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3. ~e~lo de la finalidad tutela;~·~j·~¿~;;~~~·d;·;~~~iÓ~·¿;j·~;: cotno eje del sistema...................................................... ....... 4. La incorporación al sistema del derecho del consumo .............. V. EI art. 42 de la CN: el enfoque del servicio p.úblico desde la defensa del usuario~ La obra de Agustín Gordillo.......................................... l. El retorno a la prestación privada de servicios públicos. La nueva jurisprudencia. Cien notas de Agustín............... 2. Los derechos del usuario: traro digno, información, tarifas jusras y x·azoilables ·-···~······················~·#········· "······-············· · ···· . ··· VI. La ausencia de evaluación de resultados de la gestión administrativa; los datos de Ja realidad. Necesidad de implementar un nuevo . t d ., d . . . SJS e.ma e gest1on a mullstrativa ................................................... . 1. Deiiciencias en la gestión adminísrrativa de. los .servicios públi. .. . . . ... . . Cos ~················,··········································· · · ·· ··· · · ···············~····· 2~ El funcionan1ienro de los entes reguladores. Los subsidios a las empresas concesionarias de sel'vicios ....... u••·····H···· .. ···············~ · '·3. El error de transpolar la cuestión de optar entre el libre mer.. VlCIO
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·3. La.función constitucional del Defensor del .Pue error en la consideración de su legitimaci6n -procesal............ ··-····· ......... . consumidor 4. Nuevamente sobre la importancia del derecho en cuanto derecho público ajeno a la dogmá · del derecho 525 · ••..••...••••...•.• . administrativo tradicional .......,,-.... ~·······~···········-· • -. • . . • . ..- . - . • • • . .. ' • • CA?{TULO.X • • . . _-......·=:.~ . ·R~GIMEN DE lA RESPONSAB1UDA0 ClVll --a •DAÑOS· · · At CONSUMIDOR · .·. • ·. "- . . . • • • • por ]ORG'E M: ~~u ._ <.::· . ~ · ~ ·: · . • . . ... . . . . . . . . .... • • • • • • .. . . . • • • • • • •
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Capítulo I - Esencia del derecho del consumidor. Por Dante D. Rusconi
I. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS Y CONCEPTUALES
1. Derecho del consumidor o derecho del consumo Es necesario hacer una primera aclaración terminológica que, en realidad, viene a ser mucho más que eso, convirtiéndose en una aclaración ideológica. El consumidor(1)es, desde nuestra óptica, el objeto y centro del estudio del derecho del consumidor. Si bien lo anterior puede parecer una verdad de Perogrullo, a menudo se emplea la acepción "derecho del consumo" para referirse al derecho del consumidor, desviándose el eje conceptual de la materia y produciéndose una objetivación de su médula. Se hace aparecer el consumo como objeto de estudio, postura que desvirtúa la razón de ser de la disciplina. El derecho del consumidor ha nacido para llevar protección al débil jurídico. Su antecedente radica en la situación de minusvalía en que se ve colocado el hombre moderno al interactuar con los "proveedores" de bienes de consumo; y su corpus está integrado por un conjunto de mecanismos jurídicos específicos, desarrollados para paliar esa situación de hiposuficiencia y prevenir el acaecimiento de menoscabos a los derechos de los consumidores. Nos encontramos frente a un supuesto de "discriminación positiva" de la clase de los consumidores, mediante la cual el derecho busca aprehender una realidad enmarcada por la confluencia en el mercado de los intereses naturalmente contrapuestos de los consumidores y los proveedores. Esta confrontación, de no mediar instituciones jurídicas específicas y acciones positivas equilibrantes, irremediablemente conlleva a situaciones de injusticia y opresión respecto del primero de esos dos grupos. La doctrina y la jurisprudencia, en muchos casos, utilizan las expresiones derecho del consumo y derecho del consumidorindistintamente, de modo coloquial, como sinónimos y sin el propósito de darles a ambas expresiones sentidos diferentes. No obstante, a los efectos de evitar confusiones futuras y equivocaciones conceptuales, que consideramos pueden revestir gravedad, advertimos desde el inicio que nuestra disciplina no tiene como objeto de estudio el consumo como acción realizada por las personas dentro del mercado, sino que se ocupa de analizar y dar solución a las
consecuencias disvaliosas que esa acción, de contenido puramente económico, provoca en los seres humanos(2). El profesor brasileño Antonio Hermann Benjamín, uno de los principales referentes de la materia en el mundo, tomando conceptos de Baudrillard(3), ha conceptualizado el derecho del consumidor como "la disciplina jurídica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo"(4). En ese enfoque, la disciplina resume en sus axiomas la búsqueda constante del ideal de justicia aplicado al mercado y a las actividades económicas y vinculaciones jurídicas que nacen y se desarrollan en él, pero no desde una perspectiva economicista o simplemente regulatoria sino desde una concepción que integra —desde el derecho— aspectos económicos, humanos y sociales. El derecho del consumidor parte de la base de una situación de confrontación bipolar de intereses en la cual los polos están representados, de un lado, por los consumidores y, del otro, por los proveedores. Se trata de un fenómeno de conflicto "humano" que, como intentaremos reflejar a lo largo de esta obra, no obstante tener su origen en acontecimientos económicos, va mucho más allá en sus implicancias. El derecho del consumo —en el caso de que existiese como disciplina de estudio— podría ocuparse de problemáticas que guarden relación con el tráfico comercial en sentido estricto, pero que no reflejarían la verdadera dimensión de los conflictos que derivan de la relación consumidorproveedor o "relación de consumo". Además, al hacer foco en el acto de consumo, los sujetos tutelados podrían ser tanto los consumidores como los proveedores. De ahí que no nos parezca conceptualmente correcto, por ejemplo, ubicar dentro de nuestra materia —con el grado de importancia que se le da en algunos casos— a la defensa de la competencia, incorporación que evidencia en cierta medida la confusión teórica de la que hablamos. Desde el punto de vista pedagógico, en la Argentina, el único fundamento para esta inclusión sería la expresa alusión que la ley 24.240 hace, en su art. 3º, a la Ley de Defensa de la Competencia(5). Con todo, esta norma queintegra la legislación de defensa del consumidor en nuestro país tiene mucho más que ver con la defensa de los intereses de los empresarios y la preservación de reglas competitivas equilibradas entre ellos, que con la protección directa de los consumidores(6). La Ley de Defensa de la Competencia se ocupa de penalizar los actos o las conductas que puedan traer aparejado un perjuicio para el "interés económico general"(7), interés que no guarda relación simétrica con el interés de los consumidores, que no es exclusiva ni principalmente económico y, como veremos más adelante, únicamente significa una fuente de protección indirecta o tangencial(8). Como contraste, podemos aseverar que la LDC —en uno de sus aspectos— se encarga de evitar actos o conductas que traigan aparejado un perjuicio para el "interés económico particular o grupal" de los consumidores, el cual no siempre tendrá incidencia en elinterés económico general. En consecuencia, la pregunta que sigue es si se justifica la existencia de una legislación especial que se ocupe de proteger intereses particulares o de un sector de la población. La respuesta
afirmativa encuentra su inconmovible respaldo en la naturaleza de los conflictos de consumo, los cuales, como vimos, desbordan lo económico para convertirse en un problema social, involucrando así el interés público o interés general. Estas nociones, sobre las que volveremos, nos serán de utilidad para visualizar la real entidad del derecho del consumidor y el importantísimo aspecto que el Estado y las normas de derecho público tienen en la materia. Queda así reflejada la esencia del derecho del consumidor, poniendo el énfasis en "lo humano" sobre "lo económico". La problemática surgida en torno a las relaciones de consumo, si bien deriva de un contexto económico especial, que repasaremos a continuación, es una problemática social compleja que, para un correcto análisis desde el derecho, requiere una perspectiva lo suficientemente abarcativa para conjugar todos los elementos que convergen en ella. El objeto de estudio del derecho del consumidor no es el mercado, es el hombre que actúa en el mercado, el hombre influenciado y condicionado por el mercado, el hombre disminuido —y hasta sometido en muchos casos— en sus libertades, el hombre que no negocia ni discute con los proveedores, sino que "adhiere", "asiente" o "presta conformidad"; el hombre multiplicado por miles como partícipe de la masa de consumidores, falto de identidad y representación; el hombre tentado por la publicidad y al mismo tiempoinsatisfecho por la publicidad; en definitiva, el "hombre-consumidor". Definiremos entonces nuestra materia, siguiendo a los Stiglitz quienes a su vez citan a Benjamín, diciendo que el derecho del consumidor es "un sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos de implementación, consagrados por el ordenamiento jurídico en favor del consumidor, para garantizarle en el mercado una posición de equilibrio en sus relaciones con los empresarios"(9). Creemos que, en una visión más abarcativa y cercana al desarrollo que viene teniendo la materia, menos ortodoxa, ese sistema global de protección no solamente se deber orientar a brindar protección al consumidor en el mercado y en sus relaciones con los empresarios, sino que también lo debe resguardar en su rol de miembro de la sociedad de consumo, susceptible de sufrir afectaciones a sus derechos e intereses en situaciones en las cuales muchas veces no interviene directamente una empresa o en supuestos en los que ni siquiera ha tenido la intención de "consumir" un producto o servicio. El derecho del consumidor, y de ahí una de las características que le da su innegable entidad académica y autonomía pedagógica, posee principios propios y soluciones específicas que contemplan tanto el aspecto sustancial o derecho "de fondo" como el aspecto de implementación o derecho "adjetivo". Su ratio última es asegurar indemnidad moral y patrimonial al consumidorpersona-humana necesitada de bienes de consumo, muchos de ellos esenciales, e incluso facilitándole el acceso a esos bienes; en simultáneo pretende prevenir la concreción de perjuicios en los sujetos protegidos y, en su caso, también a mecanismos flexibles para acceder a las vías de reclamación, reparación y punición de daños.
Comprende dos facetas que también estudiaremos: una privada, que centra su mirada en el vínculo existente entre proveedor y consumidor; y una pública, en la cual adquiere preponderancia el accionar del Estado a través del dictado y la ejecución de políticas públicas tutelares y el rol que asume, desde todas sus funciones, como agente de evitación de abusos en el mercado, y de control de las actividades y los servicios de interés público.
2. El mercado de consumo y la sociedad de consumo Cada uno de nosotros, según el ámbito en el que le toca actuar y las circunstancias, adquiere diferentes roles que, a su vez, nos confieren determinados estatus. Podemos ser estudiantes, profesores, padres, hijos, esposos, turistas, deportistas, espectadores,automovilistas, peatones, etc. Incluso, muchos de esos roles pueden ser desarrollados de manera simultánea. En virtud del papel que ocupamos, nuestra posición tiene un especial marco significante y condicionante. Desde el mismo momento en que encendemos nuestro automóvil para trasladarnos a algún lugar, quedamos sometidos a las obligaciones establecidas por las leyes de tránsito. Ocurre lo mismo cuando contraemos matrimonio o tenemos un hijo, situaciones también reguladas por el derecho positivo, amén de las reglas morales que particularmente inciden en estos casos. El rol, en cada caso, trae consigo un cúmulo de limitaciones y también beneficios, que inciden en los obstáculos que cada persona deberá enfrentar para desarrollar su vida. Así, la cantidad de personas que se encuentra en la misma situación, la mayor o menor agresividad del entorno, los medios materiales y culturales disponibles, la información y la educación, la valoración de la ley y la autoridad, la posibilidad de influir en las decisiones que lo involucran, la identificación con un grupo de referencia, los prejuicios sociales, la influencia de las costumbres y la moral, entre muchísimos otros, son elementos condicionantes que restringen o dificultan, en diferentes grados, la posibilidad de las personas de realizarse y alcanzar sus expectativas. Al interactuar en el mercado de consumo se adquiere el rol de consumidores y las personas quedan alcanzadas por los condicionantes que ese escenario les antepone para moverse en libertad(10). El escenario de los consumidores es el denominado mercado de consumo. Éste es el contexto condicionante que influye sobre su persona y lo limita de diferentes formas. El mercado es generador constante de satisfacciones, generalmente efímeras, y de frustraciones, a menudo duraderas o, al menos, recurrentes. Gabriel Stiglitz señala que "el correcto desenvolvimiento de las economías nacionales sobre la base de mercados libres, competitivos y abiertos, exige como recaudo complementario, pero condicionante, la vigencia de un efectivo sistema político-jurídico de protección de los
consumidores, que garantice a éstos la concreta y real oportunidad de situarse en un punto de equilibrio con los proveedores de bienes y servicios, en las relaciones de consumo"(11). Para definir el escenario en el cual transcurren las situaciones que estudia nuestra materia se utilizan dos ideas: la de mercado de consumo y la de sociedad de consumo. Si bien representan un mismo contexto socioeconómico, es útil a los fines de un mejor entendimiento, sobre todo de algunos temas que trataremos en los sucesivos capítulos, distinguir y precisar cada una de ellas. De manera genérica, podemos decir que mercado de consumo representa un contexto material, principalmente definido por elementos de contenido económico, mientras que la idea de sociedad de consumo representa un escenario inasible, ideal, definido por los hábitos y las influencias culturales y sociales, derivados de este tipo de mercado. De ahí la importancia que la economía y la sociología tienen como materias de apoyo para entender integralmente la nuestra.
2.1. El mercado de consumo El componente humano del mercado de consumo son los consumidores y los proveedores, en el sentido más lato de estos conceptos. En la jerga económica, ellos constituyen la demanda y la oferta, respectivamente. La idea se completa con el tráfico comercial de bienes y el lucro o ganancia que persiguen quienes los elaboran y comercializan. En nuestras lecturas introductorias de Economía Política, estudiábamos a Burkún y Spagnolo, quienes enseñan que "el mercado es un espacio social donde las voluntades individuales entran en un juego competitivo caracterizado por conflictos, confluencias, enfrentamientos y compromisos. El mercado crea igualdades y al mismo tiempo genera diferencias"(12). La denominada Revolución Industrial trajo consigo la mutación del fenómeno de intercambio de bienes en la sociedad. Alintroducirse la fabricación y la elaboración a gran escala de los bienes destinados a los consumidores, con la consiguiente comercialización masiva, la estructura "bipersonal" de las instituciones jurídicas clásicas, y fundamentalmente del derecho de los contratos, se vieron desbordadas. Ellas habían nacido y evolucionado en torno a la ideología liberal, en la cual la regla más sagrada era la autonomía de la voluntad individual y el abstencionismo estatal. Era una realidad de negocios jurídicos igualitarios —"paritarios"— en los que confluían las voluntades soberanas de dos personas que discutían y acordaban los términos en los que se obligarían, al punto tal que debían someterse al contrato como a la ley misma. Esta noción de "sometimiento" fue plasmada en el art. 1197 del Código Civil de Vélez Sarsfield, es útil para reflejar el valor que se le atribuía a la manifestación de la voluntad, preponderando los términos del acuerdo de partes, que era considerado la exteriorización del ideal de justicia para el caso concreto(13).
El punto histórico de partida de la mutación radical del fenómeno de intercambio de bienes, que trae consigo implicancias en todos los aspectos de la sociedad puede colocarse en la Revolución Industrial inglesa, aún cuando el contexto histórico, geográfico y político sea mucho más complejo. Aparecen los modelos de producción taylorista-fordista y el sistema económico de "capitalismo de acumulación privada"(14). Se establece una nueva realidad socioeconómica que derivará en la progresiva identificación del consumidor como sujeto diferenciado por el estatus de "opresión" que le toca jugar, cada vez más, en el nuevo mercado. El cambio más radical comienza a producirse con el advenimiento de la organización de los procesos de producción a finales del siglo XIX y el nacimiento de la "economía a gran escala". La organización, la tecnificación y la planificación, aplicadas a la fabricación de bienes, significa un aumento sostenido en la capacidad de producción que permite el lanzamiento al mercado de una cada vez mayor cantidad de productos construidos a partir de matrices o modelos uniformes. En un documento elaborado por la Universidad de Puerto Rico —Recinto Universitario de Mayagüez— se puede tomar real dimensión, a través de algunos datos comparativos, del impresionante impacto que significaron estos cambios: antes de la invención de la línea de montaje, ensamblar un auto tomaba doce horas; la línea de montaje redujo el tiempo a seis horas, y las innovacionesintroducidas por Ford lo redujeron a noventa y tres minutos, en 1914. En 1899, se producían dos mil quinientos autos por año, y en 1920, dos millones(15). Siguiendo a Ghersi, podemos distinguir cinco etapas en la evolución del proceso de industrialización de la economía, hasta llegar a nuestros días(16): — El taylorismo: implica la organización de la fuerza del trabajo de modo de economizar esfuerzos para lograr el máximo beneficio posible de la mano de obra. Cada trabajador tenía atribuida una tarea específica y repetitiva que desarrollaba casiautomáticamente. — El fordismo: Henry Ford introduce la cadena de montaje mediante la utilización de la energía eléctrica. En este sistema, los trabajadores también tenían asignadas tareas específicas y repetitivas pero debían llevarlas a cabo a la velocidad en que avanzaba la cadena de montaje. Ello los obligaba a mantener un ritmo de trabajo sostenido e incesante. — El neofordismo: es un proceso que se inicia luego de la crisis industrial de 1970 con Japón como principal desarrollador. Seincorpora a la cadena de montaje la tecnología, mediante la colaboración de las máquinas con la tarea del operario. Ello incrementa la eficiencia. El profesor español Safón Cano distingue el neofordismo del posfordismo diciendo que el primero "representa una reinterpretación del paradigma fordista y del modelo de regulación económica en masa a escala internacional y macroeconómica. Supone un desarrollo de la producción en serie hacia la diferenciación de productos; todo ello, gracias al uso de la automatización flexible y de la tecnología de la información, pero —y esto es lo importante— sobre las bases de las mismas
pautas de regulación definidas en la era fordista o sobre una síntesis de éstas. En este caso, neofordismo significaría evolución y posfordismo, cambio y ruptura con la situación anterior"(17). — La robótica: mediante un proceso de automatización de los procesos de producción, se busca la disminución de riesgos y elincremento de la eficiencia; se reemplazan los operarios humanos por máquinas en las tareas que significan riesgos o exigen mayor velocidad y precisión. — La telemática: se atribuye la creación de este término a un informe elaborado por Simón Nora y Alain Minc en el año 1976 para el gobierno francés(18). La telemática significa la aplicación de la tecnología a los procesos de comunicación y manejo de datos, aplicados a la gestión empresaria y a las estrategias de comercialización. Trae la "internacionalización de la producción y del consumo". Con ella nace el mercado "globalizado" y significa el empleo económico de lo que hoy se conoce como tecnologías de lainformación (TIC)(19). Esta mutación virtuosa en los procesos de producción y comercialización de bienes de consumo ha generado notables beneficios para las empresas mediante la optimización de sus recursos y el abaratamiento de sus costos. Simultáneamente, este proceso de crecimiento cuantitativo en la elaboración de bienes, para reflejarse en ganancias equivalentes, es acompañado de diferentes herramientas y teorías orientadas a ampliar la cantidad de compradores de los bienes, con lo cual se completa el proceso con el desarrollo de estrategias de comercialización masiva, por un lado, y por el otro, mediante la optimización de los mecanismos de producción, con la implementación de estrategias de "especialización flexible" que buscan obtener ventajas en el mercado ofreciendo productos "únicos" para mantener un alto nivel de beneficios y estabilidad comercial(20). El mercado artesanal le da paso al mercado de consumo, cada vez más complejo y diverso, con proliferación de todo tipo de productos. Las necesidades de los consumidores ya no son determinantes a la hora de diseñar y elaborar productos, como acontecía al principio con la economía artesanal y de cambio movida por la satisfacción de necesidades específicas y primarias, ahora el camino es el inverso: primero se crean los productos y luego se generan las necesidades. Nace la era de la publicidad, el marketing y las modas de consumo.
2.2. La sociedad de consumo Como decíamos, la sociedad de consumo es un concepto ideal que incorpora los elementos sociales y culturales que rodean el mercado moderno. En ella tiene importancia determinante la diversificación de los productos, su cada vez mayor complejidad y la renovación constante del modelo de consumo.
Primitivamente, el consumo era incentivado por la necesidad de satisfacer necesidades básicas; ahora, nos encontramos frente a un consumo sofisticado, en el cual consumir implica mucho más que el abastecimiento primario, es una acción determinante del acceso a un determinado estatus. La posibilidad de acceder a algunos productos implica la saciedad de apetencias mucho más complejas que las primitivas; ahora, se involucran y conjugan satisfacciones físicas, psíquicas, espirituales y sociales(21). Se genera un entorno que predispone para el consumo, que implica la instalación de una "cultura del consumo" en la cualinfluyen la organización del tiempo libre para que los consumidores puedan dedicarse a consumir y la idea de estatus asociada al consumo de determinados bienes o marcas(22). Sin embargo, la sensación de realización y bienestar alcanzada al consumir se torna en una ráfaga de gozo cada vez más efímera, preludio irremediable de la consiguiente impresión de insatisfacción, disparadora a la vez de la renovada necesidad de volver a consumir para recuperar aquel estado. Uno de los pensadores que con mayor detenimiento y profundidad se ha ocupado del análisis de la sociedad de consumo es el sociólogo y filósofo polaco Zygmunt Bauman. Él afirma que "la sociedad de consumo justifica su existencia con la promesa de satisfacer los deseos humanos como ninguna otra sociedad pasada logró hacerlo o pudo siquiera soñar con hacerlo. Sin embargo —advierte— esa promesa de satisfacción sólo puede resultar seductora en la medida en que el deseo permanece insatisfecho o, lo que aún es más importante, en la medida en que se sospecha que ese deseo no ha quedado plena y verdaderamente satisfecho. (...) Precisamente, la no satisfacción de los deseos y la firme y eterna creencia en que cada acto destinado a satisfacerlos deja mucho que desear y es mejorable son el eje del motor de la economía orientada al consumidor"(23). Puede afirmarse entonces que, aunque parezca paradójico, la insatisfacción del consumidor moderno es el verdadero motor de la sociedad de consumo. Esta insatisfacción tiene poco o nada que ver con cuestiones objetivas, con la razón, con la obsolescencia o el agotamiento de la vida útil de los bienes de consumo, sino que viene impuesta por mandatos extrínsecos venidos de las necesidadesinstauradas por la publicidad, el marketing, y los hábitos consumistas(24). Cada vez se necesitan productos más grandes, o más pequeños, o con mayor capacidad o velocidad, o de menor consumo de energía, o simplemente más "lindos". Y ellos nunca son los que los consumidores tienen en sus casas sino los que deben comprar. En Vida de consumo, Bauman explica que la sociedad de consumidores desvaloriza la durabilidad, equiparando lo "viejo" con lo "anticuado", lo inútil y condenado a la basura. El fetichismo de la subjetividad se mantiene vivo y sigue siendo creíble, a pesar de lainterminable serie de desengaños que produce, gracias a la alta tasa de residuos que genera y el acortamiento del lapso entre el surgimiento del deseo y su desaparición. La sociedad de consumidores es impensable sin una pujante industria de eliminación de residuos. No se espera que los consumidores juren lealtad a los objetos que adquieren con intención de consumir(25). Todo lo contrario, agregamos.
Pero a ese "fetichismo de la subjetividad", se le suma otro factor, cual es la programada finitud de los bienes de consumo. Se planifica la obsolescencia de las cosas de manera que, una vez adquiridas, al poco tiempo, quien las vendía asegurando que significaban la solución que el consumidor necesitaba, lanza una nueva en su reemplazo afirmando que la anterior ya no sirve o no es útil. Se genera así la idea ficticia de frustración y se incentiva la necesidad de consumir nuevamente, aunque tal vez ni siquiera se haya cancelado el crédito obtenido para pagar el bien repentinamente inservible; pero además de esa idea o apariencia de obsolescencia, también se producen hechos concretos y palpables mediante la manipulación de los procesos de elaboración de bienes para acortar artificiosamente su duración, y fogonear, por ende, la necesidad de su reemplazo(26). Este último mecanismo se conoce bajo el nombre de "obsolescencia programada". Es posible acceder a través de internet ainteresante información sobre las diferentes formas a través de las cuales las empresas fabricantes, desde el inicio mismo de los procesos de industrialización, pusieron límites a la durabilidad de los productos y a la calidad de los materiales empleados, e incluso acordaron entre ellas diferentes sistemas de control y sanción para quienes no obedecieran esos parámetros. Lámparas de iluminación preparadas para durar cientos de años cuya vida útil fue truncada a mil horas por el misterioso "Cartel Phoebus"—integrado por Osram, Philips, y General Electric, entre otras empresas— para asegurar la rentabilidad de su producción; impresoras que repentina e inexplicablemente dejan de funcionar como consecuencia de un "microchip" contador de páginas oculto en sus circuitos, que una vez vuelto a cero permite reactivar el funcionamiento del aparato; medias de nylon que antaño podía ser utilizadas para remolcar un automóvil y ahora se rasgan fácilmente; la generación y exportación de toneladas de residuos informáticos de los países "desarrollados" con destino al denominado "3er mundo"; entre muchos otros, son ejemplos palpables de la obsolescencia programada, uno de los motores del sistema económico de crecimiento ilimitado imperante en el mundo actual(27). La sociedad de consumo, magistralmente retratada por la filosa pluma del escritor uruguayo Eduardo Galeano, se mueve al compás de la generación de necesidades e insatisfacciones constantemente renacidas, imponiendo modelos de consumo por medio de la publicidad comercial, que es la principal encargada de detectar problemas y necesidades ilusorias, y, consecuentemente, mostrar sus efímeras soluciones(28). El nuevo modelo de consumo no busca la saturación del mercado con grandes cantidades de un mismo producto sino que se fija en la diversificación y en la complejidad. Para potenciar la comercialización de un producto es mejor fabricar muchos modelos con diferencias muy sutiles entre ellos —a veces prácticamente inexistentes—, que muchos de ellos idénticos. Cobra importancia el fenómeno social de la moda y la creación de patrones de consumo basados en la imitación y en la pertenencia a grupos que indican qué es lo que hay que consumir, sustituyéndose el valor funcional e intrínseco del producto por el valor atractivo y sus características extrínsecas incorporadas por la imagen comercial(29).
El hecho de consumir un bien determinado implica mucho más que satisfacer una necesidad concreta y, a veces, ni siquiera ello es tenido en cuenta. Los bienes de consumo incorporan valores intangibles que van más allá de sus características físicas, sus materiales y su calidad. Cobra relevancia la "imagen" que el consumidor percibe del producto y el significado que se le da a su consumo(30). Nuevamente Bauman nos ilumina acerca de los mecanismos que impulsan el funcionamiento de la sociedad de consumo. Señala que el consumismo no es acumular bienes, sino usarlos y disponer de ellos después de utilizarlos a fin de hacer lugar para nuevos bienes y su uso respectivo. Nace el homo consumens cuya vida invita a la liviandad y a la velocidad, así como a la novedad y variedad que se espera que éstas alimenten y proporcionen(31). La marca y la imagen empresarial son valores muchas veces determinantes en las decisiones del consumidor moderno y ellas están estrechamente ligadas con las modas y tendencias, valores todos estos analizados por el marketing o mercadotecnia a la hora de desarrollar estrategias de comercialización(32). También, cada vez más se comercializan bienes inmateriales, cuya intangibilidad agrega un problema extra para los consumidores. La venta de servicios ha sido el sector de mayor crecimiento en los últimos años. Paralelamente, han cobrado una enorme gravitación los mecanismos de difusión y venta basados en el comercio electrónico e internet. Estos últimos desarrollos, altamente positivos para la sociedad y, seguramente, por donde pasarán los futuros avances del mundo en los años venideros, también traen consigo abusos y engaños para los consumidores, y dejan una indeleble "huella ambiental" que ni la ciudadanía, ni los gobiernos, ni los organismos internacionales aciertan a enfrentar con decisión y sin eufemismos o ambivalencias. Existe una corriente de pensamiento dentro de las ciencias económicas y sociales que apuesta al decrecimiento como una alternativa para paliar los males, fundamentalmente desde el punto de vista ambiental, que el modelo de producción capitalista actual, basado en un crecimiento económico ilimitado, trae consigo. Uno de sus principales exponentes es el economista francés Serge Latouche(33), quien aclara que el decrecimiento tiene como meta abandonar el objetivo del crecimiento por el crecimiento, cuyo motor no es otro que la búsqueda de beneficios por los poseedores del capital y cuyas consecuencias son desastrosas para el medio ambiente. Afirma Latouche que los fundamentos de la sociedad de crecimiento actual son la publicidad, la obsolescencia programada y el crédito. La idea de decrecimiento no es un concepto, señala, es un estandarte tras el cual se agrupan aquellos que han procedido a una crítica radical del desarrollo y que quieren diseñar los contornos de un proyecto alternativo para una política del posdesarrollo. Es en consecuencia, continúa explicando, una proposición necesaria para reabrir el espacio de la inventiva y de la creatividad del imaginario, bloqueado por el totalitarismo economicista, desarrollista y progresista(34). Como se aprecia, la sociedad de consumo es un concepto que representa una realidad humana más que económica. Enmarcada por un modelo económico determinado, en ella influyen factores
heterogéneos, principalmente sociológicos, psicológicos y culturales, pero que, sin dudas, son todos ellos la plataforma fáctica del derecho del consumidor.
3. La debilidad del consumidor: hiposuficiencia, subordinación estructural y deficiente poder de negociación Los agentes externos vistos, propios del escenario que circunda al consumidor, son los condicionantes que el medio en el que se desenvuelve diariamente genera y renueva de manera incesante. Ese hábitat "hostil" reduce sus posibilidades de elegir, muchas veces lo agrede de diferentes formas e influye en el desarrollo de su vida. Ese contexto es la razón misma de la existencia de la legislación de protección de los consumidores y usuarios. Como anticipáramos, se trata de un supuesto de "discriminación positiva" en el cual, el ordenamiento jurídico, partiendo del presupuesto de la existencia de un contexto fáctico condicionante y potencialmente lesivo, que coloca a las personas en situaciones de sometimiento con múltiples manifestaciones, interviene generando un marco legal tendiente a restablecer el equilibrio sobre la base de valores derivados de la moral, la equidad y la buena fe. Al igual que ocurre en otras situaciones en las que la legislación se encarga de dar protección a sujetos débiles o potencialmente débiles —niños, ancianos, discapacitados, trabajadores, etc.—, el derecho del consumidor brinda un marco legal tutelar a todas las personas cuando desarrollan o adquieren el rol de consumidores. De ahí deriva también otra de las características determinantes de nuestra materia. Ella es la vastedad de su ámbito de aplicación, la multiplicidad de situaciones que comprende y la universalidad de personas destinatarias de sus normas. Ahora bien, una primera precisión que corresponde efectuar en este punto, aunque ha quedado dicho implícitamente antes, se refiere a que la debilidad del consumidor no es inherente a su persona sino al rol que ocupa en la sociedad de consumo. Se haintentado, sin éxito afortunadamente, desprestigiar nuestra materia diciendo, entre otras cosas, que el derecho del consumidor era una moda, o que los consumidores no eran dignos de una tutela legal diferenciada porque simplemente eran los "menos talentosos" del mercado y esta torpeza no podía ser justificativo para el dictado de normas especiales(35). Si se intentó reflejar que el derecho del consumidor era pasajero, como las modas, ha quedado a la vista —a nivel mundial— que este pronóstico fue absolutamente desacertado. El derecho del consumidor crece y evoluciona constantemente, y lo seguirá haciendo, simplemente porque es producto de la sociedad misma a la que acompaña en sus transformaciones, interpretando y
aprehendiendo a los agentes desequilibrantes que el mercado de consumo genera. El derecho del consumidor es una necesidad social. Si se pretendió menospreciar al consumidor, con un sesgo peyorativo, haciendo ver que la culpa de sus males radicaba en sus flaquezas personales, también quedó dicho que ellas no obedecen a factores que le sean inherentes sino al ámbito o espacio en el que habita. Por más talento o preparación que tenga una persona, jamás estará en condiciones —salvo supuestos excepcionalísimos— de emparejar los conocimientos que el proveedor posee sobre el bien objeto del consumo. Y esta particularidad, a medida que evoluciona el mercado, con productos y servicios cada vez más complejos y técnicas de comercialización más intrincadas, es también cada vez más notable. Para hacer alusión a la debilidad del consumidor se echa mano a los conceptos de hiposuficiencia, subordinación estructural o deficiente poder de negociación. Creemos oportuno distinguir estos términos generalmente empleados como sinónimos pero que, en verdad, indican diferentes situaciones lo suficientemente ilustrativas para dar una idea global de las variadas manifestaciones condicionantes referidas.
3.1. Hiposuficiencia Entre nosotros, el término "hiposuficiente" tuvo su primer uso en la doctrina y jurisprudencia laboralistas para reflejar la situación de desprotección en la que se encuentra el trabajador respecto del empresario(36). Aplicado al derecho del consumidor, parece ser el Código de Defensa del Consumidor de Brasil de 1990 el precursor en su utilización, cuando al enunciar los derechos del consumidor consagra el de la "facilitación" de la defensa de éste, incluso con la inversión de la carga probatoria en el procedimiento a criterio del juez o cuando fuera hiposuficiente según las reglas ordinarias de la experiencia (art. 6º, ap. VIII, Código de Defensa del Consumidor, Brasil, ley 8078/1990)(37). Como correlato, la doctrina brasileña especializada también lo emplea desde aquella época(38). La hiposuficiencia es una noción subjetiva, indicativa de que el consumidor es una persona careciente, escasa de "suficiencia" o "aptitud"(39). Pero esa carencia, destacamos, es generada por el mercado de consumo como factor condicionante, que pone de manifiesto, en ese escenario, la imposibilidad del consumidor de valerse por sí solo o en igualdad de condiciones frente a los proveedores. Es preciso un auxilio exterior para lograr interactuar sin padecimientos en ese medio "hostil" al que ya nos referimos. Por ende, el reconocimiento de esa situación de vulnerabilidad por los Estados lleva al dictado de normas especiales y al desenvolvimiento de acciones concretas con la finalidad de brindar la ayuda necesaria.
3.2. Subordinación estructural Ésta es una idea sistémica, que coloca el foco de atención en el medio en que se mueve el consumidor y creemos que es la que de mejor manera refleja el elemento esencial que sirve de fundamento al derecho del consumidor. La estructura socioeconómica dada por el mercado de consumo provoca un ordenamiento de los factores de poder y de sus actores que, en su interacción, dan como resultado la posición subordinada del consumidor respecto de los proveedores. Nos remitimos aquí a lo dicho respecto de la caracterización de sociedad de consumo(40).
3.3. Deficiente poder de negociación Esta frase representa una noción acotada a situaciones de confrontación directa entre consumidores y proveedores. El poder de negociación, como manifestación de la debilidad del consumidor se presenta, principalmente, en el ámbito de la contratación. Como veremos detenidamente más adelante, en materia de contratos de consumo proliferan los denominados "contratos por adhesión", en los cuales se hace notable la superioridad de la posición del proveedor, polo "fuerte" del vínculo obligacional, quien impone la redacción del instrumento contractual —generalmente un modelo o formulario pre-impreso—, mientras que el consumidor sólo tiene la alternativa de asentir o no contratar. A la vez, existen muchas situaciones en la cuales el poder de negociación del consumidor no es deficitario sino prácticamenteinexistente. Un ejemplo de ello es el mencionado de la contratación por adhesión, en el cual la persona adherente no cuenta con posibilidad alguna de discusión acerca del contenido contractual que le es exhibido prerredactado. También ocurre lo mismo en algunos tipos de vínculos modernos en los que la voluntad del consumidor no cuenta o se entiende manifestada de manera tácita; así, los contratos de telefonía celular o los contratos bancarios, operatorias que, muchas veces, bajo el pretexto del facilitamiento de la gestión del servicio por el consumidor, se sostienen sobre vínculos absolutamente informales y variables con toda discreción por parte del proveedor. Sobre esto también volveremos. Como dijimos, "poder de negociación" es una idea derivada del vínculo contractual tradicional y representa la discusión a la que las partes del contrato se sometían previamente a acordar las
condiciones bajo las cuales se obligarían. Como sabemos, esta estructura contractual básica ha mutado y de ella —en el ámbito de los contratos de consumo—, prácticamente, no queda nada, no hay discusión previa; incluso muchas veces no hay instrumentación del contrato y, por ende, tampoco rúbrica; en otras ocasiones, tampoco hay "partes" sino sólo "intermediarios" que sostienen que nada tienen que ver con el contrato cuando, en realidad, forman parte de una "red contractual" que acrecienta la vulnerabilidad de los consumidores. En definitiva, todas las situaciones confusas y difusas que se generan en torno a las prácticas comerciales y estrategias contractuales formales o informales, amén de facilitar la fluidez en la circulación en el tráfico de los bienes, objetivo loable por supuesto, son producto del poder de los proveedores para imponer las condiciones de comercialización que más les convengan o más los beneficien. De ahí que la idea del "deficiente poder de negociación" para reflejar o caracterizar la debilidad del consumidor respecto del proveedor, en la práctica resulta insuficiente, puesto que ella representa sólo uno de los campos o ámbitos en donde se hace tangible.
4. Manifestaciones de la debilidad del consumidor Interesa destacar que la debilidad del consumidor se evidencia de diferentes formas; se debe desterrar la idea de que ella seexterioriza únicamente cuando el consumidor interactúa de manera directa con el proveedor o que es una especie de tara o estigma que lo caracteriza como tal. La debilidad del consumidor es consecuencia de la "subordinación estructural" en la que se encuentra en la sociedad de consumo, resultado del rol o posición que ocupa en ella aún cuando lo hiciere de manera circunstancial. Se manifiesta, por lo menos, de las siguientes maneras:
4.1. Debilidad material Las flaquezas más evidentes del consumidor son las que surgen de la comparación entre su patrimonio y el del proveedor. Sin perjuicio de la posibilidad de la existencia de situaciones en las cuales pueda existir un consumidor más rico que el proveedor, digamos que la mayoría de las veces es el proveedor el que detenta mayor poder económico. Esta circunstancia implica la
posibilidad del proveedor de acceder a medios y recursos que lo colocan en situación de preeminencia. Por su propio giro comercial, independientemente de la magnitud o tipo de explotación, posee necesariamente el asesoramiento de un grupo de técnicos o profesionales —en áreas contables, jurídicas o técnicas— que lógicamente no están a disposición del común de los consumidores. Cuanto mayor sea la importancia de la empresa, el comercio o la explotación, mayor y más diversificado será el grupo de asesores, y, aun en el momento de no contar con ellos, su mayor solvencia le permitirá, llegado el caso, contratar los servicios que necesite. Por el contrario, el consumidor medio no cuenta con recursos que le permitan acceder al asesoramiento de especialistas que lo guíen a la hora de adquirir determinado producto o utilizar un servicio. Sus decisiones en el mercado son, por lo general, intuitivas, adoptadas sobre la base de sus necesidades, reales o creadas artificialmente por los diferentes estímulos generados por quienes comercializan los bienes de consumo. Esta disparidad de fuerzas se evidencia aún más en situaciones de conflicto, en las cuales el consumidor no puede o se le torna muy dificultoso contar con el auxilio de un profesional que lo oriente o lo represente. Como dijimos, por el contrario, el empresario naturalmente dispone de profesionales de los que constantemente precisa para atender las necesidades técnicas que le presenta su actividad. Por ello son tan importantes los mecanismos desarrollados en torno a la facilitación para los consumidores del acceso a medios gratuitos de resolución de conflictos, ya sea ante la administración pública o ante los tribunales de justicia. Este "desequilibrio material", que es el más tangible de los desequilibrios, el que surge primero a la vista, se traduce también en muchos otros aspectos en los cuales el proveedor prevalece: la "interconsulta" con otros proveedores colegas, el respaldo de las empresas que fabrican los productos o servicios que comercializa, el apoyo de las cámaras empresariales que cuentan con diferentes áreas y servicios de asesoramiento, etcétera.
4.2. Debilidad psicológica Es ésta otra fragilidad inherente al consumidor y consiste en la dominación de tipo psicológico que le significa el entorno condicionante de la sociedad de consumo. Por supuesto que, como dijimos antes, no es un estigma físico, una minusvalía congénita de sus capacidades intelectuales, sino que esa "discapacidad" es producto del medio exterior condicionante. Su naturaleza de sujeto necesitado, puesto frente a una multiplicidad de ofertas, informaciones, promociones,
publicidades, consejos, modas y estímulos de diferente naturaleza, se traduce en una alteración — supresión, disminución o retardo— de su capacidad de raciocinio y de valoración. Siempre es difícil para el consumidor decidir cuál es el producto que más necesita o el que mejor se adapta a sus necesidades y posibilidades económicas, y considerando la sofisticación y el vertiginoso desarrollo del mercado, esa elección será cada vez más dificultosa. La publicidad comercial y las estrategias de venta contribuyen a incrementar sus dudas y a desviar su atención de los bienes que son verdaderamente útiles o necesarios. Los productos ya no sólo sirven para cumplir con su finalidad de abastecer necesidades de consumo sino que también prometen una serie de beneficios "extra" que resultan tentadores para sus destinatarios. Lo que no hace muchos años era tarea sencilla tal como, por ejemplo comprar una bebida gaseosa, hoy constituye un desafío importante para quien se enfrenta con una góndola que ofrece una amplísima variedad de marcas y varias "subespecies" de bebidas(41). Más dificultoso aún resulta tomar decisiones a la hora de adquirir bienes más complejos, como un producto tecnológico, o contratar un servicio bancario o financiero. Los estímulos publicitarios y las estrategias de venta constituyen un bombardeo de información, en parte superficial, que poco tiene que ver con la información adecuada, veraz, cierta, clara y detallada exigida por el art. 42 de la Constitución Nacional y 4º de la LDC. Con ello no decimos que la publicidad comercial es en sí misma ilícita o ilegítima, cuestión que será analizada detalladamente en el capítulo respectivo. No obstante, la legislación de defensa del consumidor sí confiere importantes consecuencias jurídicas a la "información publicitaria" y veda que ella se constituya en vehículo para el engaño o el abuso. Sólo nos interesa subrayar por ahora que ese conjunto de datos, imágenes, sonidos, frases y promesas generan en el consumidor una especie de "encantamiento" o "distracción" si se quiere, que lo influyen decididamente y en ocasiones le impiden analizar las condiciones contractuales a las que se someterá, las prestaciones técnicas de un producto o su real necesidad, o la conveniencia de contratar un servicio determinado, las condiciones de una garantía, el valor de repuestos e insumos, la relación precio-beneficio y la comparación objetiva con productos o servicios similares, etcétera. Esta debilidad psicológica es notable también cuando el consumidor es objeto de sugerencias y consejos directamente de quien le vende. Aquí el vendedor —persona o "máquina"— influye activamente sobre la toma de decisión del consumidor, resaltando las bondades del bien hasta demostrarle que está frente a "una oportunidad única e irrepetible", que ha sido "beneficiado con un descuento especial", que ha "ganado" una bonificación en la compra, que se ha convertido en el "acreedor de una importante reducción en los intereses financieros", que "ha sido seleccionado para ser uno de los primeros en comprar el producto", etc. En muchas de esas situaciones es común que la información brindada al consumidor sea parcial e incompleta, todo lo cual redundará en una compra insatisfactoria(42). Una de las derivaciones de la situación anterior es el instituto del "arrepentimiento" en materia de contratos de consumo, en particular respecto de los concretados por medios no convencionales, al que la doctrina llama "plazo de reflexión", "período de arrepentimiento" o expresión del
consentimiento in ralenti o "a marcha lenta"(43). Agudamente se lo ha destacado como una "suerte de reglamentación contra las tentaciones"(44). La ley otorga al consumidor el beneficio de deshacer la operación que ha concretado formalmente siempre que lo haga dentro de un determinado lapso de tiempo, que se considera apropiado para evaluar de manera razonada su conveniencia. En nuestra LDC, este plazo es de diez días corridos y se denomina "revocación de la aceptación"(45). También los dictados de la moda o la superación constante de los modelos lanzados al mercado por los avances tecnológicos son factores que crean una falsa o anticipada idea de inutilidad de productos y servicios que aún poseen vida útil. Ello se logra mediante la difusión constante de tendencias de consumo que van orientando la atención del consumidor hacia determinado tipo de productos o servicios novedosos, con nuevas prestaciones y funciones y con una nueva imagen, acelerándose la inutilidad de losexistentes aun cuando se encuentren en buenas condiciones de uso. Todos estos elementos, entre muchos otros que iremos viendo a lo largo de los capítulos de este libro, significan una verdadera opresión psicológica del consumidor, que precipita sus decisiones o le impide contar con la información necesaria para evaluar adecuadamente los riesgos y los beneficios reales de la concreción de una operación. Son situaciones que lo vulneran y disminuyen de diferentes formas, bloquean su capacidad de raciocinio y percepción de la realidad; y también son circunstancias que lo agreden por el simple hecho de moverse en el ámbito del mercado, al verse expuesto a diferentes agresiones (físicas o psíquicas).
4.3. Debilidad cognoscente Este aspecto de la fragilidad del consumidor es, sin dudas, el más determinante. Es irrefutable la aseveración de que "el conocimiento es poder"(46)y, en la relación consumidor-proveedor, el conocimiento está monopolizado por estos últimos. El conocimiento y su fuente, la información, en el derecho del consumidor es un tema de capital importancia, al punto tal que gran parte del contenido de las legislaciones tutelares de los consumidores giran en torno a la instrumentación de diferentes aspectos del "derecho-deber" de información. En este sentido, el maestro Mosset Iturraspe nos ha enseñado que "la información es un tema central, casi obsesivo, recurrente en la ley de protección; puesto que no se puede prescindir del desconocimiento medio, ordinario o general de los consumidores frente al saber, al dominio de los avances o adelantos de los fabricantes y distribuidores..."(47). El desequilibrio cognoscente se exterioriza en un doble aspecto:
4.3.1. Desconocimiento técnico Quien conoce en detalle el producto o servicio comercializado es su fabricante, productor, elaborador, distribuidor o vendedor. Cualquiera de estos sujetos proveedores, sea porque participaron en la creación misma del bien de consumo o porque intervinieron en alguno de los eslabones de la llamada "cadena de comercialización", poseen, directa o indirectamente, información a la cual los consumidores no tienen acceso al momento de comprarlo. Pero, además del conocimiento sobre el producto o servicio de consumo, el proveedor profesional también conoce en profundidad los hábitos, las costumbres y las características de los propios consumidores. Ello le permite dirigir de mejor manera la colocación de sus bienes, orientándolos a determinados sectores de la población, diseñando sus estrategias de comercialización según el poder adquisitivo de quienes serán los receptores del bien ofertado, desarrollando campañas publicitarias y estrategias de mercadeo acordes con las características de los receptores del mensaje, diversificando la producción, la creación y el lanzamiento de ofertas según las "necesidades del mercado", etcétera. Este desequilibrio en el dominio de la información técnica es el más determinante y omnipresente en la subordinación del consumidor ya que si, por hipótesis, nos planteásemos la existencia de un "super consumidor", que contase con medios materiales y técnicos suficientes para emparejar a cualquier proveedor mediante la contratación de equipos multidisciplinarios de técnicos que lo asesoren para decidir la compra de un bien, jamás podría acceder a los conocimientos e información que su fabricante o vendedor tiene acerca de sus ventajas y desventajas. Esto es así no obstante la existencia de gran cantidad de normativa regulatoria de la información que, por ejemplo, en materia de rotulado alimentario o de tasas de interés bancarias, los proveedores deben poner en conocimiento de los consumidores. Es cierto que se ha avanzado mucho en estos aspectos y que la divulgación de este tipo de datos favorece y protege al consumidor. Sin embargo, también es cierto que la mayoría de los consumidores no está lo suficientemente instruida de modo de poder interpretar lainformación colocada en las etiquetas de los productos elaborados o en los manuales de uso de los equipamientos para el hogar o en la "letra chica" que aparece al pie de los anuncios publicitarios de servicios bancarios y financieros. En cuanto a la información que los proveedores poseen de los hábitos de los consumidores, es interesante destacar que constantemente surgen nuevas necesidades de consumo incentivadas por las estrategias publicitarias y de mercadeo; necesidades que, analizadas objetivamente, despojadas del elemento seductor de la publicidad y de los mandatos de "la moda", podrían observarse como carencias ilusorias sin más sustento que la necesidad social de consumir.
También el proveedor es conocedor de los momentos o situaciones en los que el consumidor se encuentra más vulnerable o más permeable a la oferta. Como consecuencia, desarrolla estrategias de ventas "agresivas" que van a buscar al consumidor a su domicilio, a su trabajo o a la calle. Son lugares o momentos en los que el consumidor no está esperando que le vendan nada, sencillamente porque su atención está ocupada por otra actividad distinta. El vendedor que toca el timbre de su casa y le hace una oferta o que lo aborda en su trabajo o en la calle, sabe bien que el consumidor está desprevenido, condicionado por otras prioridades y que, bajo esas circunstancias, es probable que adquiera un producto o un servicio que no había pensado comprar o que no necesitaba. La gente muy pocas veces se pregunta por qué determinado tipo de publicidad se exhibe en el horario del almuerzo o de la cena, o qué es ese rico olor que hay dentro de los centros comerciales, o por qué los hipermercados tienen playas de estacionamiento, o por qué los productos en su interior están ubicados en los lugares en que están y cambian aleatoriamente de ubicación, etc. Son todas estrategias de venta desarrolladas por los proveedores sobre la base del conocimiento que poseen acerca de los hábitos y las conductas de los consumidores.
4.3.2. Desconocimiento "cívico" La falta o deficiencia de conocimientos no sólo es determinante a la hora de tomar decisiones de consumo, al valorar la conveniencia de una oferta y para entender las estrategias de venta y la publicidad comercial. En idéntica trascendencia, encontramos el conocimiento "cívico" para el ejercicio de los derechos del consumidor. En este aspecto, el Estado tiene un rol decisivo en la elaboración e implementación de políticas de difusión y educación tendientes a suprimir o atemperar este aspecto del desequilibrio, preparando y educando al consumidor para que cuente con conocimientos que le sirvan para tomar decisiones de consumo adecuadas a sus posibilidades y necesidades, para evitar que lo engañen y orientarlo a la hora de tener que formalizar un reclamo. El consumidor tiene que ser entrenado para consumir y es el Estado quien posee los medios materiales suficientes para enseñarle qué consumir, dónde mirar, qué preguntar y qué exigir. Debe facilitarle los medios para obtener asesoramiento previo a la contratación, de manera rápida y gratuita. En esto, las autoridades poseen una responsabilidad indelegable y en la Argentina constituye una obligación de jerarquía constitucional(48). El consumidor no está capacitado para defenderse "espontáneamente" ante un contrato con cláusulas abusivas, ante una publicidad que lo discrimina o ante una situación que viola su derecho a ser tratado con dignidad. La mayoría de las veces, ni siquiera sabe que está siendo engañado o
abusado, otras veces podrá tener una "sensación" de injusticia o de opresión; pero por sí solo no podrá entender cuál de sus derechos está siendo afectado y qué puede hacer para defenderse. Es esencial que el derecho del consumidor ocupe un espacio central en los programas formales de educación pública. Esto no es novedad, la doctrina lo viene resaltando desde hace muchos años(49). Cada vez más, las estrategias de comercialización apuntan a los niños y a los jóvenes, por la simple razón de que ellos son quienes mayor poder de influencia tienen sobre sus padres y sobre los bolsillos de éstos. "Introducción a la Sociedad del Consumo" debería ser una de las materias básicas en los primeros años de formación de cualquier persona. La concientización social que requiere el ejercicio de los derechos de los consumidores debe iniciarse en los primeros años de la educación formal. Así acontece con otras cuestiones, tales como la salud e higiene corporal, la educación sexual o el cuidado del medio ambiente. Son los niños y los jóvenes los mejores difusores de estos valores hacia el resto de la comunidad en la que viven, y son ellos quienes, en definitiva, constituirán luego el componente mayoritario de esa sociedad.¿La carencia de conocimientos por parte de los consumidores acerca de los canales formales para hacer efectivos sus derechos es también un elemento determinante de su subordinación. Los mecanismos administrativos y judiciales de prevención o solución de las situaciones en las que los consumidores ven amenazados o vulnerados sus derechos funcionan como uno de los factores equilibrantes de su situación de subordinación. Pero para que esa función se plasme en la realidad deben darse, al menos, tres condiciones: — en primer lugar, que los ciudadanos sean educados acerca de cuáles son sus derechos como consumidores; — luego, que se les informe adecuadamente cuáles son los organismos y medios para plasmar su descontento en reclamos formales, para lo cual es imprescindible que existan procedimientos aptos para darles un trámite eficiente; — y, finalmente, que los organismos administrativos y judiciales competentes para tramitar esos reclamos cuenten con facultades y recursos suficientes para atenderlos con eficacia.
II. ESENCIA Y NATURALEZA DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR
1. No es derecho privado ni derecho público La heterogeneidad de los contenidos del derecho del consumidor hacen que en él confluyan normas de derecho privado y de derecho público. La comercialización y contratación masiva generan un impacto social de tal trascendencia que una visión de las relaciones de consumo puramente contractual, individualista, haría fracasar cualquier intento de lograr resultados concretos de justicia. Postulamos una perspectiva conceptual integradora de los regímenes jurídicos que regulan las "relaciones de consumo" e,incluso, una revisión de conceptos clásicos que, al cristal del derecho público, y también del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, adquieren dimensión e interés social. El enfoque que brindan los denominados "nuevos derechos y garantías", orientados fundamentalmente a preservar la dignidad de las personas y en especial los "derechos de incidencia colectiva", encontraron un vigoroso respaldo en la reforma de la Constitución Nacional del año 1994; normativa de derecho público del más alto rango, local e internacional, refuerzan el sistema jurídico de control de abusos e inequidades de cara a los nuevos tiempos que transitamos(50). Bartolomé Fiorini, con visión preclara, revitalizaba en los años setenta la idea de intervencionismo administrativo, mostrándola como la actividad estatal tendiente a colaborar, ayudar o promover, para satisfacer necesidades o actividades de los particulares o en beneficio directo o indirecto de la colectividad(51). La trascendencia social de las problemáticas surgidas en torno a las relaciones de consumo hacen que el derecho del consumidor, cuya génesis y desarrollo primario se circunscribió a los "contratos de consumo", hoy sea una disciplina de enormes resonancias, en la cual, cada vez más, se encuentra involucrado el interés público. De ello surge la necesidad de contar con un Estado activo, que traduzca de manera efectiva la tutela pública obligatoria ante las afectaciones y amenazas que diariamente el mercado renueva como desafío para el goce pacífico de los derechos contemplados en el art. 42, CN. Los problemas de consumo se evidencian cada vez más trascendiendo la confrontación de intereses que, en visión tradicional, se producían dentro del marco del vínculo contractual. Esa relación, que en una concepción estrictamente individualista podía calificarse como "privada", como consecuencia de la elaboración y la comercialización en masa y estandarizada de bienes de consumo, las nuevas vinculaciones aparecidas de la mano de las modernas tecnologías y la comercialización a gran escala, proyecta sus efectos sobre la sociedad en su conjunto.
El afectado individual da paso al afectado social; y también aparecen los expuestos; el consumidor oprimido en su vínculo "mano a mano" con el proveedor se multiplica por miles, quebrándose la "intimidad" de esa relación bipolar de modo de hacerla trascender hacia el interés común.
2. No es un derecho neutro El derecho del consumidor, tal lo visto hasta aquí, asume como premisa y razón de su existencia la presunción de la existencia de la subordinación estructural de los destinatarios de la tutela legal. Como correlato de ese escenario, recepta diferentes principios einstitutos equilibrantes enfilados a llevar justicia a la relación de consumo. No es un cuerpo normativo aséptico de la realidad en la que interviene sino que se compromete con ella, la aprehende apriorísticamente y diseña sus contenidos para revertirla o morigerarla. Posee también un fuerte contenido ideológico en los preceptos que lo conforman. Sus contenidos, la extensión de la tutela, la amplitud del ámbito de aplicación de las normas, los campos que abarca, etc., dan una pauta de la sinceridad del compromiso asumido por el legislador. En la Argentina, el decreto PEN 2089/1993, dictado por el ex presidente de la Nación Carlos Menem(52), mediante el cual se promulgó parcialmente la LDC, se constituyó en un palmario e imperecedero ejemplo del divorcio entre losintereses de los gobernantes y el interés general del conjunto de la sociedad. Los argumentos utilizados por el Poder Ejecutivo nacional para justificar el veto, amén de la falacia o inexactitud de muchos de ellos, son una muestra acabada de una ideología contraria a la protección de los consumidores y usuarios(53). El gobierno ultraliberal que desde el año 1990 guió los destinos de la Nación hacia el colapso político y económico con el queiniciamos el nuevo siglo colocó los intereses de los poderes económicos que reinaron en esa época, no solamente por encima de losintereses de los consumidores sino por sobre los valores más esenciales de la sociedad en general. El argumento utilizado para vetar la gratuidad de los procesos iniciados por consumidores y la legitimación activa de las asociaciones que los representan fue el de la "proliferación de acciones judiciales". Se incurrió en una falacia al vetarse la responsabilidad objetiva por daños derivados del vicio o riesgo de la cosa o servicio, bajo el argumento de que nuestro "principal socio comercial en el Mercosur" no contaba con este instituto, cuando en verdad el Código de Defensa del Consumidor de Brasil la había regulado expresamente hacía tres años(54). Por sobre el interés que se pretendía tutelar con el dictado de la LDC, tuvieron prioridad "la normal actividad económica", "la libertad del oferente", el "desarrollo industrial" y el "programa económico del gobierno nacional", argumentos empleados como justificativos del veto. Por fortuna, mediante sucesivas
modificaciones, la ley 24.240 recuperó casi en su integridad el texto que había sido aprobado por el Congreso de la Nación. Este repaso muestra claramente una concepción ideológica contraria a los intereses de los consumidores, desplazados en los objetivos del gobierno por la seducción de los capitales privados. Esta "economización" del interés general, lenta y trabajosamente comenzó a contrarrestarse gracias a la sensata y oportuna prédica de la doctrina nacional más lúcida, al accionar de algunas asociaciones de defensa del consumidor conscientes de su función, a la tarea de abogados comprometidos y al respaldo que esos operadores fueron encontrando en pronunciamientos del Poder Judicial. El derecho del consumidor, para responder fielmente a sus cometidos y consignas, requiere ideas que reflejen con fidelidad el fin protectivo que le sirve de basamento axiomático. Amén de lo evidentemente contrario a estas ideas, reflejado antes, la duda o los grises, irremediablemente darán paso a situaciones que menguarán la eficacia y la fortaleza que necesita un sistema que persiga la protección del grupo vulnerable de los consumidores.
3. No es un derecho de menor cuantía Muchas veces, se cae en la confusión de pensar que el derecho del consumidor es un "derecho de menor cuantía". Creemos que este preconcepto surge de bases erradas. Se parte de un argumento estrictamente económico para analizar la sustancia de la disciplina cuando, en verdad, la problemática del consumidor tiene su raíz en un cúmulo de circunstancias de las cuales las económicas son sólo una parte. Por ello decíamos que estamos ante un problema humano o social. La escasa cuantía económica de la afectación se ha identificado desde hace mucho tiempo como un factor que obstaculiza el acceso a la justicia, al confrontar los costos que implica el asesoramiento y el inicio de una acción judicial, con la entidad del perjuicio. Es un problema de índole procesal —al que nos referiremos en el capítulo pertinente— en torno al cual el derecho del consumidor ha desarrollado una serie de mecanismos para paliar las dificultades que representa. Es una dificultad cierta e importante, pero no es la razón de la existencia de las normas que tutelan los derechos de los consumidores, las que regulan muchas otras cuestiones tanto o más importantes que los temas procesales. Como quedó dicho, el factor genético del derecho del consumidor radica en la situación de debilidad estructural o hiposuficiencia, que es consecuencia de un cúmulo muy heterogéneo de situaciones, de las cuales la cuantía económica del perjuicio es sólo una de ellas.
El yerro más importante de considerar el derecho del consumidor un derecho de "menor cuantía" consiste en identificar la motivación de la disciplina con el conflicto de consumo o con las situaciones de daño, como si su aparición fuese exclusivamente el resultado de la confrontación entre consumidores y proveedores, y no el producto de situaciones más trascendentes y abarcativas. Ello podría tomarse como un razonamiento válido en una instancia embrionaria de la materia o en un análisis primario del tema. Obsérvese que aun ciñéndonos a este fragmentario criterio económico, la pretendida menor cuantía de los conflictos de consumo no es tal. Si bien puede coincidirse en que, desde una perspectiva individual, muchas veces los conflictos de consumo pueden representar una valoración dineraria poco significativa en relación con los conflictos que se dan, por ejemplo, en las relaciones empresariales, hoy en día tal particularidad no es una constante. La complejidad y evolución que han alcanzado los bienes de consumo y la evolución en el concepto mismo de relación de consumo, a la que nos referiremos más adelante, han significado un notable incremento en la representación económica de este tipo de vínculos. A excepción de la compra de productos relacionados con necesidades primarias y personales de los consumidores (alimentación, vestimenta e higiene), ya no quedan contratos de consumo que estrictamente puedan catalogarse como de "menor cuantía". No debe hacerse pasar el hilo del análisis por ideas matemáticas para encontrar las motivaciones de esta disciplina especial. Si se analizan los conflictos de consumo en su justa dimensión, social y colectiva, advirtiéndose que la afectación incide de manera directa o indirecta sobre cientos o miles de personas consumidoras de productos o servicios comercializados en serie o simplemente "expuestos" a las consecuencias derivadas del mercado, la "menor cuantía" desaparece. Esta acotada visión materialista y centrada en el conflicto tampoco tiene en cuenta otros tópicos, de mayor entidad, que son parte de los contenidos del derecho del consumidor y hacen a la complejidad de su estructura. Podría decirse que los problemas más importantes que aborda la disciplina poseen una valoración económica, a priori, de valor igual a cero o a infinito, según la óptica desde donde se los enfoque. Los problemas referentes al acceso al consumo y la comercialización no discriminatoria de productos y servicios, el consumo sustentable y la elaboración y venta de productos "amigables" con el medio ambiente, la educación como base de un consumo responsable y racional, el consumo responsable como instrumento de cambio social, la eficiencia, la calidad y la accesibilidad de los servicios públicos esenciales, etc., todos son temas inconmensurables en su valor económico y se relacionan con la dimensión social que posee la materia; exceden el estrecho marco de la cuantía económica del conflicto o del perjuicio e, incluso,exceden la hipótesis misma de la existencia de un conflicto tradicional en tanto representan problemas sistémicos.
4. Es un derecho de incidencia colectiva y preventivo 4.1. La incidencia colectiva Derivado de su génesis vinculada a la producción y comercialización masiva de productos y servicios, los problemas de consumo trasladan sus efectos a la sociedad en su conjunto. La contratación por adhesión, el comercio electrónico, las ventas no tradicionales, la publicidad, los servicios públicos y privados prestados en condiciones monopólicas u oligopólicas, etc., multiplican la circulación de bienes de consumo, las patologías del mercado y, en su caso, las afectaciones. Al principio advertimos que la importancia de nuestra disciplina, y su determinante como materia de estudio, está dada por la cantidad de personas que comparten los problemas derivados de la sociedad de consumo. La disertación del presidente norteamericano John Fitzgerald Kennedy el 15 de marzo de 1962 en el Congreso de su país es reconocida unánimemente como el primer registro formal del reconocimiento expreso de los problemas que aquejan a los consumidores(55). La trascendencia que tuvo este reconocimiento ha servido para que el 15 de marzo de cada año se conmemore el Día Mundial de los Derechos del Consumidor(56). La condición de consumidor es un rol tan cotidiano que hay quienes, con acierto, afirman que hoy en día son menos los actos que se realizan como persona que los que se llevan a cabo como consumidor o usuario(57). Entonces, la dimensión cotidiana, social y colectiva de los problemas que le dan su contenido al derecho del consumidor, colocan la materia en un lugar preponderante dentro de las ciencias humanísticas. Esta dimensión social del derecho del consumidor ha llevado a que sea caracterizado como uno de los típicos derechos deincidencia colectiva y, de esta forma, ha sido contemplado por el párr. 2º, art. 43, CN(58). El impacto plural que tienen los derechos de los consumidores posee grandes resonancias en el aspecto instrumental de su ejercicio y, particularmente, en lo que tiene que ver con los mecanismos procesales idóneos para hacer que la clase o el grupo de consumidores afectados pueda contar con remedios adjetivos adecuados para hacerlos efectivos. En este aspecto, la doctrina judicial que viene sentando la Corte Nacional desde hace unos años, a partir del leading case "Halabi"(59), ha abierto la puerta grande del acceso colectivo a la justicia de grupos de consumidores y usuarios afectados de manera homogénea consolidando esa tendencia en importantes pronunciamientos posteriores que, a esta altura, ya han delineado los trazos gruesos de las acciones de clase en Argentina(60) La connotación plural de la cuestión también incide en la concepción que el Estado, como responsable de la satisfacción delinterés general, debe tener en la temática. Sobre él recae la misión primaria e indelegable de diseñar e implementar políticas y leyes tendientes a brindar tutela eficiente a la colectividad de consumidores.
4.2. Es un derecho de tipo preventivo La característica de "incidencia colectiva" de las afectaciones que se producen en el mercado de consumo hace que la faz preventiva de la disciplina cobre una importancia preponderante. No obstante ser la reparación del perjuicio sufrido un derecho que posee toda persona, en el campo de los conflictos de consumo este derecho adquiere peculiaridades que muchas veces lo hacen irrealizable en la práctica o, aun concretada la reparación, en muchos casos este acontecimiento no implicará una solución adecuada en términos de eficiencia social y verdadera justicia. La atomización de los perjuicios generados por el tráfico comercial de masas y la prestación de servicios a gran escala implica un efecto multiplicador difícil de revertir desde la perspectiva tradicional de la reparación del daño individual. Ante el acaecimiento del perjuicio será dificultoso, y hasta imposible en algunos casos, restituir las cosas al estado anterior; con lo cual, un enfoque estrictamente "indemnizatorio" ante los daños generados en el seno del mercado de consumo frustraría irremediablemente gran parte de los objetivos propuestos por el legislador al ocuparse de esta problemática. Uno de los remedios para esta situación en el campo de la responsabilidad civil lo constituye la objetivación del factor de atribución y la solidaridad de los sujetos obligados al resarcimiento. Institutos que colocan como fin superior la posibilidad de que el consumidor dañado obtenga la reparación del perjuicio sufrido, independientemente de quién ha sido el individuo que efectivamente lo generó. A pesar de ello, las principales dificultades surgen ante la generación de perjuicios a una colectividad de consumidores, supuestos en los cuales la atención recae sobre las herramientas procesales, las que deben contener instrumentos capaces de vehiculizar eficientemente demandas de naturaleza plural. Así, los procedimientos abreviados y gratuitos, las legitimaciones activas amplias, las medidas cautelares preventivas, el efecto expansivo de las sentencias y los dispositivos que permitan encausar la reparación del daño multisubjetivo son algunos de esos instrumentos de justicia ante la afectación plural. Por otro lado, cobra gran importancia la actividad de control del Estado en su función administrativa de vigilancia del mercado y de las actividades de los proveedores, de modo de desalentar con su intervención la proliferación de prácticas comerciales nocivas para los consumidores y la comercialización de productos o servicios potencialmente dañosos. Se hace necesario identificar la fuente que amenaza la causación de perjuicios e intervenir rápidamente desbaratando las consecuencias perjudiciales futuras. Para ello es necesario contar con cuerpos legales que otorguen a las autoridades atribuciones y mecanismos idóneos para el obrar preventivo, brindar capacitación a los agentes públicos para identificar la contingencia del daño y dotarlos de recursos e infraestructura acorde con tal tarea.
El fomento de las asociaciones que representen los derechos de los consumidores también contribuye con esta faceta, propiciando que la sociedad se organice a través de entidades que coadyuven con las funciones de control del mercado y la representación de los intereses y derechos afectados. De no atenderse preponderantemente a la faz preventiva en materia de protección de consumidores y usuarios, ante la dificultad de la reparación de los perjuicios causados a gran escala, se consagraría un "derecho de dañar" a favor de los proveedores, quienes podrían valerse de la ineficiencia de las estructuras burocráticas y la atomización de la clase de los consumidores para obtener ganancias ilegítimas.
5. Es un instrumento de equidad y paz social Como disciplina jurídica "humanizante" e instrumento de corrección en la relación dispar entre consumidores y proveedores, el derecho del consumidor consagra una serie de valores morales, reflejados en expresos institutos jurídicos, que constituyen verdaderos factores de control y cambio social. Independientemente de la función indelegable que le toca al Estado al diseñar sus políticas sociales, de empleo, asistenciales, productivas, de fomento, etc., vemos que un correcto funcionamiento del sistema jurídico de protección de los consumidores puede contribuir en gran medida a llevar justicia en la distribución y el acceso a los bienes destinados a satisfacer las necesidades básicas de la población. La prevención, la punición y la visibilización de las conductas empresarias contrarias a los valores que deben imperar en unmercado sano, posible gracias a los preceptos consagrados por la normativa "consumerista", instituye un nuevo instrumento de paz social e intervención en el tráfico comercial sobre la base de parámetros de rango superior que trascienden el análisis estrictamente económico. Lo que mercantilmente puede ser válido —por ejemplo, que obtenga mayor rédito el proveedor que mejor conozca las debilidades de sus clientes—, a la luz de los principios del derecho del consumidor aparecerá como abusivo o engañoso y, por lo tanto, susceptible de reproche legal. Desde tiempos inmemoriales se ha instalado como un dogma la idea de que las estadísticas económicas son los parámetros a través de los cuales se mide el éxito o el fracaso de un gobierno. Ello ocurre particularmente en países como el nuestro, de economía subdesarrollada y sometida a recurrentes crisis. Así, el bienestar de los ciudadanos y su calidad de vida quedan sometidos al muchas veces ficticio "equilibrio" o progreso de los índices y las estadísticas económicas. Los cánones ajustados a la teoría liberal aplicada a la economía, preconizan la pretendida
capacidad autorregulatoria del mercado —la famosa "mano invisible" de Adam Smith— que, por virtud y gracia del libre juego de la oferta y la demanda, será capaz de generar la espontánea reconstitución de las inequidades y el reparto igualitario de los beneficios. Ya hemos dicho con anterioridad que la Argentina se ha convertido en un claro ejemplo, tal vez el más brutal que fuera posible imaginar, de cómo las bondades del "libertinaje" económico son un espejismo al que los intereses más mezquinos destinan incesantes esfuerzos para mostrar como verdaderas. Con la certeza irrefutable del sufrimiento de vastos sectores excluidos de la población, ya no podemos desconocer que el mercado autorregulado sólo acrecienta los poderes económicos hegemónicos, que la riqueza tiene tendencia natural a acumularse y, como correlato, la pobreza y las desigualdades también(61). La posibilidad de que la población haga respetar sus derechos como consumidores o usuarios, respaldados por una actitud firme y enérgica de las autoridades, representa un factor de optimización de los recursos de la masa de consumidores. Ello implica muchas veces un ahorro imperceptible en términos macroeconómicos, pero un inconmensurable patrimonio de justicia y equidad social.
6. No es un derecho contrario a las empresas y al desarrollo económico Sin que implique desmedro de lo dicho en el punto anterior, también sostenemos que debe ser desterrada la idea de que la protección del consumidor lleva ínsita una lucha contra las empresas. Aunque estos polos se presentan naturalmente enfrentados o contrapuestos por el rol que cada uno de ellos ocupa, esta circunstancia no implica —o no debe implicar— que deban desarrollar su relación de manera confrontada. Una confrontación entendida como una lucha en la cual existirá un perdedor y un ganador, es en este punto una premisa errada, ya que mientras el mundo sea mundo, consumidores necesitarán de proveedores, y viceversa. El saneamiento del tráfico comercial y el imperio de las buenas prácticas empresariales que persigue dentro de sus objetivos el derecho del consumidor debe promover necesariamente la proliferación de empresarios con sensibilidad social, que contemplen, como un valor agregado de sus productos, el buen trato para con los derechos de sus clientes. Indicativos positivos de la madurez del mercado de consumo será el grado de respeto espontáneo que los proveedores le deparen a la normativa que protege los derechos de los destinatarios de los bienes que comercializan, que adopten como premisa en el desarrollo de sus actividades el rechazo del aumento de la rentabilidad en desmedro de la seguridad o la salud de sus clientes, que piensen que pueden destacarse de sus competidores ofreciendo mejores y más claras condiciones de comercialización, que la fidelización de su clientela puede lograrse a
través del buen trato y la atención personalizada, que no es bueno invadir la intimidad y la tranquilidad de los consumidores mediante técnicas intrusivas de venta, que el respeto, la transparencia y veracidad de lainformación deben ser valores sagrados en el tráfico comercial, etcétera. Pero es cierto que esa espontaneidad generalmente no es tal y cuanto más flexibles sean los mecanismos de control o el marco normativo de aplicación a las relaciones de consumo, probablemente mayor será la desconsideración que —premeditadamente o no— las empresas tengan para con aquellas premisas. Las legislaciones y los mecanismos públicos de control débiles, por un lado, favorecerán a los empresarios malintencionados y, por el otro, colocarán a los empresarios responsables en desventaja competitiva. Empero, creemos que no es excesivamente ilusorio predicar la consustanciación del sector empresario con las buenas prácticas comerciales, ya que sin dudas, y en una ponderación estrictamente material, el respeto por los derechos de los consumidores y usuarios puede significar un valor agregado que implique el posicionamiento por sobre la competencia y, a mediano plazo, el inicio de un círculo virtuoso que lleve al mejoramiento del "ambiente" reinante en el mercado de consumo.
7. Es una disciplina jurídica autónoma El derecho del consumidor ha adquirido con el tiempo importantes reconocimientos —legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios— que lo han colocado en un lugar preponderante dentro de las nuevas ramas del derecho universal. Desde sus primerasinsinuaciones hasta su evolución actual ha ganado un lugar insoslayable como materia de interés social, cuyos contenidos son motivo de inquietudes constantes en los distintos ámbitos en los que impactan sus normas(62). No obstante haber aparecido como una temática menor, en algunos casos vilipendiada e, incluso, negada su misma existencia o razón de ser, hoy pretender desconocerlo es un intento que nadie podría encarar sensatamente. El derecho del consumidor ha generado, en la ciencia jurídica, una importante cantidad de cambios trascendentales. Al principio, se lo vio como un simple apéndice del derecho civil, casi innecesario, ya que se ocupaba de cuestiones e institutos que en su mayoría habían sido abordados por la doctrina y por las normas generales del derecho privado. Sin embargo, en una evolución que sorprendió a propios y extraños, esta disciplina ha extendido sus implicancias a límites impensados. Incluso, ha desbordado los contenidos propios del derecho privado para incidir y nutrirse en buena medida también del derecho público, y sus principios haninfluenciado tanto el derecho sustancial como el derecho formal.
La fuerza incontenible de la realidad ha ido forjando una materia eminentemente pragmática, que se ha valido de los institutos jurídicos clásicos, modernizando y readecuando sus contenidos de modo de dotarlos de una renovada utilidad para la vida cotidiana del hombre moderno(63). Este empirismo fundante del derecho del consumidor le ha servido, a la vez, de núcleo y motor deexpansión. El amplísimo horizonte de incumbencias de la materia es prueba irrefutable de ello y tiende a seguir extendiéndose. Rebatiendo la visión inicial mezquina, se ha generado una oxigenada corriente en la doctrina autoral y jurisprudencial "consumerista" que se viene consolidando gracias a una notable uniformidad en torno a la interpretación amplia de sus axiomas. El principio in dubio pro consumidor, el valor del derecho-deber de información, el orden público inherente a la materia, la amplitud del concepto derelación de consumo, la objetivación de la responsabilidad por daños, los nuevos remedios procesales, entre otros, sirven de eje a una teoría coherente y uniforme y en constante "crecimiento útil". Esa visión coyuntural no implica que sus preceptos sean transitorios, sino todo lo contrario. Los principios del derecho del consumidor han adquirido la suficiente madurez para conservarse como tales, es decir, como valores perennes en derredor de los cuales se encuentran soluciones a una realidad que por naturaleza es mutable y compleja. El derecho del consumidor ha nacido en una época privilegiada, en la cual el debate en torno a la naturaleza, los conceptos, la clasificación, la ubicación, los principios y las teorías de las principales instituciones jurídicas, que tanto esfuerzo demandó a nuestros maestros, se encuentra prácticamente agotado. La "paz conceptual" que, en general, reina en torno a los grandes temas de la ciencia jurídica sirve de apoyo firme para la elaboración de esta disciplina nueva en tiempos históricos, que se vale en gran medida de aquellos esfuerzos, adaptándolos a la coyuntura y confiriéndoles un remozado sentido de eficacia. Empero, es bueno dejar sentado que el derecho del consumidor es mucho más que una simple relectura o reinterpretación de los institutos jurídicos clásicos, al punto tal que la aplicación de los valores y principios que le son exclusivos traen, en muchos casos, soluciones originales e inconcebibles a la luz de los cánones tradicionales. Señala Benjamín que existen diversos factores que conspiran contra una tesis que propicie la autonomía del derecho del consumidor, entre ellos, la novedad de sus contenidos, la "multidiscipinariedad" de su temática, su desorden sistemático, al no existir un cuerpo legal codificado; la supraindividualidad del interés tutelado, que lo hace un derecho de todos y de ninguno al mismo tiempo; el anterior tratamiento de sus temas por otras ramas del derecho, circunstancia que alienta a sus detractores a sostener la falta de originalidad en sus contenidos; entre otros. Sin embargo, coincidimos con el profesor brasileño en que "el derecho del consumidor presenta todos los presupuestos deautonomía: la amplitud de la materia, a punto de merecer un estudio particularizado; la especialidad de principios, conceptos, teorías e instrumentos... y un método propio, esto es, el empleo de procesos especiales de interpretación de su formulación y problemática"(64).
Creemos que existen sobrados argumentos para sostener la autonomía —científica y legal— del derecho del consumidor, cuestión que debe generar una necesaria adecuación de los diferentes ámbitos del quehacer social para darle cabida institucional. La circunstancia más elocuente sobre la cual descansa su autonomía, desde el punto de vista conceptual, es que se trata de un derecho que, dadas su complejidad y diversidad de fuentes, ha traspasado las líneas divisorias entre "lo público" y "lo privado". Se ha convertido en una disciplina inasible para el derecho privado, al integrarse con instituciones provenientes del derecho público, como es todo lo relacionado con los cometidos del Estado y el ejercicio de funciones administrativas, preventivas y sancionatorias. Y viceversa, el derecho público también resulta insuficiente para aprehender y estudiar una materia cuya raíz privada —como dijimos— es incuestionable. Se trata de asuntos en los que convive el interés privado con el interés metaindividual de la colectividad. Esta mixtura de contenidos, conceptos y normas alumbra una materia transversal, con tenores especiales, principios propios y un grado de originalidad notable. Con todo, es incomprensible la falta de programas de estudio en los distintos niveles, que contemplen integralmente sus contenidos. En el ámbito universitario, muy pocas facultades en el país cuentan con cátedras en sus currículas de grado destinadas a abordar integral y sistemáticamente la materia(65). Otras pocas la han incorporado bajo la modalidad de cursos de posgrado o seminarios de especialización(66). En lo referente a las estructuras burocráticas estatales destinadas a atender la problemática, la trascendencia y autonomía del derecho del consumidor tampoco se ve adecuadamente reflejada, siendo imperiosa su jerarquización. Es inconcebible que en muchas jurisdicciones el organismo destinado a proteger los derechos de los consumidores sea una "dirección", un "departamento" o una simple "oficina", organismos de tercero, cuarto o quinto rango dentro del organigrama. También invita a analizar un replanteo el hecho de que esos organismos generalmente se encuentren ubicados dentro de áreas de economía o comercio, situación que conspira directamente contra la autonomía propiciada e implica, lisa y llanamente, desconocer la especialidad y la relevancia del tema. El organismo estatal encargado de aplicar las políticas y la legislación de protección de los consumidores debería ser lo suficientemente jerarquizado e independiente para mantenerse impermeable al lobby económico y, a la vez, estar a cargo de funcionarios especializados, con estabilidad basada en su idoneidad, que no efectúen valoraciones económicas a la hora de aplicar las normas tutelares de la materia. Finalmente, la normativa de defensa del consumidor —fundamentalmente la de implementación local, provincial y municipal— debe acompañar la evolución que la materia ha alcanzado. Hoy son pocas las provincias que cuentan con cuerpos legales que regulan integralmente las cuestiones que hacen a la aplicación local de la materia. Sus contenidos deben contemplar, al menos, un enunciado de políticas públicas que abarque los distintos aspectos a los cuales el Estado debe prestarles atención, procedimientos judiciales y administrativos con principios propios y de naturaleza preventiva y colectiva y la descentralización de la aplicación de esa normativa en las jurisdicciones municipales(67).
Éstos siguen siendo, en nuestro país, algunos de los desafíos que deberá encarar el derecho del consumidor.
Capítulo II - Fuentes legales de la protección del consumidor. Por Dante D. Rusconi
I. El reconocimiento legal de la subordinación del consumidor La subordinación del consumidor es el presupuesto axiomático que rige la normativa destinada a brindarle auxilio en su relación con los proveedores; es su razón de ser, su esencia. El sustrato material subordinante que lo justifica está dado por el conjunto de factores socioculturales, económicos y jurídicos analizados antes, y la respuesta del ordenamiento jurídico a ese contexto es la normativa tutelar específica, tendiente a revertir ese desequilibrio.El principio jurídico sobre el que se construye todo el andamiaje normativo destinado a dar protección a los consumidores es una de las exteriorizaciones del principio de interpretación favor debitoris venido del derecho romano, destinado a proteger al deudor frente a los derechos que se le reconocían al acreedor para hacerse pagar, los que incluso le permitían disponer del cuerpo y de la vida del obligado en mora.La "no neutralidad" del derecho del consumidor significa reconocer en el derecho una herramienta de intervención en las actividades de las personas, incluyendo las que se desarrollan en el campo de la economía. Este enfoque, que bien podía ser tachado de sacrílego en nuestro país en la última década del siglo pasado, implica reconocer la confrontación de derechos e intereses intrínsecamente lícitos pero que, conviviendo en un mismo espacio, pueden contraponerse. En esta hipótesis de conflicto, el Estado establece la prioridad que dará a los intereses en pugna y, en su caso, optará por aquel que mejor refleje los objetivos y valores perseguidos por la Nación que se encuentran plasmados en su constitución política.La normativa europea —nacional y supranacional— ha sido la pionera y más prolífica en la regulación de diferentes aspectos de los problemas que enfrentan consumidores y usuarios.Importancia superlativa tuvo el reconocimiento de la problemática con la aprobación de las Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor (1985), que colocaron el tema en la agenda mundial.En nuestro continente, Brasil, con su Código de Defensa del Consumidor de 1990, si bien cronológicamente no fue el primer ordenamiento, marcó el rumbo en América Latina constituyéndose en un modelo de legislación especializada. Otros países latinoamericanos — Venezuela, México y Colombia, por ejemplo— dieron temprana contención normativa a los derechos de los consumidores y usuarios e iniciaron un proceso que se extendería luego por toda América del Sur.La tutela legal con la que cuentan hoy los consumidores argentinos es el fruto de aquel largo proceso de evolución en el derecho comparado, enriquecido con la doctrina autoral y jurisprudencial nacionales, y refleja la visión que nuestro legislador —inmerso en la dinámica de las coyunturas políticas, económicas y sociales— tiene de los alcances que debe darse a la tutela legal de consumidores y usuarios. La particular dinámica de esa realidad, hace que la Ley de Defensa del Consumidor sea un texto en constante evaluación y ajuste, agregado un factor de análisis extra a la complejidad de la temática, cual es el de los avances, y también retrocesos, que
presenta el marco normativo de nuestra materia. Estos últimos, si bien afortunadamente aislados y menores en cantidad que los avances, siempre están presentes. Anticipamos desde ahora, sin perjuicio de las consideraciones que nos merece el tema y reflejaremos en los capítulos respectivos, que en el último proceso de ajuste legislativo de la ley 24.240 producto de la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) que entrará en vigencia en el año 2016(1), se introdujeron algunas modificaciones al texto que implican una franca regresión del estado de la tutela legal que se había alcanzado (ej. acotamiento del ámbito de aplicación de la LDC al excluir la figura del "consumidor expuesto"; eliminación del principio de interpretación más favorable al consumidor en materia de prescripción de las acciones judiciales).Esas regresiones no pueden interpretarse como una torpeza del legislador, ni siquiera, teniendo en cuenta la clara regresividad de las nuevas normas, podría ser una cuestión opinable; debemos decirlo sin eufemismos: son el producto de intereses empresariales enmascarados en renombrada doctrina pseudoprogresista que, bajo diferentes "pieles", siempre estarán al acecho(2). Estos embates son la evidencia concreta de la puja de intereses que caracteriza a nuestra materia; sin embargo, constituyen, a la vez, el principal incentivo para redoblar los esfuerzos y hacerles frente de modo de no perder el terreno ganado.A modo de anticipo sobre lo que trataremos más adelante, señalamos que uno de los grandes logros del nuevo CCyCN es la "constitucionalización" del derecho privado y la aparición de los tratados de derechos humanos enunciados expresamente entre las fuentes y reglas interpretativas (arts. 1º y 2º). El "diálogo de las fuentes" y, fundamentalmente la construcción doctrinaria y jurisprudencial en torno al control de convencionalidad y la regla de no regresividad en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es de esperar, serán la guía de todo el articulado del nuevo código y, avizoramos, alumbrará la labor de los jueces a la hora de confrontar principios y derechos evitando así los retrocesos señalados(3).
II. La legislación argentina
1. Las normas anteriores al dictado de la ley 24.2401.1. La ley 17.711 (BO del 26/4/1968) La modificación al Código Civil por la ley 17.711 implica el comienzo de profundos cambios en la base axiológica del derecho privado argentino. La visión liberal del Código de Vélez Sarsfield es suplantada por un renovado enfoque social, morigerador de los rigorismos e inequidades a los que muchas veces llevaba la aplicación estricta del principio de autonomía de la libertad.Entendemos improductivo entrar en valoraciones respecto de la ideología de la monumental obra de Vélez, cometido que, amén de convertirse en una impertinencia, excedería nuestro propósito en este punto.No obstante, es útil resaltar el vuelco dado por la reforma de 1968. Para ello, es ejemplificador tener presente el texto del reemplazado art. 1198, que en su redacción originaria, previa a la ley 17.711, establecía que "los contratos obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos". Esta laxitud de los alcances de la voluntad contractual,
completada con la norma del art. 1197, que indica que las partes deben someterse a lo convenido como a la ley misma, muestra la entidad que, en su enfoque originario, el Código daba a lo — expresa o presuntamente— convenido. El presupuesto para tal rigidez, para justificar el sometimiento a lo pactado en el contrato y también a sus consecuencias, era la paridad en la que se suponía que se encontraban quienes se ponían de acuerdo para "reglar sus derechos" (art. 1137, CCiv.).Luego, empezaron a advertirse distintas situaciones de desequilibrio en esa presunta relación "entre iguales" y lo pactado comenzó a aparecer injusto bajo determinadas circunstancias. La sagrada autonomía de la voluntad de las partes pierde su rigidez para ensamblarse con las reglas interpretativas provenientes de la equidad y la buena fe, tal como venía sosteniendo la doctrina judicial de la época. Tal es el valor de los cambios proyectados por Guillermo Borda y plasmados en la reforma integral del Código Civil del año 1968.Parafraseando a Kliksberg, quien proclama una "economía con rostro humano"(77), a partir de la reforma introducida al Código Civil por la ley 17.711 empieza a avizorarse un "derecho con rostro humano", que evita el aprovechamiento de las personas inexpertas o necesitadas (art. 954); impide la utilización del derecho como herramienta para cometer abusos, los que encuentran límite en las reglas derivadas de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071); prioriza y "solidariza" la reparación del daño, independientemente de la idea de culpa cuando se trata de cosas riesgosas o defectuosas (art. 1113); consagra expresamente el parámetro de la buena fe en la interpretación y ejecución de los contratos y la posibilidad de dejarlos sin efecto o renegociarlos cuando circunstancias sobrevivientes e imprevisibles hacen excesivamente oneroso su cumplimiento (art. 1198); el pacto comisorio implícito posibilita que quien cumple con su obligación pueda resolver el contrato ante el incumplimiento del otro contratante, independientemente de convención expresa al respecto (art. 1204); entre otras.La "regla moral"(78)en la interpretación y ejecución de las convenciones privadas y en las instituciones jurídicas en general significa para nuestra legislación el principio de un proceso que, visto en perspectiva, tiene su coronación con la sanción de la ley 24.240 en el año 1993. La sanción de la LDC adecuará las soluciones generales del Código Civil al ámbito específico de las relaciones de consumo y, más importante que lo anterior, incidirá de manera fundamental en una nueva visión de las instituciones jurídicas, más funcional y humana, que, motorizada por la encomiable labor de los jueces, aún se encuentra en pleno avance. 1.2. Las normas especiales Existe un eslabón más en el proceso legislativo previo al dictado de la ley 24.240, constituido por distintas normas que contemplaron soluciones legales para determinados aspectos del tráfico comercial y la elaboración de bienes. Entre ellas:— El Código Alimentario Argentino, sancionado por ley 18.284 en el año 1969. Estableció normas higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación y publicidad de productos alimentarios.— Ley 19.511 de Metrología Legal que crea el Sistema Métrico Argentino (Simela), del año 1972. Crea patrones uniformes de medidas y los hace obligatorios para los fabricantes e importadores en todo instrumento de medición que se utilice en transacciones comerciales; verificación del peso o medida de materiales o mercaderías que se reciban o expidan en toda explotación comercial, industrial, agropecuaria o minera;
valoración o fiscalización de servicios; etcétera.— La ley 20.680 de Abastecimiento y Represión del Agio, del año 1974. Reprime distintas situaciones que puedan distorsionar las reglas de competencia mediante la manipulación de los precios, de los stocks o existencias, de la fabricación o de la intermediación de bienes y productos destinados a satisfacer necesidades comunes o corrientes de la población.— La ley 22.262 de Defensa de la Competencia, del año 1980(79). Castiga los actos o conductas referidos a la producción e intercambio de bienes que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante, de modo que pueda resultar perjudicial para el interés económico general.— La ley 22.802 de Lealtad Comercial del año 1983. Regula algunos aspectos de la publicidad comercial, el envasado, la rotulación e información de los frutos y productos que se comercialicen en nuestro país.La legislación citada hasta aquí tenía como objetivo atender distintas problemáticas puntuales, relacionadas con la elaboración, la comercialización o la oferta de bienes que, por diferentes razones, el legislador consideró necesario regular o reglamentar. Sin embargo, no existía en este cúmulo de normas dispersas una "visión sistémica" que tuviese como última ratio la tutela del consumidor basada en su posición de subordinación respecto de los proveedores.La protección encuentra aquí sustento en motivos de interés general. En unos casos, deriva del ejercicio del clásico "poder de policía" del Estado(80); en otros, tiende a establecer condiciones de competencia relativamente transparentes para asegurar a las empresas un escenario propicio para sus actividades.Los "problemas de consumo" no son advertidos aún como un campo diferenciado de las problemáticas generales del mercado, y tampoco se evidencia que la afectación de los consumidores provenga de las debilidades inherentes a tal condición sino que se consideran consecuencias naturales, efectos colaterales, del tráfico mercantil.
2. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (BO del 15/10/1993) La protección especial del consumidor en el derecho positivo argentino comienza en el año 1993 con la promulgación de la ley 24.240, publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 15 de octubre de ese año(81). A partir de ese momento, se instaura un régimen jurídico específicamente destinado a brindar tutela a los consumidores y usuarios, identificados como sujetos "diferentes" por su posición común de subordinación respecto de los proveedores.La ley 24.240 se promulgó parcialmente mediante el decreto 2089/1993 con sustanciales supresiones al texto originalmente aprobado por el Congreso nacional. Fue el producto de siete años de trámite parlamentario y se tomó como base el texto del Anteproyecto elaborado por los Dres. Atilio Alterini, Roberto López Cabana y Gabriel Stiglitz. El proyecto de ley fue presentado en el Honorable Senado de la Nación por el senador por la provincia de Chaco Dr. Luis León y había obtenido sanción el 29/10/1986, aunque con posterioridad y ante la falta de aprobación por la Cámara de Dipu-tados, perdió estado parlamentario. Luego, fue impulsado nuevamente y, finalmente, fue convertido en ley con modificaciones. El proyecto originario contenía iniciativas novedosas, tales como la creación del Instituto Nacional del Consumo, siguiendo el modelo español, y también el Tribunal del Consumidor(82).La LDC es la primera norma que toma la relación de consumo —originariamente
refiriéndose solamente a los contratos de consumo— como un víncu-lo jurídico especial al cual, consecuentemente, corresponde un régimen normativo especial. Como afirma Gabriel Stiglitz, la sanción de la LDC significó el reconocimiento expreso de la vulnerabilidad del consumidor en las relaciones de consumo(83).A diferencia de las normas anteriores, las que como vimos plasmaban soluciones heterogéneas destinadas a preservar la transparencia en la competencia entre los proveedores y a regular aspectos determinados de la elaboración y comercialización de bienes básicos, la LDC centró sus preceptos en la tutela del "consumidor-persona". El control de las actividades económicas que afectan a los consumidores ahora es abordado desde una perspectiva diferente, diametralmente opuesta a la anterior.Este cambio importa un giro radical en la visión de la tutela ya que, por primera vez, el objeto y la razón de ser de la protección recaen en la persona. Se "humaniza" la norma y deja de tener un estricto contenido económico. Nace un sistema con valores y reglas propios y, fundamentalmente, con un eje humano que lo diferencia de cualquier otra norma de derecho económico conocida hasta entonces.A lo largo de su articulado, la ley 24.240 desgrana una serie de medidas nítidamente encaminadas a tutelar a los consumidores y usuarios; pero tal vez uno de sus preceptos más importantes es el art. 3º, que engendra un "sistema legal" de protección, integrado por todas las normas generales y especiales, aplicables a las relaciones jurídicas definidas en sus dos primeros artícu-los. Este conglomerado de normas, en principio disperso, adquiere coherencia y uniformidad al ser englobado por los principios tutelares plasmados en la ley 24.240. La modificación a su texto, mediante la sanción de la ley 26.361 (BO del 7/4/2008), significó la incorporación de modificaciones sustanciales a los ámbitos objetivo y subjetivo de aplicación de la norma, así como de novedosas instituciones en el aspecto de la protección del trato equitativo y digno (art. 8º bis), la reparación de daños ("daño punitivo" y "daño directo") y en la estructura procesal (acciones colectivas, gratuidad de los procedimientos), puntos estos que serán desarrollados en los sucesivos capítulos.La creación del denominado "Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo" por la ley 26.993 (BO 19/9/2014), y la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación por ley 26.994 (BO 8/10/2014), también han impactado directa e indirectamente en la ley 24.240 de defensa del consumidor y en algunos casos, según nuestro criterio, de manera regresiva en relación al grado de protección que sea había alcanzado. Particularmente nos preocupa el acotamiento de la noción de consumidor, al excluirse la figura del consumidor "expuesto", y la sorpresiva alteración del texto del art. 50 sobre prescripción y la supresión de la regla favor consumatore que contenía la norma (punto 3.1 y 3.4 del Anexo II de modificaciones de la ley 26.994). También analizaremos estos aspectos a medida que los desarrollemos.
3. El "sistema legal" de tutela de consumidores y usuarios en la Argentina: el Estatuto del Consumidor Aunque usualmente algunos autores se refieren a la LDC como Estatuto del Consumidor, en verdad esta última expresión, en su correcta acepción, hace referencia al conjunto de normas que componen el sistema legal de tutela de consumidores y usuarios. En razón de ello, éste será el sentido que le daremos cuando la empleemos, es decir, no refiriéndonos únicamente a la ley
24.240 sino al conjunto de normas que la complementan y se integran con ella. Estatuto del consumidor es sinónimo de régimen legal protectivo de consumidores y usuarios(84).Las normas que conforman el sistema legal protectivo de consumidores y usuarios pueden clasificarse en dos grandes categorías:— Normas nacionales. Entre las cuales ubicamos las leyes "de fondo" y las que regulan cuestiones cuya facultad legislativa, por imperio de los incs. 12 y 30, art. 75, CN, pertenece exclusivamente al Congreso nacional; las normas constitucionales, es decir, la propia Constitución Nacional, y los tratados internacionales; y toda la normativa nacional de rango inferior dictada por organismos descentralizados, entes autárquicos y reparticiones dependientes del Poder Ejecutivo nacional con facultades reglamentarias sobre cuestiones inherentes a aquellas materias no delegadas en las jurisdicciones locales.— Normas provinciales. Son las normas provinciales que, en virtud del reparto constitucional de competencias, legislan sobre cuestiones referidas a la implementación e instrumentación de aquellos derechos y prerrogativas contemplados en las normas nacionales y reglamentan determinadas condiciones en las que se desarrollan las actividades de consumo sustancialmente contempladas en normas de superior jerarquía. Entre ellas se encuentran las normas que designan a las autoridades de aplicación locales (provinciales y municipales) y definen sus estructuras organizativas, las que reglamentan los procedimientos administrativos y judiciales para iniciar reclamos y acciones ante la afectación de derechos, las que establecen las políticas públicas protectoras, y las que fijan los requisitos para la comercialización o elaboración de determinados productos y servicios (habilitación de establecimientos, normas sanitarias y bromatológicas, mecanismos para la difusión de los derechos y organismo de reclamación, etcétera). 3.1. Las normas nacionales Con el dictado de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor nace un sistema legal integrado por todas "las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas" de consumo, en particular las de defensa de la competencia y de lealtad comercial (art. 3º).La Constitución Nacional y el Código Civil y Comercial, normas "generales" por antonomasia, integran el sistema normativo de protección de los consumidores. También integran el Estatuto del Consumidor — además de las leyes de defensa de la competencia y lealtad comercial expresamente mencionadas en el art. 3º— los marcos regulatorios de los servicios públicos domiciliarios (energía eléctrica, gas, agua potable y cloacas, y telefonía básica) y la regulación especial de las actividades de interés público o social (servicios bancarios y financieros, servicios de salud y de medicina prepaga, seguros de responsabilidad civil, telefonía celular, internet, contratos de ahorro, protección de datos y funcionamiento de registros, archivos y bancos de datos, autovías concesionadas, etcétera).A la vez, confluyen en el sistema legal un sinnúmero de normas (resoluciones, disposiciones, circulares, etc.) emanadas de reparticiones y organismos de diferente rango, con competencia reglamentaria específica sobre actividades comprendidas en el ámbito de relaciones jurídicas genéricamente definidas por la ley 24.240 como relaciones de consumo (elaboración y comercialización de alimentos, publicidad y exhibición de precios, identificación y etiquetado de productos alimentarios, condiciones de comercialización de aparatos eléctricos y electrónicos, redacción de contratos de consumo, educación y enseñanza privadas, normas medioambientales,
etc.). Así, ingresan al sistema legal de defensa del consumidor normas dictadas por la Secretaría de Comercio de la Nación, la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, la Comisión Nacional de Comunicaciones, el Ente Nacional Regulador del Gas, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, la Inspección General de Justicia, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Superintendencia de Servicios de Salud, el Banco Central de la República Argentina, la Secretaría de Turismo, la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, etcétera.La incorporación a nuestro derecho interno de los tratados internacionales que enumera el art. 75, inc. 22, CN, fortalece el conglomerado legal del derecho del consumidor, en tanto en estos denominados "derechos de tercera generación", derivados del constitucionalismo social, también se presta atención a derechos propios del hombre consumidor, tales como el derecho al trato equitativo y digno; a la protección de la salud: al acceso a la vivienda, al agua, a la educación y a otros bienes esenciales; la protección de los intereses económicos; el acceso a la justicia, entre otros. Estas prerrogativas han recibido expreso resguardo legal en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su Protocolo Adicional, y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.Los instrumentos de legislación supranacional indicados, transvasados al derecho interno por mandato constitucional, refuerzan y elevan el marco legal de la defensa del consumidor.Este conjunto de normas, de muy diferente génesis y jerarquía, al completar y complementar la LDC, como consecuencia del dispositivo integrador del art. 3º, constituye el sistema protectivo que ampara a consumidores y usuarios y, consecuentemente, se imbuye de sus principios esenciales y espíritu protectivo. Conforman un bloque de legalidad de "orden público", inderogable, al que deben someterse tanto la voluntad de los particulares como el propio Estado, que no podrá actuar, fallar ni legislar en su contra.Se trata de un "sistema legal material", aunque materialmente no sistematizado(85), cuyas notas características son la atomización normativa, su alimentación constante y, desde una perspectiva integradora, su conformación por normas que, aunque de distinta naturaleza, en su aplicación práctica se interpretan estatutariamente y de acuerdo al objetivo tutelar previsto en la ley 24.240 y en el art. 42 de la Constitución Nacional. 3.2. Las normas provinciales Aunque de distintas formas y con dispar profundidad, las provincias argentinas han dictado normas a los efectos de implementar mecanismos para efectivizar los derechos del consumidor receptados en las normas nacionales y en muchas de las constituciones provinciales. En general, la legislación provincial específica en la materia adhiere a la ley 24.240 o reproduce parte de su articulado, designando el organismo administrativo de aplicación local y estableciendo el procedimiento administrativo sobre la base del art. 45 de la ley nacional. En algunos casos, además, se destinan preceptos al procedimiento judicial, resaltándose la aplicación del proceso sumarísimo, la legitimación activa amplia y la implementación de tribunales arbitrales de consumo locales; también se han contemplado disposiciones relativas a la educación de los consumidores y la posibilidad de delegar atribuciones en los municipios, generalmente mediante convenios con la
autoridad provincial, aunque en pocos casos esa delegación es directa y efectivamente implementada.El esquema, sucintamente bosquejado antes, es el que han seguido las provincias de Catamarca(86), Chaco(87), Chubut(88), Corrientes(89), Entre Ríos(90), Formosa(91), Jujuy(92), La Pampa(93), Misiones(94), Neuquén(95), Salta(96), San Luis(97), Santa Cruz(98), Santa Fe(99), Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur(100)y Tucumán(101).Las provincias de Mendoza(102)y Río Negro(103)poseen la particularidad de haber sancionado sus leyes con anterioridad a la aparición de la ley 24.240. Tal vez éste sea el motivo por el cual entre sus articulados encontramos preceptos que legislan sobre cuestiones de fondo, que entendemos son propias del Congreso nacional, tales como los conceptos de consumidor y proveedor, la responsabilidad por daños, nulidades de cláusulas contractuales, efectos de los contratos, régimen de las ofertas, etcétera.Sin embargo, ninguna de esas normas provinciales ha abordado de manera integral la regulación de la implementación local de los derechos contenidos en la ley 24.240 y en el art. 42, CN. De acuerdo a las competencias que pertenecen a las provincias —autoridades locales de aplicación, en virtud del art. 41, ley 24.240— en concordancia con las incumbencias que les son propias de acuerdo con el reparto constitucional de atribuciones legislativas, ellas poseen facultades para reglamentar no sólo los mecanismos de reclamación —administrativos y judiciales— sino también los restantes tópicos que deben involucrarse en una gestión local para alcanzar una tutela legal íntegra.A la fecha de la elaboración de este capítulo, las únicas leyes que han regulado de manera integral la cuestión son la ley 13.133 de Buenos Aires(104)y la ley 7714 de San Juan(105), ambas denominadas Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios. La provincia de La Rioja ha sancionado una ley prácticamente idéntica a la de Buenos Aires, aunque sin contemplar la descentralización del sistema en los municipios(106); y recientemente la provincia de Córdoba, que era la única que no poseía una ley específica a nivel local(107), ha sancionado el 10 de diciembre de 2014 la ley 10.247 tomando como base algunos de los contenidos de la ley 13.133 de Buenos Aires, aunque sin reglamentar un proceso judicial especial ni tampoco delegar competencias sancionatorias en los municipios, los que podrán firmar convenios con la autoridad provincial para "colaborar" en la aplicación de la norma.Estas normas han recogido entre sus fuentes la legislación internacional más avanzada, distintos proyectos de ley que habían tenido trámite en la legislatura bonaerense, la opinión de importantes doctrinarios nacionales y la de distintos actores involucrados en la materia. Esos antecedentes fueron resumidos en un importante trabajo de elaboración y discusión académica que, luego de un debate legislativo que duró casi dos años, reunió el consenso necesario para alumbrar una norma sin precedentes hasta entonces en el país: el Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios de la Provincia de Buenos Aires(108). Entre sus contenidos encuentran expresa recepción legislativa las políticas públicas de protección de los consumidores, el control de los servicios públicos, la educación para el consumo, los programas de divulgación e información, los objetivos e incentivos a las asociaciones de consumidores, el acceso a la justicia y las reglas especiales para el proceso judicial, el procedimiento administrativo para el trámite de las reclamaciones, la actuación oficiosa de la autoridad de aplicación y la aplicación de sanciones y la delegación de todas esas facultades en los municipios. Sobre estos contenidos volveremos en el capítulo destinado a la protección administrativa de los consumidores.
2. La Constitución de la Nación Argentina reformada en 1994En el año 1994, se produce la incorporación de los derechos de consumidores y usuarios al texto de la Constitución Nacional(109). Su inclusión significó instalar la materia dentro del elenco de los derechos de mayor jerarquía de la Nación. Así lo hace notar nuestra doctrina constitucional al decir que "como consecuencia de este art. 42, CN, la defensa del consumidor y usuario se constituye en uno de los principios rectores en materia de política económica y social que regulan el mercado..."(110). Bidart Campos señala que la inclusión del derecho del consumidor en la Constitución Nacional está estrechamente vinculada con los valores democráticos de nuestra Nación y significa poner de resalto todo lo que tiene que ver con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo de bienes y servicios debe satisfacer a favor de las personas. Es al Estado a quien le toca evitar desigualdades injustas y mantener —o recuperar— el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios(111).Reiteramos aquí conceptos vertidos con anterioridad, donde sosteníamos la necesaria confluencia de "lo privado" y "lo público" para alcanzar una tutela efectiva de consumidores y usuarios(112). Esta tutela no puede concebirse sin una presencia activa del Estado que, con la correcta utilización de sus potestades y recursos, contribuya a remediar las consecuencias disvaliosas surgidas en el mercado. Es insoslayable un sistema protectivo, construido y sostenido sólidamente desde las distintas funciones del Estado. La comercialización y la contratación modernas, predominantemente masivas y seriadas, generan un impacto social de tal trascendencia que una visión puramente contractual e individual de las relaciones de consumo haría fracasar cualquier intento de lograr resultados concretos de justicia. Postulamos una perspectiva integradora de los regímenes jurídicos que regulan las relaciones de consumo e, incluso, una revisión de conceptos clásicos que al cristal del derecho público adquieren dimensión social e incidencia colectiva. El enfoque que brindan los denominados "nuevos derechos y garantías" orientados fundamentalmente a preservar la dignidad de las personas y, en especial, los "derechos de incidencia colectiva", se encuentran vigorosamente respaldados desde la reforma de la Constitución Nacional del año 1994. A la vez, normativa de derecho público internacional, receptiva de los derechos y las garantías fundamentales del hombre, refuerza el sistema jurídico de control de abusos e inequidades de cara a los nuevos tiempos que empezamos a transitar. Lorenzetti se ha ocupado de analizar en profundidad los distintos factores y situaciones que guían el tránsito de lo privado hacia lo público en la interpretación del sistema jurídico y la influencia que en ese giro ha tenido el reconocimiento y la normatización de los denominados "derechos fundamentales". Destaca la preeminencia del "orden público de protección que se impone a los particulares en asuntos sensibles al interés social", y en un análisis que compartimos plenamente, muestra la incidencia de los principios de la "justicia distributiva" que vienen a atomizar, en la comunidad toda, las consecuencias de víncu-los entre particulares trascendentes socialmente por sus características. Ello en reemplazo de las soluciones clásicas derivadas de la "justicia conmutativa", que eran las que tradicionalmente imperaban en el análisis de los conflictos privados(113).La inclusión de los derechos de los consumidores y usuarios en el art. 42, CN, reformada en 1994, juntamente con el reconocimiento de las implicancias colectivas de esos
derechos en el art. 43, significó en nuestro país la definitiva consolidación del enfoque social del consumo y el compromiso del Estado para intervenir en el mercado ante situaciones de inequidad y opresión. Rescatábamos en nuestro trabajo antes citado(114)conceptos plasmados en la década del 70 por el profesor Fiorini, cuyo pensamiento transcribíamos para encabezarlo. Fiorini decía entonces que "el Estado del siglo decimonónico ha sido superado y en su lugar se levantan otras instituciones muy distintas. La actividad del administrador por referirse a actividad pública es penetrada por ideologías políticas que remarcan la presencia de un Estado que —a diferencia de su antecesor— en lugar de mantenerse al margen de la sociedad se introduce en su seno y pretende, en lugar de cuidarla y defenderla exclusivamente, integrarse y dirigirla. Este Estado es el Estado social y es la negación de la fórmula del pasado que expresaba en forma apodíctica: el Estado no debe intervenir en la actividad de los particulares"(115).La transformación del rol del Estado como agente activo de la gestión del interés público implicado en las relaciones que surgen del mercado de consumo ha hecho cumbre con la reforma constitucional de 1994. La Convención Nacional Constituyente, tomando como base el Anteproyecto presentado por Gabriel Stiglitz en el II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, realizado en Rosario en mayo de 1994(116), se hizo eco de la relevancia social de la problemática. En el discurso del miembro informante del dictamen de la mayoría —convencional Irigoyen—, se repasan los distintos antecedentes tenidos en cuenta para sustentar la incorporación del texto constitucional, mencionándose la normativa comunitaria europea, el discurso del ex presidente estadounidense John F. Kennedy del año 1962, la Constitución española de 1978 y la legislación latinoamericana (Brasil, Ecuador, Colombia, México y Costa Rica). Pese a la coyuntura económica ultraliberal del momento, allí quedó cristalizada una nueva orientación de los rumbos de la Nación argentina en materia de protección de los derechos de los consumidores y usuarios, con preponderancia de lo social y humano por sobre lo meramente material(117).La Constitución de la Nación argentina reformada en 1994 ha dado una inédita fortaleza a los derechos de los consumidores y usuarios, destinándoles dos preceptos —los arts. 42 y 43— que contienen los aspectos más importantes para obtener una tutela integral y efectiva. Se enumeran los derechos más importantes, poniendo a cargo de las "autoridades" su protección, los aspectos colectivos son tenidos en cuenta al establecer el fomento de las asociaciones de consumidores, se asegura la participación de los usuarios en el control de los servicios públicos, y la existencia de procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos. Si efectuamos una lectura integral de la Carta Magna, es posible afirmar que los derechos de los consumidores y usuarios forman parte del "bienestar general" prometido desde las primeras palabras del constituyente, plasmadas en el preámbulo. El bienestar general es una especie de cuenco vacío en el cual los lineamientos de la política de Estado van vertiendo contenidos, conforme avanza la maduración política, social y económica de la Nación. Los derechos del consumidor, al haber obtenido recepción constitucional expresa, han ingresado en la élite de derechos argentinos adquiriendo el privilegiado estatus de "derechos de raigambre constitucional".
Merece destacarse el concepto de relación de consumo que por primera vez aparece en nuestro derecho positivo en el año 1994 con la sanción del nuevo texto constitucional. El art. 42, Carta Magna, comienza diciendo que "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo...". Esta mención al principio nos generó algunas dudas en tanto la protección constitucional aparecía condicionada a la existencia de esa relación que aún no se encontraba definida en nuestro país. Existía la posibilidad de que, vía interpretativa, se pretendiera recortar los alcances del precepto, haciéndolo pasible de adaptaciones o adecuaciones a la coyuntura política o económica, ya sea por la doctrina jurisprudencial o la intervención de los legisladores(118). O que se entendiese que la "relación de consumo" era coincidente con el "contrato de consumo" al cual la LDC ajustaba su ámbito de aplicación por esos años. Si esta interpretación restrictiva hubiese prosperado, habrían quedado fuera de la protección constitucional multiplicidad de situaciones en las que se pueden dar situaciones lesivas o riesgosas para consumidores y usuarios sin que se formalice una "relación contractual de consumo". La labor de nuestros jueces ha aventado estos temores al realizar una interpretación extensiva del ámbito de aplicación de las normas de tutela de los consumidores y usuarios, confiriéndoles protección independientemente de la existencia o no de un contrato de consumo. Aunque especialmente nos referiremos al análisis del ámbito de aplicación de la legislación de defensa del consumidor más adelante, por la importancia de los magistrados votantes, señalamos aquí sólo dos pronunciamientos que han colocado el derecho del consumidor en su justo lugar de estatuto rector de todas las actividades, vinculaciones y situaciones que se establecen en el marco de la "sociedad de consumo". Así, se ha dicho respecto del deber de seguridad establecido por el art. 5º, ley 24.240, que es "una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece"(119), y que "el propio art. 42, CN, adopta esta expresión de 'relación de consumo' para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios"(120).Y también posee una relevancia preponderante el segundo párrafo del art. 42CN, que genera una obligación constitucional en cabeza de todas las autoridades públicas —de los tres poderes del Estado— de proveer protección a los derechos de los consumidores y usuarios. Con lo cual puede afirmarse que existe un verdadero derecho a la acción positiva del estado(121)por parte de los consumidores y usuarios a quienes la Nación les garantiza el ejercicio de los derechos identificados en los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional. Entonces, se puede afirmar que la jerarquización constitucional de estos derechos, en su correcta dimensión abarcativa de todas las relaciones de consumo, en conjunción con los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), y los preceptos de la ley 24.240, otorgan a los consumidores argentinos un elevado estándar de protección normativa.
CAPÍTULO III - LOS DERECHOS DE CONSUMIDORES Y USUARIOS. POR DANTE D. RUSCONI
I. Dinámica de la sociedad de consumo y su reflejo en los derechos reconocidos a consumidores y usuarios Resulta una obviedad sentenciar que el elenco de derechos que se reconocen a las personas en su rol de consumidores y usuarios condiciona la manera en que ellas desarrollarán gran parte de su vida en la sociedad moderna. Ahora bien, tales derechos no son institutos inconmovibles y están sujetos a la adecuación que hagan de ellos quienes, ejerciendo distintos roles, se convertirán en intérpretes y ejecutores de la legislación específica. Legisladores, jueces, funcionarios de la Administración, asociaciones de consumidores, abogados, profesores universitarios, maestros y, en general, todos aquellos que se denominan "operadores jurídicos" o, con mayor amplitud, "operadores sociales", contribuyen en su labor cotidiana a darles contornos a los alcances de las prerrogativas de los consumidores y usuarios. Por otro lado, las circunstancias políticas, económicas, sociales y jurídicas reinantes en un tiempo y lugar determinados hacen que un concepto posea diferente entidad al momento de su enunciación y, más aún, en el de su aplicación concreta. Los conceptos y definiciones, además de arbitrarios por naturaleza, son pasibles de superación y adecuación a las nuevas necesidades. Esta característica adquiere particular significación en el derecho del consumidor, destinado a mutar al compás de los cambios que se producen en el escenario del consumo, adaptando sus alcances y enunciados para preservar la efectividad de sus postulados. El punto de partida para una adecuada tutela legal radica en un amplio reconocimiento legislativo de derechos básicos para los consumidores, derechos que, una vez establecidos, serán susceptibles de ampliaciones o recortes, pero no podrán desconocerse. Resulta trascendental la jerarquía normativa con que tales derechos son incorporados al ordenamiento legal, siendo vital, como veremos que acontece en nuestro país, un generoso estatus constitucional. Este estatus legal jerarquizado garantiza un nivel mínimo e irrenunciable de protección por imperio de los principios generales que gobiernan la aplicación e interpretación de las normas, salvaguardando la materia de cualquier visión mezquina. Hace cuarenta o cincuenta años, toda nuestra materia se encontraba en estado embrionario y recién empezaban a reconocerse tímidamente algunos derechos elementales de los consumidores, a los que luego se les fueron sumando otros, algunos novedosos, o bien desmembraciones o reinterpretaciones de los ya conocidos. Intentaremos en lo que sigue hacer un repaso de los primeros reconocimientos y de la evolución de los derechos de los consumidores, para posibilitar una mirada en perspectiva que permita analizar los orígenes y, tal vez, avizorar los destinos de nuestra materia.
II. Orígenes y evolución de los derechos de los consumidores
Los derechos de los que gozan los consumidores y usuarios han evolucionado con el paso de los años, y han alcanzado aspectos cada vez más complejos en procura de una protección comprensiva de las diferentes facetas que quedan involucradas al establecerse víncu-los de consumo. Desde los reconocimientos implícitos en sociedades primitivas de institutos que, ahora a la distancia, pueden advertirse como antecedentes de algunos de los derechos de los consumidores, hasta el nacimiento específico de soluciones pensadas para el concreto campo de los conflictos de consumo; la evolución se ha producido de dos maneras: por un lado, a través de soluciones indirectas o provenientes de otros ámbitos y, por el otro, mediante el desarrollo de un conjunto de derechos e instituciones pensados para dar respuesta a este particular campo, una vez madurada la idea de la existencia de una problemática con notas propias. Los derechos que asisten al consumidor derivan de fuentes diversas. Su consagración definitiva y su utilidad se ven reflejadas, en última instancia, en su incorporación al derecho positivo y, fundamentalmente, en la elaboración jurisprudencial que los irá moldeando en su aplicación práctica. Sus antecedentes más remotos se vislumbran en el derecho romano; continúa su evolución en Europa, primero mediante las enseñanzas de los doctrinarios, luego en algunas manifestaciones concretas en leyes nacionales; hasta que finalmente, como vimos en el capítulo anterior, se genera una formidable producción normativa en los más variados aspectos del tema en el ámbito supranacional comunitario. También se reconocen antecedentes en algunas leyes de América del Norte de principios del siglo pasado. La utilidad y el objetivo de escudriñar la génesis de nuestra materia se ven reflejados en un doble aspecto. En su faceta teórica, la obvia importancia pedagógica para la comprensión de sus contenidos; y en un enfoque práctico, la posibilidad de poder efectuar un diagnóstico del desarrollo alcanzado en un tiempo y espacio concretos, al confrontar el aspecto teórico con el conjunto de principios efectivamente receptados por el ordenamiento, y contrastándolos luego con la efectiva implementación de su goce. Como decíamos al principio, la extensión del reconocimiento de los derechos de los consumidores se encuentra condicionada por factores de diversa índole, que van desde el grado de evolución sociocultural de determinado ámbito geográfico hasta la forma en que se evidencian las distintas tensiones entre los intereses contrapuestos que conviven en ese ámbito. Los poderes públicos ofician de árbitros en ese escenario de relaciones de poder y el grado de permeabilidad al lobby económico, así como la sensibilidad social de gobernantes, legisladores y jueces, son factores determinantes para la efectividad del marco protectorio. La recepción normativa no es garantía del efectivo goce de los derechos de los consumidores, ya que, logrado lo anterior, todavía quedará un buen trecho de camino por recorrer hasta alcanzar una implementación adecuada. Cobran especial valor aquí el diseño de mecanismos y
herramientas de acceso efectivo a la protección reconocida en las normas, que brinden verdadero protagonismo a los destinatarios de la protección legal. Anticipándonos a líneas argumentales que nos guiarán más adelante, queda dicho que son tan importantes los derechos de los consumidores en su cara sustancial como en su faceta de implementación. 1. Primeras manifestaciones de los derechos de los consumidores Como acontece con casi todas las instituciones de nuestro sistema jurídico, las primeras expresiones protectorias de los derechos de los consumidores pueden rastrearse en el derecho romano. Claro que no podrá decirse que existía conciencia en la sociedad romana de los problemas relacionados con las relaciones de consumo tales como las conocemos hoy. No obstante, en diversas figuras del "moderno" derecho del consumidor, se advierte la impronta de las ideas romanistas, las que luego fueron adquiriendo formas concretas a través de nuestra disciplina. El profesor mexicano José de Jesús Ledesma sitúa el primer atisbo de esas expresiones en el siglo IV de la era cristiana cuando, bajo severísimas penas, se intentó controlar los precios máximos de determinados bienes y servicios en la etapa de crisis que precedió al Edicto de Tolerancia del cristianismo dictado por el emperador Galerio(1).Aquel documento se conoció como el Edicto de Precios de Diocleciano del año 301 y en él se justificaba la adopción de tales medidas drásticas en la "necesidad general" de poner coto a la "avidez"(2). Luego, continúa Ledesma, aparecen en Roma, a partir del siglo IV, diversas iniciativas que están destinadas a brindar respuestas a situaciones que se planteaban en las relaciones civiles, todas ellas derivadas del trascendental valor que le dieron a la tutela de la buena fe (p. ej.: la prohibición del dolo malo, las acciones derivadas de los vicios ocultos, las limitaciones a la usura, etc.). Nacen los denominados favores (rei, testamenti, libertatis, debitoris, etc.) y es en este último, el favor debitoris, donde se localiza la raíz de la protección del sujeto débil que daría sustento a las ramas jurídicas tutelares(3). El autor citado rescata también ciertas instituciones del derecho civil, que denomina "recursos de técnica jurídica", tales como la solidaridad en las obligaciones, la literalidad como forma de obligarse contractualmente, la responsabilidad civil, la tipificación de delitos, etcétera. El poder de policía del Estado estaba personalizado en las funciones conferidas a los ediles curules, cuya tarea era vigilar el orden en los mercados, los precios y el abastecimiento de productos, animales y esclavos(4). Estos funcionarios públicos tenían incluso la potestad de fijar multas relativas a ilícitos de distinta naturaleza, relacionados con la "policía urbana" y las ofensas a la moral pública, el acaparamiento de mercancías y la usura. Más acá en el tiempo, Stein señala antecedentes legislativos en Inglaterra que se remontan del siglo XIX, tales como la Sale of Goods Act de 1893 que daba al consumidor el derecho a exigir la restitución de la suma pagada por un bien cuando sus condiciones violaban una cláusula contractual expresa o implícita; la Adulteration of Food or Drink Act de 1860, que fue la primera ley contra los alimentos y bebidas adulterados; la Pharmacy Act de 1868, que hizo lo propio respecto de los medicamentos, etcétera(5).En el campo de la literatura jurídica específica, los profesores Moisset de Espanés y Tinti rescatan un manual de Economía Política del autor francés
Charles Gide, cuya décima edición está fechada en París en el año 1911(6). Las ideas de Gide en torno a la importancia económica del consumo y la función de los consumidores y de las ligas de consumidores son destacadas como antecedentes de posteriores análisis efectuados en el ámbito del derecho del consumidor. Por su lado, Gabriel Stiglitz en 1986, en una de las primeras obras de la materia en la Argentina, cita a varios autores europeos que, ya en las décadas del 70 y del 80, comenzaban a ocuparse de distintos temas vinculados con los problemas que aquejaban a consumidores y usuarios. Fundamentalmente, los asuntos abordados tenían que ver con los daños generados por la actividad industrial en materia de productos elaborados, la publicidad comercial, la "masificación" contractual y sus problemas, etcétera(7).Otro acontecimiento que puede colocarse como un hito en la evolución de la materia nos sitúa en la década del 30, en Estados Unidos de Norteamérica, donde nace la primera asociación de consumidores del mundo y que aún hoy permanece en actividad: la Unión de Consumidores (Consumers Union). En el sitio web de la asociación puede repasarse su historia: en 1933, Arthur Kallet, ingeniero y director de Consumers' Research, y el ingeniero Frederick Schlink, publican 100,000 Guinea Pigs: Dangers in Everyday Foods, Drugs, and Cosmetics. Su "intención no sólo es reportar condiciones peligrosas y generalmente insospechadas que afectan los alimentos, las medicinas y los cosméticos, sino también en la medida posible, ofrecerle al consumidor un mecanismo de defensa contra dichas condiciones". En el año 1936, Colston Warne, un profesor de economía del Amherst College, da un discurso titulado "Protección de los derechos del consumidor", en el cual declara que "hay ahora en la ciudad de Nueva York un laboratorio de consumidores para probar productos y clasificarlos según su calidad. El laboratorio es propiedad y está bajo el control de consumidores organizados. A este laboratorio se lo llama la Unión de Consumidores". Warne se convierte así en uno de los fundadores de la Unión de Consumidores y es presidente de su junta directiva de 1936 a 1979. La Unión de Consumidores comienza sus actividades desarrollando pruebas sobre los riesgos y la calidad de productos elaborados, las que son difundidas a través del Consumers Report, actualmente con más de seis millones de lectores y suscriptores en sus versiones en papel y online(8).Otro lejano antecedente asociativo de consumidores lo encontramos en el año 1947 en Dinamarca, donde se crea el Consejo Danés del Consumidor (Forbrugerradet) como un organismo independiente de los poderes públicos y de los intereses comerciales(9). El Consejo danés ha adquirido, con los años, una gran capacidad y fortaleza, operando en la actualidad como una organización de consumidores profesional y eficaz, capaz de articular las opiniones de consumidores y promover sus derechos, con poder suficiente para interceder ante las autoridades públicas y ante las empresas. Está representado en más de doscientos comités, juntas y consejos referentes a cuestiones importantes para los consumidores; tiene un extenso diálogo con la comunidad empresarial y ha creado varios consejos o comisiones que abarcan sectores como los seguros, la banca y las inversiones, los viajes y la construcción. Tiene participación en la Organización Europea de Consumidores, BEUC(10), formando parte así de los procesos de toma de decisiones dentro de la UE. A través de Consumers International(11), el Consejo Danés de Consumo trabaja para monitorear los intereses de los consumidores a nivel mundial, en las Naciones Unidas, la Organización Mundial de la Salud y la Organización Mundial de Comercio.
De estos antecedentes, escogidos caprichosamente sólo para dar una muestra de la diversidad de las fuentes en nuestra materia, podemos arriesgar una idea acerca de cuáles eran las principales preocupaciones iniciales para quienes prestaron atención a los problemas de los consumidores. A pesar de ser un análisis que nos excede, puede aseverarse que tanto en la Roma del siglo III como en los Estados Unidos de mediados del siglo pasado, al igual que en la Europa reconstruida luego de la Segunda Guerra Mundial, los problemas del consumo quedaron evidenciados con el incremento del tráfico de productos y servicios y el nacimiento de nuevos víncu-los desconocidos hasta entonces. Estas circunstancias pusieron a la luz la obsolescencia de los órdenes jurídicos que imperaban en el momento, dando lugar al replanteo del sistema vigente y, como consecuencia, al posterior avance a un estadio superador con respuestas a esas cuestiones novedosas.
2. Derechos patrimoniales y derechos personales de los consumidores Buscando un denominador común en estas manifestaciones iniciales, se puede decir que los derechos de los consumidores acerca de los cuales se tuvo primaria noción fueron aquellos que recibían afectación directa e inmediata por quienes lanzaban o colocaban productos y servicios en el mercado, ya fuesen esos bienes simples manufacturas o productos elaborados. Básicamente, pueden dividirse en dos grandes grupos:
2.1. Derechos personales del consumidor Dentro de éstos podemos identificar, en primer lugar:
2.1.1. El derecho a la salud Por supuesto que este derecho no es patrimonio exclusivo de nuestra materia y tuvo manifestaciones muy tempranas en la historia del hombre. De igual modo, para los consumidores, la preocupación por acceder a alimentos y productos inocuos fue el generador de las primeras manifestaciones normativas, orientadas a brindar atención a situaciones lesivas. Este derecho a consumir en condiciones saludables, derivado directo del derecho a la vida, potencia su significación cuando se produce la denominada Revolución Industrial y la consecuente elaboración y comercialización masiva de productos. Las eventuales fallas de la cadena de producción y montaje de productos elaborados en serie, el manejo de materias primas riesgosas, la conservación de mercancías perecederas, el lanzamiento al mercado de artícu-los con componentes peligrosos o de inocuidad incierta, etc., colocan al consumidor frente a un universo desconocido de nuevos riesgos para su integridad física.
2.1.2. Acceso a bienes y servicios esenciales Es también un derecho esencial de los consumidores acceder a aquellos bienes que le permitan gozar de un estándar de vida digno, de modo de cubrir sus necesidades indispensables (vivienda digna, adecuada alimentación, atención de la salud, servicios domiciliarios de calidad, transporte público accesible y eficiente, educación y esparcimiento, entre otras). Los Estados, de acuerdo con la madurez de su componente social y el crecimiento y la solidez de sus estructuras institucionales, se fueron ocupando de propiciar distintas normas para garantizar el acceso a esas condiciones mínimas y vitales, inherentes a la dignidad de las personas. El proceso de reivindicaciones básicas de los consumidores generó en muchos países un sólido piso de garantías sociales forzosas, que permitió que buena parte de la sociedad menos favorecida pudiera, no obstante esa condición, gozar de un mínimo razonable de confort y bienestar. Estas reivindicaciones, que en un primer momento se situaron en el campo de reclamos sociales movilizados por la necesidad de vinculaciones más justas en lo humano —tales como la no discriminación por razones de género, raza o pensamiento religioso, el libre ejercicio de los derechos políticos, la libertad de expresión y opinión, los derechos derivados del trabajo y la seguridad social, las coberturas asistenciales básicas en materia de salud, entre muchas otras— hicieron eclosión con el ingreso del denominado "constitucionalismo social", que en nuestra Carta de Derechos fue reflejado en la reforma del 1957. En una posterior faceta, las reivindicaciones se centraron en trasladar aquellos valores de equidad y libertad social a las injusticias evidenciadas en las vinculaciones propias del mercado y la nueva sociedad de consumo 2.1.3. El derecho a la información La información, ya lo dijimos, es el factor que mayor influencia posee en el desequilibrio existente entre proveedores y consumidores. Quien posee el conocimiento sobre el bien en torno al cual las partes de la relación de consumo se vinculan o cuenta con los medios que le permitan acceder a ese conocimiento claramente está en posición ventajosa. Esta supremacía podrá ser utilizada en contra del consumidor de distintas maneras: abaratando los costos de producción mediante el empleo de materias primas de calidad deficiente, disminuyendo las cargas obligacionales mediante contrataciones inequitativas, evitando brindar detalles de los procesos de producción o materias primas, trasladando riesgos al consumidor, a terceros o a la comunidad toda. El consumidor se encuentra desprotegido si no conoce las características de los bienes que se le ofrecen. Debe saber cómo y con qué han sido obtenidos o elaborados, de modo de poder preservarse y, en su caso, reclamar ante eventuales riesgos. Esta prerrogativa fue adquiriendo cada vez mayores alcances a medida que los vínculos de consumo se tornaban más complejos. Con el tiempo alcanzaría un vasto desarrollo en materia de abusos cometidos a través de la publicidad comercial, cláusulas contractuales, condiciones de las ofertas, precios y modalidades para las ventas a crédito, etc.; temas estos que serán motivo de estudio en los capítulos siguientes.
2.2. Derechos patrimoniales del consumidor 2.2.1. Protección de su patrimonio Del antecedente romano reseñado antes a modo de ejemplo —el Edicto de Precios de Diocleciano del año 301— se puede extraer que la protección del poder adquisitivo del dinero y la preservación de su valor fueron asuntos que movilizaron a hombres y gobernantes desde antaño. Para los consumidores, aun cuando no se identificasen como tales hasta bien entrado el siglo XX, ésta es una cuestión de gran importancia siempre que se le dé su justo entendimiento: cuando nos referimos al patrimonio del consumidor, no solamente tenemos en mente su dinero y su posibilidad de adquirir bienes de consumo sino que, además, el concepto comprende los bienes que integran la esfera susceptible de valoración patrimonial de su persona. De lo contrario, podría caerse en la concepción equivocada de creer que una persona indigente no podría ser considerada "consumidor" y, por ello, encontrarse fuera del sistema protectivo. Es cierto que el patrimonio de los consumidores —en esa concepción amplia— se fue ensanchando a medida que fue tomando conciencia de sus derechos y, fundamentalmente, como veremos en el capítulo siguiente, con la reciente "explosión" del concepto de consumidor que desechó definitivamente la existencia de una vinculación onerosa y determinada como requisitos para la existencia de relaciones de consumo. También lo es que, con el devenir del tiempo y la "culturización" de los consumidores, sus reclamos en materia de reivindicaciones patrimoniales evolucionaron desde lo más básico, lo estrictamente monetario o dinerario e individual (el precio de un producto, los intereses usurarios de una operación a crédito o un préstamo dinerario), hacia aquellas situaciones que involucraban otros aspectos que podían ser representados mediante la asignación de un valor (p. ej., el tiempo de espera en una fila, la falta de respuesta oportuna de un reclamo, la privación de un servicio, la exigencia de abonar para poder concretar un reclamo, la inclusión en bases de datos de calificación de solvencia, etcétera).Lo dicho nos hace celebrar la inclusión constitucional en la Argentina del derecho a la protección de los intereses económicos de los consumidores, sobre el que nos detendremos más adelante, concepto representativo de un amplísimo elenco de situaciones que pueden traducirse en agravios directa o indirectamente relacionados con el patrimonio del consumidor.
2.2.2. A reclamar y ser escuchado Junto con el desarrollo de la conciencia de su propia debilidad, nació en los consumidores la idea de la necesidad de agruparse para revertir sus consecuencias. La experiencia indica que los "grupos de poder" dictan la estructura política y jurídica de los Estados y, mediante la inclusión de estructuras y reglas que les son favorables, condicionan al resto de la sociedad. En la sociedad de consumo actual, los grupos económicos han impuesto las reglas al compás de las cuales deben moverse los consumidores. El imperio de un sistema usualmente denominado
"capitalista", que propicia como dogma un espiral virtuoso dado por la multiplicación de la producción, por un lado, y del consumo, por el otro, relega con diferentes matices a quienes deberían ser sus principales destinatarios: los consumidores. En este esquema, y en sus variaciones más o menos liberales en términos económicos, los destinatarios de los bienes y servicios de consumo siempre se han ubicado como actores de reparto. De ahí la imperiosa necesidad de los consumidores de agruparse y organizarse, de modo de hacer escuchar las demandas de la "clase", así como para ejercer las prerrogativas colectivas en cuanto a reclamaciones y demandas judiciales que son, sin dudas, las únicas formas de lograr cambios, atemperar injusticias y revertir abusos. Estas necesidades fueron las que guiaron el nacimiento de la Consumers Union en 1930 y del Consejo Danés del Consumo en 1947, y fue una de las que proclamó John Fitzgerald Kennedy en su famoso discurso de 1963, del que nos ocupamos a continuación.
3. La visión de Kennedy Cuando comenzamos esta obra, nos referimos a un hecho histórico, hoy reconocido y conmemorado como el Día Mundial de los Derechos del Consumidor, por ser la primera referencia formal a sus derechos y a los problemas que los aquejan como "grupo" de personas. Ese acontecimiento fue el mensaje del presidente norteamericano John Fitzgerald Kennedy del día 15/3/1962 dirigido al Congreso de su país, titulado "Mensaje especial al congreso sobre la protección de los intereses de los consumidores"(12).El mensaje de Kennedy lógicamente fue de contenido político, pero nos interesa abordarlo aquí haciendo una exégesis de su contenido de modo de extraer los conceptos que nos servirán para revisar la visión que, en la nación más "consumidora" del planeta, se tenía a mediados del siglo pasado acerca de las problemáticas de los consumidores, de sus derechos y del rol que se le asignaba al Estado en su gestión. El presidente norteamericano señaló(13):a) los consumidores son el mayor grupo de personas en la economía, pero son los únicos que no están efectivamente organizados y cuyas opiniones no son escuchadas(14);b) es obligación del Estado proteger los intereses de los consumidores(15);c) si a los consumidores se les ofrecen productos inferiores o a precios exorbitantes, si los medicamentos son peligrosos o inútiles, o si el consumidor no está en condiciones de elegir sobre la base de la información y pierde su dinero, su salud y su seguridad, puede estar en peligro y verse comprometido el interés nacional(16);d) el mejor uso posible de los ingresos puede contribuir al bienestar de la mayoría de las familias y significar un incremento del ingreso(17);e) el aumento de la tecnología genera oportunidades y dificultades y hace necesario el dictado de nuevas leyes(18);f) muchos de los productos de uso diario o doméstico son muy complejos(19);g) las posibilidades de elección del consumidor se ven influenciadas por la publicidad de masas, altamente desarrollada en las "artes de la persuasión"(20);h) el consumidor generalmente no sabe cuánto pagará ante la compra de un producto financiado, si un alimento tiene más valor nutritivo que otro, si el producto puede satisfacer sus necesidades o si el ahorro prometido es verdadero(21);i) Los derechos de los consumidores incluyen:— el derecho a la seguridad: a estar
protegido contra la comercialización de mercancías que sean peligrosas para la salud o la vida;— el derecho a ser informado: a la protección contra el fraude, el engaño, la información engañosa, la publicidad, el etiquetado y otras prácticas, y que se le brinden los datos necesarios para tomar una decisión informada;— el derecho a elegir: para acceder a productos y servicios variados y a precios competitivos; en las industrias en que la competencia no es viable, el gobierno debe garantizar, a través de la reglamentación, calidad satisfactoria y precios justos;— el derecho a ser oído: para tener la certeza de que sus intereses sean considerados al formularse las políticas del gobierno; y que recibirá un trato justo y expedito en los tribunales administrativos(22).El mensaje de Kennedy comprendió una extensa enumeración respecto de las diferentes iniciativas gubernamentales que se tomarían o se profundizarían para proteger a los consumidores e hizo referencia a diferentes problemáticas en áreas puntuales. Entre ellas, a los alimentos, los medicamentos, los cosméticos, la veracidad del etiquetado y la publicidad, la seguridad en los productos, los servicios y medios de transporte, la vivienda, el crédito para consumo y los intereses financieros, los fraudes electrónicos, el costo y el acceso a los recursos energéticos, fundamentalmente a la electricidad y el gas natural, la promoción de la competencia entre las empresas y el castigo de las prácticas monopólicas, etc. A la vez, comprometió la difusión pública de las investigaciones llevadas a cabo por los diferentes departamentos de Estado y destinó mayor presupuesto y protagonismo a los organismos de control (agencias y comisiones).Expresamente se reconocen cuatro derechos básicos a los consumidores: a la seguridad, a la información, a elegir y a ser oído. A pesar de que el catálogo de derechos explicitados parece, a primera vista y a la luz de los posteriores enunciados, un tanto exiguo, en realidad ello no es así. En esos cuatro derechos fundamentales se encuentra el germen de todos los restantes, que irían naciendo luego como desprendimientos de los anteriores y adquiriendo contornos propios. A lo largo de su discurso, Kennedy hace referencia a casi la totalidad de las problemáticas que actualmente son consideradas puntos sustanciales en los temas de consumo. Tal vez una de las pocas omisiones sea la referencia a los problemas ambientales relacionados con el consumo, aunque en verdad ello es consecuencia lógica de que esta temática, en la época del mensaje de Kennedy, no era motivo de preocupación.
4. Los derechos reconocidos en Europa y en la Directrices de Naciones Unidas de 1985 Como vimos en el capítulo anterior, a partir de 1970, varios países europeos dictan normas de protección a los consumidores y el primer antecedente normativo específico a nivel continental es la Carta Europea de Protección a los Consumidores de 1973, seguida luego por el Programa Preliminar para una Política de Protección e Información a los Consumidores del 14/4/1975. 4.1. El Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea de Roma de 1957 No contenía menciones expresas a los derechos de los consumidores en cuanto tales sino que las referencias que se hacen a ellos lo son en general, como ciudadanos de la comunidad y en un sentido económico(23).
4.2. El Tratado Constitutivo de la Unión Europea firmado en Maastrich en 1992 Modifica el Tratado de Roma de 1957 y expresamente incluye dentro de los objetivos de la Unión contribuir al "fortalecimiento de la protección de los consumidores"(24). A la vez, es incluido un capítulo específico abocado a la "Protección de los consumidores", asumiendo en el art. 129A el compromiso de desarrollar medidas concretas para lograr un "alto nivel de protección de los consumidores". Se mencionan concretamente la protección de la salud, la seguridad, los intereses económicos de los consumidores y la información adecuada. 4.3. El actual texto del Tratado de la Unión Europea(25) El conjunto de derechos de los consumidores ha quedado conformado en el art. 169, antiguo art. 153, incorporado por el Tratado de Amsterdam de 1997. Los derechos reconocidos son los siguientes:1) a la protección de la salud y la seguridad;2) a la protección de los intereses económicos;3) a la información;4) a la educación;5) a organizarse para salvaguardar sus intereses(26). 4.4. Las Directrices de Naciones Unidas para la Protección del Consumidor de 1985 Su dictado significa la consolidación definitiva del proceso de reconocimiento de derechos que había comenzado hacía más de veinte años y se establece una referencia internacional que funciona como un estándar mínimo de protección para todos los consumidores del mundo. En este documento de derecho internacional, se insta a los gobiernos a "formular, o mantener una política enérgica de protección del consumidor" y se reconoce a los consumidores los derechos a:1) la protección frente a los riesgos para su salud y seguridad;2) la promoción y la protección de los intereses económicos;3) el acceso a una información adecuada que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y las necesidades de cada cual;4) la educación;5) la posibilidad de compensación efectiva;6) la libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus opiniones en procesos de adopción de decisiones que las afecten;7) la promoción de modalidades sostenibles de consumo. Este último "derecho-deber", derecho para los consumidores y deber para los Estados, fue incorporado a las directrices en el año 1999 y constituye un tema que, aún hoy, es soslayado en la legislación y políticas públicas para los consumidores en muchos países, incluyendo entre ellos a la Argentina(27).
5. Caracterización de los derechos del consumidor Los derechos de consumidores y usuarios abarcan una multiplicidad de ámbitos y vinculaciones, circunstancia que no impide identificar una serie de características comunes a todos ellos que denotan, en perspectiva, la uniformidad de la materia e importancia de sus bases.
Las relaciones entre particulares, que llevaron a delinear los primeros trazos de la materia, sus posteriores impulsos al compás de la evolución y multiplicación de las manifestaciones industriales y comerciales, y el arribo de este "derecho socializante" a los textos constitucionales y tratados internacionales les han dado a los derechos de los consumidores rasgos bien definidos, que permiten construir una plataforma axiomática de raíz sólida y coherente. 5.1. Son de interés público Por las características masivas de la sociedad de consumo moderna, que excede el mero abastecimiento de bienes y servicios destinados a consumidores y usuarios, en ella se involucran acciones y valores que inciden sobre el bienestar general de la población, al que se refiere el preámbulo de la Constitución Nacional. 5.2. Son de incidencia colectiva Los derechos del consumidor repercuten no solamente en el plano individual del sujeto afectado sino que se proyectan a toda la comunidad. Las conductas que inciden negativamente sobre ellos, usualmente, son prácticas que se multiplican por cientos o miles, alcanzando por igual a todas aquellas personas que se encuentran en la misma o similar situación que el sujeto afectado. Esta particularidad ha sido tenida en cuenta en el texto del art. 43, 2º párr., CN, que los coloca dentro de la categoría de "derechos de incidencia colectiva". Consideramos comprendida dentro de esta categoría la división clásica en que, prácticamente con unanimidad, la doctrina ha agrupado a los derechos plurales —intereses o derechos colectivos e intereses o derechos difusos—, a los que sumamos una tercera especie, la de los derechos individuales homogéneos, a los que caracterizamos siguiendo el Código Brasileño de Defensa del Consumidor, como los que derivan de (o tienen) un origen común(28). Son derechos cuya titularidad está perfectamente individualizada y es divisible —derechos subjetivos en sentido lato—, pero cuya afectación o lesión proviene de una misma situación o víncu-lo jurídico y pueden ser ejercidos procesalmente mediante una acción común, colectiva o "de clase". Son una subespecie de los intereses colectivos y se diferencian de ellos por la circunstancia de que la clase o grupo se encuentra atomizada, sin un proceso de sectorización que permita definir ab initio a sus integrantes(29).Esta categoría de derechos ha sido expresamente reconocida por la Corte Nacional a partir del leading case "Halabi", en donde se dijo que "en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales..." (considerando 9º), agregando que "la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados" (considerando 12)(30).
5.3. Son "derechos-deberes"
En su aspecto positivo, implican prerrogativas colocadas en cabeza de los consumidores, exigibles frente a los proveedores. Pero también, desde la perspectiva negativa o "pasiva", implican deberes de conducta que tienen que acatar los proveedores, incluso sin que exista un víncu-lo concreto con un consumidor determinado. A la vez que se encuentra involucrado el propio Estado, que tiene que proveer activamente a la protección de los derechos de consumidores y usuarios mediante la implementación de acciones concretas desde todos sus ámbitos de gestión(31). Son derechos bifrontes o bivalentes que repercuten tanto en el ámbito de las relaciones privadas como también en la esfera pública, marcando pautas concretas en materia de políticas estatales de protección, educación y divulgación de los contenidos de la materia. Hemos dicho con anterioridad, rescatando la idea de intervencionismo administrativo enseñada por Fiorini, que la protección pública de los consumidores y usuarios debe concretarse desde las tres funciones básicas del Estado: la función legislativa, la función administrativa y la función judicial(32).
5.4. Son de raigambre y jerarquía constitucional Consecuencia de su recepción explícita en la letra de la Constitución Nacional, los derechos de consumidores y usuarios ocupan el más alto estrato normativo en la Argentina. Este atributo los coloca por encima de cualquier otro precepto o interpretación que colisione con ellos, incluso sobre aquellas normativas que, pretendiendo reglamentarlos, acoten sus contenidos. Su afectación, aun cuando ella sea potencial (en grado de amenaza), da lugar a un "agravio constitucional", justificando la vía excepcional de la acción de amparo del art. 43, CN. Al mismo tiempo, activa las legitimaciones especiales contenidas en la Carta Magna —además del afectado— del defensor del pueblo y las asociaciones de defensa del consumidor. La incorporación de los derechos de los consumidores en la Constitución Nacional en 1994 significó la modificación sustancial de la ideología liberal de la Constitución histórica de 1853-1860 y también de la concepción social introducida en 1957 con el agregado del art. 14 bis(33). Como consecuencia, tal lo señala Quiroga Lavié, "la defensa del consumidor se constituye como uno de los principios rectores en materia de política económica y social" del Estado argentino(34).
5.5. Son de orden público Este carácter se encuentra reconocido en el art. 65, ley 24.240, cuyo texto resalta: "La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional". El concepto de "orden público" ha generado muy interesantes debates en nuestra doctrina y jurisprudencia, los que han girado en torno a su conceptualización y alcances y,
fundamentalmente, el efecto de su adjudicación a una ley por parte del legislador y, como correlato, las potestades judiciales frente a tal caracterización. En un exhaustivo voto de la Corte mendocina en la causa "Consolidar", cuya lectura detenida recomendamos, la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci, como es habitual es sus esclarecedores pronunciamientos, ilustra al lector sobre el tema repasando las diferentes posturas y sus consecuencias(35).En comentario laudatorio sobre el pronunciamiento referido, De la Fuente da cuenta de los dos conceptos prevalecientes respecto del orden público(36): 1) la concepción mayoritaria postula que es "un conjunto de principios eminentes —religiosos, morales, políticos y económicos— a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida" (Llambías); 2) y la minoritaria afirma que "una cuestión es de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a la cuestión de orden privado, en la cual sólo juega un interés particular" (Borda). Acerca de lo que no hay duda es que el orden público limita la voluntad de los particulares cuando pretendan convenir en contra de ellos(37).Del referido fallo, extraemos que en nuestra materia nos encontramos frente a un orden público económico, puesto que alcanza relaciones predominantemente económicas, toma en cuenta el intercambio de bienes y servicios, y agrega la imposición de ciertas conductas por imperio legal, a la vez que procura imponer de manera positiva cierto contenido contractual. No obstante, la notable ampliación de los alcances de la ley 24.240 producida por la sanción de la ley 26.361 nos lleva a pensar que la barrera infranqueable del orden público de la LDC deberá ser interpretada a la luz del nuevo concepto de "relación de consumo". Ello implicará, como lo veremos más adelante, que el orden público de los derechos de consumidores y usuarios trascienda lo puramente económico para que, en sentido más estricto, se convierta en un verdadero orden público económico social. Tanto el fallo como su comentario, a los que nos referimos, destacan la subclasificación del orden público económico en dos categorías: 1) el orden público de protección es el que persigue resguardar a la partes de la relación que se encuentra en situación desfavorecida, ocupándose del equilibrio del contrato y; 2) el orden público de dirección busca, mediante la intervención de las autoridades, la regulación de determinadas actividades en pos de la realización de ciertos objetivos económicos trascendentes. Se desprende de lo anterior que el orden público del derecho del consumidor, en sus alcances actuales, contiene tanto al orden público "de protección" como al orden público "de dirección". En efecto, la normativa que conforma el Estatuto del Consumidor contempla soluciones tendientes al resguardo de las relaciones contractuales en las que intervienen consumidores y proveedores, pero, al mismo tiempo, coloca en cabeza de las autoridades públicas la obligación de intervenir en las actividades económicas para garantizar el goce y ejercicio de estos derechos, los que pueden ser considerados un "bien social" que recae sobre todos y cada uno de los miembros de la comunidad. La Corte nacional se ha pronunciado en torno al orden público y lo ha equiparado al concepto de bienestar general diciendo que "corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo
indispensable para salvaguardar el orden público o bienestar general, lo que significa atender a la conservación del sistema político y del orden económico, sin los cuales no podría subsistir la organización jurídica sobre la cual reposan las libertades individuales"(38).
5.6. Son de naturaleza mixta (privados y públicos) Las primeras evidencias de las desigualdades que afectaron a las personas en su carácter de consumidores, se hicieron palpables en el campo de las relaciones entre particulares. Puede afirmarse que allí se encuentra el germen de la sumisión de los consumidores respecto de los proveedores, que hoy estudiamos bajo el concepto de "subordinación estructural". Empero, esa situación, conforme la masividad y la complejidad que ha adquirido el mercado de consumo, apreciada en su dimensión actual, involucra valores y derechos que interesan a toda la sociedad. La caracterización como "derechos de incidencia colectiva" a la que aludimos antes, en términos de derecho público, es traducible como "derechos de incidencia social". El interés público de estas cuestiones no obedece sólo a su obvia masividad, sino que también, la trascendencia de las cuestiones involucradas y el rol que le cabe al Estado en su gestión —desde todos sus estamentos competenciales(39)— les confieren a los derechos de consumidores y usuarios un cariz marcadamente público. Se advierte una retroalimentación de fuentes y principios gracias a la cual las instituciones del derecho privado se enriquecen con la visión trascendente de lo individual del derecho público; y viceversa, éste se nutre de los valiosos axiomas construidos en torno a las vinculaciones entre particulares, tales como la protección del débil, la buena fe, la funcionalidad en el ejercicio de los derechos, etc. El maestro Mosset Iturraspe destaca que "el derecho privado se 'publiciza' en la medida en que se preocupa por la igualdad de las personas..." y "el derecho público se 'privatiza' a partir del recibo de la persona humana en concreto; de su labor por un humanismo integral, de la incorporación de una normativa sobre el consumidor de bienes y servicios"(40).En nuestro medio, la reforma constitucional de 1994 produjo una fortísima "publicización" de los contenidos de la materia. Recordemos que cuando entró en vigencia el art. 42, CN, la ley 24.240 aún circunscribía las relaciones de consumo a las contrataciones a título oneroso. Con ello, el impacto fue tan grande que pasó un tiempo hasta que se tomara conciencia de la formidable renovación que significaría la constitucionalización de los derechos de consumidores y usuarios. Como consecuencia de la generosa redacción dada al texto del art. 42, comienza un período —que aún transitamos— de revisión de las instituciones clásicas de nuestro derecho y empiezan a surgir soluciones innovadoras, primero de la mano de las interpretaciones jurisprudenciales y luego con el aggiornamento de la legislación mediante las sucesivas modificaciones a la ley 24.240.Lorenzetti, en una atinada lectura integral del sistema jurídico, resalta la necesidad de encontrar soluciones a los problemas privados desde una perspectiva pública, de modo de superar las antinomias clásicas, y propone como solución una "dogmática sistemática" que sitúe a las normas fundamentales del derecho privado dentro de la Constitución, los tratados, los códigos y las costumbres; destaca así la función "fundante" de este enfoque, al punto tal que postula la
necesidad de una "reformulación básica del sistema que se advierte en la realidad social y normativa"(41).Esa visión ha sido introducida en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que incorpora dentro de las fuentes del derecho privado a la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte (art. 1º), y fija como pauta hermenéutica, entre otras, a las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos (art. 2º).Creemos que ése es el norte interpretativo en el derecho del consumidor. Gracias a la notable influencia de los postulados del derecho público, es de esperar que el entendimiento de quien se acerque a esta disciplina sea guiado por la sensibilidad del interés superior del conjunto, siempre latente en los cimientos de la materia.
5.7. Son reconocidos en el derecho internacional y supranacional En el análisis de la protección legal del consumidor efectuado en el capítulo anterior y en las referencias que se hicieron en el presente, quedó a la vista que tanto los organismos internacionales como los bloques de integración han dedicado esfuerzos a dictar y uniformizar normas de carácter internacional y supranacional destinadas a atender la problemática de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios. Ello es lógica derivación de la "globalización" de las vinculaciones humanas, que requiere reglas homogéneas para facilitar los intercambios y entendimientos entre las naciones.5.7.1. El primer grado de "internacionalización" surgió en el bloque de países europeos, que encaró el camino de la homogeneización política y legislativa mediante el alumbramiento de la Comunidad Económica Europea con el objetivo de "asegurar, mediante una acción común, el progreso económico y social de sus respectivos países, eliminando las barreras que dividen Europa", para mejorar las condiciones de vida y trabajo de los pueblos y "reconociendo que la eliminación de los obstácu-los existentes exige una acción concertada para garantizar un desarrollo económico estable, un intercambio comercial equilibrado y una competencia leal"(42).Esa fue la punta de lanza de una impresionante producción de normativa comunitaria sobre temas específicos y el diseño de políticas a mediano y largo plazo en la materia, que comenzó con la creación del Comité Consultivo de los Consumidores en 1973(43), siguió en 1975 con el Programa preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores(44)y se renueva periódicamente con la Estrategia comunitaria en materia de política de los consumidores(45).5.7.2. En el terreno de lo supranacional, ya vimos la importancia de las Directrices para la Protección de los Consumidores de la Organización de Naciones Unidas del año 1985, ampliadas en 1999 con reiteradas menciones al consumo sostenible y actualmente en proceso de revisión y ampliación. Por su lado, la conocida Cumbre de Río del año 1992, en la que se aprobó la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, proclamó como Principio 8 que los Estados debían reducir y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles; y en el Programa 21 o Agenda 21, documento en el que se reconoció el "continuo empeoramiento de los ecosistemas de los que depende nuestro bienestar", fue incluido el capítulo IV referido a la evolución de las modalidades de consumo.
Entre los días 20 a 22 de junio de 2012 se desarrolló la última Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Río + 20) en Río de Janeiro, Brasil. Los Estados miembros decidieron poner en marcha un proceso para desarrollar los "Objetivos de Desarrollo Sostenible" (ODS), que se basará en los Objetivos de Desarrollo del Milenio y convergirá con la agenda de desarrollo pos 2015. La Conferencia también adoptó directrices innovadoras sobre políticas de economía verde y tomó decisiones a futuro en una serie de áreas temáticas, tales como la energía, la seguridad alimentaria, los océanos, y las ciudades(46). Recogiendo esos consensos, la Asamblea General en su 123ª sesión plenaria del 27 de julio de 2012 aprobó la resolución 66/288 titulada "El futuro que queremos", mediante la cual los Estados renovaron el compromiso en favor del desarrollo sostenible y de la promoción de un futuro sostenible desde el punto de vista económico, social y ambiental para nuestro planeta y para las generaciones presentes y futuras, entre otros, a través de la promoción de modalidades de consumo y producción sostenibles (ap. 58.o); reconociendo que resulta fundamental la adopción de medidas urgentes que se ocupen de la sostenibilidad ambiental y promover la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica y los ecosistemas, la regeneración de los recursos naturales y la promoción de un crecimiento mundial sostenido, inclusivo y equitativo (ap. 61); que es indispensable efectuar cambios fundamentales en la manera en que las sociedades consumen y producen (ap. 224); y se adoptó un marco decenal de programas sobre modalidades de consumo y producción sostenibles(47).Por su parte, la Organización de los Estados Americanos también ha trabajado en la búsqueda de consensos internacionales para arribar a instrumentos que contemplen la protección de los consumidores más allá de las fronteras nacionales. En la agenda de la VII Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-VII), ha sido seleccionado como tema 1 el de "Protección al consumidor. Ley aplicable, jurisdicción, y restitución monetaria (convenciones y leyes modelo)"(48). En ese marco, existe un documento difundido por el Departamento de Derecho Internacional elaborado por la prestigiosa profesora brasileña Claudia Lima Marques, en el que efectúa una Propuesta de Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP) sobre la ley aplicable a algunos contratos y relaciones de consumo(49).5.7.3. El Mercosur también se ha avocado al tratamiento de temáticas vinculadas con los derechos del consumidor. No obstante, la endeblez política del bloque sudamericano ha sido un obstácu-lo para la producción de acuerdos y normativa obligatoria para los Estados parte. Los documentos específicos que existen son, en su mayoría, instrumentos de trabajo elaborados en el ámbito del Comité Técnico Nº 7 de defensa del consumidor. La entrada en vigencia en el derecho interno de los Estados parte de varias de esas normas ha quedado supeditada a la aprobación del reglamento común para la protección de los derechos de los consumidores que, al día de la fecha, no ha sido sancionado. En el año 1994, se aprobó la resolución 126/1994 del Grupo Mercado Común que, en el marco del proceso de armonización de las legislaciones y en el período de transición hasta el dictado de un reglamento común para la defensa del consumidor en el Mercosur, instruyó a los Estados parte para que continuaran aplicando sus legislaciones nacionales de defensa del consumidor y reglamentos técnicos a los productos y servicios comercializados en su territorio(50).Luego, en la reunión del Grupo Mercado Común de Fortaleza del año 1996, tomando en cuenta los avances del
Comité Técnico Nº 7, se dictó la resolución 123/1996 del Grupo Mercado Común que aprobó una serie de conceptos básicos que tienen validez únicamente para las normas del Mercosur y sólo serán incorporados a los ordenamientos jurídicos nacionales cuando sea aprobado el reglamento común. Allí se definieron los conceptos de "consumidor", "proveedor", "relación de consumo" y "servicio". En la misma reunión fueron aprobadas las resoluciones GMC 124/1996 sobre "derechos básicos de los consumidores", la 125/1996 sobre "protección de la salud y seguridad de los consumidores", la 126/1996 que aprobó el capítulo sobre protección del consumidor frente a la publicidad engañosa o comparativa de bienes y servicios destinados al consumo, y la 127/1996 que reglamenta la "garantía contractual" de los productos y servicios cuando es otorgada por el proveedor, que fuera luego reemplazada por la 42/1998. En el año 2004, en Brasilia, se aprobó la resolución GMC 21/2004, relativa al "derecho a la información del consumidor en las transacciones comerciales efectuadas a través de internet"; en el año 2006, el Grupo Mercado Común, teniendo en cuenta que la resolución 126/1996 sobre publicidad engañosa no había sido plenamente incorporada por los países, dictó la resolución 45/2006, complementaria de la anterior. Acerca de la "jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo", por decisión 10/1996 del Consejo Mercado Común, se aprobó el Protocolo de Santa María con el objeto de determinar la jurisdicción en los contratos que vinculen a consumidores con domicilios en diferentes Estados parte del Tratado de Asunción, o con domicilio en el mismo Estado parte pero que la prestación se realice en otro Estado parte. En la reunión de Asunción del 28/6/2007, para adecuarse a los lineamientos de la Agenda 21, mediante decisión CMC 26/2007 se aprobó la "política de promoción y cooperación en producción y consumo sostenibles en el Mercosur", asumiendo los Estados parte el compromiso de promover "en forma coordinada iniciativas para la mejora del desempeño ambiental y la eficiencia en los procesos productivos, y cooperarán en la adopción de prácticas de producción y consumo sostenibles buscando aumentar la competitividad y reducir los riesgos para la salud humana y el ambiente" (art. 2º).No obstante el estancamiento de los avances en acuerdos referentes a la homogeneización de normas específicas para la protección de los consumidores, existe gran cantidad de normativa aprobada en el seno del Grupo Mercado Común que tangencialmente los beneficia por referirse a cuestiones técnicas que tienen que ver con la elaboración, las cuestiones higiénico sanitarias, la identificación, el rotulado y la comercialización de productos "de consumo" (sustancias alimenticias, cosméticos, plaguicidas, juguetes, productos de higiene y aseo, etc.), que ha sido incorporada al ordenamiento nacional a través del Código Alimentario argentino o resoluciones de distintos organismos del Poder Ejecutivo nacional(51).El 17 de diciembre de 2011 el Grupo Mercado Común aprobó en Montevideo la resolución 34/2011 con miras a la armonización de legislaciones en el área de defensa del consumidor, adoptando una serie de definiciones y conceptos aplicables a las relaciones de consumo en los Estados Partes; consecuentemente se derogó la anterior resolución GMC 123/1996. La resolución 34/2011, entre otros conceptos, define al consumidor como "toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en una relación de
consumo o como consecuencia o en función de ella. No se considera consumidor aquel que sin constituirse en destinatario final adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos como insumo directo a otros productos o servicios en proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros"; al proveedor como "toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, privada o pública, y en este último caso estatal o no estatal, así como los entes despersonalizados de la Administración Pública de los Estados Partes, que desarrolle de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de fabricación, producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, distribución y/o comercialización de productos y/o servicios"; y a la relación de consumo como "el víncu-lo jurídico que se establece entre el proveedor que provee un producto o presta un servicio y el consumidor, quien lo adquiere o utiliza como destinatario final". Entre los días 29 y 30 de septiembre de 2014 se llevó a cabo en Buenos Aires la LXXV Reunión Ordinaria del Comité Técnico Nº 7 de Defensa del Consumidor del MERCOSUR con la presencia de las delegaciones de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Allí se acordó en identificar al servicio de las telecomunicaciones como uno de los sectores que mayor grado de conflictividad presenta y la realización de un relevamiento en cada Estado Parte sobre la problemática en el tema y el marco normativo del servicio; en materia de armonización normativa, los estados acordaron en utilizar la plataforma y modalidad de intercambio de informaciones previstas en el Sistema Interamericano de Alertas Rápidas de la OEA (SIAR); en lo referente a acciones de integración regional, hubo consenso en la importancia de desarrollar y ampliar el Acuerdo Interinstitucional de Protección del Consumidor Turista en el ámbito del MERCOSUR, en organizar y realizar visitas de las delegaciones a distintos organismos de cada país que ostenten competencias específicas sobre la materia de protección al consumidor, y en continuar los trabajos preparatorios y de realización de un comparativo sobre el régimen de reparación de daños en materia de protección al consumidor.
III. Clasificación y caracteres Nos apoyaremos en este punto sobre los conceptos y la clasificación elaborados por Gabriel Stiglitz, quien los divide en tres categorías: fundamentales, sustanciales y de implementación(52). No obstante corresponde aclarar que esta clasificación, reviste únicamente un mero valor pedagógico ya que no implica preponderancia de unos derechos sobre los otros, e incluso, la posición de "sujeto activo" o "sujeto pasivo" adjudicada al consumidor en la clasificación puede variar según las circunstancias, pudiendo incluso situarse en ambos roles de manera simultánea o indistinta(53).Sí nos parece relevante destacar lo anticipado en el capítulo anterior en relación a la trascendencia del segundo párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional, que hace nacer una obligación constitucional en cabeza de todas las autoridades públicas —de los tres poderes del Estado— de proveer protección a los derechos de los consumidores y usuarios enunciados en el primer párrafo de ese precepto. Con lo cual puede afirmarse que los derechos de consumidores y
usuarios son, antes que nada, derechos a prestaciones entendidos éstos como derechos a actos positivos o prestaciones por parte del Estado(54); de manera similar a los derechos ambientales, los derechos de los consumidores están constituidos por un haz de posiciones diversas, que coloca al Estado en la obligación de omitir determinadas intervenciones propias (abstención), pero también a adoptar medidas para proteger al grupo tutelado frente a la intervención de terceros (protección), garantizar la intervención en procesos participativos relacionados con la gestión de políticas sobre el particular (participación), y a la vez llevar a cabo medidas fácticas concretas para mejorar la posición de goce sobre estos derechos (prestación)(55). Existen entonces derechos a prestaciones fácticas, pero también a prestaciones normativas(56), todo lo que termina consagrando un verdadero derecho a la acción positiva del estado(57)por parte de los consumidores y usuarios a quienes la Ley Fundamental les garantiza el ejercicio y afianzamiento de sus derechos.
1. Derechos fundamentales del consumidor Dentro de esta categoría, se ubican aquellos derechos vinculados con el rol que le toca ocupar al consumidor como "sujeto activo del mercado". Son derechos cuyo goce y garantía dependen exclusivamente del papel que le cabe desarrollar al Estado como su custodio, encontrándose esta actividad protectiva dentro de sus "funciones irrenunciables". Son derechos primarios o primordiales, que toman como bien jurídico tutelado al consumidor en su condición de "persona humana"; con ellos se persigue la regulación del mercado y la obtención de resultados "humanistas y solidarios, por sobre los estrictamente patrimoniales". Repasando lo dicho, hemos citado al maestro Benjamín, quien tomando ideas del pensador francés Baudrillard, conceptualizó con toda justeza el derecho del consumidor afirmando que es "la disciplina jurídica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo"(58).Ese disciplinamiento se construye mediante el diseño de cuerpos jurídicos que toman como objeto y premisa para el desarrollo de sus institutos al hombre, condicionado por y en el mercado, sin pretender regular el aspecto económico de la actividad de los proveedores. Se limita el libre accionar de éstos por medio del fortalecimiento y la modernización de las instituciones jurídicas que tutelan los derechos esenciales de las personas, apreciando las particulares proyecciones que adquieren al insertarse en el ámbito del mercado. Entre los derechos fundamentales se sitúan:
1.1. El derecho al acceso al consumo Es una obviedad señalar que todo ser humano, como parte de sus derechos fundamentales, tiene garantizado el derecho a acceder a aquellos bienes que le permitan satisfacer sus necesidades básicas. Ello, además de ser una verdad universal, surge de varios documentos internacionales de
derechos humanos que han sido incorporados con máxima jerarquía a nuestro ordenamiento jurídico nacional por el art. 75, inc. 22, CN(59).El derecho del consumidor se constituye en una disciplina que provee tutela al derecho humano de acceso al consumo en sus expresiones más básicas. O, dicho de otra forma, aquellos bienes que posibilitan a los consumidores el acceso a las necesidades indispensables de supervivencia y bienestar (alimentación, vivienda, salud, etc.) son "bienes de consumo" y, como tales, se encuentran alcanzados por la legislación específica. De modo que es atinado sostener que existe una especie de sinergia entre ambos órdenes de derechos —el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho del consumidor—, ya que el primero realza la necesidad y la entidad de la tutela específica de consumidores y usuarios, mientras que el derecho del consumidor actúa como una instrumentación de aquellos enunciados generales, facilitando su operatividad y efectividad. Una máxima integradora de ambos órdenes normativos postularía que todos los argentinos tienen el derecho constitucional a convertirse en consumidores, accediendo al consumo de aquellos bienes esenciales que le posibiliten vivir y desarrollarse en condiciones dignas y adecuadas. Se desprende de lo anterior también que el derecho de acceso al consumo opera en el ámbito de las necesidades básicas o elementales de la población, referido a los bienes esenciales (p. ej. la vivienda familiar, los servicios públicos esenciales, como el agua potable, la energía eléctrica, los servicios de salud, etc.). Son aquellos bienes que están directamente vinculados con la supervivencia en condiciones dignas como personas(60), o como "hombres en su calidad de tales"(61).Respecto de los bienes de segunda necesidad y los bienes suntuarios, lo dicho no implica desconocerlos como bienes de consumo y objeto igualmente del ámbito de aplicación de la normativa de defensa del consumidor. Simplemente, en nuestra postura, entendemos que ellos no quedarán amparados por el derecho de acceso al consumo, puesto que constituyen una clase de bienes que, por su "prescindibilidad", no encuentran cabida dentro de este núcleo básico de resguardos. El principal obligado a facilitar el acceso a estos bienes primarios será, por imperio del bloque legal de más alta jerarquía (arts. 42 y 75, inc. 22, CN), el propio Estado. Corresponderá a las autoridades asegurar el acceso, por todos los medios a su alcance, a condiciones mínimas de sustento y supervivencia de la población. Esta carga, planteada en estos términos, se confunde, o se funde, con la más genérica del preámbulo constitucional del "bienestar general" y las obligaciones del Estado de satisfacer las necesidades básicas de la población. El Estado se encuentra conminado a brindar esta tutela por una confluencia de deberes de fuente diversa: por una parte, como gestor indelegable del bienestar general de "todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino" (preámbulo, CN); pero también, en el marco de la "relación de consumo", debe asegurar y facilitar el acceso de la población a aquellos bienes esenciales. El Estado debe, para ello, implementar políticas activas de intervención, verificación, control y regulación de los mercados de modo de favorecer un acceso igualitario y a toda la ciudadanía a los bienes esenciales de consumo. Así, las autoridades deberán vigilar la prestación de los servicios públicos en condiciones adecuadas de extensión, calidad y precios(62); la transparencia y el
equilibrio de las reglas del mercado, evitando la existencia de prácticas especulativas, monopólicas o de cartelización que desvirtúen las condiciones de comercialización; la verdadera posibilidad de "elegir" por parte de los consumidores; el abastecimiento permanente de los bienes y servicios necesarios para atender las necesidades "corrientes" de la población(63); etcétera(64).Lo dicho contrarresta, en alguna medida, una de las dificultades que ha debido enfrentar el derecho privado, la que es señalada por el profesor Lorenzetti. Ella es asumir al sujeto como "ya instalado en el bien" (el propietario, el contratante, el trabajador), soslayando el "derecho a" ser parte de esos víncu-los(65). La libertad e igualdad, valores sagrados de la Revolución francesa, fueron derivando, con el transcurso de los años, en axiomas con cierto grado de miopía social. Se empezó a advertir que quedaban excluidas un gran número de personas que, por carecer de los medios para acceder a las relaciones jurídicas de las que se ocupaba el ordenamiento privado, también lo estaban del marco normativo reinante que se ocupaba de tutelar a los sujetos protagonistas de esos víncu-los(66). La peor parte de la lógica del sistema empezó a verse cuando se incorporó a los excluidos como un "daño colateral" asumido o el precio que había que pagar para disfrutar de la fortuna de "pertenecer". La complementación de los postulados iusprivatistas, con las máximas derivadas del derecho público —derechos humanos, económicos y sociales de base constitucional e internacional—, arroja como resultado un inquebrantable basamento para desterrar aquellas ideas obtusas y sostener que existe un grupo mínimo e irrenunciable de bienes básicos de consumo a los que toda la población tiene derecho a acceder. El abordaje de esta cuestión desde el anclaje que proporciona el derecho del consumidor significa, sin dudas, un enfoque impostergable y potencialmente fructífero. En cuanto a su recepción legal, este derecho no es contemplado expresamente en el texto del art. 42, CN. Pese a ello, éste, en la concepción que le dimos, se infiere del contexto constitucional que asegura las expectativas generales de la población de acceder al bienestar elemental. Su tutela también puede extraerse de la apreciación panorámica del texto constitucional, conjugando los arts. 42 y 43 con el resto de las prerrogativas constitucionales que amparan el derecho a la vida, a la propiedad, al acceso a la justicia, etcétera. La LDC tampoco recepta el derecho de acceso al consumo expresamente, aunque sí coloca en situación de tutela a todo el universo de potenciales consumidores (art. 1º); con lo cual, un consumidor "expuesto" podrá ser también aquel consumidor careciente y privado de los bienes esenciales que le aseguren su subsistencia en condiciones dignas. Las dudas podrán aparecer con la modificación a este precepto introducida por el Anexo II de la ley 26.994 de sanción del Código Civil y Comercial de la Nación que suprime la figura del consumidor expuesto, a ello no referiremos en el capítulo que sigue. La ley 13.133 de la provincia de Buenos Aires, denominada Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios(67), es una de las pocas que se ocupa expresamente de esta cuestión. En su art. 4º, establece que "las políticas del gobierno deben garantizar a los consumidores y usuarios: a) El acceso al consumo en condiciones de trato digno y
equitativo, sin discriminaciones ni arbitrariedades por parte de los proveedores. b) La protección efectiva contra las prácticas que puedan perjudicar la posibilidad de los consumidores de elegir en el mercado. c) La competencia leal y efectiva, a fin de brindar a los consumidores la posibilidad de elegir variedad de productos y servicios a precios justos. d) El permanente abastecimiento por parte de los prestadores de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades corrientes de la población". La norma contiene los elementos esenciales para que el acceso al consumo sea fluido y desprovisto de obstácu-los: la ausencia de discriminaciones y arbitrariedades, la verdadera posibilidad de elegir, la transparencia del mercado que evite la manipulación de precios, el abastecimiento sostenido en el tiempo de los bienes y servicios esenciales. De lo visto hasta aquí puede concebirse el derecho al acceso al consumo como la prerrogativa, de raigambre constitucional, que asegura a todas las personas la posibilidad de alcanzar aquellos bienes considerados esenciales para su subsistencia y desarrollo en condiciones dignas contemplando, al menos, los aspectos básicos relacionados con la alimentación, vivienda, salud, educación y esparcimiento. Este grupo de exigencias básicas se proyecta hacia el Estado (nacional, provincial y municipal), quien tiene frente a él un deber de actuación; y hacia los proveedores, sobre quienes pesan los deberes de abstención y colaboración. Como corolario de estos razonamientos sostenemos que el ámbito de aplicación de nuestra materia también comprende a los "no-consumidores" que son los "excluidos del sistema", la "infraclase" de la sociedad de consumo al decir de Bauman(68); ellos también poseen en el derecho del consumidor concretas herramientas legales para reivindicar condiciones dignas de vida, asequibles mediante el ejercicio del derecho de acceso a los bienes de consumo básicos o esenciales(69).
1.2. El derecho a la libertad de elección El derecho a la libertad de elección importa el ejercicio incondicionado e irrestricto de la voluntad en el marco de las relaciones de consumo, exteriorizada mediante la posibilidad de efectuar verdaderas opciones, sin limitaciones arbitrarias o ilegítimas. En general puede afirmarse que las conductas desplegadas por los proveedores antes y después de la contratación, tendientes a, o que tienen por efecto, impedir, restringir o desvirtuar la libre elección de consumidores y usuarios, pueden identificarse bajo la expresión de prácticas comerciales abusivas. Por prácticas comerciales se entiende a las acciones (procedimientos, mecanismos, métodos o técnicas) empleadas para favorecer y potenciar la comercialización de productos y servicios(70). La Directiva 2005/29/CE del 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales, define como "práctica comercial" a "todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente
de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores". Pero también la libertad de elección de los consumidores puede verse afectada dentro del propio ámbito del contrato, mediante estipulaciones o cláusulas contractuales abusivas. Entonces, las restricciones a la libertad de elegir de los consumidores pueden darse en el marco de relaciones interindividuales entre consumidores y proveedores, contractuales o no; o ser la consecuencia del funcionamiento corrompido del mercado, siendo este último aspecto el de mayor relevancia por su potencialidad dañosa a gran escala.1) En las relaciones interindividuales, el derecho a la libertad de elección puede afectarse de diferentes formas:1.1) En las relaciones contractuales. El vehícu-lo utilizado para materializar el cercenamiento de derechos de los consumidores en el campo de las relaciones contractuales son, principalmente, las cláusulas abusivas. En ellas se consagran ventajas inequitativas a favor del proveedor que, como contracara, perjudican o restringen los derechos de la parte débil, el consumidor. El proveedor incrementa ilegítimamente sus ventajas en la vinculación con su cocontratante, imponiéndole en el instrumento contractual —generalmente prerredactado— determinadas condiciones o limitaciones que le impiden tomar decisiones válidas desde el punto de vista de la justicia del contrato. Por ejemplo, la imposición de cláusulas que impiden al consumidor el ejercicio del derecho a rescindir el contrato en cualquier momento mediante cláusulas "de fidelidad" que lo obligan a permanecer en la relación durante un tiempo determinado a cambio del dudoso beneficio de "bonificaciones", "descuentos" o "regalos"(71); es usual que se someta al consumidor a organismos jurisdiccionales extraños o inaccesibles para hacer valer sus derechos mediante el "pacto" de prórroga de jurisdicción, que el proveedor se reserve el derecho de entregar un bien de características distintas al elegido por el adquirente al momento de contratar, etcétera.1.2) En las relaciones extracontractuales. En este ámbito, la utilización de técnicas de comercialización "no convencionales" —a distancia, fuera de los establecimientos comerciales, en el domicilio del consumidor, por medios telefónicos o electrónicos, entre otras— generan situaciones que impiden al consumidor adoptar decisiones razonadas y evaluar la conveniencia y las reales ventajas del bien o servicio que se le ofrece. Así, la insistencia y persistencia de un vendedor que logró trasponer la puerta de ingreso al domicilio del potencial consumidor constituye un factor determinante en la futura compra; una llamada "oportuna" de un telemarketer —a la hora de la cena o de la ducha—, combinada con el efecto apabullante de una catarata de información superflua y muchas veces incompleta y/o equívoca, probablemente darán como resultado la adopción de decisiones erróneas. Ocurre lo mismo con el adormecimiento del estado de alerta o del sentido común, que generan determinadas técnicas que desvían o impiden la atención mediante los más variados artilugios: según quien sea su destinatario, los productos o servicios se ofrecerán exhibiendo cuerpos esculturales que los han experimentado y por eso lucen así, mostrando filmaciones en donde un público azorado e ignoto asiste a experimentos "científicos" que avalan la eficiencia de la sustancia o el aparato en cuestión, ofrecimientos de brindis y cenas gratis con abundantes bebidas alcohólicas servidas con antelación al momento de la rúbrica contractual, para relajar todo freno inhibitorio, principalmente el de adquirir bienes innecesarios o caros, etcétera.2) En el marco de un mercado corrompido. En este escenario, en el que se ve afectado el mercado todo, los proveedores despliegan técnicas que, con
un efecto multiplicador, también impiden o restringen la capacidad de elección de los consumidores. Nos referimos a los acuerdos de precios, manipulaciones de stocks de productos, prácticas monopólicas o de cartelización, encarecimiento ficticio de bienes, etc. Todos ellos, artificios que desvirtúan la transparencia del mercado y recortan las opciones de los consumidores(72).Este derecho se encuentra expresamente receptado en el art. 42, CN, y la LDC lo resguarda en las distintas facetas previamente señaladas:1) en general, mediante el deber de información cierta, clara y detallada que abarca tanto las características esenciales de los bienes y servicios como las condiciones de su comercialización (arts. 4º y 19); y mediante la exigencia de recaudos formales para la confección de los "documentos de venta" en general (art. 10), de servicios públicos domiciliarios (arts. 25), de "venta domiciliaria" (art. 32, 2do párr.), y de operaciones de financiación y de crédito para consumo (art. 36);2) en la órbita extracontractual, regulando las condiciones y los efectos de la publicidad comercial (arts. 7º y 8º); y las denominadas "ventas domiciliarias, por correspondencia y otras" (arts. 32, 33 y 35). En este último caso, la ley 24.240 recepta una prerrogativa de valiosa utilidad a favor del consumidor, que consiste en el "derecho al arrepentimiento", por el plazo de diez días corridos a partir de la fecha de entrega del bien o de celebración del contrato. Durante ese tiempo, el comprador arrepentido puede deshacer la operación sin ningún tipo de costo ni cargos, poniendo el bien a disposición del vendedor (art. 34). Este beneficio preserva la libertad de elección del consumidor, quien ante la adopción de una decisión apresurada, bajo presión o condicionamientos de cualquier tipo, tiene la posibilidad de retractarse. En una expresión muy gráfica, la doctrina denomina al instituto como expresión del consentimiento in ralenti o "a marcha lenta"(73);3) en el mercado, mediante el art. 3º, LDC, que integra las normas que: a) regulan la lealtad comercial exigiendo la correcta información de las calidades y las características de frutos y productos, y su publicidad (ley 22.802); b) impiden conductas relacionadas "con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general" (ley 25.156 de Defensa de la Competencia, art. 1º) y; c) permite al Estado intervenir en las operaciones comerciales de bienes destinados "a la sanidad, alimentación, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte, calefacción, refrigeración, esparcimiento, así como cualquier otro bien mueble o servicio que satisfaga —directamente o indirectamente— necesidades comunes o corrientes de la población" (ley 20.680 de Abastecimiento), y también con la creación de un "Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios" como auxiliar de la autoridad de aplicación con facultades de realizar monitoreos y proponer acciones para evitar actos o conductas que pudieran generar distorsiones en el mercado y en los procesos de formación de precios (ley 26.992).Por su parte el nuevo CCyCN, en el Título III denominado "Contratos de consumo", capítulo 2 titulado "Formación del consentimiento", se ocupa del tema en la sección 1ª cuyo epígrafe es "Prácticas Comerciales" (arts. 1096 a 1099). El art. 1096 define el ámbito de aplicación de la sección, aclarando que son sus destinatarios "todas las personas expuestas, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el art. 1092".Debe hacerse notar que el art. 1092 del CCyCN omitió referirse al consumidor expuesto propiamente dicho tal como, hasta le entrada en vigencia del CCyCN, contempla el art. 1º, in fine, LDC. El art. 1096 del CCyCN
considera únicamente como consumidor equiparado a "quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". No obstante, la mención que el art. 1096 CCyCN hace de "todas las personas expuestas", es equivalente a la contenida en el art. 1º, LDC que se refiere a "quien de cualquier manera esté expuesto", con la diferencia de que aquella se circunscribe al ámbito de las prácticas comerciales, mientras que ésta hace alusión al ámbito general de las relaciones de consumo. Justamente la razón de la protección de los consumidores frente a las prácticas comerciales ilegítimas es la tutela de la colectividad de consumidores expuestos a ellas, aún cuando, y podría decirse que de manera principal, no hayan adquirido o utilizado determinado producto o servicio. Empero, puede señalarse como un error conceptual y metodológico reglamentar las prácticas comerciales dentro del capítulo de los contratos de consumo puesto que, lógicamente, aquellas operan fuera del ámbito contractual como un dispositivo preventivo para prevenir la desnaturalización de la voluntad del consumidor al contratar. A la vez, es de señalar que el CCyCN no innova sustancialmente en relación al tratamiento del tema en la legislación vigente, reproduciendo en sus arts. 1097, 1098, 1099, 1103, 1104, 1105, 1110 y 1111 previsiones ya contenidas en la Constitución Nacional (arts. 42), en la Ley de Lealtad Comercial (art. 10), y en la propia Ley de Defensa del Consumidor (arts. 8º, 8º bis, 32, 33, 34, 35 y dec. 1798/1994).Por otro lado, son destacables las novedades que trae el Código Unificado en materia de regulación de la publicidad comercial, prohibiendo modalidades publicitarias que eran inéditas en las normas argentinas, como la publicidad comparativa que conduzca a error al consumidor (art. 1101, inc. b]), y la publicidad abusiva, discriminatoria, o la que lo induzca a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad (art. 1101 inc. c]).Esa regulación se complementa con una serie de acciones orientadas a revertir los efectos de la publicidad prohibida, ya sea de modo anticipatorio o como una condena posterior a su divulgación. Las acciones posibilitan que "el consumidor afectado" —creemos que lo correcto hubiera sido referirse al consumidor afectado o expuesto— o "quienes resulten legalmente legitimados" —entendemos que son todos los sujetos enumerados en el art. 52 LDC— soliciten: a) la cesación de la publicidad ilícita; b) la publicación a cargo del demandado de anuncios rectificatorios; y c) de la sentencia condenatoria en su caso (art. 1102)(74).
