. Los incluimos en este lugar sólo para despejar cualquier duda que exista. Su desarrollo se hará en el tomo correspondiente. 1. Derecho de retención. En el derecho patrio el de retención es indiscutiblemente un derecho real autónomo. Así lo reconoce el código (art. 1. 123 y ss). Por medio de él, “un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no esta suficientemente garantizado” Para un sector de la doctrina es un derecho de naturaleza personal. Otro grupo, mayoritario, le confiere un carácter real, es un verdadero y completo derecho real de garantía, toda vez que concede un poder directo sobre el bien y es oponible a terceros (RAMPONI, MORELL, VIÑAS MUY, SALVAT, SPOTA, MOLINARO). No faltan quienes lo consideran un derecho real con efectos
limitados ( CHIRONI); VALIENTE, en contraposición, lo ubica entre las obligaciones propter rem o ambulatorias. CASTAN le niega carácter real, y sostiene que en realidad “implica una garantía especial que no va acompañada, como la propia garantía real, del poder de enajenar las cosas” BORDA llega a considerarlo solamente una excepción procesal que permite al
acreedor retener la cosa mientras no haya sido pagada. En el derecho peruano, como queda dicho, el acreedor tiene la facultad de retener el bien hasta que le sea satisfecha su deuda por el obligado; tiene un
62 poder directo sobre l bien que es oponible a terceros. Se mantiene la tradición de asignarle carácter real. 2. La anticresis. Algunos, como PUIG BRUTAU, la encuentran discutible. SALVAT sostiene que se presenta como un derecho particular, “es personal en
su srcen por que se trata de un crédito; pero parece vestirse de real, pues actúa sobre la cosa obteniendo un beneficio, que es caracterí stica de los de esta especie; pero si se percibe la realidad, resulta un crédito abonándose fragmentariamente, casi del mismo modo que lo seria una suma de dinero prestada y que va a ser satisfecha en plazos periódicos”. En definitiva, lo tipifica como un derecho creditorio, aunque, teniendo una garantía real, su titular, al igual que en la del derecho personal, sino de la garantía.
SALVAT
considera a la prenda y a la hipoteca como gara ntías reales de derechos creditoriales. El tema tiene poca importancia entre nosotros, desde que la anticresis es un derecho real en el derecho positivo. En efecto, según el código peruano (art. 1091 y ss…), y es también nuestra posición, la anticresis es un derecho real de garantía. Encuentra realización cuando se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor anticrítico el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. Quiere decir, pues, que hay posesión y hay uso y goce del bien, características típicas de todo derecho real. 3. La llama da “Propiedad Intelectual”.
En la estim ada de BORDA, estos
derechos no son ni reales ni personales, pertenecen a una categoría especial. Nosotros conceptuamos que la propiedad intelectual (derechos de autor, propiedad industrial), o sea los derechos intelectuales, son reales, aunque pertenecen a una categoría sui generis. Los derechos reales no solo recaen sobre lo material, también sobre lo incorporal.
63
TÍTULO III PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS DERECHOS REALES CAPITULO I PRINCIPIOS EN CODIGO CIVIL 41.-
DISPOSICIONES DE L CODIGO CIVIL
El Código Civil peruano se ocupa de los Derecho Reales en el Libro V (art. 881 a 1.054). La cantidad que se les dedica deja mucho que desear. Son derechos reales principales: la posesión, la propiedad, la copropiedad, el usufructo, el uso, la habitación, el derecho de superficie y las servidumbres. Los derechos reales de garantía están legislados por los art. 1.055 a 1.131, y son: la prenda, la anticresis, la hipoteca y el derecho de retención. El código derogado regulaba la disciplina en 223 artículos (812 – 1.035). En este primer tomo de nuestro tratado, previsto en número de tres y eventualmente de cuatro, nos referiremos a la Teoría General de los Derechos Reales, a los Bienes y a la Posesión. En la Sección Primera del Libro V, el codificador enumera dos principios que orientan la marcha de los derechos reales, a saber: a) El principio de la legalidad (sistema de numerus clausus); y b) el principio de la libertad de enajenación.