1.3. El derecho a recibir un trato equitativo y digno La dignidad es un atributo inherente a la condición de "ser humano" de todas las personas, esa ha sido la base del andamiaje legal del Derecho Internacional de los Derecho Humanos. Entre muchas menciones, destacamos el primer párrafo del Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que considera que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana (...)", y su art. 1º, de manera idéntica al Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, afirma que "Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, reconoce a la dignidad como una condición inherente al ser humano (art. 5.2).Partiendo de la base de la importancia capital de este derecho, cabe tener presente que el mismo ha sido receptado en el ámbito de las relaciones de consumo y por lo tanto, los consumidores se encuentran a resguardo de todas aquellas circunstancias o actos que impliquen colocarlos en situaciones lesivas de su dignidad como personas. Esta garantía veda conductas o acontecimientos generadores de padecimientos que deriven en situaciones discriminatorias, vergonzantes, vejatorias o que, en general, impliquen pesares, generalmente intangibles, que afecten la esfera íntima o moral de los consumidores. La Corte Nacional ha dicho, en un caso de una usuaria del servicio de subterráneos de la ciudad de Buenos Aires, que al descender de un vagón empujada por la multitud, sufrió un accidente, que "la Constitución Nacional obliga a los prestadores de servicios a los consumidores a brindarles un trato digno (art. 42, CN), lo que implica que se deben adoptar medidas para que sea atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores, o no tienen la instrucción necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se les ofrece, incluyendo la adopción de medidas para que el pasajero no descienda empujado por una marea humana con riesgo de su integridad física y para que viaje de un modo razonablemente cómodo"(75).De lo dicho por el Superior Tribunal nacional se extrae que el resguardo de la dignidad de los consumidores obliga a los proveedores a comercializar sus bienes o prestar sus servicios, previendo todas las eventualidades que puedan surgir cuando sus destinatarios entren en contacto con ellos. Esta carga es lo suficientemente amplia, de modo de comprender a todo el público al que potencialmente están destinados los bienes de consumo, al experto y al incauto, al instruido y al inculto. Es también la dignidad un derecho de los consumidores apreciable en su "incidencia colectiva" de acuerdo con la categorización del art. 43, CN, ya que será muy frecuente la ocurrencia de situaciones que afecten no solamente a un consumidor individual sino a toda la colectividad de consumidores expuestos a la situación lesiva. Por ejemplo, todos los destinatarios de una publicidad difundida masivamente que se burla o ridiculiza a determinado grupo o género de personas (v.gr. gordos, flacos, ancianos, mujeres, hombres, negros, blancos, homosexuales, etc.) o que atenta contra determinados valores o creencias (religiones, cultos, el matrimonio, la educación, etc.), es un factor que afecta la "dignidad colectiva" del grupo involucrado y, por ende, pasible de cuestionamientos en su cotejo con el ordenamiento protectivo del consumidor. El texto del art. 42, CN, incorpora también, además de la dignidad como potestad tutelada, el trato equitativo. Podría sostenerse en una lectura superficial que ambas condiciones de trato son una misma cosa o que responden a un mismo fin. Sin embargo, creemos que es necesario establecer una diferenciación. La equidad acciona en otro campo y se encuentra relacionada con el derecho a
la no discriminación, es decir, a recibir un trato igualitario frente y respecto de los iguales, sin distinciones ni diferenciamientos injustificados. Para ejemplificar esta situación es útil recordar un fallo recaído en primera instancia en una acción judicial colectiva, impulsada por una asociación de defensa de los consumidores, a raíz del trato discriminatorio sufrido por los usuarios del servicio ferroviario eléctrico de la ciudad de Buenos Aires que une las localidades de Once y Moreno (línea Sarmiento), respecto de los usuarios del corredor Retiro-Tigre (línea Mitre). Ambos servicios eran prestados por la misma empresa concesionaria y se señaló en la demanda que los usuarios del ramal Once-Moreno recibían un servicio de "evidente peor calidad" y debían abonar una tarifa en promedio más cara que el servicio prestado en la línea Mitre. Demostrando la grave inequidad del caso, la asociación accionante incorporó a la causa datos oficiales que demostraban que el ramal menos favorecido atraviesa zonas (Tres de Febrero, Morón, Merlo y Moreno) cuyos habitantes poseen una posición económica peor y alcanzan un mayor porcentaje de necesidades básicas insatisfechas (NBI), que los que habitan los distritos que atraviesa el ramal aventajado (Vicente López, San Isidro, San Fernando y Tigre). En un enjundioso y comprometido pronunciamiento, el juez interviniente, Ernesto L. Marelli, titular del Juzgado Federal Contencioso Administrativo n. 1 de la Capital Federal, declaró la inconstitucionalidad del decreto PEN 104/1991, puesto que la norma avala la prestación del servicio en forma desigual entre ambos ramales. El magistrado señaló que esa situación "implica una violación a la prohibición de discriminación consagrada en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, que no es posible desvincular de la más pobre condición social que exhiben los usuarios de aquel ramal en comparación con los usuarios de la segunda línea". El juez agregó que "la prohibición de discriminación (en cualquiera de sus variantes prohibidas y, en especial, en cuanto al caso interesa, en tanto encuentra origen en la condición social de la gente, en su riqueza o pobreza) está vinculada —como lo señala Alain Touraine— a la vigencia del principio universalista de igualdad entre las personas, el cual, como el de libertad, sabemos que es esencial a la dignidad humana. De la misma forma, también sabemos que la igualdad jurídica, sin la cual no puede existir la democracia, no es únicamente la atribución a todos los ciudadanos de los mismos derechos, sino, más aún, que ello es un medio de combatir las desigualdades sociales, en nombre de unos derechos morales(76).El fallo que nos permitimos transcribir en algunos de sus partes enfoca, en su justo medio, la trascendencia que atribuimos a la cuestión. La reserva constitucional de la equidad implica un obstácu-lo infranqueable para estas situaciones que injustamente desvirtúan, en el campo de las relaciones de consumo, el derecho a la igualdad de las personas.
1.3.1. Elart. 8º bis,ley 24.240 La ley 26.361efectuó un muy importante agregado a laley 24.240de Defensa del Consumidor, incorporando el art. 8º bis que positiviza, en el campo del derecho infraconstitucional, el derecho a recibir un trato equitativo y digno vedando prácticas comerciales que coloquen a los consumidores en "situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias"(77).
Atinadamente el texto legal hace referencia a las "condiciones de atención" y al "trato". Quedan contempladas así, expresamente, además de las situaciones de afectación generalizada o "impersonales", las relaciones entre proveedores y consumidores en situaciones concretas, ya sea en el marco de un contrato de consumo o fuera de él. Así, quedará protegido no solamente el consumidor que se presenta en un centro de atención de clientes a efectuar un reclamo porque el producto o servicio que adquirió no funciona y es maltratado por el personal de la empresa, sino también el potencial consumidor que se encuentra en el mismo lugar con la intención de contratar su producto o servicio, aguardando a ser atendido por más de treinta minutos, de pie y en una situación de hacinamiento. El art. 8º bis establece en su 1º párr. una obligación genérica que pesa sobre todo proveedor: "garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios". Se prohíben las conductas que coloquen a los consumidores en las siguientes situaciones, las que conceptualizaremos siguiendo el Diccionario de la Real Academia Española:— Vergonzantes: la vergüenza es una "turbación del ánimo, que suele encender el color del rostro, ocasionada por alguna falta cometida, o por alguna acción deshonrosa y humillante, propia o ajena". Por ende, será vergonzante toda situación que exponga al consumidor, públicamente o en su círcu-lo íntimo, a situaciones que le generen deshonra o descrédito, aun aquellas que se basen en circunstancias objetivamente ciertas o comprobables pero que, no obstante, por ser inherentes a la esfera reservada de las personas, no existe razón que legitime su divulgación. Un caso común es el de las empresas que ofrecen el servicio de cobros utilizando técnicas que exponen al consumidor remiso frente a sus vecinos o familiares, haciendo pública una situación que lo ridiculiza o deshonra (como p. ej. estacionar en la puerta del domicilio del deudor por largas horas una camioneta, generalmente de gran porte, pintada con una leyenda que dice "morosos incobrables"). E, incluso, prácticas empleadas por el propio Estado o empresas de servicios, que estigmatizan al contribuyente o usuario colocando en el sobre en el que se envía el impuesto o la factura la temida leyenda en letras rojas destacadas "contribuyente moroso" o "cliente con deuda". — Vejatorias: prácticas vejatorias son aquellas que impliquen "maltratar, molestar, perseguir a alguien, perjudicarle o hacerle padecer". Dentro de esta amplia categoría pueden colocarse, por ejemplo, todas aquellas situaciones de "acoso comercial" comúnmente utilizado por las empresas para vender sus bienes a través de medios que resultan invasivos de la intimidad o la tranquilidad de las personas (llamados telefónicos, mensajes de texto, correos electrónicos, etcétera). — Intimidatorias: una conducta intimidatoria es aquella que "causa o infunde miedo a alguien". Lamentablemente, también esta práctica es utilizada con frecuencia por los proveedores, ya sea para vender sus productos o para lograr determinada conducta del consumidor destinatario del acometimiento. Por ejemplo, echando mano a una publicidad que "sugiere" consumir determinado producto porque, de lo contrario, vaya uno a saber qué terribles males o desgracias caerán sobre el desobediente. Asimismo, el art. 8º bis penaliza expresamente otra de estas conductas: otorgar a los reclamos extrajudiciales de deudas la apariencia de un reclamo judicial.
Curiosamente, el art. 8º bis, LDC, contempla, como supuesto específico de trato discriminatorio, el infringido a extranjeros respecto de los "precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice" (sic). Si bien es cierto que esta práctica comercial en determinadas circunstancias puede ser censurable, y tal vez merecía su protagonismo en el texto legal, lo que resulta incomprensible es que los extranjeros discriminados hayan reemplazado en la ley a las "personas discapacitadas, ancianos y mujeres embarazadas", que se encontraban resguardadas de manera explícita en la redacción del proyecto originario(78). Por supuesto que esta sustitución, u omisión, no los deja desprotegidos, ya que la tutela del artícu-lo se dirige a toda "persona consumidor", en su concepción más amplia, que reciba algún trato de los que reprime el artícu-lo. De todos modos, quedan beneficiadas con la protección legal, además de los supuestos a los que expresamente hace referencia la ley, todas aquellas personas que se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad —denominados por algunos autores "subconsumidores"—, incrementada por las circunstancias fácticas o por condiciones inherentes a su condición (niños, ancianos, enfermos, etcétera).Es muy ponderable la vinculación que el art. 8º bis hace de estas conductas con la "multa civil", estableciéndolas como supuestos en los cuales procede la indemnización extraordinaria prevista en el art. 52 bis, LDC(79).Algunas provincias han reglamentado a nivel local exigencias relacionadas con el trato digno a consumidores y usuarios. Citamos a modo de ejemplo el caso de Salta con la sanción de la ley 7800(BO 18/12/2013) que reglamenta la prioridad de atención en dependencias públicas y establecimientos privados de mujeres embarazadas, personas con capacidades diferentes o movilidad reducida transitoria, personas mayores de 70 años y personas con niños en brazos (art. 1º), un tiempo de espera inferior a los treinta minutos (art. 5º), y otras prácticas o condiciones de trato que se consideran contrarias al art. 8º bis LDC, tales como esperas en condiciones de incomodidad, falta de sanitarios, o esperas superiores a los sesenta minutos cualesquiera sean las condiciones (art. 7º).En materia de servicios públicos, importa señalar que la LDC exige en su art. 27 que los prestatarios del servicio, se trate de empresas privadas o del propio Estado, deben garantizar la atención personalizada de los usuarios cuestión que entendemos íntimamente ligada al derecho a recibir condiciones digna de trato por parte de los consumidores. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó la ley 2221en el año 2007, luego reformada en el año 2013 por ley 4744,que establece que las empresas prestataria de servicios que tenga sucursales en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, debe contar con una oficina de atención personalizada dentro de la ciudad, y las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil deben contar al menos con una oficina de atención personalizada en cada una de las comunas donde presten servicios; en ambos casos, las empresas deben informar en sus facturas y páginas web los domicilios y horario de atención al público (art. 1º).También la provincia de Chaco ha dictado recientemente su ley 7435(BO 3/9/2014), aunque de manera inexplicable sólo exige que las empresas prestatarias de servicios cuenten "con la menos una oficina de atención al público" en el ámbito de la provincia, cuando la exigencia debería ser que al menos exista una oficina de atención personal de clientes en la ciudad cabecera de cada uno de los municipios o departamentos. La legislatura de la provincia de Buenos Aires recientemente sancionó una ley sobre el tema, aún no promulgada(80), que precisamente exige que todas las empresa prestatarias de "servicios de telefonía, sea móvil o fija, de gas natural, agua potable y de servicio
eléctrico" deben contar con una oficina de atención personalizada en las ciudades cabecera de cada uno de los distritos de la provincia donde presten servicios. La exigencia de atención personalizada —y "presencial", agregamos— actualmente es objeto de fuertes resistencias por parte de los proveedores obligados, puesto que la tendencia que se advierte en el sector es justamente la contraria, la de la despersonalización (y su reemplazo por medios impersonales, lógicamente menos costosos). Incluso ya existen algunas acciones colectivas llevadas adelante por asociaciones de consumidores(81)y también por autoridades de aplicación de la ley de defensa del consumidor(82)que han logrado que se ordene a empresas proveedoras de servicios públicos que reabran sucursales que habían cerrado, las que se encontraban ubicadas generalmente en ciudades o centros urbanos del interior de las provincias. En la ciudad de La Plata se aplicó una importante sanción económica a la empresa prestataria del servicio de telefonía básica por falta de atención personalizada de sus usuarios(83).Las empresas se excusan sosteniendo que la atención personalizada puede brindarse mediante medios impersonales, por ejemplo a través de línea telefónicas atendidas por personas. Esta idea resulta un contrasentido a la luz del más elemental sentido común, puesto que los usuarios cuando acuden a las oficinas comerciales del prestado de un servicio, si es que cuentan con una en el lugar donde residen, esperan ser atendidos por personas físicas que los asesoren y resuelvan sus trámite, y no, como ocurre habitualmente, que los deriven a una línea telefónica instalada en el lugar a través de la cual obtienen el mismo trato que pudieron "telegestionar" desde sus domicilios(84).Esas situaciones, y una infinita cantidad de variantes, significan un claro destrato para los usuarios de servicios. En definitiva, la exigencia legal trata de asegurar que los usuarios de servicios sean atendidos como personas con dignidad que son(85), y en condiciones acordes a esa elemental premisa(86).
1.3.2. Los arts. 1097 y 1098 del Código Civil y Comercial de la Nación El recientemente sancionado CCyCN incorporó dentro del Título III destinado a reglar los contratos de consumo, en el capítulo 2 denominado "De la formación del consentimiento", los siguientes artículos: — 1097: "Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias"(87). — 1098: "Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores".
De la conjunción de ambos preceptos puede apreciarse que se obtiene una regla de tutela sustancialmente similar a la del art. 8º bis, LDC. No obstante, observamos lo siguiente: a) por un lado, se enmarca la protección en el campo de los derechos humanos y constitucionales, dándole, ahora de manera expresa, la jerarquía que posee la tutela de estos derechos; b) teniendo en cuenta la ubicación de los arts. 1097 y 1098 dentro del Código, su aplicación se circunscribe únicamente al campo de los contratos de consumo, lo que nuevamente señalamos como un equívoco del legislador. Con lo cual seguirá siendo de utilidad, tal vez en mayor medida que los propios preceptos incorporados al CCyCN, el art. 8º bis, LDC puesto que el mismo está enclavado en el Capítulo III de la ley 24.240 que se ocupa de reglamentar las "Condiciones de la oferta y venta". De tal forma, la norma de la ley nacional opera, a diferencia de los artícu-los del Código, indistintamente tanto en el campo contractual como en el terreno extracontractual, y es en este último ámbito, el de las denominadas "prácticas comerciales", donde mayormente se violan por acción u omisión los deberes emanados del respeto a la dignidad y equidad de las personas. Y tanto o más importante que ello, es importante tener presente que el art. 8º bis, LDC establece que las conductas violatorias del derecho de los consumidores a recibir condiciones de trato digno y equitativo, son pasibles de ser penalizadas con la multa civil del art. 52 bis, LDC, figura esta que, como es sabido, no se encuentra contemplada en el Código Civil y Comercial Unificado.
1.4. El derecho a la educación El presupuesto fáctico de la existencia del derecho del consumidor es la existencia de una relación desequilibrada entre consumidores y proveedores: es el concepto analizado en capítulos anteriores como subordinación estructural. Una de las principales causas de aquel desequilibrio es la insuficiente capacidad de los consumidores para comprender todos los factores que entran en juego a la hora de adquirir —o evaluar la posibilidad de adquirir— un bien de consumo (precios, calidades, publicidad, redacción de los contratos, medios para efectuar reclamos, etcétera), y tan importante como lo anterior, para comprender las reglas de la sociedad de consumo que plantea desafíos y condicionamientos a la gran masa de consumidores mediante la generación de hábitos, modas y comportamientos contrarios a sus intereses y también nocivos desde el punto de vista ecoambiental. El derecho a la educación de los consumidores se traduce en la necesidad de la existencia de programas oficiales de educación que contemplen esta materia y en el diseño de políticas de difusión acordes para hacer llegar esos contenidos a toda la sociedad; con lo cual, la educación al consumidor debe tanto plasmarse de modo formal, en los programas educativos oficiales, así como también divulgarse a través de canales informales de comunicación masiva, mediante campañas que lleguen a toda la población, fundamentalmente sorteando los obstácu-los sociales y económicos que sufren los sectores menos favorecidos.
Este cometido es una responsabilidad primaria de las autoridades políticas, pero también es exigible a los proveedores y a la sociedad toda, en particular a las asociaciones de defensa de los consumidores, que en este punto tienen una insustituible tarea coadyuvante. Los contenidos de la educación a los consumidores deben prepararlos para conocer cuáles son sus derechos y cuáles son los bienes de consumo más beneficiosos de acuerdo con sus posibilidades y necesidades. Ello implica que el consumidor debe ser educado para elegir y reclamar. En el primer caso, el conocimiento debe guiarlo para distinguir la conveniencia de optar por un producto o un servicio en lugar de otro, sobre la base de datos objetivos que muchas veces son "escondidos" por la publicidad comercial o por informaciones incompletas. Es fundamental la enseñanza acerca de la correcta valoración de la calidad en su sentido más amplio, que comprenda no sólo un cotejo de precios sino también el análisis de los beneficios o perjuicios que determinado bien puede producir en la salud de quien lo consume y la proyección que la decisión de consumirlo tiene para el resto de los consumidores y para el medio ambiente. En igual grado de importancia, el consumidor debe encontrarse capacitado para conocer cuáles son los derechos que lo asisten y los medios para hacerlos valer. Stiglitz sostiene que este derecho es "el primero de los derechos", ya que sin él "la vigencia real de los demás es impensable"(88).Las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor exhortan a los Estados a mantener "políticas enérgicas", colocando dentro de sus objetivos y "necesidades legítimas, la educación del consumidor, incluida la educación sobre la repercusión ambiental social y económica que tienen las elecciones del consumidor" (principios, punto 3, d).Respecto de los programas de educación, las directrices señalan que "los gobiernos deben formular o estimular la formulación de programas generales de educación e información del consumidor, incluida la información sobre los efectos en el medio ambiente de las decisiones y el comportamiento de los consumidores y de las consecuencias, incluidos costos y beneficios, que pueda tener la modificación de las modalidades de consumo, teniendo en cuenta las tradiciones culturales del pueblo de que se trate. El objetivo de tales programas debe consistir en capacitar a los consumidores para que sepan discernir, puedan hacer elecciones bien fundadas de bienes y servicios, y tengan conciencia de sus derechos y obligaciones. Al formular dichos programas, debe prestarse especial atención a las necesidades de los consumidores que se encuentran en situación desventajosa, tanto en las zonas rurales como urbanas, incluidos los consumidores de bajos ingresos y aquellos que sean casi o totalmente analfabetos. Los grupos de consumidores, las empresas y otras organizaciones pertinentes de la sociedad civil deben participar en esa labor de educación" (directriz F, punto 35). A reglón seguido, se postula que esa educación forme parte integrante del programa básico del sistema educativo. Entre los contenidos a contemplar en los programas educativos, las directrices enuncian los siguientes: "a) sanidad, nutrición, prevención de las enfermedades transmitidas por los alimentos y adulteración de los alimentos;
"b) peligros de los productos; "c) rotulado de productos; "d) legislación pertinente, forma de obtener compensación y organismos y organizaciones de protección al consumidor; "e) información sobre pesas y medidas, precios, calidad, condiciones para la concesión de créditos y disponibilidad de los artícu-los de primera necesidad ;"f) protección del medio ambiente; "g) utilización eficiente de materiales, energía y agua". Se insta a los gobiernos a que, por medio de las organizaciones de consumidores, lleven adelante programas de educación e información que lleguen a todos los ámbitos de la población, "particularmente en beneficio de los grupos de consumidores de bajos ingresos de las zonas rurales y urbanas" (punto 37). Es importante destacar que las Naciones Unidas incluyen también a los comerciantes como involucrados en la divulgación de educación e información a los consumidores. La ley 24.240 dedica el cap. XVI (arts. 60, 61 y 62) a la educación al consumidor, exigiendo al Estado en todos sus niveles "la formulación de planes generales de educación para el consumo y su difusión pública, arbitrando las medidas necesarias para incluir dentro de los planes oficiales de educación inicial, primaria, media, terciaria y universitaria los preceptos y alcances de esta ley, así como también fomentar la creación y el funcionamiento de las asociaciones de consumidores y usuarios y la participación de la comunidad en ellas, garantizando la implementación de programas destinados a aquellos consumidores y usuarios que se encuentren en situación desventajosa, tanto en zonas rurales como urbanas" (art. 60); estableciendo los contenidos mínimos que deben incluirse en la formulación de los planes educativos (art. 61); y posibilitando el otorgamiento de contribuciones económicas a las asociaciones de defensa del consumidor para que auxilien al Estado en esta tarea (art. 62).Se puede observar en lo anterior que las modificaciones incorporadas por la ley 26.361 en el año 2008, han aproximado el texto de la LDC a las sugerencias sobre este punto contenidas en las Directrices de Naciones Unidas.
2. Derechos sustanciales de los consumidores
Estos derechos significan prerrogativas de los consumidores cuya necesidad de tutela se evidencia, a diferencia de los anteriores, en su rol de "sujeto pasivo" de las relaciones de consumo; se
aprecian con mayor nitidez en vinculaciones en concreto, contractuales o extracontractuales, que ligan a uno o varios consumidores con uno o varios proveedores. Estos derechos, no obstante el rol que debe ejercer el Estado "en general" mediante la motorización de políticas activas de control, verificación y sanción de abusos, se encuentran resguardados por soluciones emergentes de las normas de fondo: acciones preventivas, deberes precontractuales de información, normas de control de la publicidad y la comercialización, contenido e instrumentación del contrato y sus cláusulas, régimen de garantías y responsabilidad por daños, modalidades "atípicas" de contratación, etcétera. Entre ellos, se ubican los siguientes:
2.1. El derecho a la salud y a la seguridad El derecho a la salud es reconocido en documentos internacionales ratificados por nuestro país en el art. 75, inc. 22, CN. A saber: en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI(89); en la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25.1(90); en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12(91). Por ello resulta evidente que su reconocimiento legal integra el estrato normativo más alto de nuestro país. Por su lado, la Constitución de la Organización Mundial de la Salud define el concepto salud diciendo que "es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades"(92). A continuación, el documento establece que "el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social". Con esa latitud con la que ha sido reconocido internacionalmente, el derecho a la salud debe ser trasladado al ámbito de las relaciones de consumo. Comprende sus derivados, el derecho a la seguridad y a la protección de la integridad física, y quedan resguardados todos los aspectos que puedan, de cualquier manera, incidir en el bienestar saludable de los consumidores, en forma individual, así como también desde la óptica del conjunto. Como todos los derechos de los consumidores, su protección opera en un doble andarivel, generando obligaciones al Estado y a los proveedores. Los productos y servicios ofrecidos a los consumidores no deben generarles perjuicios para su salud; además, deben brindarles los beneficios prometidos y ser comercializados y suministrados posibilitando que sus destinatarios conozcan la mejor forma de utilizarlos, mediante instrucciones e información suficientes e, incluso, aconsejando la restricción o abstención de consumo en los casos que puedan generar consecuencias no deseables. Adquiere en este derecho particular importancia la prevención o anticipación ya que, ocasionado el daño a la salud, muchas veces será difícil revertir sus consecuencias. Para ello, la actuación
preventiva de los distintos "sujetos activos" en las relaciones de consumo (autoridades, asociaciones, empresarios) es vital, en el sentido literal del término. El control y análisis eficiente de la calidad de los productos elaborados es una tarea central a tener en cuenta por las políticas públicas en la materia, a la vez que una obligación principal de los proveedores. Este control es extensivo también a los servicios, especialmente los de interés público y, en particular, los de salud. El art. 42, CN, contempla expresamente el derecho a la salud y seguridad, y la ley 24.240 ha hecho lo propio con disposiciones concretas. El art. 5º establece, en general, que "las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios", mientras que el art. 6º se ocupa de las "cosas y servicios riesgosos, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artícu-los importados, siendo los sujetos anunciados en el art. 4º responsables del contenido de la traducción". Vale destacar que el art. 6º, LDC, al igual que lo hace el art. 3º de forma general, integra su contenido con todas las normas de derecho positivo y también con las normas "razonables" que sean adecuadas para garantizar la indemnidad de la salud de los consumidores. Con ello, forman parte del Estatuto del Consumidor en este punto los "usos y costumbres", junto con la frondosísima legislación que regula la elaboración, conservación, manipulación y expendio de productos alimenticios, medicamentos, juguetes, cosméticos, etcétera(93); las disposiciones pertinentes de los marcos regulatorios de los servicios públicos; las normas ambientales; los reglamentos y las ordenanzas municipales; etcétera. Es interesante, y poco advertida, la exigencia contenida en el art. 4º del decreto 1798/1994 reglamentario de la LDC, en materia de productos elaborados y también de servicios cuya peligrosidad se haya conocido por los proveedores con posterioridad a su introducción en el mercado. En este caso, tienen la obligación de comunicar esta circunstancia a las autoridades y a los consumidores "mediante anuncios publicitarios suficientes". Sin embargo, se observa como un déficit el hecho de que el texto no consagre expresamente la obligación de efectuar el "recall" (retiro o recupero) de los bienes peligroso, ni tampoco reglamente la forma en que ello debe hacerse. Con lo cual, aun cuando la obligación de retirar los bienes potencialmente nocivos del mercado se encuentre implícita en la de respetar al derecho a la salud e integridad física contenido en la LDC, y en la práctica habitualmente fabricantes y comercializadores así lo hagan, debe hacerse notar el vacío legal acerca de la instrumentación de esta importantísima medida preventiva, la que no debería quedar sujeta al puro voluntarismo empresarial que, muchas veces, disimula estas medidas bajo aparentes acciones de responsabilidad social empresarial o la
preocupación en las políticas de calidad y atención del cliente(94).Los preceptos transcriptos se inscriben en el marco del "nuevo enfoque" en materia de tutela preventiva, donde el énfasis recae sobre la anticipación de perjuicios o afectaciones, más que sobre la reparación que, si bien necesaria en el caso del acontecimiento dañoso, difícilmente traduzca efectivamente el valor justicia al caso desde la perspectiva social de la cuestión. El otro contenido integrante del derecho a la salud es la protección de su atención propiamente dicha, mediante todas las prestaciones que sean apropiadas para prevenir y curar la aparición de enfermedades y garantizar el desarrollo de una vida saludable de todas las personas. Ingresa así al marco normativo de tutela de consumidores la legislación que establece las prestaciones y servicios de salud y regula la actividad de sus prestadores, públicos o privados, de salud (obras sociales, mutuales, institutos, fundaciones, asociaciones, empresas de medicina y toda otra entidad que tenga dentro de sus objetivos la actividad de brindar prestaciones).En nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido el derecho a la salud sin cortapisas y destacando la obligación "impostergable" de las autoridades de garantizarlo con "acciones positivas", limitando prerrogativas contractuales de empresas prestatarias del servicio de medicina prepaga atento el "compromiso social" que asumen o declarando la ilegitimidad de los denominados "períodos de carencia" respecto de las prestaciones reconocidas en los programas básicos oficiales, etcétera(95).
2.2. El derecho a la información Sin dudas, el derecho a la información de los consumidores constituye uno de los pilares sobre los que se erige toda la materia. La información es el elemento determinante de la subordinación del polo débil que caracteriza a las relaciones de consumo, aún más que el poder económico. Él es el que inclina la balanza hacia el lado de los proveedores. Como en todos los órdenes de la vida, quien tiene acceso a un mayor conocimiento e información termina por imponerse. Este derecho tiene múltiples facetas que inciden a lo largo de toda la temática de nuestra materia. El derecho de los consumidores a recibir información veraz, adecuada y oportuna se proyecta en la etapa precontractual de las relaciones de consumo: oferta, publicidad comercial y prácticas comerciales; en el ámbito extracontractual: rotulado e información de productos elaborados; y, por supuesto, en los contratos de consumo: contenido e instrumentación del contrato, alcances de las garantías, condiciones de comercialización y ventas a crédito, etcétera. Es la herramienta que posibilita a consumidores y usuarios efectuar decisiones apropiadas al contratar productos y servicios. En forma unánime, la doctrina nacional resalta que un consumidor informado, consciente de las características del producto y las condiciones de la operación comercial, tendrá la posibilidad de efectuar elecciones de consumo sustentadas en sus necesidades reales, adquiriendo productos y servicios verdaderamente útiles y adecuados a sus expectativas y posibilidades económicas, y evitando que ellos le generen algún menoscabo a sus derechos(96).La información brindada al consumidor, sobre cuya base nace la voluntad de
contratar, debe significar la revelación fidedigna de las características del producto o servicio ofertado y, a su vez, la representación fiel de las verdaderas condiciones a las que se sujeta dicha oferta. Ese deber es la piedra basal sobre la cual descansa todo el andamiaje tutelar de la buena fe negocial (conf. doctrina art. 1198, Cód. Civ. Vélez; actual art. 961 CCyCN) y se derrama a lo largo de todo el articulado de la LDC. Sin una información verdadera será imposible que consumidores y usuarios conozcan en forma cierta y oportuna el bien por adquirir y las condiciones bajo las cuales se obligarán. Pero mucho más importante aún, como se dijo antes, se verán imposibilitados de efectuar decisiones de consumo razonadas y asentadas en sus verdaderas necesidades y posibilidades económicas. La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció el derecho a la información de los consumidores, a contrario sensu, en un pronunciamiento del año 1998 diciendo, respecto de una empresa, que "la situación de quien se dedica a comercializar un producto haciendo de ello su profesión no es equiparable a la del comprador profano o a la del consumidor, pues en éstos resulta plausible tutelar el derecho a la información, a raíz de la desigualdad que exhiben en relación a aquél"(97). Igualmente reforzó su significación al referirse a la publicación que deben hacer los proveedores sancionados por los organismos administrativos de defensa del consumidor, independientemente del pago de las multas que correspondan. Dijo: "la sanción accesoria de publicación prevista en el último párrafo del art. 47, ley 24.240, hace eficaz el derecho a una información adecuada y veraz al usuario y al consumidor, principio consagrado en el art. 42, CN"(98).Resta destacar que no obstante los esfuerzos que dedican los proveedores a desligar su deber de información y veracidad de los contenidos de sus publicidades comerciales, ambas cuestiones, miradas desde la perspectiva de nuestra materia, encuentran innegables puntos de contacto. Teniendo en cuenta que "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite" (art. 7º, LDC) y que las "precisiones" formuladas en la publicidad o en anuncios "obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor" (art. 8º, LDC), no puede desconocerse que la publicidad comercial es sinónimo de oferta y, como tal, debe respetar las pautas establecidas por las normas que la regulan. No ahondaremos en estos temas, que serán motivo de análisis en capítulos siguientes, pero sí señalaremos que existe una noción poco explorada, que es el de información publicitaria. Ella es la información brindada a través de cualquier medio publicitario destinada a la comercialización de productos o servicios, es decir, destinada a consumidores potenciales indeterminados y que hace referencia o contiene precisiones relativas a aspectos sustanciales o esenciales del producto o servicio ofrecido, o de la operación comercial por medio de la cual se lo puede adquirir(99).El art. 4º LDC en su redacción dada por la ley 26.361, respalda la anterior interpretación ya que, a diferencia del anterior texto, la información brindada a los consumidores no solamente debe contener todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes de consumo (productos y servicios), sino que, además, se hace extensiva a las condiciones para su comercialización. De modo que tanto la oferta como la exhibición y la publicidad, así como la comercialización y las instrucciones para el uso o consumo, deben cumplir con algo tan sencillo como es decir la verdad. Y esa verdad es tomada en su sentido más lato, que comprende los
atributos de certeza, objetividad, detalle, eficacia, suficiencia, completitud y temporaneidad. Una información parcial, tardía, confusa, subjetiva o incompleta, entre otras deficiencias posibles, no alcanzará la exigencia de veracidad o certeza —en su acepción de "calidad de cierto"— establecida por las normas que tutelan a los consumidores.El art. 1100 del CCyCN ha reproducido literalmente el texto del art. 4º de la LDC.
2.3. El derecho a la protección de los intereses económicos Esta prerrogativa engloba todas aquellas situaciones en las cuales los consumidores se ven afectados en el ámbito patrimonial de sus intereses y, como consecuencia, les permite exigir indemnidad ante tales situaciones. Son múltiples las formas en que los consumidores y usuarios a diario ven socavado su patrimonio. Estos hechos se producen en vinculaciones concretas, pero también en el marco de las relaciones "difusas", que muchas veces pasan inadvertidas para los damnificados. El derecho a la protección de los intereses económicos de los consumidores posee tres contenidos o derivaciones(100):a) La calidad de los productos y servicios de consumo, de modo que los consumidores obtengan el máximo rendimiento posible de sus recursos económicos. Los productos deben ser durables, adecuados para el uso al que se destinan, seguros y útiles. Los servicios deben proveer las ventajas y el confort para los que naturalmente han sido concebidos y prestarse de modo que no generen alteraciones de ningún tipo a los usuarios. Las directrices de Naciones Unidas colocan dentro de este punto cuestiones que tienen que ver con la vigilancia de la "adulteración de alimentos, la comercialización basada en afirmaciones falsas o capciosas y los fraudes en la prestación de servicios"; las "políticas que especifiquen las responsabilidades del fabricante para asegurar que los artícu-los satisfagan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad y sean aptos para el fin a que se destinan y que el vendedor vele porque estos requisitos se cumplan. Las mismas políticas deben regir la prestación de servicios", la "posibilidad de elegir productos y servicios dentro del mayor surtido y a los precios más bajos" y la "disponibilidad adecuada de un servicio confiable posterior a la venta y de piezas de repuesto"(101).En nuestra ley 24.240,existen varios artícu-los que aseguran a los consumidores la obtención de las calidades prometidas o razonables: en la comercialización de cosas deficientes, usadas o reconstituidas, la obligación de informar dichas circunstancias (art. 9º); la garantía legal por defectos o vicios para la venta de "cosas muebles no consumibles", de tres meses cuando fueran usadas y seis meses cuando nuevas (art. 11); la obligatoriedad de brindar un servicio técnico adecuado y suministro de repuestos (art. 12); las diferentes alternativas a favor del consumidor cuando el producto adquirido no sea satisfactoriamente reparado (art. 17); la obligación de utilizar materiales o productos nuevos o adecuados en la prestación de servicios de mantenimiento, reparación, acondicionamiento o similares, y la garantía por treinta días para que sean corregidas las eventuales deficiencias de estos trabajos (arts. 20 y 23); las normas que
resguardan la calidad de la prestación, instalaciones y facturación de los servicios públicos domiciliarios (arts. 25, 26, 28 y 29); entre otras. En la provincia de Buenos Aires, las políticas gubernamentales tienen que disponer mecanismos adecuados para que los bienes de consumo respeten "los estándares mínimos de calidad", disponiendo los controles pertinentes, incluidos los servicios públicos locales (arts. 3º, inc. a]; 7º, inc. a]; y 10, inc. c], ley 13.133).Los jueces han dicho a este respecto, en materia de servicios públicos de gestión privada, que ellos "se caracterizan por su enorme incidencia en la calidad de vida de la población y en el sistema económico en general, así como por su necesaria regulación y control por parte de la entidad estatal correspondiente por efecto de la consecuente posibilidad de que se operen abusos, irregularidades o disfuncionalidades. Por su parte, el usuario, 'débil jurídico' en relación al ente gestor o prestador del servicio, debe contar con los medios aptos para la protección de sus derechos... La legislación específica de los servicios públicos domiciliarios debe armonizarse con la Ley de Protección al Consumidor 24.240 y el art. 42, CN... La calidad y eficacia en la prestación puede ser exigida por el usuario tanto frente al prestador como ante la autoridad competente para que lo haga efectivo. Cumplir con eficacia es obtener el fin propuesto al menor costo posible. No se trata simplemente de lograr la prestación del servicio, sino de hacerlo con los mínimos costos económicos y sociales"(102). Y también que "respecto a la relación de consumo operada en forma actual o potencial, el art. 42, CN, reconoce los derechos sustanciales a la seguridad —que incluye el derecho a la vida, a la salud, a la integridad, a la protección del medio ambiente y la prevención de daño— y a la protección de sus intereses económicos —que incluye la calidad de los servicios públicos, la eficiencia en su prestación, tarifas justas y razonables y la reparación de daños—"(103).b) La existencia de justicia contractual, que posibilite que los consumidores accedan a los bienes de consumo de acuerdo con las condiciones ofertadas o publicitadas, sin resignar sus justas expectativas o derechos, o haciendo sacrificios irrazonables. Queda vedado en la etapa previa a la celebración del contrato todo artilugio fraudulento o engañoso que esconda las verdaderas condiciones de la operación; igualmente, una vez encontradas las partes en el marco del contrato, serán censuradas todas aquellas estipulaciones —usualmente establecidas en contratos prerredactados por la parte fuerte de la relación— que impongan a los consumidores restricciones o cercenamientos abusivos. Las directrices en este punto propician el establecimiento de "procedimientos adecuados de distribución, prácticas comerciales leales, comercialización informativa", el "control de las prácticas comerciales restrictivas y otras de tipo abusivo", la protección contra "abusos contractuales como el uso de contratos uniformes que favorecen a una de las partes, la no inclusión de derechos fundamentales en los contratos y la imposición de condiciones excesivamente estrictas para la concesión de créditos por parte de los vendedores" y "la libre circulación de información exacta sobre todos los aspectos de los productos de consumo"(104).En pos de conseguir estos objetivos la LDC establece: la obligatoriedad de veracidad en la publicidad y la integración de los contratos de consumo con las precisiones formuladas a través de medios publicitarios (arts. 7º, 8º y 19 LDC; arts. 1101, 1103, CCyCN); formalidades para la instrumentación de los contratos, "documentos de venta" y garantías, y la entrega de un doble ejemplar al
consumidor (arts. 10, 32 y 14); la posibilidad de rescindir la contratación por los mismos medios utilizados para efectuarla, así como la de arrepentirse dentro de los diez días corridos en los casos de ventas domiciliarias o "impersonales" (arts. 10 ter y 34); los requisitos que bajo pena de nulidad deben contener las operaciones financieras y de venta a crédito para consumo (art. 36); la anulabilidad de las cláusulas contractuales abusivas y el control estatal de los contratos por adhesión (arts. 37 y 38; arts. 1117 y ss., CCyCN).También en este punto, el Código de Implementación bonaerense establece en el cap. III ("Controles de calidad y equidad") que la autoridad de aplicación deberá vigilar la equidad de las prácticas comerciales y cláusulas contractuales, y la veracidad, adecuación y lealtad en la información y publicidad comercial (art. 7º, incs. b] y c]).La jurisprudencia ha puesto vallas, en innumerables pronunciamientos, tanto a las conductas empresariales abusivas o engañosas llevadas a cabo mediante prácticas ilegítimas, a como las establecidas directamente mediante la inclusión en los contratos de estipulaciones de este tipo. Teniendo en cuenta que el tema será abordado específicamente en capítulos posteriores, destacaremos solamente las voces provenientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el punto, la Corte dejó sentado: "1) Las circunstancias fácticas de que el contrato de prenda con registro fue celebrado, concluido y posteriormente inscripto en la provincia de San Luis y el carácter genérico, ambiguo y contradictorio de la cláusula de prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales nacionales —que no excluye la competencia territorial de otros tribunales— permiten concluir que compete al magistrado local seguir conociendo en las actuaciones, en particular porque frente a la imprecisión de la cláusula la adquirente pudo no advertir su eventual sometimiento a litigar en extraña jurisdicción con la posible afectación a su defensa en juicio, en violación de los principios contenidos en el art. 37, ap. b, ley 24.240" (del dictamen de la procuración general, al que remitió la Corte Suprema)(105); 2) "la adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa y la existencia de un servicio prestado para un consumidor final indica que debe darse tanto a la ley 24.754 como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42, CN, y los arts. 3º y 37, ley 24.240 de Defensa del Consumidor"(106).c) El derecho a obtener adecuada y efectiva reparación o resarcimiento ante situaciones que le generen daño. Hemos dicho reiteradamente que la legislación que protege a los consumidores busca, principalmente, evitar la generación de perjuicios mediante una serie de soluciones preventivas. Sin embargo, los daños a los consumidores son acontecimientos imposibles de desterrar del mercado, sobre todo teniendo en cuenta los métodos de producción y comercialización "en serie" o masivos y los infortunios que de ellos se derivan para los consumidores y usuarios(107).De modo que, en ese escenario, corresponde a las instituciones jurídicas del derecho del consumidor consagrar herramientas adecuadas para brindar soluciones efectivas a los sujetos afectados. Ello implica la existencia de normas que aprehendan la complejidad de los infortunios en este campo, su dimensión social y la necesidad de ajustar las estructuras e instituciones clásicas a las necesidades del público consumidor.
Volviendo una vez más a las directrices de 1985, la directriz E, titulada "Medidas que permiten a los consumidores obtener compensación", insta a los gobiernos a "establecer o mantener medidas jurídicas o administrativas para permitir que los consumidores o, en su caso, las organizaciones competentes obtengan compensación mediante procedimientos oficiales o extraoficiales que sean rápidos, justos, poco costosos y asequibles. Al establecerse tales procedimientos deben tenerse especialmente en cuenta las necesidades de los consumidores de bajos ingresos" (ap. 32); a "alentar a todas las empresas a solucionar las controversias con los consumidores en forma justa, rápida y exenta de formalidades, y a crear mecanismos voluntarios, como servicios de asesoramiento y procedimientos extraoficiales para presentar reclamaciones, que puedan prestar asistencia a los consumidores" (ap. 33); y a "facilitar a los consumidores información sobre los procedimientos vigentes y otros procedimientos para obtener compensación y solucionar controversias" (ap. 34).La ley 24.240, en su actual redacción, ha receptado suficientemente las premisas de Naciones Unidas: contempla tanto en sede administrativa (caps. XI y XII) como en judicial (cap. XIII) mecanismos para canalizar reclamos y demandas de consumidores; consagra soluciones acordes a las responsabilidades derivadas del mercado de consumo, tales como la solidaridad de toda la cadena de comercialización respecto de la garantía de productos (art. 13), la responsabilidad civil objetiva y solidaria frente a daños generados por productos o servicios (art. 40), las "multas civiles" a favor del consumidor cuantificables de acuerdo con la gravedad del incumplimiento del proveedor (art. 52 bis).Son todas soluciones tendientes a evitar que los consumidores asuman daños provenientes de la "cadena de comercialización". Como remedio se propicia que esos daños recaigan: a) sobre el agente dañador, en principio; b) sobre todos quienes de alguna manera intervienen u obtienen ventajas de la "actividad dañadora", en segundo lugar, y c) sobre la sociedad en su conjunto, en última instancia. Aparecen nuevas respuestas basadas en la idea de "justicia-equidad" y orientadas a la "paz social", como contracara de las teorías estrictamente economicistas que propician la justificación económica del daño sobre la base del mayor "beneficio" o "eficiencia" de la actividad involucrada(108). Las modernas respuestas radican en la consolidación de remedios derivados de la justicia distributiva aplicada a las relaciones de consumo, en reemplazo de la tradicional concepción conmutativa(109).Las teorías progresistas en torno a la responsabilidad civil por daños en el mercado moderno, que han sido fuertemente impulsadas por los axiomas venidos del derecho del consumidor, se asientan en una percepción renovada de estos fenómenos dañosos que son ahora entendidos como el producto de relaciones heterogéneas, pero a la vez sistémicas en cuanto a su finalidad de lucro. Ese escenario complejo, cuyo cemento de contacto es la concurrencia de factores orientados a la facilitación del tráfico comercial, desplaza a las operaciones y vinculaciones individuales que lo integran, adjudicando al "todo dañador" las consecuencias disvaliosas, naciendo así la obligación de reparar al daño injustamente sufrido por quienes son los destinatarios finales —consumidores o usuarios— de la "actividad agresiva"(110).
3. Derechos operativos o instrumentales de los consumidores El grupo de derechos englobados en esta categoría son los que permiten hacer efectivos a los anteriores mediante mecanismos adecuados de implementación. Son derechos puente puesto que constituyen los canales de acceso para ejercer y hacer efectivas las prerrogativas sustanciales o fundamentales. Al decir de Stiglitz, "no constituyen un fin en sí mismo", ya que no satisfacen directamente un interés del consumidor, sino que son el medio para ejercerlo o hacerlo valer(111).
3.1. El derecho de organización y participación La agrupación en espacios organizados y representativos es la necesidad más básica de los consumidores en cuanto "clase" de personas. Tal como lo frase que popularizó Kennedy con su discurso de 1963 y se convirtió luego en un eslogan, "consumidores somos todos" y, no obstante, si los consumidores no poseen entidades y organismos que los agrupen y hagan escuchar sus voces y, fundamentalmente, que representen activamente sus intereses, ese colectivo será sólo una agrupación de individualidades sin ningún peso ni incidencia(112).El derecho de organización y el de participación se encuentran estrechamente vinculados, puesto que uno no tiene sentido sin el otro. De nada sirve que los consumidores se encuentren organizados en grupos representativos e institucionalizados si los intereses del grupo no son contemplados en los distintos ámbitos que les atañen. Sería un yerro pretender la espontaneidad de la organización de los consumidores o que ella provenga únicamente de iniciativas de la clase, puesto que se trata de un grupo naturalmente heterogéneo y desorganizado. En razón de esta circunstancia, serán las autoridades las que deberán favorecer la materialización de estos derechos por medio de: a) el incentivo a través de aportes económicos para la creación, consolidación y desarrollo de entidades representativas de los derechos de los consumidores y; b) el aseguramiento de la efectiva participación de estas entidades consagrando canales formales al efecto y, fundamentalmente, previendo esa participación en la legislación. Las directrices de Naciones Unidas contemplan, dentro de las necesidades legítimas que persiguen, asegurar "la libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus opiniones en los procesos de adopción de decisiones que las afecten" (II Principios Generales, punto 3, inc. f); y prevén la participación de estas organizaciones en diversos aspectos de las relaciones de consumo: a) vigilancia de prácticas comerciales perjudiciales o fraudulentas; b) colaboración en la adopción de medidas contra las afirmaciones, informaciones y publicidades capciosas;
d) colaboración para la formulación y aplicación de códigos de comercialización y otras prácticas comerciales; e) concertación de acuerdos voluntarios con las empresas y otras partes interesadas; f) participación en actividades de educación e información de los derechos de los consumidores; g) participación en el diseño de las políticas públicas sobre consumo sustentable, promoviendo la participación ciudadana y el debate público; h) desalentar las modalidades no sostenibles de consumo. El Código de Defensa del Consumidor de Brasil (CDC) consagra el instituto de las convenciones colectivas de consumo, mecanismo que creemos imprescindible para facilitar la participación formal de las asociaciones de consumidores en los diferentes aspectos de interés para los consumidores. El art. 107, CDC de Brasil, dispone: "Las entidades civiles de consumidores y las asociaciones de proveedores o sindicatos de categoría económica pueden regular, por convención escrita, relaciones de consumo que tengan por objeto establecer condiciones relativas al precio, a la calidad, a la cantidad, a la garantía y características de productos y servicios, así como a los reclamos y acuerdos sobre conflictos de consumo". Hay autores que señalan diferentes dificultades para que este instituto funcione adecuadamente, destacando resultados favorables en pocos países(113). Sin embargo, creemos que adaptando el funcionamiento de las convenciones colectivas de consumo a la legislación local, posibilitando la participación en ellas de las organizaciones verdaderamente representativas de los diferentes sectores y garantizando la obligatoriedad y la exigibilidad de los acuerdos, podría arribarse a logros verdaderamente satisfactorios(114).La Constitución Nacional establece que las autoridades deben promover la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios, y que la legislación debe prever la "necesaria participación" de ellas en los entes de control de los servicios públicos (art. 42)(115), a la vez que les reconoce legitimación para interponer la acción de amparo cuando se afecten colectivamente los derechos de usuarios y consumidores (art. 43, 2º párr.).La LDC recepta el derecho de asociación y participación de los consumidores a través de organizaciones constituidas como personas jurídicas, a las que les confiere legitimación judicial activa para accionar en procesos judiciales gratuitos (art. 55), colocando dentro de sus objetivos una importante cantidad de misiones y funciones en pos de satisfacer y representar los intereses de la colectividad de consumidores (art. 56) y facultándolas para promover y sustanciar reclamos ante los proveedores (art. 58).
3.2. El derecho a obtener asesoramiento y asistencia Es el correlato de la situación de "subordinación estructural" que ocupa el consumidor en la sociedad de consumo. La cristalización de este derecho es responsabilidad insustituible del Estado,
el que debe diseñar estructuras administrativas y judiciales especialmente pensadas para brindar, de todas las formas posibles, contención a las necesidades de los consumidores. Este derecho se vincula estrechamente con el derecho a la educación, pero fundamentalmente en su aspecto dinámico o adjetivo. Es decir, las autoridades no solamente deben brindar educación formal e informal a los consumidores sino que, además, deben canalizar sus inquietudes ante la afectación de sus derechos, en reclamos o medidas concretas orientadas a remediar la situación. La concreción de este derecho se logra mediante la puesta a disposición del público consumidor de servicios estatales gratuitos de asesoramiento, mediante el funcionamiento de organismos que brinden atención personalizada y especializada, así como también a través de los diferentes canales de divulgación masiva (números de atención telefónica gratuita, páginas de internet, espacios de divulgación en medios periodísticos escritos, radios, revistas y canales de televisión; distribución de publicaciones específicas; etc.). Las organizaciones de consumidores tienen también una insoslayable función al respecto(116).Las políticas públicas en la materia deben disponer los medios para brindar adecuado asesoramiento y canalizar los reclamos de los consumidores (cfr. art. 43, ley 24.240). En este sentido, la ley 13.133 de Buenos Aires y la 7714 de San Juan disponen que "la autoridad de aplicación brindará un servicio de asistencia técnica y jurídica, consulta, consejo y asesoramiento, sobre los derechos y cuestiones relativas a los contratos de consumo, en relación a los productos y servicios que se comercializan en el mercado, o de los proveedores de los mismos, y vías para efectuar denuncias y reclamaciones" (arts. 33 y 37, respectivamente).A la vez, tanto en Buenos Aires como en San Juan, también recae en cabeza de los proveedores —expresamente— la labor de divulgar y asesorar a los consumidores, puesto que están obligados a exhibir en lugares destacados de sus locales comerciales carteles que contengan una lista con los derechos de los consumidores y usuarios y los teléfonos y direcciones de las autoridades provinciales y municipales competentes para recibir consultas y reclamos (art. 18, ley 13.133, y ley 7714).En este sentido, vemos con preocupación la entrada en vigencia del nuevo Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo sancionado por ley 26.993 puesto que prevé el traspaso de la instancia conciliatoria que contenía el procedimiento administrativo especial de la ley 24.240 (art. 45), a un Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC) compuesto por mediadores. Por lo tanto, en el marco del procedimiento administrativo, tal como desarrollamos en el capítulo respectivo, el asesoramiento y asistencia debe ser prestado a los consumidores en oportunidad de las audiencias conciliatorias en donde la Autoridad de Aplicación hace las veces de "patrocinante" del consumidor reclamante. Así surge también del art. 42 segundo párrafo de la Constitución Nacional, que pone en cabeza de las autoridades la función de proveer protección a esos derechos. Esta función, naturalmente, excede las posibilidades de los mediadores y tampoco ha sido prevista de esa forma en la ley 26.993.
3.3. El derecho de acceso a la justicia y solución de conflictos
Representa el capítulo más importante de estudio de los que denominamos "derechos puente". En él están comprendidos todos aquellos medios y mecanismos procedimentales orientados a posibilitar el acceso de los consumidores —de manera individual o colectiva— a la prevención, restablecimiento, compensación o resarcimiento de sus derechos afectados o potencialmente afectados. El acceso a la justicia es una expresión acuñada por el principal inspirador e impulsor de ese movimiento intelectual dentro de la doctrina del derecho procesal, el procesalista italiano Mauro Cappelletti, quien la utilizara para referirse al "principio fundamental de todo sistema jurídico: que el pueblo pueda ejercer sus derechos y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado". Bajo su dirección, se realizó una ambiciosa investigación interdisciplinaria durante la década del 70, que fue conocida como el "Proyecto florentino sobre el acceso a la justicia". Esta labor serviría —y aún sirve— para replantear las instituciones tradicionales del procedimiento, con el propósito de dar respuestas útiles y efectivas a las necesidades surgidas por la aparición de los nuevos derechos (fundamentalmente, los derechos ambientales y de los consumidores) y las nuevas necesidades sociales. El objetivo es la "nivelación social del proceso" en pos de un sistema legal igualitariamente accesible a todos y encaminado a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo(117).Sin desmedro del análisis del acceso a la justicia como institución propia del derecho procesal, en nuestra materia, la expresión comprende también todos aquellos medios consagrados, además de los judiciales, que permiten a los consumidores arribar a soluciones satisfactorias frente a los conflictos de consumo. Esos medios están consagrados fundamentalmente en los procedimientos administrativos específicos para la tramitación de reclamos ante las autoridades de aplicación de la LDC.Creemos que corresponde, a la vez, efectuar una lectura "iusfilosófica" de la cuestión del acceso del consumidor a la justicia, más allá de la técnica procesal y de "lo que dice la ley". Es necesario tener en cuenta que el consumidor afectado en sus derechos necesita "sentir" la justicia, percibir que "su caso" ha sido tenido en cuenta por el proveedor responsable y, esencialmente, precisa inmediatez en la respuesta del sistema. Ello hace a la percepción que posee la ciudadanía acerca de lo justo, idea que frecuentemente no coincide con las respuestas que la justicia burocratizada —judicial o administrativa— brinda(118). La "accesibilidad" a soluciones que lleven el valor justicia a los consumidores, cualquiera sea la "sede" que intervenga, debería atender a las siguientes variables.— Geográficas: tiene que haber proximidad entre los afectados y los centros de asesoramiento y resolución de sus conflictos.— Económicas: los procedimientos deben ser simples, rápidos y gratuitos, de modo de no generar "gastos", en términos de costo y tiempo, para quienes acuden a los organismos a efectuar sus reclamos.— Estructurales: las estructuras y los recursos destinados a brindar asesoramiento y sustanciar reclamos de los consumidores deben ser simples, atendidos por personal especializado y desprovistos de requerimientos formales. En simultáneo, deben estar preparados para tramitar, a instancia de particulares o de modo oficioso, los asuntos de índole colectiva(119).— Culturales: los afectados deben conocer sus derechos y entender la significación que poseen de acuerdo con las circunstancias del caso y frente al proveedor responsable, de modo de poder valorar en su real medida las soluciones a las que arriben.— Psicológicas: es fundamental que los consumidores, al momento de plasmar su descontento en un reclamo formal, se sientan acompañados y contenidos
por el sistema. Comúnmente, el afectado se siente disminuido o temeroso frente al proveedor, y desarrolla mecanismos de justificación de la conducta empresarial adversa, llegando incluso a resignarse y desistir de reclamar. Es aquí donde debe recibir la contención y el asesoramiento especializado, ya sea de su letrado o del funcionario que tiene el deber de patrocinarlo (acompañarlo) en sede administrativa(120).Los mecanismos procesales para tramitar los requerimientos formales de los consumidores tienen que estar diseñados para dar respuestas adecuadas a los factores antes detallados. Desde el punto de vista de la infraestructura para atender y tramitar los reclamos de los consumidores, creemos imprescindible la existencia de organismos, en sede administrativa o judicial, especializados e independientes. Es poco probable que los intereses de los consumidores sean adecuadamente representados y gestionados por estructuras administrativas insertas dentro de áreas económicas del Estado, cuyas misiones esenciales son el fomento de la actividad productiva y la captación de inversiones, como lamentablemente ocurre en la mayoría de los casos en nuestro país(121). Será difícil que un funcionario político a cargo de esa área, el que incluso muchas veces proviene del sector empresarial, impulse, por ejemplo, un trámite administrativo colectivo contra un banco o una empresa que mantiene gran cantidad de puestos de trabajo en su distrito, aporta mediante el pago de sus impuestos y contribuciones al tesoro público, colabora con actividades estatales y hasta pudo haber contribuido con el financiamiento de la campaña electoral de su partido político(122). Al mismo tiempo, desde hace mucho se vienen reclamando modelos que contemplen procedimientos ágiles y modernos, capaces de tramitar gran cantidad de demandas a bajo costo y en tiempos cortos, y adaptados a la naturaleza del reclamo(123).En cuanto a los requisitos básicos que deben contener los procedimientos destinados a dar andamiento a este tipo de demandas, señalamos los siguientes: a) procedimientos gratuitos, ágiles y abreviados, y que contengan instancias conciliatorias; b) legitimación activa amplia, comprensiva del afectado, las asociaciones, las autoridades administrativas, el Ministerio Público y el defensor del pueblo o defensor ciudadano; c) procesos colectivos adecuados para tramitar derechos que han sido afectados de manera colectiva o uniforme; d) efectos expansivos de las sentencias; e) posibilidad de obrar preventivo, mediante dictado de medidas urgentes de cese o restitutivas; f) mecanismos indemnizatorios "fluidos" que no sólo permitan otorgar reparaciones a los afectados sino que, además, desalienten y eviten ganancias empresariales ilegítimas o fraudulentas. En este aspecto, nuestra legislación ha avanzado notablemente con las reformas introducidas por la ley 26.361 a la Ley Nacional de Defensa del Consumidor. La LDC recepta la legitimación judicial activa amplia —en cabeza de asociaciones, autoridades administrativas, defensor del pueblo y Ministerio Público— (art. 52); el "daño punitivo" (art. 52 bis); procesos colectivos, abreviados,
gratuitos y con "efectos expansivos" (arts. 53 y 54); y la existencia de tribunales arbitrales de consumo (art. 59).No obstante, tal como señalábamos más arriba, la entrada en vigencia del nuevo sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo creado por la ley 26.993, pese a que concretó el esperado anhelo de la creación del fuero judicial especial, fue alumbrado con notables inconsistencias que perjudicarán, sin dudas, su implementación práctica y la eficacia que se espera de este ámbito. Tampoco se previó su ensamble con el sistema administrativo y judicial vigente(124), por lo que es de esperar que las provincias vayan sancionando normas de implementación local que de alguna manera, logren corregir los numerosos desajustes que presenta. Por último, otro tema de gran importancia desde el punto del acceso a la justicia, es el de las afectaciones colectivas y las soluciones ante tales casos. Es sabido que del universo de potenciales afectados por una determinada conducta disvaliosa de un proveedor, la mayor parte de ellos son inadvertidos para el sistema estatal —judicial y administrativo— de tutela. Esta situación posee un doble efecto negativo: en primer lugar, acrecienta el descontento y la resignación de los destinatarios de la protección legal, instalando una sensación de ineficiencia de la Administración en su rol de control del mercado y, además, convalida la "rentabilidad ilegítima" de los proveedores que incorporan como margen extra de ganancia —intencionalmente o no— el resultado económico favorable que implican las afectaciones no reclamadas e impunes(125).Estas situaciones poseen, además, un efecto colateral que es retroalimentar las inequidades imperantes en el mercado, ya que las conductas ilegítimas no punidas castigan a los empresarios honestos quienes, por el simple hecho de cumplir la ley, quedan en inferioridad de condiciones en su competencia con los que se valen de ardides o engaños para incrementar sus ganancias. En materia de procedimientos administrativos, es destacable el Código de Implementación bonaerense, que consagra el efecto "expansivo" de los acuerdos sobre asuntos colectivos homologados por la autoridad de aplicación(126).Pero, sin dudas, el acontecimiento más importante en la doctrina judicial de los últimos tiempos en materia de acceso a la justicia en general, con particular impacto en el campo de las relaciones de consumo, ha sido el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Halabi"—y la posterior doctrina derivada del mismo—, que otorgó formal carta de nacimiento a los derechos individuales homogéneos al considerárselos comprendidos dentro de los de "incidencia colectiva" a los que se refiere el art. 43, CN. La Corte dijo que estos derechos son operativos pese a la pasividad del legislador en dictar una norma que reglamente su ejercicio procesal, y esbozó para el futuro el trámite de las "acciones de clase" en la Argentina(127).Estos avances, que propiciábamos y anticipamos desde hace bastante tiempo(128), dan la pauta para colocar el énfasis en materia de acceso de consumidores en su justo lugar: la dimensión colectiva de las afectaciones y la necesidad de herramientas procesales eficientes para atender y canalizar estos reclamos. A partir de "Halabi" la Corte Nacional viene consolidado lo que creemos es una senda difícil de revertir, ampliando incluso potencialmente el "caso colectivo" al posibilitar la procedencia de la acción colectiva "de todos modos" —es decir, cuando no se dé estrictamente la afectación de derechos individuales homogéneos— en aquellos casos en que "pese a tratarse de derechos
individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados"(129). Esto demuestra una clara intención de mantener abierta la "puerta grande" de los tribunales para permitir el ingreso de grupos, homogéneos o heterogéneos, necesitados de justicia(130).
4. Clasificación. Cuadro sinóptico
Capítulo IV - Nociones fundamentales. Por Dante D. Rusconi
I. Principios fundamentales del derecho del consumidor El derecho del consumidor es por esencia dinámico, razón por la cual sus conceptos y contenidos son lo suficientemente maleables para comprender el enorme abanico de situaciones que regulan. Pero la adecuación de sus preceptos por parte del intérprete —jueces, legisladores, abogados, autores, profesores, etc.— podría llegar a modificar su esencia, desvirtuando en su aplicación dinámica los principios sobre los que se ha construido y evolucionado. El peligro de deformación en la dinámica de la praxis del derecho del consumidor estará suficientemente alejado si al efectuar la tarea de ajuste de los contenidos de la materia a las realidades sobre las que actúa, no son perdidos de vista sus cimientos genéticos y la razón de ser del conjunto de herramientas, conceptos y lineamientos que lo conforman. Entonces, señalaremos que existen dos postulados fundamentales que guían toda la estructura de nuestra materia: ellos son el principio "in dubio pro consumidor" y el principio de orden público de la legislación que la integra. El primero de ellos es esencial e irradia tanto los aspectos "duros" o dogmáticos del derecho del consumidor, como las cuestiones naturalmente cambiantes (procedimientos, políticas públicas); el restante es un principio operativo o instrumental que opera estrictamente en el campo normativo. Ambas reglas orientan el estudio y el análisis teórico del derecho del consumidor, así como también el diseño de sus normas sustanciales, reglamentaciones específicas y normativa
complementaria, y su aplicación práctica; al mismo tiempo, son las líneas que encauzan el diseño y la implementación de las políticas públicas y, como último resguardo, serán las columnas que sostendrán el razonamiento de los jueces.
1. El principio in dubio pro consumidor
1.1. Orígenes El punto de partida axiológico del derecho del consumidor, como ya dijimos, es el reconocimiento de la debilidad estructural del consumidor en el mercado de consumo. La existencia de una norma que brinde específica protección a los sujetos que actúan en su rol de consumidores, lógicamente, implica el reconocimiento de la existencia de un sector social necesitado de tutela diferenciada y la aceptación de esa situación de vulnerabilidad como fenómeno sociojurídico. Correlato de esa situación de desigualdad estructural es el nacimiento del principio interpretativo que indica que ante las diferentes situaciones en las que surjan conflictos de intereses, deberá optarse por la solución más favorable o menos gravosa, según sea el caso, a los derechos e intereses del sujeto necesitado de protección. Como anticipamos, el principio jurídico sobre el que se construye todo el andamiaje jurídico destinado a dar protección a los consumidores es una de las exteriorizaciones del principio general de interpretación favor debitoris venido del derecho romano, destinado a proteger al deudor ante situaciones de duda frente al poder conferido a su acreedor. Moisset de Espanés y Tinti señalan que ya en el Digesto se encuentran textos de Ulpiano, Pomponio y Paulo en los que se hace aplicación práctica del favor debitoris, aunque el adagio posiblemente haya sido acuñado con posterioridad por los glosadores(1). Peyrano destaca que es una "respuesta morigeradora" a las severas consecuencias que en la Roma primitiva traía consigo la condición de deudor moroso, la que daba derecho al acreedor a disponer de la libertad e incluso de la vida del obligado(2).En un interesante trabajo, el profesor mexicano José de Jesús Ledesma destaca que en la época de la recepción del cristianismo, en el siglo IV, se desarrolla en el derecho civil romano una serie de tendencias protectoras de ciertos intereses jurídicos que los comentaristas denominan "favores". Entre ellos, el favor rei, testamenti, libertatis, debitoris, etc. El autor reconoce en el favor debitoris el antecedente de la protección moderna del consumidor y del derecho social(3).Esta antigua regla interpretativa adquirió luego la categoría de principio general de derecho, se universalizó en su mutación como principio favor debilis o de protección al sujeto débil y, como señala Galdós, tuvo un gran impacto como orientación interpretativa de las obligaciones generadas en el víncu-lo contractual(4).Las normas tutelares que tienden a apuntalar a determinados grupos de personas en situación de desventaja, emanan de esta regla de justicia. El principio in dubio pro reo del derecho penal es una de esas manifestaciones, consecuencia de la superioridad que el derecho le otorga al valor "libertad", por sobre las medidas de castigo que pueden llegar a restringirla; el
principio in dubio pro operari de la legislación laboral, también tiene como propósito equilibrar la relación dispar existente entre el trabajador y su empleador; lo mismo acontece con las normas específicas, muchas de ellas dictadas a nivel supranacional, tendientes a brindar protección a los niños, a los ancianos, a las mujeres, refugiados, desplazados, etcétera. Son normas que poseen, como presupuesto axiológico de sustento, la posición desventajosa del bien jurídico tutelado y consagran, como correlato, una serie de herramientas y principios orientados a preservar o restablecer un equilibrio que, de acuerdo con los valores que rigen en su ámbito espacial de aplicación, se considera justo, equitativo o digno. Ésa es la estructura elemental sobre la que nació, debe desarrollarse, estudiarse y llevarse a la práctica el derecho del consumidor: el principio in dubio pro consumidor deriva de las reglas más elementales de justicia, que indican que en aquellas situaciones en las que confrontan en el mercado de consumo las prerrogativas de un sujeto experto o profesional con las de otro inexperto, es necesario propiciar soluciones equilibrantes, acotando el poder exorbitante del primero y/o potenciando las facultades del segundo, con el objetivo de obtener víncu-los equilibrados que contribuyan a la paz social.
1.2. Recepción legal en la ley 24.240 y sus implicancias Si nos atenemos al análisis dE la letra de la ley 24.240, veremos que el principio de interpretación más favorable al consumidor ha sido receptado expresamente y con alcances diversos: 1.2.1. Como criterio orientador general de todas las normas aplicables a las relaciones de consumo (Estatuto del Consumidor) El art. 3º, párr. 2º, LDC, establece que "las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la ley 25.156 de Defensa de la Competencia y la ley 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor". La redacción del art. 3º establece claramente que la regla in dubio pro consumidor rige para todos los principios establecidos en el Estatuto del Consumidor, extendiéndose a todo el contenido de la legislación de defensa del consumidor incluyendo, por supuesto, a la propia ley 24.240 y a todas las normas sustanciales y adjetivas, que por imperio del mismo art. 3º, la integran y complementan. Queda alcanzado por esta regla también el Código Civil y Comercial, que es la "norma general" de aplicación más común a las relaciones de consumo, cuyos preceptos y principios, cuando operen en el marco de las relaciones de consumo, deben ser interpretados siguiendo el criterio tuitivo de protección al sujeto débil(5). En este sentido, el nuevo CCyCN incorpora expresamente la regla del favor consumatore en varios de sus artícu-los:— Art. 7º: en relación a la eficacia temporal de las
normas, establece que "Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo" (últ. párr.).— Art. 1062: no es aplicable en beneficio del proveedor en los contratos de consumo, la regla establecida para los "contratos en general" que instituye la interpretación literal cuando "por disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva".— Art. 1094: en cuanto a la prelación de las normas que regulan las relaciones de consumo, "deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor".— Art. 1095: en lo específico de la interpretación de los contratos de consumo, "El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa".— Art. 1384: las disposiciones relativas a los contratos de consumo, entre ellas el principio in dubio pro consumidor, también son aplicables a los contratos bancarios.— Art. 2100: lo mismo ocurre en el contrato de tiempo compartido, al que le son de aplicación las reglas de los contratos de consumo previstas tanto en el propio Código como en leyes especiales.— Art. 2111: idéntica previsión se contempla para el contrato de cementerio privado. En el camino señalado, es evidente que el legislador, al proyectar el articulado de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, tomó como motivación de su tarea aquella situación de subordinación o desventaja, y las respuestas que el favor debilis podía otorgar ante las circunstancias opresivas o perjudiciales al "bien jurídico tutelado": el consumidor. Sobre esa premisa protectiva se establecieron las cargas que la LDC coloca en cabeza de los proveedores y, como contrapartida, los beneficios conferidos a los consumidores. Así tenemos, entre otros, el art. 4º, que obliga a los proveedores a brindar información cierta sobre los productos y su comercialización; los arts. 5º y 6º, que protegen la salud e integridad física del consumidor; los arts. 7º y 8º, sobre el contenido y efectos de la oferta y la publicidad comercial; el art. 8º bis, que protege el trato digno y equitativo; los arts. 10, 14, 15, 22 y concs., que exigen que la redacción de los contratos de consumo, los certificados de garantía y presupuestos para la reparación de productos durables, debe ser por escrito, detallada, en idioma nacional, clara y fácilmente legible; los arts. 10 bis y 17, que ponen diferentes opciones a disposición del consumidor en supuestos de incumplimientos; el art. 10 ter, que posibilita la rescisión contractual a través de medios idénticos a los utilizados para contratar; los arts. 13 y 40, que establecen responsabilidades solidarias para todos los integrantes de la cadena de comercialización, asegurando la indemnidad del consumidor; el art. 28, que manda que los usuarios de servicios públicos domiciliarios deben ser debidamente informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y artefactos; el art. 30, que establece que cuando se interrumpa o existan alteraciones en la prestación del servicio público domiciliario, se presume que la causa es impu-table al prestador; el art. 31, que fija penalidades para la prestataria del servicio en caso de facturación de consumos indebidos o excesivos; el art. 34, que contempla un "plazo de reflexión" de diez días o "derecho de arrepentimiento", para que el consumidor pueda retractarse en las
operaciones realizadas fuera del establecimiento del proveedor; el art. 37, que veda la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos y sanciona los comportamientos de mala fe de los proveedores; etcétera. Aunque a esta altura resulte obvio, insistimos en que el principio general de interpretación in dubio pro consumidor es de aplicación tanto en caso de conflicto normativo como ante situaciones de vacío legal. Sin desmedro de todo lo anterior, debemos hacer notar un lamentable retroceso con motivo de la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. El Anexo II de la ley 26.994 de sanción del Código reemplazó el actualmente vigente art. 50 de la ley 24.240 que regula el instituto de la prescripción en las relaciones de consumo, por un texto claramente desfavorable a los derechos de los consumidores y usuarios o, en el mejor de los casos, que reinstala un debate que ya había sido superado ante la clara redacción de la norma. Veamos:— Art. 50, LDC (vigente a diciembre de 2014): "Prescripción. Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales" (texto según ley 26.361).La redacción actual del art. 50 LDC es producto de la reforma que le introdujera en el año 2008 la ley 26.361 y vino a zanjar las diferencias interpretativas que existían en doctrina y jurisprudencia acerca de la redacción que presentaba el texto original de la norma(6)que decía: "Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales". Ante la confusa redacción del texto, algunos autores sostenían que la norma operaba tanto en el campo de la prescripción de los procedimientos administrativos como en el de las acciones judiciales(7), mientras que otros entendían que por su ubicación metodológica dentro del texto de la ley —en el capítulo XII del procedimiento administrativo y las sanciones—, sólo se aplicaba a la prescripción de las denuncias administrativas y las sanciones aplicadas por la autoridad. También la jurisprudencia era reacia a aplicar la extensión del plazo en materias que contaban con regulaciones específicas y plazos más breves (ej. Vicios redhibitorios, contrato de seguro).Esas desavenencias fueron expresamente tenidas en cuenta por los legisladores en el debate parlamentario de la ley 26.361 para modificar la redacción del art. 50 y así no dejar lugar a dudas(8). Y lo verdaderamente valioso de esta modificación fue la incorporación del principio in dubio pro consumidor específicamente en materia de prescripción, que asegura al consumidor siempre contar con el plazo de prescripción más favorable, aún en aquellas actividades que cuenta con regulaciones específicas y plazos más breves que el de tres años de la ley de defensa del consumidor.— Art. 50, LDC (según ley 26.994, Anexo II, punto 3.4): "Prescripción. Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas".
Expresamos nuestra crítica a esta norma en oportunidad de participar en la audiencia pública de debate convocada por la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, realizada el día 13 de septiembre de 2012 en el Rectorado de la Universidad Nacional de La Plata(9). Allí, luego de señalar que la Comisión Redactora del anteproyecto al modificar la ley 24.240 se excedía en sus cometidos establecidos en el decreto presidencial 191/2011, sostuvimos que la modificación del texto del art. 50, LDC era funcional a quienes sostenían la preeminencia de la prescripción establecida en leyes especiales, por ejemplo en la Ley de Seguros, al entender que es "norma específica" en relación a la propia Ley de Defensa del Consumidor y por lo tanto propiciaban la prevalencia del plazo de prescripción —más acotado— contemplado en aquella(10).También debemos poner en blanco sobre negro aquello que, a modo de disculpas o justificación, se ha dicho en el sentido de que la reforma del art. 50, LDC era necesaria porque la prescripción de las acciones judiciales "estaba allí mal situada" (en el capítulo XII de procedimientos y sanciones), y por otro lado, que con la entrada en vigencia del CCyCN al plazo de prescripción aplicable a las relaciones de consumo sería más beneficio para los consumidores por imperio del art. 2560 —que establece un plazo general de 5 años— en conjunción con la regla hermenéutica del art. 1094 que dispone que cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa(11).En primer lugar y más allá del purismo desde la técnica legislativa que, obviamente, muestra una incorrección en el punto, no se conoce ningún precedente judicial y tampoco doctrinario de relevancia, que a partir de tal desacierto haya propiciado, o pueda hacerlo con seriedad, la necesidad de alterar de modo radical el sentido de un precepto legal. Si la intención sincera de la modificación hubiera sido la de "subsanar esa incorrección" en beneficio de los consumidores se podría haber previsto su reubicación y no su derogación, amén de que con ese criterio las cuestiones cosméticas probablemente habrían llevado a retocar muchos otros preceptos de la ley 24.240 que, no por casualidad no fueron tocados, a excepción de las figuras que más incomodaban al sector corporativo, particularmente a las compañías de seguro, tales como la figura del "consumidor expuesto" y justamente éste precepto, que posibilitaba alongar de 1 a 3 años el plazo de prescripción en materia de seguros de responsabilidad civil. Además de lo anterior, esa doctrina que pretende justificar tamaño retroceso, porta otro yerro garrafal, cual es el de soslayar que justamente el plazo prescriptivo del art. 2560 es un plazo general y se aplica en defecto de la existencia de plazos especiales; y en materia de relaciones de consumo, lamentablemente, esos plazos existen: el de 1 año contenido en el art. 58 de la Ley de Seguros; el de 1 año contemplado para el reclamo por vicios redhibitorios en el art. 2564, inc. a) del CCyCN; el de 2 años para reclamar la indemnización de los daños derivado del contrato de transporte de persona o cosas fijado por el art. 2562, inc. d) del CCyCN. En todos estos supuestos, como vemos algunos contemplados dentro del propio Código Civil y Comercial, hecho que hace inaplicable el plazo genérico del art. 2560, se prevén plazos más breves que el de 3 años que contiene —hasta la entrada en vigencia de la ley 26.994— el art. 50 de la ley 24.240.La única esperanza es que los jueces tomen nota de los avances que se habían logrado en el punto a la luz de criterios progresistas y desinteresados gracias a la redacción del art. 50, LDC en su versión dada por ley 26.361(12), vuelvan a hacer un ejercicio hermenéutico guiados por las pautas del favor
debilis contenidas en la propia ley de defensa del consumidor (arts. 3º y 37, 2ª parte) y en el nuevo art. 1094 del Código Civil y Comercial. 1.2.2. Como regla de interpretación de la publicidad comercial y las ofertas hechas a consumidores El art. 7º, dec. 1798/1994, reglamentario de los arts. 7º y 8º, ley 24.240, establece que "cuando por cualquier causa en una oferta se hubieren incluido precisiones contradictorias, se estará siempre a la más favorable al consumidor o usuario"(13).No obstante que el criterio, como vimos en el punto anterior, rige para todo el Estatuto del Consumidor, es de suma importancia la inclusión expresa del principio in dubio pro consumidor en materia de ofertas comerciales y como pauta de valoración de la publicidad dirigida a consumidores. En estos dos terrenos se configuran, en la práctica, la mayor cantidad de engaños y excesos. El análisis pormenorizado de estos temas será motivo de estudio en los capítulos pertinentes, no obstante haremos notar aquí que a pesar de algunas posturas que han pretendido desligar a la publicidad comercial de los deberes de información y veracidad, entendemos que ambas cuestiones, miradas desde la perspectiva de nuestra materia, encuentran sustanciales puntos de contacto. Teniendo en cuenta que "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite" (art. 7º, LDC) y que las "precisiones" formuladas en la publicidad o en anuncios "obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor" (art. 8º, LDC), es dable sostener que la publicidad comercial, en la medida que contenga "precisiones" sobre el bien publicitado, es sinónimo de oferta y, como tal, debe respetar las pautas establecidas por las normas que la regulan. No ahondaremos en estos temas, que serán motivo de análisis en capítulos posteriores, pero nos interesa señalar que existe un concepto poco explorado, que es el de la "información publicitaria", siendo ella la información brindada a través de cualquier medio publicitario destinada a la comercialización de productos o servicios; es decir, destinada a consumidores potenciales indeterminados, y que hace referencia o contiene precisiones relativas a aspectos sustanciales o esenciales del producto o servicio ofrecido, o de la operación comercial por medio de la cual se lo puede adquirir. Como dicen Alterini y López Cabana, citando a Clark, "en los hechos, la publicidad es el producto, porque la gente lo adquiere tal como lo percibe mediante la publicidad"(14). Y en la actual sociedad de consumo, es un hecho notorio que la forma más utilizada y la más eficiente para hacer llegar las ofertas a los consumidores potenciales es a través de la publicidad difundida por medios masivos (en la vía pública, en radio, televisión, revistas, diarios, etcétera).El deber de información receptado en general en el art. 4º, LDC, comprende todos los aspectos de los víncu-los contractuales pero, más importante que ello, actúa de modo relevante en la etapa precontractual o de formación de la voluntad de contratar, que es el momento en el cual el "estímulo" del proveedor —mediante una oferta tradicional o una oferta publicitaria— incide en la decisión del consumidor.
La jurisprudencia ha dicho que "el abuso de las técnicas publicitarias —sea por información incompleta, tendenciosa o engañosa— vulnera el derecho del consumidor de jerarquía constitucional —art. 42, Ley Fundamental— afectando el consentimiento que puede prestar ese consumidor o usuario, parte débil de la relación de consumo"(15).De lo anterior se extrae que en el escenario "informal" de las ofertas comerciales, incluidas las que se efectúan a través de cualquier medio publicitario, el principio de interpretación a favor del consumidor es determinante. Desde hace mucho tiempo, se ha sostenido que para determinar si un anuncio es falso o capcioso, no deben tenerse en consideración las distinciones y los argumentos sutiles que pueden presentarse como excusa para justificarlo por quienes lo usan sino que, por el contrario, se debe atender al efecto que pueda producir en el público o en una parte de éste(16).De modo que el público destinatario de ofertas y anuncios, potencialmente consumidor, ante la "letra chica", palabras confusas, precios incomprensibles, características técnicas engañosas, etc., siempre se encontrará protegido por la regla del favor consumatore, pudiendo exigir que se le proporcione la operación más beneficiosa de todas las que puedan razonablemente interpretarse. La postura que hemos venido sosteniendo, ha sido respaldada por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que dentro del Título III de los "Contratos de Consumo", incorpora en la Sección 2da del Capítulo II (Formación del Consentimiento) normas destinadas a regular la "Información y publicidad dirigida a los consumidores" (arts. 1100 a 1103).Si bien en este aspecto el Código no trae novedades en relación a las normas que ya contenía la LDC, sí es interesante lo señalado en punto a la regulación bajo la misma sección del deber de información, con sus notas caracterizantes de certeza y detalle (art. 1100), y de la publicidad comercial, técnica legislativa que, como propiciábamos, autoriza a sostener que son directamente aplicables a la publicidad las exigencias generales para toda información destinada a consumidores; ello así cuando su objeto sea elementos o características esenciales del producto o servicio (art. 1101, inc. a CCyCN).
1.2.3. Como regla de interpretación de los contratos de consumo El principio rector que venimos analizando también opera dentro del marco contractual. El art. 37, ley 24.240, en su párr. 2º, establece que "la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa". Igual pauta incorpora el CCyCN tal como vimos arriba. Los proveedores tienen la obligación de "hablar claro". Sobre ellos pesa la carga de hacerse entender y exteriorizar "cristalinamente" las modalidades con que ofertan sus bienes de consumo. Este deber es fundamental en la contratación por adhesión, donde el contenido contractual propuesto unilateralmente por el cocontratante "fuerte" debe expresar las obligaciones de las partes con precisión y equilibrio. El deber de clari loqui, receptado desde antaño por el derecho romano y que emana de la necesidad de transparencia en las relaciones privadas de intercambio, fue receptado en nuestro derecho con la consagración legal del principio jurídico de la buena fe en la reforma del Código
Civil del año 1968 (cfr. arts. 1071, parte 2ª; 1198 y concs., CCiv. Vélez; art. 961 CCyCN). Este deber, en las reglas aplicables al mercado de consumo, ya ha dejado de ser "accesorio" o "secundario" de conducta, como se lo consideraba otrora, para convertirse en las relaciones de consumo, en conjunción con el in dubio pro consumidor, en el cristal a través del cual deberá observarse la conducta de las "partes"(17).La doctrina judicial indica que "la actual Ley de Defensa del Consumidor (24.240) impone a quienes presten servicios una 'información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos' (art. 4º), fijándose como principio interpretativo para tales contratos que 'en caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor' (arts. 3º y 37). Ello se justifica porque el estipulante, que es quien formula la cláusula, está en condiciones de expresarse con claridad, no pudiendo admitirse su ambigüedad y que con ella pueda abusarse del consumidor, quien resulta ser el contratante más débil"(18).La jurisprudencia de la Corte federal tiene dicho en el sonado caso "ERE vs. Omint", en el que se debatió la legitimidad del derecho del proveedor a rechazar la continuidad del contrato solicitada por un afiliado que padecía una enfermedad crónica, que cuando se trata de una "figura contractual de adhesión" y "de consumo", le son aplicables las disposiciones de la ley 24.240 y la particular hermenéutica jurisprudencial y legal elaborada a propósito de esta materia. Ella ordena que entre todos los sentidos posibles, debe estarse al que favorezca al consumidor, criterio que se extiende igualmente a los contratos(19).En el mismo sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires, en un caso de rechazo de una cobertura médica por parte de una asociación mutual que adujo la "preexistencia" de la enfermedad, dijo que "la interpretación del contenido del acuerdo debe ser el más favorable para el consumidor y, en caso de duda, en la forma menos gravosa (conf. arts. 3º, 19 y 37, ley 24.240)"(20).Se destaca entonces la consolidación jurisprudencial de la obligación de "hablar claro" que, con renovado protagonismo, ha pasado a ser un deber principal de conducta en la contratación de consumo, puesto que las estipulaciones confusas o disfuncionales con el sistema tutelar siempre serán llevadas a la práctica de modo que no cercenen los derechos de los consumidores.
1.2.4. Como pauta de valoración de las constancias y circunstancias debatidas en los procedimientos administrativos y judiciales La regla del in dubio pro consumidor ha sido llevada también a la realidad del procedimiento en infinidad de pronunciamientos de nuestros tribunales, que la han hecho valer como una forma de salvar obstácu-los, fundamentalmente probatorios, a la hora de resolver. Una de sus manifestaciones más comunes es la regla de las cargas probatorias dinámicas, cuyo enunciado básico puede resumirse en el siguiente aserto: "La obligación de probar los hechos controvertidos recae sobre quien, según las circunstancias del caso, se encuentre en mejores condiciones de hacerlo". Los jueces han echado mano a esta máxima, por ejemplo, cuando se ha discutido la correcta facturación de servicios medidos "unilateralmente" por la empresa prestataria, puesto que "el estado de indefensión del consumidor del servicio telefónico se encuentra en la imposibilidad de controlar los medidores, por lo que la verificación del consumo
es absolutamente unilateral"(21); o que "mal puede la accionada pretender... que sea el abonado quien pruebe exclusivamente él, que el mecanismo de control de pulsos no funciona concretamente, y que las facturas remitidas no acreditan conforme a las lecturas de los medidores; cuando es el directo interesado (usuario) quien no tiene acceso a las oficinas comerciales donde se encuentran dichos aparatos de medición exigiendo una fuente de prueba imposible de acreditar"(22); ello así puesto que "toda vez que la suerte del litigio no puede quedar librada a la situación de preeminencia de las empresas de servicios públicos con desmedro de los derechos de los consumidores, cabe ponderar con un criterio dotado de flexible amplitud el resto de la prueba. Por ello, y sin perjuicio de las prescripciones del art. 377, CPCC, resulta por demás aplicable en controversias como ésta la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, desplegando aquí su receptividad con mayor amplitud"(23). La doctrina autoral más autorizada y progresista en materia procesal, con una mirada "solidarista" del procedimiento, alienta la recepción de este instituto(24).El texto de la LDC (modif. por ley 26.361) ha receptado la doctrina judicial apuntada incorporando expresamente entre las reglas que deben regir en los juicios de consumidores, la obligación de los proveedores de "aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio" (art. 53, 3º párr.).Similar enfoque merece en nuestra materia la reconstrucción de las circunstancias del caso que no han sido acreditadas mediante pruebas directas, teniendo el juzgador, en estos casos, que efectuar deducciones lógicas basadas en el "natural y ordinario" acontecer de las cosas(25). Son las denominadas presunciones hominis, establecidas por el juez según su ciencia y conciencia, y que constituyen un medio de prueba crítica que se sirve de la comprobación de ciertos y determinados hechos que no están constituidos por la representación de éstos, a partir de los cuales se los deduce o induce "mediante un argumento probatorio", según normas de la experiencia común o científica(26).La prueba de presunciones será un elemento determinante para llevar justicia a muchos casos de afectación de los derechos de los consumidores, ya que las empresas se sirven habitualmente de la informalidad o el "sobreentendido" para inducir la conformidad del consumidor con determinadas situaciones o generarle consecuencias contrarias en caso de conflicto. Por ejemplo, se suele deducir el consentimiento contractual tácito del consumidor por la utilización de un servicio que le ha sido "bonificado" temporariamente; o la conformidad con la modificación unilateral de las condiciones del servicio dispuesta unilateralmente por el proveedor de un servicio a través de modificaciones contractuales no escritas o implícitas; o la exoneración de la responsabilidad por daños del proveedor por el solo hecho de que el usuario utilice determinado servicio gratuito; o el desconocimiento de la calidad de "consumidor" de quien adquiere un producto o servicio que se pretende utilizado profesionalmente(27); etcétera. Estas presunciones serán de utilidad a los efectos de establecer, con razonable grado de certeza, las circunstancias del caso no acreditadas por ausencia de prueba directa, sirviendo incluso para atribuir responsabilidad ante supuestos de daños causados a consumidores o usuarios en el caso de productos elaborados defectuosos(28), o servicios que generan daños (p. ej. un corte del
servicio de energía eléctrica(29)o los daños derivados del "servicio de estacionamiento gratuito"(30)).En una perspectiva más amplia y saliendo del estricto terreno probatorio, la regla in dubio pro consumidor impera como un criterio general de valoración de la actuación procesal de las partes intervinientes en los procedimientos administrativos y judiciales en los que se debata acerca de los derechos de consumidores y usuarios. Compartimos plenamente el temperamento adoptado en decisiones que, pese a las dificultades probatorias —habitualmente producto de la inactividad o falta de colaboración procesal del proveedor investigado— han castigado conductas contrarias al Estatuto del Consumidor poniendo, por sobre el rigor formal, el interés público del saneamiento del mercado. Así se ha dicho que "la ausencia de elementos en las presentes actuaciones es la causa sin duda de que no puedan hacerse consideraciones totalmente despejadas de dudas e incertidumbres en lo que se refiere a la denuncia efectuada. Pero el principio de in dubio pro consumidor y la necesidad de procurar evitar la producción y generalización de la práctica comercial tipificada en el art. 35, LDC, imponen el deber de ratificar la sanción impuesta como mecanismo idóneo de prevención"(31).Ello implica dejar de lado, fundamentalmente en el procedimiento administrativo, los rigorismos formales que de cualquier manera puedan impedir las reclamaciones, es decir, desterrar toda exigencia que restrinja el acceso del consumidor a los mecanismos institucionales de resolución de conflictos. Pero, además, tanto la autoridad administrativa como los jueces, de acuerdo con sus roles, facultades y atribuciones, deben asumir con compromiso y activamente el rol de "patrocinantes" de los consumidores y usuarios reclamantes. Así no deben dudar en, por ejemplo, dictar medidas para mejor proveer en el caso de puntos oscuros; disponer intimaciones para que la parte reclamada o accionada aporte elementos o informaciones que debería conservar en su poder; ordenar inspecciones o verificaciones; solicitar el auxilio de organismos técnicos aun cuando las partes no lo hayan requerido; e, incluso, impulsar actuaciones de oficio o investigaciones en otras jurisdicciones o ámbitos competenciales, fundamentalmente en aquellos casos en los que el trámite individualmente tratado no se condiga con la "incidencia colectiva" de la potencial afectación evidenciada; etcétera. Este enfoque se encuentra hoy consagrado como regla de valoración del procedimiento administrativo de protección de consumidores y usuarios en la provincia de Buenos Aires por imperio del art. 72, Código de Implementación, el que preceptúa: "Las constancias de la actuación serán evaluadas con razonable criterio de libre convicción. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor" (art. 72, ley 13.133).