Contiene, además, una norma (ya derogada) atinente a los
derechos reales sobre predios rústicos, y otra de simple remisión de los derechos incorporales a las leyes especiales.
42. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, SISTEMA DEL “NUMERUS CLAUSUS”. Uno de los aspectos fundamentales de los derechos reales es su tipicidad, es decir, establecer qué derechos pueden crearse ( numerus clausus), o si, por el contrario, existe libertad para constituir los que se deseen (numerus apertus).
64 El que el ámbito de los derechos reales (tipicidad) esté perfectamente delimitado es algo de trascendencia práctica y que se presenta en un plano legislativo, pero también en el plano doctrinal.58 El sistema del numerus clausus. La importancia de los derechos reales exige que haya un número pre deter minado o fijo de creac ión de dere chos. De suerte que siempre serán típicos o nominados. Es el sistema del numerus clausus. Las razones son varias. En opinión de ALVAREZ-CAPEROCHIPI, el
sistema de los derechos reales es un sistema de protección de la apariencia, por ello “su ejercicio está sometido a un régimen de publicidad (posesión y registros) que exige la preexistencia típica del derecho ( determinación sustancial de su contenido.
nomen iuris ) y la
La eficacia erga omnes de un
derecho (real) a de ser considerada como especial (típica), sin que se pueda en virtud de acuerdos privados constituir relaciones con trascendencia universal”. Hay otra razón de peso, y es que, siendo estos derechos reales “los que determinan el régimen de la propiedad y su efectos y límites, no puede dejarse su estatuto a la voluntad de los particulares porque afecta la constitución social del país y por tanto al ley los debe fijar taxativamente” (PLANIOL). En cuanto a los derechos reales limitados este fundamento ontológico de la tipicidad es que “deben considerarse de algún modo como regímenes de desmembración de la propiedad, en razón de una causa jurídica, y que suponen medidas antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela universal de los acreedores.
Son, por lo tanto, derechos excepcionales (típicos)”
(ALVAREZ – CAPEROCHIPI). En realidad, para nosotros, los derechos reales, especialmente la propiedad, no pueden crearse tan fácilmente por los individuos, no tanto porque, como piensan algunos, se puedan restaurar derechos de corte feudal (hace tiempo que desapareció este sistema), sino porque el legislador busca proteger y perennizar la propiedad y, en general, los derechos sobre los biene s. De manera que esto atañ e al diseño general que busc a el legislador. 58
Sería
Sancho Rebullida pone de manifiesto el doble plano que, en el derecho español. Pero que tambien podemos extenderlo a los demás países, presenta: a) de iure cóndito, en cuanto interpretación del sistema vigente; b) de iure condendo o, al menos, del deber ser doctrinal.
65 impensable, verbigracia, que un sistema donde se protege la propiedad privada, terminará convertido en colectivo por voluntad de las partes.
43.-
DERECHOS REALES Y AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.
Cuando se compara el elemento volitivo en los derechos reales y en los obligacionales, en especial los contratos, estos últimos se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad. Los campos aparecen claramente delimitados. En materia “obligacional” sólo se establecen normas supletorias, orientadas a facilitar el tráfico jurídico y basado en la voluntad presunta de las partes. En los derechos reales priman las normas de “orden público”, inderogables como tales, la voluntad de los particulares. El sistema clausus se fundamenta en esa restricción al elemento volitivo. La limitación al libre juego de la volu ntad se manifiesta en sus dos aspectos: a) en la creación de nuevos derechos reales; b) en la modificación de las características de los existentes (FEIGIN). Debe quedar claro entonces que el sistema clausus comporta una limitación a la libertad reconocida a los individuos como principio para expresar su voluntad jurídica. Esta expresión, plantea Martha FEIGIN, cuando es expresa en las legislaciones, asume dos modalidades: a) una norma imperativa y una enumeración y reglamentación, b) una serie de figuras reglamentadas en las leyes de fondo y sustantivas. Aparece obvio que en los derechos reales la noción de
orden público tiene
aplicación y, además, aceptación, LEGÓN, coincidiendo con VAREILLES – SOMMIERES, expresa que “todas las leyes son de orden público, porque directa
o
indirectamente,
mediata
o
inmediatamente,
cuantitativamente se halla interesada la colectividad”. 59
cualitativa
Pero esto excluye
cualquier idea de ser una disciplina “dictatorial”.
44.- GENESIS DEL SISTEMA “CLAUSUS”.
59
o
Legon, Fernando. “El cano dictatorial de la ley en el sector de los derechos reales”. P. 144
66 1. Históricamente, el sistema clausus o rígido es el más antiguo. Lo fue en el derecho romano clásico, donde el número de derechos limitativos de la propiedad estuvo perfectamente establecido. Así, se regulaba la enfiteusis, la superficie, la servidumbre, los derechos de garantía. Pero no se permitía otros (WOLF CASTAN). En la edad media, por el contrario, la libertad de creación de derechos (reales) (atipicidad) hizo aparecer el complicado sistema de las vinculaciones, se extendió antieconómicamente la propiedad gravada y dividida (dominio directo y dominio útil) y alcanzó auge la llamada propiedad de las manos muertas (mayorazgos, capellanías). Ese fue el fundamento de las relaciones jurídicas. Pero el siglo XVII, fundamentalmente a partir de la Revolución Francesa, con la liquidación del antiguo régimen que supuso, marcó una vuelta a la propiedad desvinculada, libre, o como dice ALVAREZ CAPEROCHIPI, al sistema de tipicidad de las cargas reales y una pretensión de liberación de la propiedad dividida y de los gravámenes ocultos. El cambio fue paulatino. Primero hubo de darse la llamada legislación “intermedia”. Se reconoció en principio la libertad para crear derechos reales sobre el suelo, pero se puso celo en impedir la restauración del régimen feudal. Posteriormente algunos juristas plantean algo inverso; no es cuestión de permitir la creación de cualquier derecho real, por mucho que se excluyan los matizados de feudalidad. La cuestión debía de resolverse de otra forma; mejor admitir unos y considerar irritos los demás. El Code aceptó esto y no modificó ni aclaró nada. ¿No estaba a la vista el
precedente de los romanos, que no admitían a la par de la propiedad, sino unos poco derechos reales? Fue DEMOLOMBE el gran impu lsor de esta doctrina. Para él, a diferencia de los personales, los derechos reales interesan al público, a los terceros, al interés colectivo, y por eso tocan al orden público y se vuelven invulnerables frente a las convenciones de los particulares. Aquella tendencia a la desvinculación de la propiedad se acentuó en el siglo pasado, en estos momentos, sobre todo con la virtual desaparición de la propiedad colectiva, se halla muy fortificada. Según ALVAREZ CAPERECHIPI,
67 “detrás de la tipicidad late la pretensión de la defensa de valores universales y, muy especialmente, el principio supremo del liberalismo: la tutela del crédito”. Esta es el valor superior del derecho civil, superior aun al de la autonomía de la voluntad. ALVAREZ CAPEROCHIPI encuentra puntuales y específicas razones para justificar la tipicidad en las distintas categorías de los derechos reales. 2. En el derecho contemporáneo, las legislaciones se inclinan mayoritariamente por el sistema clausus. Es la pauta del Código Civil Alemán, y que continúan los códigos de Austria, Suiza, Países Bálticos, Hungría, Suecia, Finlandia, Portugal, Holanda, Japón, Brasil, Chile. También se ubica entre estos al de Argentina, pues el art. 2.502 establece: “Los Derechos Reales sólo pueden ser creados por la ley”, PUIG PEÑA es el único que erróneamente, incluye al código argentino en el sistema apertus. 3. Por igual el Código peruano adhiere indubitablemente al sistema clausus. El art. 881 dispone: son derechos reales los regulados en éste libro y otras leyes. La fórmula es, en nuestra opinión, muy clara. El derecho de que una persona sólo pueda crear los derechos reales que establecen el Código Civil y las leyes especiales, vale decir los típicos o nominados, no es otra cosa que reconocer el principio de legalidad ( numerus clausus).