1.2.5. El principio general de derecho de "protección al consumidor" La redacción del art. 3º previa a su modificación por la ley 26.361 establecía que "las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de defensa de la competencia y de lealtad comercial. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor".
Este texto dio lugar a algunas interpretaciones restrictivas de los alcances del principio in dubio pro consumidor, puesto que hubo quienes entendieron que este mismo sólo era de aplicación en caso de dudas frente a conflictos normativos, pero no frente a la apreciación de las circunstancias fácticas del caso o las pautas de aplicación a los procedimientos judiciales o administrativos. Sin perjuicio de que la solución actual surgía del entorno esencial de toda la materia, la nueva redacción del art. 3º ha terminado todo debate al respecto, puesto que ahora quedó establecido que el axioma in dubio pro consumidor es de aplicación a todos los "principios" establecidos en la ley 24.240. Obtenemos así, en una correcta perspectiva, un panorama mucho más flexible del ámbito de actuación de la regla interpretativa favorable a la parte débil de los víncu-los de consumo, la que opera a lo largo de los preceptos normativos específicos de la ley 24.240, pero además trasciende sus límites, convirtiéndose en una pauta hermenéutica general que orienta sus principios, a la luz de la cual se deberán juzgar todas las conductas que desarrollen los sujetos que interactúan en las relaciones de consumo. Interesa resaltar como ejemplo de esa visión omnicomprensiva de los principios emanados del Estatuto del Consumidor la doctrina sentada en reiterados pronunciamientos de la Cámara Nacional Civil de Apelaciones, refiriéndose al "contrato de peaje" o al estatus jurídico de los paseantes por las instalaciones de un centro de compras. El Tribunal ha dicho que: "con el dictado de la ley 24.240 de Defensa de los Consumidores y Usuarios se concreta en nuestro sistema un nuevo criterio general de derecho, que es el principio de protección al consumidor. A ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42, Ley Suprema... Como principio de nivel máximo, no sólo impone la sanción de normativa con arreglo a sus postulados, sino que inclusive obliga a interpretar los preceptos existentes en armonía con el mismo, lo cual guía a los operadores jurídicos a rever interpretaciones clásicas que contradicen el estándar tuitivo de los consumidores"(32). Vemos reconocido en estos fallos el derecho del consumidor como principio general de derecho, aun en vinculaciones jurídicas atípicas o de naturaleza mixta. Sin entretenerse el juzgador con el debate teórico o el desentrañamiento de la naturaleza —contractual o extracontractual, pública o privada— de la relación específica habida entre las partes, ha colocado plausiblemente el acento en la actividad empresarial involucrada y el objetivo tutelar del marco legal de las relaciones de consumo. Así, los principios del derecho del consumidor trascienden el mercado en general, sin rigideces axiomáticas, adquiriendo su justa dimensión social e interés público. Con la amplitud conceptual en torno al objeto de la relación de consumo y el reconocimiento de la exposición a las relaciones de consumo como un nuevo factor de riesgos y afectaciones, la doctrina del derecho del consumidor ha puesto rumbo hacia la verdadera trascendencia social de la materia, al punto que su contenido aparece ya como normativa "pública" destinada a regular actividades y situaciones que involucran el conjunto de la sociedad.De modo que el principio de protección al consumidor, amalgamando normas de la más diversa naturaleza y jerarquía, incide en la apreciación de toda la legislación "consumerista", guía el entendimiento de los víncu-los contractuales de consumo, alumbra los hechos y conductas desarrollados por los proveedores, establece pautas flexibles en
los procedimientos administrativos o judiciales e impulsa la actividad estatal en los "cometidos" que le toca desarrollar a través de sus diferentes poderes para garantizar la protección de consumidores y usuarios(33).Corresponde afirmar, entonces, que el principio in dubio pro consumidor es de aplicación a todos los aspectos de las relaciones de consumo, en su sentido más lato; lo que equivale a sostener que el art. 3º, ley 24.240, siguiendo la orientación del art. 42, CN, y su interpretación jurisprudencial, establece una pauta general de interpretación jurídica, un "principio general de derecho" en los términos y alcances del art. 16, CCiv. de Vélez o un "valor jurídico" de los contemplados en el art. 2º CCyCN: el principio de protección al consumidor. Podemos concluir aquí entonces, sosteniendo que los principios tutelares del derecho del consumidor, como norte orientador de las relaciones de consumo al igual que, por ejemplo, el principio general que veda causar daño a otro (alterum non laedere), exceden el derecho privado y se proyectan como principios generales, vigentes para todo el orden jurídico interno(34).
2. El orden público del derecho del consumidor Como anticipábamos, la naturaleza de "orden público" de la ley 24.240 no es una característica innata o proveniente de la esencia de la materia, sino que se trata de una cuestión de política legislativa. Con ello, el legislador ha querido dotar a la LDC de una jerarquía imperativa que impida que sus preceptos puedan ser dejados de lado por la voluntad de los particulares(35). Lo cierto es que la ley 24.240 establece en su art. 65 que "la presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional...".El art. 21, CCiv. de Vélez enseñaba los alcances del orden público, disponiendo que "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres". El art. 12 del CCyCN contempla idéntica regla a excepción de la referencia a las buenas costumbres, agregando los efectos que deben darse a los actos otorgados en fraude a las normas imperativas, a las que de todos modos deben someterse. Por su parte, el art. 279 del CCyCN prohíbe como objeto de los actos jurídicos en general aquellos que sean contrarios al orden público; mientras que el art. 386 los sanciona con la nulidad absoluta, y los arts. 958, 1004 y 1014 lo colocan como un límite a la libertad de contratar. La Corte nacional ha dicho desde antaño que "ninguna persona puede tener derechos irrevocables adquiridos contra una ley de orden público"(36). Y, más recientemente, que "corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo indispensable para salvaguardar el orden público o bienestar general, lo que significa atender a la conservación del sistema político y del orden económico, sin los cuales no podría subsistir la organización jurídica sobre la cual reposan las libertades individuales"(37).Por ende, el orden público del derecho del consumidor significa un límite a los convenios en los que se encuentren implicados derechos de consumidores y usuarios, ya sea que se celebren en ámbitos privados como ante organismos judiciales o de la Administración, no pudiendo en ningún caso pactarse en ellos condiciones contrarias a los derechos reconocidos ni derivarse de tales convenciones efectos disfuncionales a la norma tuitiva. Este resguardo también
se encuentra contenido en el art. 1644 del CCyCN que prohíbe las transacciones sobre derechos en los que esté comprometido el orden público. Al mismo tiempo, el orden público obliga no sólo a los particulares sino que también significa una exigencia para las autoridades de todas las esferas, las que tienen la obligación de respetar y exigir el respeto de las normas que cuentan con esa entidad y, además, disponer lo necesario para lograr que esos fines superiores del Estado obtengan su adecuado desenvolvimiento en la sociedad. En cuanto a la noción, fundamentos y efectos del orden público, ya sea que se encuentre consagrado legalmente o no, la única coincidencia de la doctrina es acerca de la falta de consenso al respecto. Es imprescindible en el punto la lectura in extenso y detenida del fallo de la Corte de Mendoza recaído en el caso "Consolidar v. Triunfo Cooperativa", que con un ilustradísimo voto de la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci, repasa y cita las distintas posturas doctrinales(38).En el fallo apuntado, se nos enseña que el orden público económico posee los siguientes caracteres: "i) Atañe a las relaciones económicas; ii) toma en cuenta el cambio de los bienes y servicios considerados en sí mismos; iii) agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente y procura imponer de manera positiva cierto contenido contractual". Y que la doctrina distingue dos tipos de orden público, el de protección y el de dirección. El de dirección "es aquel por el cual los poderes públicos se proponen "realizar ciertos objetivos económicos, a cuyo fin, en algunos casos, los actos privados quedan sujetos, entre otras medidas, a autorizaciones estatales, y es menester una apreciación de la situación concreta por una autoridad competente, dándose la aprobación cuando el Estado no se opone al contrato pero quiere controlarlo", y el de protección "tiende a resguardar a una de las partes, y particularmente el equilibrio interno del contrato. En síntesis, el orden público de protección está constituido por normas que tutelan ciertos intereses particulares cuando la sociedad les concede especial y fundamental trascendencia. El orden público de dirección está referido a normas que resguardan el buen funcionamiento de las instituciones económicas esenciales". A continuación, el fallo que venimos anotando, con cita de Alterini(39), dice: "El orden público económico de dirección se diluye en los sistemas económicos que acentúan la libertad de los mercados, porque el Estado minimiza su función regulatoria. Pero, aun en ellos, subsiste el orden público de protección puesto que las precauciones legislativas que implica no tienden a afectar el albedrío negocial, sino antes bien a afirmarlo mediante la restauración de la libertad contractual del lado donde era amenazada". Y con cita de Rubén Stiglitz(40), agrega: "Orden público de protección es aquel que se aplica a favor del contratante débil. Orden público de dirección, el que tiene por objeto suministrar cierta dirección a la producción, cambio y distribución de la riqueza". Estos postulados, entendemos que han sido compendiados magníficamente en otro pronunciamiento judicial, digno de destaque, emitido por la sala 2ª de la Cámara 1ª Civil y Comercial de Mar del Plata en los autos "Martinelli v. Banco del Buen Ayre". Allí se dijo que "dada la naturaleza y fines tuitivos que persigue esta ley (24.240), la misma es considerada de orden público, así lo establece expresamente su art. 65. El orden público implica un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos a los que se
considera estrechamente ligadas la existencia y conservación de la sociedad. Limita la autonomía de la voluntad y a él deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares (esta Cámara, sala 2ª, causas 95.012, 100.799, entre otras). En definitiva, la citada ley, que consagra el derecho del consumidor, es por lo tanto la disciplina jurídica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo (Baudrillard, Jean, A sociedade de consumo, trad. de Artur Morao, Lisboa, 1981, p. 27, cit. por Stiglitz, Gabriel, Defensa de los consumidores de productos y servicios, p. 87)"(41).Lo anterior nos lleva a sostener que, en nuestra materia, el orden público opera en ambos sentidos, como fueron puntualizados por la doctrina reproducida: a) como orden público de protección, llevando justicia y equilibrio a los víncu-los jurídicos de consumo con sentido protectivo de la parte menos aventajada de la relación y; b) como orden público de dirección (o coordinación), puesto que esa orientación protectiva o tutelar se extiende a todo el Estatuto del Consumidor, conformado por todas las normas que por el principio aglutinante del art. 3º integran y complementan a la ley 24.240, dando lugar a un bloque normativo regulatorio del mercado con anclaje constitucional que, en determinadas situaciones, autoriza la intervención de los poderes del Estado de modo de resguardar el goce pacífico de los derechos del "público consumidor", revirtiendo situaciones y conductas desequilibrantes. En una visión más acorde a nuestra realidad económica, esta última clase de orden público se transmuta en la categoría incorporada por Alterini del orden público de coordinación, "mediante el cual el Estado cumple la función de arbitraje que es imprescindible en la economía de mercado: ha pasado de moda la función estatal de firme dirección de la economía, pero subsistiendo necesariamente su función de protección de la debilidad jurídica, la coordinación puede resultar el modo más apropiado para llevarla a cabo. El rol de coordinación, por lo tanto, se apoya sobre un piso, un mínimo inderogable que condiciona a la autonomía privada y también a la dirección económica del Estado"(42).
II. Pautas para la integración normativa del Estatuto del Consumidor y su hermenéutica
A modo de apertura de este punto, acudimos una vez más a consolidada doctrina de la Corte nacional que indica que los jueces deben interpretar las leyes de modo que su exteriorización gramatical concuerde con las disposiciones constitucionales y el resto del ordenamiento jurídico, respetando el espíritu del legislador y evitando que interpretaciones rígidas puedan llevar a "formalismos paralizantes" o a la pérdida de derechos(43).Desde la sanción de la LDC en 1993, se vienen actualizando y extendiendo los alcances del texto legal mediante sucesivas reformas legislativas que fueron revirtiendo la oprobiosa mutilación infringida por el veto presidencial al promulgar la norma(44). En paralelo, tanto la jurisprudencia como la doctrina de los autores impulsaron los alcances de la norma, logrando llevar las ideas protectorias a ámbitos o situaciones
que pretendían o se propiciaban como exentas del régimen especial. Fueron así derribados uno tras otro los preconceptos e interpretaciones ortodoxas —o lisa y llanamente corporativas, interesadas o malintencionadas— que pretendían anclar los contenidos de la legislación "consumerista" y circunscribirlos a un limitado terreno de actuación(45).Una apreciación dinámica del conjunto de leyes que integran el bloque legal que tutela a consumidores y usuarios nos lleva a analizar dos cuestiones de real significación: 1) en primer lugar, la distinta jerarquía de las normas aplicables a los víncu-los de consumo; 2) y, consecuentemente, las reglas de interpretación derivadas de la naturaleza y la jerarquía de esas normas.
1. La jerarquía normativa del Estatuto del Consumidor El conglomerado normativo que conforma el Estatuto del Consumidor y su interpretación deben ser coherentes con los lineamientos que surgen del art. 42, CN—primera norma por su jerarquía— , y de la LDC, norma que ocupa el segundo rango en esa estratificación por ser la que consagra las bases legales de la protección diferencial y, además, desde la cual emana el mentado régimen legal especial. Lo anterior, sin perder de vista que en nuestra opinión y tal como señaláramos en el capítulo anterior, los derechos de consumidores y usuarios se inscriben en el marco de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) contenidos en varios instrumentos internacionales con jerarquía superior a las leyes nacionales (art. 75, inc. 22CN).La cuestión, por más simple que parezca, presenta aristas difíciles de resolver en la práctica, ya que en determinadas relaciones de consumo existe superposición de normas y reglamentaciones, o concurrencia de las potestades de control de las autoridades de defensa del consumidor con otras autoridades, entes u organismos establecidos en leyes específicas; por otro lado también se presenta el caso de competencias legislativas concurrentes entre distintas jurisdicciones sobre aspectos específicos de una misma actividad. Por ejemplo: la regulación legal de los servicios de telecomunicaciones es una facultad del Poder Legislativo nacional (art. 75 inc. 30); el control interjurisdiccional del servicio de telecomunicaciones es competencia de la Comisión Nacional de Comunicaciones o la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, según corresponda; el control de la prestación del servicio de telefonía básica o móvil a usuarios finales es competencia de los organismos locales de defensa del consumidor o de la Comisión Nacional de Comunicaciones, a elección del usuario (art. 25, ley 24.240); la reglamentación de la instalación de antenas de telefonía celular (ubicación, impacto ambiental, normas de seguridad, etc.), así como las habilitaciones de locales de venta y atención al público, es competencia municipal. Otro ejemplo: la Inspección General de Justicia de la Nación (en adelante, IGJ) tiene la facultad de aprobar los contratos que utilizan las empresas que comercializan vehícu-los a través de los sistemas de "ahorro previo"; no obstante, los organismos de defensa del consumidor tienen la potestad de vigilar que esos contratos no posean cláusulas abusivas, pudiendo solicitar a la IGJ que adopte las medidas necesarias para modificar los contratos aprobados (arts. 37 y 38, ley 24.240), y sin perjuicio de todo lo anterior, los jueces del Poder Judicial pueden declarar la nulidad de las cláusulas que, aún cuando aprobados por la IGJ, sean consideradas abusivas (art. 37, 2ª parte, LDC).Esta confluencia de potestades reglamentarias y de control muchas veces podrá ocasionar
conflictos, los que deberán ser resueltos teniendo en miras el principio tutelar del in dubio pro consumidor y la preeminencia normativa y reparto constitucional de injerencias, de acuerdo con la ubicación jerárquica de las normas confrontadas. Para graficar el orden de prelación normativo desde el punto de vista constitucional en nuestra materia (arts. 28, 31 y concs., CN), podemos imaginar una pirámide kelseniana estratificada de la siguiente manera:— Primer lugar. Lo ocupa la Constitución Nacionalque, como hemos visto, recepta en sus arts. 42 y 43 los derechos fundamentales, sustanciales e instrumentales de los consumidores y usuarios. En igual grado de prioridad se ubican los tratados y convenciones internacionales que, por imperio del art. 75, inc. 22, refuerzan el contenido y la operatividad de los derechos receptados en el art. 42; y, a su vez, las constituciones provinciales que establecen los lineamientos locales de la materia conforme sus facultades no delegadas al gobierno federal (art. 121, CN).— Segundo lugar. Está ocupado por la Ley Nacional de Defensa del Consumidor 24.240 por ser la norma específica y de orden público (art. 65); los dispositivos del Código Civil y Comercial que, por el principio integrador del art. 3º, LDC, complementan su contenido; y también podría colocarse en este estrato a las leyes de Lealtad Comercial (ley 22.802) y de Defensa de la Competencia (ley 25.156) a las que la LDC hace particular referencia.— Tercer lugar. Un escalón por debajo se colocan las demás leyes nacionales que regulan relaciones jurídicas especiales que son alcanzadas por el omnicomprensivo concepto de "relación de consumo" (art. 3º LDC), y que por ello también integran el Estatuto del Consumidor. Ingresan aquí todas aquellas normas regulatorias de relaciones jurídicas especiales o víncu-los de consumo determinados, tales como la Ley de Seguros 17.418, la Ley de Tarjetas de Crédito 25.065, la Ley de Protección de Datos Personales 25.326, la Ley de Prestaciones Obligatorias para la Medicina Prepaga 24.754, los marcos regulatorios de los servicios públicos nacionales de energía eléctrica y gas natural (leyes 24.065 y 24.076), entre muchísimas otras. En esta posición también pueden ubicarse las leyes que regulan aspectos generales de los víncu-los de consumo, tales como el Código Alimentario argentino aprobado por ley 18.284 en las cuestiones relacionadas con la seguridad y salubridad de alimentos y algunos aspectos de su publicidad, la Ley de Abastecimiento 20.680 (modif. por ley 26.991), la Ley de Identificación de Productos Alimentarios 25.380, entre muchas otras.— Cuarto lugar. Se posicionan aquí los decretos del Poder Ejecutivo nacional reglamentarios de las normas nacionales y las leyes provinciales que sólo podrán regular aquellas cuestiones instrumentales que no sean materia de normativa de fondo (p. ej. los procedimientos para la presentación de acciones judiciales o reclamos administrativos, las sanciones a aplicar a las infracciones, la regulación de los servicios públicos de jurisdicción provincial, etc.). Así lo han hecho varias provincias, entre ellas Buenos Aires y San Juan, dictando sus respectivos códigos provinciales de implementación de los derechos de los consumidores y usuarios (leyes 13.133 y 7714, respectivamente).— Quinto lugar. Lo ocupan las resoluciones y disposiciones administrativas dictadas por los distintos organismos del Poder Ejecutivo Nacional con potestades reglamentarias sobre determinados productos o servicios (p. ej. los entes reguladores de servicios públicos, la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, la Superintendencia de Seguros de la Nación, el Banco Central de la Nación Argentina, la IGJ, la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, la Secretaría de Comercio de la Nación, Superintendencia de Servicios de Salud, la Comisión Nacional
de Comunicaciones, El Banco Central de la República Argentina, etcétera).— Sexto lugar. Finalmente, este estrato es ocupado por las normas municipales dictadas en el ámbito de competencia de las jurisdicciones comunales, las que tienen que guardar relación con cuestiones referidas a intereses locales (p. ej. servicios públicos municipales, transporte público de pasajeros "intrajurisdiccional", condiciones bromatológicas, sanitarias y de comercialización de algunos productos; funcionamiento y habilitación de comercios, etcétera).
1.1. Estatuto del Consumidor. Gráfico
2. Las reglas hermenéuticasLo anterior, en cuanto al orden de prelación y preeminencia jurídica de las normas. Ahora bien, como anticipamos, debe tenerse presente que existen distintos regímenes jurídicos que cohabitan en relación a determinadas actividades, por lo que es igualmente importante el sentido que cabe darles a las normas en su aplicación dinámica.Al mismo tiempo, y especialmente con la entrada en vigencia de la ley 26.994, será necesario analizar si la supresión o modificación sustancial de algunas normas de la ley 24.240 de defensa del consumidor que establece su Anexo II —particularmente la alteración de la noción de consumidor al eliminar la figura del denominado "consumidor expuesto" (art. 1º, in fine), y el acotamiento de la prescripción de 3 años del art. 50 únicamente el ámbito administrativo con el agregado de la desaparición de la regla in dubio pro consumidor en el punto— no significan una disminución del nivel de protección que se había alcanzado hasta el presente, y en ese caso, de qué forma resolver ese problema.
2.1. Lineamientos provenientes de la Ley de Defensa del ConsumidorEs útil recordar aquí las reglas en materia de hermenéutica normativa delineadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El Superior Tribunal ha dicho que "las leyes deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico, y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común, tanto de la tarea legislativa como de la judicial"(46).Así las cosas, ante un conflicto de normas e intereses, corresponde analizar cuál de ellas prevalece o, en su defecto, cómo se armonizan. Para ello, siguiendo los parámetros delineados por los principios constitucionales ya vistos (arts. 28, 31, 42, 75 inc. 22 y concs., CN) y lo que surge de la doctrina judicial más encumbrada, es evidente que, encontrándonos en el marco de una relación de consumo, las regulaciones sectoriales o específicas deben "leerse" en sintonía con los lineamientos que surgen del Estatuto del Consumidor. Su espíritu tuitivo contagia al resto del ordenamiento jurídico y prevalece en la dinámica de su aplicación por sobre cualquier otra norma que pueda llegar a debilitar, perjudicar u obstaculizar la tutela de consumidores y usuarios.En caso de contraposición de una norma de rango inferior respecto de lo dispuesto por otra de jerarquía superior, e incluso de normas de igual rango, prevalecerá la que sea más beneficiosa para el consumidor. La cuestión, por más simple que parezca, no debe ser dejada de lado, ya que la potestad legislativa de los distintos organismos y estructuras políticas en la materia debe ejercerse teniendo en miras los límites básicos que surgen de la coherencia de todo el sistema legal tutelar(47).Sin temor a equivocarnos, venimos sosteniendo que los principios de protección del derecho del consumidor han alcanzado el rango de "principios generales de derecho", sirviendo de guía a toda la actividad económica pública y privada del país. A partir de su reconocimiento constitucional, los derechos del consumidor quedan colocados en un lugar de innegable preeminencia dentro del elenco de prerrogativas ciudadanas, alzándose como un principio de nivel máximo, a punto tal que el propio Estado asume el rol de garante y principal promotor de su goce pacífico y adecuada implementación(48).La ley 26.361, en este aspecto, ha sido coherente con esa orientación puesto que ha reforzado en la redacción de la LDC el criterio interpretativo in dubio pro consumidor (arts. 3º, 25, 37 y 50). Existen situaciones particularmente conflictivas en las que confluyen diferentes regímenes jurídicos y sus respectivos órganos de control específicos. Una de ellas es el área de los servicios, ya se trate de los denominados "servicios públicos domiciliarios" o de las diferentes prestaciones de servicios con regulaciones especificas (telefonía celular, medicina prepaga, televisión por cable,
internet, turismo, ahorro previo, etc.). En estos casos, la jurisprudencia ha señalando, de manera reiterada y prácticamente uniforme, la preeminencia del principio integrador y tutelar del Estatuto del Consumidor(49).Ahora, amén de la regla general que da prevalencia a los principios del régimen de defensa del consumidor, la ley 24.240 contiene un último párrafo en su art. 3º que deja de lado la supletoriedad que antes del año 2008 la propia norma establecía para determinados casos; el párrafo aludido ahora proclama que "las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica" (art. 3º, 3º párr., LDC). Es decir que cualquiera sea el régimen específico de la actividad del proveedor de que se trate, el Estatuto del Consumidor actuará como una salvaguarda para los consumidores o usuarios involucrados en esa relación, quienes podrán valerse de los principios e institutos generales contenidos en la legislación de defensa del consumidor para asegurar o potenciar sus derechos, aun en los casos en los que exista normativa específica.El supuesto más recurrente de conflictos se daba en materia de servicios públicos domiciliarios, en cuyos marcos regulatorios específicos se crearon organismos o autoridades sectoriales de control y además existían previsiones que, en muchos casos, disminuyen y obstaculizan el ejercicio de los derechos de los usuarios, estableciéndose, por ejemplo, plazos de caducidad para efectuar reclamos o el agotamiento de la vía ante la propia empresa prestataria para poder acudir ante el ente u organismo de control, etc. Estas situaciones han quedado finalmente desterradas ya que la ley 26.361 quitó del último párrafo del art. 25 de la LDC la supletoriedad que durante muchos años fue utilizada por las prestarías de servicios públicos como una especie de "cláusula de indemnidad" o de salvaguarda frente a las autoridades de la ley de defensa del consumidor, quedando ahora normativamente consagrada la preeminencia del régimen tutelar más beneficioso para el usuario (que usualmente será el de consumidores y usuarios) pero además, la posibilidad manifiesta de presentar sus reclamos ante las autoridades de la ley 24.240(50). El funcionamiento en la práctica de esta doble instancia concurrente de control, implica en la práctica un ejercicio de armonización de los ámbitos normativos y burocráticos confluyentes para dotar de coherencia a las distintas competencias que confluyen sobre una misma actividad(51).El mismo temperamento tutelar y superador de dispu-tas ha sido adoptado por la ley 26.361 respecto del plazo de prescripción regulado en el art. 50, ley 24.240, ahora con las salvedades que hicimos antes en relación a la inminente entrada en rigor del nuevo Código Civil y Comercial y, sobre todo, del Anexo II de la ley 26.994 que prevé modificar sustancialmente aquél precepto(52). En primer lugar, la norma en su actual redacción establece que el plazo de prescripción de tres años se refiere a "las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones" emergentes de la ley, pero lo que más importa aquí es que expresamente la LDC aclara que "cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario". Con lo cual, si otras leyes establecen plazos de prescripción más cortos que el establecido en el art. 50, ley 24.240, si se trata de una relación de consumo, éstos son inaplicables en la medida en que perjudiquen al consumidor. Ello ocurre, por ejemplo, con el art. 58, ley 17.418, que establece un plazo de prescripción de un año para las acciones fundadas en el contrato de seguro.Compartimos la apreciación de Frustagli y Hernández, quienes afirman que la voluntad del legislador, al sancionar la ley 26.361, ha sido fortalecer la
unidad del Estatuto del Consumidor, para lo cual se profundizó la integración de todas las normas generales o especiales que lo integran, y se ratifica la regla hermenéutica de la interpretación más favorable al consumidor. Destacan los autores citados que es demostrativo de ello que el título del art. 3º sea "Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia" y que esta decisión de política legislativa evita la desintegración del régimen de defensa del consumidor, no sólo respecto de las normas vigentes, sino también ante futuros intentos legislativos que pudieran pugnar por la disminución de los niveles de protección en áreas específicas(53). Lamentablemente, agregamos, esos intentos se han concretado como una especie de "daño colateral", innecesario e injustificado, al sancionarse el Código Civil y Comercial y con ello, en este tema, nuevamente se ciernen nubarrones amenazantes sobre los derechos de los consumidores.No obstante la preocupación que esbozamos aquí, creemos que existen herramientas legales de la más alta jerarquía que posibilitan una hermenéutica que permita superar el nuevo escollo surgido. La garantía se encuentra sustentada en tres sólidos pilares, en la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos enunciados en el art. 75 inc. 22, en el orden público de la LDC (art. 65), y en el propio Código Civil y Comercial que establece una orientación interpretativa que garantiza la preeminencia de los fines de las leyes, de la Constitución Nacional y de los tratados sobre derechos humanos (art. 2º). De esta cuestión nos ocuparemos a continuación.
2.2. Lineamientos provenientes de la Constitución Nacional, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (principio de progresividad) y del Código Civil y Comercial de la NaciónDecíamos en el capítulo II que la incorporación a nuestro derecho interno de los tratados internacionales que enumera el art. 75, inc. 22, CN, fortalece el conglomerado legal del derecho del consumidor, en tanto en estos derechos derivados del constitucionalismo social se presta atención a derechos inherentes a la persona humana, que cuando ocupa el rol de "consumidor" como sujeto subordinado en el ámbito de las relaciones de consumo, adquieren particularidades que los resignifican, a la vez que demandan soluciones y herramientas particularizadas. Los derechos del consumidor, se insertan en el contexto propio de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (DESC), reconocidos como tales en instrumentos que forman parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pero también algunos de sus aspectos orbitan en el espacio de los Derechos Civiles y Políticos.La tutela en ese contexto, recae sobre el derecho a recibir un trato equitativo y digno, la protección de la salud, el acceso una vivienda adecuada, a la libertad de elección, a la educación para el consumo responsable, al bienestar mediante el goce de los servicios esenciales, al cuidado de los intereses económicos, el acceso a la justicia en su más amplio sentido, entre otros. Estas prerrogativas, como ya señaláramos, directa o indirectamente reciben resguardo en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su Protocolo Adicional, y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.La Carta de la Organización de los Estados Americanos señala que "El desarrollo es responsabilidad primordial de cada país y debe constituir un proceso integral y continuo para la creación de un orden económico y social justo que permita y contribuya a la plena realización de la persona humana" (art. 33), destacando la importancia de que los consumidores obtengan suministros adecuados y seguros (art. 39.b.i). Y en el ámbito de la Organización de Naciones Unidas, las Directrices para la Protección del Consumidor y los trabajos que se vienen desarrollando tendientes a su actualización, son una muestra de la relevancia del tema en el plano internacional(54).Desde esa óptica, resulta una regla de suma importancia el principio de progresividad puesto que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es un derecho progresivo que, al decir del profesor Gialdino, aumenta en perfección en su línea, característica que deriva, a su vez, del principio de plenitud de la dignidad esencial de la persona, que se sirve de aquél como uno de sus medios de realización(55). Karel Vasak, citado por Gialdino, afirma que los nuevos derechos humanos de tercera generación son nuevos porque las aspiraciones que expresan tienden a hacer penetrar la dimensión humana en ámbitos en los cuales ésta se encontraba hasta hoy ausente; y son nuevos por ser oponibles al Estado y exigibles ante éste, y sobre todo porque sólo pueden ser realizados por la conjunción de los esfuerzos de todos los actores del juego social: el individuo, el Estado, las entidades públicas y privadas, la comunidad internacional(56).El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación introduce entre sus fuentes y pautas de interpretación a la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos, dando un paso trascendental hacia la constitucionalización del derecho privado (arts. 1º y 2º, CCyCN). En efecto, tal como explicara la Comisión Redactora del anteproyecto —integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Aída Kemelmajer de Carlucci y Helena Higton de Nolasco— en sus fundamentos, "La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes
ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado". Ello implica que "Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el artícu-lo primero. Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que tienen en materia hermenéutica a la que se refiere el artícu-lo segundo"(57).La Corte Suprema de la Nación, en la voz del Ministro Lorenzetti, ha remarcado que el derecho del consumidor es de fuente constitucional, autónoma y claramente protectoria(58).Tales postulados nos llevaron a ser críticos con el anteproyecto de Código Civil y Comercial en punto a algunas de las modificaciones que se propiciaban en el texto de la ley 24.240. Así lo manifestamos en nuestra ponencia ante la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación(59). Nos referimos particularmente a la supresión de la figura del "consumidor expuesto" del art. 1º de la LDC, y el indiscutible retroceso en la cláusula de prescripción que contiene el —todavía vigente al momento de la redacción de estas líneas— art. 50 de la ley 24.240. Ambas normas fueron férreamente criticadas y resistidas por el corporativismo empresarial, y especialmente por los lobistas de las compañías de seguro. En los propios fundamentos del anteproyecto se señala como una preocupación que la incorporación de la figura del "consumidor expuesto" conllevaba una protección carente de sustancialidad y de límites por su amplitud —cuestión ésta que destacamos como la principal virtud y no un defecto de la norma(60)—, amplitud que habían dado lugar a que "alguna opinión y algún fallo" consideraran consumidor "al peatón víctima de un accidente de tránsito, con relación al contrato de seguro celebrado entre el responsable civil y su asegurador".Lamentablemente para nuestro modo de ver, esas modificaciones hoy son ley y entrarán a regir a partir del 1 de agosto de 2015 con la vigencia del Anexo II de la ley 26.994(61).Sostuvimos frente a la Comisión Bicameral que la Comisión Redactora se excedía en sus cometidos establecidos por el decreto 191/2011 que partió de la premisa de no sustituir la legislación especial (considerando 6). Y los propios fundamentos del anteproyecto anticipaban que "el víncu-lo del Código con otros microsistemas normativos autosuficientes [uno de ellos es el Estatuto del Consumidor] es respetuoso. Es decir, se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente necesario". Y a continuación agrega que "Es inevitable la reforma parcial de la ley de defensa de consumidores, a fin de ajustar sus términos a lo que la doctrina ha señalado como defectuoso o insuficiente...". A la vez, los fundamentos proclamaron la necesaria incorporación al texto del CCyCN de los denominados "contratos de consumo". No obstante lo declamado, se introdujeron sustanciales modificaciones al texto de la LDC que, sostenemos, no fue "respetado".No puede pasarnos desapercibido que la supuesta posición crítica de "la doctrina" en la que se respaldan los fundamentos del anteproyecto del Código, debe enfatizarse, jamás existió. Mucho menos en relación a la figura del "consumidor expuesto" y la regla in dubio pro consumidor en materia de prescripción. Sí se habían efectuado críticas y reparos a la figura del "daño directo" (art. 40 bis LDC), aunque ni siquiera en este caso podríamos afirmar de manera tajante que tales voces eran unánimes en algún sentido. Al contrario, en orden al "consumidor expuesto", podría afirmarse que la figura había sido muy bien recibida por la doctrina
consumerista más progresista, afortunadamente la mayoritaria.La ausencia de un consenso crítico en "la doctrina" que justificara la alteración de las previsiones legales señaladas es tan evidente, que sólo basta señalar que las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, el principal y más tradicional evento académico del derecho privado en Argentina, se expidieron reiteradamente a favor de la figura del "consumidor expuesto". En ellas también participaron algunos de los juristas que conformaron los equipos de trabajo para la redacción del anteproyecto de CCyCN. En efecto, la Comisión Nº 8 de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la ciudad de Tucumán en el año 2011, respecto del ítem "la categoría de consumidor" coincidió por unanimidad en que la "tutela del consumidor abarca cuatro supuestos distintos, a saber: a. Quien adquiere bienes o servicios con un destino final, sea a título gratuito u oneroso (consumidor en sentido estricto). b. Quien utiliza bienes o servicios con un destino final sin ser parte de un contrato de consumo. c. El sucesor particular en los derechos adquiridos por el consumidor originario. d. Los sujetos expuestos a una relación de consumo". Dejando a salvo que "en orden al llamado sujeto expuesto a la relación de consumo habilita dos interpretaciones posibles: a) La que lo ciñe al damnificado real y efectivo como consecuencia de una relación de consumo de la que no es parte, y b) La que lo sitúa en un ámbito más amplio, que concierne a la tutela preventiva en el mercado y a los intereses colectivos (sentido éste que fue motivo de nuestra ponencia defendida ante la Comisión)(62). Pero además, en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires en el año 2013, se volvió sobre el tema y se ratificaron, aún con mayor énfasis, las conclusiones de Tucumán; aquí se dijo, por unanimidad, que "La categoría de consumidor y usuario reconocida en nuestro ordenamiento jurídico comprende al destinatario final de bienes y servicios, y al expuesto a la relación de consumo. Esta última figura amplía la categoría conceptual del consumidor y usuario con sustento en la función preventiva y reparatoria que despliegan numerosos institutos del Derecho del Consumidor y se justifica también por la proyección colectiva que suele tener la afectación de sus derechos", y el Despacho "A" de la mayoría, advirtió que "Cualquier intento legislativo de suprimir el "expuesto en la relación de consumo" en la LDC debe declararse inconstitucional (art. 42, CN y arts. 1º, 2º, LDC)"(63).Creemos que la progresividad exigible en nuestra materia, la que lógicamente conlleva la "no-regresión", habilita a pensar en cuestionamientos y revisiones —ya vía intervención judicial, ya a través de futuras modificaciones legislativas— de las alteraciones "a la baja" que el Anexo II de la ley 26.994 significó para el estatus que se había alcanzado en materia de protección legal de consumidores y usuarios en la ley 24.240, tal como había quedado redactada luego del año 2008 según la ley 26.361.Las líneas axiológicas y hermenéuticas enunciadas arriba conforman un estándar sumamente exigente y que no admite retrocesos. Ese estándar debe guiar la tarea de todas las autoridades con responsabilidades en la tutela de los derechos de consumidores y usuarios: funcionarios públicos, legisladores y jueces. La labor de toda la ciudadanía es construir consensos y generar ideas superadoras para contrarrestar aquellos embates.
III. Conceptos elementales: ámbito de aplicaciónNos ocuparemos en lo que sigue de desarrollar los conceptos básicos de la LDC analizando su recepción en el texto legal, su interpretación jurisprudencial, así como también algunas proyecciones a la luz de las posibilidades interpretativas a las que puede dar lugar el texto de la ley 24.240.El análisis de los conceptos básicos en torno a los cuales se construye y se desarrolla la finalidad de la política legislativa en materia de protección de consumidores y usuarios implicará, en simultáneo, definir o delimitar el escenario sobre el cual actúa la legislación "consumerista".En esta tarea, existen dos ámbitos que quedarán delineados: el ámbito objetivo de aplicación de la LDC, dentro del cual se ubican los bienes y los actos que son alcanzados por la legislación especial y sus normas integrantes y complementarias, y el ámbito subjetivo, ocupado por las personas a las que el Estatuto del Consumidor dirige su normas, ya sea en el rol de sujeto protegido, "consumidor", o en el de sujeto obligado, "proveedor".La reforma a la LDC aprobada por ley 26.361 en el año 2008, impactó de manera fundamental en su campo de incidencia ampliando significativamente los ámbitos subjetivo y objetivo de aplicación. Extendió considerablemente el concepto de "consumidor", los "bienes" de consumo y lo mismo ocurrió con la delimitación de la denominada "relación de consumo".Como veremos a continuación, ambos aspectos, el objetivo y el subjetivo, guardan interrelación, al punto tal que a veces se confunden puesto que los elementos de uno son utilizados para definir los del otro, y viceversa. A la vez, integran un todo inescindible que no puede ser interpretado aisladamente de la esencia y principios básicos del sistema tutelar tal como lo estudiamos en el capítulo anterior, principios que nos servirán de auxilio y respaldo en aquellas situaciones que generen incertidumbre.
1. Ámbito objetivo de aplicación de la LDCEn cuanto al ámbito objetivo de aplicación de la LDC, el art. 3º comienza diciendo que "relación de consumo es el víncu-lo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario...". El art. 1º se refiere a las operaciones que quedan alcanzadas por ese víncu-lo, siendo toda "adquisición" o "utilización" de "bienes o servicios en forma gratuita u onerosa" cuando quien la realice lo haga en carácter de "destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". A modo ejemplificativo, el art. 1º en su redacción dada por la ley 26.361, agregaba que quedaban comprendidos dentro de la LDC "la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines". Esta última frase del primer párrafo del art. 1º LDC, fue suprimida por el Anexo II de la ley 26.994 (punto 3.1), entendemos que por dos razones: la primera de ellas, puesto que tal como queda definido el concepto de relación de consumo, dada su amplitud, no era necesario hacer referencia a estas figuras; y por otro lado, para evitar superponer los dispositivos de la ley 24.240 con la regulación específica que el Código Civil y Comercial trae ahora del tiempo compartido (arts. 2087 a 2102), los cementerios privados (arts. 2103 a 2113) y los clubes de campo, a los que se regula como una especie dentro de los denominados "conjuntos inmobiliarios" (arts. 2073 a 2086). De cualquier manera, en tanto las partes involucradas en estos negocios jurídicos —que ahora el CCyCN categoriza como "derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena" (art. 1888)— cumplan las condiciones establecidas en los arts. 1º y 2º de la LDC, esta norma y sus principios les serán de aplicación.Recordemos que la modificación que la ley 26.361introdujo en el art. 1º de la ley 24.240 fue sustancial, puesto que importó los siguientes cambios: a) desaparición de la alusión al víncu-lo contractual oneroso; b) expresamente se incorporaron las relaciones jurídicas gratuitas como víncu-los de consumo; c) se quitó la casuística de operaciones de consumo a las que la LDC ceñía su aplicación en los tres incisos del art. 1º; d) se reemplazó el término "cosas" por el más apropiado de "bienes"; e) el objeto del víncu-lo de consumo quedó genéricamente determinado por la adquisición o la utilización de bienes y servicios y; f) expresamente se incluyó la adquisición de "derechos"(64).Como consecuencia de las modificaciones, se difumina el víncu-lo raíz de la relación de consumo, dando paso al alumbramiento de un nuevo universo indeterminado de relaciones de consumo cuyos límites aparecen, en principio, casi inasibles y llevan a nuestro régimen legal de defensa del consumidor a campos aún vírgenes para la legislación comparada específica(65).
1.1. La relación de consumoLa redacción originaria del art. 1º, LDC, circunscribía su aplicación solamente a los "contratos a título oneroso" que tenían por objeto algunas de las operaciones a las que hacía expresa referencia: "a) la adquisición o locación de cosas muebles; b) la prestación de servicios; c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada".El víncu-lo jurídico que tiene de un lado al consumidor o usuario y del otro, al proveedor tampoco había sido conceptualizado en la primigenia redacción de la LDC del año 1994 que, como vimos, circunscribía su incidencia respecto de las consecuencias derivadas de determinados contratos de consumo. La relación de consumo recibió su bautizo legal en el art. 42, CN de 1994, como plataforma para la exigibilidad de los derechos de los consumidores y usuarios(66).Entre los argumentos que sirvieron de sustento a la reforma constitucional en este punto, transcriptos en las actas del debate de la Asamblea Constituyente, se puede leer, en diferentes pasajes, la alusión a la expresión "relación de consumo", aunque se advierte una cierta imprecisión en el sentido dado a ésta. Muchas veces es utilizada por los convencionales para describir, en general, la situación fáctica en la cual queda exteriorizada la denominada "subordinación estructural" de los consumidores respecto de los proveedores, pero sin precisar a qué tipos de víncu-los se hace referencia(67).Llegamos a temer, en un principio, que la expresión "relación de consumo" del art. 42, CN, pudiese ser asimilada a la de "contrato a título oneroso" contenida en el texto vigente de la LDC en 1994, encorsetándose así el régimen de defensa del consumidor en un estrechísimo campo de acción.Sin embargo, formidables pronunciamientos judiciales de distintos fueros y jurisdicciones aventaron aquellos recelos instalando una tendencia francamente expansiva, tanto desde el punto de vista objetivo como del subjetivo, superando en mucho los alcances originarios de la tutela legal. En gran medida, esta expansión ocurrida en el campo de los pronunciamientos judiciales y propiciada también desde la doctrina autoral mayoritaria fue recogida por la nueva redacción traída por la ley 26.361 en 2008.
1.1.1. Interpretación jurisprudencialComo ya hemos citado, el profesor brasileño Antonio H. Benjamín, tomando conceptos de Baudrillard, ha conceptualizado el derecho del consumidor como "la disciplina jurídica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo"(68). Ciertamente, la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo comprende un sinnúmero de situaciones que escapan al estrecho compartimento de las relaciones contractuales y, desde otro ángulo, el habitante de la sociedad de consumo no es solamente aquel que compra bienes, sino que también lo es quien por el solo hecho de situarse o moverse en su hábitat recibe en su persona, en su patrimonio y en su entorno familiar y social la proyección y los efectos de las actividades económicas y comerciales que lo circundan.En ese sentido, el derecho del consumidor resume en sus axiomas la búsqueda del ideal de justicia aplicado al mercado y a las actividades económicas y vinculaciones jurídicas que nacen y se desarrollan en él, pero no desde una perspectiva simplemente regulatoria sino desde una concepción que propicia el equilibrio por medio de la integración de los aspectos económicos, humanos y sociales, todos ellos aprehendidos desde un particular enfoque jurídico.La reforma de la ley 26.361 recogió los avances que la jurisprudencia de nuestro país venía evidenciando a través de distintos pronunciamientos que, una vez incorporada la expresión "relación de consumo" en el art. 42, CN, fueron extendiendo los alcances de la ley 24.240 mucho más allá de los casos a los que originariamente se la circunscribió, limitados, como vimos, a la contratación onerosa de cosas muebles y servicios y a la adquisición de inmuebles nuevos con destino de vivienda. Como correlato de ello, en los comienzos, las personas que invocasen la protección de la LDC únicamente se encontraban protegidas cuando habían realizado alguna de estas operaciones(69).A modo de mojones en la evolución jurisprudencial, previos al dictado de la ley 26.361, citaremos los pronunciamientos recaídos en los casos que siguen. Tal como propiciáramos, la doctrina que emanó de estos esclarecedores fallos, entre muchos otros en similar sentido, es la que se consolidó como norte interpretativo de nuestra materia:A. Accidente sufrido por un automovilista al embestir un animal mientras transitaba por una autopista concesionada(70). En este caso, resuelto en el año 2000, se debatieron los alcances y la naturaleza de la responsabilidad de los concesionarios viales prevaleciendo la tesis contractual enarbolada por la Dra. Elena Highton de Nolasco, cuyos contundentes argumentos, sustentados en autorizada doctrina(71), en lo que aquí interesa, merecen ser recordados. La jurista dijo que "...con el dictado de la ley 24.240 de defensa de los consumidores y usuarios se concreta en nuestro sistema un nuevo criterio general de derecho, que es el principio de protección al consumidor. A ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42, Ley Suprema... El propio art. 42, CN, adopta esta expresión de relación de consumo para
evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios...".Antes ya nos referimos a esta progresista doctrina de la sala F de la Cámara Nacional Civil, destacando la importancia del pronunciamiento respecto del reconocimiento del derecho del consumidor como un principio general de derecho que lo eleva al rol de rector del mercado de consumo, cuyo precepto exponente es el principio de protección al consumidor.Esa apreciación de un derecho del consumidor jerarquizado, tal como postulan los fallos referenciados, obliga a "rever interpretaciones clásicas" que, por provenir de una realidad superada, se presentan como disfuncionales a las actuales necesidades del "hombre-consumidor". De allí la generosa proyección de la tutela a todo víncu-lo que —contractual o no, público, privado o mixto, individual o colectivo— involucre a consumidores, proveedores y bienes de consumo.Esta mirada innovadora de los víncu-los de consumo fue potenciada en la doctrina del tribunal capitalino citado, en el caso Torres v. Coto, en la voz de la hoy jueza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Elena Higthon de Nolasco(72). Este caso trató de un accidente sufrido por una persona al utilizar la escalera mecánica de un supermercado, en el cual no se dio trascendencia al tipo de víncu-lo que ligaba a la accidentada con el supermercado, haciendo caso omiso a la averiguación de si efectivamente la persona que sufrió el daño había adquirido algún bien de los que se ofrecían en el lugar. En la sentencia se sostuvo que "el particular que transita dentro de un supermercado y utiliza la escalera rodante para trasladarse de un piso a otro, es en definitiva un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1º y 2º, ley 24.240; y la empresa es un típico proveedor de servicios".Los conceptos del pronunciamiento transcripto le restan trascendencia a la naturaleza —contractual o extracontractual— del víncu-lo que se genera entre el consumidor lesionado y el proveedor que explota la "actividad dañadora". La atención recae sobre las eventualidades que pueden presentarse cuando una persona es alcanzada, aun de manera involuntaria, por las circunstancias o los elementos de los que se vale el proveedor para colocar sus bienes en el mercado. El simple hecho de transitar por las instalaciones de un establecimiento comercial hace que las personas accedan al estatus de "consumidores" amparados por el Estatuto del Consumidor.Esta interpretación hizo alcanzó la cima de la doctrina judicial con el pronunciamiento de la Corte Suprema de la Nación en el caso "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios" (sent. del 7 XI 2006)(73)en relación a accidentes sufridos en autovías concesionadas; y posteriormente en el recordado caso "Mosca" con motivo de los daños sufridos por el chofer de un grupo de periodistas que se encontraba en las inmediaciones del estadio del Club Lanús y fue impactado por un proyectil arrojado desde una de las tribunas hacia el exterior. Allí la Corte dijo que "El derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, referido a la relación de consumo, abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados —en el caso, formulada por los organizadores de un partido de fútbol—, por lo que la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes"(74).B. Accidente sufrido por una persona al intentar ingresar a un supermercado a través de puertas vidriadas automáticas(75). En este caso, resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza,
una persona sufre un accidente al intentar ingresar a un supermercado que contaba con puertas de ingreso y egreso de vidrio, cuya apertura y cierre eran comandados por un dispositivo automático. La actora se dirige al ingreso por la puerta que servía, en realidad, de salida, la que se encontraba deficientemente señalizada. Cuando se acerca a esta puerta que se encontraba abierta, los sensores de movimiento activan el mecanismo de cierre, aprisionando el cuerpo del potencial cliente, que cae al suelo y sufre lesiones.El superior mendocino, con un memorable voto de la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci, condenó al supermercado aplicando los principios de la responsabilidad civil, conjugados con la denominada "teoría del riesgo empresario" y los deberes de información y seguridad establecidos en los arts. 4º y 5º, LDC. Es claro que en el caso no había existido una "contratación a título oneroso", requisito legal vigente en ese momento para la activación del Estatuto del Consumidor. No obstante, el tribunal sentenció que, a pesar de que el art. 5º, ley 24.240, "se refiere específicamente a los servicios prestados y a los productos enajenados, es también una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece".Aquí también predomina el enfoque extensivo que reconoce las pautas de la LDC como parámetros de aplicación flexibles a todo tipo de víncu-lo generado mediante la actividad que desarrollan los proveedores, aun en aquellos casos en los que la persona tutelada no reúne las condiciones que el concepto legal exigía, al momento del dictado del fallo, para ser "consumidor". Con una mirada pragmática y sistémica, se le asigna preponderancia al aspecto material del víncu-lo, advirtiéndose la ilicitud de la conducta de quien desarrolla una explotación comercial sin adoptar las medidas suficientes para garantizar la indemnidad de las personas que, consuman o no, se encuentran expuestas a los infortunios que pueda causar la actividad.De modo que la causa de la relación de consumo —contractual o extracontractual— pasa a ser un elemento indiferente a la hora de su conceptualización, ya que encontrándose presentes los dos polos que constituyen el componente subjetivo del víncu-lo, es decir, un "consumidor final" y un proveedor profesional, en el marco de una "actividad de consumo", nos encontraremos frente a los presupuestos indispensables para la activación del sistema legal protectivo.Bastará para que quede configurada la relación de consumo que alguno de los sujetos a los que nos referiremos más adelante, persona física o jurídica, "consuma" —en su sentido más amplio— un bien producido, montado, creado, construido, transformado, importado, distribuido o comercializado por parte de un proveedor profesional, siempre que el destino del acto de consumo sea "final", "en beneficio propio", o "de su grupo familiar o social"(76). El acto de consumo podrá materializarse de cualquier manera, incluso de forma casual, involuntaria o no querida.
1.1.2. El vínculo jurídicoEl art. 3º, párr. 1º, LDC, al decir que la relación de consumo "es el víncu-lo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario", permite inferir que podrá tener como causa un hecho jurídico entendido como todo acontecimiento que, conforme al
ordenamiento jurídico, produzca el nacimientos de relaciones o situaciones jurídicas (art. 257, CCyCN), ya sea un simple acto lícito (cfr. art. 258, CCyCN), o bien un acto jurídico en sentido estricto, que son aquellos actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato la adquisición, extinción o modificación de relaciones o situaciones jurídicas (art. 259, CCyCN).De ese modo queda de manifiesto la notable transformación que significó la ley 26.361 en punto a los factores generadores de víncu-los de consumo, ya que se ha pasado de la fuente contractual como la única posible en el texto originario de la ley 24.240, a la inconmensurable fuente actual que puede estar abastecida de situaciones de la más diversa índole y naturaleza, y cuyo único límite aparece dado por los hechos fortuitos en los que no se encuentre involucrado el hombre.Lo dicho nos lleva a razonar de la siguiente forma: todo hecho o acto atribuible al hombre es susceptible de generar una relación de consumo en la medida en que involucre o afecte, directa o indirectamente, a un "consumidor", y se dé como consecuencia o en el marco de una actividad desarrollada, directa o indirectamente por un "proveedor".
1.2. Los bienes de consumoEl art. 1º, ley 24.240, según la redacción dada por la ley 26.361, hace referencia al término bienes como objeto de las operaciones de consumo. Esta expresión es jurídicamente correcta y abarcadora de todos los eventuales objetos sobre los que puede establecerse la vinculación entre consumidores y proveedores, siendo ellos cualquier objeto o prestación material o inmaterial susceptible de tener un valor económico (art. 16, CCyCN).Queda definitivamente superada la casuística a la que se limitaba el ámbito de aplicación de la LDC en su anterior versión, la cual incluso había dado lugar a interpretaciones restrictivas por parte de los exponentes de los intereses económicos que se consideraban afectados. No obstante, estas mezquindades intelectuales habían sido oportuna y férreamente rebatidas por la doctrina más autorizada(77). Resulta comprendidas las cosas muebles, consumibles o no (cfr. arts. 227, 231, CCyCN), así como las cosas inmuebles (cfr. arts. 225 y 226 CCyCN), siendo indiferente que esas cosas sean nuevas o usadas, y cualquiera sea su destino siempre que, por supuesto, éste pueda considerarse "final"(78).Han sido desterradas aquellas interpretaciones que pretendían
excluir de la LDC las operaciones inmobiliarias que no encajaran dentro del inc. c del anterior art. 1º(79). Ahora todo tipo de operación inmobiliaria destinada a consumidores finales queda bajo el régimen de la LDC (locaciones, cesiones, donaciones, etc.), así como las operaciones sobre derechos de uso y goce de inmuebles (tiempo compartido, cocheras, cementerios privados, depósitos, etcétera)(80), algunas de ellas incorporadas, como vimos, al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.El víncu-lo de consumo puede estar dado por una prestación de servicios, es decir, obligaciones de hacer comprensivas de las categorías clásicas de la locación de obra o de servicios(81), cuyo objeto pueden ser prestaciones materiales e inmateriales, onerosas o gratuitas, que podrían denominarse, en sentido general, prestaciones de actividad de consumo. Entre ellas, la LDC enuncia en el párr. 1º, art. 2º, las "actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios".A la vez, queda alcanzada la adquisición de derechos en general, como puede ser el que otorga la adquisición de un billete de lotería o la participación en sorteos, concursos o certámenes, etc. El Anexo II de la ley 26.994 elimina del final del párr. 1º, art. 1º, LDC, la mención que se hacía a "la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines", que eran situaciones que habían dado cierto trabajo para su encuadre(82). Estas vinculaciones jurídicas se reglan ahora dentro del CCyCN, lo que no modifica la situación anterior, puesto que en la medida que encuadren como relaciones de consumo, también les será de aplicación la ley de defensa del consumidor.
1.3. Los hechos y actos de consumoLa LDC considera consumidor a quien adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final (art. 1º). Vinculado esto con lo dicho antes respecto del "víncu-lo jurídico" entre consumidor y proveedor, el que puede provenir de actos o hechos jurídicos, voluntarios o involuntarios, conforme los conceptualiza el Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 257 ss. y concs.). Tales actos pueden ser gratuitos u onerosos, con lo cual, las posibilidades de actos de consumo que se presentan son prácticamente inagotables puesto que serán tantos como posibilidades de relacionamiento o
contacto entre consumidores y proveedores existan.Quedarán comprendidos, claro está, todos los medios tradicionales de transmisión de la propiedad sobre las cosas (venta, donación, permuta, cesión) y todas sus variantes incorporadas fundamentalmente de la mano de la tecnología (contratación a distancia a través de medios electrónicos o informáticos), así como también las operaciones que impliquen el derecho de goce o disfrute de cosas, tales como la locación de inmuebles (con destino de vivienda, vacación, garaje, depósito, etc.), el arrendamiento de cosas muebles (automóviles, embarcaciones) o servicios, materiales (servicios técnicos, reparaciones) o inmateriales (servicios públicos, medicina prepaga, telecomunicaciones, etcétera).Ingresan al ámbito de aplicación de la legislación protectiva todas aquellas vinculaciones en las cuales materialmente existe el aprovechamiento de un producto o un servicio con destino de "consumo", siendo indiferente la demostración de la forma en que la parte consumidora y la parte proveedora se pusieron en contacto.Al mismo tiempo, existe una constelación de hechos de consumo, lícitos o ilícitos, que es todo lo que rodea, se refiere, constituye un antecedente o una consecuencia de la actividad que desarrollan quienes profesionalmente comercializan bienes a consumidores y usuarios. Quedan comprendidas en ellos las denominadas "prácticas comerciales" (publicidad, ofertas, exhibiciones, etc.), también regladas en el nuevo CCyCN (arts. 1096 y ss.)(83), los daños causados por productos elaborados a la colectividad de consumidores, los daños a derechos de incidencia colectiva en general (al medio ambiente, a la salud de la población, etcétera).
1.4. La instrascendencia de la "onerosidad" del vínculo de consumoLa redacción originaria de la LDC sólo consideraba como víncu-los de consumo a los de carácter oneroso, con la única excepción de los consumidores o usuarios que "en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis)"(84). A pesar de que la expresión "en función de" no resultaba del todo precisa, se entiende que debía existir una contratación onerosa como operación principal, a través de la cual, o como consecuencia de ella, el consumidor recibía cosas o servicios sin cargo. En la época de la aparición del decreto aludido era muy extendida, sobre todo en el campo de la venta de los denominados
"tiempos compartidos", la práctica comercial consistente en ofrecer al potencial cliente una serie de regalos y la degustación de comidas y bebidas —generalmente bebidas alcohólicas que luego actuarían como "desencadenantes de la voluntad negocial" del invitado— a cambio de acercarse a los lugares en donde se les ofrecería el bien que, en definitiva, era el objeto de la oferta.No obstante esa incorporación efectuada vía reglamentaria, una adecuada protección del consumidor necesitaba extenderse a todos aquellos casos en los cuales el bien de consumo llegaba al consumidor, aun cuando ello no ocurriera "en función de" un contrato oneroso. Obsérvese que el caso antes citado de la persona que sufre un accidente con las puertas del supermercado, queda fuera del inc. a, art. 1º, dec. 1798/1994, ya que el potencial consumidor ni siquiera llegó a ingresar al establecimiento comercial, ergo, es obvio que no existió el contrato oneroso de consumo principal "en función" del cual podría haber reclamado.De ahí que el texto del art. 1º de la LDC modificado por la ley 26.361, para evitar cualquier interpretación restrictiva, directamente contempló a la adquisición o utilización gratuita u onerosa. Con lo cual puede considerarse consumidor a quien accede a un producto o servicio de forma gratuita, sin que importe si efectivamente lo adquirió en propiedad o si fue objeto de un préstamo, si lo recibió por donación, permuta o compraventa o si es el resultado de otra operación principal(85). En cualquier caso, siempre que se encuentren presentes los elementos que subjetivamente configuran la relación de consumo, el consumidor podrá escudarse en la normativa tutelar sin que sea necesario demostrar la forma mediante la cual llegó al bien. Como señala Bourgoignie, nada justifica la exclusión de los adquirentes no compradores de un régimen legal que pretenda tutelar a los consumidores, advirtiendo que la "adquisición" o la "entrada en posesión" no son suficientes para cubrir todas las posibles formas de las relaciones de consumo(86).
2. Ámbito subjetivo de aplicaciónLa letra del art. 1º, LDC, dice que los actos que realice una persona, para que sean considerados actos de consumo, deben ser realizados como "destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social".En primer lugar, corresponde aclarar que la norma se refiere aquí sólo a las operaciones en las que el consumidor
interviene de manera directa y voluntaria en el acto de consumo, es decir, a los "actos voluntarios de consumo" (cfr. art. 994, CCiv.; art. 259 CCyCN), existiendo, además, todas aquellas relaciones de consumo "equiparadas" como consecuencia del involucramiento indirecto o involuntario del consumidor en ellas, ya sea por consumir "en función de" otra relación de consumo o encontrarse "expuesto" a ella, supuestos estos que analizaremos más adelante.
2.1. Destino final "y/o" beneficio propioEl consumo "final", condicionante para la materialización del acto de consumo en nuestra LDC y en la mayoría de las normas del derecho comparado, es aquel que causa el agotamiento económico del bien ocasionando su desaparición del mercado. Este concepto, estrictamente económico y que define uno de los aspectos del víncu-lo de consumo, debe ser compatibilizado con los restantes elementos que definen esa relación y, todos ellos, interpretados de acuerdo con los principios generales de la materia.Así, de la voluntad del legislador plasmada en el texto legal, de los criterios doctrinarios y, fundamentalmente, de la labor de los jueces, se ve que el ámbito de aplicación del Estatuto del Consumidor adquiere perfiles que son susceptibles de mudar de acuerdo con las necesidades y la evolución del tráfico comercial.Una visión expansiva y pragmática del régimen especial indica que existen operaciones llevadas a cabo por "sujetos profesionales" (personas que intervienen en el mercado habitualmente como proveedores), que implican la inserción o utilización tangencial del bien en su actividad productiva o comercial y, no obstante ello, puede propiciarse que, dadas determinadas condiciones, también merecen la tutela del régimen especial que ampara a consumidores y usuarios. De igual modo, los actos de consumo de naturaleza mixta, que implican en simultáneo la satisfacción de necesidades personales o propias del sujeto, es decir, un beneficio propio y también su utilización comercial o lucrativa, da lugar a la flexibilización de la pautas legales para brindar protección a los sujetos que intervienen en estas operaciones que se encuentran a mitad de camino entre el consumo doméstico y el consumo lucrativo.Asimismo, es bueno tener presente que "destino final" no es lo mismo que "beneficio propio". El destino final, como dijimos, es una noción netamente objetiva, de carácter económico, que alude a la extinción económica del bien, a la pérdida de su valor de cambio; por el contrario, el beneficio propio es una idea subjetiva que indica el interés a satisfacer tenido en cuenta por el sujeto al llevar a cabo el acto de consumo; se consume para satisfacer necesidades personales y sin ánimo de transformarlo u oficiar de intermediario.La cuestión ha sido ampliamente debatida en Brasil en torno a la interpretación del art. 2º, Código de Defensa del Consumidor (CDC), ley 8078/1990, que define al consumidor como "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final...". Se aprecia que el debate en Brasil ha sido estimulado por la circunstancia de que el CDC hace referencia al "destino final" sin ningún tipo de aditamento, caracterización, limitaciones o excepciones. En cambio, nuestro art. 1º, LDC, ha caracterizado el consumo final como aquel que se realiza "en beneficio propio o de su grupo familiar o social".Pese
a ello, creemos que el debate que ha librado, y aún libra, la doctrina brasileña es enteramente aplicable a nuestra realidad normativa, puesto que el agregado del "beneficio propio" (o del grupo familiar o social) no excluye los supuestos que han originado los desencuentros de los autores brasileños, como veremos a continuación.Sobre esa polaridad, se ha producido el forcejeo argumental de la doctrina autoral y judicial en Brasil, girando la discusión en derredor de dos corrientes, las que extraeremos de los esclarecedores fundamentos de la ministra Nancy Andrighi en un pronunciamiento del Superior Tribunal de Justicia (STJ)(87).
2.1.1. Teoría subjetiva o finalistaPara esta postura, la utilización directa o indirecta del producto o servicio en la actividad económica ejercida por el sujeto aparta el destino o goce final del bien transformándolo en un instrumento del ciclo productivo de otros bienes o servicios. Esta teoría se asienta sobre los siguientes presupuestos:a) El concepto de consumidor debe ser subjetivo, puesto que su caracterización recae sobre su condición de no profesional en relación con el proveedor profesional. De este modo, es consumidor quien retira el bien de su circulación económica con la finalidad específica de consumirlo para satisfacer una necesidad eminentemente personal (en el sentido de persona humana)(88).b) El concepto de consumidor debe ser impregnado por el criterio económico. Con cita de Brito Filomeno, se sostiene que el concepto de consumidor adoptado por el CDC fue exclusivamente de carácter económico, teniendo en cuenta a la persona que en el mercado adquiere bienes o contrata la prestación de servicios como destinatario final, presuponiéndose que así actúa cuando lo hace para atender necesidades propias y no para desarrollar otra actividad negocial(89).c) La expresión "destino final" debe ser interpretada restrictivamente: para ser considerado consumidor no basta con adquirir o utilizar el bien como destinatario final fáctico, sino que además debe ser el destinatario final económico, debiendo la utilización del bien romper su actividad económica para atender una necesidad privada o personal, no pudiendo ser reutilizado en un proceso productivo ni siquiera de manera indirecta. Por lo tanto, todos los bienes adquiridos por quien ejerce una actividad económica o empresarial excluyen la caracterización de "relación de consumo", dado que de cualquier forma continuarán insertos en el proceso productivo(90). Con cita de Claudia Lima Marques, se destaca que éste es el criterio imperante en Bélgica y Francia, que enfoca la protección en el consumidor destinatario final y económico, quien es el verdadero consumidor, en detrimento de la protección de las empresas, falsas consumidoras, las que deben acudir al sistema protectivo del derecho común(91).Continúa el erudito voto de la ministra Andrighi diciendo, respecto de la protección de las personas jurídicas a la luz de la teoría finalista o subjetiva, que ellas sólo encontrarían acogida cuando sean destinatarias finales y económicas de los bienes y, además:1) no tengan interés de lucro, es decir que no ejerzan actividad económica (asociaciones, fundaciones, entidades religiosas, partidos políticos, etc.) o;2) en el caso que la persona jurídica tenga interés lucrativo, deben darse dos condiciones adicionales: 2.1) el producto o servicio adquirido o utilizado no debe poseer conexión directa o indirecta alguna con la actividad económica desenvuelta y; 2.2) se encuentre demostrada su hiposuficiencia (fáctica, jurídica o
técnica) por ante el proveedor.Seguidamente, el voto que venimos sistematizando indica que las turmas (salas) 4ª y 6ª del STJ de Brasil, con cita de los respectivos pronunciamientos, comulgan con los lineamientos repasados de la teoría finalista o subjetiva(92).
2.1.2. Teoría objetiva o maximalistaEsta corriente considera que la adquisición o utilización del bien en condición de destinatario final fáctico es la que caracteriza la relación de consumo, teniendo en cuenta el elemento objetivo que, cualquiera sea, constituye el acto de consumo. No influye en la definición de consumidor el "uso privado" o "económicoprofesional" del bien, por cuanto quien adquiere o utiliza un producto o un servicio, teniendo en vista el ejercicio de una actividad económica, sin que el producto integre directamente el proceso de producción, transformación, montaje, beneficio o reventa, lo hace en condición de destinatario final, aunque meramente fáctico, lo que es suficiente para caracterizar el concepto de consumidor.Esta teoría se apoya en los siguientes argumentos:a) El concepto de consumidor del art. 2º, CDC, es de índole objetiva: puesto que define al consumidor tan sólo el destino dado al goce del bien o servicio adquirido o utilizado, el cual debe ser final, es decir, consumiéndolo o utilizándolo de modo de depreciar, invariablemente, su valor como medio de cambio en el mercado.b) La demostración de que el bien o servicio fue adquirido o utilizado para destinación final, aunque meramente fáctica, cubre el requisito necesario para la definición de consumidor: con nueva cita de doctrina, se dice que el legislador brasileño procuró objetivamente trazar la línea maestra del concepto de consumidor y que el destino final del art. 2º, CDC, requiere que la adquisición se inserte en el cuadro final del ciclo de producción. Es importante la retirada del bien del mercado (acto objetivo), sin importar si el sujeto que adquiere el bien es profesional o no (elemento subjetivo)(93).c) La finalidad a satisfacer por el bien de consumo no interfiere en la definición de la "relación de consumo": verificada la adquisición o utilización para destino final, no importa si la necesidad a ser cubierta con el consumo es de naturaleza personal o profesional. Con nueva remisión a los autores citados en último término, se señala que no corresponde la equiparación que se pretende hacer (por la teoría subjetiva) del "uso final" con el "uso privado",
puesto que esa equiparación no surge de la ley y no corresponde al intérprete restringir donde la ley no lo hace(94).d) El uso profesional del producto o servicio adquirido o utilizado por la persona jurídica que ejerce actividad económica sólo apartará la existencia de relación de consumo si tales bienes componen, directamente (reventa) o por transformación, beneficio o montaje, el producto o servicio a ser ofrecido a terceros, por cuanto en tal hipótesis, la destinación no es final sino intermediaria: se da aquí el ejemplo traído por Batista de Almeida de las empresas montadoras de automóviles que, al mismo tiempo, adquieren productos para montaje (autopiezas) y también productos o servicios para consumo final (material de oficina, alimentación)(95).e) La persona jurídica que ejerce actividad económica será consumidora siempre que el bien o servicio fuera adquirido para destino final: no es necesaria la demostración de que, en ese caso, la persona jurídica sea vulnerable o hiposuficiente (económica, técnica, o jurídica) frente al proveedor. Ello así puesto que el CDC en ningún caso condiciona el concepto de consumidor a la existencia de hiposuficiencia.Igual que respecto de la teoría finalista, la jueza Andrighi cita los precedentes del STJ, de la 1ª y 3ª turmas, que se inclinaron por el criterio objetivo o maximalista(96).En este contexto, verificado el goce final del bien, el eventual uso profesional de la utilidad producida por la persona jurídica con ánimo de lucro no excluye la existencia de relación de consumo. Protege la norma al destinatario final fáctico, entendiéndose por tal a aquel que retire el bien del circuito económico, consumiéndolo o utilizándolo de forma de depreciar su valor como medio de cambio(97).Luego de repasadas las posturas finalista y maximalista, la magistrada votante se inclina, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas del caso, por la adopción de la teoría objetiva. El asunto juzgado versó sobre la acción iniciada por una empresa que explota locales de venta al público de medicamentos (Farmácia Vital Brasil Ltda.) que contrató con otra que provee y administra el servicio de medios de pago electrónico (Companhia Brasileira de Meios de Pagamento, Visanet). La farmacia demanda por el incumplimiento del pago de una compra de 158 reales por parte de la administradora de las tarjetas, accionando por daño moral, material, emergente y lucro cesante. Se suscitó un conflicto de competencia, puesto que la demanda se entabló en Río de Janeiro, existiendo en el contrato entre las empresas una cláusula de elección del foro de San Pablo. El juez de Río de Janeiro se declara incompetente y el paulista también, considerando este último que existía una relación de consumo y ese tipo de cláusulas están prohibidas por el CDC.Tanto la opinión del Ministerio Público como la del juez "relator" (preopinante) del STJ se inclinaron por sostener que no existía relación de consumo en el caso. Finalmente, con voto desempate del presidente del tribunal, predominó la tesis de Andrighi, aplicando las reglas del CDC al caso, sosteniéndose que la empresa consumidora era destinataria final del servicio contratado, puesto que éste no integraba su actividad principal de venta de medicamentos, destacándose además que los pagos y la financiación de las compras mediante la utilización de tarjetas de crédito eran directamente efectuados por la empresa proveedora del servicio(98).
2.1.3. Nuestra opinión. Teoría subjetiva-relacional del ámbito de aplicación de la legislación de defensa del consumidorDestacamos el pensamiento de la ilustre profesora brasileña Claudia Lima Marques, enrolada en la corriente finalista, quien señala que el derecho del consumidor posee un campo de aplicación relacional, pensado para brindar una fuerte protección al consumidor, intrínseca o circunstancialmente débil, siempre que se relacione con un proveedor, sujeto profesional o experto que hace del comercio o de la actividad empresarial su medio de subsistencia(99). Pondera la autora citada la aparición de una corriente jurisprudencial en el STJ que denomina "finalismo aprofundado" (finalismo profundizado), que pone el foco de atención en dos condiciones: a) el consumo final inmediato y b) la vulnerabilidad.Apunta que la clave de todo el sistema radica en la vulnerabilidad, que posee múltiples manifestaciones (técnica, jurídica, económica, informativa). La vulnerabilidad, define la autora citada, "es una situación permanente o provisoria, individual o colectiva, que fragiliza, debilita al sujeto de derechos, desequilibrando la relación de consumo. Vulnerabilidad es una característica, un estado del sujeto más débil, una señal de necesidad de protección"(100).Revisando la doctrina del STJ de Brasil, encontramos algunos pronunciamientos referidos a "consumidores-comerciantes" o "consumidores-personas jurídicas", que se inscriben en esta tendencia finalista profundizada:— Una persona que compró un camión para utilizarlo como transporte de cargas, mediante el cual obtiene lo necesario para la manutención de su familia. Se ha dicho que "la noción de destinatario final no es unívoca. Puede ser entendido con el uso que se dé al producto adquirido... La doctrina y la jurisprudencia, por eso, vienen ampliando la comprensión de la expresión 'destino final' para aquellos que enfrenta el mercado de consumo en condiciones de vulnerabilidad. En esa línea, una persona jurídica de importancia que explota la prestación de servicios de transporte se encuentra en condiciones de regir sus negocios con los proveedores de camiones por las reglas del Código Civil. Ya el pequeño camionero, que conduce un único camión para prestar servicios que le permiten su mantenimiento y el de su familia, debe tener una protección especial, aquella proporcionada por el Código de Defensa del Consumidor"(101).— Un hotel demandó a una empresa proveedora de gas envasado para que lo indemnice por los restos no usados del producto que quedaban en los envases al no acondicionar los recipientes de modo de permitir la utilización íntegra de la carga; el STJ dejó sentado que su jurisprudencia "al mismo tiempo que consagra el concepto finalista, reconoce la necesidad de mitigación del criterio para atender a situaciones en las que la vulnerabilidad se encuentra demostrada en el caso concreto. Ésta ocurre porque la relación jurídica calificada por ser 'de consumo' no se caracteriza por la presencia de la persona física o jurídica en sus polos, sino por la presencia de una parte vulnerable de un lado (consumidores), y de un proveedor, de otro... La vulnerabilidad no se define tan sólo por la capacidad económica, nivel de información/cultura, o el valor del contrato en cuestión. Todos estos elementos pueden estar presentes y el comprador aun ser vulnerable por la dependencia del producto; por la naturaleza adhesiva del contrato impuesto; por el monopolio de la producción del bien o su calidad insustituible; por la extrema necesidad del bien o servicio; por las exigencias de la modernidad atinentes a la actividad, entre otros factores...". En el caso concreto, el STJ arribó a la conclusión que "sea por el reconocimiento de la vulnerabilidad de la persona jurídica empresaria, en vista de la suprema necesidad del bien para el ejercicio de la actividad hotelera (vulnerabilidad fáctica), de la naturaleza adhesiva del contrato de compraventa establecido (vulnerabilidad
jurídica), y la imposibilidad de extracción total del producto de los botellones (garrafas) (vulnerabilidad técnica); o sea por equiparación, en razón de la exposición de la sociedad a las prácticas comerciales abusivas, el CDC deber ser aplicado en el caso..."(102).Incluso el STJ reconoció la calidad de consumidores a empresas que actúan en el marco de su actividad productiva y, no obstante, se encuentran en situación de vulnerabilidad "material" o "en concreto", al utilizar los denominados servicios públicos esenciales prestados en condición de monopolio (luz, agua, energía eléctrica), aun cuando ellos puedan considerarse insumo de su producción, por lo que, en sentido estricto, serían intermediarios y no consumidores finales(103). Claro está que esta situación es excepcional y obedece a la particular posición de vulnerabilidad en el caso concreto, en la que se conjuga la esencialidad del bien de consumo que impide su sustitución, la necesidad impostergable de su utilización o adquisición y su provisión en condiciones monopólicas, circunstancias estas que impiden el derecho a elección y la discusión de las condiciones de la operación.El voto de la ministra Nancy Andrighi, que finalmente prevaleció en la decisión del STJ que desglosamos antes, señala que la teoría subjetiva parte de un concepto económico de consumidor, mientras que la teoría objetiva lo hace desde un concepto jurídico de consumidor, siendo esta última más coincidente con el concepto legal positivado en el art. 2º, CDC, que considera consumidor al destinatario final del producto o servicio adquirido o utilizado(104). No obstante, tuvo en consideración las advertencias efectuadas por los sostenedores de la teoría subjetiva, acerca de que la utilización del CDC como instrumento de defensa de las personas jurídicas podría implicar desvirtuar el sistema protectivo; explica, como alternativa, la posibilidad de morigerar los postulados de la tesis objetiva, adecuándola a las circunstancias fácticas del caso y repasa la jurisprudencia del STJ que ha obrado con ese sentido. De los fallos reseñados(105)extrae que, a pesar de no exigir el CDC para su aplicación la prueba de que la persona jurídica sea vulnerable o hiposuficiente en el caso concreto, se ha descartado la existencia de relación de consumo cuando se verificó un "expresivo porte financiero o económico" de:a) la persona jurídica tenida por consumidora;b) el contrato celebrado entre las partes o;c) de otras circunstancias capaces de apartar la hiposuficiencia económica, jurídica o técnica.En nuestra opinión, no obstante que en determinadas situaciones muy evidentes ésta puede ser una regla de justicia material, no creemos conveniente adoptarla como un criterio único, sino que es necesario que se la complemente con otros parámetros de orden subjetivo. Esto, sustentado en dos cuestiones que nos parecen fundamentales: 1) como vimos detenidamente en capítulos anteriores, la "subordinación estructural" no está dada únicamente por el desequilibrio económico de las partes de la relación y, por ende, no obstante la importancia económica de las personas o de la operación, el desequilibrio puede estar presente (influyen en él, principalmente, la información y los conocimientos técnicos y científicos); 2) con el mismo criterio, podrían quedar fuera de las relaciones de consumo no solamente empresas o comerciantes, sino también personas que encuadren estrictamente en el concepto de consumidor pero que, por tener fortuna, se las apartaría del régimen de protección diferenciada de consumidores y usuarios (p. ej. quien posee riqueza por haberla heredado de su familia o ha obtenido un premio importante o una donación, etcétera).El profesor belga Thierry Bourgoignie señala que "diferentes autores se han pronunciado a favor de una extensión del beneficio de la protección concedida al consumidor por parte de algunas legislaciones en provecho de las pequeñas empresas, del pequeño comercio
y de las pequeñas explotaciones agrícolas en el momento de adquirir bienes o servicios necesarios para su actividad económica en relación con las grandes empresas de producción y de distribución o de los grandes prestadores". Y cita un fallo del año 1982 del Tribunal de Casación Francés que se pronunció a favor de la condición de consumidor de un productor agropecuario al firmar un contrato con un gabinete de peritaje para la evaluación de un siniestro que afectaba su producción, teniéndose en cuenta que el profesional actuó fuera de su competencia particular, puesto que el peritaje no pertenecía a la categoría de actos directamente vinculados a la actividad de su explotación agrícola. Cita también jurisprudencia de los tribunales belgas que han adoptado similar criterio respecto de la obligación de informar, y cláusulas limitativas de la garantía por vicios ocultos, en contratos en los que intervienen profesionales que son asimilados al comprador profano y no prevenido(106).Si bien haciendo hincapié en la pequeñez del sujeto profesional(107)o de la explotación, criterios que como vimos nos parecen insuficientes, el profesor citado trae al ruedo otro parámetro importante para completar la idea de desigualdad en los casos en los que en la relación de consumo intervienen comerciantes o empresarios: el de la actuación fuera del ámbito de su especialidad o actividad habitual. Señala Bourgoignie que ese profesional, inducido a realizar adquisiciones o a suscribir contratos de empresa por las necesidades de su actividad profesional, está en una situación parecida a la del consumidor que contrata con fines privados(108).A los efectos de allanar el camino del ejercicio de los derechos de los consumidores y usuarios, conviene delinear un criterio que nosotros preferimos denominar subjetivo-relacional, el que, sin perder de vista la esencia de la norma —esto es, brindar una protección desigual para equilibrar situaciones de desigualdad en el marco de una relación de consumo—, sea lo suficientemente maleable de modo de adaptarse a la diversidad de situaciones que pueden darse en un mercado cada vez más complejo, en el cual la debilidad no solamente es inherente a la condición del consumidor como persona física sino que, además, en muchos casos se adquiere en virtud de circunstancias sobrevinientes y condicionamientos de orden fáctico, que también colocan en situación de desigualdad a otros sujetos (comerciantes o empresas) que merecen la extensión de las reglas del derecho del consumidor en su beneficio.La delimitación del ámbito de aplicación de la normativa destinada a defender a los consumidores debe sustentarse en una mirada pragmática que, partiendo de los conceptos nucleares de la materia, entienda el víncu-lo de consumo como un concepto dinámico y necesariamente realista. El consumidor es, por definición, un sujeto débil, hiposuficiente, necesitado de protección; pero esas flaquezas —que como regla general se presumen "congénitas" en el consumidor persona-física y "adquiridas" en el consumidor persona jurídica— provienen de su involucramiento en el mercado y su vinculación o interrelación con los proveedores; allí se potencia o surge, según el caso, el desequilibrio y, por ende, el justificativo de la tutela legal diferenciada.El análisis de la vulnerabilidad en el caso concreto implica juzgar el equilibrio de la relación de acuerdo con un examen integral que abarque no solamente las circunstancias de carácter objetivo (el acto de consumo) sino también los condicionantes de orden subjetivo (características de las partes, manejo de la información, conocimientos técnicos, necesidad a satisfacer, etc.). Se podrá establecer así lo que nosotros llamamos subordinación relacional del víncu-lo de consumo, concepto que refleja un panorama inclusivo de todos los factores que contribuyen a generar el real desequilibrio, punto de partida para propiciar soluciones de verdadera justicia.De lo visto hasta aquí obtenemos los elementos
para la delimitación "subjetiva- relacional" del ámbito de aplicación del Estatuto del Consumidor:— el derecho del consumidor es un orden protectivo especial que no regula "el mercado" o "el consumo" sino que brinda protección a las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en él en condiciones de vulnerabilidad;— la vulnerabilidad del consumidor puede ser económica, técnica, jurídica, informativa, o material;— la vulnerabilidad es un "estado" que en algunos casos, se presume y en otras situaciones, es producto de las circunstancias del caso;— el carácter de consumidor se presume siempre respecto de las personas físicas y de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, mientras que esa presunción no opera respecto de los comerciantes o las empresas;— el carácter de consumidor puede presumirse respecto de comerciantes o empresas cuando intervienen en operaciones realizadas fuera del ámbito de su actividad profesional habitual;— los comerciantes y las empresas, para ser consumidores, no deben adquirir o utilizar el bien como insumo directo de su actividad productiva o comercial;— en algunos supuestos excepcionales, puede considerarse consumidor al comerciante o empresario que adquiere insumos para su actividad profesional en situación de vulnerabilidad material, ya sea porque se trate de un bien escaso, esencial, insustituible, comercializado en condiciones monopólicas o mediante una operación particularmente compleja, entre otras posibles situaciones; incluso podrán serlo cuando se encuentran expuestos a prácticas comerciales anticompetitivas o abusivas que impliquen un extraordinario sometimiento, aun respecto de otros sujetos profesionales.
2.1.4. El destino final en la ley 24.240La redacción originaria del art. 1º, LDC, parecía indicar que tres eran los posibles destinos que el consumidor podía tener en mente al efectuar un acto de consumo: a) el consumo final propiamente, b) el consumo en "beneficio propio" o c) el consumo en beneficio de su grupo familiar o social. Esto se desprendía de la literalidad de la norma, puesto que los tres supuestos estaban ligados por la conjunción disyuntiva "o"(109).Sin embargo, no era ésa la interpretación que se desprendía del conjunto del articulado de la norma ni la lectura que de ella hizo la doctrina especializada ni tampoco la hermenéutica judicial. De haberse leído el art. 1º, LDC, con este sentido, se hubiese podido sostener que la LDC argentina posibilitaba una visión maximalista de su ámbito de aplicación, puesto que el "consumo final", o agotamiento fáctico del bien, era uno de los sentidos posibles del acto de consumo. Aunque, a poco de continuar la lectura del texto legal, podía advertirse que esa posibilidad se encontraba acotada por el 2º párr., art. 2º que excluía del carácter de consumidores a quienes integren los bienes adquiridos o utilizados en procesos de producción o prestación a terceros.Con la actual redacción dada al art. 1º, LDC, por la ley 26.361, el legislador argentino, aparentemente, incluye la noción del "beneficio propio" como elemento condicionante o definitorio del "destino final". En este entendimiento, el acto de consumo será con destino final sólo cuando se oriente a satisfacer necesidades propias o personales del consumidor o de su grupo familiar o social, quedando apartada toda interpretación maximalista que pretenda caracterizar el acto de consumo únicamente por el agotamiento económico del bien.Esta afirmación no excluye, por supuesto, los actos de consumo protagonizados por personas jurídicas, puesto que ellas han sido expresamente
consideradas consumidores por la LDC. El interrogante se plantea en torno a qué tipo de personas jurídicas podrán ser consideradas consumidores y respecto de qué operaciones: ¿lo será cualquier tipo de persona jurídica, sin importar si posee o no ánimo lucrativo?, ¿o sólo podrán ser consumidores aquellas entidades con fines altruistas, como pueden ser las asociaciones, fundaciones y mutuales?Contribuye a enriquecer el debate la desaparición de la exclusión expresa como consumidores de quienes "adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros", que contenía el eliminado párr. 2º del art. 2º, LDC. Consecuentemente, también perdió virtualidad en este punto el dec. 1798/1994 que reglamentaba el párrafo desaparecido, agregando que "se entiende que los bienes o servicios son integrados en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros cuando se relacionan con dichos procesos, sea de manera genérica o específica".
2.1.4.1. El proyecto de reforma de la LDC elaborado por el Ministerio de Economía y el dictamen de las comisiones de la Cámara de DiputadosEscudriñando el tantas veces invocado espíritu de legislador, podemos decir que el proyecto originario de reforma de la ley 24.240, elaborado en dependencias del Ministerio de Economía de la Nación, según lo indican su texto y el dictamen que lo fundamentó, mantenía la exclusión de la protección de la LDC a aquellas personas que "adquieren o utilizan bienes o servicios para integrarlos a otros bienes o servicios que ellos a su vez proveerán". Pero se limitaba la exclusión a los proveedores que incorporan esos bienes o servicios como insumo directo de otros bienes o servicios y a los que no tuviesen "características de micro, pequeñas o medianas empresas, o similares, en los términos de la ley 25.300, de MIPyMEs, y sus reglamentaciones"(110).El fundamento de la exclusión eran "los necesarios conocimientos que un proveedor tiene o debería tener del negocio que maneja y de sus intimidades, pudiendo ser excluido también por su ostensible poder negocial en razón de la magnitud del giro de la empresa. Siendo así las cosas, se presume acotada la asimetría informativa, y como consecuencia de ello la asimetría negocial, en lo que a información se refiere, en unos casos, y en su poder empresario integral, en otros, y por ende acotada asimismo su vulnerabilidad contractual".Aunque las motivaciones eran bienintencionadas, el parámetro de la "micro, pequeña y mediana empresa" encuadrada en el régimen legal específico, como referencia para establecer la divisoria de aguas de quien podría ser considerado "empresario consumidor", era palmariamente inconveniente(111). Quedaban fuera de la protección de la LDC un sinnúmero de pequeños y medianos comerciantes o empresarios que no se ajustaban al régimen específico de las MIPyMEs y, sin embargo, su situación de vulnerabilidad "en concreto" podía ser mayor aún que la de estas últimas.Los fundamentos de la versión originaria del proyecto de reforma cuestionaron el criterio económico contable adoptado por el dec. 1798/1994 para considerar incluidos dentro del proceso de producción todos los bienes que se relacionaran con esos procesos de manera "genérica o específica". Con un criterio que compartimos, se daba la siguiente explicación: "Esto, que puede ser cierto acerca de los bienes estrechamente relacionados con los que el proveedor produce o comercializa, no lo es respecto del amplio universo de todos los
demás. Poniendo un ejemplo recurrente, puede decirse que un productor de tornillos podrá y deberá conocer acerca del acero con que los fabrica, pero no tiene por qué saber de los muebles, ni del equipo de aire acondicionado, ni de la papelería, ni de los alimentos, ni de la telefonía, ni de tantas otras cosas o servicios que adquiere para utilizar en su fábrica".
2.1.4.2. El dictamen "en comisión" de la Cámara de SenadoresEl Senado nacional no obtuvo consenso en las comisiones de Derechos y Garantías, de Legislación General y de Industria y Comercio, que intervinieron en el análisis del proyecto proveniente de Dipu-tados y, por consiguiente, el proyecto fue debatido sobre la base de un "borrador de dictamen" en el ámbito de la Cámara constituida "en comisión" en la sesión del 19/12/2007 (21 reunión, 17 sesión ordinaria)(112). Lamentablemente, a lo largo de la intervención de los senadores que fundamentaron las modificaciones, no se hace una sola mención a la interpretación del acto de consumo sobre la base del destino dado a éste. Tampoco existen explicaciones respecto de la exclusión del 3º párr., art. 1º, que no concedía el carácter de consumidor "a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere o utiliza bienes o servicios con el fin de integrarlos como insumo directo a otros bienes o servicios, en su carácter de proveedor. Tampoco se considera consumidor o usuario al proveedor que adquiere o utiliza bienes o servicios cuando no esté alcanzado por el régimen de la ley 25.300, de Fomento para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (MIPyMEs), o el que lo suceda".Desconocemos si en el borrador de dictamen sobre el que no hubo acuerdo previo, pero fue tenido como base para el debate, había alguna referencia puntual a la cuestión, la que hubiera merecido un análisis detenido puesto que del texto propuesto por los dipu-tados se desprendía un avance —tal vez involuntario— hacia una especie de "maximalisto atenuado". Así las cosas, en este punto es poca la ayuda del legislador para descifrar la orientación que se quiso dar a la protección del consumidor.
2.2. Teleología de la ley 24.240: destino final "y" beneficio propioEn la línea de lo propuesto antes acerca de la necesidad del desarrollo de una interpretación subjetivarelacional, asentada sobre los distintos elementos que contribuyen a conformar una idea realista y flexible de las situaciones de vulnerabilidad del consumidor, vemos que la LDC se asienta sobre una noción subjetiva de las relaciones de consumo. Ello no impide la protección de personas que actúan en el mercado como agentes profesionales pero que, en determinadas situaciones, se encuentran necesitados de una tutela legal potenciada.Entonces, el destino dado al consumo podrá ser considerado "final" cuando con él se satisfagan necesidades específicas de acuerdo con la naturaleza de la persona (física o jurídica, profesional o no), que serán aquellas que le permitan cubrir los requerimientos imprescindibles para su subsistencia, bienestar, funcionamiento y desarrollo, independientemente de todo ánimo especulativo o lucrativo vinculado estrictamente al bien consumido.El beneficio propio, tal como surge de la literalidad del texto actual del art. 1º, ley 24.240, actúa como condicionante del destino del acto de consumo. Obviamente lo son
también los consumos dirigidos a beneficiar al grupo familiar o social del consumidor, en el cual quedarán comprendidos los familiares sanguíneos del consumidor persona física, su grupo de amigos o círcu-lo social, los invitados a un evento social que organice y todas las personas con las que, incluso circunstancialmente, pueda vincularse; también podrán considerarse comprendidos dentro de ese grupo, v.gr., a los empleados de una empresa que sufren una intoxicación por los alimentos, el agua o el café, que fueron adquiridos por su empleador para brindarles condiciones confortables para desarrollar sus tareas, etcétera.De modo que, como establecía el texto del art. 1º, proyecto originario de reforma de la ley 24.240, queda excluida del ámbito de aplicación de la LDC la adquisición o utilización de bienes como insumo directo de la actividad principal lucrativa desarrollada por un sujeto profesional.