Principio qu e es de or den o
naturaleza pública, que no admite variabilidad por pacto de las partes. Esa ha sido, además, la tradición peruana. Nadie podrá, instituir la figura de la enfiteusis, reconocida en e Código de 1852, pero suprimida ya desde 1911 por la ley 1.446 de 7 de noviembre de ese año. Ni el Código de 1,936 ni el vigente la aceptaron. De igual modo, no es factible establecer derechos de censos (en cualquiera de sus modalidades) capellanías ni vinculaciones.
Todas estas instituciones colisionaron con la moderna
concepción de la propiedad, orientada a la libertad de comercio.
68 El código derogado regulaba este principio en la primera parte del artículo 852 que, literalmente, decía: “por los actos jurídicos sólo pueden establecerse lo derechos reales reconocidos en este código”. Sin embargo su relación era saltantemente defectuosa, puesto que los derechos reales no sólo son los estipulados en el código, sino tambi én en las leyes especiales. El código vigente ha adicionado esto, agregando en el artículo 881 la palabra “leyes”. Para nosotros, carece de importancia que el corpus actual no diga, como el abrogado, que por los actos jurídicos las partes no podrán crear otros derechos que los señalados en el código y en las leyes. Al decir el codificador que son esos y no otros derechos, es obvio que nadie podrá instituir otros derechos reales que los tipificados. Para los exegetas del código del 36, el sistema del numerus clausus era el admitido. Así se pronunciaban CASTAÑEDA, LUCRECIA MAISCH, CORVETTO, entre otros. Resulta incomprensible que el destacado jurista argentino HECTOR LAFAILLE sostuviera que nuestro código de 1,936 omitía el tema y que por consiguiente adhiera al sistema apertus. Ahora bien: ¿qué significa no poder crear otros derechos reales? Supone que por acto jurídico se podrán crear los derechos reales nominados (propiedad, posesión, copropiedad, usufructo, servidumbre, habitación, uso, superficie, hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retención), asimismo otros que se hallan fuera del código, desperdigados en las leyes especiales; por ejemplo, se podrá constituir hipoteca sobre un buque, sobre una mina, prenda agrícola. Se trata, pues, de un universo ba stante amplio. Más allá de estos, la voluntad particular no puede constituir otros.
Comentando el código de 1,936.
CASTAÑEDA creía que aparentemente no podía establecerse por acto jurídico, determinadas figuras como los censos consignativo, reservativo y enfitéutico, aunque nada impedía que la legislación pudiera autorizarlos porque la Constitución no lo impedía. Para nosotros esto no es posible. No podrá, por ejemplo, establecerse enfiteusis, ni ninguna modalidad de censo, no tanto porque la ley no permita, sino porque el codificador escoge un concreto modelo de sociedad, y por consiguiente las figuras jurídica que no lo contradigan.
69 Después de todo, como el mismo CASTAÑEDA advertía, en el sistema clausus hay una acción titular del Estado. El fundamento de la tipicidad, y, por consiguiente, de la norma prohibitiva de creación de derechos (reales) distintos de los regulados en el Código Civil y en las leyes especiales respectivas ( numerus clausus), excede a nuestro ver la consideración de que afectar la constitución social del país (CONVETTO), o que se desnaturalicen las instituciones existentes.
45.- EL SISTEMA DE “NUMERUS APERTUS” Es el sistema abierto o permisivo. La voluntad de las partes es libre de crea r tantos derechos (reales) por acto jurídico o convenio, como considere conveniente. El régimen se distin gue porque hay un acentuado acatamiento del codificador a la autonomía de la voluntad. El antiguo derecho germánico establecía el sistema apertus, al dar efecto real, mediante la gewere, a cualquier obligación referida a una cosa determinada (WOLF). Sin embargo, el BGB (1,900) volvió a adoptar el sistema romano de numerus clausus.