IV. Conceptos elementales: sujetos de la relación de consumoLa laxitud con la que ahora aparece definido el concepto legal de "consumidor", sumado a la extensión de las relaciones de consumo como consecuencia de la incorporación de nuevos bienes y actos de consumo, acompañados de la desaparición del condicionamiento de la onerosidad, nos colocan ante un nuevo escenario.Estas innovaciones expanden la protección legal de los sujetos vulnerables en el mercado abarcando todas las posibles situaciones generadoras de afectaciones a los consumidores como individuos, pero también como colectividad expuesta a riesgos y perjuicios de la más variada naturaleza.
1. El consumidorEl bien jurídico tutelado por la LDC, el consumidor, se presenta robustecido conceptualmente luego de la sanción de la ley 26.361 que ha incorporado una noción comprensiva de las diferentes formas de una misma figura, cambiante según las circunstancias.La ley 24.240, en su nueva redacción, recepta la evolución que viene teniendo el concepto de "consumidor" en el derecho comparado y también en la doctrina autoral y judicial de nuestro país. Comprende como figura principal al consumidor en sentido estricto o consumidor directo. También contempla como sujetos protegidos a los consumidores equiparados, abarcando esta noción a dos grupos de sujetos, uno determinado y otro indeterminado: los primeros son aquellos que adquieren o utilizan bienes con destino de consumo por formar parte del círcu-lo familiar o social del consumidor directo, convirtiéndose en consumidores conexos; y los restantes son el grupo o colectividad indeterminada de consumidores expuestos, cuyo nexo con el estatuto protectivo está dado por vinculaciones potenciales y en abstracto, generalmente situaciones de riesgo, que cobrarán significación al momento de materializarse.
1.1. El consumidor directoEl sujeto "típico" en torno al cual se estructura todo el andamiaje de la protección legal es la figura del consumidor directo. Es la persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes a título oneroso o gratuito, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, vinculándose directamente con el sujeto proveedor.Como vimos antes, la visión
"subjetiva-relacional" del víncu-lo o relación de consumo guía la hermenéutica legal, generando un concepto de consumidor que se asienta sobre dos elementos básicos y determinantes: vulnerabilidad y destino final del consumo. La vulnerabilidad, con sus diferentes manifestaciones, es el presupuesto fundante del que proviene el régimen protectivo específico, nacido de la reinterpretación moderna del favor debilis que analizamos antes; y el destino final implica que el acto de consumo se encuentre desprovisto de ánimo lucrativo, buscando satisfacer necesidades personales o propias del consumidor, lo que generará el agotamiento del circuito económico del bien de que se trate.
1.2. Los consumidores equiparadosEl art. 1º, LDC reformada por la ley 26.361, con bastante laxitud, considera consumidores a los sujetos que no han participado de manera directa de una relación de consumo. Para incorporar estas "entidades" hasta ahora desconocidas al conjunto de sujetos protegidos, la ley utiliza la expresión "se considera asimismo consumidor". Es decir que, en rigor, no se trata de consumidores stricto sensu porque son personas que o bien no participan de la relación de consumo o simplemente están expuestas a ellas, son consumidores por equiparación, equivalencia o analogía.Aquí el texto de la ley 26.361 sigue la técnica del CDC de Brasil que, ante determinadas situaciones, "equipara" al consumidor a sujetos que no lo son o bien que lo son en grado potencial e indeterminado. Así, el CDC brasileño equipara a los consumidores: 1) a la colectividad de consumidores que, aunque indeterminables, hayan intervenido en la relación de consumo (art. 2º, párr. único); 2) a las víctimas indeterminadas de un evento dañoso, con concreta referencia al campo de los daños por productos y servicios defectuosos (art. 17) y; 3) a las personas, determinables o no, que se encuentren expuestas a la publicidad y prácticas comerciales abusivas y engañosas (art. 29)(113).En nuestra LDC, la redacción dada al 2º párr., art. 1º, también extiende la tutela a consumidores equiparados pero, a diferencia del Código brasileño que lo hace respecto de supuestos o situaciones concretas, los incorpora con un notable grado de indeterminación. Prevé dos supuestos diferentes: 1) el primero de ellos, que denominaremos consumidor conexo, hace referencia a las personas que, sin ser parte de una
relación de consumo, adquieren o utilizan bienes o servicios en función o como consecuencia de ella; 2) el restante, al que llamaremos consumidor expuesto o tercero consumidor, comprende situaciones indeterminadas y eventuales, en las cuales se otorga la protección del régimen legal específico a personas afectadas en sus derechos por encontrarse simplemente expuestas a las consecuencias que pueden derivarse de una relación de consumo en sentido estricto.
1.2.1. El consumidor conexoEl primer caso de equiparación es el de quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final. El supuesto al que el legislador dirige su atención es aquel en el que no existe víncu-lo directo entre el consumidor conexo y el proveedor del bien.Aquí la norma consagra un nuevo sujeto consumidor, distinto del consumidor "estándar" ("persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa") contemplado en el 1º párr. del precepto, que está fuera del víncu-lo de consumo por no relacionarse directamente con el proveedor al que se lo liga de manera mediata. Asimismo, la adquisición o utilización mediata o por conexidad también podrá ser gratuita u onerosa ya que la norma no restringe el supuesto a ninguna de ellas.Para tratar de echar luz sobre el punto, es necesario remitirse a los antecedentes legislativos. En la página 12 del dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia de la Honorable Cámara de Dipu-tados encontramos las razones tenidas en cuenta por los legisladores para incorporar el párrafo transcripto en segundo término, quienes consideraron insuficiente para tutelar a los consumidores que recibían bienes de otro consumidor, a la sola mención contenida en el texto de la ley 24.240 respecto de los eventuales beneficiarios integrantes de "su grupo familiar o social"(114). Es cierto que la expresión "grupo familiar o social" es imprecisa, aunque creemos que la situación, luego de la reforma, que mantiene aquellas palabras y además agrega el 2º párr., art. 1º, no contribuye en mucho a esclarecer la cuestión.Está claro que si la relación de consumo es el víncu-lo jurídico oneroso o gratuito entre el proveedor y el consumidor o usuario, para no ser parte de ella, el acto de consumo "principal" debe producirse entre otro consumidor con el proveedor. Y que la única manera en que el sujeto equiparado —consumidor conexo— puede adquirir o utilizar un bien para su consumo particular, sin vincularse directamente con el proveedor, sin ser parte de la relación de consumo, es si se vincula directamente con el consumidor en sentido estricto, partícipe material en la "relación jurídica base". A este contexto se refiere la ley al decir que el bien se adquiere o utiliza "como consecuencia" o "en función de" una relación de consumo; se adquiere o utiliza como consecuencia o en función de la relación de consumo concretada por otro consumidor.Este nuevo supuesto incorporado a la LDC hace referencia a relaciones entre consumidores que habilitarán a quien recibe —adquiere o utiliza— un producto o un servicio de parte de otro consumidor a hacer valer sus derechos contra el proveedor "legal" del bien (el que se vinculó directamente con el consumidor originario), aunque, en la realidad, el proveedor "material" (el que transmitió el bien) fue un consumidor.Hasta aquí seguramente no habrá discusión. Pero, profundizando un poco, podría sostenerse que la innovación no solamente consiste en la concesión expresa de derechos como consumidores a quienes materialmente no lo
han sido, sino que también obtiene reconocimiento legal un nuevo género de "pseudo relaciones de consumo" o relaciones de consumo reflejas, concretadas entre consumidores. Esta afirmación es corroborada implícitamente con la derogación de la exclusión contenida en el anterior art. 2º respecto de "los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas", puesto que su fundamento no era que el objeto del acto de consumo recayera sobre cosas usadas —las que se encontraban dentro del ámbito de aplicación de la LDC— sino el hecho de que se tratasen de relaciones entre consumidores, a las que les faltaba el "polo proveedor" del víncu-lo.Ahora las operaciones entre consumidores —onerosas o gratuitas— habilitarán ante, p. ej., un vicio o defecto de un producto trasmitido por un consumidor a otro, a que el consumidor conexo, ajeno a la relación directa entre su transmitente y el proveedor del producto, accione o reclame contra éste ejerciendo una especie de "subrogación legal" en los derechos del consumidor originario.Al establecer el estatus de consumidor a quien no es parte de una relación de consumo, no habrá alguna razón para acotar ese derecho únicamente al círcu-lo familiar o social primario del consumidor que se vincula directamente con el proveedor. Téngase presente que el consumidor conexo también puede consumir como destinatario final o en beneficio de su grupo familiar o social(115), con lo cual, salvo que se trate de una cosa consumible con el primer uso, el círcu-lo de consumidores podrá ampliarse considerablemente, transmitiéndose el carácter de consumidor conexo a través de las sucesivas transmisiones o usos(116). De ahí que ante la existencia de una cadena de adquisiciones entre consumidores, exista una "pseudo relación de consumo" que confiere la posibilidad al último consumidor de saltear los eslabones "no profesionales" o "no comerciales", haciendo valer sus derechos frente al proveedor(117). Así, todas las operaciones sobre productos o servicios con destino de consumo responsabilizarán siempre al proveedor legal, independientemente de que hayan sido transmitidos con posterioridad entre distintos consumidores(118).El consumidor de consumidor, que adquiere o utiliza en beneficio propio un bien como consecuencia o en ocasión de una relación de consumo de la que no ha participado, puede ejercer los derechos de la ley 24.240 contra quien produjo, montó, creó, construyó, transformó, importó, concesionó, distribuyó o comercializó el bien o el servicio. No existiendo limitaciones en la ley, esta prerrogativa no podrá ser interpretada en sentido restrictivo, y puede ser ejercida no sólo por el primer consumidor conexo vinculado primariamente con el consumidor stricto sensu, sino también por los sucesivos, ya que todos habrán adquirido o utilizado el producto o servicio "como consecuencia o en ocasión" de una relación de consumo(119).
1.2.2. El consumidor expuesto o tercero consumidorEl segundo supuesto de consumidor equiparado que contempla el 2º párr., art. 2º, es el de quien "de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo". Con esta expresión, la reforma va aun más allá del reconocimiento de las relaciones de consumo de víncu-lo gratuito, incorporadas en el 1º párr., art. 1º, o de las que son derivación de otra, que vimos en el ítem anterior. La latitud de la expresión hace que esos supuestos queden englobados también en la expresión pero, además, y aquí radica la novedad, es posible reconocer la existencia de relaciones de consumo de víncu-lo indeterminado ex ante o relaciones de consumo en abstracto. La relación proviene de situaciones
que pueden denominarse genéricamente como de "contacto social"(120).Hay quienes no distinguen en este supuesto un tipo de consumidor diferente al que integra el grupo familiar o social del consumidor en sentido estricto, al que incluso denominan bystander. Sin embargo, nosotros advertimos un supuesto distinto. Se trata de una persona o grupo de ellas que no son parte de la relación de consumo "base" o "fuente", al igual que el supuesto aludido en el punto anterior, pero que, además, no adquieren o utilizan bienes como destinatarias finales, sino que solamente se encuentran expuestas a ellos o las consecuencias del acto o relación de consumo que introdujo esos bienes en el mercado.En la casuística que ahora presenta la LDC, quien "de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo" no es un sujeto que participa o se encuentra involucrado —vinculado— en ella; "estar expuesto a" implica ajenidad respecto de la relación de referencia. Aquí no existe víncu-lo jurídico desde antes sino que el víncu-lo se concreta con la materialización de los efectos de una relación de consumo que refleja sus consecuencias hacia terceros. Tampoco hay una persona o grupo de ellas destinatarias de la tutela legal, ni un supuesto determinado como factor de riesgo, como ocurre en Brasil con las personas expuestas a la publicidad o a los daños causados por productos elaborados, sino que la protección se generaliza y extiende a la gran masa de consumidores espectadores de todas las relaciones de consumo que los circundan.De este modo nos encontramos por vez primera en nuestro derecho positivo con la figura del bystander, nacida en el derecho anglosajón, que podría traducirse como "aquel que está al lado de", representándose con ese vocablo a todas aquellas personas que, en grado potencial, podrían encontrarse afectadas de alguna forma por las consecuencias de una relación que les resulta absolutamente extraña.La LDC deja atrás el acto de consumo o "acción de consumir" como elemento caracterizante de la relación de consumo y avanza hacia el paradigma de la protección, poniendo su atención en las consecuencias sociales derivadas de la comercialización de bienes destinados a consumidores. Este verdadero golpe de timón en los rumbos del sistema legal de tutela produce un quiebre en la óptica desde la cual fueron abordados hasta el presente el estudio y la implementación de los derechos del consumidor, colocándose ahora el interés colectivo por encima del interés individual. Este enfoque, que antes propiciábamos y avizorábamos implícito en la norma y en algunos pronunciamientos judiciales, ahora es derecho positivo(121).Las primeras evidencias de esta verdadera revolución normativa se advertirán seguramente en el campo de la responsabilidad en materia de productos elaborados que, ahora expresamente, contempla el derecho de aquellos potenciales afectados indeterminados, distintos del adquirente o del usuario en concreto. En este aspecto, desde el 25/7/1985, la directiva 85/374/CEE(122), "relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos", decía que "para proteger la integridad física y los bienes del consumidor, el carácter defectuoso del producto debe determinarse no por su falta de aptitud para el uso sino por no cumplir las condiciones de seguridad a que tiene derecho el gran público". Esta directiva, luego de la denominada "crisis de las vacas locas", fue ampliada en 1999 incluyendo también los supuestos de daños causados por materias primas agrícolas (tales como la carne, los cereales, las frutas y las legumbres).Efectivamente, en materia de riesgos del consumo —y no solamente los generados por productos elaborados en serie, sino también los provenientes de las prácticas comerciales fraudulentas—, el "gran público" es el "sujeto" que debe ser
protegido y no dudamos de que, en este sentido, la nueva redacción de la LDC extiende su ámbito de aplicación para dar contención a todas esas situaciones.En nuestro país, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en sendas acciones de amparo colectivo (mandamus), hizo tangencial referencia a la figura del bystander para: a) proteger los intereses económicos de los usuarios del servicio de telefonía celular a los que se les cobraba la tarifa desde el momento en que presionaban la tecla send en su teléfonos, y se les instalaba con cargo y sin su consentimiento el servicio de contestador automático(123)y; b) proteger los intereses de los afiliados al Instituto Provincial del Seguro de la Salud (Ipross) que eran discriminados en determinadas localidades atento los aranceles médicos que debían abonar(124).Los ejemplos anteriores —si bien según nuestro criterio los involucrados no son estrictamente bystanders sino consumidores vinculados de manera concreta, particularizada y afectados colectivamente (titulares de "derechos individuales homogéneos")— nos hacen ver que no sólo en el campo de la responsabilidad civil por daños potenciales generados por productos elaborados tendrá directa incidencia la incorporación del bystander sino que también, y en igual medida, podrá ser significativa su aplicación en materia de daños eventuales por la prestación deficiente de servicios.Tratándose la nuestra de una materia en la que la faz preventiva, por la incidencia colectiva de las afectaciones y el orden público involucrados, adquiere preeminente y urgente atención, la verdadera transformación del escenario actual deberá darse con el accionar de los "terceros consumidores" en esta faceta. Tal como ha quedado redactada la norma, no creemos que el perjuicio al que el "tercero consumidor" está expuesto tenga que materializarse para conferirle derecho ya que éste, de cualquier manera, puede verse expuesto a la relación de consumo. Esto implica que el riesgo potencial de afectación, por supuesto que fundado en circunstancias que lo avalen, conferirá legitimación para accionar de manera anticipatoria o disuasoria.El riesgo masivo potencial, además de la vigente legitimación constitucional de los amenazados en el amparo colectivo, podrá ser invocado por cualquier persona que en su condición de consumidor potencial expuesto a determinado producto o servicio advierta la fuente generadora del riesgo y demande su inmediato cese. A diferencia de la acción constitucional de tutela urgente, no serán necesarios los requisitos de la actualidad o inminencia del daño, en tanto la acción, en este supuesto, será netamente preventiva y solamente bastará con acreditar la eventualidad de su acaecimiento futuro. Con lo cual, en esta postura, es dable sostener que la reforma de la ley 26.361 ha "subjetivado" el derecho de la colectividad a la prevención de daños, confiriendo a los terceros consumidores expuestos a las potenciales fuentes generadoras una legitimación reforzada que, hasta ahora, permaneció en el muchas veces inasequible terreno de los derechos difusos.
1.2.3. La sociedad de consumo como bien jurídico tuteladoLa concesión del estatus de consumidor y, consecuentemente, la invocación y el ejercicio de sus derechos, a sujetos indeterminados y potenciales que no son parte directa del víncu-lo jurídico fuente sino que aparecen involucrados ocasionalmente o meramente "expuestos" y, además, expuestos "de cualquier manera", coloca esta cuestión como uno de los cambios más sustanciales introducidos por la ley 26.361 en la LDC. Claudia Lima Marques; al referirse al mismo instituto en la legislación
"consumerista" de su país, lo señaló como la mayor contribución al derecho civil actual al superar el concepto de sujeto individual que, en la práctica, altera todas las nociones de terceros conocidas hasta el presente(125).Este ensanchamiento del ámbito de aplicación de la normativa protectiva de consumidores y usuarios permite, de igual modo, la tutela —sin cortapisas— de los denominados, por nuestra Constitución Nacional, "derechos de incidencia colectiva" (art. 43) en su más amplia acepción, comprensivos de los derechos difusos, derechos colectivos y derechos individuales homogéneos. Así, la salud, la seguridad, la información, la dignidad, los intereses económicos, son derechos de los consumidores y usuarios protegidos independientemente de su afectación particularizada y concreta, configurándose como derechos en "expectativa constante" o de tutela permanente, sin que siquiera sea necesaria la amenaza inminente de afectación en concreto.Esta renovada mirada hace que el nuevo derecho del consumidor argentino ejerza su verdadera función de derecho socializador, ocupándose del sujeto inmerso en la sociedad de consumo, influenciado, condicionado y agraviado por el mercado; disminuido —y hasta sometido— en sus libertades; que no negocia ni discute con los proveedores sino que adhiere, asiente o presta conformidad. Dedica atención al hombre atomizado, multiplicado por miles como partícipe de la masa de consumidores, falto de individualidad y carente de representación; tentado por la publicidad y, al mismo tiempo, insatisfecho por la publicidad; pasible de daños que se intentan justificar en aras del desarrollo económico.Con esa impronta omnicomprensiva, pero sin perder de vista su razón de ser, el derecho del consumidor encuentra su rumbo en estos tiempos, muy distintos a sus orígenes. De ahí que, recordando conceptos de los Stiglitz, pueda sostenerse que el derecho del consumidor es "un sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos de implementación, consagrados por el ordenamiento jurídico en favor del consumidor, para garantizarle en el mercado una posición de equilibrio en sus relaciones con los empresarios"(126).Ese sistema global de protección hoy resguarda al consumidor no sólo en el mercado sino como "habitante de la sociedad de consumo", propenso a sufrir afectaciones en sus derechos e intereses en situaciones en las cuales, muchas veces, se ve involucrado por la simple razón de existir y necesitar. Se ha producido el trascendental paso de la "bilateralidad" a la "multilateralidad" de los víncu-los, la aprehensión por el derecho de las vinculaciones impersonales e indirectas, generadas por situaciones de "contacto social", quedando así corporizado —o "corporizable"— un universo de ramificaciones de los víncu-los de consumo cuyos límites podrán extenderse hasta donde la protección del débil jurídico lo requiera.El pronunciamiento de la Corte Suprema en el caso "Halabi" vigoriza este entendimiento potenciando la operatividad de los derechos de incidencia colectiva contemplados en el art. 43, CN, entre los cuales los derechos de los consumidores y usuarios poseen innegable destaque(127).
1.3. Concepto: una noción relacional de consumidorPara que el ordenamiento jurídico tutelador de consumidores y usuarios pueda cumplir acabadamente con el objetivo para el que ha sido creado, se hace necesario superar preconceptos en el abordaje de los problemas que aquejan hoy día al hombre inserto en la sociedad de consumo. En esa búsqueda, la teoría "subjetiva-relacional" que esbozamos permite arribar a soluciones para la diversidad de
situaciones que se presentan actualmente y las que, inimaginables, se presentarán en el futuro.La doctrina brasileña señala que hoy el consumidor/usuario experimenta en este mundo libre, veloz y global (recuérdese aquí el consumo por internet, por televisión, por celular, por los nuevos tipos de compu-tadores, tarjetas y chips), una nueva vulnerabilidad, que puede denominarse "hipervulnerabilidad"(128). Este escenario indica que deben extremarse todos los caminos posibles para preservar a las personas de los riesgos, lesiones, engaños, abusos y daños a los que se enfrentan en su vida cotidiana como sujetos de la sociedad de consumo.No corresponde definir el marco de actuación de la normativa que está llamada a prevenir, atemperar o revertir esas afectaciones, a partir de visiones clásicas o parcializadas del derecho. Ello impediría que la norma jurídica concebida a raíz de aquel contexto desarrolle su elemental función que, como hemos visto hasta aquí, es nivelar las situaciones de vulnerabilidad ocasionadas al "público consumidor", tanto por las características condicionantes del medio en el que se desarrollan las relaciones de consumo como por la superioridad que detentan quienes insertan sus productos y servicios en el mercado.La vulnerabilidad y actuación no profesional(129)son las notas distintivas que justifican la tutela diferenciada, y disminuidas o debilitadas por esas situaciones podrán encontrarse personas físicas o jurídicas, incluso profesionales, que hayan actuado en el caso concreto sin finalidad especulativa; también existirán supuestos de riesgo potencial generalizado o de afectaciones colectivas, en las que la atomización del grupo contribuye a incrementar la urgencia y la flexibilidad de la protección legal.Intentando aglutinar los elementos caracterizantes del concepto, definiremos al consumidor de la siguiente forma: toda persona física o jurídica que adquiera o utilice productos o servicios para satisfacer necesidades propias, así como la colectividad de ellas y quienes de cualquier manera se encuentren expuestos a las consecuencias de la elaboración o comercialización de aquellos bienes, en el marco de un vínculo caracterizado por la situación de vulnerabilidad que implica el relacionamiento directo o indirecto con un proveedor profesional.
2. Síntesis: los nuevos consumidores incorporados a la LDC por la ley 26.361A modo de síntesis de lo visto hasta aquí, repasaremos el nuevo elenco de los consumidores que quedan comprendidos por la LDC:
2.1. El público consumidorEl derecho del consumidor argentino, en una plausible orientación en lo que al marco conceptual de la materia se refiere, vuelve a los orígenes, ocupándose del público consumidor o público a secas, tal como lo hacían las primeras normas en el derecho comparado(130). El público consumidor es el objeto de tutela de las normas que se
ocupan de regular la publicidad o la oferta pública de bienes, buscándose la evitación de perjuicios a gran escala, causados por la circulación de informaciones o avisos engañosos, dirigidos a toda la comunidad. La LDC ya se ocupaba de esta situación en los arts. 7º y 8º haciendo alusión a los "consumidores potenciales indeterminados".Sin embargo, la protección de la ley sólo estaba orientada a aquellas situaciones concretas. Ahora, todas las relaciones de consumo proyectan sus efectos hacia el público consumidor, hacia la colectividad de terceros indeterminados e inciertos que, por estar expuestos a las derivaciones de relaciones de consumo concretas o a los procesos de producción y comercialización de productos y servicios, sufran o puedan sufrir afectaciones.Esta innovación también repercutirá en el escenario de las legitimaciones para el ejercicio procesal de las prerrogativas reconocidas en la LDC, en donde la admisibilidad de las pretensiones judiciales o administrativas forzosamente deberán ser examinadas con flexibilidad para dar cabida a los reclamos de estos nuevos "consumidores difusos".No es una situación novedosa y de hecho existe cuantiosa jurisprudencia en nuestro país respecto de la legitimación para reclamar de quien sufre un daño en su salud proveniente de un producto defectuosamente elaborado contra su fabricante y el vendedor. Lo novedoso resulta el reconocimiento legal de la legitimación latente de toda la colectividad de consumidores que aún no han resultado dañados pero que se encuentran expuestos a ese riesgo. Los consumidores potenciales e indeterminados de un producto defectuosamente elaborado o el usuario potencial de un servicio comercializado mediante contratos por adhesión con cláusulas abusivas podrán ejercer una acción preventiva, individual o colectiva, para que ese riesgo no se concrete en un daño en la salud o en una afectación patrimonial. Como señalamos antes, la doctrina del caso "Halabi" potencia notablemente la protección procesal de la colectividad de consumidores.Otro caso de "tercero consumidor" es el del "tercero damnificado" en el contrato de seguro. Es sabido que en la Argentina, a diferencia de lo que ocurre en otros países, no se le reconoce acción directa contra la compañía aseguradora, quien sólo puede hacerla comparecer a juicio citándola "en garantía" (art. 118, ley 17.418). Al respecto existe cuantiosa jurisprudencia e incontestable doctrina(131). No obstante, a la luz de los nuevos enunciados de la ley 26.361, creemos que debe replantearse el estatus de tercero carente de acción o tercero "espectador" que hasta el día de hoy posee el damnificado en el contrato de seguro.Antes de la entrada en vigencia de la reforma a la ley 24.240, el tercero damnificado que reclamaba directamente ante la compañía de seguros del responsable del siniestro podía tener cabida entre los sujetos protegidos por el Estatuto del Consumidor, al menos, como activador de las potestades públicas —denunciante en sede administrativa— de los organismos que detentan el "poder de policía" de consumo. En este aspecto, aunque se diga que el tercero damnificado no contrató con la aseguradora y, por lo tanto, carece de ligazón alguna que le dé derecho para accionar en contra de ella, no podrá sostenerse que no tiene interés suficiente para denunciar ante las autoridades de aplicación, por ejemplo, el maltrato o la deficiente información que le brindaran los empleados de la aseguradora al efectuar su reclamo extrajudicial(132).La extensión con la que ha sido incorporado el "tercero consumidor" a la ley 24.240 posibilita, al menos en el plano teórico, que esta figura comprenda también al tercero damnificado en el seguro de responsabilidad civil. Si el tercero consumidor puede ser todo aquel que "de cualquier manera" esté expuesto a una relación de consumo, noción que contempla infinidad de inciertos y potenciales legitimados tal lo visto antes, por qué no considerar que el
tercero damnificado, expuesto a la relación de consumo habida entre asegurado y aseguradora, tiene derecho como consumidor y podrá ejercerlo contra la aseguradora del causante del daño.Si un peatón puede demandar al fabricante del vehícu-lo cuyo defecto de fabricación le genera un daño mientras circula por la calle, con quien hasta ese preciso momento no tenía vinculación alguna, por qué no podrá también demandar a la compañía aseguradora del titular del vehícu-lo embistente. El víncu-lo en ambos casos es difuso y eventual, el peatón lesionado carece de toda conexión respecto tanto del fabricante del vehícu-lo defectuoso como de la compañía aseguradora del responsable del vehícu-lo generador del accidente y, sin embargo, se encuentra expuesto (de cualquier manera) a ambas relaciones de consumo(133).
2.2. El consumidor de derechos y servicios no tipificadosLa superación de la casuística a la que limitaba su ámbito de aplicación el art. 1º, LDC, anterior a la reforma de la ley 26.361, ha adecuado el actual marco de injerencia del Estatuto del Consumidor a las nuevas vinculaciones surgidas en el mercado de consumo moderno.El objeto del acto de consumo y la naturaleza o fuente del víncu-lo han pasado a un segundo plano como elementos caracterizantes de la relación de consumo, importando primordialmente la situación de subordinación en la que se encuentran las personas. Esta "subjetivación" conceptual resulta beneficiosa puesto que es inclusiva y no excluyente, como acontecía con la anterior redacción del art. 1º, LDC; la impronta actual incorpora todas aquellas situaciones novedosas que deban enfrentar los consumidores en el marco de un mercado cada vez más complejo y evolucionado.Dijimos que la relación de consumo podrá recaer sobre cualquier objeto material o inmaterial susceptible de tener un valor, quedando alcanzados dentro de esa noción también los derechos y la prestación de servicios. Entonces, son sujetos tutelables por la LDC los adquirentes o usuarios, a cualquier título, de las "cosas" en sentido estricto, pero también de los diversos derechos que sobre ellas puedan constituirse.Los ejemplos que trae la ley —tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines— ya habían sido incorporados por la doctrina y jurisprudencia dentro del ámbito de aplicación de la LDC. Si quedaba alguna duda o discusión al respecto, han quedado definitivamente resueltas. Dentro de las figuras afines, podrán incorporarse un sinnúmero de víncu-los, algunos conocidos, como el caso, tenido en cuenta por los legisladores al debatir el proyecto, de quien es tenedor de un billete de lotería beneficiado con un premio o el de la administración de consorcios o los estacionamientos gratuitos ofrecidos a los asistentes a un centro comercial; pero seguramente se plantearán muchos casos que aún no se conocen o no representan todavía un problema significativo, los cuales también tendrán acogida en el estatuto especial.
2.3. Los consumidores inmobiliariosSabido es que la anterior redacción de la ley 24.240 solamente incluía dentro de su ámbito de aplicación la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda y a los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin cuando la oferta
fuera pública y dirigida a persona indeterminada (art. 1º, inc. c], derogado). Ahora, la ley engloba dentro de los posibles objetos de consumo todas las cosas, dentro de las cuales se encuentran comprendidos los inmuebles y pasa a ser indiferente si su destino es para vivienda y la forma en que se haya hecho la oferta. Sólo será condición que la adquisición o utilización sea realizada con destino final y en beneficio propio; puede dársele un uso habitacional, recreativo e, incluso, puede no dársele un fin determinado.
2.4. Los consumidores de cosas usadasLa ley 23.361 también ha quitado de la redacción de la LDC la exclusión que poseía en el art. 2º respecto de "los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas". Siempre entendimos que la justificación de esa exclusión tenía que ver con que se trataba de operaciones entre consumidores y no porque su objeto fuesen cosas usadas, no existiendo razón alguna para no comprenderlas dentro de los bienes de consumo(134). Ahora toda incertidumbre al respecto ha desparecido y puede darse incluso el supuesto antes excluido del ámbito de aplicación de la LDC, explicado antes, en el que se presenten pseudorrelaciones de consumo que vinculen a dos consumidores y tengan por objeto la transmisión de cosas usadas.
2.5. El consumidor-empresarioTal lo dicho antes, las empresas o los comerciantes que no incorporen directamente los bienes adquiridos o utilizados a su actividad profesional podrán gozar de la protección diferenciada de la LDC.La jurisprudencia argentina avanzó sobre este punto antes del dictado de la ley 26.361, considerando que, en determinados supuestos, sujetos que intervenían profesionalmente en el mercado podían invocar la protección del Estatuto del Consumidor. En otras ocasiones, incluso en circunstancias similares, los jueces rechazaron la aplicación de la LDC. Veamos:
2.5.1. Jurisprudencia: aplicación de la LDC a empresas o comerciantesA. Empresa de venta de computadoras que había contratado un servicio de alarma monitoreada instalado en su local comercial(135). El tribunal sostuvo que "la asegurada es una empresa dedicada a la comercialización de compu-tadoras que contrató un servicio de seguridad y vigilancia dirigido a atender sus necesidades de protección, este servicio no integra —de manera alguna— el proceso de comercialización de sus productos y servicios. El asegurado fue aquí un 'consumidor final', usuario que adquirió servicios sin intención de lucrar con su enajenación o ampliar un proceso de producción o comercialización destinado al mercado (confr. Farina, Juan M., 'Defensa del consumidor y del usuario', Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 38-39, 46-47; Stratta, Alicia, 'Apuntes sobre responsabilidad frente al consumidor', ED 152-905; Bergel, Salvador D. Paolantonio, Martín, 'Anotaciones sobre la Ley de Defensa del Consumidor', ED 155-496; Alterini, cit., ps. 151 y ss.)".B. Empresa constructora que adquirió un vehículo utilitario para trasladar a sus empleados(136). En este supuesto, se dijo que "no resulta extremo controvertido, que la actora adquirió a título oneroso un automotor cero kilómetro con la finalidad de utilizarlo en su propio beneficio, para satisfacer las necesidades de la empresa comercial; en particular, la necesidad de traslado de su representante legal y del cuerpo de profesionales para la supervisión de las obras
en ejecución. Es decir, como consumidor o destinatario final del bien, sin el propósito de disponer de éste, para a su vez integrarlo en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros... A los efectos de la ley 24.240, son consumidores las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan bienes (nuevos) o servicios (onerosamente) como destinatarios finales, resultando indistinto que se efectúe a título personal, familiar social o de su círcu-lo íntimo. Resulta, en cambio, relevante, como ha quedado expresado, que el propósito final no lo constituya disponer del bien o del servicio con carácter profesional, o sea, comercializarlo, tal como lo obtuvo o transformado".C. Persona que compró un vehículo utilitario al que le daba un uso mixto, familiar y comercial(137). Para resolver el caso, el tribunal tuvo en cuenta lo siguiente: "Surge de autos que el actor adquirió un bien que lo integró en forma parcial al proceso productivo ya que también lo utiliza para otras finalidades. Sucede en la especie que, el accionante está amparado por la protección de la ley, al tiempo que conforme el art. 2º, párr. 2º, estaría excluido. Prestigiosa doctrina elaboró diversos criterios que —junto con los principios que de la norma se desprenden— permiten resolver la cuestión. El primero de ellos es el de la actividad habitual. Debe distinguirse previamente si se trata de una persona que habitualmente es consumidor o habitualmente comerciante. Es decir que, si el acto que se celebra es de aquellos que forman parte de manera integral del negocio o son habitualmente realizados; debe considerarse comercial y excluido de la relación de consumo. En caso contrario, se presume la relación de consumo por imperio del art. 3º, ley 24.240. El segundo de ellos se relaciona con el uso, el destino principal del bien o servicio que se le da a la cosa. De esta manera si mayormente se lo utiliza para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social debe considerarse en el ámbito de aplicación de la ley (confr. Lorenzetti, Luis R., Defensa del consumidor. La relación de consumo, Depalma, Buenos Aires, 2003,ps. 81 y ss.). Desde esta perspectiva conceptual y considerando que a) el art. 3º, ley 24.240, prevé que en caso de duda se estará a la interpretación más favorable, b) la codemandada fue declarada negligente en la producción de la prueba por la que se pretendía demostrar el carácter de comerciante del actor y, c) no existe prueba por la que se acredite que acontecen los presupuestos fácticos previstos en los criterios supra expuestos que permitan concluir que la compraventa que realizó el accionante excede el ámbito de aplicación de la ley de defensa del consumidor; apoyaré su aplicación al sub lite".D. Sociedad que adquiere un furgón para utilizarlo para trasladar herramientas, equipamiento y personal(138). El caso fue resuelto aplicando el art. 40, LDC, pero sin analizarse expresamente la condición de consumidor de la empresa actora. No obstante, de la lectura del fallo puede inferirse que el fabricante demandado, como parte de su estrategia defensiva, habría negado que el vehícu-lo, al momento del desperfecto, estuviese siendo utilizado en la actividad laboral de la actora.E. Persona que compró un vehículo que utilizaba como taxi(139). En un interesante razonamiento, el tribunal abordó a la siguiente conclusión: "¿Está el actor excluido del ámbito de la ley por el hecho de haber destinado ese rodado al servicio de taxis? Entiendo que no pues, al contratar, actuando con la diligencia normal de un hombre común, no se hallaba frente a la vendedora, de notoria ascendencia en el mercado de los automotores, en paridad negociadora y/o en esa suerte de equilibrio en la que subyace el sentido de las exclusiones que la ley contiene. No se olvide que la misma regula las relaciones entre el sujeto que vuelca sus bienes o servicios al mercado (empresa-distribuidor-comerciante, etc.) y el destinatario final de esos bienes o servicios,
pues ambos constituyen los dos polos de toda relación negocial en el ámbito del mercado... Y cabe entonces preguntarse si en el caso resulta justo que, tratándose de una persona física que adquiere un automóvil que es utilizado como único medio de ingresos tanto de él como de su grupo familiar, pierda la calidad de consumidor como lo edicta la ley y, por ende, los beneficios de la misma, cuando queda claro, al menos no está demostrado lo contrario, que su actividad laboral no reúne los presupuestos de aquellos frente a los cuales se pretende la protección legislativa y que lo colocaría en una situación de paridad y equilibrio (arts. 34, inc. 4º, 163, inc. 6º, 260, 261, 375, 384, Código Procesal), sino que, por el contrario, su situación es la de quien adquiere en beneficio propio y de su grupo familiar en el marco de una actividad que bien puede considerarse de subsistencia y donde el hecho de la prestación a terceros no reviste una entidad tal que conlleve a su exclusión del ámbito protector de la ley".
2.5.2. Jurisprudencia: no aplicación de la LDC a empresas o comerciantesA. Persona que adquiere un vehículo para destinarlo al transporte de pasajeros(140). Se rechazó la aplicación de la LDC argumentando lo siguiente: "Existen en autos elementos bastantes que permiten afirmar sin hesitación que el actor hacía del transporte de pasajeros su profesión habitual... A partir de lo expuesto bien puede concluirse en que el actor reviste condición de empresario, en tanto su intención al adquirir el bien de marras —claramente— fue que continuara su vida económica en un proceso productivo que recién habría de culminar con una ulterior comercialización a terceros del servicio de transporte. De modo que la compraventa del rodado fue un acto profesional; y éste resulta incompatible con el acto de consumo, pues la figura del consumidor se halla consustanciada con el agotamiento del bien o del servicio (cfr. Stiglitz Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, La Rocca, Buenos Aires, 1994,ps. 111 y ss.)".B. Empresa especializada en la compra y venta de artículos usados que demanda a otra que le proveyó el servicio de alarma monitoreada(141). La empresa actora argumentó, con respaldo en la LDC, que no había sido informada acerca de que el servicio no funcionaba si se producía un corte en la línea telefónica. La demanda fue rechazada, tomándose en cuenta lo siguiente: "...En la
cuestión tuvo intervención la Dirección de Defensa del Consumidor por denuncia de la actora, dependencia en la que se labró el correspondiente expediente (fs. 995/1080) en que se dieron por concluidas las actuaciones sumariales a fs. 1072 porque: ...la denuncia no encuadra en la ley 24.240 ya que en su artícu-lo lo aclara expresamente que 'se considerarán consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social', supuesto que no se aplicaría al caso de autos, por lo que se dan por concluidas las diligencias sumariales... La tramitación del expediente en un organismo dedicado, precisamente, a la protección de los derechos del consumidor, si bien no causa preclusión, tiene relevancia dada su especialización... Es que el dictado de la ley 24.240 sustrajo del ámbito del derecho mercantil las compraventas y prestación de servicios cuando el acto no era celebrado entre comerciantes... Acertadamente o no, el legislador trató de generar un sistema de protección de la parte que consideró más débil, supuesto que no es el de autos, donde la contratación se llevó a cabo entre dos importantes sociedades".C. Músico profesional que compra una computadora para utilizarla en su actividad(142). En este caso resuelto por la Corte de Mendoza con voto de Aída Kemelmajer de Carlucci, cuya íntegra lectura recomendamos, se dijo: "La Cámara de Apelaciones parece sostener la irrelevancia de la noción de consumidor. La argumentación parece apuntar a una suerte de derogación del concepto de consumidor contenido en la ley 24.240 por el art. 41, CN, desde que para la aplicación del régimen especial, bastaría la existencia de una relación de consumo, caracterizada por la existencia del desequilibrio entre quien enajena o presta el servicio (una empresa fuerte) y el adquirente, débil económico sea o no profano". Luego de efectuar un pormenorizado repaso de la doctrina extranjera y nacional y de la jurisprudencia sobre la cuestión, concluye que "...el concepto de consumidor no está claramente delimitado, ni en el país, ni en el derecho comparado, por lo que la subsunción de los diferentes casos en las normas ha motivado una jurisprudencia y una doctrina que, más que a las teorizaciones, acude a las especiales circunstancias que cada situación presenta".El análisis de la Dra. Kemelmajer se centra en la vinculación del concepto de consumidor con el tipo de daños resarcibles y en función de ello sostiene: "...Todas las posiciones parecen coincidir en la siguiente afirmación: quien actúa dentro de su propio ámbito profesional no es un consumidor. Siendo así, parecería que una responsabilidad objetiva como la prevista por la ley 24.240 no debería extenderse a la reparación de daños que son típicamente profesionales, como es el lucro cesante derivado de la imposibilidad de usar la cosa o servicio adquirido en el ejercicio de esa actividad profesional, especialmente si el consumidor o, de modo más general el adquirente, no informó al enajenante el uso especial que se daría al elemento adquirido ni tal uso pudo ser tenido en cuenta por el enajenante conforme las circunstancias del caso. Esta afirmación tiene por base que aunque no hay dudas que el deber de información recae principalmente sobre el empresario, cuando el adquirente silencia que él no es un 'consumidor común', en otras palabras, cuando no manifiesta cuáles son las necesidades vinculadas a su propia actividad, es muy posible que esta falta de comunicación genere problemas diferentes a los que se presentan en el típico consumidor final (para el tema ver, especialmente, Ossola, Federico - Vallespinos, Gustavo, La obligación de informar, Advocatus, Córdoba, 2001, ps. 57 y ss.)... En otros términos, la exclusión legal, que tantos problemas genera respecto al concepto mismo de consumidor, es plenamente justa y equitativa cuando se la vincula a la extensión de los daños reparables desde que no es razonable
hacer diferencias significativas entre consumidores cuando esas diferencias no se vinculan a los llamados daños a la persona sino que están estrechamente unidos a determinadas actividades de producción o prestación a terceros". Y desestima la condena respecto de la cuantía del resarcimiento del lucro cesante establecida en la anterior instancia —que había tenido en cuenta que "el actor es una persona dedicada en forma íntegra a la composición de temas musicales"—, afirmando que "...independientemente de la carencia de una base seria referida a la liquidación de los daños, la argumentación contraría el sistema legal que dice aplicar pues su único argumento está vinculado a daños típicos de la integración de la cosa adquirida en un proceso de producción o de prestación a terceros".
2.5.3. Conclusión parcialLa casuística aludida nos enseña que, tanto en nuestro país como en otras latitudes, el concepto de consumidor está lejos de alcanzar una uniformidad suficiente que lo haga desechar o incluir, sin matices, a ciertos comerciantes o empresarios como sujetos pasibles de la tutela especial.La reforma introducida por la ley 26.361 a la LDC ha quitado la exclusión que poseía el anterior art. 2º, que en su párr. 2º vedaba el carácter de consumidores o usuarios a "quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". Esta innovación en la redacción del texto legal no implica que lisa y llanamente cualquier empresario pueda hacer valer los preceptos de la ley 24.240 en su beneficio. Según nuestro modo de ver acerca del cual nos explayamos anteriormente, en el marco de una interpretación que denominamos "subjetiva-relacional" del ámbito de aplicación de la LDC, el destino o utilización final y la actuación fuera del ámbito de su actividad profesional configuran la situación de vulnerabilidad del "consumidor empresario", circunstancia que, contrariamente a lo que ocurre respecto del consumidor no profesional, podrá ser rebatida mediante prueba en contrario.De modo que sólo aquellas empresas o comerciantes que adquieran bienes fuera de su ámbito de actividad profesional y, además, que no los incorporen de manera directa a su actividad comercial o productiva, podrán acudir al auxilio del régimen específico en la materia. Esta afirmación no eximirá del cuidadoso análisis de las circunstancias del caso, tarea necesaria a los efectos de no desvirtuar el sistema, generalizando su aplicación extensiva a supuestos que puedan contrariar su esencia basada en el axioma del favor debilis.
3. El proveedorEl párr. 1º, art. 2º, ley 24.240, define al proveedor como: "la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley".En el marco teórico subjetivo-relacional en el que encuadramos el ámbito de la materia, la figura del proveedor aparece como el polo opuesto al consumidor en el víncu-lo de consumo, cuya
supremacía en esa relación genera la situación de subordinación que es el fundamento axiomático de la protección legal potenciada.Nos inclinamos así por sostener que no es aconsejable una conceptualización casuística del proveedor, siendo apropiado un concepto genérico al cual se arriba por exclusión(143): no serán considerados "proveedores" las personas que realicen operaciones típicas de derecho privado o no comerciales, es decir, quienes no actúen profesionalmente ofreciendo productos o servicios en el mercado de consumo.
3.1. Cadena de comercialización = cadena de obligadosLa ley engloba bajo la denominación genérica de "proveedor" a todos los sujetos que integran la denominada "cadena de comercialización", integrada por quienes intervienen en el ciclo económico del bien, hasta que llega a quien lo adquiere o utiliza en beneficio propio.La LDC considera proveedores a quienes desarrollen de manera profesional, aun cuando lo hagan ocasionalmente, las siguientes actividades:— producción: toda actividad orientada a crear cosas o servicios con valor económico, incluyendo tanto las actividades industriales como las de extracción de riquezas o materias primas de la naturaleza (agrícolas, ganaderas, mineras, pesca, etcétera);— montaje: actividad que implica el ensamble, el armado o la combinación de piezas provistas o fabricadas por terceros que son integradas para dar por resultado un producto terminado;— creación: actividad intelectual de elaboración o confección de planos o bosquejos a partir de los cuales se producen o fabrican productos o servicios, así como toda obra creativa fruto del ingenio humano o de la tecnología, destinada a su comercialización;— construcción: edificación o fabricación de obras de arquitectura o ingeniería;— transformación: toda actividad que implique la mutación de materias primas naturales o artificiales en productos manufacturados o industrializados;— importación: actividad de ingreso en el mercado local de materias primas, productos elaborados o servicios procedentes de mercados extranjeros;— concesión de marca: actividad mediante la cual el titular de la marca concede derechos a una o varias personas para explotarla comercialmente;— distribución: actividad destinada a colocar los bienes en las bocas de expendio donde son ofrecidas al público consumidor, generalmente denominada venta "mayorista"; también puede comprender otras actividades de intermediación dentro de la cadena de comercialización;— comercialización: ofrecimiento y venta al consumidor de bienes o servicios, cualquiera sea el canal o medio empleados. Comprende la prestación o provisión de servicios, así como las prácticas y técnicas destinadas a favorecer la colocación de bienes en el mercado de consumo (tales como la publicidad comercial en todas su formas, las ventas domiciliarias, las actividades de mercadeo o marketing, etcétera).La LDC en el art. 2º obliga conjuntamente, a quienes realicen estas actividades, a respetar todos sus preceptos, sin que corresponda al consumidor identificar, en la relación concreta, cuál de ellos es el responsable material o directo de su afectación. En su articulado, especialmente identifica esta responsabilidad atribuyéndole el carácter de solidaria, en dos supuestos: a) el de los productores, importadores, distribuidores y vendedores por la garantía legal de cosas no consumibles (arts. 11 y 13) y; b) el de el productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca, por los daños causados al
consumidor como consecuencia de los riesgos o vicios de las cosas o servicios (art. 40).En rigor de verdad, corresponde tener presente que, desde el punto de vista conceptual, la responsabilidad de los miembros de la cadena de comercialización es in solidum, concurrente o conexa, tal como ha sido denominado este género de obligaciones por la doctrina(144). Se trata de obligaciones que tienen un mismo acreedor (el consumidor) e identidad de objeto (la prestación u obligación derivada de la LDC), aunque diversidad de causa (el contrato con el proveedor directo o el hecho generador del perjuicio, así como las distintas intervenciones que cada proveedor tuvo en el proceso), y de deudor (los diferentes miembros de la cadena), aunque puede ser exigida en su totalidad a cualquiera de ellos.Es de destacar que la responsabilidad de los proveedores integrantes de la cadena de comercialización es intrínsecamente concurrente en todos los supuestos y respecto de todas las cargas que derivan de la LDC y no solamente en los casos en que expresamente ha sido establecida la "solidaridad" en la ley (garantía legal y responsabilidad por daños). Dicho en otras palabras, la cadena de comercialización se estructura, desde la óptica del consumidor, como un todo frente al cual son exigibles sus derechos, sin importar qué tipo de víncu-lo lo liga con cada uno de sus integrantes ni qué relaciones existen entre ellos. Así lo indica la hermenéutica general del sistema protectivo, que específicamente ha sido plasmada en la última oración del párr. 1º, art. 2º, que dice: "Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley"(145).Con lo cual, en operaciones complejas en las que intervienen varios proveedores, aun cuando sea uno solo de ellos el responsable material de la violación al régimen legal, o el que se relacione directamente con el consumidor, el afectado podrá accionar contra cualquiera por la integridad de la prestación debida o incumplida. Por ejemplo, el consumidor no tendrá que averiguar quién es el autor de la publicidad engañosa mediante la cual se ofertó públicamente el producto o servicio que adquirió o quién redactó el contrato con cláusulas abusivas que tuvo que firmar o quién es el empleador de las personas que le depararon un trato vejatorio al atenderlo. En un contrato de ahorro previo para la compra de un automóvil, la publicidad que engañosamente asegura "entrega inmediata" o "entrega en veinte días" y fue difundida por el concesionario con el que el consumidor acordó la operación, obligarán también frente al consumidor, al fabricante y a la "sociedad administradora" de las responsabilidades legales derivadas de la ley 24.240.
3.2. Actuación profesional, ánimo lucrativo y obtención de ganancias o rentaPodría pensarse que las personas jurídicas, públicas o privadas, o los comerciantes, cuando desarrollan sus actividades desprovistas de ánimo lucrativo, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la LDC no obstante desarrollar alguna de las actividades del art. 2º. En este entendimiento, quedarían ajenos al Estatuto del Consumidor tanto las entidades privadas sin fines de lucro (asociaciones, cooperativas, mutuales, sindicatos, gremios, etc.), que orientan su actividad a la consecución de los más variados fines altruistas, así como el Estado y sus organismos, que actúan desprovistos de todo espíritu lucrativo, puesto que su objetivo primordial es (debe ser) la realización del interés público mediante la consecución del "bienestar general".Este equivocado parecer obedece a la equiparación de las nociones de actuación
profesional y ánimo lucrativo, y de esta última con la de obtención de ganancias o renta. Esos conceptos no son sinónimos y resulta imprescindible sólo el primero de ellos para definir al sujeto proveedor. La actuación profesional y la persecución de ganancias habitualmente caracterizarán, en simultáneo, la actividad de los proveedores privados. Empero, es sobre la noción de profesionalidad que se construye el concepto de proveedor y pueden darse casos de operaciones llevadas a cabo profesionalmente que no tengan una finalidad inmediata de rédito económico y, no obstante ello, quedar encuadradas dentro del ámbito de la LDC.Actúa profesionalmente quien se especializa en la realización o el ejercicio de una actividad determinada, la que es insertada en el mercado de consumo. Esa actuación puede contribuir al sustento o sostenimiento del sujeto proveedor, circunstancia que no implica necesariamente la persecución de renta o rentabilidad, en el sentido económico de la obtención de ganancias o resultados positivos del proceso productivo. Puede existir "lucro" en la obtención de fondos por la actividad desarrollada por una entidad "sin fines de lucro", los que son afectados al cumplimiento de sus fines estatutarios(146).La profesionalidad distingue al experto del profano y constituye la causa del desequilibrio en la relación entre ambos, generadora de las distintas situaciones de vulnerabilidad o subordinación que hemos analizado. Por lo tanto, el Estado, cuando directa o indirectamente, asociado a particulares o delegando funciones, realiza actividades productivas o presta servicios a consumidores, actúa profesionalmente en carácter de proveedor. Igualmente lo hacen las entidades sin fines de lucro, como ocurre con las asociaciones mutuales o cooperativas que prestan servicios públicos o intermedian en operaciones de crédito para el consumo destinadas a sus "afiliados-consumidores".Esa noción evita excepciones al Estatuto del Consumidor basadas en la naturaleza jurídica de la persona que actúa profesionalmente o en lo establecido en los marcos legales específicos de la actividad de que se trate. Es común que entidades y organismos públicos o "mixtos" (obras sociales estatales, entes autárquicos, registros públicos, prestadores de servicios públicos, etcétera) o entidades privadas (mutuales, obras sociales, cooperativas, asociaciones) sostengan que no se encuentran regidas por la normativa protectiva de consumidores porque su actividad se desarrolla sin ánimo lucrativo o porque el marco legal específico expresa o implícitamente lo establece, o porque los destinatarios de su actividad no reciben sus productos o servicios en carácter de consumidores sino como "socios" o "afiliados", o porque cuentan con organismos de control propios, etc. Es fácil distinguir que todas esas actividades (prestaciones médicas, servicios públicos, otorgamiento de créditos para consumo, mutuos dinerarios, etc.) se ofrecen profesionalmente en el mercado y con destino de consumo, al punto tal que, en la mayoría de los casos, estos proveedores compiten con las empresas privadas que desarrollan esas mismas actividades(147). Acaso una obra social estatal o una mutual que ofrecen servicios de salud ¿no compiten en el mercado con las empresas de medicina prepaga?; o una cooperativa o entidad sindical que financia operaciones de consumo de sus afiliados ¿no actúa en el mercado del mismo modo que lo hacen los bancos que ofrecen este tipo de líneas de crédito?Las interpretaciones restrictivas, además de contradecir el principio integrador del art. 3º, ley 24.240, chocan con las reglas hermenéuticas ya vistas, asentadas sobre la jerarquía constitucional y el orden público de la materia, de los que nacen el principio general de protección al consumidor. Estos valores guían el entendimiento hacia una visión sistémica e inclusiva, otorgándole indiscutible preeminencia al marco legal tutelar de consumidores y usuarios, el que será de
aplicación a toda actividad profesional desarrollada en el mercado de consumo.Miragem enseña que el carácter profesional de la comercialización de productos y servicios revela también su naturaleza económica, caracterizándolo como actividad económica toda vez que el proveedor la desenvuelve teniendo en vista determinada ventaja económica, generalmente una contraprestación pecuniaria o remuneración. Esto no significa que el profesional necesariamente deba tener fines lucrativos en el sentido económico. Basta con que ofrezca sus servicios mediante remuneración, sin importar la finalidad de, por ejemplo, la persona jurídica que presta esos servicios. Por lo tanto, continúa diciendo el autor citado, podrán ser considerados proveedores las personas jurídicas filantrópicas, cuando esté presente el criterio objetivo de la contraprestación de remuneración en razón de los productos o servicios prestados en el mercado(148). El autor cita jurisprudencia del STJ que dice: "Para la aplicación del Código de Defensa del Consumidor, el reconocimiento de una persona física o jurídica o de un ente despersonalizado como proveedor de servicios atiende a criterios puramente objetivos, siendo irrelevantes la naturaleza jurídica, la especie de los servicios que prestan o hasta el hecho de tratarse de una sociedad civil sin fines lucrativos, de carácter benefactora o filantrópica, bastando que desempeñe determinada actividad en el mercado de consumo mediante remuneración"(149).Lo dicho nos lleva a concluir que el ánimo lucrativo ni la naturaleza de la persona son factores caracterizantes del concepto de proveedor, el que se define por su actuación profesional que está dada por dos circunstancias: a) un grado elevado de conocimientos en la actividad de que se trate, consecuencia de la habitualidad o la especialización, y que no es el que posee el común de la gente y; b) el desarrollo de la actividad en el mercado de consumo, es decir, destinada directa o indirectamente a los consumidores.
4. Otros proveedoresExiste otro grupo de proveedores que no tiene vinculación directa con el consumidor o hace las veces de intermediarios entre el verdadero proveedor y éstos, sin que su actividad integre materialmente una cadena de comercialización del bien. No obstante lo cual, su accionar influye decisivamente en la materialización de la relación de consumo, al punto tal que pueden resultar imprescindibles para establecerla, mantenerla, concluirla o extinguir sus efectos.
4.1. El proveedor equiparadoProveedores equiparados son aquellos terceros al víncu-lo de consumo, intermediarios o colaboradores en la relación de consumo principal, pero que actúan frente a un consumidor o grupo de ellos como si fueran el proveedor mismo. Para lograr la extensión del campo de aplicación de la relación de consumo y aprehender estas situaciones, se advierte la existencia de una relación de género a especie entre la relación de consumo principal (o material) y la secundaria o accesoria, en donde ésta debe respetar los
mismos estándares de buena fe y las obligaciones emergentes de aquel víncu-lo preponderante(150).Existen profesionales que no participan estrictamente en la comercialización de productos o servicios, pero que sirven con su actividad al logro de los objetivos empresariales del proveedor principal o directo. Es el caso, por ejemplo, del estudio jurídico o empresa contratada para el cobro de la cartera de clientes morosos de un proveedor de servicios de telecomunicaciones, que responsabilizará a éste con su accionar por el trato intimidatorio que depara a los consumidores al efectuarles llamados telefónicos amenazantes a toda hora o enviarles cartas que se asemejan a intimaciones judiciales. O el caso de los bancos de datos que, no obstante prescindir de una relación directa con los consumidores, influyen con su actividad en la concreción de infinidad de operaciones de consumo.En palabras de la doctrina brasileña, la relación principal o dominante —relación de consumo— "contamina" a la accesoria caracterizándola también como "de consumo". Se cita como ejemplo jurisprudencia del STJ de Brasil, que consideró relaciones de consumo los víncu-los mediante los cuales los adquirentes de aparatos de telefonía celular pasan a convertirse en "accionistas" de las empresas o "asociados" a las entidades que los comercializan(151).La figura del proveedor equiparado, aquel que no es proveedor del contrato principal de consumo pero es intermediario, antiguo tercero o estipulante, hoy es el "dueño" de la relación conexa de consumo, por tener en la otra relación con el consumidor una posición de poder(152). Este supuesto, en el cual no existe contacto del consumidor con el tercero que, de todos modos, posee un señorío a su respecto en el marco de una relación de consumo "madre", es razonable que se encuentre comprendido por la LDC. A esta conclusión se llega por dos caminos viendo: la actividad del proveedor equiparado como una relación de consumo "accesoria" que sigue la suerte de la principal (de consumo), tal como lo propicia la doctrina brasileña citada o, como ya lo analizamos, considerando que el tercero proveedor que no ha tenido vinculación directa con el consumidor e incluso no se encuentra ligado con éste por una relación de consumo en sentido estricto, de todos modos forma parte de la cadena de obligados involucrados en la relación de consumo principal.
4.2. El proveedor aparenteEsta figura se encuentra incluida en el elenco de sujetos enumerados en el punto anterior; no obstante, merece ser considerada especialmente. Es proveedor aparente quien, desde la perspectiva del consumidor o usuario, puede razonablemente revestir la calidad de fabricante, elaborador, vendedor o titular de la marca del bien, al hacer pública ostentación o aparentar cualquiera de esas calidades.Nos hemos referido a esta figura al comentar un pronunciamiento judicial en el cual se condenó a una asociación civil sin fines de lucro que no elaboraba ni comercializaba el producto generador del daño (sifones de soda que estallaron), pero que otorgaba un distintivo o sello de calidad a sus elaboradores(153).El escenario complejo del mercado de consumo, cuyo cemento de contacto es la concurrencia de factores orientados a la facilitación del tráfico comercial, desplaza las operaciones y vinculaciones individuales que lo integran, adjudicando al "todo" las consecuencias disvaliosas que de él se derivan. En ese contexto, la generación de confianza en el público consumidor adquiere relevancia como factor de atribución de responsabilidad, puesto que los atributos y las cualidades que se le adjudican a un producto o servicio, representados por marcas o símbolos reconocidos para el público, le dan un valor agregado que incide de manera determinante en la opción de compra del consumidor(154). Como contrapartida, la defraudación de la confianza generada ante el incumplimiento de las calidades aparentadas se traduce en una carga objetiva de responsabilidad para los proveedores, incluso para quienes detenten tal calidad sólo en apariencia y no hayan participado materialmente en el proceso o la cadena de comercialización(155).
4.3. Los proveedores desinteresados y el sinalagma escondidoEs común el ofrecimiento por parte de sujetos que actúan profesionalmente en el mercado, de productos o servicios a los consumidores sin aparente contraprestación, a modo de regalos, bonificaciones, cortesías, programas gratuitos de puntos y premios, etcétera.Los víncu-los que se generan como consecuencia de esas actividades, que usualmente constituyen estrategias de marketing y de fidelización de clientes, configuran relaciones de consumo. Al respecto, tal como lo hemos analizado, ya no caben dudas luego de la amplitud de este concepto contenido en el art. 3º,
LDC.Reforzando lo ya dicho, este enorme grupo de proveedores "atípicos", contrariamente a lo sostenido por los interesados en su defensa, poseen exactamente las mismas obligaciones que quienes ofrecen directamente y mediante contraprestación pecuniaria sus productos o servicios a los consumidores. La diferencia entre unos y otros radica en la temporaneidad y la forma de la obtención de la ganancia. Ya dijimos que la persecución de ganancias, y mucho menos la contraprestación u onerosidad, no resultan datos determinantes de las relaciones de consumo. Lo que interesa es la profesionalidad con que actúan los sujetos proveedores en el mercado. Pero si aquéllos fuesen elementos caracterizantes de los víncu-los de consumo, en el caso que aquí analizamos, también se encontrarían presentes. Es indudable que existe persecución de rédito en estas actividades, lo que ocurre es que él se obtiene de manera diferida en el tiempo y puede no estar representado en dinero líquido, sino en otro tipo de ventajas apreciables económicamente; la contraprestación del consumidor se encuentra representada por su permanencia o fidelidad a la marca o empresa, la facilitación de sus datos o de terceros (amigos o familiares), el incremento de sus consumos, etcétera.Las líneas aéreas(156)que poseen "programas de pasajeros frecuentes" que otorgan "millaje" a sus viajeros para canjear por pasajes o los bancos que otorgan puntos a los usuarios de sus servicios que luego se convertirán en regalos o descuentos, los sitios de internet que aparentan ser sólo una plataforma virtual en la que sus usuarios se encuentran para concretar sus intereses (compra y venta de productos, contactarse con amistades, participar de juegos y concursos, etc.), las empresas de telefonía celular que suman puntos a sus clientes por el uso del servicio que luego podrán convertir en bonificaciones o descuentos en abonos o en el precio de nuevos teléfonos, etc. Todos estos programas de beneficios generan réditos indirectos(157), en muchos casos, cuantiosos.Generalmente, estos "programas gratuitos" están sujetos a términos y condiciones que "la empresa se reserva el derecho de modificar, reemplazar o suprimir, en todo momento y a su exclusivo arbitrio", con el agregado de cláusulas exonerativas ante los eventuales perjuicios que se pudiesen derivar para los participantes, los que "voluntariamente y bajo su responsabilidad" deciden someterse a la operación. Este tipo de estipulaciones unilaterales no resiste el más mínimo análisis a la luz de la normativa de protección de usuarios y consumidores.La supuesta liberalidad de esos beneficios, concretados mediante operaciones unilaterales, es utilizada para justificar las exenciones y los arbitrios reservados para sí por el estipulante. A pesar de ello, la liberalidad no será tal, ya que existe en esas actividades, como vimos, un "sinalagma escondido"(158)que, aun cuando no resulten onerosas para el consumidor —elemento que, como vimos, ha sido superado para caracterizar la relación de consumo—, significan un beneficio para el proveedor que se concreta de manera diluida en el tiempo y se materializa veladamente.Con ello, los proveedores que participan de este tipo de actividades se encuentran sujetos al cumplimiento de todas las obligaciones establecidas en la LDC, en las mismas condiciones y con los mismos alcances que se encuentran alcanzados quienes son proveedores en relaciones de consumo "típicas".
4.4. Los profesionales liberalesEl párr. 2º, art. 2º, LDC, excluye de su ámbito de aplicación "los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello", no así la publicidad que hagan para el ofrecimiento de sus servicios.En este punto, el derecho comparado no presenta uniformidad. En Gran Bretaña, la Fair Trading Act de 1973, secc. 137, ap. 2º, incluye a los profesionales liberales; en México, la Ley Federal sobre Protección del Consumidor excluye los servicios profesionales que no sean de carácter mercantil (art. 5º) y en Brasil, el Código de Defensa del Consumidor los incluye, estableciendo que "la responsabilidad personal de profesionales liberales será definida bajo verificación de culpa" (art. 14, inc. 4º).En el debate para la sanción de la ley 26.361, en el Senado nacional se dijo que "más allá de prestar un servicio, el que presta un profesional liberal con título universitario y matrícula no puede ser asemejado al concepto de un proveedor. El profesional presta un servicio, pero no se corresponde con la conceptualización del proveedor, o lo que implica un proveedor, que comercializa bienes y servicios, bajo el contexto de la ley 24.240... En definitiva, un profesional liberal no es un agente de mercado ni económico, sino más bien un agente social. Y la renta que hoy se obtiene en el marco de una relación comercial o empresarial tiene una finalidad o cierra un circuito absolutamente productivo, que nada tiene que ver con la prestación que se recibe a través de los honorarios profesionales, los cuales tienen un carácter alimentario..."Se los excluye por la sencilla razón de que dichos profesionales se rigen por normas específicas, es decir, por un poder disciplinario interno de matrícula que ejercen los propios colegios profesionales. Ello tiene que ver, muchas veces, con colegios profesionales que funcionan con ciertas pautas que están establecidas en la ciudad de Buenos Aires o en las propias provincias, que son materias concretas reservadas a ellas y que no fueron delegadas al poder central"(159).Coincidimos, desde el punto de vista teórico, con la más respetada doctrina nacional que considera que la actividad desarrollada por profesionales liberales se encuadra dentro de las actividades que caracterizan la noción de "proveedor"(160). Se ha afirmado también que, por aplicación de elementales principios generales, los profesionales universitarios que prestan servicios de todo tipo deberían ser obligados con mayor severidad que el resto de la gente (art. 902, CCiv. Vélez; art. 1725, CCyCN).En la jurisprudencia del Superior Tribunal de Brasil, pese a que los profesionales liberales están expresamente incluidos dentro del CDC (art. 14, inc. 4º), no existe un criterio uniforme. En lo que hace a la responsabilidad específica por servicios prestados por abogados, al principio se consideró que su actividad constituía una relación de consumo, mas actualmente, según explica Miragem, es
posible advertir una tendencia uniforme a excluirlos del CDC(161). En este sentido, ha dicho el STJ que "no hay relación de consumo en los servicios prestados por abogados, sea por incidencia de la norma específica, en el caso la ley 8906/1994, sea por no ser actividad ofrecida en el mercado de consumo. Las prerrogativas y obligaciones impuestas a los abogados —como, v.gr., la necesidad de mantener su independencia en cualquier circunstancia y la prohibición de captar causas o la utilización de 'agenciador'..., evidencian una naturaleza incompatible con la actividad de consumo—"(162); y también que "no incide el CDC en la prestación de servicios abogadicios. Por lo tanto no se puede considerar, simplemente, abusiva la cláusula contractual que prevé honorarios abogadicios en porcentaje superior al usual. Prevalece la regla pacta sunt servanda"(163).En nuestro país, la Corte nacional ha dicho que la reglamentación del ejercicio de las profesiones liberales es una atribución de las provincias(164). No obstante, cabría preguntarse si la incorporación de estas actividades al régimen de defensa del consumidor implicaría, en verdad, inmiscuirse en la reglamentación del ejercicio profesional, ámbito que comprende, básicamente, el control de la matrícula y la vigilancia de las normas de ética y disciplinarias.Lo cierto es que el legislador argentino, en una decisión que puede catalogarse "de política legislativa", ha decidido mantener fuera del régimen del Estatuto del Consumidor a los profesionales liberales. El mantenimiento de la exclusión pretendió atemperarse mediante una solución puramente retórica, que en una confusa y pobre redacción, indica a las autoridades de aplicación que cuando reciban denuncias contra estos profesionales "deben informar al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación".A pesar de ello, bien cabe dejar de resalto que los únicos profesionales liberales excluidos de la ley 24.240 son aquellos que cumplan con una doble exigencia: a) posean título universitario y b) cuenten con matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello. Ambos requisitos deben darse para la exclusión, quedando comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la LDC un sinnúmero de profesiones, oficios y tecnicaturas que no se enseñan en las universidades o no cuentan con colegios profesionales o autorización estatal obligatoria para su ejercicio.
(1)Moisset de Espanés, Luis - Tinti, Guillermo P., "Consideraciones sobre el consumo y el derecho del consumidor", Anuario de Derecho Civil, t. II, Facultad de Derecho, Universidad Católica de Córdoba, Córdoba, p. 85. Ver también Borda, Guillermo A., "La regla favor debitoris", ponencia presentada en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, LL 1985D-896.
(2)Peyrano, Jorge W., "Acerca del 'populismo' procesal", JA 2003II-810, AP 0003/009647 o 0003/009729 o 0003/009669.
(3)Ledesma, José, "Bases romanísticas de la legislación protectora del consumidor", Revista de la Facultad de Derecho de México, t. XXXII, nros. 121-123, junio de 1982, p. 339, y en Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nro. 11, 1979, ps. 350 y ss.
(4)Galdós, Jorge M., "El principio favor debilis en materia contractual", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 8, Juris, Rosario 1997, ps. 38 y ss.
(5)Reiteramos aquí el alcance que debe darse al Estatuto del Consumidor, el que se construye a partir del dispositivo del art. 3º, ley 24.240, desde el cual nace un "sistema" normativo integrado por todas las "normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular las de defensa de la competencia y de lealtad comercial...", que integran y "se integran" con el sistema normativo de protección de los consumidores; entre muchísimas, pueden nombrarse los marcos regulatorios de los servicios públicos privatizados o estatales; la regulación especial sobre servicios bancarios y financieros (Ley de Tarjetas de Crédito, Ley de Entidades Financieras, normativa del BCRA, etc.); la legislación sobre empresas de medicina prepaga y los servicios que prestan; sobre seguros; la ley 25.326 de Protección de Datos y Normas Complementarias; etc. También integra el sistema tutelar normativa (resoluciones, disposiciones, circulares, etc.) emanada de reparticiones y organismos con competencias específicas sobre actividades que quedan comprendidas por las normas de defensa del consumidor, tales como la Secretaría de Comercio, la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, la Comisión Nacional de Comunicaciones, la Inspección General de Justicia, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Superintendencia de Servicios de Salud, el Banco Central de la República Argentina, etcétera.
(6)Bergoglio, Remo - Márquez, José F., "La prescripción de las acciones fundadas en el contrato de seguro", LL del 21/8/2012, p. 4; comentario al fallo de la C. Nac. Com., sala B, 23/4/2012, "Belén, Ramón Ángel v. Mapfre Argentina Seguros de Vida SA s/ ordinario".
(7)Farina, Juan M, Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 395.
(8)Ver versión taquigráfica de la sesión del 19 de diciembre de 2007, en particular intervención del senador Petcoff Naidenoff (p. 60).
(9)Ver en http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias /laplata/pdfs/021_DANTE_RUSCONI.pdf (disponible en noviembre de 2014).
(10)En este sentido: Compiani, María Fabiana - Stiglitz, Rubén S., "La prescripción del contrato de seguro y la ley de defensa del consumidor", LL 2004-B-1231; López Saavedra, Domingo M., "El seguro frente a la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor", LL 2009-C-1282; del mismo autor "La prescripción en la ley de seguros y de defensa del consumidor", LL del 24/11/2009, p. 7; LL 2009-F-705, comentario al fallo C. Nac. Com., sala B, 3/7/2009, "Petorella, Liliana Irene v. Siembra Seguros de Retiro SA"; Schwarzberg, Carlos, "El consumidor y los seguros. Nuevas interpretaciones", LL del 9/4/2010; 2010-B-1180). En esa orientación, inclusive se observan posturas que, sin rodeos, sostienen que "resulta necesaria una previa y adecuada interpretación normativa de modo que puedan integrarse ambos regímenes (el de Seguros y el de la LDC) y evitar así una sobrevaloración del consumidor en detrimento de normas específicas que regulan diferentes actividades de la economía nacional, como por ejemplo, la aseguradora"; según esta visión, "si las aseguradoras se vieran obligadas a aplicar sin limitación
alguna, reglas extrañas a la materia (en referencia a las de defensa del consumidor) y, por lo tanto, a pagar indemnizaciones en exceso...el negocio del seguro, tal como lo conocemos hoy en día, desaparecería" (Abbas, Ana, "El plazo de prescripción aplicable al contrato de seguro", LL del 21/8/2012, p. 4, comentario a fallo C. Nac. Com., sala B, 23/4/2012, "Belén, Ramón Ángel v. Mapfre Argentina Seguros de Vida SA s/ ordinario").
(11)Así lo sostiene Stiglitz, Gabriel, "La defensa del consumidor en el Proyecto de Código", DCCyE 2012 (octubre), 1/10/2012, p. 61; LL del 29/10/2012, p. 1; LL 2012F-793.
(12)Ver, entre otros, C. Apel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala I, "Gómez de Olivera Jorge Rubén v. Federación Patronal Seguros SA s/daños y perj. autom. s/lesiones", LLBA 2012 (junio), p. 557; C. Civ. y Com. Córdoba., 6ª Nom., "Nieto, Olga del Valle v. Caja de Seguros SA", 19/12/2008, LLC 2009 (abril), p. 322, AR/JUR/21242/2008; C. Civ. y Com. Córdoba, 6ª Nom., 22/6/2012, "Lucini, "Eduardo Luis v. Boston Compañía de Seguros SA ordinarios - otros - Recurso de Apelación Expte. Nº 817692/36"; Sup. Corte Mendoza, 23/2/2012, "Caja de Seguros SA en Jº 86.813/12.698, "Lavarello María Antonieta v. Caja de Seguros SA p/ Cuest. Deriv. de Contrato de Seg. s/ Cas.".
(13)En cuanto a la vigencia del dec. 1798/1994 luego de la reforma a la LDC por la ley 26.361, sostenemos que los artículos que no han sido sustituidos mantienen su reglamentación. Ello es lo que ocurre, por ejemplo, con los arts. 7º y 8º, ya que la ley 26.361 no alteró sustancialmente la redacción de ellos, sino que sólo ha agregado un último párrafo al primero de ellos.
(14)Alterini, Atilio A. - López Cabana, Roberto M., "La formación del consentimiento y la protección del consumidor", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 5, Juris, Rosario, 1994, p. 4.
(15)C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 6/4/2000, "Aerolíneas Argentinas v. Secretaría de Comercio e Inversiones", LL 2001-B-504, 101778.
(16)Recasens Sichés, Luis, "Derecho protector de los consumidores. Notas de derecho extranjero y comparado", Boletín del Instituto de Derecho Comparado de la UNAM, año X, nro. 29, mayo-agosto de 1957, p. 47.
(17)Desde antes de la vigencia del régimen protectivo de consumidores y usuarios, los jueces vienen diciendo que "el sobreentendido, la reticencia, la vaga alusión a un estado de conciencia no satisfacen los requerimientos de un efectivo hablar claro, máxime cuando la falta de correspondencia entre lo ofrecido y la realidad se encuentra impuesta por las condiciones existentes y la deformación publicitaria" (C. Nac. Civ., sala G, 7/10/1983, "Taranto, G. B. v. Bercowicz s/cobro de pesos", cit. por Portillo, Gloria Y., Modernos contratos del derecho, Juris, Rosario, 1993, p. 190; cita de Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Publicidad y consumidores", RDPyC 5-1994, p. 98, nota 123).
(18)C. Civ. Com. San Nicolás, 7/5/1996, "Metz, Rogelio v. Mutual del Personal del Centro Industrial Acindar s/daños y perjuicios", LLBA 1997-240; JA 1997-III-462.
(19)Corte Sup., 13/3/2001, "E, R. E. v. Omint Sociedad Anónima y Servicios", ED del 9/5/2001.
(20)Sup. Corte Bs. As., 10/9/2008, "C. d. C., I. A. v. Asociación Mutual de Ayuda Recíproca s/amparo", causa C. 102.224.
(21)C. Fed. La Plata, sala 4ª, 19/9/1991, "Rimondi, Ernesto s/amparo".
(22)C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 16/12/1994, "Biestro de Bover, Amelia T. v. Telefónica de Argentina SA".
(23)C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, julio de 2003, "Ramos, Luis F. v. Telefónica de Argentina s/incumplimiento de servicio de telecomunicaciones". En similar sentido y entre muchas otras: C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 16/12/1994, "Pulenta de Dantur, Marta R. v. Entel"; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 4/2/1994, "A. v. Telecom Arg. Stet France"; C. Nac. Civ. Com. Fed., sala 1ª, 10/6/1997.
(24)Peyrano, Jorge W., "La doctrina de las cargas probatorias dinámicas", Procedimiento civil y comercial, t. I, Juris, Rosario, 1991; del mismo autor, "Doctrina de las cargas probatorias dinámicas", LL 1991-B-1034; "Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas", ED 153-968; "Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas", LL 1996-B-1027; Morello, Augusto M., "Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba (la cooperación al órgano, sin refugiarse en el solo interés de la parte)", ED 132-953; del mismo autor, "Carga de probar: dos puntos clave", LL 1997-I-733; Eisner, Isidoro, "Desplazamiento de la carga probatoria", 1994-C-846, secc. doctrina.
(25)Cfr. art. 901, CCiv.
(26)Kielmanovich, Jorge L.,Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. I, AP 8007/003767.
(27)"El art. 3º, ley 24.240, se integra con la Ley de Defensa de la Competencia y la Ley de Lealtad Comercial, así como también las normas generales que permiten a los jueces tutelar al consumidor (arts. 953, 954, 1071, 1198 y concs., CCiv.). En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor. Lo fundamental de esta norma es que responde a una clara y expresa exigencia del art. 42, CN. Al ser la protección de los consumidores o usuarios un principio general dentro de nuestro ordenamiento constitucional, debe corresponder al proveedor de bienes o servicios encuadrables en las previsiones de la ley 24.240 la carga de la prueba de que el sujeto que los ha adquirido o utilizado, o tenga interés en su adquisición o su uso, no deba ser considerado en ese caso concreto como consumidor o usuario a los fines de la tutela de esta ley. Y en caso de duda, como quedó expuesto, debe estarse a favor del consumidor (art. 3º, ley 24.240)" (C. Civ. Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 21/2/2008, "Mercurio, Cosme G. v. Organización Sur Automotores SA s/sustitución y daños").
(28)Resulta interesante, a contrario sensu, el razonamiento del juzgador en el caso de un reclamo adverso a la pretensión indemnizatoria del consumidor contra el fabricante de un desodorante en aerosol que, según los hechos finalmente no probados, había causado un incendio en el baño y quemaduras al accionante. Allí se dijo que "si un número significativo, conforme su fabricación, de camionetas 4 x 4 de la misma marca, con determinado modelo de neumáticos, vuelca y su fabricante las retira del mercado o solicita a los consumidores que concurran gratuitamente a cambiar las cubiertas, quien sufrió un accidente en estos términos, de decidir accionar contra aquél, lo hará, en principio, con una presunción a su favor. Lo mismo si un modelo de vehículo presenta un problema en su dirección o si el segundo fabricante mundial de vehículos, después de General Motors, tuvo que llamar a revisión a 8,7 millones de coches y camionetas por un defecto en el sistema de encendido que podía causar cortocircuitos e incendios en la zona de la llave de contacto, por citar casos notorios (ver El Cronista del martes 16/3/1999). Puedo afirmar que las llamadas máximas de la experiencia —normas que permiten formar la convicción del sentenciante, pues poseen valor general, independiente del caso específico y que extraídas de cuanto ocurre generalmente en diversos casos pueden aplicarse a todos los otros de la misma especie (Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, p. 229)— y los registros jurisprudenciales, afortunadamente no dan cuenta de la explosión de aerosoles, al menos por sí mismos, ni de incendios o explosiones causados por el contenido de éstos" (C. Nac. Civ., sala B, febrero de 2006, "Pagnotta, Marta M. v. Unilever de Argentina SA [U de A. SA] s/daños y perjuicios", elDial del 6/4/2006, causa L. 417380). Este criterio no siempre ha sido tenido en cuenta para atribuir responsabilidad en el caso de estallidos de botellas que lesionan a consumidores, situación que ha merecido la certera crítica de Gabriel Stiglitz (Stiglitz, Gabriel A., "Responsabilidad civil por riesgo o vicio de productos elaborados. Botellas que siguen explotando,
consumidores cargando culpas", comentario al fallo "López, Marisol A. v. Compañía Cervecera Buenos Aires SA y otro", de la C. Nac. Civ., sala C, 12/2/2004, LL RCyS, año VI, nro. VII, agosto de 2004, ps. 52 y ss.).
(29)Ello aconteció en el caso de un accidente sufrido por una persona que descendía por las escaleras de un edificio en medio de un corte del suministro de energía eléctrica, evaluando el juzgado que "de haber prestado la encartada en debida forma el servicio a su cargo, observando la obligación de seguridad que expresamente le cabe para con los usuarios, el hecho —según el curso ordinario de las cosas— no hubiese ocurrido; lo que significa decir que, según las reglas de la sana crítica, atribuyo a la falta de suministro de luz eléctrica la virtualidad suficiente como para incidir en la producción del evento que motiva estas actuaciones" (C. Nac. Civ., sala B, 16/7/2007, "Valdez, Edgar R. A. v. Edesur SA", LL del 21/1/2008, p. 3).
(30)Un caso muy común y que ha dado lugar a buena cantidad de pronunciamientos judiciales es el de las playas de estacionamiento "gratuitas" anexas a locales comerciales y la pretendida exención de responsabilidad de los proveedores por la sustracción o el daño de los vehículos allí estacionados. La jurisprudencia en la materia, en muchos casos echando mano a las presunciones hominis a favor del consumidor para dar por acreditados los hechos desconocidos por la empresa, uniformemente se ha expedido por la atribución de responsabilidad al responsable de la explotación de la actividad comercial "principal" (ver Cuiñas Rodríguez, Manuel - Díaz Palacio, Eugenia, "Hipermercados. Estacionamiento de vehículos en playa y responsabilidad sobreviniente", LL 1998-E-393).
(31)C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 28/4/1998, "Pegaso, SA v. Secretaría de Comercio e Inversiones. Disp. DNCI 444/1997".
(32)C. Nac. Civ., sala F, 13/3/2000, "Greco, Gabriel v. Caminos del Atlántico SA s/daños" y "Borneo, Mario B. v. Camino del Atlántico SA s/cobro de sumas de dinero"; C. Nac. Civ., sala F, 24/10/2000, "Cardell, Fabián E. y otros v. Caminos del Oeste SA s/daños y perjuicios"; C. Nac. Civ., sala M, 26/5/2003, "Scasso, María Celia v. Autopistas del Sol SA y otro
s/daños y perjuicios"; C. Nac. Civ., sala F, 17/9/2003, "Torres, Érica F. v. Coto Cicsa y otro s/daños y perjuicios - sumario".
(33)El Código de Defensa del Consumidor de Brasil —ley 8078 del año 1990— instituye como principio de la política nacional de las relaciones de consumo el "reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor en el mercado de consumo" (art. 4º, ap. I). Nuestra LDC no posee en forma expresa tal reconocimiento, no obstante lo cual éste deviene implícito en todo el esquema legal de tutela, especialmente de lo establecido en el párr, 2º, art. 42, CN. Acerca de la actividad estatal, rescatando ideas de Fiorini en torno al intervencionismo administrativo (ver Fiorini, Bartolomé, Derecho administrativo, t. II, 2ª ed. actual., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, ps. 9 y ss.), hemos dicho que en materia de protección de consumidores, el Estado posee un mandato de actividad puesto que el bien jurídico protegido coincide con el interés general de la comunidad toda en su rol de consumidores o usuarios, apareciendo la impostergable necesidad de su ejercicio efectivo y activo por parte de las autoridades para atender a su adecuada satisfacción (Rusconi, Dante D., "La protección de consumidores y usuarios como función esencial del Estado argentino", en D'Argenio, Inés [dir.], Ejercicio de la función pública. Ética y transparencia [en homenaje al Prof. Bartolomé Fiorini], Platense, La Plata, 2007, ps. 331 y ss.).
(34)En ese sentido, Corte Sup., Fallos 312:659; 312:956; 312:2256; 315:1731; 315:1892; 315:1902; 315:2330; 316:225; 316:1462; 320:1996; entre otros.
(35)No obstante, el criterio mayoritario indica que, si bien muchas leyes señalan que su contenido es de orden público, son los jueces los que tiene la facultad de establecerlo al efectuar la interpretación de las normas, colocándolas dentro de las normas imperativas (Cifuentes, Santos,Código Civil comentado, comentario, art. 21, LL Online). Ello proviene de la interpretación efectuada por la Corte Suprema que estableció que "las disposiciones de orden público no son tales porque se las califique así en las propias leyes, sino por su naturaleza, en razón de las causas que determinaron su sanción y los fines que se han procurado obtener en ella" ("Martín y Compañía Limitada SA v. Erazo, José S.", Fallos 208:497).
(36)Corte Sup., "Caffarena, José v. Banco Argentino del Rosario de Santa Fe", 1871, t. 10, p. 427.
(37)Corte Sup., 19/10/1995, "Cacace, Josefa E. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/accidente - ley 9688", Fallos 318:1887, C. 572. XXVII.
(38)Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 10/6/2003, "Consolidar AFJP SA v. Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada", SJA del 21/7/2004, JA 2004-III-432. La Dra. Kemelmajer de Carlucci, para el repaso de las distintas posturas doctrinarias, remite al artículo monográfico de autoría de Vigo, Rodolfo, "Orden público y orden público jurídico", Interpretación jurídica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 183 y ss. Ver también comentario al fallo de De la Fuente, Horacio H., "Los jueces y las leyes de orden público", LL del 27/9/2004, p. 5.
(39)Alterini, Atilio A., Contratos civiles, comerciales, de consumo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 47.
(40)Stiglitz, Rubén, Autonomía de la voluntad y revisión del contrato, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 43.
(41)C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 20/11/1997, "Martinelli, José A. v. Banco del Buen Ayre", LLBA 1998-511, ED 177-236.
(42)Alterini, Atilio A., Contratos civiles..., cit., p. 49.
(43)Fallos 242:128; 248:398; 309:5; 310:500; 327:5295; 329:3373; 328:566; entre otros.
(44)Dec. 1089/1993 (BO del 15/10/1993).
(45)Alterini, Atilio A., "Cómo desbaratar la protección del consumidor", LL 1999-A-783.
(46)Corte Sup., 10/3/1988, "Bagnat, Juan C. v. Estado nacional (Est. Mayor General Naval) s/retiro militar", Fallos 311:255, B. 582.XXI. Ver también doctrina de Fallos 312:974; 312:2192; 313:433; 313:1467; 314:1445; 315:356; 315:380; 318:141; 320:521; 320:875; entre otros.
(47)Una situación hipotética nos advierte sobre la complejidad del tema: una empresa de telefonía celular solicita la aprobación de la instalación de una antena contenedora de celdas de transmisión para mejorar la calidad de su servicio, la cual cuenta con los requisitos técnicos, de seguridad y zonificación según la normativa municipal; no obstante, el municipio podría denegar la autorización requerida si advierte que dicha instalación amenaza la salud de los vecinos que habitan la zona, atendiendo a la supremacía del derecho a la salud que surge de los arts. 42, CN, y 5º, ley 24.240.
(48)Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, t. II, 1ª reimpr., 1998, Ediar, Buenos Aires, p. 94. Ekmekdjian, Miguel Á., Tratado de derecho constitucional, t. IV, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 3.
(49)En materia de servicios públicos domiciliarios, es aconsejable la lectura del precedente C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 5/11/1998, "Ciancio, José M. v. Enargas".
(50)El último párrafo del art. 25 suprimido por la ley 26.361 decía: "Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas, aplicándose la presente ley supletoriamente".
(51)Cicero, Nidia K., "La reforma de la Ley de Defensa del Consumidor y su impacto en el régimen de los servicios públicos", JA 2009-I-2 y ss., Supl. Derecho Administrativo.
(52)El texto que reemplazará al art. 50 de la ley 24.240 es el siguiente: "Prescripción. Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas".
(53)Frustagli, Sandra A. - Hernández, Carlos A., "Primeras consideraciones sobre los alcances de la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, con especial referencia a la materia contractual", en Cicero, Nidia K. (coord.), JA 2008-II-3, nro. esp., Régimen de Defensa del Consumidor. Análisis de su reforma. Muchas actividades comprendidas por la LDC poseen regulaciones específicas vigentes (mediante leyes especiales o normativa emanada de organismos sectoriales) y muchas otras cuentan con proyectos legislativos en trámite (v.gr. medicina prepaga, tiempos compartidos, fideicomisos, leasing, tarjetas de crédito, seguros, contratos de ahorro, telefonía celular, servicios bancarios, etc.). Frente a estos regímenes
específicos, si disminuyen los principios y las garantías establecidos en la ley 24.240, siempre prevalecerán las normas de esta última.
(54)Ver el "Informe sobre la aplicación de las Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor (1985-2013)" de la Conferencia de Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo - UNCTAD; 29/04/2013 (ver texto en http://unctad.org/meetings/es/SessionalDocuments/ciclpd23_es.pdf; disponible en noviembre de 2014).
(55)Gialdino, Rolando E., Derecho internacional de los derechos humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014,ps. 22 y 97. Explica el profesor Gialdino que "La dignidad esencial, en suma, es causa fuente de los derechos humanos, con la totalidad e integridad que reclama su reconocimiento y protección. De tal suerte, ha impreso en el Derecho Internacional DH el principio de plenitud, su cualidad de pleno. Este principio, a modo de causa fin, encuentra en el principio de progresividad uno de sus medios de realización" (p. 22).
(56)Ídem ant., p. 27 y nota 55.
(57)Ver en http://www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales (disponible en noviembre de 2014).
(58)Corte Sup., 19/3/2014, B.721.XLIV. REX, "Banco de la Provincia de Buenos Aires v. DNCI Disp. 622/05 (Exp. 29184/02)", ver voto del Dr. Lorenzetti.
(59)Audiencia celebrada el 13/12/2012 en el Rectorado de la Universidad Nacional de La Plata.
(60)Ver Rusconi, Dante D., "La noción de 'consumidor' en la nueva Ley de Defensa del Consumidor", SJA del 28/5/2008; JA 2008-II-1225.
(61)El 18/12/2014 se publicó en el Boletín Oficial la ley 27.077 que anticipó para el 1 de agosto de 2015 la entrada en vigencia de la ley 26.994 que aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación y sus Anexos, la que originariamente prevista para el 1 de enero de 2016.
(62)Ver conclusiones de la Comisión 8 de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en http://jndcbahiablanca2015.com/wpcontent/uploads/2014/02/Ed-anteriores-27-XXIII-Jornadas-2011.pdf (disponible a noviembre de 2014). Integraron la comisión, los siguientes profesores: Abate, Andrea Viviana; Aga, Javier; Albornoz, Estela; Álvarez, Agustín; Sappia, M. Candelaria; Arias Cau, Esteban Javier; Ayala, Martín; Azar, Aldo; Bardel, Daniela; Barocelli, Sergio Sebastián; Bassano, Osvaldo Héctor; Berrino, Marialma; Bianchi, Lorena; Calderón, Maximiliano; Centanaro, Ivana Cecilia; Chamatrópulos, Demetrio; Clement, María Florencia; Corenfeld, Julio; Danuzzo, Ricardo; De Cesaris, María Cristina; Dos Santos Freire, María Betania; Ellerman, Iise; Escalera, Miguel Ángel; Estigarribia Bieber, María Laura; Ferrer, María Cecilia; Flass, Gunther; Franco Carrara, Juan; Frustagli, Sandra A.; Fuentes Francis, Yamila; García, María Eugenia; Garrido Cordobera, Lidia; Garzino, María Constanza; González Zavala, Rodolfo; Guilisasti, Jorgelina; Harnández, Carlos A., Japaze, María Belén; Junyent Bas, Francisco; Lezcano, Juan Manuel; Maldonado, María Fernanda; Maldonado, Manuel Ignacio, Márquez, Fernando; Moro, Emilio F.; Nacul, Sofía; Nager, María Agustina; Parmigiani, María Lourdes; Picasso, Sebastián; Pinesse, Graciela Gloria; Piris, Cristian; Pita, Enrique; Pons, Marcela Vanesa; Rey de Rinessi, Rosa; Rinessi, Antonio; Román, Alejandro; Ruiz Haravi, Eloisa; Rusconi, Dante Daniel; Saux, Edgardo; Schmieloz, Elizabeth; Schott, Mateo Germán, Shwoihort, Sergio; Silva Ruiz, Pedro; Sahián, José; Stiglitz, Gabriel Alejandro; Tinti, Guillermo Pedro Bernardo; Valdez, Fernando; Vallespinos, Gustavo; Weimann, Gabriela.
(63)Ver en http://jndcbahiablanca2015.com/wpcontent/uploads/2014/01/Ed-anteriores-28-XXIV-Jornadas-2013.pdf (disponible en noviembre de 2014). Las autoridades de la Comisión 8 fueron: Presidentes: Carlos Hernández - Gabriel Stiglitz Celia Weingarten; Vicepresidentes: Federico Álvarez Larrondo - Graciela Lovece - Adela Segui; Coordinadores: Augusto Sobrino - Roberto Vázquez Ferreira - Diego Zentner; Secretarios: Sandra Frustragli - Bruno Torrano - Fernando Valdez; Relator: Carlos Canelo; Asistente: Martín Magula.
(64)El texto originario del art. 1º, LDC, era el siguiente: "La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisición o locación de cosas muebles; b) la prestación de servicios; c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda. Incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada". Mientras que dec. reglamentario LDC 1789/1994 hizo extensiva la tutela legal a aquellas personas que "en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis)".
(65)Ver Bourgoignie, Thierry, Elementos para una teoría del derecho del consumo, Gobierno Vasco, Vitoria, 1994, cap. I, ps. 3 y ss.; Bercovitz, Rodrigo - Salas, Javier (coords.), Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992, ps. 25 y ss.
(66)Art. 42, CN: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno...".
(67)Ver textos en http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.htm (disponible en noviembre de 2014).
(68)Benjamín, Antonio H. "El derecho del consumidor", JA 1993-II913, AP 0003/011877.
(69)Lorenzetti, Ricardo L., "La relación de consumo. Ámbito de aplicación del estatuto del consumidor", en Lorenzetti, Ricardo L. - Schötz, Gustavo J. (coords.), Defensa del consumidor, Ábaco - Universidad Austral, Buenos Aires, 2003, ps. 63 y ss.
(70)C. Nac. Civ., sala F, 13/3/2000, "Greco, Gabriel v. Camino del Atlántico SA y otro s/daños y perjuicios" y "Borneo, Mario B. A. v. Camino del Atlántico SA s/cobro de sumas de dinero". En el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala F, 24/10/2000, "Cardell, Fabián E. y otros v. Caminos del Oeste SA s/daños y perjuicios", expte. 267.814,; C. Nac. Civ., sala M, 30/4/2001, "Caja de Seguros SA v. Caminos del Atlántico SACV s/cobro de sumas de dinero"; C. Nac. Civ., sala M, 13/10/2004, "Fernández, Juan C. v. Autopistas Urbanas A s/daños y perjuicios".
(71)Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 7; Vázquez Ferreyra, Roberto, "La demanda contra los concesionarios de las autopistas", RDD nro. 1, Accidentes de Tránsito - I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 155/178; Rinessi, Antonio J., "La desprotección de los usuarios viales", RDD nro. 3, Accidentes de Tránsito III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 111/137; Lorenzetti, Ricardo Luis, "Concesionarios viales en qué casos hay responsabilidad", RDD nro. 3, Accidentes de Tránsito - III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 157/174; Boragina, Juan C. - Meza, Jorge A., "Responsabilidad civil de las empresas concesionarias de peaje en relación a los daños padecidos por el usuario", JA 1997-IV-858.
(72)C. Nac. Civ., sala F, 17/9/2003, "Torres, Érica F. v. Coto Cicsa y otro s/daños y perjuicios - sumario".
(73)Fallos 329: 4944.
(74)Corte Sup., 6/3/2007, Fallos 330:563, "Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y otros".
(75)Sup. Corte Just. Mendoza, 26/7/2002, "Bloise de Tucchi, Cristina v. Supermercados Makro SA".
(76)Art. 2º, ley 24.240 (modif. Ley 26.361): "Proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley...".
(77)Mosset Iturraspe, Jorge - Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor. Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, ps. 53 y ss.; Stiglitz, Rubén S. - Stiglitz, Gabriel A., "Ley de Defensa del Consumidor", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Defensa de los consumidores de productos y servicios. Daños. Contratos, La Rocca, Buenos Aires, 1994, ps. 37 y ss.; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Publicidad y consumidores", cit., ps. 63 y ss.; Andorno, Luis O., "Fármacos. Deber de seguridad y prevención de daños", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 5, Juris, Rosario, 1994, ps. 37 y ss.; Ghersi, Carlos A., Responsabilidad de las empresas telefónicas, Hammurabi, Buenos Aires, 1994; Vázquez Ferreyra, Roberto - Romera, Oscar E., "Los principios informantes de la Ley de Defensa del Consumidor", en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 4, Juris, Rosario, 1994, ps. 95 y ss.; Zentner, Diego H., "Operaciones de crédito al consumo", en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 7, Juris, Rosario, 1996, ps. 87 y ss.; Stiglitz, Rubén S., "Defensa del consumidor y contratación bancaria y financiera", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 9, Juris, Rosario, 1998, ps. 3 y ss.; Vázquez Ferreyra, Roberto, "La defensa del consumidor como principio general
del derecho", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 7, Juris, Rosario, 1997, ps. 3 y ss.; Stiglitz, Gabriel A., "Participación de los usuarios en el control de los servicios públicos", JA 1997-II-662; Bergel, Salvador D. - Paolantonio, Martín E., "Responsabilidad de las entidades financieras en las operaciones de crédito al consumo", RDPyC, nro. 18, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 281 y ss.; Alterini, Atilio A., "Cómo desbaratar...", cit.; Stiglitz, Gabriel A., "Últimas resistencias...", cit.; Barbier, Eduardo A., Contratación bancaria. Consumidores y usuarios, Astrea, Buenos Aires, 2000,ps. 67 y ss.; Lorenzetti, Ricardo, "La relación de consumo. Conceptualización dogmática en base del área regional del Mercosur", LL 1996-E, 1303; Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/1994, Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 100 y ss.; Galdós, Jorge M., "¿Es aplicable la Ley de Defensa del Consumidor a la responsabilidad civil de los concesionarios viales?", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 10, Juris, Rosario, 1999, ps. 61 y ss.; del mismo autor, "Peaje y Ley de Defensa al Consumidor", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 11, Juris, Rosario, 2000, ps. 75 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, "El cliente de una entidad financiera —de un banco— es un consumidor tutelado por la ley 24.240", JA del 12/5/1999; Zentner, Diego H., "El contrato de leasing: su encuadramiento en el estatuto del consumidor", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 8, Juris, Rosario, 1996, ps. 49 y ss.; Stiglitz, Gabriel A., "Seguros y defensa...", cit., p. 1496; entre muchísimos otros.
(78)El inc. c], art. 1º, de texto originario de la LDC sólo sometía a su ámbito de aplicación la "adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada". Quedando excluidas en la interpretación literal del texto la locación de inmuebles, la adquisición con otros fines que no fueran de vivienda y también las operaciones realizadas sobre inmuebles usados.
(79)El inc. c], art. 1º, se refería a la "adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada".
(80)Gregorini Clusellas, Eduardo L., "El consumidor inmobiliario. Su tutela en la ley 24.240 reformada por ley 26.361", JA 2008-II, nro. esp., ps. 49 y ss. Nosotros creemos que los bienes inmuebles a los que el adquirente les dé un uso "mixto" también quedan
bajo el régimen de la LDC (p. ej. el adquirente de un departamento en una zona vacacional que, además de utilizarlo él o su familia en determinadas épocas del año, lo alquilan en otras).
(81)Cfr. arts. 625, 1623 y concs., CCiv.
(82)Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El tiempo compartido (mal llamado multipropiedad) y la defensa de los consumidores en el derecho comunitario europeo. Posible proyección al Mercosur", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 7, Juris, Rosario, 1996, ps. 93 y ss.; Andorno, Luis O., "Los cementerios privados", JA 1998-22, 80º Aniversario, AP 0003/007263; Zentner, Diego H., "El contrato...", cit., ps. 49 y ss.
(83)Ver Barocelli, Sergio S., "Libertad de elección del consumidor y 'ventas atadas' en el Proyecto de Código", LL Supl. Act. del 22/5/2014, p. 1; AR/DOC/480/2014.
(84)Art. 1º, inc. a], dec. 1798/1994.
(85)En ese sentido, la res. GMC/123/1996 del Mercosur (Fortaleza, 13/12/1996), que plasmó algunos de los avances que, por entonces, se venían dando en el ámbito del comité técnico nro. 7, definió la relación de consumo como "el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere como destinatario final. Se equipara a ésta el proveimiento de productos y la prestación de servicios a título gratuito, cuando se realicen en función de una eventual relación de consumo".
(86)Bourgoignie, Thierry, Elementos para una teoría..., cit., p. 36. El autor agrega que "el acto de consumo puede manifestarse por el mero hecho material de utilizar el bien, lo que implica su destrucción total o parcial, o de utilizar un servicio, en parte o en su totalidad. Cuando el bien o el servicio se utiliza, la manera, contractual o no, por la que el consumidor entra en contacto con ese bien o servicio no importa. La definición de consumidor debe comprender a todo usuario de un producto o servicio sin tener en consideración la naturaleza de la relación jurídica que haya operado la transferencia del bien o la prestación, ni la existencia de tal transacción".
(87)Sup. Trib. Just. Brasil, 2ª Seção, 23/6/2004, "Farmácia Vital Brasil Ltda. v. Companhia Brasileira de Meios de Pagamento (VISANET)", conflito de competência 41.056 - SP (2003/0227418-6). Ver en www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp.
(88)La doctrina citada por el Superior Tribunal de Justicia en el punto es Ulhoa Coelho, Fábio, O empresário e os direitos do consumidor, Saraiva, São Paulo, 1994, p. 45.
(89)Brito Filomeno, José G., Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 7ª ed., Forense Universitária, Rio de Janeiro, 2001, ps. 26-7.
(90)La autora citada aquí es Zanardo Donato, Maria Antonieta, "Proteção ao consumidor: conceito e extensão", Revista dos Tribunais, 1993, ps. 90/91, quien sostiene que "destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Assim não basta ser destinatário fático do produto, isto é, retirá-lo do ciclo produtivo. É necessário ser também destinatário final econômico, ou seja, não adquiri-lo para conferir-lhe utilização profissional, pois o produto seria reconduzido para a obtenção de novos benefícios econômicos (lucros) e que, cujo custo estaria sendo indexado no preço final do profissional. Não se estaria, pois, conferindo a esse ato de consumo a finalidade pretendida: a destinação final".
(91)Lima Marques, Claudia, "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", 3ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, ps. 145-6. Sostiene la ilustre profesora brasileña que "adoutrina belga... considera que só uma definição subjetiva e restrita da pessoa do consumidor permite identificar o grupo mais fraco na relação do consumo, único que mereceria a tutela especial do direito. Neste sentido, o necesario divisor de águas seria o fim de lucro do profissional ao contratador, assim, no caso das pessoas jurídicas, só aquelas sem fins lucrativos poderiam ser assemelhadas a consumidores", y refiriéndose a la extensión de la protección del consumidor respecto de las empresas en Alemania, dice que: "O resultado deste alargamento do campo de aplicação da lei foi decisivo e, hoje, mais de 50% dos casos de aplicação da lei nos Tribunais referem-se a litígios entre comerciantes, o que reduz o nível de proteção concedido pela jurisprudência".
(92)STJ, 4ª turma, resp. 218.505/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, unânime, DJ del 14/2/2000, o qual considerou não ser a pessoa jurídica "Moauto Veículos, Peças e Serviços Ltda." destinatária final de serviço de crédito tomado junto a instituição financeira, porquanto a pessoa jurídica "não utilizou o capital mutuado como destinatária final e, sim, para emprego em finalidade gerencial, voltado ao fomento de sua produção"; resp. 264.126/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª turma, unânime, DJ del 27/8/2000, o qual considerou não ser a pessoa jurídica "Flash do Brasil Química Ltda." destinatária final de serviço de crédito tomado junto a instituição financeira, porquanto "as sucessivas operações celebradas entre as partes que terminaram por consolidar o total do débito, agora representado pelo instrumento de confissão de dívida acostado à peça exordial, denotam que o financiamento se deu para fins de incrementação das atividades produtivas daquela empresa"; y resp. 475220/GO, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª turma, unânime, DJ del 15/9/2003, o qual considerou não ser a pessoa jurídica revendedora de produtos combustíveis destinatária final fática ou econômica dos produtos fornecidos pelo distribuidor: "O posto revendedor de combustíveis não se enquadra dentro do conceito de consumidor final, haja vista estar o contrato que celebrou com a Shell do Brasil diretamente vinculado à sua atividade lucrativa, motivo porque inaplicável, nas relações que mantém entre si, o disposto no Código de Defesa do Consumidor".
(93)Alvim, Arruda - Alvim, Thereza - Alvim, Eduardo Arruda Marins, James, Código do Consumidor comentado, 2ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1995, ps. 18-31.
(94)Alvim, Arruda y otros, Código do consumidor..., cit., p. 29. Los autores ejemplifican su postura diciendo que "en innumerables situaciones las empresas (de comercio o de producción) adquieren o utilizan productos como 'destinatarios finales', cuando entonces, dada la definición del art. 2º, reciben plenamente la protección de este Código (de Defensa del Consumidor), en la calidad de 'consumidor-persona jurídica'. La empresa que adquiere, por ejemplo, un vehículo para el transporte de su materia prima o de sus empleados, ciertamente lo hace en la calidad de adquirente y usuario final de aquel producto, que no será objeto de transformación, ni tampoco, en esta hipótesis, será insertado el vehículo en el objeto de producción de la empresa (aquí 'consumidor-persona jurídica'). El vehículo comprado alcanza así su ciclo final, encontrando en la empresa su 'destinatario final'".
(95)Batista de Almeida, João, A protecão jurídica do consumidor, 2ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2000, p. 38.
(96)1. STJ, 3ª turma, resp. 208.793/MT, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, unânime, DJ del 1/8/2000, o qual considerou existir relação de consumo entre Fertiza Companhia Nacional de Fertilizantes e Edis Fachin, por ser o agricultor destinatário final do adubo que adquiriu e utilizou em sua lavoura: "A meu sentir, esse cenário mostra que o agricultor comprou o produto na qualidade de destinatário final, ou seja, para utilizá-lo no preparo de sua terra, não sendo este adubo objeto de nenhuma transformação"; 2. STJ, 3ª turma, resp. 329.587/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, unânime, DJ del 24/6/2002, o qual considerou existir relação de consumo entre a pessoa jurídica contratante do serviço de transporte aéreo e a transportadora, tendo por objeto o transporte de lote de peças de reposição de propriedade daquela; 3. STJ, 3ª turma, resp. 286.441/RS, Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, Rel. p/ac. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, maioria, DJ del 3/2/2003, o qual considerou existir relação de consumo entre Transroll Navegação S/A e Outro e Faprol Indústria de Alimentos Ltda., por ser esta adquirente e destinatária final do serviço de transporte marítimo prestado por aquela, tendo por objeto o transporte internacional de coalho alimentício em pó: "No caso presente, a recorrente contratou o serviço da transportadora, detentora do navio, encerrada a relação de consumo com a efetivação do transporte. O que é feito com o produto transportado não tem, a meu ver, peso algum na definição de quem foi o 'destinatário final' do serviço de transporte"; 4. STJ, 3ª turma, resp. 488.274/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, unânime, DJ del 23/6/2003, o qual considerou existir relação de consumo entre Pastifício Santa Amália Ltda. e Baan Brasil Sistemas
de Informática Ltda., porquanto aquela adquiriu, como destinatária final, programas de computador distribuídos por esta, com o intuito de melhor gerenciar o seu estoque de produtos: "Extrai-se dos autos que a recorrente é qualificada como destinatária final, já que se dedica à produção de alimentos e que se utiliza dos serviços de software, manutenção e suporte oferecidos pela recorrida, apenas para controle interno de produção. Deve-se, portanto, distinguir os produtos adquiridos pela empresa que são meros bens de utilização interna da empresa daqueles que são, de fato, repassados aos consumidores"; 5. STJ, 3ª turma, resp. 468.148/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, unânime, DJ del 28/10/2003, o qual considerou ser consumidora a pessoa jurídica SBC Serviços de Terraplanagem Ltda., ao adquirir crédito bancário para a compra de tratores a serem utilizados em sua atividade econômica; 6. STJ, 3ª turma, resp. 445.854/MS, Rel. Min. Castro Filho, unânime, DJ del 19/12/2003, o qual considerou ser consumidor o agricultor Francisco João Andrighetto, ao adquirir crédito bancário para a compra de colheitadeira a ser utilizada em sua atividade econômica; 7. STJ, 3ª turma, resp. 235.200/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ del 4/12/2000, resp. 248424/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ del 5/2/2001 e resp. 263721/MA, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª turma, DJ del 9/4/2001, os quais reconheceram a existência de relação de consumo em contrato de arrendamento mercantil, ainda que o arrendatário, pessoa jurídica ou não, utilize o bem, como destinatário final, para o desenvolvimento de sua atividade econômica; e 8. STJ, 1ª turma, resp. 263.229/SP, Rel. Min. José Delgado, unânime, DJ del 9/4/2001, o qual considerou ser a pessoa jurídica Golfinho Azul Indústria, Comércio e Exportação Ltda. consumidora dos serviços de fornecimento de água, prestados pela SABESP, para a utilização em sua atividade econômica, a produção pesqueira: "A recorrente, na situação em exame, é considerada consumidora porque não utiliza a água como produto a ser integrado em qualquer processo de produção, transformação ou comercialização de outro produto. O fornecimento de água é para o fim específico de ser consumida pela empresa como destinatária final, utilizando-a para todos os fins de limpeza, lavagem e necessidades humanas. O destino final do ato de consumo está bem caracterizado, não se confundindo com qualquer uso do produto para intermediação industrial ou comercial".
(97)También puede verse la misma casuística en Lima Marques, Claudia - Benjamín, Antonio H. - Miragem, Bruno, Comentários ao Codigo de Defesa do Consumidor. Arts. 1 a 74. Aspectos materiais, 1ª ed., 2ª tirada, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003, ps. 83 y ss.
(98)"Aquele que exerce empresa assume a condição de consumidor dos bens e serviços que adquire ou utiliza como destinatário final, isto é, quando o
bem ou serviço, ainda que venha a compor o estabelecimento empresarial, não integre diretamente —por meio de transformação, montagem, beneficiamento ou revenda— o produto ou serviço que venha a ser ofertado a terceiros... O empresário ou sociedade empresária que tenha por atividade precípua a distribuição, no atacado ou no varejo, de medicamentos, deve ser considerado destinatário final do serviço de pagamento por meio de cartão de crédito, porquanto esta atividade não integra, diretamente, o produto objeto de sua empresa" (STJ 2ª Seção, Conflito De Competência 41.056 - SP [2003/0227418-6], "Farmácia Vital Brasil Ltda. v. Companhia Brasileira de Meios de Pagamento [Visanet]", 23/6/2004).
(99)Lima Marques, Claudia, "Campo de aplicação do CDC", en Benjamín, Antonio H. - Lima Marques, Claudia - Roscoe Bessa, Leonardo, Manual de Direito do Consumidor, 2ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, ps. 66 y ss.
(100)Lima Marques, Claudia, "Campo de aplicação...", cit., p. 71.
(101)"A noção de destinatário final não é unívoca. Pode ser entendida como o uso que se dê ao produto adquirido. Sob esse viés, seria consumidora a pessoa jurídica que utilizasse o produto para fins não econômicos. Isso poderia reduzir a proteção legal do consumidor a pessoas jurídicas sem finalidade lucrativa. A doutrina e a jurisprudência, por isso, vêm ampliando a compreensão da expressão 'destinatário final' para aqueles que enfrentam o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade. Nessa linha, uma pessoa jurídica de vulto que explore a prestação de serviços de transporte tem condições de reger seus negócios com os fornecedores de caminhões pelas regras do Código Civil. Já o pequeno caminhoneiro, que dirige o único caminhão para prestar serviços que lhe possibilitarão sua mantença e a da família deve ter uma proteção especial, aquela proporcionada pelo Código de Defesa do Consumidor. A propósito, José Geraldo Brito Filomeno extrai da doutrina estrangeira um exemplo muito apropriado à espécie sub judice : "... o homem que dispõe de um caminhão apenas para conduzir seu negócio é um consumidor com relação ao grande fabricante do caminhão com relação ao qual dificilmente se poderia dizer que tivesse igual poder de barganha" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª ed., Forense Universitária, São Paulo, p. 33)" (STJ, 3ª turma, Recurso especial 716.877 - SP [2005/0004852-3], "Carlos Augusto Dos Santos v. Scania Latin América Ltda.", 22/3/2007).
(102)"...A jurisprudência deste STJ, ao mesmo tempo que consagra o conceito finalista, reconhece a necessidade de mitigação do critério para atender situações em que a vulnerabilidade se encontra demonstrada no caso concreto. Isso ocorre, todavia, porque a relação jurídica qualificada por ser 'de consumo' não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro... a vulnerabilidade não se define tãosomente pela capacidade econômica, nível de informação/cultura ou valor do contrato em exame. Todos esses elementos podem estar presentes e o comprador ainda ser vulnerável pela dependência do produto; pela natureza adesiva do contrato imposto; pelo monopólio da produção do bem ou sua qualidade insuperável; pela extremada necessidade do bem ou serviço; pelas exigencias da modernidade atinentes à atividade, dentre outros fatores... Com essas considerações, seja por reconhecimento da vulnerabilidade da pessoa jurídica empresária, em face da suprema necessidade do bem para o exercício da atividade hoteleira (vulnerabilidade fática), da natureza adesiva do contrato de compra e venda estabelecido (vulnerabilidade jurídica), e da impossibilidade de extração total do produto dos botijões (vulnerabilidade técnica); ou seja por equiparação, em razão da exposição da sociedade empresária às práticas comerciais abusivas, o CDC deve ser aplicado à hipótese, ainda que por fundamentos diversos daqueles esposados pelo acórdão recorrido" (STJ 3ª turma, rec. esp. 476.428 - SC [2002/0145624-5], "Agipliquigás S/A v. Gracher Hotéis e Turismo Ltda.", 19/4/2005).
(103)"No tocante ao segundo aspecto —inexistência de relação de consumo e conseqüente incompetência da Vara Especializada em Direito do Consumidor— razão assiste ao recorrente. Ressalto, inicialmente, que se colhe dos autos que a empresa-recorrida, pessoa jurídica com fins lucrativos, caracteriza-se como consumidora intermediária, porquanto se utiliza do serviço de fornecimento de energia elétrica prestado pela recorrente, com intuito único de viabilizar sua própria atividade produtiva. Todavia, cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, a aplicação das normas do CDC. Quer dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção e à vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a considerá-lo consumidor..." (STJ rec. esp. 661145/ES; Ministro Jorge Scartezzini; 4ª turma; DJ del 28/3/2005, p. 286, RT, vol. 838, p. 191).
(104)José Geraldo Brito Filomeno, en una postura finalista restrictiva, critica la redacción del art. 2º, CDC, diciendo que "discrepa de la propia filosofía consumerista al colocar a la persona jurídica también como consumidora de productos y servicios..."; agrega que, respecto de las personas jurídicas, la interpretación debe ser objetiva y caso a caso, y que decir, como quieren los 'maximalistas', que se aplica el CDC, sin cualquier distinción, a las personas jurídicas, aunque proveedoras de bienes y servicios, sería negar la propia epistemología del microsistema jurídico del que se "reviste" (Codigo Brasileiro..., cit., p. 30).
(105)Se citan los siguientes fallos: CC 32.270/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Segunda Seção, DJ del 11/3/2002; AE Resp. 561.853/MG, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 3ª turma, unânime, DJ del 24/5/2004; Resp. 519.946/SC, Rel. Min. César Asfor Rocha, 4ª turma, unânime, DJ del 28/10/2003; e Resp. 457.398/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª turma, unânime, DJ del 9/12/2002.
(106)Bourgoignie, Thierry, Elementos para una teoría..., cit., ps. 38 y ss.
(107)En el mismo sentido: Miragem, Bruno, Direito do consumidor, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, p. 83. Este autor destaca que, con carácter excepcional, los agentes económicos de pequeño porte, cuando son comprobadamente vulnerables, y que no tengan el deber de conocimiento sobre las características de un determinado producto o servicio, o sobre las consecuencias de una determinada contración, puedan ser considerados consumidores a los efectos de las aplicación de las normas del CDC.
(108)Bourgoignie, Thierry, Elementos para una teoría..., cit., ps. 38 y ss.
(109)Art. 1º, LDC, previo a la reforma de la ley 26.361: "La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social...".
(110)Consultar texto en www.diputados.gov.ar.
(111)Se tomó como fuente el 2º párr., inc. II, del art. 2º, Ley Federal de Protección del Consumidor de México, que dice: "Tratándose de personas morales que adquieran bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción o de servicios a terceros, sólo podrán ejercer las acciones a que se refieren los referidos preceptos cuando estén acreditadas como microempresas o microindustrias en términos de la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa y de la Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y la Actividad Artesanal, respectivamente y conforme a los requisitos que se establezcan en el reglamento de esta ley" (incorporado a la ley por dec. fed. del 4/2/2004).
(112)Ver texto completo de la versión taquigráfica en www.senado.gov.ar (ps. 49 a 78).
(113)Pellegrini Grinover, Ada et al., Codigo Brasileiro..., cit., ps. 31, 162 y 210, respectivamente; Miragem, Bruno, Direito do consumidor, cit., ps. 83 y ss.
(114)Ver texto en www.diputados.gov.ar/.
(115)Imaginemos el caso de una persona que es invitada a una fiesta en la cual se contrató un servicio de catering y al finalizar ésta recibe como regalo un paquete con sándwiches y dulces que no fueron consumidos, los que lleva para compartir en su casa con su esposa e hijos; o el mismo supuesto, destinándose los alimentos no consumidos a una entidad de beneficencia.
(116)Mosset Iturraspe y Lorenzetti sostienen que "la noción de 'consumidor final' está relacionada con la de 'destinatario final', tomada del ámbito del transporte: trata de manifestar gráficamente una idea básica para la noción, esto es, que adquiere los bienes o servicios para utilizarlos o consumirlos él mismo, y que, en consecuencia, esos bienes o servicios quedan dentro de su ámbito personal, familiar o doméstico, sin que vuelvan a salir al mercado. De allí que el adquirente pueda efectuar, sin dejar de ser 'consumidor final', pluralidad de transmisiones, respecto de los bienes adquiridos, dentro o fuera del ámbito doméstico, siempre que sean 'ajenas a una actividad económica dentro del mercado'; que se trate de transmisiones ajenas 'al mercado de esos bienes'. Es entonces consumidor final quien adquiere un bien para regalarlo, aunque el regalo no sea a un familiar" (Mosset Iturraspe, Jorge - Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor..., cit., ps. 59 y 60).
(117)Frente al proveedor en sentido amplio, comprensivo del vendedor, importador, fabricante, productor y todos los sujetos profesionales que integren la cadena de comercialización del bien.
(118)Alberto Bercovitz, refiriéndose a la ley española, señala que "la referencia legal al destinatario final se relaciona con el mercado, es decir que el consumidor será el destinatario final de los bienes o servicios dentro del mercado. No será, por ello, destinatario final, si adquiere los bienes y servicios para volver a introducirlos en el mercado. Pero sí que será destinatario final, si no vuelve a introducirlos en él. Así pues, las transmisiones o cesiones ajenas al mercado no inciden en la consideración del destino final de los bienes o servicios. Por consiguiente, no sólo las transmisiones o cesiones en el ámbito familiar o doméstico, sino todas aquellas que sean ajenas a una actividad económica dentro del mercado, no impedirán que se considere al adquirente que las hizo como destinatario final, y, por tanto, como consumidor
o usuario. Es, pues, consumidor no sólo quien adquiere los bienes o servicios para su uso personal, familiar o doméstico, sino también quien realiza la adquisición para hacer uso de los bienes o servicios ajeno al mercado de los mismos. No cabe duda de que habrá de ser considerado consumidor, por ejemplo, quien adquiere un bien para regalarlo, aunque el regalo no sea a un familiar" (en Bercovitz, Rodrigo - Salas, Javier [coords.], Comentarios a la Ley..., cit., p. 30). Nosotros agregamos que el razonamiento es igualmente válido si se mira la situación desde la perspectiva de quien recibe el regalo y, aun en el caso de que se trate de una adquisición a título oneroso, pudiendo el consumidor adquirente reclamar por sus derechos ante el proveedor profesional del bien.
(119)Esta solución ya se encontraba legislada para el caso de la transmisión de la garantía legal a los "sucesivos adquirentes" de "cosas muebles no consumibles" en el art. 11 y se mantiene en la actual redacción.
(120)Explica Bruno Miragem que la noción de "contacto social" proviene de la sociología, habiendo sido incorporada al derecho en la medida que pasa a ser reconocida como fuente de efectos jurídicos (Miragem, Bruno, Direito do consumidor, cit., ps. 81, nota 3, con cita de Cardoso, Fernando H - Ianni, Octavio [orgs.], Homen e sociedade. Leituras básicas de sociología geral, Companhia Editora Nacional, São Paulo, 1961, ps. 145-161).
(121)Rusconi, Dante D., Acciones judiciales de los consumidores, Juris, Rosario, 2004, ps. 9 y ss. Aquí decíamos que "existen un sinnúmero de situaciones en las cuales el consumidor puede ver afectados sus derechos fuera de la relación de consumo (ver nota 1). Estas situaciones, como veremos más adelante, a pesar de no existir una relación contractual definida, son susceptibles de generar perjuicios mediante la afectación de los derechos de consumidores y usuarios, ya no en su faz individual, sino como miembros de la sociedad que poseen como una expectativa legítima que sus derechos de ciudadanos —comprensivos de los del consumidor y el usuario— sean respetados tanto por parte del Estado, como por los particulares. Estas situaciones, en las que se afecten de cualquier manera los derechos de los consumidores fuera del marco de un contrato de consumo, nos obligará a reflexionar sobre la legitimación de los organismos y entidades con capacidad para representarlos colectivamente; los alcances de las sentencias que se dicten en esos procesos; la posibilidad de obtener resarcimientos y, en ese caso, el destino de los mismos; etcétera. 'Lo colectivo' es el campo dentro del cual nos situaremos en
este ensayo, y ello en relación a la faz dinámica de los derechos, vale decir, a su implementación práctica y los mecanismos que posibiliten el acceso masivo de los consumidores a los organismos con competencia para resolver sus reclamos. Cuestión que no sólo tendrá relevancia en lo que atañe a la eventual reparación de los daños sufridos, sino que, teniendo en cuenta la connotación colectiva resaltada, adquiere mayor trascendencia aun el aspecto preventivo, potenciando el funcionamiento del derecho como instrumento de desaliento a la generación de situaciones lesivas y correctivo de las conductas del mercado; vale decir, la 'función social' de la ciencia jurídica que tantas veces ha sido pregonada".
(122)Diario Oficial L 210 del 7/8/1985 ps. 29-33.
(123)Sup. Trib. Just. Río Negro, 1/3/2006, "DECOVI s/amparo colectivo", expte. 20827/06 S. 19.
(124)Sup. Trib. Just. Río Negro, 17/9/2007, "Defensora del Pueblo de la Provincia de Río Negro s/mandamus - amparo colectivo ley 2779", expte. 22041/07-STJ. En ambos casos, el Alto Tribunal dijo que "...en la relación de consumo, de acuerdo a lo normado en los arts. 11 y 40, ley 24.240, se incluye al fabricante, distribuidor, importador, etc. (sujetos pasivos) y desde el punto de vista activo, no sólo al consumidor, sino también a lo que el common law denomina bystander, sujeto que resulta perjudicado por el defecto de determinado producto, y que mediante la ley 24.240 se denomina usuario".
(125)Lima Marques, Claudia, Contratos no Código..., cit., p. 377.
(126)Stiglitz, Rubén S. - Stiglitz, Gabriel A., "Ley de Defensa del Consumidor (una primera visión de conjunto)", JA 1993-IV-871, AP 0003/011878.
(127)Corte Sup., 24/2/2009, "Halabi, Ernesto v. PEN —ley 25.873, dec. 1563/2004— s/amparo ley 16.986", S.C. H.270, L.XLII. Entre los considerandos del voto del Dr. Lorenzetti, puede leerse lo siguiente: "Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados... La procedencia de este tipo de acciones (de clase) requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados... El verdadero sustento de la proyección superadora de la regla inter partes, determinante de la admisibilidad de la legitimación grupal, es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger".
(128)Benjamín, Antonio H. - Lima Marques, Claudia - Bessa, Leonardo R., Manual de direito do consumidor, 2ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, p. 75.
(129)El "uso no profesional" ha sido el criterio adoptado por varias leyes específicas para definir al consumidor: la ley francesa 78-23 del 10/1/1978 relativa a la información y a la protección de los consumidores que identifica, en su capítulo IV dedicado a las cláusulas abusivas, el término de no profesional al de consumidor; también el derecho norteamericano entiende por consumidor el comprador de productos de consumo que sea adquiriente con otro propósito que el de revenderlo y toda otra persona a la que sea transferido el producto durante la duración de la garantía implícita o escrita; la Ley de Quebec de Protección al Consumidor define en su art. 1º al consumidor como toda persona física parte de un contrato que tenga otra cualidad que la de comerciante; entre otras (Botana García, Gema A., "Noción de consumidor en el derecho comparado", Publicaciones, Instituto Nacional de Consumo de España, www.consumo-inc.es/).
(130)El art. 78, Constitución de Colombia, se refiere a la "comunidad" y al "público"; el art. 119, Constitución de Venezuela, reconoce los derechos como consumidores a "todas las personas" y habla del "público consumidor". En el año 1975, el Programa Preliminar de la Comunidad Económica Europea para una Política de Protección e Información de los Consumidores (Diario Oficial C 092 del 25/4/1975, ps. 2-16), anticipando la visión en perspectiva de las problemáticas de consumo, pregonaba que "ya no se considera al consumidor únicamente como un comprador y usuario de bienes y servicios para uso personal, familiar o colectivo, sino como a una persona interesada en los diferentes aspectos de la vida social que pueden, directa o indirectamente, afectarle como consumidor".
(131)Ver por todos, Stiglitz, Rubén S., "Intervención del asegurador en el proceso de daños", JA 1997-IV-933; y "La acción directa del damnificado contra el asegurador del responsable civil y el proyecto de unificación", JA 2000-III-1263.
(132)Es sabido que el solo hecho de presentarse a efectuar un reclamo en las oficinas de cualquier empresa puede ser, en sí mismo, un generador de padecimientos y vejaciones que afecta los derechos estatuidos en la ley 24.240. Específicamente en materia de reclamos administrativos de terceros por siniestros ante compañías de seguro, es común que estas empresas exijan antojadizamente una serie de requisitos colocados como su condición de admisibilidad, o que se nieguen a dar una respuesta por escrito del rechazo del reclamo o del monto y, mucho más aún, a fundamentar y explicar detalladamente tal decisión. ¿Acaso ello no configuraría una palmaria violación a los arts. 8º bis o 4º, ley 24.240.
(133)Debe citarse la opinión en contrario de Rubén Stiglitz, quien sostiene que "hallarse expuesto evoca, en lo que nos interesa, la idea de estar sometido a la posibilidad de involucrarse en la adquisición o utilización de bienes o servicios provenientes de una relación de consumo que le es extraña, cuestión ajena a la representación que se hace, por ejemplo, el tercero damnificado, ni forma parte de sus designios. O, dicho de otro modo, el tercero damnificado no tiene como propósito práctico, no es su intención ni su finalidad, 'hallarse expuesto a una relación de consumo', por lo que consideramos que no le es aplicable el supuesto"
(Stiglitz, Rubén S. - Pizarro, Ramón D., "Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor", LL del 16/3/2009, p. 1).
(134)Tanto ello es así que ahora expresamente la ley 24.240incorpora la garantía legal por tres meses de los "bienes muebles usados" (art. 11, modif., ley 26.361).
(135)C. Nac. Com., sala B, 30/4/1999, "AGF Argentina Cía. de Seguros v. Detect Argentina SA".
(136)C. Nac. Com, sala A, 21/11/2000, "Artemis Construcciones SA v. Diyón SA y otro".
(137)C. Nac. Com., sala B, 29/12/2005, "Rosalino Cándido Medina González v. Peugeot Citroën Argentina SA y otro".
(138)C. Civ. Com. Mar del Plata, sala 2ª, 8/7/2003, "T y C SRL v. Fiat Auto Argentina SA s/daños y perjuicios".
(139)C. 1ª Civ. Com. La Plata, sala 3ª, 29/3/2007, "Hernández, Daniel O. v. Ancona SA y otro s/ daños y perjuicios".
(140)C. Nac. Com., sala A, 3/7/2003, "Aman, Juan C. v. Príncipe Automotores y otro s/ordinario". En similar sentido: C. Nac. Com., sala B, 21/12/2005, "Blue Way SA v. Cidef Argentina SA y otro s/ordinario"; C. Nac. Com., sala B, 22/5/2006, "De Pascale, Inés v. Lardo, Daniel R. y otros s/ordinario".
(141)C. Nac. Com., sala E, 27/8/2004, "Cash Converters Central SA v. Prosegur SA s/ordinario", causa 50797/00; C. Nac. Com., sala E, 18/12/2006, "Sierra Gas SA v. EG3 SA s/ordinario".
(142)Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 12/10/2006, "Sellanés, Elian v. Frávega Saciei p/ord. s/inc. cas.".
(143)De Almeida, João Batista, A protecão..., cit., p. 40.
(144)Utilizamos la terminología empleada por la ley, aunque la doctrina coincide en denominar a este tipo de obligaciones in solidum, "concurrentes" o "conexas". Para Llambías, deben ser denominadas "concurrentes" en lugar de in solidum, y las define diciendo que "consisten en obligaciones que tienen un mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y de deudor: así las obligaciones que pesan sobre el culpable de un incendio y sobre la compañía aseguradora que asumió el riesgo de la cosa asegurada contra incendio. Hay un solo acreedor que, es el dueño de la cosa incendiada; un mismo objeto, la reparación del daño producido en la cosa por el incendio; una distinta causa de ambas obligaciones, que para el culpable del incendio es el hecho ilícito y para el asegurador el contrato de seguro; y dos deudores diferentes, el autor del hecho ilícito y el asegurador... Es frecuente que las obligaciones concurrentes se las denomine in solidum, queriendo con esta locución latina señalar una diferenciación con las obligaciones solidarias. Empero, especialmente en nuestro derecho, no es apropiado emplear esa expresión para denotar una distinción que resulta desmentida por el art. 701, según el cual la obligación es solidaria cuando los deudores se han obligado in solidum. Por tanto, no resulta correcto diferenciar como categorías distintas a las obligaciones solidarias e in solidum" (Llambías, Jorge J. - Raffo Benegas, Patricio J. [actual.],
Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, AP 7007/005097). Andorno, refiriéndose a la ley 24.240, advierte que "la ley hace responsables en forma solidaria a los mencionados legitimados pasivos. Si bien la ley emplea el término 'responsabilidad solidaria', habría sido preferible el empleo del término 'responsabilidad in solidum', por cuanto —en rigor de verdad— nos encontramos en presencia de una responsabilidad indistinta o concurrente de tales sujetos..." (Andorno, Luis O., "Las proyecciones del estatuto de defensa del consumidor en el derecho de daños", JA 2004-III-874, SJA del 11/8/2004). Rubén Stiglitz hace ver cuatro diferencias entres las obligaciones "solidarias" y las in solidum: "1. La obligación solidaria es una sola. Las concurrentes son varias que se conectan por la circunstancia de tener idéntico objeto y existir a favor del mismo acreedor. 2. En las solidarias existen relaciones internas de contribución entre los codeudores, quienes respectivamente no están obligados sino a su parte y porción (arts. 716, 717 y 689, CCiv.), razón por la cual el solvens puede luego recuperar parcialmente su desembolso mediante acciones de regreso contra sus coobligados. Ello no sucede en las obligaciones conexas en las cuales quien paga la deuda debe soportarla íntegramente si fue el responsable de su constitución. Si no lo fue, tiene acción de regreso por el todo. Ejemplos: incendio intencional en el que la víctima cobra el total del asegurador. Luego éste tiene derecho a reclamar todo lo pagado al autor del ilícito. Si la indemnización la pagó el incendiario, como es el único responsable, deberá soportar todo el peso de la deuda. Otro ejemplo lo constituye el caso en que el tercero responsable (principal) paga la indemnización del hecho ilícito cometido por el dependiente, en cuyo caso luego tendrá acción recursoria contra éste (art. 1123, CCiv.). 3. En las obligaciones solidarias, los efectos de la prescripción operada en favor de un deudor o de la interrupción producida en su contra se propagan masivamente a los demás coobligados (art. 713, CCiv.). Ello no sucede con las obligaciones concurrentes o conexas en las que, por ser distintas, los efectos de la interrupción actúan independientemente para cada obligado, no afectando nada más que a aquel contra quien ella se hubiese producido. 4. También se distinguen en cuanto a la extinción de la deuda. En las solidarias siendo la misma la prestación debida, una vez satisfecha íntegramente por cualquiera de los obligados, el acreedor quedará totalmente desinteresado cesando su derecho para pretender otro tanto de los demás deudores. En cambio, en las concurrentes, si el acreedor hiciera remisión de la deuda a uno de los obligados, ello podría no alterar para nada la situación del otro deudor conexo: tal por ejemplo, si el damnificado renuncia a perseguir la reparación contra el civilmente responsable, lo que no afectará su derecho para obtener la misma del autor material del daño" (Stiglitz, Rubén, "Intervención...", cit., p. 933). También se puede ver Cordobera González de Garrido, Rosa, "Responsabilidad solidaria y responsabilidad concurrente", Responsabilidad por daños en el tercer milenio (homenaje a Atilio A. Alterini), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, AP 1010/003308.
(145)Se llegaba a la misma conclusión con la anterior redacción del art. 2º, LDC, que comenzaba diciendo: "Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas...".
(146)Según el Diccionario de la Real Academia Española, "lucro" es la "ganancia o provecho que se saca de algo".
(147)A la vez, en muchos casos, esas ficciones interpretativas son utilizadas para encubrir fraudes a la ley, y no solamente a la LDC. Existen cooperativas o mutuales que ofrecen préstamos de dinero a sus afiliados a los que les cobran intereses exorbitantes que superan largamente los usuales en el mercado, o les ofrecen créditos para consumo mediante descuentos de haberes, estableciéndose cláusulas abusivas o contrarias a los principios de la buena fe, funcionando en la práctica como financieras encubiertas pero sin respetar las exigencias que deben afrontar las entidades que formalmente desarrollan esas actividades. También obras sociales estatales que, por un lado, poseen una impresionante clientela cautiva en muchos casos como afiliados obligatorios y, por otro, rechazan sistemáticamente las prestaciones más esenciales o establecen períodos de carencia que ni siquiera imponen las empresas privadas del ramo.
(148)Miragem, Bruno, Direito do consumidor, cit., p. 94.
(149)STJ, R Esp. 519.310/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, 20/4/2004, DJU del 24/5/2004, p. 262.
(150)En Brasil, esta teoría es adjudicada a Bessa, Leonardo R., quien la analizó en torno a la figura de las bases de datos de consumidores. Claudia Lima Marques considera que ella es también de aplicación al caso del seguro de vida organizado y pagado por el empleador a sus trabajadores, en donde aquél reviste la calidad de proveedor frente a éstos (Benjamín, Antonio H. - Lima Marques, Claudia - Bessa, Leonardo R., Manual de direito..., cit., p. 83).
(151)En nuestro país, las empresas de telefonía celular utilizan en muchos casos "intermediarios" para vender sus productos a entidades (asociaciones, mutuales, cooperativas) que los venden, a su vez, a sus asociados o afiliados.
(152)Benjamín, Antonio H. - Lima Marques, Claudia - Bessa, Leonardo R., Manual de direito..., cit., p. 83.
(153)Rusconi, Dante D., "La confianza del consumidor como factor de atribución de responsabilidad del proveedor aparente", SJA del 3/10/2007, AP 0003/013478, comentario al fallo C. Nac. Civ., sala F, 18/5/2007, "Iuele de Pinotti, Bárbara L. v. Soda Profesional SA y otro".
(154)Lorenzetti señala que "la empresa genera fiabilidad a través de su funcionamiento reiterado, de las marcas que lo representan simbólicamente, o del respaldo del Estado. En este contexto, los modelos de comportamiento racional y los estándares de 'contratante medio' deben reformularse: la conducta del individuo se basa en la confianza y ésta se construye en base a la apariencia que crea el sistema experto" (Lorenzetti, Ricardo L., "La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza", LL del 9/8/2000, nro. 152, ps. 1 a 7).
(155)Pizarro sostiene que "no sólo es productor de un bien quien fabrica un producto terminado, o un elemento integrado de un producto terminado o quien produce la materia prima. También se incluye a cualquier persona física o jurídica que, sin alcanzar tal condición, se presente externamente al público como fabricante o productor poniendo su nombre, denominación social, su marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto o en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección, de presentación o en la publicidad. Este sujeto es el fabricante o productor aparente" (Pizarro, Ramón D., "Responsabilidad civil del que pone la marca en un producto defectuoso y en un servicio defectuosamente prestado", en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Bueres, Alberto J. [dirs.], Responsabilidad por daños en el tercer
milenio [homenaje a Atilio A. Alterini], LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, AP 1010/004900).
(156)El contrato de transporte aéreo fue incomprensiblemente quitado del ámbito de aplicación de la LDC por el dec. 565/2008 firmado por la presidenta Cristina Fernández de Kirchner, que observó el art. 32, ley 26.361, que derogaba el actual art. 63, ley 24.240. Las argumentaciones utilizadas para fundamentar el mantenimiento del régimen diferenciado para este típico supuesto de relación de consumo son insuficientes y, en algunos casos, abiertamente equivocados. Insólitamente y controvirtiendo el espíritu que guió toda la reforma, se sostiene la supletoriedad de la LDC respecto del régimen legal del transporte aéreo, con argumentos aplicables a todas las demás actividades a las que antes también se aplicaba supletoriamente el Estatuto del Consumidor. Ellas son las ofrecidas masivamente en el mercado, que cuentan con marcos legales propios y que poseen organismos o entes de control sectoriales. El citado decreto es merecedor de serios reparos constitucionales, puesto que contradice la hermenéutica de todo el sistema y los principios generales de la materia establecidos por la Constitución Nacional y el art. 3º, ley 24.240.
(157)Consistentes en mantener y ampliar la clientela, en ingresos por la exhibición de publicidad de terceros, en el cobro de membresías o porcentajes sobre las transacciones concretadas, etcétera.
(158)Benjamín, Antonio H. - Lima Marques, Claudia - Bessa, Leonardo R., Manual de direito..., cit., p. 81.
(159)Versión taquigráfica; intervención del senador Petcoff Naidenoff.
(160)Mosset Iturraspe, Jorge - Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor..., cit., ps. 63 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, "Contratos en general en el Proyecto de reformas al Código Civil argentino de 1998 (estudio comparativo con la ley 24.240 de Tutela al Consumidor)", JA 2000-II-786.
(161)Miragem, Bruno, Direito do consumidor..., cit., p. 95, nota 50.
(162)STJ, R Esp. 532.377/RJ, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 21/8/2003. El destacado no se encuentra en el texto original. La expresión "agenciador" no ha sido traducida para no desvirtuar su significado técnico jurídico.
(163)STJ, R Esp. 757.867/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 21/9/2006. En este fallo, se cita como precedente el anterior. La palabra "abogadicios" ha sido utilizada para traducir del portugués el término advocaticios.
(164)Corte Sup., 19/5/1992, "Leiva, Martín v. Entre Ríos, Provincia de s/inconstitucionalidad ley 8144", Fallos 315:1013, L. 291. XXII; también "Ruiz Córdoba, Héctor R. v. Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba", Fallos 304:1588, 1982.
Capítulo V - El deber de información. Por María Belén Japaze
I. INTRODUCCIÓN La tutela jurídica del consumidor parte de una premisa esencial: la desigualdad de las partes involucradas en la relación de consumo. Es la situación de debilidad de una de ellas —y el poderío que ostenta el otro extremo de esa relación jurídica— la que justifica un régimen protectorio. Es innegable que el proveedor de bienes y servicios exhibe la fortaleza que le confiere su condición de experto, de profesional en el negocio. Tal status lo coloca en una situación de señorío en el escenario del mercado. La experticidad del proveedor es innegable: es poseedor de una información que concentra y de la que dispone. "El conocimiento es fuente de poder"(1)y esa superioridad técnica en cabeza de una de las partes, determina inexorablemente la inferioridad jurídica del otro extremo de la relación jurídica(2). El poderío del proveedor se manifiesta, desde otra perspectiva, en el rol estratégico que se le reconoce al momento deinstrumentar el negocio, al formalizar el intercambio. En la economía de masas, el sistema permite que uno de los sujetos pueda diseñar normas con eficacia general, para todos los que participen en el negocio. Posibilita que sea uno de los sujetos de la contratación, quien siente las bases de la regulación particular a observar. Es de toda evidencia que quien prerredacta, quien predispone el contenido del contrato, quien predetermina las reglas a las que habrán de sujetarse los contratantes, ejerce un poder o un señorío en el campo de actuación. Y si se trata de contratos de consumo que involucran sectores de la economía de gran impacto social, se advierte claramente la fuerza expansiva de poderío al que nos referimos. Las asimetrías entre los sujetos involucrados(3)son patentes y en razón de las mismas es que irrumpen normas deintervención(4)inspiradas en la noción de orden público de protección(5). Frente al escenario que propicia el mercado(6), el Estado asume que no puede permanecer impasible; y en una labor deingeniería jurídica, diseña las normas que habrán de orientar las conductas de los protagonistas del intercambio evitando distorsiones y abusos.
La eficacia de la tutela preventiva —que marca la impronta del sistema(7)— depende en gran medida de la idoneidad de las herramientas jurídicas diseñadas por el legislador(8)para la gobernabilidad de los riesgos propios del intercambio en el mercado(9). En Argentina, la ley 24.240, su reglamentación y las normas complementarias aportan soluciones a esta problemática en una clara manifestación de la preocupación por superar las desigualdades, restaurar las libertades amenazadas, y de ese modo, prevenir la afectación de los derechos e intereses del consumidor. El reconocimiento de un derecho a la información de los consumidores y la imposición del consiguiente deber en cabeza de los proveedores, constituye uno de los pilares sobre los que se estructura la tutela particular. Ello explica su inclusión en las directrices sobre protección del consumidor de las Naciones Unidas (1985)(10)y su desembarco en arena constitucional mediante la consagración de un derecho particular, en la casi totalidad de las Constituciones modernas(11). En esa línea, los ordenamientosinternos ofrecen un régimen particular del deber de información, que traduce en normas infraconstitucionales el mandato garantista impartido desde la Ley Fundamental. La Ley de Defensa del Consumidor tomó la posta. Con la vocación de ruptura que impulsó la construcción del sistema protectorio, se definieron los contornos del débito informativo impuesto al proveedor de bienes y servicios. El texto legal (art. 4º y concs.) se vio enriquecido por los aportes de la doctrina autoral y por la fecunda labor jurisprudencial. El nuevo Código Civil y Comercial unificado echó mano de muchos de los dispositivos legales consagrados en el régimen de tutela de los consumidores y trajo al sistema general—entre muchas otras soluciones normativas— la regulación del deber de información en la relación de consumo.
II. CONCEPTO A fin de evitar desencuentros terminológicos, resulta conveniente afrontar con rigor el deslinde de los conceptos. Entendemos que la obligación de informar(12)es el deber jurídicamente impuesto al sujeto poseedor de la misma, en virtud del cual está constreñido a transmitir a la otra parte de la relación la información respecto de aquello que resulte necesario y útil respecto del bien o servicio ofrecido para que quien la recibe pueda evaluar los riesgos propios de la contratación, decidir y actuar en consecuencia, optimizar el aprovechamiento de sus intereses y evitar los daños que eventualmente deriven del intercambio.
Conviene advertir que aún cuando técnicamente corresponde referirse a la obligación de informar para señalar la verdadera naturaleza del deber jurídico impuesto al proveedor en el marco de la relación de consumo, en el desarrollo de este capítulo hemos de utilizar como expresión equivalente, la locución deber de información, en tanto es una fórmula ya acuñada por nuestra doctrinaautoral y jurisprudencial(13), que ha adquirido divulgación y consenso(14).
III. FINALIDAD En el marco de la relación de consumo, el deber de información constituye una obligación que no sólo se impone al proveedor en la etapa precontractual y al momento de concretar la celebración del acto de consumo sino que debe ser cumplida durante todo el íter contractual(15)y aún con posterioridad a la conclusión de aquél(16). Sólo de ese modo se satisface en plenitud, la finalidad perseguida al diseñar esta herramienta jurídica(17). La imposición legal de este deber persigue, como fin general, acortar distancias. Se piensa que el suministro de información contribuye a superar desequilibrios y nivela las desigualdades estructurales existentes entre los extremos de la relación de consumo(18). Según la etapa por la que atraviesa el vínculo, la imposición de este deber jurídico satisface finalidades específicas: en la etapa precontractual, procura un consentimiento reflexivo del consumidor y la previsión de los riesgos que involucra la contratación(19); y, durante la ejecución del contrato —y aún luego de la conclusión del mismo— tiende a asegurar la satisfacción delinterés directamente involucrado en el acto de consumo (el llamado interés de cumplimiento(20)), optimizando los beneficios perseguidos por el consumidor o usuario. En todos los casos, tiende a evitar asimismo, la afectación del interés de indemnidad(21). El operador jurídico centra su atención en el momento en que los bienes y servicios se ofrecen al público, donde los empresarios (productores, importadores, distribuidores, etc.) se disponen a atraer y enlazar al consumidor. Es el momento previo a la concreción del acto de consumo propiamente dicho. El deber de informar impuesto al proveedor, en esta etapa, toma en cuenta el desnivel cognoscitivo que exhiben las partesinvolucradas en el intercambio. Nos dice Mosset Iturraspe(22)que en la base de esta concreta desigualdad, se advierte una característica propia del consumidor: su ignorancia, su "no saber"; déficit se ve agravado en cierta categoría de personas, los llamados subconsumidores, que son aquellos que por su edad (niños, adolescentes o ancianos), porque pertenecen a un sector socio económico particularmente desinformado o condicionado, porque exhiben una situación de particular vulnerabilidad (discapacidad o enfermedad) y aún por
un estado de coyuntural hiposuficiencia(23), merecen una tutela reforzada o diferenciada por la que deben especialmente velar las autoridades públicas (art. 42, CN). El consumidor ignora la multiplicidad de productos y servicios que el mercado incorpora y ofrece de modo permanente(24), merced al avance de la ciencia y la tecnología. Desconoce asimismo, las nuevas formas de contratación y comercialización(25)aún cuando pueda tratarse de operatorias masivas y hasta de ineludible concertación(26). En la descripción del cuadro de situación, resulta oportuno señalar que el consumidor en la mayor parte de los casos obra por necesidad, precisado de adquirir bienes y servicios para resolver sus dilemas cotidianos y que con frecuencia, urgido por los tiempos, contrata con ligereza. La disponibilidad de una amplia gama de mercancías y de servicios, así como la irrupción de necesidades nuevas, espontáneas o provocadas, redefinen los contornos del consumo actual. La multiplicidad de alternativas posibles produce una especie de sobrecarga selectiva. Hasta las operaciones propias de la vida cotidiana sorprenden al individuo con un abanico de opciones a considerar. Cuanto más se amplía el espectro de elecciones ofrecidas al sujeto y más ardua aparece la tarea de desentrañar el objeto de la decisión, más apremiante es la necesidad de reducir la complejidad(27). Se ha dicho que la sociedad moderna vive su futuro en forma del riesgo de las decisiones, con una marcada preocupación por aprehender las aristas principales del problema a resolver, por conocer sus dificultades, por prevenir las contingencias y por prever las respuestas a las mismas. En dicho contexto, la información constituye un bien preciado, que se consume como producto en sí mismo y como instrumento para acceder a otros bienes y servicios del mercado(28). El consumidor enfrenta la dificultad propia del modelo de elección racional, que condiciona la conducta del sujeto a un esquema lógico tradicional que manda discernir y recién ejecutar el acto de consumo. Parece claro que la aprehensión de cualquier fenómeno y en este caso, la comprensión de los elementos que definen la operación a realizar, depende en gran medida de la información que se obtenga. En el escenario descripto se hizo imperiosa la intervención del legislador. Se imponía diseñar dispositivos de tecnología jurídica, orientados a la gobernabilidad de los riesgos que debe afrontar el hombre común —nuestro consumidor— en la economía de mercado(29). Parecía ineludible disponer las medidas conducentes para propiciar una suerte de consentimiento informado que permitiera al consumidor conocer el producto que se le ofrece (su composición, sus características, su modo de utilización o funcionamiento, las condiciones respecto de su conservación o mantenimiento, etc.), o el servicio a prestar por el proveedor (las prestaciones que están incluidas y excluidas, las modificaciones que pueden producirse en el plan prestacional, etc.), comprender las condiciones del negocio que se le propone (su precio, su forma de satisfacerlo, los gastos adicionales que la operación le irrogue, las garantías que le corresponden, etc.) y prever los riesgos que asume (la extensión de las obligaciones prometidas y de aquellas que corresponden a la contraparte, los límites cualitativos y cuantitativos, las restricciones que le vienen impuestas, etc.), etc(30).
En este contexto, la información deja de ser un concepto estático y se convierte en un deber jurídicamente impuesto al proveedor de bienes y servicios, orientado al resguardo del libre querer del consumidor(31). Se ha dicho que "dentro de la esfera precontractual, el fin de la obligación de comunicar es buscar la protección del consentimiento en sentido amplio(32), un consentimientoauténtico(33), un consentimiento pleno y reflexivo(34), un consentimiento lúcido(35). Con acierto se señala que "un consumidor adecuadamente informado, consciente de las verdaderas características del producto que se le ofrece y de las condiciones de la operación comercial que debe realizar, tendrá la posibilidad de efectuar elecciones de consumo sustentadas en sus reales necesidades, adquiriendo productos y servicios verdaderamente útiles, adecuados a susexpectativas, necesidades y posibilidades económicas"(36). "En esta etapa precontractual y como paso previo a la toma de decisión acerca de la entrada en el contrato, es cuando el consumidor debe estar en condiciones de conocer, comprender y evaluar las ventajas y desventajas de dicha contratación(37), como así también, poder prever el desarrollo de esa relación jurídica y las consecuencias de su eventual salida del contrato(38). No pasamos por alto que existen desigualdades insuperables, representadas por algunos exponentes de la categoría de los subconsumidores, que ni siquiera informados pueden ejercer en plenitud su derecho de acceso a los bienes o de elección, ni gozan de libertad de contratación; lo que exige la adopción de otro tipo de medidas correctivas. Finalmente, el deber de información durante la ejecución del contrato, persigue asimismo una finalidad específica: asegurar la adecuada ejecución del contrato(39)y la satisfacción del interés del consumidor o usuario(40).
IV. FUNDAMENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR EN CABEZA DEL PROVEEDOR Desde un punto de vista lógico, la imposición del deber de informar en cabeza del empresario encuentra fundamento en suinnegable condición de experto. Es quien conoce el producto que crea y lanza al público en una organizada estrategia de estudio de mercado, diseño, elaboración, presentación, publicidad y distribución. Todo ello, frente a un sujeto —el consumidor— que permanece ajeno a todo aquel proceso de producción y gestión. Razonable era que el deber de informar fuera impuesto en cabeza de quien se encuentra en una situación más ventajosa para cumplir con dicho mandato legal. Se entiende que es una obligación directamente vinculada a la competencia específica en su área de conocimiento(41). Se trata por otra parte, de un deber derivado del monopolio que el empresario ejerce respecto de la información que concentra, administra y sobre la cual dispone(42).
Si indagamos acerca del fundamento jurídico, la doctrina ha señalado como fundamento común(43), al principio de buena fe(44). Se ha entendido que este principio jurídico es el que debe inspirar la actuación de las partes tanto en la celebración del negocio como en la ejecución de las conductas comprometidas. Se considera que el aludido principio impone el surgimiento de deberes accesorios de conducta que completan la obligación principal(45), integrando el plan prestacional, dotándolo de mayor contenido. En mérito a esa función integradora del principio de buena fe, el deber de informar adquiere vida jurígena(46)y participa del elenco de obligaciones a cumplir por el proveedor de bienes y servicios en relación al consumidor o usuario.
V. SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN INFORMATIVA
1. Sujeto pasivo La Ley de Defensa del Consumidor impone el deber de información al proveedor de bienes y servicios, genéricamente considerado. Dada la amplitud del concepto de proveedor contenido en la ley (conf. art. 2º), y cualquiera fuera el rol que éste pueda asumir en las distintas etapas del proceso de diseño, elaboración y distribución(47), todos aquellos que participan en la cadena de comercialización están obligados a cumplir con la mencionada obligación de informar. El elaborador, el fabricante, el productor aparente, el importador de bienes y servicios, el distribuidor —en las distintas escalas—, el vendedor, etc., deben cumplir con el deber legal aquí analizado. El art. 4º de la ley expresa que "el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización (...)". El texto legal citado, en el afán de hacer efectivo el reconocimiento del derecho a la información contenido en el art. 42 de la Constitución Nacional, impone aquel deber de conducta al proveedor. Es el proveedor, el deudor de la obligación de informar. Se trata de una norma legal que corporiza el mandato de tutela enunciado por el constituyente. Conforme lo señala la doctrina, el mencionado art. 4º traduce en un dispositivo normativo, un principio general del derecho: el derecho a la información del consumidor y el correlativo deber de información impuesto al proveedor(48).
En virtud de este precepto, la información abandona su perspectiva estática para convertirse en una acción o actividad impuesta a uno de los protagonistas de la relación de consumo(49)(el deber de informar propio de los empresarios productores, importadores y/o distribuidores de bienes o servicios) y una actividad razonablemente esperada por el último eslabón de la cadena de la producción (el derecho a la información propio del consumidor).
2. Sujeto activo Conforme lo dice expresamente la norma legal transcripta, la información a suministrar por el proveedor tiene un destinatario concreto; mención que hace explícito el sentido y la finalidad del precepto. El acreedor de la obligación de informar es el consumidor o usuario. Es éste el beneficiario de la herramienta diseñada por el legislador para acortar las distancias, para equilibrar el desnivel de los extremos de la relación, para restablecer las desigualdades. En virtud de su condición de beneficiario, es que el acreedor de la obligación de informar está a su vez, impuesto de la carga de comunicar al proveedor aquellos datos que permitan el cumplimiento adecuado de la prestación a su cargo(50). Esta carga en cabeza del consumidor o usuario constituye una manifestación del deber de cooperación del acreedor(51); la que en muchos casos será determinante para la adecuada ejecución de la prestación impuesta al deudor informativo, y la satisfacción del interés del acreedor de la información(52).
VI. PRESTACIÓN A CARGO DEL DEUDOR(53)
1. Conducta debida: el comportamiento informativo. Naturaleza
En virtud de la obligación impuesta al proveedor, éste se halla precisado de desplegar una conducta o actividad concreta: ejecutar el acto de comunicación esperado, suministrar la información legalmente indicada. Si nos preguntamos por su naturaleza, hemos de concluir que se trata de una obligación de hacer pues supone la realización de un hecho(54), una prestación de contenido positivo(55). Y aunque en muchos casos el cumplimiento de este comportamiento comunicativo se concrete mediante la entrega de un documento escrito (manual de instrucciones, folleto, prospecto, etc.) que contiene la información requerida, ello no modifica la naturaleza indicada. Como bien se ha destacado, la nota distintiva se centra en la ejecución de un hecho(56), en la conducta prometida y esperada. Ossola y Vallespinos destacan que la obligación de informar impuesta al proveedor exhibe los típicos caracteres de las obligaciones de hacer. Explican que frente a la inejecución de la obligación, no siempre es posible demandar la ejecución forzada del deudor porque para el cumplimiento del hecho comunicacional es necesario que el proveedor se exprese y si éste no quiere hacerlo, vencer esa resistencia importaría ejercer violencia sobre el mismo (art. 629 del CCiv.). Ponen asimismo de resalto que en muchos casos son determinantes las condiciones personales del deudor pues según el producto o el servicio comercializado, puede que sea ese proveedor y no otro, el que deba suministrar la información en cuestión. Advierten que recién establecido el carácter fungible oinfungible de la conducta esperada, es posible admitir o rechazar la posibilidad de que frente a su inejecución, proceda su cumplimiento por un tercero(57). Del mismo modo, y luego de evaluar la procedencia de los remedios legales previstos para el supuesto de inejecución de la prestación (conf. art. 505 del CCiv.; art. 730 del CCyCN), o la ineficacia de los mismos (cuando ya no sea posible o útil el cumplimiento de la conducta prometida), se habrá de concluir que estamos frente a un incumplimiento definitivo de la obligación, que da paso a la consecuente responsabilidad del deudor.
2. Otras prestaciones vinculadas(58)
2.1. El deber de consejo o asesoramiento
Aconsejar supone que a partir de la información existente, de las opciones que se ofrecen, de las ventajas y desventajas queexhiben dichas alternativas y de las variables que inciden en la toma de decisión, se emitirá una opinión encaminada a orientar la conducta de la otra parte. El consejo supone expresar un parecer, un juicio, un criterio, a fin de guiar la decisión del sujeto que lo recibe. Se ha dicho que importa un plus por sobre la información, en tanto conlleva una carga subjetiva(59). No se trata de una conducta neutra sino dotada de un sentido, encaminada a una finalidad particular: orientar, guiar, determinar, etc., el comportamiento de otro.
Pero todavía más, se ha dicho que "entender la estructura y el funcionamiento de un negocio puede ser insuficiente para juzgar la conveniencia de su realización en el caso concreto"(60)y que
en muchos supuestos se impone al proveedor el deber de añadir a lainformación pertinente, las sugerencias y las recomendaciones que permitan al consumidor evaluar si el negocio ofrecido se adecua a sus expectativas, necesidades o requerimientos. El asesoramiento procura que el consumidor se encuentre en las mejores condiciones para decidir la concreción o no el negocio; esto es, adquirir el bien o contratar el servicio, evaluando ventajas y desventajas, y los riesgos de hacerlo en las condiciones ofrecidas. Dejando de lado aquellos supuestos en los que el asesoramiento o consejo constituye la obligación nuclear expresamente convenida, debe entenderse que la existencia de este deber accesorio y adicional en cabeza del proveedor de bienes y servicios, dependerá de las circunstancias fácticas que rodean al negocio en cuestión(61)y de los sujetos involucrados(62). Del mismo modo, determinar el cumplimiento o incumplimiento de la mencionada obligación, constituye una típica de cuestión de hecho que elintérprete (la autoridad de aplicación o los jueces) deberá juzgar en cada caso concreto. La doctrina ha destacado que en muchos supuestos, un importante segmento del mercado "donde se distribuyen bienes y servicios de tecnología avanzada, (...) el adquirente no está en condiciones de evaluar eficazmente la calidad, el rendimiento o la correspondencia del producto con sus necesidades"(63). Se ha advertido que en determinados supuestos, al deber de suministrar lainformación, se adiciona un deber de consejo que supone previamente, ayudar al consumidor a expresar sus necesidades,interpretarlas, advertir los aspectos positivos y negativos de la operación más los riesgos consiguientes, y sugerir la elección apropiada mediante una opinión que puede ser iniciativa o disuasiva de la decisión a adoptar por quien recibe ese consejo(64).
2.2. El deber de advertencia Debemos distinguir asimismo(65), el deber de informar del deber de advertencia. Este último supone comunicar y llamar la atención respecto de ciertos riesgos a los que pueda estar expuesto el consumidor del bien o el usuario del servicio. Se trata de un deber particular —necesariamente vinculado a la obligación de informar— pero que se orienta a poner en evidencia la eventual afectación de la indemnidad del consumidor: a su salud o seguridad, a sus intereses económicos, etc. Son numerosas las situaciones en las que se impone al proveedor de bienes y servicios el deber de atraer la mirada del consumidor y ponerlo en aviso de los riesgos mencionados(66). En materia de productos medicinales, el deber de advertencia del proveedor resulta evidente. La composición del fármaco, las dosis aconsejadas, las contraindicaciones o efectos colaterales, la
importancia de consultar al médico, etc., son advertencias impuestas a los proveedores del rubro(67). La comercialización de productos alimenticios impone un deber de advertencia particular, acentuado en casos especiales. Tratándose de juguetes, son comunes las advertencias respecto de la edad para su utilización(68), al igual que sobre el tamaño de las piezas, sobre los materiales utilizados para su fabricación, sobre el riesgo que puede suponer el formato del producto(69), etc. En muchos otros supuestos el proveedor debe advertir también sobre posibles riesgos de daños en el acto de consumo(70). Del mismo modo, en numerosos supuestos de servicios, el proveedor se ve impuesto de cumplir con advertencias diversas(71). En materia de servicios públicos domiciliarios, de salud, de transportes(72), en centros comerciales de concurrencia masiva(73), espectáculos públicos(74), lugares recreativos(75), servicios turísticos(76), etc. se impone llamar la atención de los usuarios, cuando la prestación del mismo o el simple uso, pueda suponer riesgos para la salud, la seguridad o para los intereses económicos del consumidor. Determinar la existencia de esta obligación y su cumplimiento satisfactorio, constituye una cuestión de orden fáctico, que se juzgará de conformidad al tipo de riesgo (normal o agravado), a los bienes directamente involucrados (la salud, la seguridad, la educación, las buenas costumbre y hábitos, etc.), conforme el tipo de consumidor al que está orientado el producto o el servicio (niños, jóvenes, adultos, ancianos, enfermos, extranjeros, etc.), según los caracteres del producto o servicio (bienes de primera necesidad o de lujo, de amplia comercialización o de escasa distribución en el mercado, nacionales o importados, etc.). La ley 24.240, en su articulado, impone que determinada información se suministre en forma notoria o destacada, lo que lleva a concluir que se está frente a un deber de comunicar particular, acentuado. Se trata de un deber de advertencia, mediante el cual se procura llamar la atención del consumidor respecto de cierta información que el legislador estima relevante para asegurar la eficacia preventiva de la herramienta legal diseñada. Existen otras precauciones informativas en forma de advertencia, impuestas por leyes particulares que de modo directo oindirecto, tienden a la protección de los intereses del consumidor, tal como lo establecida por la ley 26.687 sobre "Regulación de la publicidad, promoción y consumo de los productos elaborados con tabaco"(77).
VII. EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR Si entendemos que el elemento objeto en toda obligación hace referencia al bien sobre el que recae la conducta comprometida por el deudor y que es aquello que el acreedor espera obtener como resultado de dicha prestación(78), coincidiremos en que lainformación es el bien que el consumidor procura alcanzar como resultado del comportamiento informativo a desplegar por el proveedor, en la obligación analizada. Nos preguntamos en este ítem, el qué de esta obligación. ¿Qué se debe informar? Se trata de un interrogante que impone formular una serie de precisiones referidas a la determinación del objeto(79), a sus caracteres, a sus límites cualitativos y cuantitativos. Un estudio comparativo de los distintos regímenes legales de los Estados miembros del Mercosur, revela que existe un lenguaje común, el que por otra parte, ha recogido la experiencia de los sistemas adoptados en el Derecho comparado.
1. Régimen legal de la ley 24.240 1.1. Regla general. Caracteres de la información a suministrar(80) En la ley argentina de defensa del consumidor, el art. 4º sienta una directiva general(81). Impone al proveedor el deber de suministrar al consumidor la información relacionada con las características esenciales de los bienes y servicios ofrecidos, así como también lo relativo a las condiciones de su comercialización. En consonancia con esta disposición contenida en la regulación especial, el Código Civil unificado establece en el art. 1100: "Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión". Se trata de una fórmula amplia, congruente con la finalidad perseguida al diseñar esta herramienta jurídica. Se procura que el consumidor acceda a la información necesaria y útil para conocer el producto o servicio ofrecido en el mercado y las modalidades de contratación, pues de ese modo evaluará la conveniencia de adquirir el bien o contratar el servicio en cuestión. Al informar el proveedor sobre las características esenciales del producto o servicio, el consumidor o usuario interesado podrá discernir si aquel resulta adecuado para satisfacer su interés(82), evaluando asimismo los riesgos que pueda suponer la eventual contratación.
La Ley de Defensa del Consumidor establece que la información a suministrar debe ser cierta, clara y detallada, caracteres que se replican en el art. 1100 del Código Civil y Comercial unificado ya citado(83). El legislador modificó la redacción originaria de la norma(84)entendiendo que con estos calificativos respeta el espíritu de la norma constitucional y orienta la conducta del proveedor a fin de hacer efectivo el derecho tutelado(85). Al decir que la información debe ser cierta, la norma impone el deber de suministrar información veraz, exacta, seria, objetiva, ajustada a la realidad, respaldada en los antecedentes particulares (en su caso, estudios, pruebas, experimentación, etc.). La veracidad de la información ofrecida por el proveedor es una cualidad que viene impuesta por el texto constitucional que, en el art. 42,expresamente destaca este requisito a observar. Ello explica que la norma legal haga propia la exigencia en su texto particular. Se exige, asimismo, que la información sea clara. Esta imposición legal supone que el caudal informativo sea comprensible para su destinatario. Satisfacer este recaudo importa la adopción de diligencias específicas por parte del proveedor, y de allí que se hayan impartido directivas concretas, para asegurar la concurrencia del mencionado requisito: que la información sea proporcionada por escrito(86)y en idioma nacional(87), que resulte fácilmente legible(88), de acceso sencillo(89)(proporcionada en un acto único o evitando remisiones, folletos anexos o complementarios, etc.), que se exprese en un lenguaje adecuado para el público al que está dirigido el producto o servicio(90)y por un medio o canal de comunicación apropiado(91). Podríamos explicitar este requisito en un sentido negativo, señalando que no debe incurrir el proveedor en un lenguaje equívoco(92), confuso(93)o ambiguo, ni en prácticas que desalienten la ingesta de la información (manuales voluminosos o de letra pequeña, folletos que remitan a otros textos anexos o que se entregan por separado o en distintos momentos, instructivos que suponen clases explicativas sin las cuales no es posible utilizar el producto, etc.), pues ello pone en riesgo la finalidad iluminista del precepto. Si la norma busca echar luz, hacer conocer, facilitar la comprensión, auxiliar al consumidor, contribuir a la toma de una decisión razonada y reflexiva, etc., el proveedor debe omitir cualquier práctica que desnaturalice la télesis normativa(94). El precepto analizado impone asimismo que la información sea detallada, con lo cual, debe el proveedor ofrecer precisiones acerca de los ítems legalmente establecidos, evitando generalizaciones(95). Al explicar este recaudo, se dice que la información debe ser pertinente(96), completa(97)y suficiente(98)pues sólo de ese modo, el consumidor tendrá a su alcance los elementos necesarios y útiles para conocer, comprender, hacer una previsión de riesgos, decidir y adoptar precauciones para evitar daños. Se ha destacado que el proveedor debe transmitir toda la información que sea necesaria para la obtención de la finalidad perseguida(99), "de modo que no queden dudas" al consumidor(100). Si bien la oportunidad no es una cualidad mencionada por la ley, el proveedor debe velar por el cumplimiento tempestivo de la obligación a su cargo(101). La puntualidad —en todo deber jurídico obligacional(102)— es un requisito innegablemente vinculado a la obtención del objeto y a la satisfacción del interés del acreedor(103). Precisamente, la inejecución del
comportamiento informativo en el tiempo oportuno puede comprometer irremediablemente la responsabilidad del proveedor(104). El texto del art. 4º originario imponía que la información suministrada fuera eficaz, recaudo que ha sido omitido en la posterior redacción pero que se mantiene en el espíritu del precepto. La eficacia del caudal informativo depende, como es evidente, de la adopción de las precauciones antes mencionadas: de la adecuada selección del material informativo (de su veracidad y certeza, de su completividad y suficiencia, de su detalle y precisión), de la correcta elaboración del mensaje (en lo sustancial y en lo formal) y de la acertada comunicación (en cuanto a la oportunidad y al modo utilizado para asegurar el acceso a la misma y su comprensibilidad)(105). Desde esta perspectiva, el dinamismo de la información es un atributo igualmente deseable(106). Determinar en cada caso si la información suministrada por el proveedor satisface las directivas impuestas por el legislador, constituye una típica cuestión de hecho, que el intérprete — la autoridad de aplicación en el marco del procedimiento administrativo y los jueces en el ámbito judicial— habrá de merituar conforme las circunstancias del caso(107). Todo ello, sin olvidar que en caso de duda, habrá que estar a la interpretación que resulte más favorable al consumidor (conf. art. 3º de la ley 24.240)(108).
1.2. Normas particulares: supuestos que imponen una obligación de informar de carácter especial Luego de imponer un genérico deber de informar en el art. 4º de la ley, el legislador particulariza dicha obligación como un modo de destacar que existen situaciones especiales que justifican una información concreta, reforzada o diferencial. Se trata de supuestos en los que se ha entendido necesario acudir en auxilio del consumidor, a efectos de resguardar de un modo particular, los derechos ointereses que puedan resultar afectados. A fin de resguardar el derecho a la salud del consumidor, el art. 6º menciona expresamente el supuesto en que se comercialicen productos o servicios cuya utilización pueda resultar peligrosa para la salud o integridad del consumidor(109). Con el objeto de hacer efectiva la tutela del derecho a la protección de los intereses económicos del consumidor, el legislador ha impuesto precauciones informativas de contenido particular: — En relación a determinados bienes: El art. 9º, en caso de productos deficientes, usados o reconstituidos, impone al proveedor el deber de informar esta circunstancia en forma precisa y notoria, a fin de que el consumidor conozca el estado de la cosa ofrecida y tenga presente este extremo al momento de decidir su adquisición(110).
— En relación a la forma o instrumentación: sea que se trate de la comercialización de productos o de servicios (servicios en general y servicios públicos domiciliarios en particular), la ley 24.240 impone el contenido de instrumentos determinados: a. El contenido del documento de venta: El art. 10 menciona la información que, como mínimo, debe contener el documento que se extienda por la venta de cosas muebles o inmuebles. Indica que deberá constar en el citado instrumento: "a) la descripción y especificación de la cosa, b) el nombre y domicilio del vendedor, c) el nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del importador cuando correspondiere, d) la mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley, e) los plazos y condiciones de entrega, f) el precio y las condiciones de pago". Y la propia norma advierte que la redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente". b. El contenido del certificado de garantía por el buen funcionamiento del bien: El art. 14 — referido al certificado de garantía que debe extender el proveedor— establece, asimismo, un contenido mínimo de información a consignar en el mencionado instrumento: "a) la identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor; b) la identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su correcta individualización; c) las condiciones de uso, instalación y mantenimiento necesarias para su funcionamiento; d) las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión; e) las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se hará efectiva". c. El contenido de la constancia de reparación del bien: El art. 15 —referido a la constancia de la reparación que el proveedor haya realizado en la cosa objeto del contrato, en cumplimiento de la garantía contenida en el art. 11— exige indicar: "a) la naturaleza de la reparación; b) las piezas reemplazadas o reparadas; c) la fecha en que el consumidor le hizo entrega de la cosa; y, d) la fecha de devolución de la cosa al consumidor". d. El contenido del presupuesto de quienes ofrecen servicios de reparación: El art. 21 —referido al presupuesto que deben confeccionar quienes ofrezcan servicios de reparación— impone al proveedor el deber de consignar: "a) nombre, domicilio y otros datos de identificación del prestador del servicio; b) la descripción del trabajo a realizar; c) una descripción detallada de los materiales a emplear; d) los precios de éstos y la mano de obra; e) el tiempo en que se realizará el trabajo; f) si otorga o no garantía y en su caso, el alcance y duración de ésta; g) el plazo para la aceptación del presupuesto; y, h) los números de inscripción en la Dirección General Impositiva y en el Sistema Provisional". e. El contenido del certificado de garantía correspondiente a servicios en general: El art. 24 impone asimismo, información específica que deberá incluirse en el certificado de garantía que corresponda a los servicios prestados por el proveedor. Si imponeexpresar en dicho documento, "a) la correcta individualización del trabajo realizado; b) el tiempo de vigencia de la garantía, la fecha de iniciación de dicho período y las condiciones de validez de la misma; y, c) la correcta individualización de la persona, empresa o entidad que la hará efectiva".
f. El contenido de la constancia escrita que deben entregar las empresas prestatarias de los servicios públicos domiciliarios: El art. 25 —referido a los servicios públicos domiciliarios— expresamente establece que "las empresas prestadoras de servicios públicos a domicilio deben entregar al usuario una constancia escrita de las condiciones de la prestación y de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes" Advierte que "sin perjuicio de ello, deben mantener tal información a disposición de los usuarios en todas las oficinas de atención al público". g. El contenido del documento que instrumenta la facturación del servicio público domiciliario: Sin perjuicio de las precisiones referidas al costo de los servicios prestados, el mismo art. 25 prescribe que "las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deberán colocar en toda facturación que se extienda al usuario y en las oficinas de atención al público carteles con la leyenda: 'Usted tiene derecho a reclamar una indemnización si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya abonadas, ley 24.240'". Por su parte, el art. 30 bis impone a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la obligación de consignar en las respectivas facturas, "(...) si existen períodos u otras deudas pendientes, y en su caso, fechas, concepto e intereses (...)". Y advierte que dicha información debe ser escrita "(...) en forma clara y con caracteres destacados (...)", agregando que si no existen deudas pendientes, deberá expresarse dicha circunstancia pues "la falta de esta manifestación hace presumir que el usuario se encuentra al día con sus pagos y que no mantiene deudas con la prestataria". — En relación a ciertas facultades conferidas al consumidor: En el art. 34, se impone al proveedor de bienes y servicios, el deber de informar por escrito al consumidor acerca del derecho de arrepentimiento reconocido en dicha norma y la consiguiente facultad de revocar la aceptación; información que deberá hacer constar en el documento que con motivo de venta le sea presentado al consumidor. La norma citada destaca que esta advertencia "(...) debe ser incluida en forma clara y notoria (...)". — En relación a ciertas operaciones: El art. 36 —referido a las operaciones de crédito para el consumo o consumo financiado— impone una suerte de contenido mínimo al documento que formalice dicha operación, que deberá consignar bajo pena de nulidad: "a) la descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación; b) el precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios; c) el importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado; d) la tasa de interés efectiva anual; e) el total de los intereses a pagar o el costo financiero total; f) el sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses; g) la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; h) los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere". Destaca asimismo que "en las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual". Las normas ut supra mencionadas —contenidas en la ley 24.240— tienen su correlato en preceptos equivalentes de las distintas leyes protectorias del consumidor en los países de la región. Pese a las dificultades que enfrenta la tarea de dictar una normativa regional de aplicación
uniforme(111); los Estados miembros del Mercosur han diseñado herramientas legales en sus ordenamientosinternos, que exhiben una línea común(112).
2. Regulación contenida en otras normas que integran el sistema tutelar Fuera de la Ley de Defensa del Consumidor, otras normas de rango diverso —anteriores a su promulgación y vigencia, y también posteriores a la misma— regularon cuestiones atinentes al deber de información impuesto a los proveedores de bienes y servicios. Se trata de normas que continúan vigentes, que coexisten con la ley 24.240 e integran el microsistema protectorio en Argentina (conf. art. 3º).
2.1. La ley de Lealtad Comercial (ley 22.802) Contiene disposiciones destinadas a tutelar a todos los adquirentes de bienes y servicios volcados al mercado, sean o no consumidores o usuarios finales. a. Directivas referidas a la identificación de mercadería: — El art. 1º establece: "Los frutos y los productos que se comercialicen en el país envasados llevarán impresas en forma y lugar visible sobre sus envases, etiquetas o envoltorios, las siguientes indicaciones: a) su denominación; b) nombre del país donde fueron producidos o fabricados; c) su calidad, pureza o mezcla, y d) las medidas netas de su contenido" — El art. 4º impone que las inscripciones colocadas en los envases, etiquetas o envoltorios estén escritas en idioma nacional, salvo excepciones de uso común en el comercio o que se trate de marcas registradas. — El art. 5º dispone que "queda prohibido consignar en la presentación, folletos, envases, etiquetas o envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción".
— El art. 6º, 2º párr. advierte que "los comerciantes mayoristas y minoristas no deberán comercializar frutos o productos cuya identificación contravenga lo dispuesto en el art. 1º de la presente ley. Asimismo serán responsables de la veracidad de lasindicaciones consignadas en los rótulos cuando no exhiban la documentación que individualice fehacientemente a los verdaderos responsables de su fabricación, fraccionamiento, importación o comercialización". b. Directivas en materia de publicidad: el art. 9º imparte una prohibición directamente vinculada a la actividad informativa,expresando que "queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que medianteinexactitudes u ocultamientos pueda inducir al error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles,inmuebles o servicios"(113). c. Precisiones referidas a la procedencia y denominación de origen de los productos: la ley 22.802 regulaba esta cuestión en los arts. 7º y 8º, derogados por el art. 51 de la ley 25.380, conocida como "Régimen legal para las indicaciones de procedencia y denominaciones de origen de productos agrícolas y alimentarios". El art. 1º dispone que "Las indicaciones de procedencia y denominaciones de origen utilizadas para la comercialización de productos de origen agrícola y alimentarios, en estado natural, acondicionado o procesado se regirán por la presente ley. Se excluyen a los vinos y a las bebidas espirituosas de origen vínico, las que se regirán por un régimen especial". El art. 2º hace un distingo entre "indicación de procedencia" y "denominación de origen". En el primer caso, se informa el nombre geográfico del lugar que sea conocido como centro de extracción, producción o fabricación de un producto agrícola o alimentario, sea que dicho nombre se refiera a un país, región, provincia, departamento, localidad o área de su territorio. La denominación de origen es un supuesto distinto del anterior, pues en este caso el nombre de la región, provincia, departamento, distrito, localidad o un área del territorio nacional (no menciona el nombre de país) del cual procede el producto, le atribuye por tal procedencia "cualidades o características que se deban exclusiva o esencialmente al medio geográfico, comprendidos los factores naturales y los factores humanos". Por su parte, el art. 25 dispone: "No podrán registrarse como indicaciones de procedencia y/o denominaciones de origen las que: a) Sean genéricas de productos agrícolas o alimentarios, entendiéndose por tales aquellas que por su uso han pasado a ser el nombre común del producto con el que lo identifica el público en general en el país de origen. b) Las marcas registradas vigentes. c) Los nombres similares a otros ya inscriptos como denominación de origen de productos agrícolas o alimentarios, o que hubieran iniciado trámite de inscripción con anterioridad. d) Los nombres cuyo uso pudiera inducir a error respecto de las cualidades o características del producto que se trate. e) La utilización de cualquier medio que, en la designación o presentación del producto, indique o sugiera que el producto proviene de una región geográfica distinta del verdadero lugar de origen, que pueda inducir al público a error en cuanto al origen geográfico".
2.2. El Código Alimentario Argentino (ley 18.284, y el dec. 2126/1971) Dedica el capítulo V de su normativa, a la identificación comercial, rotulación y publicidad (arts. 220 a 246). a. Directivas referidas a la rotulación: el art. 222 dice que "se entiende por rotulación toda inscripción, leyenda o disposición que se imprima, adhiera o grabe a un producto o a su envase o envoltura de presentación comercial, que identifique al mismo de acuerdo con las normas del presente Código. Toda rotulación, así como el texto de los prospectos o instrucciones que se acompañen al producto, debe ser previamente aprobada por la autoridad sanitaria competente". b. En relación a alimentos a los que se les atribuye valor curativo: el art. 235 expresa que "en los rótulos o anuncios no podrán emplearse indicaciones que se refieran a propiedades medicinales o terapéuticas. Los productos que lleven indicaciones de esta índole o se expongan a la venta asignándoles algún valor curativo, se considerarán especialmente medicinales y deberán tener la aprobación de las autoridades sanitarias correspondientes".
2.3. Resolución conjunta de la Secretaría de Políticas, Regulación y Relaciones Sanitarias y la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos: la resolución conjunta — El art. 4º deroga toda normativa de rotulación que se oponga a lo que ella establece, salvo los siguientes artículos del Código Alimentario Argentino: los arts. 221 a 233, 240; párrs. 1º y 2º del art. 235; art. 235 bis, las "disposiciones generales del Código Alimentario Argentino", y los casos particulares de rotulación fuera de la cara principal. — El art. 2º ofrece definiciones legales: "2.1. Rotulación. Es toda inscripción, leyenda, imagen o toda materia descriptiva o gráfica que se haya escrito, impreso, estarcido, marcado, marcado en relieve o huecograbado o adherido al envase del alimento; 2.2. Envase. Es el recipiente, el empaque o el embalaje destinado a asegurar la conservación y facilitar el transporte y manejo de alimentos. 2.2.1. Envase primario o envoltura primaria o recipiente. Es el envase que se encuentra en contacto directo con los alimentos. 2.2.2. Envase secundario o empaque. Es el envase destinado a contener el o los envases primarios. 2.2.3. Envase terciario o embalaje. Es el envase destinado a contener uno o varios envases secundarios. 2.3. Alimento envasado. Es todo alimento que está contenido en un envase listo para ofrecerlo al consumidor".
— El art. 5º referido a los alimentos dietéticos establece que "el rotulado de alimentos comprendidos en el cap. XVII —alimentos de régimen o dietéticos— del Código Alimentario Argentino, deberá cumplir obligatoriamente las exigencias de la presente resolución, las incluidas en la res. 3/1995 del ex MSyAS y aquellas específicas del Código Alimentario Argentino que no sean contrarias a estas normas generales".
2.4. Resoluciones dictadas por la Secretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor — Res. 7/2002: en su art. 1º establece que "quienes ofrezcan directamente al público bienes muebles o servicios deberán exhibir precios con sujeción a lo establecido por la presente resolución". La misma norma expresa que "quienes voluntariamente publiciten precios de bienes, muebles o inmuebles, o servicios deberán hacerlo conforme a lo establecido por la presente norma legal". Por su parte, el art. 5º determina que: "la exhibición de los precios deberá efectuarse por unidad, en forma clara, visible, horizontal y legible. Cuando se realice mediante listas, éstas deberán exponerse en los lugares de acceso a la vista del público, y en los lugares de venta o atención a disposición del mismo". La propia resolución establece, según la actividad de que se trate, el modo en que habrá de cumplirse el deber de información: a) bienes muebles (arts. 6º y 7º); b) publicidad voluntaria por cualquier medio (art. 8º); c) responsables de la financiación (art. 9º); d) sistemas de ahorro previo (art. 10), y e) excepciones a las reglas anteriores (arts. 11) y 12). El legislador se ocupa asimismo, de situaciones particulares, entre las que merecen destacarse: a. Exhibición de precios en carnicerías, pescaderías, panaderías y casas de comidas para llevar (art. 13); b. Productos de venta al peso, envasados (art. 14); v. Farmacias (art. 15); d. Exhibición de precios en garajes y playas de estacionamiento (art. 16); e. Peajes (art. 17); f. Combustibles (arts. 18 y 19); g. Gas licuado de petróleo (art. 20); hoteles, hospedajes y camping (art. 21), e i. Exhibición de precios en establecimientos del ramo gastronómico (arts. 22 y 23). — Res. 52/2002: en su art. 1º dispone que: "Los proveedores de productos y servicios que por cualquier medio hayan informado el precio de los mismos, podrán comercializarlo por importes menores, sin que ello configure incumplimiento de las previsiones de lasleyes 22.802 y 24.240 y sus reglamentos". Y de los fundamentos de dicha resolución se extrae que "en virtud de lo establecido por lasleyes 22.802, de lealtad comercial, y 24.240, de defensa del consumidor y sus respectivas reglamentaciones, los proveedores de productos y servicios deben comercializar dichos bienes conforme los precios que hayan informado... Que toda vez que la percepción de un precio menor que el informado redunda en beneficio para los adquirentes, resulta conveniente el dictado de la presente reglamentación".