En el derecho vigente adhieren al sistema apertus, Italia y Francia entre otros. En efecto, en Francia el silencio se interpretó como permisivo de la creación de nuestros derechos reales, dando origen a una gran controversia jurídica. Según PLANIOL, RIPER, PICARD, en su país ningún precepto prohíbe formalmente la constitución de derechos reales nuevos, o la modificación de los derechos reales establecidos.
Consideran al artículo 543 del Codex
simplemente enunciativo y que además su enume ración es incompleta. “Es preciso, agrega, por tanto respetar la libertad de contratación con tal que ésta no vaya contra una disposición de orden público, lo que sucedería, por ejemplo
70 si, se quisiera resucitar los antiguos derechos feudales o desconocer los artículos 530 y 686 Código Civil”. Pero a continuación reconocen que está (libre) creación tropieza con problemas que la hacen muy rara en la práctica. Y terminan por inclinarse a favor del sistema clausus.
46.- EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ENAJENACIÓN Está contenido en el artículo 882 del código: no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. Tiene su antecedente en el segundo párrafo del artículo 852 del codex derogado. El principio del artículo 882 que adhiere al sistema
apertus, no hace sino
garantizar la libertad de poder negociar, gravar o disponer, un bien. Aunque la redacción es defectuosa, pues no dice que es lo que se puede enajenar o gravar. Se supone que se refiere a la propiedad, el más trascendente y completo de los derechos reales y complementariamente a cualquier otro derecho real.
El
titular de un bien es libre de poder enajenar, vender, donar, permutar, etc., o gravar, hipotecar, prendar, entregar en anticresis, un bien; no admite que, por pacto o contrato, se pueda prohibir ejercitar estos atributos de un ius in rem. Aunque es libre el titular de no enajenar su bien.
71 La norma del artículo 882 del código peruano es muy clara; no se permite la imposición de ningún tipo de inalienabilidad. Como dice ARIAS SCHREIBER, esa es la tradición y por consecuencia carecen de valor las absolutas y las relativas. El principio contenido en este artículo tiene una doble razón: 1º es de orden económico-social y está en relación con la circulación de la riqueza; 2º tiene una motivación moral y de justicia. Pero no descarta este autor que, en el futuro, puedan establecerse por ley algunas excepciones a la regla “siempre que sean claras y prudentes y que no constituyan un serio peligro para la libre circulación de la riqueza. Ahora bien es pertinente preguntarse, ¿ésta prohibición afecta también la enajenación de las llamadas desmembraciones de la propiedad? En realidad pareciera que sólo se refiere a la propiedad. Pero esto no es así. Cuando el artículo utiliza el verbo “grabar” es indudable que apunta a los gravámenes y cargas reales. No se puede establecer cláusula de inalienabilidad que afecte la libre movimiento de la propiedad.
72
ORIGEN DE LOS DERECHOS REALES Fue: Una elaboración de los Glosadores Desde:
La edad El termino:
REAL, significa: COSA Revelando que es el prototipo de la vida jurídica naciente. Siendo así:
Un proceso de inclusión a base de fi uras articulares.
Aparece el BIEN Es:
Luego:
73
Cuando las cosas pasan a ser útiles.
Después:
El bien pasa a ser PROPIEDAD.
Fuente del poder económico y base del derecho real.
DERECHOS REALES EN EL PERU Dentro: Del código civil Tomada: De la estructuración u ordenación hecha por la pandectista alemana. Tiene: Importancia capital en las presunciones En la realidad: Se prueba con la propiedad.
La formas tipificadoras de los derechos reales. Son:
74
La: Constitución política del estado Referidas: A propiedad, recursos naturales, bienes, concesiones, etc.
El: El código civil. Tiene: La mayor cantidad de normas básicas.
Las: Leyes especiales. Son las: Que ensanchan y transforman la actividad socioeconómica.