2.5. La Ley de Medicamentos (Ley Nº 16.463) El art. 5º determina que "los medicamentos que se expendan al público en su envase original, deberán reunir las condiciones técnicas de identificación u otras que establezca la reglamentación. Ésta determinará, asimismo, teniendo en cuenta la naturaleza o peligrosidad del uso indebido de los medicamentos, la condición de su expendio, que podrá ser: libre, bajo receta, bajo receta archivada y bajo receta y decreto".
2.6. Otras resoluciones administrativas sobre información al consumidor — La res. 906/1998 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería contiene disposiciones aplicables no sólo para el supuesto del art. 4º de la ley 24.240 (deber de información), sino a todos los documentos (en especial el contrato) emanados de los proveedores, destinados a una relación de consumo. Exige esta norma que, además del idioma nacional, tales informes, contratos, condiciones generales, instrucciones, etc., sean redactados con caracteres tipográficos no inferiores a 1,8 milímetros de altura. A su vez, el art. 2º de esta resolución dispone: "Los contratos y demás documentos a que se refiere el artículo anterior deberán asimismo resultar fácilmente legibles, atendiendo al contraste, formato, estilos o formas de las letras y entre líneas; sentido de la escritura, y cualquier otra característica de la impresión". — La res. 149/1998 de la misma Secretaría referida a la venta de combustible para vehículos autopropulsados y sus complementarias (res. SE 90/1998 y SICM 191/1998), derogadas por la res. SCD y DC 7/2002: impone suministrar información sobre el precio de la venta de combustibles. El art. 18 dispone que "quienes comercialicen directamente a consumidores finales combustibles para vehículos autopropulsados, deberán exhibir sus precios por litro o metro cúbico, según se trate de líquidos o gases. Lainformación mencionada deberá ser exhibida durante la totalidad del horario de atención en forma tal que desde las calzadas de cada uno de sus accesos resulte claramente visible, de modo que permita al consumidor ejercer la opción de ingreso al lugar de expendio". Agrega que la obligación mencionada deberá ser cumplida en forma análoga por quienes ofrezcan los productos citados en establecimientos instalados en las márgenes de vías navegables o pistas de aviación. Por su parte, el art. 19 establece que "los surtidores de nafta de todas las bocas de expendio que operan en el país, deberán tener en forma bien visible una leyenda con laindicación de número de octanos de combustible que se expenda, debiendo incluir la leyenda: "Producto con plomo" o "Producto sin plomo", según corresponda, de acuerdo con la
res. 54/96 de la ex Secretaría de Obras y Servicios Públicos" Y advierte que "la presentación de dichas leyendas no deberá inducir a error, engaño o confusión al consumidor respecto de la naturaleza, propiedades, características y precios del combustible ofertado". — La res. 1532/1998 del MEOSP referida al transporte aéreo, impone en el art. 4º que en las condiciones generales del contrato, "el transportador y su agente autorizado deberán proveer al pasajero adecuadamente información, en el momento de solicitar la reserva o contratar el transporte, de las distintas tarifas y sus condiciones, así como si se trata de un vuelo sin escala o con paradasintermedias o con cambio de aeronave en la ruta o si es realizado en código compartido o entre distintos transportadores o medios de conexión". Destaca que "tratándose de vuelos superiores a una hora treinta minutos, el transportador deberá informar al pasajero al momento del expendio del billete, si dicho vuelo posee o no servicio de comida". Establece asimismo que "en el caso de vuelos en código compartido o entre distintos transportadores, se informará al pasajero de las características de los servicios de cada transportador". — La res. 842/1998 de la SICM, exige que los productos que se vendan premedidos deben llevar en su lado principal la cantidad nominal del producto contenido; asimismo, establece que las letras y números de estos rótulos deben tener una altura mínima con relación a las diversas superficies que puede tener dicho rótulo. La resolución contiene, además una serie de disposiciones tendientes a facilitar la lectura de tales leyendas.
VIII. LA FORMA: EL CANAL UTILIZADO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN Si bien es posible distinguir bajo el concepto jurídico de forma, las nociones de código y canal(114), en este punto hemos de centrar nuestra atención en este último elemento. Nos interesa analizar cuál debe ser el soporte material de la información a transmitir por el proveedor, para asegurar la finalidad perseguida mediante su comunicación al consumidor. Nos preguntamos por los puentesque permiten hacer cruzar el mensaje desde el emisor al receptor. En el ordenamiento argentino, no existe una regla impuesta en relación a la forma que debe ser utilizada para el cumplimiento de la obligación de informar. Se ha dicho que "en lo que respecta a las formalidades del deber de informar —en el área de lo privado— éste se puede viabilizar a través de cualquier recurso comunicacional: la palabra, la escritura, la imagen, etc., en tanto el código sea comprensible para el acreedor..."(115). Por excepción, existen normas que imponen la forma escrita para el cumplimiento de la obligación informativa, y en muchos supuestos, se exige asimismo, darle un carácter destacado o de notoriedad(116).
La doctrina ha destacado que esta disciplina pone en evidencia un resurgimiento del formalismo en materia contractual, que haceexcepción a la tendencia general, encaminada a aligerar la expresión del consentimiento de las partes(117). Cuando no existe forma legalmente impuesta, corresponde al proveedor determinar el canal de comunicación que habrá de utilizar para ejecutar la obligación. La decisión en este sentido necesariamente deberá atender al tipo de operación o negocio al que la información se refiere, al objeto del mismo, al destinatario del producto o el servicio, a las características cualitativas y cuantitativas de la información a suministrar, a los costes que ello demande, etc. Si bien es cierto que se trata de una decisión empresaria de carácter estratégico —ligada a la promoción del producto o del servicio y a su colocación en el mercado— no debe confundirse el débito informativo con la actividad publicitaria. Esta última persigue fines propios y diversos a los que debe observar el comportamiento informativo impuesto al proveedor. No debe perder de vista el empresario que del acierto o desacierto en el modo de cumplir esta obligación, puede derivar una eventual responsabilidad para su parte(118). Muchas veces, el cumplimiento satisfactorio o insatisfactorio de la obligación de informar, dependerá de lo adecuado del canal y del código utilizado para su ejecución(119). Los folletos, los manuales de instrucciones, los carteles explicativos o de advertencia, la utilización de símbolos(120), etc., son algunos de los canales o soportes materiales por medio de los cuales se procura transmitir la información. Según los casos, pueden constituir vías aceptables para corporizar el comportamiento informativo.
IX. GASTOS DERIVADOS DEL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR Los gastos que pueda implicar el cumplimiento de la obligación de informar, son a cargo del deudor de la obligación principal; esto es, el proveedor de bienes y servicios. No es más que una a aplicación del principio conforme al cual accesorium non ducit, sed sequitur suum principales. Se ha dicho asimismo que a falta de previsión en contrario, —dado que las partes podrían acordar algo distinto— los gastos deben ser afrontados por el deudor pues se trata de una consecuencia lógica del principio de integridad del pago(121). De lo expuesto se sigue que todas las erogaciones necesarias para poder cumplir con el suministro de información en la forma legalmente establecida, están a cargo del proveedor(122). La traducción indispensable para proporcionar información en caso de productos importados, la confección de los manuales de instrucciones, de las cartillas explicativas o de los folletos, la implementación de la cartelería, de la señalización o los vallados, la fabricación de los envases y su etiquetamiento, la impresión de los certificados de garantía y los presupuestos, así como la
utilización de cualquier otro soporte material empleado para vehiculizar la información, son gastos que debe asumir el sujeto obligado a informar (o advertir). La elección del soporte material para suministrar la información debe ajustarse a las necesidades de adecuación y eficacia que impone la ley. De ello se sigue que si por ahorrar costes, el medio empleado resulta inadecuado o ineficiente, el proveedor deberá soportar las consecuencias derivadas(123). No obstante lo expresado, con acierto se ha señalado que el proveedor suele trasladar tales gastos, al precio del producto o del servicio, y que en definitiva, serán afrontados por el consumidor(124). Oportuno es señalar que tanto el art. 4º de la Ley de Defensa del Consumidor como el art. 1100 del Código Civil y Comercial unificado, luego de dejar establecido el deber de información en cabeza del proveedor de bienes y servicios, advierten que "lainformación debe ser siempre gratuita para el consumidor". Dado que el débito informativo forma parte del plan prestacional impuesto por la ley al proveedor, el estricto cumplimiento del mismo no debe suponer costes adicionales para el destinatario. La provisión de información no debe condicionarse al pago de gastosextras. La implementación de prácticas empresarias en este sentido —proveer información sólo a requerimiento del consumidor y previo pago de cargos por la misma— constituiría una intolerable infracción a la ley.
X. LA PRUEBA DEL CUMPLIMIENTO Es al proveedor interesado en acreditar el cumplimiento de la obligación de informar, a quien le incumbe la carga de probarlo. Se trata del principio general en materia de prueba del pago(125). El proveedor de bienes y servicios debe acreditar que desplegó el comportamiento informativo idóneo para alcanzar el objeto esperado(126). Desde otra perspectiva, tal carga probatoria resulta justificada en tanto es el proveedor quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho que exterioriza el cumplimiento de su deber de información(127). Como regla, puede decirse que existe amplitud en la utilización de los medios probatorios. Ahora bien, cuando las leyes exigen determinada formalidad ad probationem, la demostración del cumplimiento de la obligación, impondrá la aportación de la prueba en cuestión (por ejemplo, el instrumento escrito en el que conste la garantía del art. 11 —conf. el art. 14—, el presupuesto
del art. 21, las reparaciones hechas a la cosa conforme el art. 15, etc.). A los fines probatorios, es frecuente que el proveedor extienda estos documentos por duplicado y haga constar en la copia que deja para sí, la entrega al consumidor de otro instrumento con idéntico contenido. Se trata de una buena práctica, recomendable para el caso de tener que afrontar reclamos referidos al cumplimiento de este deber legal impuesto al empresario proveedor(128).
XI. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR Frente a la inobservancia del deber de informar, corresponde distinguir situaciones, pues diferentes son los remedios previstos por el ordenamiento jurídico.
1. Supuesto de inejecución de la obligación de informar: la mora del proveedor Si el proveedor no ha cumplido con la obligación a su cargo y dicho comportamiento informativo (y la obtención de la información que resulte del mismo) es aún posible y útil para el consumidor, podemos afirmar que se está frente a un supuesto de mora del deudor que habilita al acreedor a reclamar los remedios legalmente previstos. Se ha advertido que en la mayor parte de los casos, la inobservancia de la obligación de informar en la etapa precontractual conduce a un incumplimiento definitivo, desechando la idea de un estado moratorio que habilite a los correctivos propios de la figura. Se dice que la obligación de informar pertenece a la categoría de obligaciones de plazo esencial, que por definición están excluidas del régimen de la mora y del cumplimiento tardío(129). Y aunque se estime que sólo con ejemplos de gabinete puede ilustrarse el supuesto de mora en este tipo de obligaciones, consideramos que resulta saludable admitir la eventual aplicación de los correctivos derivados del estado moratorio, para el caso en que fuera menester. En caso de que el consumidor no haya sido adecuadamente informado en la etapa precontractual, ni al momento de la adquisición del bien o la contratación del servicio, pero pretenda mantener el vínculo con el proveedor y obtener la satisfacción delinterés involucrado en dicho acto de consumo, puede accionar ante los estrados judiciales transitando los carriles allí establecidos(130)(conf. art. 505 del CCiv.; art. 730 del CCyCN).
La procedencia de las vías previstas por la norma citada —la ejecución forzada de la obligación o la ejecución por un tercero, a costa del deudor originario— dependerá de la particular naturaleza de la obligación de informar(131), de sus caracteres específicos(132)y de los matices que ofrezca el contexto de la misma(133). Del mismo modo, si en un contrato de consumo de larga duración, durante la ejecución de las obligaciones que integran el plan prestacional, el proveedor incumple su deber informativo, el consumidor puede demandar por las vías antes citadas, la ejecución del mismo(134). Son aplicables al caso, las normas referidas a la mora de las obligaciones en general y el consumidor o usuario tiene a su favor, todas las acciones dirigidas a lograr la satisfacción de su interés(135).
2. Supuesto de incumplimiento definitivo de la obligación de informar Si el proveedor ha incumplido la obligación de informar a su cargo y dicho incumplimiento resulta definitivo —sea porque su cumplimiento ulterior es imposible o carece de interés para el acreedor— otros son los remedios previstos por el ordenamiento jurídico. Si el consumidor, pese a no estar adecuadamente informado, dispuso adquirir el bien o contratar el servicio, una vez advertido de tal situación puede pretender dejar sin efecto el citado acto de consumo y tener por extinguida la relación jurídica con el proveedor. Desde la perspectiva del Derecho Civil tradicional, diríamos que se está frente a un supuesto de voluntad viciada, por afectación de los elementos que la integran(136). Está claro que esa omisión de prestar información puede resultar determinante para la celebración del acto pues, de haberla conocido, no hubiera celebrado el contrato o lo hubiera hecho en condiciones diferentes. Pese a que en el desarrollo de esta problemática se enfocan soluciones desde la perspectiva de las normas que regulan el tema de los vicios de la voluntad, no es menos cierto que los correctivos a ofrecer, exceden por mucho aquella temática(137). Sin perjuicio del enorme aporte de los estudios realizados sobre el tema y de los remedios previstos por el Derecho tradicional, no debe perderse de vista que estamos frente a una disciplina jurídica que responde a paradigmas diferentes y que la lógica de sus normas se ajusta los principios que le son propios. Forzar la aplicación de dispositivos diseñados para resolver otras situaciones problemática, conlleva a la desnaturalización de las figuras originarias y a la distorsión de su finalidad. A todo ello, se suma la ineficacia de tales herramientas cuando en el afán de ajustarse a sus recaudos y finalidades específicas, se impone al afectado —en el caso, el consumidor— el cumplimiento de requisitos y trámites que no se ajustan a los derechos e intereses involucrados.
La acción de nulidad por vicios en el consentimiento prevista en el art. 954, 1º párr. del CCiv. (cfr. arts. 265, 272, 276 del CCyCN), la figura de lesión subjetiva del art. 954, 2º párr. del CCiv. (art. 332 del CCyCN) que habilita a demandar la rescisión del contrato o el reajuste de las prestaciones, la resolución contractual prevista en el art. 1204 del CCiv. (cfr. art. 1083 y concs. del CCyCN), etc., son soluciones legales previstas por el Derecho Civil tradicional que bien podrían plantearse. Y, en caso de lograr acreditar la concurrencia de los presupuestos particulares, el consumidor lograría un pronunciamiento favorable a la pretensión deducida. Pero no escapa a nadie que el reconocimiento del derecho reclamado deberá transitar un camino arduo, de dificultades, diseñado para el amparo de otros supuestos y circunstancias.
2.1. La acción de nulidad de la ley 24.240 La ley establece en el art. 37 que "en caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración, o transgreda el deber de información..., el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato, o la de una o más cláusulas...". Y es evidente que el legislador —más allá de los defectos de técnica legislativa que presenta la norma citada— quiso dotar al consumidor, de una herramienta más ventajosa para la tutela de sus derechos e intereses. La acción de nulidad prevista en el citado art. 37 aligera los presupuestos y requisitos de la acción de nulidad tradicional, cualquiera fuera ésta, aún confrontándola con la que exhiba un parentesco más cercano. Se exige demostrar el incumplimiento del deber de informar que pesaba en cabeza del proveedor, sin necesidad de acreditar la existencia un vicio en el consentimiento, en el sentido tradicional y con los recaudos impuestos por la norma civil(138). A tenor de la norma citada, no es necesario indagar acerca de la efectiva afectación de la voluntad del consumidor o usuario, que para el legislador se presumiría. Se trata de una solución legal que armoniza con el fundamento y la finalidad de la obligación deinformar impuesta al proveedor de bienes y servicios. Con acierto se ha dicho que "con este criterio, la situación es altamente ventajosa para el consumidor"(139). No obstante las observaciones que pudiéramos formular en relación a la naturaleza de la acción reconocida al consumidor por vía del citado precepto legal(140), confrontándolas con las soluciones que el propio art. 37 de la ley prevé(141), lo cierto es que el consumidor cuenta con remedios o correctivos propios, adecuados a la naturaleza de los derechos afectados y a la impronta del sistema.
En todos los casos, sea que el consumidor disponga demandar la ineficacia del contrato celebrado con el proveedor o resuelva mantener el vínculo contractual, podrá reclamar el resarcimiento de los daños derivados del incumplimiento de la obligación deinformar(142).
2.2. La acción indemnizatoria por daños derivados del incumplimiento de la obligación de informar El régimen de responsabilidad por daños al consumidor(143)exhibe contornos particulares, que ponen en evidencia la especialidad del microsistema(144). No obstante ello, la procedencia del reclamo resarcitorio está condicionada a la concurrencia de los presupuestos enunciados por la teoría general de la responsabilidad civil; en el caso, el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor, el daño sufrido por el consumidor, la relación causal entre el incumplimiento del deber de informar y el perjuicio alegado por quien reclama y el factor de atribución de responsabilidad. En relación al primero de los presupuestos, el incumplimiento queda configurado tanto si existe omisión de todo comportamientoinformativo, como si se constata el cumplimiento defectuoso de la prestación comprometida(145). Será el juez —impuesto de resolver la pretensión indemnizatoria— quien determinará si la conducta informativa desplegada por el proveedor se ajusta al comportamiento impuesto por la ley. Al valorar la concordancia o discordancia entre dichos extremos, habrá de analizar si lucen satisfechos los recaudos de claridad, certeza, suficiencia, adecuación y eficacia impuestos a la información a suministrar. En la ponderación de estos requisitos, se analizará la conducta obrada, el contenido de la información y su extensión, como así también, la comprensibilidad del código utilizado, la adecuación del canal o soporte material, la oportunidad, etc. Deberá asimismo analizar los límites que definen el contorno del deber de informar, lo que necesariamente supone considerar las condiciones personales del acreedor de dicha información(146), la actitud asumida por éste(147), las características del negocio en cuestión(148), las particularidades del bien o del servicio objeto del contrato(149)y el contexto de la relación(150). Se ha expresado que "brindar información adecuada implica que no exista ni exceso, ni restricción de ella pues ambas situaciones conforman un cumplimiento irregular de la obligación legal"(151). El exceso(152)y el defecto(153)en el cumplimiento de la prestación informativa conducen al mismo resultado, en tanto impiden la satisfacción de interés del acreedor y frustran el fin al que se orienta la herramienta legal diseñada. En caso de que la confrontación entre la conducta debida y la obrada por el proveedor permita concluir que existe unincumplimiento de la obligación de informar, el juez deberá evaluar
si existen causas de justificación que eximan a dicho comportamiento de la calificación de antijuridicidad, las que eventualmente habrán de ponderarse a la luz de los principios queinforman el sistema protectorio. El segundo presupuesto está dado por la existencia del perjuicio cuyo resarcimiento se demanda. Se impone al consumidor acreditar el daño invocado, estimar su cuantía y aportar elementos de prueba para fijar su cuantía. Resulta igualmente necesario establecer la relación de causalidad adecuada entre el incumplimiento de la obligación de informar y el perjuicio invocado. El daño cuya existencia se alega debe aparecer como la razonable consecuencia del comportamiento positivo (aunque defectuoso) o negativo del proveedor. En determinadas circunstancias, el reclamante puede verse dispensado de demostrar la concurrencia de este tercer presupuesto, pues el mismo se presume. En efecto, la falta absoluta de información o su suministro deficitario autorizan a que se presuma que el daño invocado es su consecuencia necesaria. Precisamente, del fundamento y finalidad de la obligación de informar se infiere que laausencia de la información determina o agrava la situación de vulnerabilidad del consumidor, en franca afectación de sus derechos eintereses. Es un argumento reiterado que la falta de información condiciona el ejercicio de las libertades, impide practicar elecciones fundadas y tomar decisiones racionales. Desde la perspectiva esbozada, parece indiscutible que frente a la ausencia de información o un déficit relevante de la misma, el consumidor puede invocar como perjuicio —al menos—, la pérdida de la chance de elegir (contratar o no, hacerlo en determinadas condiciones o de otro modo, etc.). En algunos supuestos, el incumplimiento del deber de informar participa de la cadena causal siendo necesario establecer si constituye o no, la causa del daño invocado(154)y, en caso afirmativo, determinar su incidencia en la producción del perjuicio. En relación al factor de atribución de responsabilidad, la doctrina no es pacífica. Por un lado, un sector de la doctrina condiciona el pronunciamiento sobre el punto a la previa calificación del deber de informar, sea como obligación de medios, sea como una obligación de resultado(155). Analizada la cuestión, destacados autores sostienen que la obligación de informar es de resultados(156), mientras que otro sector expresa que se trata de una obligación de medios(157). Entre ambas posiciones, se dice también que "el deber de información comprende por un lado, la obligación de resultado de transmitir la información a su destinatario y, por otro, la obligación de medios de utilizar las modalidades adecuadas para la transmisión de tal información"(158). Mas allá de las fundadas razones que se esgrimen para cuestionar este criterio de clasificación(159), quienes la adoptan, sostienen: a. Que siendo una obligación de medios (y el factor de atribución subjetivo), la presunción de culpa en contra del proveedor puede ser desvirtuada por éste, acreditando su no culpa, su diligencia (la adopción de las diligencias necesarias en la selección de los elementos
que integrarían el caudal informativo, en la elección del código para la confección del mensaje, en la decisión acerca del canal que serviría de soporte al mismo, etc.). b. Que siendo una obligación de resultado (y el factor de atribución objetivo), el proveedor sólo puede eximirse total o parcialmente de responsabilidad, acreditando la ruptura del nexo causal; esto es, la culpa del consumidor o del usuario(160), el hecho de un tercero por quien no debe responder(161)o el caso fortuito(162).
2.3. El reclamo de daño directo derivado del incumplimiento de la obligación de informar(163)
Luego de la reforma a la ley 24.240introducida por la ley 26.361 y a partir de la incorporación de la figura del daño directo (art. 40 bis), el sistema ofrece al consumidor un escenario de reclamación alternativo por lo que puede peticionar a la autoridad de aplicación de la ley y en el marco del procedimiento administrativo previsto en el art. 45, el dictado de una resolución que mande resarcir el perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento de los deberes legales impuestos al proveedor (y entre ellos, la obligación deinformar). Todo ello, de conformidad a los alcances establecidos en la citada preceptiva.
XII. SANCIONES IMPUESTAS AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMAR El incumplimiento de la obligación de informar establecido por el art. 4º de la ley 24.240 —sea como inejecución o comoincumplimiento definitivo— hace incurrir al proveedor en una infracción formal a la ley, pasible de las sanciones administrativas previstas en el art. 47 del mismo cuerpo legal. Si la autoridad de aplicación inicia las correspondientes actuaciones administrativas —sea por denuncia del particular o de oficio— y luego de cumplido el procedimiento legalmente establecido, constata la infracción al deber de información aquí analizado, está habilitada al dictado de una resolución que disponga la aplicación de alguna de las sanciones contempladas en el citado art. 47. Precisamente por tratarse de una infracción formal al deber jurídico legalmente impuesto al proveedor, basta con que se constate la omisión del comportamiento informativo o su cumplimiento defectuoso. Las infracciones formales no requieren, para su configuración, de la producción de ningún resultado derivado de la conducta positiva o negativa del sujeto obligado. Son ilícitos de los denominados de pura acción u omisión. Su apreciación es objetiva. La
verificación del ilícito hace nacer la responsabilidad delinfractor. No es necesario que esta conducta antijurídica haya ocasionado perjuicio alguno al consumidor o usuario(164), ni que concurra algún factor de atribución subjetivo. La sanción es una consecuencia al incumplimiento de la obligación legal, con prescindencia de cualquier otro elemento de valoración. Si la autoridad de aplicación constata la infracción al deber de información debe disponer la aplicación de las sanciones previstas en el art. 47, atendiendo a las pautas del art. 49(165). Con acierto se ha señalado que la ley otorga un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad de aplicación para graduar las multas que impone(166), de modo que salvo absurdo o manifiesta desproporción, debe respetarse el ejercicio de esa atribución legal.
Capítulo VI - El derecho a la salud y a la seguridad del consumidor. Por María Belén Japaze
I. INTRODUCCIÓN Ya desde sus orígenes, la Carta Magna Nacional receptó derechos e instituciones básicas de Derecho Privado(1). Es sin embargo la reforma del año 1994 la que concreta el desembarco en arena constitucional de los llamados nuevos derechos(2)o derechos de tercera generación. La Constitución Nacionalincorporó el art. 42 que establece: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de la salud, de la seguridad (...)". La tutela de la salud y la seguridad constituye el piso mínimo de derechos en defensa de la persona, pues sólo de ese modo resulta posible debatir acerca del goce de los demás derechos. Conceptualizada como valor y derecho humano fundamental, la protección de la salud encuentra reconocimiento y protección en nuestra Constitución Nacional(3)y en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, que gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, a partir de la reforma de 1994(4).
Desde el Preámbulo, el constituyente hace explícito el objetivo de promover el bienestar general; directiva que involucra como prioridad indiscutible la preservación de la salud(5). Consecuentemente, la tutela de este bien constituye un derecho prevalente de la persona(6). En esta línea, las directivas de las Naciones Unidas contenidas en la res. 39/248 destacan como una preocupación central a atender por los gobiernos de los Estados, la protección de estos bienes esenciales con políticas enérgicas y medidas de implementación eficientes(7). La tutela de la integridad física constituye una derivación del derecho a la salud antes mencionado, que da contenido a otro derecho expresamente reconocido al consumidor: la protección de la seguridad.
II. CONTENIDO DEL DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD. ALCANCE El reconocimiento de un derecho a la salud y a la seguridad del consumidor en la relación de consumo y el mandato tutelar impartido desde la Constitución se traducen en correlativos deberes impuestos al otro extremo de la relación jurídica.
1. Deber de abstención: no colocar en el mercado bienes o servicios que amenacen o dañen la salud o la seguridad del consumidor La tutela de la salud y la seguridad del consumidor condiciona el ejercicio del derecho del empresario-proveedor a trabajar, asociarse y desarrollar su industria o comercio. Se ha dicho que la salud y la seguridad son valores absolutos(8), de carácterinnegociable y en cuya defensa no pueden admitirse cortapisas ni contravalores preponderantes(9). El reconocimiento del derecho a la protección de la salud y a la seguridad del consumidor y el mandato garantista impartido desde la Constitución Nacional (art. 42) se traducen en deberes correlativos para el proveedor. Una primera manifestación del débitoanalizado consiste en imponer al empresario proveedor el deber de abstenerse de colocar en el mercado productos o servicios que puedan suponer afectación de estos bienes, que el ordenamiento jurídico estima prioritarios.
2. Deber de prevención: adoptar medidas para prevenir daños a la salud Pero todavía más: el reconocimiento del derecho a la salud y a la seguridad obliga al proveedor a prevenir la afectación de tales bienes mediante la adopción de un comportamiento positivo(10). No alcanza con pretender que se abstenga de poner en riesgo la salud del consumidor. Debe implementar las medidas necesarias para prever el daño amenazante, controlarlo y así evitar la mengua a la salud del consumidor y la afectación de su seguridad. La doctrina destaca que la preceptiva del art. 5º de la ley 24.240 lleva la impronta de la tutela preventiva que caracteriza al sistema y que traduce en un deber de conducta, la imperiosa necesidad de prevención de daños en la relación de consumo(11). Esta finalidad protectoria de la salud se refleja en diligencias de índole y naturaleza variada que el proveedor debe desplegar en todas las etapas del proceso(12). La concepción y el diseño del bien o del servicio, imponen la elaboración del prototipo que, recién una vez chequeado en su utilización y funcionamiento, debería autorizar a la fabricación del producto en masa o a la ejecución del servicio en el mercado. En la ejecución de los segmentos que integran la faz de creación del bien —fabricación o elaboración, ensamble o montaje, construcción, transformación, etc.— incumbe, al empresario proveedor, continuar desplegando diligencias preventivas a fin de no introducir defectos que afecten la indemnidad del consumidor. Del mismo modo, en las tareas de envasado, embalaje, etiquetamiento y posterior traslado del bien a los centros de consumo o comercialización, las precauciones impuestas al proveedor deben ser mantenidas a fin de no comprometer los bienes cuya tutela aquí analizamos. La conservación del producto hasta su adquisición por el consumidor importa el cumplimiento de diligencias particulares a fin de evitar que sea en esta etapa del proceso de comercialización, cuando se introduzca el vicio y el riesgo consecuente. En estas últimas etapas del proceso de distribución y comercialización, las medidas preventivas se traducen en deberesinformativos que acompañan al producto y al servicio desde el momento en que son ofrecidos al público consumidor y que deben subsistir luego de ser adquiridos o contratados por éste.
3. Deber de seguridad: garantizar la indemnidad del consumidor
Frente a un fenómeno de producción en masa y al diseño de instrumentos jurídicos adecuados para su colocación y distribución en gran escala(13), resulta evidente que los riesgos de daño en la sociedad de consumo actual, tienen esa misma dimensión y potencial lesivo. En el contexto descripto, se imponía al legislador infraconstitucional idear instrumentos concretos para hacer efectivo el mandato de tutela impartido desde la Ley Fundamental. Recurriendo nuevamente a tecnología jurídica de alta especialidad, concretó el desembargo de la llamada obligación de seguridad en el ámbito de la relación de consumo. Como correlato del derecho a la salud y a la seguridad reconocidos al consumidor, el ordenamiento jurídico impone un deber adicional al proveedor de bienes y servicios. Se trata de la obligación de seguridad o deber de garantía, que implica asegurar al consumidor —en el sentido más amplio del concepto— que no habrá de sufrir daños como consecuencia de la actividad desplegada por el empresario proveedor. Esta garantía de indemnidad no es nueva para el Derecho Privado y menos aún para el Derecho Contractual y para el Derecho de la Responsabilidad Civil pero, en el ámbito de las relaciones de consumo, adquiere una fisonomía propia y diferenciada en cuanto a su contenido y alcance, a la naturaleza de la misma, a los sujetos beneficiarios del mismo y al factor de atribución de responsabilidad. Cuando nos referimos a la deseable seguridad en el intercambio de bienes y servicios campea la idea de riesgo, entendida como la probabilidad de que un producto o servicio introducido en el mercado, cause daños a la salud del consumidor o a otros bienes del mismo. Es innegable que no existe mercado de riesgo cero. Está instalada la idea de que vivimos en una sociedad de riesgo(14). De ser, por hipótesis, posible ese riesgo cero, supondría un coste mucho mayor que el que la sociedad y sus integrantes estarían en condiciones de soportar. Todos los actores del mercado asumimos riesgos. El consumidor, al adquirir bienes y contratar servicios, y por el sólo hecho de estar involucrado en una red de consumo, asume el riesgo de sufrir daños. El empresario proveedor, que pretende actuar en el mercado como tal, asume el coste de prevenirlos y resarcirlos, si se concretan. Asumiendo esta premisa, puede decirse que el propósito del constituyente y del legislador infraconstitucional es orientar conductas en procura de que esos esfuerzos sean dirigidos a mantener los riesgos en el límite de lo razonable, de lo tolerable. Claro está, la razonabilidad y la tolerancia habrán de juzgarse con el standard que imponga el bien afectado y las demás circunstancias del caso(15). El art. 5º de la ley 24.240 aparece como una eficaz herramienta para contribuir a la protección de la salud y la integridad del consumidor. El legislador ha entendido que, para hacer efectiva la tutela del derecho reconocido en la Constitución, resulta adecuado traducirlo en un deber jurídico en cabeza del proveedor. A un derecho a la seguridad, le corresponde un deber a la seguridad que la contraparte debe satisfacer.
El texto legal citado expresa: "las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios".
4. Obligación de resarcir el daño Como derivación de tales deberes, en caso de que la colocación de un determinado producto en el mercado o el ofrecimiento de ciertos servicios generen riesgos a los consumidores, usuarios o terceros ajenos a dicha contratación, y se constaten daños concretos, el proveedor quedará obligado a la reparación del perjuicio. Todo ello de conformidad a las reglas que impone el sistema particular de responsabilidad por daños establecido por el art. 40 de la ley 24.240 y sus principios rectores(16).
III. LA TEORÍA DE LA CALIDAD Y SUS IMPLICANCIAS(17)
La salud y la seguridad emergen como bienes jurídicos concretos que corporizan la moderna tendencia a proteger la calidad de vida de la persona.
Antonio H. Benjamin expone el desarrollo de la teoría de la calidad explicando que la misma tiene un pie en la órbita de la tutela de la incolumnidad sicofísica del consumidor y otro, en la tutela de su incolumnidad económica. Señala que la calidad de los productos y servicios puede verse conculcada por la existencia de vicios que se proyectan en un doble sentido. En relación al primer aspecto, la protección de la salud se hace evidente frente a lo que se ha dado en llamar vicios de calidad por inseguridad. En relación al segundo aspecto, la protección al patrimonio del consumidor deriva de la constatación de vicios de calidad por inadecuación.
Los vicios de calidad por inseguridad son aquellos que generan riesgos de accidentes de consumo, daños vinculados a la salud o a la integridad psicofísica del consumidor, que pueden ser de gran impacto y gravedad en la sociedad de consumo actual. Con acierto se señala que no hay productos o servicios absolutamente seguros. Es una premisa aceptada que la producción en masa de ningún modo garantiza bienes exentos de defectos, más bien parece imponerse una presunción en contrario. Se considera que la seguridad —entendida como ausencia de riesgos— es un concepto relativo, condicionado por la noción de expectativa legítima del consumidor. En esta línea de razonamiento, el principio es que los productos y servicios colocados en el mercado deben satisfacer las expectativas de seguridad que de ellos
legítimamente se espera. Se entiende que las expectativas son legítimas cuando, confrontadas con el estado de la ciencia y la tecnología y el contexto de tiempo y lugar, se estiman justificadas. Conforme esta teoría, cuando se está ante productos o servicios de peligrosidad inherente o latente, de riesgo intrínseco —derivado de la esencia del bien—, la peligrosidad es normal (por el tipo de producto de que se trata) y previsible(18). Como derivación de esta premisa, el consumidor no podría alegar una expectativa de seguridad para fundar su reclamo resarcitorio, en el supuesto de sufrir un daño(19). En estos casos, como la peligrosidad inherente es propia de numerosísimos productos imprescindibles para la vida moderna, el objetivo es diseñar herramientas para controlar ese riesgo. Son, principalmente, normas de naturaleza administrativa las que se orientarán a establecer estándares de calidad que determinen un piso mínimo de seguridad, por debajo del cual los proveedores deberán abstenerse de colocar productos o servicios en el mercado. Pueden, asimismo, imponerse deberes de carácterinformativo y de advertencia, que no obstante el evidente propósito de contribución, no lograrán extirpar el riesgo de daño que el producto o servicio lleva ínsito. La peligrosidad adquirida es definida como aquella que deriva de defectos que afectan al producto o servicio ofrecido por el proveedor. Se dice que la imprevisibilidad es la característica principal de esta variante de peligrosidad. Según Benjamín, los defectos de esta especie pueden ser divididos, conforme su origen en defectos de concepción o diseño,defectos de fabricación y defectos de comercialización: 1. Los defectos de diseño son aquellos que se generan en el proceso integrado por la fase de concepción y elaboración del prototipo del producto que habrá de lanzarse al mercado. La concepción supone siempre una idea inicial en la que el diseñador asocia un producto a un destino o uso determinado. En este camino debe establecerse una previsión del ciclo de vida del producto y sus etapas, pues el bien puede ser seguro en algunas de ellas y en otras no. Se considera que la elaboración del prototipo permitirá analizar los riesgos que genera el diseño en cuestión y los mecanismos de prevención a adoptar para garantizar la seguridad de consumidor. Se dice que, recién una vez superadas estas etapas, el producto está en condiciones de ser fabricado. Se señala que las características esenciales de esta categoría de defectos son tres: a. Inevitabilidad b. La imposibilidad de previsión estadística (lo que dificulta la contratación de seguro). c. Efecto general (el defecto de diseño no se limita a apenas uno u otro producto o servicio de la cadena de producción sino que, por el contrario, se manifiesta en todos los productos de la serie, o en todos los servicios ejecutados y, por ello mismo, su potencial dañosidad colectiva es mayor). 2. Los defectos de fabricación se originan normalmente en el momento en que el producto es manufacturado, siendo provocados por la automatización y estandarización del proceso productivo moderno. Se caracteriza por imperfecciones inadvertidas y típicamente no detectadas.
Tienen su origen en la falibilidad del proceso productivo, así como en el hecho de que los costos monetarios y sociales de una tasa cero de imperfección serían excesivamente elevados. Es un supuesto que se asienta sobre tres notas claves: a. La inevitabilidad b. La previsibilidad estadística (ya que contrariamente a los defectos de concepción, los de fabricación se prestan perfectamente al cálculo estadístico; con lo que se facilita enormemente la contratación de seguro por el fabricante). c. El efecto limitado (ya que no afecta a todos los consumidores sino a adquirentes o usuarios de los productos o servicios de esa serie). Se dice que, en esta categoría de bienes de consumo defectuosos, también están incluidos aquellos cuyos vicios se incorporan en el momento del envasado, embalaje, acondicionamiento o armado. En opinión de Benjamín los defectos de fabricación derivados de la producción en serie son necesariamente parte del riesgo del negocio. El empresario incluye en su cálculo económico el riesgo que supone la existencia de los defectos aquí analizados. Es que,aunque exista un control esmerado, se incorpore tecnología y se desarrollen nuevas estrategias productivas, el riesgo de fabricación defectuosa será reducido, pero no podrá ser eliminado totalmente. 3. Los defectos de comercialización son aquellos en los que, prescindiendo de cualquier vicio de diseño o fabricación, el déficit del producto o servicio se presenta en su puesta a disposición al público consumidor. Siempre que un producto o servicio es comercializado, el fabricante debe informar al consumidor sobre su uso adecuado y sobre los riesgos inherentes. En ausencia o deficiencia del deber de informar el bien de consumo se transforma, por dicho déficitinformativo, en defectuoso. Comúnmente lo que ocurre es que una peligrosidad inherente —por fragilidad o carencia informativa— se transforma en peligrosidad adquirida, en la forma de defecto de comercialización. No se trata de un defecto del producto o del servicio en sí mismo considerado sino de un déficit en la información proporcionada con el mismo, referida a su adecuada utilización o funcionamiento. Como regla, el deber de informar es cumplido a priori, esto es, antes de la colocación del producto o servicio en el mercado o bien en el mismo acto de la contratación, pero debe acompañar al producto o al servicio luego de concretado el acto de consumo, pues es entonces donde se justifica su razón de ser y donde se explicita su eficacia. Claro está que si el fabricante recién toma conocimiento del riesgo después de la comercialización del bien de consumo, estará obligado a cumplir, también, un deber de información a posteriori(20).
IV. LA PREVENCIÓN DE LOS DAÑOS A LA SALUD La preocupación por la gobernabilidad de los riesgos propios de la sociedad actual y la prevención de los daños encuentra, en la problemática del consumidor, notas particulares y distintas(21). La tutela preventiva que caracteriza al sistema tiene, en relación a la salud, una justificación evidente. Están involucrados derechos de la personalidad (la vida, la salud, la calidad de vida) que, por su carácter no patrimonial, no pueden encontrar en la tutela resarcitoria una vía eficaz de protección(22). La prevención es una finalidad central del Derecho de Daños moderno(23). El Nuevo Código Civil puede presumir ahora de contar con normas expresas que hacen explícita la función preventiva de la Responsabilidad Civil, proclamada incesantemente por la doctrina. En efecto, dentro del Libro II (dedicado a "Derechos Personales"), el Título V (referido a "Otras fuentes de las obligaciones") contiene el Capítulo I (referido a la "Responsabilidad Civil") y en la Sección II (referida a "la Función Preventiva") se emplazan los siguientes arts. 1710, 1711, 1712 y 1713 que a continuación se trascriben, por el impacto particular que supone esta revisión normativa de la teoría general, al régimen particular de responsabilidad civil por daños al consumidor. — Art. 1710: "Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; v) no agravar el daño, si ya se produjo". — Art. 1711: "Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución". — Art. 1712: "Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño". — Art. 1713: "Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad".
Ahora bien, este deber de prevención general, eje del Derecho de Daños moderno, estuvo y está en las bases del sistema protectorio construido por el Derecho del Consumidor. No parece discutible ya que las soluciones preventivas se imponen por sobre las resarcitorias y que su justificación responde a razones éticas, económicas y jurídicas(24). Los principios solidaristas exigen no desamparar al débil, al vulnerable, al lesionado; y si esa hiposuficiencia tiene carácter estructural como la del consumidor, el deber de intervención viene impuesto por las circunstancias del caso. Razones de índole económica demuestran, por otra parte, que es más eficiente asumir costes de prevención que de reparación del daño causado. Finalmente, razones de justicia, imponen que en esa confrontación de intereses en juego, se priorice la situación del débil, cargando sobre las espaldas del más fuerte, el déficit de la contraparte. Es incuestionable que la nivelación de losextremos en tensión sólo es posible apelando al esfuerzo de quien menos dificultades tiene para soportarlo. Los microsistemas del consumidor asientan su tutela en base a un cortejo de normas de carácter preventivo que, en la práctica, se traducen en deberes impuestos al proveedor de bienes y servicios. Como ya señalara, es el empresario proveedor quien debe poner en ejecución las medidas necesarias para prever el daño amenazante, controlarlo y así evitar la afectación de la salud del consumidor.
V. LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD
1. Consideraciones generales Con la reforma constitucional del año 1994 y la incorporación del art. 42, el dictado de la ley 24.240 de defensa del consumidor y las reformas introducidas a ésta mediante ley 24.999; ha quedado conformado un principio general de seguridad en beneficio de los consumidores y usuarios que refleja la impronta del sistema(25). Hernández y Frustagli destacan que "la propia Constitución Nacional, al incorporar la cláusula de protección de los consumidores y usuarios, reconoce en el marco de la relación de consumo los derechos a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, desplegando un adecuado programa protectorio que atiendeintegradamente a los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de aquellos". Puntualizan que "las normas infraconstitucionales marchan en esa misma dirección" y que "la ley
24.240, especialmente después de sus sucesivas reformas, cuenta con valiososinstrumentos: la obligación de seguridad en sentido estricto (art. 5º); el deber de advertencia (art. 6º) y la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa comercializada o por el servicio prestado (art. 40, reincorporado por la ley 24.999 —ADLA, LVIII-C-2929—)", a lo que se suma "el propio decreto reglamentario de la Ley de Defensa del Consumidor (1798/94 —ADLA, LIV-D-4525—), que en su art. 4ºextiende las proyecciones del deber de advertencia". Es de particular interés repasar la evolución del citado principio para comprender su relevancia y dimensión(26); como así también el confrontar las soluciones que, en el Derecho Comparado, presentan caracteres similares. La obligación de seguridad desborda sus fronteras tradicionales, escapándose de la rigidez del contrato e ingresando en la noción más flexible de relación de consumo(27).
2. Concepto Se ha definido tradicionalmente a la obligación de seguridad como aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a mantener indemne al otro contratatante, ya sea en su persona o sus bienes, durante la vigencia del contrato y aún con posterioridad al mismo. Se ha entendido que tal obligación puede resultar expresa o tácitamente —con fundamento en el principio de buena fe que debe presidir la relación negocial— del contrato celebrado o bien, venir impuesta por la ley. Transpolando el concepto al ámbito de la relación de consumo, diremos que la obligación de seguridad es la que se impone al proveedor de bienes y servicios quien en el desarrollo de su actividad debe, por mandato constitucional y legal, mantener indemne al consumidor o usuario conforme la amplia noción que el art. 1º de la ley asigna a este concepto.
3. Caracteres Podemos decir que la mencionada obligación de seguridad presenta los siguientes caracteres:
3.1. Es de fuente constitucional y legal El art. 42 de la Constitución asigna rango constitucional a los derechos allí reconocidos y por lo tanto la protección de la salud y la seguridad pasan a constituir un elenco de derechos fundamentales, de carácter prevalente. La ley 24.240, con sus arts. 5º y 6º, traduce ese mandato tutelar en normas particulares que dan contenido a la garantía impartida desde la Ley Fundamental(28). La característica apuntada orienta el criterio de valoración que debe guiar la labor del jugador en caso de afectación de la salud y la seguridad en la relación de consumo(29).
3.2. Involucra bienes esenciales de la persona Esta nota distintiva constituye una pauta de interpretación de gran relevancia al momento de juzgar el contenido, la extensión y el cumplimiento o incumplimiento de la obligación(30). Sostener la existencia de un derecho fundamental a la salud y a la seguridad en cabeza del consumidor o usuario y el correlativo deber en cabeza del proveedor, impone asumir el carácter prevalente del bien protegido, evaluar el compromiso del obligado con esos derechos y juzgar con criterios de estrictez el cumplimiento de esa obligación de indemnidad(31).
3.3. Tiene su ámbito de aplicación en la relación de consumo Este ensanchamiento del ámbito de actuación sitúa a la obligación de seguridad en un escenario distinto de aquél en el que originariamente tuvo reconocimiento y desarrollo(32). Aunque ontológicamente siempre sea posible establecer distingos(33), el régimen legal prescinde de la distinción de las esferas contractual y extracontractual, unificando el tratamiento de la problemática y las soluciones previstas. El proveedor está obligado a resguardar la salud y la seguridad del consumidor en el marco de la relación de consumo, exista o no, un vínculo contractual entre ambos(34).
La doctrina y la jurisprudencia propugnan una interpretación amplia del espectro de situaciones alcanzadas por la obligación de seguridad. La idea es extender la garantía de indemnidad a todas aquellas situaciones que estén causalmente vinculadas a la actuación del proveedor. En esa línea de razonamiento, el empresario proveedor debe adoptar todas las medidas de prevención que resulten adecuadas para la evitación del perjuicio dentro de ese ámbito de actuación que le es propio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha impartido claras directivas de interpretación en este sentido definiendo los alcances de la obligación de seguridad y la responsabilidad del proveedor(35). En esa misma línea de interpretación, los tribunales inferiores se han pronunciado por la responsabilidad de los establecimientos comerciales (centros de compras, supermercados, cines, bingos, locales de comidas rápidas) en los que el consumidor sufre un daño a su salud o integridad física (resbalón y caída, lesiones, quemaduras, etc.) sin que sea relevante la acreditación de un contrato de consumo en particular. En todos los casos se entendió que pesaba sobre el empresario un deber de seguridad que no fue observado; que por el sólo hecho de acceder a sus dependencias y quedar involucrados en su estructura el consumidor goza de un crédito de indemnidad y, por tanto, en caso de daño, el proveedor está obligado a reparar el perjuicio(36).
3.4. Es una obligación secundaria pero autónoma(37)
Determinar si la obligación de seguridad es una obligación principal o accesoria, lleva a establecer la normativa legal aplicable a unas y otras conforme a la previsión de los arts. 523 a 526 del CCiv. Explica Saux que un sector de la doctrina sostiene que se trata de una obligación accesoria, en tanto existe en función de otro vínculo primario (contractual) que le da razón de ser y condiciona su operatividad(38), mientras que para otros, el deber de seguridad constituye en sí mismo una obligación principal, en tanto pone en juego valores esenciales de la persona. Un tercer grupo considera que se trata de una obligación secundaria pero autónoma, paralela a la obligación nuclear, "y que en su desenvolvimiento funcional puede ser cumplido aunque se incumpla ésta, o incumplido aunque ella se cumpla"(39).
3.5. Es una obligación de resultado No obstante la confusión que parece derivar de la redacción de la preceptiva aquí analizada (arts. 5º y 6º de la ley 24.240)(40), y sin perjuicio de las acertadas observaciones que se formulan a esta clasificación de las obligaciones, coincidimos con quienes sostienen que se trata de una obligación de resultado(41). Pareciera ser éste el criterio adoptado en precedentes jurisprudenciales reiterados(42)
3.6. El factor de atribución de responsabilidad es de base objetiva, con fundamento diverso(el riesgo creado, el deber de garantía, la apariencia, la generación de confianza)
La adopción del factor objetivo de atribución de responsabilidad es una decisión de política jurídica que propicia, como es sabido, el acceso de las víctimas a la reparación del daño. Respecto de la cuestión analizada, se ha dicho con acierto que "los arts. 42 de laConstitución Nacional, 5º y concs. de la ley 24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios... ponen en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor"(44).
No es preciso que el damnificado invoque ni justifique su aplicación ni que explicite la teoría en la que se funda. Ahora bien, al fundar su resolución, se impone al juez del caso analizar la procedencia del reclamo indemnizatorio a la luz del factor de atribución objetivo, ofreciendo las razones que deciden la suerte del mismo, en las concretas circunstancias de la causa. La responsabilidad de base objetiva echa mano de teorías diversas que han servido para justificar la imposición del deber de resarcir el daño: el riesgo creado o riesgo provecho(45), el deber de garantía o garantía de indemnidad(46), la apariencia(47), la generación de confianza(48). Como derivación necesaria del factor de atribución adoptado, el sindicado como responsable sólo se eximirá total o parcialmente si acredita la causa ajena(49): que el daño deriva de la culpa del consumidor, del hecho de un tercero por quien el proveedor no debe responder o del caso fortuito o fuerza mayor. El juez deberá analizar la configuración de la eximente alegada por el proveedor conforme a un criterio de estrictez, atendiendo a la naturaleza de la obligación asumida por el obligado, a los bienes afectados (salud, seguridad, incolumnidad económica, otros derechos extrapatrimoniales) y a la particular situación de vulnerabilidad del afectado (consumidores y subconsumidores)(50).
3.7. Genera una traslación o inversión de la carga de la prueba Alegados y acreditados, por el damnificado, la relación de consumo y el perjuicio sufrido, el proveedor deberá acreditar la concurrencia de alguna causa eximente(51). Para exonerarse de responsabilidad, el sindicado como responsable deberá acreditar, como se dijo, la culpa exclusiva
o concurrente del consumidor(52), el hecho de un tercero por quien no deba responder(53)o elcasus(54). Las eximentes serán valoradas con carácter restrictivo(55).
4. Contenido El art. 5º de la ley 24.240 establece que "las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no representen peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios". El art. 6º —titulado "cosas y servicios riesgosos"— expresa que "las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de ellos". En el párrafo siguiente establece que "en tales casos se debe entregar un manual en idioma nacional sobre el uso, instalación y mantenimiento de la cosa o servicios de que se trate, brindando adecuado asesoramiento". El art. 28 de la ley 24.240 dispone que "los usuarios de servicios públicos que se prestan a domicilio y requieran instalaciones específicas, deben ser convenientemente informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos". Podemos decir, en términos generales, que en el marco de la relación de consumo, la obligación de seguridad supone incorporar al mercado productos y servicios seguros, conforme a las exigencias de la normativa vigentes(56)y a las expectativas legítimas del consumidor(57). El proveedor debe ajustar su conducta a las imposiciones legales que regulan la actividad o que se refieren al bien objeto delintercambio y, a falta de regulación legal, debe cumplir con la seguridad prometida al consumidor o la razonablemente esperada por éste, respecto de la inocuidad del producto o servicio(58). El art. 5º, al consagrar la obligación de seguridad, establece que los bienes y servicios utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no deben suponer peligro alguno para la salud o integridad física del consumidor o del usuario. El texto de la norma condiciona la garantía de indemnidad al uso regular, normal, previsible del producto o del servicio. Una interpretación a contrario lleva a concluir que el proveedor se exime de responsabilidad si el daño deriva del uso irregular, anómalo, no previsto o antifuncional del bien. Ello es exacto siempre y cuando ese uso inadecuado del producto o servicio no sea atribuible a un déficit de información, consejo o advertencia impuesto al proveedor. Importante es recordar que en caso de duda acerca de las
razones que explican ese uso irregular, se estará a la interpretación más favorable al consumidor, conforme lo establece la directiva de interpretación sobre la materia (art. 3º y 37 de la ley 24.240). Un sector de la doctrina resume el contenido de los arts. 5º y 6º de la ley 24.240 señalando que tales normas consagran el deber de seguridad y la consiguiente garantía de indemnidad en el marco de la relación de consumo(59); mientras que otro sector distingue el contenido de ambas normas. Se dice que la ley, en la preceptiva del art. 6º, regula la responsabilidad que por aplicación de la teoría del riesgo creado podría imputarse al proveedor distinguiéndola de la responsabilidad por incumplimiento del deber de seguridad, prevista en el art. 5(60). La prestación a cargo del proveedor, por su complejidad y variables, puede consistir en un dar o un hacer. La adopción de medidas encaminadas a prever los riesgos, prevenir los daños y asegurar la indemnidad del público consumidor se instrumenta mediante técnicas y herramientas diversas que, como ya se expresara, involucran todas las etapas del proceso: la concepción y diseño, la elaboración, la distribución y aún más, el tiempo posterior a la colocación de los bienes en el mercado. En la práctica, el cumplimiento de esta obligación de seguridad se traduce en comportamientos y herramientas diversas.
4.1. En la etapa de diseño del producto o servicio: creación del prototipo, testeo y experimentación Como se dijo, desde el momento de la concepción o diseño del producto, el proveedor debe asumir las precauciones necesarias para evitar vicios en el bien que puedan comprometer la salud o integridad física del destinatario. La elaboración del modelo o prototipo del producto que se desea lanzar al mercado y su testeo, el control de funcionamiento, experimentación, etc., parecen pasosinexorables a fin de chequear que, además de satisfacer el interés de cumplimiento, se satisfaga el interés de indemnidad(61). Del mismo modo, al concebir un servicio y diseñar su funcionamiento, el proveedor debe realizar las pruebas pertinentes a fin de constatar si las prestaciones que lo integran y se habrán de ofrecer al usuario, no ponen en riesgo su salud e integridad. Si analizamos determinados servicios — transporte, médico-asistenciales, de estética, recreativos, de fumigación, de limpieza, etc.— resulta evidente la necesidad de adoptar estas precauciones(62).
4.2. En la etapa de elaboración o fabricación: deber de control de las sucesivas secuencias Resulta incuestionable que no obstante el éxito en la superación de la etapa de diseño o testeo del prototipo, la fabricación o elaboración del producto exige extremar los controles. Es el fabricante o elaborador quien realiza —por sí o por terceros— las tareas de creación, construcción, montaje, ensamble, composición, etc. del bien a comercializar(63). La producción en masa potencia los riesgos de vicios en esta etapa del proceso de comercialización y, aunque se admite que se trata de riesgos inevitables y propios de la estandarización y mecanización de la faz productiva, ello no exime de responsabilidad al proveedor(64). Las tareas de envasado y embalaje pueden cumplir un rol decisivo en la prevención de daños a la salud. La elección del envase que sirve de continente al producto, las condiciones de embalaje y cerramiento dispuestas por el proveedor; pueden suponer actos decisivos en orden a la protección de la integridad física de los consumidores(65). En la prestación de servicios deben adoptarse las medidas de prevención para evitar los riesgos ya mencionados. Los servicios gastronómicos, turísticos, de transporte, de estética, recreativos, la organización de espectáculos públicos, el mantenimiento de las rutas concesionadas, etc. ofrecen un sinnúmero de situaciones que exponen al consumidor a riesgos de daño para la salud eintegridad física. La jurisprudencia ha sido fecunda en su contribución al reconocimiento de la tutela real y efectiva de estos bienes jurídicos, asignando particular relevancia al deber de prevención e imponiendo, al prestador de servicios, el deber de resarcir los daños derivados de la omisión del deber de seguridad(66).
4.3. En la etapa de distribución y comercialización Una vez elaborado el producto o estructurado el servicio, el proveedor los pone a disposición del consumidor o usuario. Con este propósito habrá de desplegar una actividad encaminada a colocar sus productos y servicios, a instalar su marca, a generar necesidad de consumirlos, a captar su interés, a concretar el negocio. Sin perjuicios de los deberes orientados al resguardo de otras libertades y derechos(67), la tutela de la salud y la integridad física de los consumidores y usuarios impone observar, en esta etapa, deberes especiales.
4.3.1. Deber de información A fin de hacer efectiva la garantía de indemnidad, se impone al proveedor de bienes y servicios el cumplimiento de deberesinformativos. La información adquiere carácter instrumental y guarda estrecha vinculación con el débito de seguridad aquí analizado(68). Cabe reproducir, en este punto, las consideraciones expresadas oportunamente respecto del fundamento y finalidad de la obligación de informar —genéricamente consagrada en el art. 4º de la ley 24.240— así como lo señalado en relación a los sujetos activo y pasivo, al contenido de la obligación (y las manifestaciones que adopta la prestación informativa), los caracteres impuestos a la información que constituye su objeto y los efectos que se derivan de la inejecución y del incumplimiento de la mencionada obligación de informar. Sin perjuicio de la necesaria remisión al desarrollo que de los ítems citados se hace en el capítulo referido al deber deinformación, desde la perspectiva de la obligación de seguridad, se impone formular ciertas precisiones. La finalidad de este deber informativo se orienta a prevenir y evitar los riesgos que la adquisición del producto o la contratación del servicio puedan suponer para la salud y seguridad del consumidor o usuario. Un sujeto que conoce la composición, las propiedades, el modo de funcionamiento y los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, estará en condiciones de resguardar su integridad física y la de su grupo familiar o social, adoptando las medidas que sean necesarias para contribuir a esa deseable indemnidad(69). Los caracteres de la información a suministrar vienen enunciados en el art. 4º de la ley, que exige certeza, claridad y detalle(70). Relevante ha sido la contribución de la doctrina y de la jurisprudencia en la definición de los contornos de los requisitos que condicionan el cumplimiento de la obligación de informar. Hemos ya expresado que la suficiencia de la información está necesariamente ligada a una valoración de los datos que, cualitativa y cuantitativamente, explican las características esenciales del bien o servicio y las condiciones de su comercialización. El proveedor —como poseedor de la información— es quien selecciona el contenido de la información a suministrar, elabora el mensaje y decide el modo en que habrá de concretarse la conducta o comportamiento informativo (el lenguaje, el canal de comunicación, la oportunidad en que habrá de concretarse el acto de información, la frecuencia o reiteración del mensaje, etc.). En ocasión de juzgar el cumplimiento de la prestación y la obtención del objeto, serán la autoridad de aplicación o los jueces, quienes evaluarán la eficacia oineficacia de la conducta obrada y la eventual responsabilidad del proveedor. La comprensibilidad de la información supone atender a las
características del público al que está dirigido el producto o servicio y, en función de éste, es que se juzgará lo adecuado oinadecuado del lenguaje utilizado y del canal de comunicación adoptado para cumplir con el suministro de la información.
4.3.2. Deber de advertencia La doctrina autoral coincide en señalar que, tratándose de la protección de la salud, cobra singular importancia el cumplimiento de un deber de información agravado o acentuado, calificado como advertencia(71), especialmente impuesto al proveedor. "La advertencia significa poner a disposición del consumidor la información necesaria y suficiente para alertarlo de los riesgos que puede entrañar un producto o servicio, con el propósito de evitar daños"(72). La Ley de Defensa del Consumidor contiene normas especiales sobre el particular, aunque con razón se ha señalado que la regulación allí contenida ofrece un déficit al momento de precisar su ámbito de aplicación y la determinación de los sujetos obligados. En relación al ámbito de aplicación conviene precisar que, si bien el art. 6º parece limitar el deber de advertencia a las cosas o servicios riesgosos —tal como sugiere el título que preside a la norma citada—, existe coincidencia en señalar que el deber "no debe circunscribirse a las cosas o servicios que resultan en sí mismos riesgosos, sino que alude a todos los casos en los cuales su utilización suponga un riesgo para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios"(73). La autoridad de aplicación, en sede administrativa, o el juez, en sede judicial, juzgarán el cumplimiento satisfactorio o insatisfactorio de este deber de advertencia conforme las circunstancias del caso(74). Ya hemos llamado especialmente la atención acerca del deber de advertencia impuesto al proveedor cuando se trata de medicamentos y fármacos. La composición del fármaco, las dosis aconsejadas, las contraindicaciones o efectos colaterales(75), la importancia de consultar al médico, etc., son advertencias particulares impuestas por la regulación especial de la actividad. Se trata de normas de naturaleza administrativa que ponen en evidencia la preocupación del Estado por intervenir y establecer reglas que aseguren el regular funcionamiento de la actividad y la adecuada protección del interés público involucrado(76). No podemos contentarnos con prevenir los accidentes particulares derivados del consumo de medicamentos sino de asumir políticas activas de prevención de los daños en un área especialmente sensible. Fenómenos tales como la automedicación y la comercialización no controlada de fármacos ha llamado la atención del legislador y debe ser motivo de seguimiento por parte de la autoridad administrativa(77)
Los productos e instalaciones con riesgos de descarga eléctrica, imponen al proveedor consignar advertencias(78). Lo mismo ocurre con productos de contenido tóxico —de limpieza, insecticidas, pinturas, etc.— en los que se manda destacar esta cualidad tanto mediante una advertencia escrita ("producto tóxico", "peligro: alta toxicidad", "producto abrasivo", "mantener lejos del alcance de los niños", "lavarse las manos luego de utilizar el producto", "en caso de contacto con los ojos o la boca, consulte al médico", etc.), como a través de un medio gráfico (signos tales como la calavera, y otros). La comercialización de productos alimenticios es otra de las áreas caracterizada por una intensa regulación y por la imposición de advertencias(79). Existen imposiciones informativas y muchas de ellas con carácter de advertencia, que deben ser suministradas al público consumidor. El detalle de los ingredientes de los alimentos elaborados y sus porcentuales, la información nutricional, las calorías por porción, los riesgos de su ingesta para determinadas enfermedades (por ejemplo "no apto para celíacos"), etc., son algunos de los datos a consignar y destacar según la reglamentación vigente. Como ya expresáramos, tratándose de juguetes son comunes las advertencias respecto de la edad para su utilización, al igual que sobre el tamaño de las piezas, sobre los materiales utilizados para su fabricación, sobre el riesgo que puede suponer el formato del producto(80), etc. Se ha dicho con razón, que el deber de información y el de advertencia no se agotan en esta etapa del proceso de comercialización. En efecto, el art. 4º del Decreto Reglamentario de la ley 24.240 la impone también cuando los proveedores de cosas o servicios —posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado— tomen conocimiento de su peligrosidad. En ese supuesto, la norma impone comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores "mediante anuncios publicitarios suficientes". El texto del art. 4º del decreto reglamentario establece que "los proveedores de cosas o servicios que, posteriormente a laintroducción de los mismos en el mercado de consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, deberán comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios eficientes". De lo expuesto seinfiere que quien lanza un producto o servicio al mercado, se obliga a mantenerse informado sobre los eventuales riesgos que de su uso o consumo puedan derivarse. Del mismo modo se involucra al Estado, comprometiéndolo a adoptar las medidas necesarias para desplegar las medidas de acción que sean pertinentes. Conviene dejar sentado que la advertencia sobre riesgos derivados del consumo de bienes o de la contratación de servicios, noeximirá al proveedor de su responsabilidad por los daños que se deriven, si no concurren alguna de las causas eximentes admitidas por el sistema.
4.3.3. Deber de sustitución o adecuación Frente a la hipótesis analizada —conocida como riesgos de desarrollo— se impone al proveedor la adopción de medidas correctivas diversas. El resguardo de la salud y la seguridad puede verse satisfecho mediante la simple adopción de precaucionesinformativas encaminadas a advertir el riesgo antes no conocido y procurar al consumidor un consumo exento de peligro y daños consecuentes(81). Pero puede imponer además, la necesidad de desplegar medidas para neutralizar la causa determinante del peligro (someter la cosa a una revisión técnica, sustituir elementos componentes, incorporar dispositivos, etc.) que requieran rescatar transitoriamente el bien de manos del consumidor, ejecutar las medidas saneadoras y restituir los productos al adquirente(82).
4.3.4. Deber de rescate o retiro de mercadería Desde luego, en la hipótesis que así lo justifique, el proveedor estará obligado al retiro de los productos del mercado cuando pongan o puedan poner en riesgo la salud del consumidor. Se ha dicho que "si bien nuestra legislación —en contraposición a las más modernas— no contempla estas soluciones —el deber de advertencia, de sustitución y de retiro de los productos— de modo expreso, nos parece que la constitucionalización de los derechos a la información y a la seguridad en la relación de consumo, sirven de suficiente fundamento para ello así como también los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales relativos a la prevención del daño(83). No caben dudas respecto de que las medidas correctivas, destinadas a neutralizar el riesgo originariamente no conocido, pueden ser ordenadas por la autoridad de aplicación(84)o por una decisión judicial tomada a instancia de los consumidores afectados o de los sujetos legitimados para deducir acciones de interés colectivo(85). En este tema del riesgo del desarrollo, fecunda ha sido la labor de la doctrina autoral(86)que, con su contribución, ha propiciado el desarrollo teórico del principio de prevención y de precaución y su concreta aplicación por nuestros jueces y por la autoridad pública(87). Con el mismo acierto se señala que este abordaje de los riesgos que genera el desarrollo científico y tecnológico aplicado a la producción y comercialización de bienes y servicios, resulta insuficiente para dar respuesta a esta creciente problemática(88).
Está claro que el análisis del problema de la gobernabilidad de los riesgos ha sido asumido por el Derecho del Consumidor conforme sus paradigmas y con la racionalidad propia de su tecnología jurídica. El deber de información ha sido la herramienta diseñada para la prevención de los daños derivados del intercambio. El proveedor deberá investigar, comprobar, experimentar y recién producir y comercializar sus productos. Y dichas diligencias no habrán de cesar una vez colocados los bienes en el mercado. Por el contrario, y como ya se dijo, el proveedor debe continuar sus investigaciones, hacer un seguimiento y frente a una amenaza de riesgo que se hubiera detectado o a la constatación del peligro al que están expuestos los consumidores, deberá informar y advertir, comunicar esa situación de riesgo sobreviniente a las autoridades públicas y adoptar las medidas que sean conducentes para neutralizar ese peligro(89). Señala Sozzo que "no hay que depositar toda la expectativa en el deber de información" y, con razón, advierte que existen problemas adicionales a resolver que no encuentran en este dispositivo jurídico, una herramienta eficaz. Es claro que "el recurso de lainformación llega tarde" cuando se trata de riesgos que ya se han traducido en perjuicios concretos. Cuando el consumidor o el usuario ya han experimentado el daño derivado del vicio del producto, otras deben ser las soluciones previstas. No por evidente hemos de omitir una especial mención al rol del Estado y a la imperiosa necesidad de idear políticas activas, de traducirlas en herramientas legales complementarias de las ya existentes y, fundamentalmente, de diseñar medidas instrumentales que hagan efectivo el mandato tutelar impartido desde la Constitución y dotado de contenido por las normas infraconstitucionales. A nivel legislativo, se impone una revisión y actualización de la regulación existente respecto de actividades y áreas conflictivas (productos alimenticios, fármacos y productos medicinales, servicios sanitarios, de transporte, etc.). En la órbita de la administración, se impone ejecutar políticas de control eficaces. La promoción de actuaciones de oficio, la adopción de diligencias rápidas y adecuadas, el seguimiento activo de los procedimientos, etc., son diligencias ineludibles para la tutela eficaz. La protección de estos bienes preponderantes exige compromiso y deseable sería que la posta tomada por algunos, tenga efectos multiplicadores(90). Existen también numerosos ejemplos de pronunciamientos judiciales que, frente a una amenaza de daño a la salud, han adoptado medidas de prevención adecuadas y eficientes(91).
5. Sujetos de la obligación de seguridad(92)
5.1. Sujeto pasivo
Resulta especialmente criticable la poca claridad de la normativa particular en relación a la determinación de los sujetos obligados. Hernández y Frustagli(93)formulan esta observación y destacan que el art. 4º del decreto reglamentario alude a la responsabilidad de todos los proveedores, mientras que el texto del art. 6º de la ley 24.240 no hace referencia a sujeto alguno.
Ahora bien, resulta evidente que es el proveedor, por su condición de profesional, quien asume el débito de seguridad aquí analizado. El fundamento de la garantía de indemnidad "estriba en la particular vulnerabilidad del consumidor, que tiene una razonable expectativa de que el proveedor, como experto y parte fuerte de la relación, se ocupe de garantizar su seguridad en el ámbito de la relación de consumo(94). Sobre el particular, los mencionados autores consideran que "la responsabilidad del productor resulta indiscutible por ser él quien ha lanzado el bien al mercado, bajo su marca, encontrándose por ello en condiciones de informar sobre los riesgos que ofrece el producto o servicio comercializado". Advierten que "la responsabilidad de los distribuidores, intermediarios o comercializadores, resultará de la obligación de informarse que tienen a su cargo en tanto profesionales". Afirma el maestro Alterini que la razón determinante de que esa obligación de seguridad sea puesta en cabeza del proveedor, es que ese daño puede ser previsto por éste, de manera más fácil o económica que si lo hace el damnificado. Entiende que el proveedor está en mejores condiciones que el consumidor para tomar medidas de prevención y puede hacerlo a un costo menor que el que éste debería asumir si hubiera de adoptarlas por sí(95). Ante la falta de precisiones en los arts. 5º y 6º de la ley 24.240, al momento de determinar quiénes son los obligados, acuden en nuestro auxilio los arts. 2º y 40 del mismo cuerpo normativo(96). De la conjunción de ambas normas se infiere el catálogo de sujetos llamados a cumplir ese débito de seguridad y a responder por los daños derivados de su incumplimiento. Se impone mencionarlo en este punto: debe poder establecerse una relación causal adecuada entre la esfera de actuación del proveedor y los daños cuya reparación se pretenda.
5.2. Sujeto activo Aunque sobreabundante, dejamos expresa constancia de que los beneficiarios de ese crédito de seguridad son los consumidores y usuarios, conforme la interpretación amplia que propicia la normativa reformada del art. 1º de la ley. En mérito al reconocimiento de este derecho a la salud e integridad física, el consumidor podrá reclamar: por un lado, la adopción de las medidas preventivas legalmente impuestas y razonablemente esperadas de conformidad a las circunstancias del caso, así como la reparación
del perjuicio que eventualmente sufriera. En este último supuesto, el reclamo indemnizatorio habrá de ajustarse a las previsiones legales del sistema particular (arts. 40 y 40 bis de la ley 24.240).
Capítulo VII - La publicidad comercial y las prácticas comerciales. Por María Belén Japaze
I. LA PUBLICIDAD
1. Consideraciones generales La llamada revolución industrial y el advenimiento de la era postindustrial(1)modificaron el escenario de los negocios regulados por los códigos tradicionales(2). El desarrollo de la ciencia y la tecnología(3)impactaron directamente en la producción y comercialización de bienes y servicios. La producción de bienes en serie y en forma masiva llevó al sector empresario a desarrollar técnicas de comercialización adecuadas para la colocación de los productos en el mercado. Las nuevas industrias se vieron obligadas a generar una demanda proporcional a su capacidad productiva(4), a idear nuevos mecanismos de instalación de sus productos. El crecimiento demográfico, los movimientos sociales y la concentración urbana son factores que contribuyeron a modificar las tradicionales estrategias de distribución de bienes. El desdibujamiento de las fronteras nacionales y el surgimiento de espacios económicos transnacionales —los mercados comunes— modificaron el mapa de los negocios. Merced a los incesantes avances en materia de medios de comunicación(5)se instaló, en la conciencia de todos y en el lenguaje común, la noción de economía globalizada(6). Se ha dicho que
la evolución de las tecnologías de la comunicación propicia el ascenso hacia un status global que fue incipiente con el surgimiento del correo, aumentó con el teléfono y la televisión y alcanza un estadio superior con internet que permite a los sujetos comunicarse entre sí, relacionarse y establecer un intercambio antes impensado. En este contexto, cobró protagonismo una disciplina autónoma, la mercadotecnia, que puso en escena a expertos en comportamientos de consumidores, los que contribuyeron al desarrollo de modernas técnicas de comercialización. El marketing se convirtió en la vedette del mercado: a partir de entonces ya no era posible concebir la actividad empresaria sin el segmento de gestión a cargo de un equipo profesional que realizara un estudio de mercado(7), del consumidor potencial(8), de los productos o servicios requeridos o apetecibles, de los sistemas de distribución más eficientes y de los canales de comunicación idóneos para la promoción publicitaria.
2. Concepto de publicidad Aún advertidos de las dificultades que ofrece la definición de esta práctica integrativa del proceso de comercialización(9), la doctrina ha ensayado definiciones variadas pero coincidentes en sus elementos esenciales. Se dice que la publicidad es una forma de comunicación producida por una persona física o jurídica, pública o privada, con el fin de promover la contratación o el suministro de productos o servicios(10). Se la define también como "la comunicación en el ejercicio de una actividad, generalmente comercial, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación(11). El derecho positivo ofrece definiciones legales esclarecedoras. La Directiva 450/84 del Consejo de Europa establece, en su art. 2º, que "publicidad es toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones". En la misma línea conceptual, la Ley General de Publicidad española (ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988), en su art. 2º, nos dice que "se entenderá por publicidad, toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones". En Argentina no contamos con una ley que regule la problemática derivada de la actividad publicitaria y de allí que haya sido de gran relevancia el aporte de la doctrina —nacional y extranjera— y la praxis judicial.
3. Publicidad y propaganda En el lenguaje común y en algunas leyes se usan en forma indistinta las voces publicidad y propaganda(12). Ello ha sido admitido por un sector de la doctrina que considera que existen sobrados argumentos para consentir ese uso equivalente de los conceptos(13). Pero por otro lado, se ha advertido que existen razones para justificar el distingo entre ambas nociones(14). Se dice que la publicidad persigue un objetivo netamente comercial mientras que la propaganda puede estar inspirada en fines ideológicos, políticos, filosóficos, religiosos, etc. Lo relevante es, desde la perspectiva de análisis aquí encarada, que la actividad publicitaria desplegada por el proveedor —en tanto segmento necesario del proceso de comercialización— reconozca, entre otros límites posibles(15), los derechos del consumidor o usuario. Todo ello a fin de que no resulten afectados bienes e intereses dignos de tutela: la dignidad personal, la intimidad, la imagen, la libertad de elección, la salud, la seguridad o los intereses económicos.
4. Importancia El desarrollo del fenómeno publicitario nos lleva a reconocer que constituye uno de los núcleos básicos en torno a los que gira la economía y se erige como el medio idóneo para facilitar el funcionamiento del mercado. La publicidad sirve como principal arma de lucha entre los empresarios competidores y es el puente entre aquéllos y el público consumidor(16). Los estudios del mercado demuestran que hasta el mejor producto o servicio moriría en las estanterías o carpetas de los empresarios productores de no ser por la publicidad que los acerca e instala en la gente(17). "La publicidad es el producto" o dicho de otro modo, "el producto es ante todo, su imagen", lo que el público ve o cree ver en aquello que se le ofrece(18). Frente a esta realidad, advertimos que la publicidad no es más que un segmento dentro de una actividad mayor necesariamente prevista, ideada y organizada por los empresarios proveedores. El marketing es un proceso de gestión encaminado a colocar, instalar o hacer llegar determinado bien o servicio al público consumidor. Dicho proceso incluye distintas etapas o miniprocesos enlazados: el estudio del mercado con sus fenómenos de oferta y de demanda, del producto ofrecido (sus características, composición, precio, etc.), de los sistemas de distribución apropiados
para su colocación e instalación y de los medios de comunicación (información y promoción publicitaria).
5. Finalidad La publicidad, en tanto segmento integrativo de un proceso de intercambio, tiene carácter instrumental. Contribuye al fin último de tal proceso de comercialización, a la colocación de bienes y servicios en el mercado(19). Esto ha hecho decir que la publicidad cumple un objetivo estrictamente comercial. La publicidad tal como está pensada, diseñada e instrumentada, tiende a alcanzar su propósito persuasivo sobre una masa de consumidores de espectro diverso. Beneficiada por los aportes de psicólogos, sociólogos, especialistas en marketing, los llamadoscreativos, etc., y la fuerza potenciadora de los medios de comunicación masiva, la publicidad es ya un producto en sí mismo, queincorpora su propia sustancia al bien o servicio que promociona. Se dice que "la persuasión está presente en la publicidad de la misma forma que lo está un iceberg: tres cuartas partes sumergidas bajo el agua"(20). En lo que no se ve está el exhaustivo trabajo de quienes han estudiado el perfil del consumidor: sus gustos y preferencias, el volumen y la frecuencia con la que se consume tal o cual producto o se utiliza tal o cual servicio, las circunstancias que son ocasión para la adquisición de productos, las motivaciones individuales y sociales que determinan ese consumo, etc. Ese caudal informativo es procesado e incorporado en la etapa de elaboración, para luego dar paso a la tarea de los profesionales que diseñarán la estrategia de distribución, fundamentalmente por vía de la actividad publicitaria. Se afirma con razón que "la publicidad se ha convertido lisa y llanamente en la industria de la persuasión"(21). No obstante considerar que resulta deseable el ofrecimiento de información suficiente acerca del bien o servicio comercializado en el mensaje publicitario(22), no parece ser éste el propósito que define la esencia de la publicidad. En un estado ideal de cosas, la publicidad debería cumplir una finalidad informativa(23). Mas, si bien la información encuentra en la actividad publicitaria un canal de expresión natural, debemos admitir que responden a funciones y objetivos esencialmente diversos(24). La información apunta a ilustrar, a iluminar, al discernimiento, a aportar datos objetivos, veraces y suficientes al consumidor respecto de los bienes o servicios ofrecidos. La publicidad por su parte, orienta sus esfuerzos hacia la persuasión, la seducción y la captación del público. Precisamente al hacer un paralelo entre ambas nociones, la Prof. Kemelmajer de Carlucci señala que "se ha comprobado que la eficacia persuasiva de la publicidad es, como regla, directamente proporcional a la escasez deinformación"(25).
La finalidad de la publicidad es seducir, persuadir al consumidor de las bondades del bien ofrecido, captar al público para su marca y movilizarlo a fin de concretar el consumo(26). Tal objetivo no se satisface necesariamente con el suministro de información. En la racionalidad del marketing, lo prioritario es capturar la atención, instalar el deseo del consumidor y determinarlo a la adquisición del producto o del servicio. Se entiende que la información que necesariamente deberá suministrar tendrá otro momento, en el que la decisión de concretar el acto de consumo sea difícilmente removible. Antes que la información, la publicidad prioriza la transmisión de valores que incidan en la decisión, por su impacto positivo o negativo pero igualmente eficaz. La belleza, el éxito, la seguridad, la eficiencia, la solvencia, la confiabilidad, etc. son valores que, asociados a un producto o servicio, generan gran adhesión. Del mismo modo, provocar una sensación de miedo a no tener el bien o no contar con el servicio, de inseguridad, de fracaso, de marginación, de incertidumbre, de riesgo, etc. pueden ser técnicas que movilicen al consumidor a la contratación(27).
6. Regulación de la actividad publicitaria Con acierto se ha dicho que la regulación del fenómeno publicitario debe ser una prioridad de cualquier política amplia de protección del consumidor(28).
6.1. Fundamentación El Estado debe permanecer alerta al desarrollo de la actividad publicitaria: para atender los intereses de los actores del mercado (consumidores y competidores) pero principalmente de quienes, por su debilidad estructural, requieren de la tutela diferenciada del sistema. La regulación de la actividad y el control de las prácticas comerciales constituye el único modo de preservar un mercado como el que queremos: con reglas claras, transparente, honesto, con oportunidades para todos(29). Conforme lo expresado, la regulación del fenómeno publicitario necesariamente debe atender a tres centros de interés: a. Por un lado, se debe garantizar el derecho de expresión del empresario proveedor, en tanto la publicidad es una manifestación evidente de dicha libertad(30). Se impone que, conforme los
principios propios del sistema democrático y de libertad de los mercados, sea respetado el ejercicio regular de este derecho. b. Por otra parte, resulta inexorable que por vía de la regulación se establezcan condiciones para asegurar la transparencia del mercado, desterrando prácticas distorsivas, desleales o deshonestas. En este supuesto, existe una doble esfera de intereses: no sólo los competidores, que aspiran a una competencia leal, sino también la comunidad toda, interesada en un mercado transparente, de prácticas regulares y honestas. c. Por último —y reservamos su mención para el cierre por ser la que más nos interesa— se impone arbitrar dispositivos legales que, bajo el paradigma tutelar, contemplen la situación de los consumidores. Precisamente porque en el campo de la actividad publicitaria es donde suelen manifestarse situaciones de desequilibrio y vulnerabilidad. Es de particular importancia reconocer y diferenciar los bienes jurídicos involucrados en la regulación pues distinta será en cada caso, la herramienta diseñada para su protección, así como sus alcances.
6.2. Regulación de la publicidad en el Derecho Comparado
6.2.1. Directiva 84/450/CEE del Consejo Se trata la Directiva del 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de publicidad engañosa. Esta norma comunitaria tiene por objeto "proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial,industrial, artesanal o liberal, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias desleales" (art. 1º). En el art. 2º define lo que se entiende por publicidad y publicidad engañosa. En el art. 3º ofrece pautas para determina la existencia de una publicidad engañosa. En el art. 4º establece que "los Estados miembros velarán por que existan los medios adecuados y eficaces para controlar la publicidad engañosa en interés de los consumidores, así como de los competidores y del público en general". En el art. 5º se deja expresa constancia de que "la presente Directiva no excluirá el control
voluntario de la publicidad engañosa por organismos autónomos ni el recurso a tales organismos por las personas o los organismos a que se refieren el art. 4º.
6.2.2. La Ley General de la Publicidad de España Se trata de la ley 61/1964, de 11 de junio de 1964. El contenido de la Ley se distribuye en cuatro Títulos. En los Títulos I y II se establecen las disposiciones generales y las definiciones de publicidad y de publicidad ilícita, en sus distintas manifestaciones. Se articulan, asimismo, las diferentes modalidades de intervención administrativa en los casos de productos, bienes, actividades o servicios susceptibles de generar riesgos para la vida o la seguridad de las personas. El Título III, constituido por normas de Derecho privado, se dedica a los contratos publicitarios. Se han recogido las principales figuras de contratos y de sujetos de la actividad publicitaria que la práctica del sector ha consagrado. En el Título IV se establecen las normas de carácter formal que han de regir en materia de sanción y represión de la publicidad ilícita, sin perjuicio del control voluntario de la publicidad que al efecto pueda existir realizado por organismos de autodisciplina.
6.2.3. La Ley de Defensa del Consumidor de México En el art. 1º se reconoce, entre los derechos del consumidor, la protección contra la publicidad engañosa y se faculta a la Procuraduría Federal del Consumidor a ordenar como medida precautoria la suspensión de la publicidad cuando se afecte o se pueda afectar la vida, la salud, la seguridad o la economía de una colectividad de consumidores (art. 25 bis). El art. 32, referido a lainformación contenida en los mensajes publicitarios, establece que debe ser veraz, comprobable y exenta de datos o descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por engañosas o abusivas. Rige igual disposición para el supuesto de publicidad comparativa.
6.2.4. El Código de Defensa del Consumidor de Brasil
Se menciona como uno de los derechos básicos del consumidor, "la protección contra la publicidad engañosa y abusiva (art. 6º). Por su parte, el art. 30 establece que la publicidad suficientemente precisa obliga al proveedor e integra el contrato que se celebre. El art. 36 señala que "la publicidad debe ser transmitida de forma tal que el consumidor, fácil e inmediatamente, la identifique como tal". En el art. 37 se define lo que es publicidad engañosa y abusiva. En el art. 38, se impone al patrocinante la carga de la prueba acerca de la veracidad y corrección de la información o comunicación publicitaria.
6.2.5. La Ley de Defensa del Consumidor de Paraguay También incluyó un capítulo especial con previsiones sobre la materia. El art. 35 establece: "está prohibida cualquier publicidad considerada engañosa. Se entenderá por tal, cualquier modalidad de información, difusión o comunicación de carácter publicitario que sea entera o parcialmente falsa, o que de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error al consumidor cuando se proporcionen datos respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, condiciones de comercialización, técnicas de producción o cualquier otro dato que sea necesario para definir la relación de consumo". El art. 37, por su parte, agrega: "queda prohibida la publicidad abusiva, entendida como aquella de carácter discriminatorio de cualquier naturaleza, o que incite a la violencia, explote el medio, se aproveche de la falta de madurez de los niños, infrinja valores medio ambientales o sea capaz de inducir al consumidor a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad". El art. 38 prevé un supuesto especial de publicidad condicionada: "la promoción que tenga por objeto el consumo de tabaco, bebidas alcohólicas, medicamentos y bebidas estimulantes, estará sujeta a las limitaciones que impongan las leyes especiales que regulen su producción, venta y publicidad comercial". Y finalmente, el art. 39 expresa: "en las controversias que pudieran surgir como consecuencia de lo dispuesto en los artículos precedentes, el anunciante deberá probar la veracidad de las afirmaciones contenidas en el mensaje publicitario. Para todos los efectos legales se entenderá como anunciante al proveedor de bienes o servicios que ha encargado la difusión del mensaje publicitario".
6.2.6. La Ley de Defensa del Consumidor de Uruguay
La ley uruguaya priorizó asimismo, en su texto, el tema publicitario en materia de consumo, dedicándole en capítulo especial. El art. 24 establece: "toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal. Queda prohibida cualquier publicidad engañosa. Se entenderá por publicidad engañosa, cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o que de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen y precio respecto de los productos y servicios. El art. 26 expresa: "la carga de la prueba de la veracidad y exactitud material de los datos de hecho contenidos en la información o comunicación publicitaria, corresponde al anunciante".
6.2.7. La Ley de Defensa del Consumidor de Venezuela En el art. 6º se enumeran los derechos de los consumidores y usuarios, y expresamente se dice que tienen derecho a..." 2º. Lainformación adecuada sobre los diferentes bienes y servicios, con especificaciones de cantidad, peso, características, composición, calidad y precios, que les permita elegir conforme a sus deseos y necesidades;"... 7º. La protección contra la publicidad subliminal, engañosa o abusiva; los métodos comerciales coercitivos o desleales que distorsionen la libertad de elegir; y las prácticas o cláusulas abusivas impuestas por proveedores de bienes y servicios".
6.2.8. La resolución 126/1996 del Grupo Mercado Común sobre Publicidad Establece que "toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de tal forma que el consumidor inmediatamente la identifique como tal, quedando prohibida cualquier publicidad engañosa". Se entiende por publicidad engañosa "cualquier modalidad deinformación, difusión o comunicación de carácter publicitario que sea total o parcialmente falsa, o que de cualquier otro modo,inclusive por omisión de sus datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor, cuando el suministro de informaciones respecto de la naturaleza, las características, la calidad, la cantidad, las propiedades, el origen, el precio, las condiciones de comercialización, o cualesquiera otros datos esenciales sobre productos o servicios sean necesarios para decidir una relación de consumo". "El onus probandi de la veracidad y corrección de la información o comunicación publicitaria recaerá sobre el anunciante", y los Estados pueden "exigir que el proveedor de productos y servicios conserve en su poder, para la información de los legítimosinteresados, los datos fácticos, técnicos y científicos que dan sustento al mensaje publicitario".
6.3. Normas vinculadas a la publicidad en Argentina
6.3.1. Normativa general
6.3.1.1. Art. 42 de la Constitución Nacional Como ya se dijera, el primer párrafo del art. 42 se vincula a la problemática de la publicidad dada su conexión con los derechos allí enunciados, especialmente, el derecho a la información. Reza el texto: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno".
6.3.1.2. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 El art. 4º, conforme la reforma de la ley 26.361, establece: "Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión". El art. 7º dice: "Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones...".
El art. 8º establece: "Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor...".
6.3.1.3. Ley de Lealtad Comercial (22.802) En el Capítulo III, dedicado a "La publicidad y promoción mediante premios", el art. 9º, dice: "Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios". Por su parte, el art. 10 establece que "Queda prohibido: a) El ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razón directa de la compra de mercaderías o la contratación de servicios, cuando dichos premios estén sujetos a la intervención del azar; b) Promover u organizar concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participación esté condicionada en todo o en parte a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio; c) Entregar dinero o bienes a título de rescate de envases, de medios de acondicionamiento, de partes integrantes de ellos o del producto vendido, cuando el valor entregado supere el corriente de los objetos rescatados o el que éstos tengan para quien los recupere".
6.3.1.4. Ley de Defensa de la Competencia (25.156) El Cap. I, referido a "Los acuerdos y prácticas prohibidas" dispone que "Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general".
6.3.1.5. Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, ratificado por ley 22.195 En el art. 10 bis, dice: "1. Los países de la Unión están obligados a asegurar a los nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal; 2. Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial; 3. En particular deberán prohibirse: (i) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; (ii) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; (iii) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos".
6.3.1.6. Ley de Marcas (22.362) El cap. I, "De las Marcas", en su Sección 1 sobre "Derecho de propiedad de las marcas", establece en el art. 1: "Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: una o más palabras con o sin contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; los monogramas; los grabados; los estampados; los sellos; las imágenes; las bandas; las combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; los envoltorios; los envases; las combinaciones de letras y de números; las letras y números por su dibujo especial; las frases publicitarias; los relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad".
6.3.1.7. Acuerdos sobre aspectos de derecho de propiedad intelectual relacionados con el comercio (TRIP'S GATT), ratificado por ley 24.425 El art. 50 dispone que "1. Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar la adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a: a) evitar que se produzca la infracción de
cualquier derecho de propiedad intelectual y, en particular, evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales de la jurisdicción de aquéllas, inclusive las mercancías importadas,inmediatamente después del despacho de aduana; b) preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción".
6.3.1.8. Código Penal (art. 159) El art. 159 establece: "Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial".
6.3.2. Normativa especial
6.3.2.1. Ley sobre Servicios de Comunicación Audiovisual (ley 26.522) La mencionada ley es el primer instrumento legal que contiene una regulación en materia publicitaria de carácter general, aunque sobre aspectos parciales (orientados a los fines concretamente perseguidos por el legislador). En el art. 4º se define, entre otras figuras, a la publicidad tradicional como "Toda forma de mensaje que se emite en un servicio de comunicación audiovisual a cambio de una remuneración o contraprestación similar, o bien con fines de autopromoción, por parte de una empresa pública o privada o de una persona física en relación con una actividad comercial industrial, artesanal o profesional con objeto de promocionar, a cambio de una remuneración, el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes, inmuebles, derechos y obligaciones" y a la publicidad no tradicional como "toda forma de comunicación comercial audiovisual consistente enincluir o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa, a cambio de una remuneración o contraprestación similar".
El art. 71 impone el cumplimiento de normas legales particulares a los anuncios publicitarios, al establecer que "Quienes produzcan, distribuyan, emitan o de cualquier forma obtengan beneficios por la transmisión de programas y/o publicidad velarán por el cumplimiento de lo dispuesto por las leyes 23.344, sobre publicidad de tabacos, 24.788 —Ley Nacional de lucha contra el Alcoholismo—, 25.280, por la que se aprueba la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, 25.926, sobre pautas para la difusión de temas vinculados con la salud, 26.485 —Ley de protección integral para prevenir, sancionar, y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales— y 26.061, sobre protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes así como de sus normas complementarias y/o modificatorias y de las normas que se dicten para la protección de la salud y de protección ante conductas discriminatorias". Por su parte, el art. 81 menciona los recaudos y pautas a los que debe ajustarse la publicidad, al disponer que "Los licenciatarios o autorizados de los servicios de comunicación audiovisual podrán emitir publicidad conforme a las siguientes previsiones: a) Los avisos publicitarios deberán ser de producción nacional cuando fueran emitidos por los servicios de radiodifusión abierta o en los canales o señales propias de los servicios por suscripción o insertas en las señales nacionales; b) En el caso de servicios de televisión por suscripción, sólo podrán insertar publicidad en la señal correspondiente al canal de generación propia; c) En el caso de la retransmisión de las señales de TV abierta, no se podrá incluir tanda publicitaria a excepción de aquellos servicios por suscripción ubicados en el área primaria de cobertura de la señal abierta; d) Las señales transmitidas por servicios por suscripción sólo podrán disponer de los tiempos de tanda publicitaria previstos en el art. 82 mediante su contratación directa con cada licenciatario y/oautorizado; e) Se emitirán con el mismo volumen de audio y deberán estar separados del resto de la programación; f) No se emitirá publicidad subliminal entendida por tal la que posee aptitud para producir estímulos inconscientes presentados debajo del umbral sensorial absoluto; g) Se cumplirá lo estipulado para el uso del idioma y la protección al menor; h) La publicidad destinada a niñas y niños no debe incitar a la compra de productos explotando su inexperiencia y credulidad; i) Los avisos publicitarios no importarán discriminaciones de raza, etnia, género, orientación sexual, ideológicos, socioeconómicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarán la dignidad humana, no ofenderán convicciones morales o religiosas, no inducirán a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de los niños, niñas y adolescentes; j) La publicidad que estimule el consumo de bebidas alcohólicas o tabaco o sus fabricantes sólo podrá ser realizada de acuerdo con las restricciones legales que afectan a esos productos;k) Los programas dedicados exclusivamente a la promoción o venta de productos sólo se podrán emitir en las señales de servicios de comunicación audiovisual expresamente autorizadas para tal fin por la autoridad de aplicación y de acuerdo a la reglamentación correspondiente; l) Los anuncios, avisos y mensajes publicitarios promocionando tratamientos estéticos y/o actividades vinculadas al ejercicio profesional en el área de la salud, deberán contar con la autorización de la autoridad competente para ser difundidos y estar en un todo de acuerdo con las restricciones legales que afectasen a esos productos o servicios; m) La publicidad de juegos de azar deberá contar con la previa autorización de la autoridad competente; n) La instrumentación de un mecanismo de
control sistematizado que facilite la verificación de su efectiva emisión; ñ) Cada tanda publicitaria televisiva se deberá iniciar y concluir con el signo identificatorio del canal o señal, a fin de distinguirla del resto de la programación; o) La emisión de publicidad deberá respetar lasincumbencias profesionales; p) Los programas de publicidad de productos, infomerciales y otros de similar naturaleza no podrán ser contabilizados a los fines del cumplimiento de las cuotas de programación propia y deberán ajustarse a las pautas que fije laautoridad de aplicación para su emisión...".
6.3.2.2. El Código Alimentario Nacional (ley 18.284) En el art. 11, nos dice: "Toda mercadería que se venda debe ser de la misma calidad que la que se exhiba y en caso de productos no homogéneos en tamaño, forma, color, que signifiquen distinta calidad, deben exponerse a la venta en forma tal que el adquirente no pueda ser inducido a error respecto a las características de la mercadería que se compra. Son de especial interés, las normas para la rotulación y publicidad de los alimentos a las que nos referiremos en el punto pertinente.
6.3.2.3. Ley de Medicamentos (ley 16.463). Resolución ANMAT (Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica) 4980/2005y modificatorias El art. 19 de la ley 16.463 dispone: "Queda prohibido: ...c) Inducir en los anuncios de los productos de expendio libre, a la medicación; d) Toda forma de anuncio al público de los productos cuyo expendio sólo haya sido autorizado 'bajo receta'; e) Vulnerar, en los anuncios, los intereses de la salud pública o la moral profesional; f) Violar, en los anuncios, cualquier otro requisito exigido por la reglamentación". Por su parte, el art. 37 del decreto reglamentario, establece que "queda prohibida toda forma de anuncios al público para los productos que hayan sido autorizados en la condición de venta bajo receta. Para los productos de venta libre, sus titulares deberán limitar estrictamente la propaganda pública a la acción farmacológica, expresada en forma tal que no se induzca ni a laautomedicación ni a cometer excesos, y que no vulnere los intereses de la salud pública o la
moral profesional. El Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública determinará las condiciones a que deberá sujetarse toda forma de propaganda pública". La Resolución ANMAT (Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica) 4980/2005(31)establece en su Anexo I que "Toda publicidad o propaganda de los productos mencionados en el art. 1º de la resolución MSyA 20/2005 deberá cumplir con los siguientes requisitos, ello sin perjuicio de los que se establecen para cada categoría de producto en particular: 1. Deberá propender a la utilización adecuada del producto, presentando sus propiedades objetivamente sin engaños o equívocos, brindando información veraz, precisa y clara. 2. No deberá vulnerar los intereses de la salud pública. 3. No deberá ser encubierta, engañosa, indirecta, subliminal o desleal. 4. No deberá emplear mensajes que provoquen temor o angustia, sugiriendo que la salud de un sujeto se verá afectada en el supuesto de no usar el producto. 5. No deberá atribuir al producto acciones o propiedades terapéuticas, nutricionales, cosméticas, diagnósticas, preventivas o de cualquier otra naturaleza que no hayan sido expresamente reconocidas o autorizadas por la autoridad sanitaria. 6. No deberán publicitarse productos que requieran autorización de la autoridad sanitaria para su comercialización, sin contar con ella. 7. No deberá sugerirse que un producto medicinal es un alimento o cosmético u otro producto de consumo. De la misma manera, no deberá sugerirse que un alimento o cosmético u otro producto de consumo no medicinal posee acción terapéutica. 8. La información científica que se incluya o a la que se haga referencia en cualquier publicidad o propaganda deberá estar a disposición de esta Administración Nacional a fin de poder llevar a cabo el proceso de fiscalización posterior de las publicidades previsto en la resolución MSyA 20/2005. 9. Cuando la publicidad o propaganda abarque distintas categorías de productos comprendidos en el art. 1º de la resolución MSyA 20/2005, éstos deberán estar identificados, en forma general y particular, y cumplir con los requisitos del presente Anexo así como con los requisitos". En el Anexo II, por su parte, se deja establecido que "1. Toda publicidad o propaganda de especialidades medicinales de venta libre y/o de medicamentos fitoterápicos de venta libre deberá: 1.1 Propender a la utilización adecuada, segura y racional del producto, presentando sus propiedades demostradas objetivamente sin engaños o equívocos, brindando información veraz, precisa y clara acorde a su uso y dosificación concordante con la información científica aprobada por esta Administración Nacional. 1.2 Expresar en forma clara el signo y/o síntoma para el cual está autorizado el producto. 1.3 Reflejar algunas o todas las indicaciones contenidas en los
prospectos autorizados según la disposición ANMAT 7625/1997 o sus modificatorias. 1.4 Fundarse en las características propias del producto y en sus características demostradas para las afecciones reconocidas en las indicaciones autorizadas por esta Administración Nacional. 1.5 Ajustarse a lo establecido en el prospecto, cuando la publicidad o propaganda haga mención a la dosificación y posología. 1.6 Realizarse en idioma español, en lenguaje accesible y comprensible. 1.7 Incluir: 1.7.1 El nombre comercial del producto, tal como se encuentra autorizado en el certificado de inscripción en el registro. El/los principio/s activo/s del producto, que se expresará/n mediante su/s nombre/s genérico/s en cumplimiento de lo establecido en el Decreto Nº 150/92 (t.o. 1993). 1.7.2 La leyenda: "Lea atentamente el prospecto y ante la menor duda consulte a su medico y/o farmacéutico".
6.3.2.4. Ley Nacional de Lucha contra el Alcoholismo (ley 24.788) El art. 6º dispone que "Queda prohibida toda publicidad o incentivo de consumo de bebidas alcohólicas, que: a) Sea dirigida a menores de dieciocho (18) años; b) Utilicen en ella a menores de dieciocho (18) años bebiendo; c) Sugiera que el consumo de bebidas alcohólicas mejora el rendimiento físico o intelectual de las personas; d) Utilice el consumo de bebidas alcohólicas como estimulante de la sexualidad y/o de la violencia en cualquiera de sus manifestaciones; e) No incluya en letra y lugar visible las leyendas "Beber con moderación". "Prohibida su venta a menores de 18 años". En el art. 5º se imponen cargas informativas relevantes: "Las bebidas alcohólicas que se comercialicen en el país, deberán llevar en sus envases, con caracteres destacables y en un lugar visible, la graduación alcohólica correspondiente a su contenido. También se consignarán las siguientes leyendas: "Beber con moderación". "Prohibida su venta a menores de 18 años".
6.3.2.5. Ley sobre Limitaciones a la Publicidad de Cigarrillos(ley 26.687) y su Resolución reglamentaria 497/2010 MSAL
La ley 26.687, sobre "Regulación de la publicidad, promoción y consumo de los productos elaborados con tabaco" (BO del 14/6/2011) derogó la ley 23.344 y su modificatoria ley 24.044.
El Capítulo II dedicado a la "Publicidad, promoción y patrocinio" establece en su art. 5º: "Prohíbese la publicidad, promoción y patrocinio de los productos elaborados con tabaco, en forma directa
o indirecta, a través de cualquier medio de difusión o comunicación". Por su parte, el art. 6º reza: "Exceptúase de la prohibición establecida en el artículo anterior, a la publicidad o promoción que se realice: a) En el interior de los lugares de venta o expendio de productos elaborados con tabaco, conforme a lo que determine la reglamentación de la presente ley; b) En publicaciones comerciales destinadas exclusivamente a personas oinstituciones que se encuentren involucradas en el negocio del cultivo, fabricación, importación, exportación, distribución, depósito y venta de productos elaborados con tabaco; c) A través de comunicaciones directas a mayores de dieciocho (18) años, siempre que se haya obtenido su consentimiento previo y se haya verificado su edad". El art. 6º dispone: "Exceptúase de la prohibición establecida en el artículo anterior, a la publicidad o promoción que se realice: a) En el interior de los lugares de venta o expendio de productos elaborados con tabaco, conforme a lo que determine la reglamentación de la presente ley; b) En publicaciones comerciales destinadas exclusivamente a personas o instituciones que se encuentreninvolucradas en el negocio del cultivo, fabricación, importación, exportación, distribución, depósito y venta de productos elaborados con tabaco". De particular interés es el art. 7º que dispone: "En todos los casos la publicidad o promoción deberá incluir uno de los siguientes mensajes sanitarios, cuyo texto estará impreso, escrito en forma legible, prominente y proporcional dentro de un rectángulo de fondo blanco con letras negras, que deberá ocupar el veinte por ciento (20%) de la superficie total del material objeto de publicidad o promoción: a) Fumar causa cáncer; b) Fumar causa enfisema pulmonar; c) Fumar causa adicción; d) Fumar causa impotencia sexual;e) Fumar causa enfermedades cardíacas y respiratorias; f) El humo de tabaco es causa de enfermedad y muerte; g) La mujer embarazada que fuma causa daños irreparables a su hijo; h) Fumar causa muerte por asfixia; i) Fumar quita años de vida; j) Fumar puede causar amputación de piernas. En todos los casos se incluirá un pictograma de advertencia sobre el daño que produce el hábito de fumar, el que será establecido para cada mensaje por la autoridad de aplicación de esta ley". La ley impone en el art. 11 la inclusión de mensajes sanitarios en los correspondientes envases: "Cada mensaje sanitario y su correspondiente imagen serán consignados en cada paquete y envase individual de venta al público de los productos elaborados con tabaco. El mensaje sanitario estará escrito en un (1) rectángulo negro, sobre fondo blanco con letras negras, y ocupará el cincuenta por ciento (50%) inferior de una (1) de las superficies principales expuestas. La imagen ocupará el cincuenta por ciento (50%) inferior de la otra superficie principal...". Por su parte, de interés es la directiva impartida en el art. 13: "En los paquetes y envases de productos elaborados con tabaco no podrán utilizarse expresiones tales como "Light"; "Suave", "Milds", "bajo en contenido de nicotina y alquitrán", o términos similares, así como elementos descriptivos, marcas de fábrica o de comercio, signos figurativos o frases, que tengan el efecto directo o indirecto, de crear la falsa, equívoca o engañosa impresión de que un determinado producto elaborado con tabaco es menos nocivo que otro o que pueda inducir a error con respecto a sus características, efectos para la salud, riesgos o emisiones".
En refuerzo de las medidas antes mencionadas, el art. 17 establece: "Queda prohibida la venta, exhibición, distribución y promoción por cualquier título, de productos elaborados con tabaco en los siguientes lugares: a) Establecimientos de enseñanza de todos los niveles, estatales y privados; b) Establecimientos hospitalarios y de atención de la salud, públicos y privados; c) Oficinas y edificios públicos; d) Medios de transporte público de pasajeros; e) Sedes de museos o clubes y salas de espectáculos públicos como cines, teatros y estadios". Teniendo en cuenta a un sector particularmente vulnerable, el art. 18 dispone: "Se prohíbe la venta, distribución, promoción, y entrega por cualquier título, de productos elaborados con tabaco a menores de dieciocho (18) años para su consumo o para el de terceros. A tales fines, el vendedor o expendedor deberá verificar la edad del comprador, debiendo exigir la exhibición del documento que la acredite".
6.3.3. Normas de Autorregulación: El Código de Ética y Autorregulación Publicitaria El CONARP (Consejo de Autorregulación Publicitaria) es una asociación civil, sin fines de lucro y con personería jurídica, que promueve la práctica de la autorregulación publicitaria para auspiciar el ejercicio responsable de la libertad de expresión comercial. Fue fundado en noviembre de 2001, por iniciativa de la Asociación Argentina de Agencias de Publicidad y de la Cámara Argentina de Anunciantes, sus actuales Miembros Activos. En la Argentina, los antecedentes directos del CONARP son la Comisión Intersocietaria de Autorregulación Publicitaria (CIAP), la cual funcionó entre 1976 y 1992, y las respectivas Comisiones de Ética de la AAAP y de la CAA, que ejercieron sus funciones desde 1992 hasta la conformación del CONARP. Entre sus objetivos están: a) Contribuir a una mejor comprensión de la función que cumple la publicidad dentro de nuestro sistema de vida ejerciendo de esta manera la responsabilidad social que nos compete como empresarios relacionados con la comunicación;b) Propender a la dignificación de la publicidad como actividad profesional y como factor positivo y determinante del desarrollo de la comunidad. c) Contribuir al buen entendimiento y cooperación entre anunciantes, agencias de publicidad y de comunicación y medios de comunicación. d) Resguardar el correcto acatamiento a las normas éticas como el fundamento del buen servicio que la publicidad le debe al consumidor y a la comunidad toda. e) Intervenir en aquellos conflictos que puedan suscitarse dentro de la actividad para actuar con equidad en defensa de los principios del Código de Ética y Autorregulación Publicitaria. f) Cooperar con las autoridades en la legislación relacionada directa o indirectamente con la publicidad. g) Contribuir a la formación y
perfeccionamiento profesional de la actividad por intermedio de las entidades asociadas y colaborando con las escuelas y universidades que impartan esta clase de estudios. Destacamos, por su relevancia, el contenido singular del Código de Ética y Autorregulación Publicitaria por varias razones: porque es una iniciativa del propio sector empresario preocupado por contribuir al ejercicio regular de la actividad y por prevenir daños al público consumidor y especialmente a los subconsumidores; y porque su contenido es el resultado de recoger la experiencia de otro modelos, y enriquecerla con las necesidades de la propia realidad. El Código establece una Declaración de Principios en sus arts. 1º, 2º y 3º, que sienta las bases sobre las que se asienta el citado cuerpo normativo. El art. 1º dice: "La publicidad debe respetar los principios de la moral y las buenas costumbres, así como las normas legales vigentes". El art. 2º expresa que "La publicidad debe ser honesta, veraz y digna de confianza...". El art. 3º impone deberes a los anunciantes. Dice: "Los anunciantes, las agencias de publicidad, los profesionales publicitarios y los responsables de los medios deben: asumir la responsabilidad social que implica la difusión pública de sus mensajes; ser conscientes de que la observancia de los principios éticos y el acatamiento de las normas que los preservan constituyen el fundamento que la publicidad le debe al público, a sí mismos y a la comunidad en general; comprometer sus esfuerzos para ganar la confianza de la sociedad en los productos y servicios que publicitan, en los anuncios mismos y en el ejercicio de la actividad publicitaria; pronunciarse en contra de las prácticas de competencia desleal; no propiciar la difusión o continuidad de todo mensaje que haya sido considerado contrario a la letra y el espíritu de este Código". En el art. 4º se mencionan los valores que se estiman fundamentales para la sociedad, advirtiendo que se debe evitar la afectación de los mismos. Dispone la norma que "La publicidad debe evitar todo aquello que lesione los conceptos y valores esenciales de la sociedad como son, entre otros: a) las personas, b) la familia, c) la patria, sus símbolos y próceres, d) las normas legales vigentes, e) las autoridades, f) las instituciones, g) las religiones, h) el patrimonio cultural y las tradiciones, i) el trabajo". Como consecuencia de ello, el art. 5º establece: "(...) la publicidad no debe contener expresiones o representaciones visuales oauditivas, ni alusiones impropias que: 1. Ofendan la moral o las buenas costumbres prevalecientes en la sociedad y en las comunidades que la componen; 2. Ofendan a la patria, a las naciones, sus símbolos, próceres y autoridades; 3. Ofendan en cualquier modo a las instituciones, cualquiera sea su género o composición; 4. Ofendan los sentimientos religiosos; 5. Estimulen actividades ilícitas y el desacato a las leyes y autoridades; 6. Estimulen cualquier forma de discriminación". El art. 6º puntualiza que a fin de resguardar estos valores y principios, "La publicidad debe evitar: 1. Lo inmoral: Todo aquello que contenga expresiones, actitudes o insinuaciones indecentes, obscenas o escabrosas; 2. Lo truculento: Todo aquello que contenga o provoque expresiones o
actitudes de violencia, ensañamiento, ansiedad, temor, morbosidad o superstición y 3. Lo grosero: Todo aquello que signifique una manifestación de mal gusto, en cualquiera de sus formas, y toda situación, imagen o expresión desagradable". Por su parte, el art. 7º añade directivas adicionales. Expresa: "La publicidad debe hacer un adecuado uso del idioma, con decoro y buen gusto. La publicidad debe respetar las normas legales existentes, especialmente y entre otras, la Ley de Defensa del Consumidor; la Ley de Defensa de la Competencia; la Ley de Lealtad Comercial; la Ley de Marcas; la Ley de Lucha contra el Alcoholismo; y el Código Alimentario Argentino". En particular, y atendiendo a la protección de la intimidad y la dignidad de las personas y de la familia, el art. 8º expresa: "La publicidad debe evitar toda expresión, actitud o insinuación que lesione la intimidad de las personas o pueda causar mortificación a su núcleo familiar". En art. 9º advierte: "1. Los mensajes que involucren a personas de la vida real, públicas o privadas, deben contar con su consentimiento y autorización expresa previa; 2. La publicidad debe ser respetuosa de la memoria de las personas fallecidas". A fin de atender a la defensa de la lealtad en materia publicitaria, el art. 109 establece "La publicidad debe evitar: 1. Hacer usoinjustificado y/o denigratorio del nombre, símbolos institucionales o marcas de productos o servicios de terceros; 2. Todo aquello que implique descrédito o menosprecio a la competencia; 3. Todo lo que constituya plagio o una copia o imitación de logotipos, isotipos, textos, ilustraciones, imágenes o audio, de un motivo publicitario nacional o internacional creado por otro anunciante o por una agencia, en todo o en algunas de sus partes, o que pueda crear confusión en la mente del consumidor con marcas o productos competidores". A la defensa de la veracidad, se dedican los arts. 11, 12 y 13. El art. 11 dice: "La publicidad debe ser veraz y evitar todo engaño oexageración que atente contra la buena fe del público; abuse de su confianza o explote la falta de cultura, conocimiento o experiencia de los destinatarios". El art. 12 agrega: "Ningún mensaje, directa o indirectamente, puede contener descripciones, imágenes o textos que contribuyan a confundir al público o hacerle creer que el producto que publicita hace algo que no está dentro de sus posibilidades, salvo que se empleen exageraciones evidentes para divertir o llamar la atención". Finalmente, el art. 13 dispone: "Ningún mensaje puede hacer suponer que su contenido esté respaldado por el medio que lo difunde o que es parte de su material editorial, debiendo especificarse claramente que se trata de un espacio de publicidad. La identidad del anunciante debe ser evidente. Esto no se aplica en aquellas comunicaciones que utilizan la modalidad de "campaña incógnita", que tiene como finalidad llamar la atención sobre futuras piezas, siempre que se revele al final de la misma el nombre del anunciante". Loable es la atención dedicada por el código a la defensa de la calidad de vida y del medio ambiente. El art. 14 se hace cargo de ello, expresando que "La publicidad debe ser cuidadosa del medio ambiente. 1. En consecuencia no deberá, directa o indirectamente, generar ni estimular: a. La contaminación material y visual del medio ambiente. b. La alteración de los paisajes naturales y urbanos. v. La obstaculización de la vista de sitios públicos, de interés turístico y monumentos. d.
El exceso de ruido que atente contra la salud y el bienestar de las personas. 2. En la publicidad y otras formas de comunicación comercial, como las etiquetas y envases de productos, que contengan declaraciones ambientales: deberá hacerse referencia a las características actuales del producto y a su impacto sobre el medio ambiente, debidamente comprobado mediante métodos técnicos y científicos; se evitará la ambigüedad,explicando sus alcances reales con precisión; las afirmaciones deben ser claras y legibles; deberán indicar claramente a qué ciclo de vida del producto se refiere, contando con la correspondiente justificación; aquellas declaraciones que se refieran a la ausencia o reducción de un ingrediente particular pueden ser utilizados únicamente si el nivel de dicha sustancia no excede límites reconocidos de contaminación". Particularmente plausible es la atención que se dedica a la publicidad destinada a niños y adolescentes. El art. 33 expresa que "Toda publicidad deberá tener especial cuidado de la credulidad de los niños y la falta de experiencia de las personas jóvenes. En consecuencia deberá: 1. Cuidar el contenido de los mensajes que se incluyan en los programas dirigidos a ellos, los precedan o sigan y los que se inserten en publicaciones destinadas a los mismos; 2. Evitar la presentación visual de prácticas o situaciones peligrosas, de manera que puedan inducir a los niños y adolescentes a emularlas a riesgo de su seguridad; 3. Evitar mostrar al alcance y uso de niños, objetos que por sí entrañan peligros, como armas, elementos cortantes, medicamentos, substancias tóxicas, cáusticas o inflamables; 4. Evitar mostrar a niños pequeños accionando artefactos eléctricos o a gas, o encendiendo fuego, sin la guía de los mayores; 5. Evitar mostrar a niños manejando vehículos de adultos, ni protagonizando acciones que impliquen riesgo a peligros, ni contraviniendo normas de seguridad; 6. Evitar mostrar a niños cometiendo actos ilegales o que contravengan ordenanzas o reglamentaciones. El art. 34 impone directivas adicionales: "La publicidad dirigida a los niños o adolescentes: 1. Debe evitar inducirlos a realizar actos que resulten física, mental o moralmente perjudicial a los mismos; 2. No se debe aprovechar de la natural credibilidad infantil ni de la inexperiencia de los jóvenes, ni deformar el sentido de lealtad de los mismos; 3. No debe mostrárselos en lugares inadecuados, ni en situaciones de riesgo o peligro para su edad, ni contener declaraciones o presentaciones visuales que puedan llevarlos a ellas; 4. No debe ofrecerse productos que no sean apropiados para ellos". El art. 35 puntualiza que "Ningún mensaje de productos para niños o adolescentes debe: 1. Socavar sus valores sociales, sugiriendo que su uso o tenencia le dará una ventaja física, social o psicológica sobre otros niños o jóvenes; 2. Socavar la autoridad, responsabilidad, juicio o criterio de los padres y educadores. La comunicación comercial que invite a los menores a contactarse con el vendedor debe advertir que es necesario contar con el permiso previo de sus padres o adulto responsable, además de informar sobre el costo de la comunicación, si corresponde. La información personal sobre menores sólo puede ser obtenida por terceros si la entrega de la misma es autorizada previamente por sus padres, observando las leyes de privacidad vigentes. Por otra parte, los padres o tutores deben participar y supervisar las actividades de los menores, en especial a lo referente a comunicacionesinteractivas; 3. Contener frases mandatarias o compulsivas que insten al menor a obtener el producto por cualquier medio".
El art. 36 analiza nuevos aspectos y dice "Ningún mensaje dirigido a los menores de edad debe crear ansiedad ni sugerir que sus padres o familiares no cumplen con sus deberes si no la satisfacen". El art. 37 agrega: "Ningún mensaje de productos para niños debeinsinuar que si un niño no lo compra, signifique para él una minimización y sea mirado con menos respeto o sea objeto de burlas u otras formas de ridiculización". En lo referido a la publicidad de juguetes, existe una norma particular, que es el art. 38. Allí se dice que "La publicidad de juguetes debe cumplir con ciertos requisitos para evitar el desencanto de los niños. a) Si se indica el precio debe especificarse lo que brinda en razón del mismo. b) El tamaño del juguete debe ser indicado de alguna manera suficientemente ilustrativa. c) Cuando un mensaje muestra los resultados que un niño puede obtener mediante sus habilidades manuales, los mismos deben ser razonablemente alcanzables para la mayoría de los niños que integren el segmento de edad correspondiente. Además, deberá brindar toda lainformación acerca de posibles compras adicionales, como accesorios o elementos individuales dentro de una colección o serie, necesarias para obtener el resultado final que se muestra o describe. El Código dedica varias de sus normas a la definición de tipos de publicidad que puedan resultar lesivas de los interesesinvolucrados. El art. 15 se lo dedica a la publicidad subliminal. Dice "Ningún mensaje puede incluir técnicas dirigidas a inducir su percepción subliminal por parte del receptor sin que éste pueda reconocer que se trata de un aviso". El art. 16 se refiere a la publicidad engañosa (aunque la presenta sin calificarla) y expresa: "Los mensajes no deben contener declaraciones o presentaciones visuales que directamente o por implicación, omisión, ambigüedad, minimización o exageraciones, puedan inducir a error respecto a: 1. Las características del producto enunciado, como su naturaleza, origen, fabricación, composición, cantidad, utilidad, cualidades o propiedades, su valor o modo de uso. 2. Condiciones de compra o alquiler, descuentos, bonificaciones, facilidades, cantidad e importe de las cuotas y precios totales que efectivamente deberá pagarse. 3. Entrega, cambio, devolución, reparación y mantenimiento. 4. Condiciones de la garantía, fabricante, distribuidor, derecho de autor y de propiedadindustrial, patentes, marcas registradas, diseños y modelos, nombres comerciales. 5. Reconocimientos o aprobaciones oficiales y distinciones tales como premios, medallas y diplomas". Vinculada a la publicidad engañosa encontramos una norma de gran interés referida a la publicidad testimonial. El art. 22 señala que "La publicidad debe evitar incurrir en falsedad testimonial". El art. 23 añade que "Los mensajes sólo pueden incluir testimonios o recomendaciones auténticos, relacionados con las experiencias de quienes prestan su declaración o de aquellos a los que los declarantes personifican, debiendo ser en todos los casos comprobables fehacientemente". El art. 24 advierte que "Las personificaciones o doblajes deben ser expresamente autorizadas por las personas personificadas o dobladas". El art. 25 expresa que "El uso de modelos, uniformes o atuendos que caractericen a una profesión, oficio u ocupación, no debe inducir a engaño al público y debe estar refrendado por un profesional de la misma, ciñéndose a las normas éticas de la actividad aludida". El art. 26 agrega que "Los testimonios y
opiniones recabados al público consumidor que figuran en el mensaje deben ser sinceros y verificables, y no ser susceptibles de producir confusión entre los destinatarios del mismo. El mensaje, en tales casos, no debe contener referencia alguna a persona, marca, firma o institución sin su debido permiso". Analiza el Código supuestos de publicidad en la que se afirma "respaldo profesional, garantías y certificaciones". El art. 27 establece que "Los mensajes no deben indicar o insinuar que el producto es respaldado o recomendado por profesionales, ni porinstituciones u organismos públicos o privados, sin haber obtenido previamente la autorización correspondiente". Asimismo, el art. 28expresa que "Toda publicidad que haga uso de investigaciones debe estar respaldada por fuentes identificables, verificables y disponibles". El art. 29, por su parte, dispone que "En los casos en que se produzca información científica, esta debe ser clara y presentada en términos comprensibles para el destinatario del mensaje". A fin de evitar errores o confusiones respecto de la gratuidad, el art. 17 expresa que "Ningún mensaje puede presentar al producto como gratuito si éste no lo es, ni contener indicaciones de precios que conduzcan a falsas interpretaciones. En los casos queinvolucren pagos de gastos de comunicaciones, de flete o entrega, o impuestos, tales conceptos deben ser claramente informados". En la misma línea de preocupación, el Código dedica una norma especial a los supuestos en que la publicidad supone demostraciones. Dice el art. 30 que "Toda publicidad que demuestre el uso práctico de un producto debe hacerlo con veracidad y de manera comprobable en iguales condiciones que las exhibidas en el mensaje, absteniéndose de mostrar cualidades que el producto no posee y evitando crear expectativas que el mismo no puede satisfacer". A la controvertida publicidad comparativa, se dedican 3 normas. El art. 19 establece que "Los mensajes que contengan comparaciones de precios u otras características deben: 1. Respetar los derechos de propiedad intelectual e industrial. 2. Tener como finalidad informar al consumidor sobre las ventajas comprobables del producto anunciado. 3. Referirse a productos y calidad equiparables. 4. Ser exactos y reflejar la verdad, bajo las mismas condiciones. 5. Ser presentadas en forma objetiva de manera que la comparación sea comprobable". El art. 20 agrega "Conforme con el artículo anterior, los mensajes comparativos no deben: 1. Crear confusión con la comparación. 2. Poner en ridículo o denigrar al otro producto. 3. Deformar la imagen de otros productos. 4. Atentar contra el buen nombre o prestigio de terceros. 5. Intentar crear una situación de rechazo hacia los productos de la competencia o sus usuarios". El art. 21 establece que "Cuando en los mensajes se haga uso de encuestas, éstas deben ser realizadas en forma metódica, representativa y verificable, debiendo poder refrendar con las mismas el contenido del mensaje". El Código procura, además, establecer la integración y coordinación con otras normas de naturaleza diversa que tienen su propio régimen sobre publicidad. A tal fin, contiene un capítulo especialmente dedicado a "Categorías especiales" en el art. 32. Allí se prevén normas de
gran interés y reglas particulares referidas a servicios financieros, turismo, espectáculo, cursos de enseñanza, planes de trabajo, marketing directo, medicina y tratamientos, bebidas alcohólicas, tabaco y cigarrillos y patrocinio. Un capítulo final es dedicado a normas de interpretación. El art. 40 establece que "Los principios y normas contenidos en el presente Código son aplicables a todos los mensajes de índole comercial, cualquiera sea el "medio" que se utilice para su difusión, ya sean de productos o servicios, e institucionales, producidos en el país o en el exterior y emitidos en forma de publicidad tradicional o no tradicional". El art. 41 destaca que "La responsabilidad acerca de su observancia recae en: a) El anunciante y la agencia de publicidad que han creado y colocan el mensaje; b) El medio de comunicación social que lo difunde; c) Cualquier persona que haya tomado parte en su planeamiento, creación o publicación". El art. 42 ofrece una pauta de importancia al señalar que "Dadas las diferentes características de los distintos medios de comunicación, deberá cuidarse de que todas las versiones de un mensaje publicitario destinado a difundirse por diversos medios se encuadren igualmente dentro del marco normativo contemplado en este Código". El art. 43 expresa, por su parte, que "Los principios y normas que lo componen no son taxativos y en todo caso deberán tomarse en cuenta los principios básicos y su espíritu".
7. Clases de publicidad Pese a la ausencia de un cuerpo normativo unificado que de modo sistemático regule la actividad publicitaria, podemos decir que en nuestro ordenamiento jurídico existe una regulación de este fenómeno. Recibimos con beneplácito la incorporación de normas particulares en el nuevo Código Civil pues con las mismas, y la existentes en otros cuerpos legales, más los principios que informan el sistema protectorio de los consumidores, el operador jurídico podrá encontrar las soluciones a los problemas que puedan suscitarse. En un principio fue la Ley de Lealtad Comercial la que asumió el tratamiento de la problemática referida los anuncios publicitarios contrarios a la ley o a las buenas prácticas del mercado. Es oportuno recordar que por expresa disposición legal, la Ley de Lealtad Comercial forma parte del sistema tutelar de defensa del consumidor (art. 3º de la ley 24.240), en tanto muchos de sus preceptos constituyen normas de protección indirecta, de singular aporte. Pero, como es evidente dados los intereses sectoriales que inspiraron su dictado, no ha sido la defensa del consumidor el prisma de la regulación. Ello explica que, no obstante el innegable aporte de esta ley, queden sin
tratamiento algunas aristas del problema y que el abordaje de otras cuestiones resulte notoriamente insuficiente. En el cuerpo normativo analizado, a partir de una clasificación de los anuncios publicitarios, se distingue la publicidad aceptada y la reprobada por el ordenamiento jurídico; y a renglón seguido, se definen tipos de publicidad ilícita explicitándose su rechazo. La reprobación de la publicidad ilícita se traduce en dispositivos legales de prohibición y de sanción, en caso de infracción. Esta modalidad de regulación del fenómeno en la Ley de lealtad Comercial responde a una racionalidad particular. La prohibición es un mandato negativo encaminado a desterrar las prácticas que se reputan nocivas para el mercado y para los derechos de sus actores. Es un modo de regular la problemática, en procura de disuadir conductas lesivas de los bienes tutelados. El nuevo Código Civil dedica ahora una Sección especial titulada "Información y publicidad dirigida a consumidores" dentro del Título "Contratos del Consumo" y del Capítulo "Formación del Consentimiento", que resulta de singular aporte. Sus normas serán mencionadas a propósito del tratamiento particular de cada tema.
7.1. Publicidad lícita Podemos definirla en sentido negativo, diciendo que es aquella que no merece reprobación del ordenamiento jurídico, en tanto observa los recaudos que condicionan esa licitud y no incurre en conductas contrarias a la ley, a la moral, a las buenas costumbres o prácticas del mercado.
7.2. Publicidad ilícita Como bien lo destaca Lorenzetti(33), "en el Derecho argentino no hay una ley de publicidad que consagre un estándar general"(34). Algunos autores advierten sobre la dificultad que supone encarar la tarea de elaborar una definición general y un catálogo de manifestaciones(35). El art. 3º de la Ley General de Publicidad Española, dice que "Es ilícita: a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución", especialmente la niñez, la juventud y la mujer.
La Prof. Aída Kemelmajer de Carlucci expresa que "la publicidad ilícita en sentido estricto es la que atenta contra los principios básicos del sistema de valores imperante, fomenta la discriminación social y religiosa, infringe el principio de igualdad social, económica y cultural de los sexos, explota la desconfianza, la incredulidad o la falta de experiencia del consumidor, apela a sentimientos de miedo, etc.(36). De la Ley de Lealtad Comercial extraemos normas que regulan tipos de publicidad calificada como ilícita y para los cuales existen sanciones previstas por el ordenamiento jurídico. A propósito del tema, el nuevo Código Civil dispone en su art. 1101: "Publicidad. Está prohibida toda publicidad que: a) contengaindicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad".
7.2.1. Publicidad engañosa La directiva 84/450 de la Unión Europea define esta modalidad de publicidad ilícita, señalando que es toda publicidad que "de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y, que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor". La ley española define a este subtipo de publicidad ilícita diciendo: "Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o pueda inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios". Siguiendo estos modelos, la Ley de Lealtad Comercial argentina expresa en su art. 9º: "Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios". Como se mencionara, el art. 1101 del nuevo Código Civil, establece una prohibición referida a la publicidad engañosa, en los siguientes términos: "...Está prohibida toda publicidad que: a.
contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedaninducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio...". Determinar si un anuncio publicitario induce o puede inducir a error, es una cuestión de orden fáctico que, en la práctica, puede presentarse como una cuestión compleja(37). Establecer el contenido e interpretar el sentido y el alcance del anuncio publicitario no es una labor sencilla. Se impone confrontar perspectivas (la del emisor con la del receptor), establecer el modo en que se ha descodificado el mensaje publicitario y si el anuncio publicitario tenía —de conformidad a las concretas circunstancias del caso— aptitud para orientar al consumidor a una elección o decisión desacertada(38). Se destaca que el carácter engañoso de la publicidad no está condicionado a que exista falsedad, mentira o intención de engañar(39). Tampoco es necesario invocar o acreditar que ha derivado en un daño concreto para el consumidor(40). La infracción formal quedará configurada si es posible calificar como engañoso al mensaje publicitario(41); calificación que estará directamente ligada a su aptitud para inducir al equívoco (con prescindencia de si el consumidor llegó a formalizar una elección o a tomar una decisión en ese estado)(42). No debe perderse de vista que la ilicitud del tipo viene dada por su contradicción con los bienes que el ordenamiento intenta tutelar(43): el interés de la comunidad toda que desea un mercado transparente, libre de prácticas deshonestas; el interés de los demás competidores que procuran establecer una lucha leal y limpia, exenta de prácticas perniciosas; y el interés de los consumidores, de acceder al consumo en condiciones de trato digno, equitativo y con respeto de sus libertades y derechos. La publicidad engañosa presenta dos manifestaciones: por acción y por omisión.
7.2.1.1. Publicidad engañosa por una acción del emisor Ello se produce cuando se expresan o sugieren cualidades, funciones, destinos o bondades de las que el producto o servicio carece(44). Ocurre cuando se mencionan o sugieren datos que ofrecen una apariencia apartada de la realidad del bien o del negocio que se propone(45). Deben tolerarse, sin embargo, las exageraciones que habiendo pasado por el tamiz de las pautas sugeridas para valorar como engañosa a la publicidad, sean consideradas simples alabanzas altisonantes respecto del producto que se promociona. Es casi de la esencia de la publicidad resaltar las bondades del bien o servicio ofrecido. Es por ello que la tolerancia debe ser la regla siempre que no se advierta que tal modus operandi puede conducir a una distorsión de la realidad y al error en el destinatario del mensaje publicitario.
En Argentina hemos conocido anuncios y slogans publicitarios donde las exageraciones fueron advertidas y aceptadas por el público consumidor. Como un ejemplo tal vez único en su género, recordamos la publicidad de una marca de arroz donde el personaje del anuncio —un "gallego"— ponderaba el tamaño de los granos jactándose de que bastaba un solo grano del arroz promocionado para preparar una paella(46). Así, otras marcas promocionaron sus productos como "irrompibles" o de "durabilidad eterna", como una conocida marca de vajilla cuyo slogan era "Durax, toda la vida" o, el caso del encendedor de cocinas y calefones "Magiclic", con "garantía por 104 años". En la actualidad, somos testigos de la existencia de una gran cantidad de anuncios publicitarios — de larga duración en pantalla, generalmente de origen extranjero— que sugieren y hasta afirman una importante pérdida de peso en tiempo récord (con sólo usar una faja, plantillas adelgazantes o colocarse un aro en la oreja). Otros, garantizan la pérdida de volumen o centímetros de contorno corporal con sólo ponerse una crema reductora. Alguna propaganda también importada y difundida por canales de cable, asegura a personas con problemas de hipoacusia que con sólo colocarse el audífono promocionado, podrán oír "hasta el ruido de la caída de un alfiler al suelo"(47).
7.2.1.2. Publicidad engañosa por una omisión del emisor(48)
El carácter engañoso de la publicidad deriva del retaceo de información necesaria. El art. 4º de la ley española establece que "es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisióninduzca a error de los destinatarios".
Puede predicarse de aquella publicidad que omite información esencial sobre el producto, servicio o las condiciones de su adquisición y/o contratación; circunstancia que puede generar equívocos, lesivos de los derechos e intereses de los consumidores(49). Es frecuente que el anunciante omita información para disimular un déficit del producto (en sus caracteres, en la calidad, funcionamiento, mantenimiento, durabilidad, riesgos derivados del consumo o utilización, etc.), las restricciones del servicio ofrecido (las condiciones de acceso a las prestaciones(50), su alcance o extensión de las mismas(51), los condicionamientos para el goce de aquéllas, etc.) o los riesgos que pueda suponer la contratación en sí misma. Cuando esa publicidad peque de omisión informativa y tal déficit induzca o pueda inducir a error al consumidor, será calificada como engañosa. En muchos supuestos, se aprovechan los silencios o las "palabras a medias" para crear situaciones de ambigüedad que confunden y son campo propicio para desprevenidos e inexpertos(52). El atractivo de los premios, regalos, rifas, etc. suele ser un eficaz anzuelo(53)que alcanza para
estimular la adquisición del producto o la contratación del servicio. Pero tales estímulos adicionales suelen provocar más dudas que certezas, más silencios que precisiones(54). El diseño y el formato del anuncio publicitario —con lo que muestran y con lo que ocultan— son muchas veces la excusa para crear confusión y desconcierto(55). La denominación o marca del producto puede generar asimismo falta de certeza, sugiriendo una naturaleza o calidades que no son las reales(56). El deliberado déficit informativo y la incertidumbre que genera un discurso contradictorio o confuso (diferencias entre el anuncio y la letra chica(57), folletería que difiere de la documentación que acompaña al producto, publicidad que no coincide con otros anuncios referidos al mismo bien, etc.), no puede ser dispensado alegando la existencia de centros de atención al cliente, lugares de consulta, número telefónico, dirección de correo electrónico o sitio web con información disponible, etc. El hecho de que ante cualquierinquietud, el potencial cliente tenga la posibilidad de solicitar a la empresa oferente mayor información sobre determinado producto, no configura un argumento suficiente para desestimar la existencia de una presentación engañosa. Es ésta precisamente la situación que se quiere evitar mediante la normativa vigente, imponiéndole un deber a quien publicita, y no una carga al eventual destinatario de tal publicidad(58). La doctrina(59)ha elaborado una serie de pautas para determinar la configuración del tipo aquí analizado. Se trata de criterios deinterpretación que sirven para orientar la labor de juzgamiento que corresponda a los organismos administrativos de contralor o a los jueces, frente al caso concreto: a. Se debe atender a la capacidad intelectual del destinatario directo de la publicidad (su edad, su poder adquisitivo, su condición socio cultural, etc.) b. Debe prevalecer la interpretación del consumidor (en tanto destinatario de la publicidad) y no la del agente publicitario que ideó la promoción. c. Se aplica el principio de indivisibilidad. El anuncio publicitario debe ser considerado un todo indivisible y no fragmentar su significado. d. Deberá presumirse el carácter engañoso del anuncio cuando la publicidad ofrezca distintas interpretaciones, etc. e. Se debe extremar la severidad del control cuando se trate de anuncios publicitarios vinculados a temas particularmente sensibles: la salud(60), la seguridad, la educación, los valores democráticos, etc. Se impone en el caso de publicidad engañosa, facilitar el reclamo de las medidas saneadoras: el cese de la publicidad, el rescate de los elementos que le sirven de soporte (tratándose de medios gráficos), la contrapropaganda o publicidad rectificativa, la imposición de acciones positivas para hacer saber la verdad (aclarar, precisar, etc.). Para ello, y conforme los principios que dan la
impronta al sistema, resulta necesario: reconocer una legitimación activa amplia (que, por supuesto, incluya a las asociaciones protectoras del consumidor y a los organismos públicos de contralor, entre los legitimados para peticionar), no exigir la acreditación del daño (siendo suficiente la potencialidad dañosa del anuncio); propiciar la inversión de la carga de al prueba; arbitrar vías procedimentales —administrativas y judiciales— idóneas; y prever mecanismos correctivos idóneos. Del mismo modo, se impone propiciar el acceso de las víctimas a la reparación del daño sufrido (por vía del llamado daño directo en sede administrativa y mediante el ejercicio de las acciones en sede judicial).
7.2.2. Publicidad subliminal o encubierta: manifestaciones Un sector de la doctrina considera que la publicidad subliminal o encubierta es un subtipo de publicidad engañosa(61), haciendoextensivo el régimen dado al tipo y sus aplicaciones. Otros autores la vinculan a la publicidad abusiva(62), en tanto se la define como una manipulación incompatible con contra la dignidad de la persona y su libertad(63). Pese a compartir la opinión de quienes analizan esta modalidad publicitaria como un subtipo de publicidad engañosa, justifico por razones pedagógicas, su tratamiento diferenciado. Ello permitirá a su vez, indagar sobre las distintas manifestaciones que suelen presentarse y reflexionar acerca de los correctivos a implementar. Siguiendo el modelo español, "será publicidad subliminal, la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida". Como lo destaca Lorenzetti, en este supuesto de publicidad resulta afectado el principio de la recognoscibilidad del mensaje publicitario o transparencia publicitaria. Dicho de otro modo, se ve conculcado el derecho a reconocer los mensajes publicitarios como tales(64). Ilustrativa es la norma establecida en el Código de Ética y Autorregulación de la Publicidad ut supra analizado, que en el art. 15 advierte: "Ningún mensaje puede incluir técnicas dirigidas a inducir su percepción subliminal por parte del receptor sin que éste pueda reconocer que se trata de un aviso". Se trata de un supuesto de publicidad que violenta el principio de identidad impuesto al anunciante y que se instrumenta mediante la utilización de una técnica que impide advertir la naturaleza del anuncio(65).
En este subtipo se oculta el carácter publicitario de una información, presentándola como parte de la redacción del medio. Se dice que "de esta manera, se pretende que el público tome la información como objetiva e imparcial, cuando en realidad es sólo publicad comercial"(66). Es frecuente el recurso del "publirreportaje"(67), la difusión de un informe o investigación, la exhibición de encuestas, etc. que tras una apariencia objetiva y formal, sólo persiguen la promoción de un producto o servicio de la marca —casi siempre oculta o disimulada— que sponsorea la entrevista, la investigación, etc. La publicidad científica es una de las manifestaciones que suele exhibir la publicidad encubierta. La construcción del anuncio estriba en el respaldo científico del producto (supuestas investigaciones, encuestas, relevamientos, experimentación, etc.), en la recomendación de un profesional reconocido o en el aval de una institución vinculada a la temática, mientras que en otros supuestos se exhibe o sugiere la obtención de certificaciones oficiales —nacionales o extranjeras— , premios, reconocimientos, etc. del producto promocionado. Si bien es posible extender las reglas mencionadas a propósito de la publicidad engañosa en general, resultaría conveniente unaexpresa previsión legal sobre el punto. El Código de Ética y Autorregulación Publicitaria, en el art. 27, establece que "Los mensajes no deben indicar o insinuar que el producto es respaldado o recomendado por profesionales, ni por instituciones u organismos públicos o privados, sin haber obtenido previamente la autorización correspondiente". Asimismo, el art. 28 expresa que "Toda publicidad que haga uso de investigaciones debe estar respaldada por fuentes identificables, verificables y disponibles". El art. 29 finalmente, dispone que "En los casos en que se produzca información científica, esta debe ser clara y presentada en términos comprensibles para el destinatario del mensaje". La llamada publicidad testimonial debe ajustarse a pautas similares para superar el tamiz que le permita cobrar seriedad y liberarse de la sospecha de engaño. Nuevamente el Código de Ética y Autorregulación ofrece una valiosa orientación. El art. 22 señala que "La publicidad debe evitarincurrir en falsedad testimonial". El art. 23 añade que "Los mensajes sólo pueden incluir testimonios o recomendaciones auténticos, relacionados con las experiencias de quienes prestan su declaración o de aquellos a los que los declarantes personifican, debiendo ser en todos los casos comprobables fehacientemente". El art. 24 advierte que "Las personificaciones o doblajes deben serexpresamente autorizadas por las personas personificadas o dobladas". El art. 25 expresa que "El uso de modelos, uniformes o atuendos que caractericen a una profesión, oficio u ocupación, no debe inducir a engaño al público y debe estar refrendado por un profesional de la misma, ciñéndose a las normas éticas de la actividad aludida". El art. 26 agrega que "Los testimonios y opiniones recabados al público consumidor que figuran en el mensaje deben ser sinceros y verificables, y no ser susceptibles de producir confusión entre los destinatarios del mismo. El mensaje, en tales casos, no debe contener referencia alguna a persona, marca, firma oinstitución sin su debido permiso".
Oportuno es señalar que el art. 81 de la ley 26.522 (Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, conocida como Ley de Medios) dispone: "Emisión de publicidad. Los licenciatarios o autorizados de los servicios de comunicación audiovisual podrán emitir publicidad conforme a las siguientes previsiones: ...f) No se emitirá publicidad subliminal entendida por tal la que posee aptitud para producir estímulos inconscientes presentados debajo del umbral sensorial absoluto...". En concordancia con esta directiva legal y, a fin de llamar la atención del público sobre la naturaleza comercial del anuncio publicitario, dispone en la misma norma: "...ñ) Cada tanda publicitaria televisiva se deberá iniciar y concluir con el signo identificatorio del canal o señal, a fin de distinguirla del resto de la programación...". El legislador procura con esta disposición, que el destinatario de la publicidad sea consciente de que los anuncios transmitidos pertenecen a un espacio publicitario y que cumplen, por tanto, la finalidad que les es propia.
7.2.3. Publicidad abusiva Las definiciones ensayadas por la doctrina(68)y las recogidas del Derecho Comparado se elaboran en base a una fórmula descriptiva de supuestos varios. En términos generales, podemos decir que la publicidad abusiva es aquella que atenta contra la dignidad de las personas; vulnera valores sociales reconocidos o principios básicos del sistema democrático, denigra susinstituciones; estimula o exacerba disvalores; promueve la discriminación en cualquiera de sus manifestaciones; o induce a situaciones de riesgo a grupos particularmente vulnerables. El Código de Defensa del Consumidor de Brasil, en el art. 37.2, dice que la publicidad abusiva es "la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, la que incite la violencia, explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia de juzgamiento y de la inexperiencia de los niños, vulnere valores ambientales, o que sea capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad". Hasta la promulgación del Código Civil, esta especie de publicidad ilícita no tenía previsión legal en nuestro país aunque bien podía admitirse su autonomía conceptual y la posibilidad de establecer la infracción concreta del subtipo particular. A falta de una norma particular que la definiera, se acudía a los principios emanados del art. 42 de la Constitución (en tanto reconoce el derecho a la dignidad del consumidor y la protección de sus libertades) y los deberes impuestos por los arts. 4º, 5º, 6º y 8º bis de la ley 24.240. Esta última norma significó un soporte legal sólido para fundar la infracción al régimen protectorio y la aplicación de los correctivos correspondientes.
El nuevo Código Civil prohíbe con contundencia, la publicidad abusiva, al establecer en el art. 1101: "Publicidad. Está prohibida toda publicidad que: ...c. sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad". Complace a todos la recepción de la figura de la publicidad abusiva en Código Civil recientemente promulgado. Llama la atención de los operadores a fin de hacer explícita la reprobación del ordenamiento jurídico respecto de toda actividad publicitaria que resulte lesiva de la dignidad del consumidor. Entendemos que no puede ampararse, so pretexto de tutelar la libertad de expresión (el llamado discurso comercial desplegado como estrategia empresaria para la colocación de productos o servicios en el mercado), la difusión de anuncios o propagandas que pongan en riesgo bienes que no admiten restricciones(69). Dada las modalidades que puede asumir la publicidad abusiva, particularmente firme debe ser su rechazo. No debe soslayarse que si el mensaje publicitario se transmite por medios de comunicación masiva, su efecto nocivo se ve potenciado y puede alcanzarinsospechada repercusión. Estimular conductas violentas, de riesgo para la salud, discriminatorias para ciertos grupos —sea por la edad, sexo o identidad sexual, raza, religión, etc.—, contrarias al respeto de la patria o sus símbolos, de menosprecio por lasinstituciones democráticas o sus valores, de menoscabo para quienes padecen una discapacidad, de desaprensión por el medio ambiente, etc., no es algo que admita tolerancia. Si pensamos en los grupos particularmente vulnerables como los niños, los ancianos, los carenciados, los discapacitados, quienes padecen enfermedades o se encuentran en situación de marginalidad, etc., se impone un control todavía más acentuado. En esta línea, el art. 81 de la ley 26.522 (Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, conocida como Ley de Medios) establece que "...h) La publicidad destinada a niñas y niños no debe incitar a la compra de productos explotando su inexperiencia y credulidad;i) Los avisos publicitarios no importarán discriminaciones de raza, etnia, género, orientación sexual, ideológicos, socioeconómicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarán la dignidad humana, no ofenderán convicciones morales o religiosas, no inducirán a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de los niños, niñas y adolescentes; ...". En sus disposiciones generales, el Código de Ética y Autorregulación hace explícito el deber que los anunciantes de respetar los valores fundamentales de la sociedad(70), de defender la legalidad, la educación y la cultura(71), así como la intimidad y la dignidad de las personas(72). En su art. 14, la autorregulación del sector se hace cargo de la preocupación por la calidad de vida y el medio ambienteexpresando que "La publicidad debe ser cuidadosa del medio ambiente" y, entre otros deberes, impone al anunciante, "no generar ni estimular: a. La contaminación material y visual del medio ambiente. b. La alteración de los paisajes naturales y urbanos. v. La obstaculización de la vista de sitios públicos, de interés turístico y monumentos. d. El exceso de ruido que atente contra la salud y el bienestar de las personas (...)".
Al estudiar la situación de grupos vulnerables, útil resulta analizar los modelos implementados en el Derecho comparado. La preocupación por la protección de la mujer y la violencia de género se traduce en una norma concreta de la Ley General de Publicidad española. El art. 3º, luego de definir la publicidad ilícita, expresa que "Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género". De enorme relevancia resulta el capítulo del Código de Ética y Autorregulación Publicitaria, en tanto revela los límitesautoimpuestos en relación a la publicidad destinada a niños y adolescentes. La realidad publicitaria ofrece tristes testimonios de publicidad abusiva. Como ejemplo paradigmático de anuncio publicitario abusivo debemos mencionar el caso de la publicidad de una marca de telefonía móvil que, en ocasión del día del niño (agosto de 2005), difundió en medios gráficos de tirada nacional (los principales diarios del país) una propaganda en la que mostrando la imagen de un niño en edad escolar con un celular en la mano, consignaba la leyenda: "Podés no hacer los deberes. Pero no podés quedarte sin tu CTI". Ante la denuncia promovida por un particular, y tramitadas las actuaciones pertinentes, la autoridad de aplicación dispuso imponer una multa de $ 50.000 a la firma comercializadora del producto(73). La resolución comentada expresa las razones que justificaban tener por configurada la infracción al art. 4º de la Ley de Defensa del Consumidor, a los arts. 2º, 3º inc. 1º, 4º, 28 y 29 de la ley 23.849 y al art. 7º de la ley provincial 13.133. Se entendió que la publicidad transmitía un mensaje disvalioso, de subversión de los valores preponderantes, de menosprecio por la educación, de desapego por el cumplimiento de las obligaciones, que asignaba un rango prevalente al consumo de bienes materiales por sobre valores de orden superior, que en vez de contribuir a la formación de quienes se hallan en ese proceso deforma la realidad y que sugiere la posibilidad de acceder a los bienes del mercado sin necesidad de esforzarse, educarse, aprender y trabajar. Se puso especial énfasis en el grupo social destinatario de la publicidad (se trataba de productos promocionados por el día del niño) y con ello justificó la aplicación de las normas protectorias especiales (La Convención de los Derechos del Niño, de rango constitucional, conforme la previsión del art. 75 inc. 22), señalando que el Estado estaba obligado a hacerla cumplir". En la Municipalidad de General Pueyrredón, la Dirección de Defensa del Consumidor y del Usuario a cargo del doctor Federico Álvarez Larrondo, dictó una resolución de fecha 29/8/2005, en la misma línea. Ambas resoluciones han merecido el beneplácito de la doctrina(74). Otro ejemplo de publicidad abusiva, en tanto discriminatoria y lesiva de valores que deben considerarse preponderantes, es la difundida por una conocida marca de productos lácteos, realizada en el año 2004. El comercial era simple: un niño pagaba a un adulto enano (el hombre tenía la misma altura del niño y vestía la misma ropa) para confundir y hacer creer a su madre, que comía el plato de comida preparado por ésta (cosa que hacía el enano, ocupando el lugar del niño
en la mesa sin que nadie lo advirtiera) haciéndose acreedor del preciado postre (el yogur de la marca promocionada). En ese momento el enano dejaba la mesa y el niño ocupaba su lugar, luego de acordar que al día siguiente repetirían el operativo. La publicidad generó todo un debate(75)dado que se entendía que el spot era discriminatorio, que existía una burla a quienes padecen enanismo y que promovía conductas negativas tales como el engaño, la mentira, el soborno o la coima, etc. Se dijo también que generaba confusión acerca de la relación entre el niño y el enano. Otra publicidad controvertida es la de una empresa de televisión por cable que en un anuncio publicitario mostraba a un agente de policía palpando de armas a un individuo a la entrada de una cancha de fútbol, faltando a las más elementales normas del pudor. Frente a la reacción adversa del público y a las innumerables quejas por ante el CONARP (Comisión de Autorregulación Publicitaria), el propio anunciante retiró de pantalla la publicidad. Existía consenso en relación a que la desafortunada campaña publicitaria transmitía una falta de respeto por la institución policial. El comercial de un producto de origen chino, dejó de aparecer en televisión tras una queja de la Fundación Argentina del Mañanaante el Consejo de Autorregulación Publicitaria (CONARD) que actuó en consecuencia. Luego de analizar la publicidad se constató que infringía el Código de Ética y Autorregulación Publicitaria, por lo que se solicitó al anunciante "discontinuar la difusión" de la pieza cuestionada. Se recordó que la normativa "establece que la publicidad debe evitar todo aquello que lesione los conceptos y valores esenciales de la sociedad como las personas, la familia, la patria, sus símbolos y próceres, las normas legales vigentes, lasinstituciones, las religiones, etc.". En el spot se veía a una persona de espaldas, vestida de sacerdote, que daba la comunión a un joven. La hostia era reemplazada por una pastilla de menta que el falso celebrante ponía en la boca de un muchacho. Unos metros delante del supuesto sacerdote, que al darse vuelta era una mujer, se observaba una mesa redonda sobre la cual se destacaba un cáliz rodeado de hostias desparramadas. La llamada publicidad sexista merecerá también la reprobación de la autoridad de aplicación, como manifestación de publicidad abusiva aquí analizada. Ilustrativas son las disposiciones contenidas en la ley 26.485 sobre "Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales", vinculadas a esta temática. El art. 6º establece: "Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades, las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: ... f) Violencia mediática contra las mujeres: aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas
en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres". Por un lado, se reprueban aquellos anuncios publicitarios que denigran la figura de la mujer, explotándola o cosificándola(76). Ha generado debate de opinión algún anuncio publicitario (o la proliferación de los mismos) que en fechas cercanas al "día de la madre" ofrecen electrodomésticos (lavarropas, heladeras, licuadoras, etc.), sugiriendo que se trata de lo que las madres desearían recibir en ocasión del festejo. Del mismo modo, algún cuestionamiento ha generado la promoción de venta de una "edición limitada" de huevos de chocolate con sorpresas dentro, que se ofrecía en color rosa "para las nenas" y en color celeste "para los nenes"(77). Sobre el particular, resulta innegable que el estándar de tolerancia social será variable en cada geografía y en cada tiempo. Pero igualmente incuestionable es que existe un loable propósito de desterrar todo discurso y prácticas que instalen o promuevan patrones estereotipados contrarios a la igualdad de género(78). Dentro del subtipo analizado, se advertirá la existencia de anuncios publicitario de dudoso gusto —por su contenido, por su formato, por la ocasión en la que se concreta la difusión, etc.— , pero que no constituyen necesariamente publicidad ilícita por abusividad(79). El grotesco y el absurdo muchas veces son recursos para llamar la atención del público consumidor(80). El estándar de tolerancia lo marcará el público destinatario de la publicidad, más o menos exigente y sensible según las sociedades y las culturas. Se impone una mirada atenta por parte de las autoridades de contralor en tanto puedan verse comprometidos temas sensibles (especialmente vinculados a la salud, la seguridad, la discriminación(81), los valores democráticos y sociales) o los intereses de grupos particularmente vulnerables(82). Las medidas correctivas para este tipo de publicidad ilícita son las mismas que para la publicidad engañosa: el cese de la difusión, el retiro de los elementos que sirven de soporte a la publicidad, las sanciones previstas por el ordenamiento (principalmente la multa), la publicidad rectificativa o contrapublicidad, la publicación de la sentencia que aplica la sanción correspondiente, etc. Todo ello, sin perjuicio de la acción de nulidad del contrato que pudiera plantearse y del reclamo indemnizatorio por daños (arts. 40 y 40 bisde la ley 24.240).
7.2.4. Publicidad desleal
Podemos definirla como aquella que resulta violatoria de las reglas de la libre competencia. En este tipo de publicidad ilícita, el bien jurídico protegido es la competencia libre, leal y honesta. La perspectiva de enfoque es la de los empresarios competidores. Como efecto indirecto, los esfuerzos encaminados a defender un mercado transparente y exento de prácticas distorsivas beneficiarán al consumidor, interesado en la existencia de reglas claras y comportamientos regulares en el ejercicio de la actividad empresaria. Dentro de este tipo o manifestación tenemos a la publicidad denigratoria que "es aquella que por su contenido, forma de presentación o difusión, provoca el descrédito o menosprecio —directo o indirecto— de una persona, empresa o sus productos, servicios o actividades"(83). Es la que tiende a desacreditar, desprestigiar el producto o servicio ofrecido por un competidor. Esta modalidad publicitaria afecta al normal funcionamiento del mercado y en forma particular, a la marca competidorainvolucrada en el anuncio. El art. 10 del Código de Ética y Autorregulación Publicitaria dispone que "La publicidad debe evitar: 1. Hacer uso injustificado y/o denigratorio del nombre, símbolos institucionales o marcas de productos o servicios de terceros; 2. Todo aquellos que implique descrédito o menosprecio a la competencia; 3. Todo lo que constituya plagio o una copia o imitación de logotipos, isotipos, textos, ilustraciones, imágenes o audio, de un motivo publicitario nacional o internacional creado por otro anunciante o por una agencia, en todo o en alguna de sus partes, o que pueda crear confusión en la mente del consumidor con marcas o productos competidores". Se menciona también, como un subtipo, a la publicidad contraria a los buenos usos mercantiles que, en términos generales, puede definirse como aquella que distorsiona las prácticas del mercado con comportamientos irregulares o disvaliosos.
7.3. La publicidad prohibida o condicionada: bebidas alcohólicas, tabaco, fármacos La publicidad prohibida o condicionada es aquella que, por razones de política legislativa, se impide, se restringe o condiciona. Entran aquí aquellos supuestos de publicidad en los que el Estado asume un rol particularmente protectorio, precisamente en función de los riesgos o peligros que el producto promocionado puede irrogar al público consumidor. a. En materia de cigarrillos o tabaco en general, los Estados imponen, en muchos de sus ordenamientos, la obligación de incluir la advertencia respecto de los riesgos que el consumo de tabaco significa para los consumidores; previsión que debe cumplir ciertasexigencias (leyenda destacada en su tipo y resaltado, su ubicación en un lugar principal del envasado, etc.) e ir acompañada de medidas complementarias (control severo de la prohibición de fumar en lugares
públicos prohibidos, campañas que promuevan la calidad de vida, planes de ayuda para superar la adicción especialmente para personas de escasos recursos, etc.), a fin de que estas precauciones no constituyan una mera declamación en pos de la salud de la población. En Argentina la ley 26.687 (BO del 14/6/2011) y su reglamentación (res. 497/2012, BO del 17/4/2012) se ocupa del tema(84). b. La ley 24.788 denominada Ley Nacional de Lucha contra el Alcoholismo contiene un cortejo de normas que integran el Programa Nacional de Prevención y Lucha contra el Consumo Excesivo de Alcohol. Entre ellas, existen disposiciones dedicadas a la publicidad que imponen prohibiciones y restricciones. El art. 5º establece que "Las bebidas alcohólicas que se comercialicen en el país, deberán llevar en sus envases, con caracteres destacables y en un lugar visible, la graduación alcohólica correspondiente a su contenido. También se consignarán las siguientes leyendas: "Beber con moderación". "Prohibida su venta a menores de 18 años". El art. 6º, por su parte, expresa: "Queda prohibida toda publicidad o incentivo de consumo de bebidas alcohólicas, que: a) Sea dirigida a menores de dieciocho (18) años; b) Utilicen en ella a menores de dieciocho (18) años bebiendo; c) Sugiera que el consumo de bebidas alcohólicas mejora el rendimiento físico o intelectual de las personas; d) Utilice el consumo de bebidas alcohólicas como estimulante de la sexualidad y/o de la violencia en cualquiera de sus manifestaciones; e) No incluya en letra y lugar visible las leyendas "Beber con moderación". "Prohibida su venta a menores de 18 años". Atendiendo a la preocupación por el consumo de alcohol y su vinculación con los accidentes de circulación, algunos ordenamientos internos imponen restricciones correlativas, no permitiendo la publicidad de estas bebidas en carreteras, autopistas y demás vías de circulación. Cabe destacar, en el caso, la coherencia de las políticas adoptadas por los Estados que educan y sancionan la conducta de aquellos conductores que circulan en estado de ebriedad generando riesgos para sí y para terceros, y consecuentemente restringen, en ese medio, la difusión o promoción orientada al consumo de bebidas alcohólicas. c. En materia de medicamentos y fármacos las restricciones son específicas en la mayoría de las legislaciones del Derecho comparado. En la Argentina(85), la normativa vigente impone un control sobre la actividad destinada a la fabricación y comercialización de productos farmacéuticos imponiendo normas particulares en materia de publicidad, destacando particularmente el deber y contenido de la información publicitaria. En este sentido, el anuncio debe contener referencias exclusivamente relacionadas con la acción farmacológica del medicamento (composición, propiedades, efectos colaterales, etc.), no exceder el contenido aprobado para la confección de rótulos y prospectos, detallar claramente las contraindicaciones, llevar incorporado el mensaje "ante cualquier duda, consulte a su médico", y no contener textos, leyendas, figuras o referencia a situaciones que induzcan a
engaño o equívoco, o queexageren las cualidades del producto, incitando al exceso en el consumo o a la automedicación. El art. 19 de la ley 16.463 establece que "Queda prohibido: ... c) Inducir en los anuncios de los productos de expendio libre a laautomedicación; d) Toda forma de anuncio al público de los productos cuyo expendio sólo haya sido autorizado por "bajo receta"; e) Vulnerar, en los anuncios, los intereses de la salud pública o la moral profesional; f) Violar, en los anuncios, cualquier otro requisitoexigido por la reglamentación". Es de destacar el esfuerzo de los países centrales, por adoptar políticas activas en materia de salud frente a la irrupción de nuevos fenómenos como la automedicación, la bulimia y la anorexia. La doctrina ha asumido la preocupación por la problemática de la publicidad en materia de fármacos y productos medicinales, con singulares aportes(86).
7.4. La publicidad comparativa La publicidad comparativa es aquella en la que el anunciante compara —en forma explícita o implícita— su oferta o la de uno o varios competidores, identificados o inequívocamente inidentificables; con el resultado directo o indirecto de resaltar ventajas de sus productos frente a los ajenos(87). Se caracteriza por dos elementos: la referencia a productos o servicios propios y a los de otro competidor (de la misma naturaleza) y el objetivo de entablar una comparación entre ellos(88). La publicidad comparativa admitiría una doble modalidad(89). Según un primer criterio de clasificación, será objetiva si la comparación se establece entre datos característicos comprobables; y será subjetiva cuando la confrontación se haga sobre la base de gustos de quien emite el juicio(90). Conforme un segundo criterio de distinción, será explícita cuando se mencione expresamente al competidor, e implícita cuando existen referencias genéricas(91)que, no obstante ello, permiten la individualización del competidor. El carácter lícito o ilícito de la publicidad comparativa ha provocado un amplio debate en la doctrina(92), con pronunciamientos a favor y en contra. Se han ensayado argumentos orientados a combatir la publicidad comparativa, que pueden sintetizarse en los siguientes(93): a. Es parasitaria. Al valerse de la mención de la marca competidora, se aprovecha del prestigio de esta última permitiendo que se edifique el buen nombre de una sobre el ya ganado por otra.
b. Supone un uso indebido de la marca ajena. El uso de la marca es exclusivo de quien la ha registrado para sí. La utilización de la marca ajena, a los fines de la publicidad comparativa, es indebido y, por ende, ilegítimo. c. Es denigratoria. Entre decir que las mercaderías del empresario competidor son inferiores y decir que son buenas pero que las propias son mejores, el resultado no varía. d. Es engañosa. La publicidad comparativa confunde al consumidor. Se dice que es necesariamente incompleta en tanto supone la necesaria selección de los puntos de comparación favorables a quien compara. e. Es desleal. La denigración desprestigia, menosprecia. Los que se pronuncian a favor de la publicidad comparativa contraatacan explicando las ventajas que puede suponer para el funcionamiento del mercado y para el consumidor: a. Incrementa la información disponible. Esta modalidad publicitaria presupone confrontar información acerca de las características de los bienes y servicios que se ofrece al consumidor. b. Estimula la competitividad. Facilita el acceso a competidores de menor rango en el mercado y a los ya instalados, los obliga a revisar estrategias, a mejorar sus ofertas, a aggiornarse. c. Contribuye a la transparencia del mercado. Mantiene alertas a los competidores —grandes y chicos— se incrementa el control de las prácticas empresarias. d. Favorece al consumidor. e. La restricción y/o prohibición de la publicidad comparativa es incompatible con el sistema de libre empresa y competencia. Santarelli advierte que la publicidad comparativa, en efecto, puede ser lícita o ilícita según se observen ciertas condiciones de ejercicio(94). Un repaso de la regulación contenida en el Derecho comparado permite constatar la preocupación generalizada por el despliegue de esta modalidad publicitaria. La existencia de normas particulares en la mayoría de los ordenamientos europeos da muestra de la innegable necesidad de intervención estatal a fin de orientar las conductas en el desarrollo de la actividad publicitaria(95). En Argentina, no existe una regulación especial sobre publicidad comparativa pero el nuevo Código Civil dispone en el art. 1101: "Está prohibida toda publicidad que:... b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor...".
La previsión legal contenida en el nuevo Código Civil permite sostener que la publicidad comparativa censurada es la que pueda ser calificada como engañosa y precisamente con este fundamento(96). La doctrina y la jurisprudencia han puesto en evidencia una tendencia que va de menos a más. En un primer momento, en la causa "Rolex v. Orient"(97), el tribunal asumió una posición de rechazo. Consideró que "iniciar una campaña publicitaria para imponer una marca de reloj, comparándola con otra ya conocida y sin contar con su consentimiento, era un acto de competencia desleal"(98). Dos décadas después, y ante otro caso de gran difusión(99)("Bodegas J. Edmundo Navarro Correas SA v. Agro Industria Cartellone"), no obstante rechazar la demanda interpuesta (por entender que en realidad no existía publicidad comparativa), obiter dicta, el tribunal (la mayoría) hizo consideraciones de gran relevancia, que significaron un giro en la posición originaria sobre el tema. Allí se dijo que "la mera referencia o evocación de una marca ajena o, inclusive de una publicidad comparativa, no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionen legítimos derechos de su titular". Se expresó que "si bien nuestro derecho positivo se refiere al derecho del titular de una marca para oponerse a su uso por un tercero, lo cual confiere la prerrogativa de promover acciones penales o civiles, una interpretación razonable de esos preceptos conduce a sostener que lo que la ley procura evitar es el aprovechamiento de la marca ajena, sin autorización de su titular, para distinguir productos o servicios. Pero esas previsiones no alcanzan a la hipótesis en que esos productos o servicios no son identificados con la marca ajena, sino que ésta es empleada tan solo como una referencia de las ya existentes en el mercado". Por otro lado, el voto de la minoría admitía la publicidad comparativa de precios exclusivamente. En un pronunciamiento posterior(100), nuevamente hubo disparidad de criterios. Por un lado se expresó que la legislación marcaria no prohíbe la publicidad comparativa; que lo se prohíbe es el uso de una marca ajena como si fuera propia; que no prohíbe el uso de la marca ajena, como ajena, para comparar los productos. Se advirtió que es preciso distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las circunstancias de cada caso: es legítima cuando se reconoce que otro es el titular y cuando no se trata de denigrarla o desacreditarla. Un segundo voto expresó que "ninguna utilización de la marca ajena, aun con el reconocimiento de que pertenece a otro, puede ser permitida, si de tal modo se la intenta desacreditar". Finalmente el tercer voto reiteró el criterio conforme al cual sólo se admite la publicidad comparativa de precios(101). En otro precedente de gran repercusión(102), y dadas las concretas circunstancias del caso, se concedió la cautelar solicitada (el cese de la campaña publicitaria). En ese caso se dijo que la publicidad comparativa tiene lugar cuando el soporte fundamental de la campaña de difusión de un producto es el producto de la competencia, "cuya notoriedad es aprovechada como modo de enaltecer la superioridad del producto propio y, consecuentemente, persuadir sobre
la inferioridad del ajeno" (...) "proceder incompatible con los usos honrados en materia industrial o comercial". Se expresó que "mediante la publicidad comparativa se configura una interferencia o utilización de la marca ajena que le resta a su titular el control exclusivo de su imagen comercial y el dominio de su propio mensaje publicitario; extremos éstos que acarrean una cierta presunción de daño". En otro pronunciamiento más reciente(103)se abrió paso decididamente la legitimidad de la publicidad comparativa. Dijo el tribunal que "los consumidores tienen el derecho constitucional a una información adecuada y veraz y a la protección de la libertad de elección y, por su parte, las empresas que actúen en el mercado local tienen derecho a concurrir conforme a las prácticas leales y lícitas y también tienen derecho a acciones positivas de autoridades tendientes a evitar toda forma de distorsión indebida". Puntualizó que "la publicidad comparativa no se encuentra por si vedada en nuestro ordenamiento positivo", que "la referencia a la marca ajena puede constituir una actitud legítima cuando se reconoce que otro es el titular y no se trata de desacreditarla o denigrarla", que "si hay mala fe, la publicidad comparativa no es legitima" y que "para mostrar la mala fe debe mostrarse alguna falsedad en esa publicidad". Al momento de dar precisiones acerca de las pautas a observar para sortear con éxito el test de legitimidad, el tribunal señaló que "deben confrontarse productos y características homogéneas", que "los productos deben pertenecer a una misma categoría o satisfacer una misma necesidad", que "la confrontación debe ser leal y veraz, en condiciones de equivalencia para todos los objetos comparados", que se "debe comparar de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de esos bienes y servicios", y que no se "debe dar lugar a confusión en el mercado entre un anunciante y un competidor, o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor". Podríamos decir entonces que la jurisprudencia ha recogido la evolución que ya venía esbozándose en la doctrina(104). La publicidad comparativa será legítima en tanto: — Se comparen productos de características homogéneas — Se ofrezca el cotejo de datos objetivos y verificables — No sea parasitaria — No sea denigratoria — No sea engañosa
8. Remedios previstos para el supuesto de publicidad ilícita En los puntos precedentes, y a propósito de tratar los distintos tipos de publicidad ilícita, ya se mencionaron los correctivos diseñados por el ordenamiento jurídico a fin de neutralizar los efectos derivados de la publicidad ilícita y obtener la reparación del daño que ésta pudiera haber irrogado. Existen remedios de naturaleza diversa y con finalidades también distintas. Será el afectado quien deberá peticionarlas a laautoridad administrativa o en sede judicial. En sede administrativa, el consumidor afectado podrá: a. Formular la denuncia correspondiente a fin de generar las actuaciones pertinentes. En el marco del tal procedimiento administrativo, la autoridad de aplicación determinará la existencia de la infracción denunciada y en caso afirmativo procederá a aplicar las sanciones legalmente previstas (art. 47 de la ley 24.240 y normas complementarias). b. Requerir y obtener (conciliación mediante) medidas de saneamiento tales como el reintegro del precio, sustitución del bien o prestaciones, productos servicios complementarios, créditos por futuras adquisiciones o prestaciones, etc. c. Reclamar la indemnización por el perjuicio sufrido conforme los recaudos y limitaciones que impone el llamado daño directo (conf. art. 40 bis). En sede judicial, podrá: a. Peticionar las medidas urgentes, encaminadas a la prevención del daño amenazante(105)(suspender el lanzamiento de una campaña publicitaria que según se advierte, puede ser lesiva de los derechos de los consumidores), o a la cesación del hecho que causa el daño ya iniciado y susbistente (ordenar el cese de la publicidad, y el retiro de los elementos que sirven de soporte al mensaje publicitario). b. Demandar la nulidad del contrato celebrado en razón de una publicidad engañosa, abusiva, inducida. c. Reclamar la contrapropaganda o publicidad correctiva, en la que se "enmiende" lo distorsivo del mensaje, el error al queinduce, el disvalor que promueve, etc. d. Demandar el pago de la indemnización que corresponda, conforme el régimen especial (conf. art. 40). En concordancia con ello, el nuevo Código Civil, luego de precisar los supuestos de publicidad prohibida, dispone en el art. 1102: "Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación a cargo del demandado de anuncios rectificatorios y, en su caso, la sentencia condenatoria".
II. INCORPORACIÓN DEL CONTENIDO PUBLICITARIO AL CONTRATO
1. Justificación Con acierto se ha dicho que la publicidad ha reemplazado —en el marco de los contratos de consumo— a las tratativas previas, a los pour parler de la teoría clásica de los contratos. El fenómeno de la contratación masiva de productos y servicios impuso el diseño de mecanismos adecuados, para facilitar la colocación y distribución de los bienes y servicios e instrumentar los negocios con celeridad, uniformidad, y reducción de costos, superando asimismo las distancias y las fronteras que pudieran separar los protagonistas del intercambio. En el nuevo contexto, y como ya se explicara, la información contenida en la publicidad cumple una finalidad esencial(106). Por vía de anuncios publicitarios instrumentados en soportes varios (desde carpetas voluminosas hasta simple folletería, anuncios televisivos, radiales, o gráficos, cartelaría, etc.) se presenta el producto o el servicio y las condiciones del negocio ofrecido al público consumidor. Frente a este revitalizado rol de la publicidad, el jurista tuvo ante sí un fenómeno de ineludible análisis y surgió también la necesidad de su regulación. Sin embargo, no bastaba con neutralizar las prácticas perniciosas recurriendo a mandatos de prohibición. Se entendió que era insuficiente para la tutela de los consumidores, la consagración de un catálogo de conductas prohibidas y la enumeración de las sanciones posibles. Se hizo necesario imponer un plus, un mandato de contenido positivo, una obligación de hacer. El Derecho del Consumidor diseñó dispositivos legales con la racionalidad propia de sus normas, inspirados en los principios queinforman el sistema. Una primera herramienta fue asignar a la información un rol dinámico, traducirla en un deber de conducta orientado a morigerar las consecuencias de las asimetrías del mercado. Como se dijo, la obligación de informar en cabeza del empresario respondía a una razón de orden lógico: su innegable condición de experto. Es el proveedor quien conoce el producto que crea y lanza al público en una organizada estrategia de estudio de mercado, diseño, elaboración, presentación, publicidad y distribución. Pero tampoco ello era suficiente. No bastaba con decir al proveedor: "informe usted al consumidor para que pueda realizar elecciones fundadas y reflexivas". No alcanzó con expresar cuáles eran los
requisitos de la información a suministrar, ni cuáles serían las pautas para juzgar el cumplimiento o incumplimiento de la citada obligación. Fue necesario arbitrar otro mecanismo adicional. Ante la necesidad de imponer rigor al contenido informativo y en mérito a la remozada función de la publicidad, se consideró imprescindible establecer que lo expresado en la publicidad debía integrarse al contenido contractual, al plan prestacional(107). Es que si el consumidor decide prestar su consentimiento —aunque fuera mediante la adhesión a condiciones prefijadas o prerredactadas por el empresario proveedor— resultaba innegable la relevancia de la actividad publicidad previamente desplegada por éste(108). Si en vistas de las condiciones ofrecidas el consumidor o usuario concretó la adquisición del producto o la prestación del servicio, tal contenido publicitario formaba parte de su querer, de su consentimiento, de, su voluntad en el negocio(109). El art. 8º analizado hace referencia a las precisiones formuladas en la publicidad. Ahora bien, coincidimos con quienes afirman que la expresión incluye a la manifestación escrita y/o auditiva (según el medio utilizado para la difusión de la propaganda) pero debe asignársele un "sentido amplio, abarcativo de figuras, símbolos o ideogramas que contengan los anuncios... conforme a la buena fe"(110). Las normas diseñadas por el legislador sobre el tópico, responden a la misma racionalidad que el deber de información y se orientan a la protección del mismo bien. La integración del contenido publicitario es una herramienta complementaria de la prevista en el art. 4. Compelido el proveedor a informar (conf. art. 4º de la ley 24.240), en caso de hacerlo por vía de la publicidad, debía existir un dispositivo que contribuyera a la seriedad y rigor de lo expresado en el anuncio publicitario(111). He ahí el art. 8º. La solución legal señalada significó —por otra parte— un mecanismo preventivo eficaz contra empresarios desaprensivos que, mediante publicidad engañosa o abusiva, distorsionaban la realidad del negocio ofrecido, propiciando la celebración de un acto de consumo en base a la voluntad viciada del consumidor(112).
2. Los arts. 7º y 8º de la ley 24.240: integración normativa de la publicidad al contrato Alterando el sentido de la normativa del Derecho común tradicional(113)el art. 7º de la ley 24.240 consagra el carácter vinculante de la oferta: "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones...".
El art. 8º, por su parte, agrega: "Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente". En el mismo sentido el art. 19 de la ley reitera, en especial referencia a la prestación de servicios, la obligación de respetar las condiciones que hayan sido publicitadas: "Modalidades de prestación de servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos". Se trata de dispositivos jurídicos que tienen su correlato en el Derecho Comparado, incorporados como solución normativa también en los ordenamientos de tutela de la región(114). El nuevo Código Civil replica la preceptiva del art. 8º de la Ley de Defensa del Consumidor, con una ligera modificación de sus términos pero con idéntico propósito. Reza el art. 1103: "Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente".
3. Presupuestos y alcance de la integración La preceptiva del art. 8º establece que "las precisiones contenidas en la publicidad" obligan al oferente y se tienen por incluida sen el contrato con el consumidor". De ello se sigue que la información relevante —por su estricta referencia a las características del bien o del servicio o a las modalidades de la contratación— contenida en los anuncios publicitarios pasa a integrar el plan prestacional impuesto al proveedor(115). Como corolario de lo expuesto, el consumidor estará facultado para reclamar el cumplimiento de todas aquellas prestaciones prometidas de conformidad a lo expresado en la publicidad, con prescindencia de si tales precisiones han sido consignadas en elinstrumento —si lo hay— que formaliza el contrato(116). Se trata de tutelar las expectativas económicas jurídicamente razonables generadas por el proveedor anunciante(117). "Hay que ser conscientes de algo muy significativo: el reconocimiento de la integración publicitaria del contrato significa equiparar la publicidad a la oferta, por lo que ambas deben ajustarse a la naturaleza y características de los productos. Esta analogía era impensable en la doctrina jurídica
de hace algunos años que sólo otorgaba fuerza normativa, poder jurigenético, a la publicidad recogida en el contenido negocial; consecuentemente, los prospectos no trasegados se consideraban aspectos o cuestiones ajenas al negocio"(118). La doctrina ha destacado que esta nueva función y dimensión contractual de la publicidad forma parte de lo que se ha dado en llamar, "la plataforma reivindicativa de propuestas de reformas iusprivatistas en el área del Derecho el Consumidor"(119). Así se haexpresado en las reuniones de juristas que, con gran beneplácito, acogieron la consagración de la fuerza vinculante de la publicidad(120). De conformidad a lo expuestos, el contrato de consumo se integra y enriquece de varias fuentes(121). Las obligacionesintegrativas del plan prestacional impuesto al proveedor emergen del contrato (conforme la interpretación literal y contextual de su contenido), de la publicidad y de la ley(122). Encontramos precedentes jurisprudenciales y resoluciones dictadas en sede administrativa que al momento de admitir la procedencia de los reclamos deducidos por los consumidores, hacen aplicación de la regla establecida en el art. 8º citado, sosteniendo la fuerza vinculante de la publicidad. Un usuario del servicio de telefonía móvil recibió un sms que decía "Enviá la palabra Mini al 333"; y al hacerlo, fue alentado a participar del concurso de preguntas y respuestas que le llegarían a su celular. El premio era tentador: un Mini Cooper cero kilómetro. El usuario respondió correctamente la totalidad de las preguntas formuladas (alegó haber enviado alrededor de 300 mensajes de texto) pero no obstante ello, el proveedor del servicio se negó a entregar el auto alegando que, en realidad, los ganadores del concurso se hacían acreedores del derecho a participar de un sorteo por el Mini Cooper. En ese momento, el usuario tomó conocimiento de que por participar del concurso de preguntas y respuestas, debía abonar un alto costo por los mensajes enviados sin que ello se le hubiera informado antes. Interpuesta la demanda contra la compañía AMX (Claro), el juez de la causa dispuso ordenar la entrega del auto, por considerar que el proveedor incurrió en un supuesto de publicidad engañosa y que debía cumplir con la entrega prometida en la promoción publicitaria(123). Sostuvo, por otra parte, que la empresa puso en ejecución un mecanismo de publicidad que en definitiva sólo perseguía engrosar las facturas de los usuarios. Otro caso de gran interés es el de la publicidad de Honda Fit. La marca aseguraba en el anuncio publicitario que el modelo promocionado tenía un rendimiento de 19 km por litro y una autonomía de 790 km (a tanque lleno). Un consumidor que compró el auto en vista de estas cualidades, constató luego la falsedad de las precisiones mencionadas, por lo promovió una acción resarcitoria. Con fundamento en el art. 8º de la ley 24.240, se admitió la procedencia del daño material y moral reclamado(124). En materia de servicios turísticos, también existen casos ilustrativos(125). Se ha dicho que "el intermediario turístico y la agencia de viajes son responsables por los daños y perjuicios
derivados del incumplimiento de varias de las condiciones ofrecidas en la publicidad del contrato de viaje contratado por los actores —en el caso, no cumplieron con el guía de habla hispana prometido, ni con ciertos hoteles y noches en determinadas ciudades donde se iba a pernoctar— ya que, partiendo de la premisa indiscutida de que los actores cumplieron debidamente sus obligaciones contractuales al pagar el precio establecido para un viaje de placer, el ofrecimiento efectuado por las responsables debe ser estrictamente respetado bajo las pautas estipuladas"(126). Con consideraciones similares se juzgó el incumplimiento de un proveedor de servicio de televisión por cable(127). Allí seexpresó que "existe infracción a los arts. 4º y 8º de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (ADLA LIII-D-4125) —reguladores del deber de información y de los efectos de la publicidad que realice el oferente, respectivamente— si como consecuencia del obrar del prestador del servicio de televisión por cable, el denunciante se vio privado de disponer de una señal televisiva expresamente anunciada en la revista que en forma gratuita distribuye la empresa y que fue considerada relevante por el usuario a la hora de contratar". Una empresa de telefonía móvil fue también condenada al cumplimiento de las obligaciones contractuales con fundamento en elart. 8º de la ley 24.240(128). El tribunal expresó que "la publicidad obliga al oferente —en el caso, la empresa de telefonía celular destaca en sus publicidades el no cobro de llamadas recibidas desde teléfonos públicos—, por lo cual debe considerarse comointegrante del marco de ejecución del contrato con el consumidor —art. 8º de la ley de Defensa del consumidor—, por aplicación del principio de la buena fe contenido en el art. 1198 del CCiv.". En materia de tiempos compartidos, también existen pronunciamientos sobre el particular(129). Se dijo: "corresponde hacer lugar a la demanda por resolución de contrato interpuesta contra el banco que intervino en nombre de la sociedad vendedora de las acciones que confirieron a la actora el uso de un tiempo compartido en un complejo vacacional, dado que dicha entidad financiera publicitó la venta de los tiempos compartidos en cuestión y el art. 8º, primer párrafo de la ley 24.240 establece que las pautas publicitarias obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato". Consideró que el banco que intervino en nombre de la sociedad vendedora de las acciones que le conferían a la actora el uso de un tiempo compartido en un complejo vacacional, publicitaba la operación y "dicha intervención pudo razonablemente crear la apariencia suficiente de que garantizaba el adecuado cumplimiento del contrato". Respecto de tarjetas de crédito, un precedente interesante(130)dejó establecido que "conforme lo previsto en el art. 8º de la ley de defensa al consumidor, corresponde responsabilizar al banco demandado por incumplimiento de un contrato de tarjeta de crédito, pues aun cuando de dicho contrato no surge que los actores estuvieran comprendidos en el programa de millajes por el que reclaman, del volante publicitario por medio del cual tomaron conocimiento de aquél y solicitaron la emisión de las tarjetas, surge que la adhesión era automática".
III. LAS PRÁCTICAS COMERCIALES
1. Concepto "Las prácticas comerciales son procedimientos, mecanismos, métodos o técnicas utilizados para fomentar, mantener, desenvolver o garantizar la producción de bienes y servicios"(131). El marketing es un proceso de gestión encaminado a colocar, instalar o hacer llegar determinado bien o servicio al público consumidor. Dicho proceso incluye distintas etapas o miniprocesos enlazados: el estudio del mercado con sus fenómenos de oferta y de demanda, el estudio del producto ofrecido (sus características, composición, precio, etc.), los sistemas de distribución apropiados para su colocación, y los sistemas de comunicación (información y promoción publicitaria). Como ya se dijo, la oferta empresaria no es ya la respuesta a la demanda del consumidor sino generadora de ésta(132). Para la colocación de productos fabricados en masa son necesarias herramientas de distribución masiva, estrategias macro. El acceso al mercado, la conquista del mismo, el posicionamiento, mantenerse con niveles de competitividad, etc., exige de los empresario proveedores una intensa e incesante actividad de gestión para captar y conservar al público consumidor. Una vez realizado el estudio del mercado, su segmentación y la determinación del objetivo empresario, se impone definir la estrategia que variará de conformidad a las metas propuestas, a los recursos disponibles, a los riesgos que supone, a las expectativas planteadas. Las técnicas, entre muchísimas otras, son variadas: a. La publicidad. b. La oferta combinada. c. La promoción de productos con sorteos, rifas o concursos. d. La venta a distancia.
2. La licitud como regla, la ilicitud como excepción Como regla cabe sostener la licitud de las prácticas comerciales mencionadas. Se tiñen de ilicitud en cuanto infringen reglasexpresamente previstas para la actividad, el tipo de producto o la contratación; cuando se violentan los buenos usos mercantiles; cuando resulta abusiva; cuando contrarían el standard impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres(133). Las situaciones abusivas pueden presentarse cuando, en un contexto dado, se impide o limita la libertad o el ejercicio de los derechos del consumidor o del usuario(134). El empresario suele desplegar técnicas de captación del público, asedio o imposición de actos de consumo. El envío de productos no solicitados o de material publicitario que invade la esfera íntima del consumidor (su casa, su lugar de trabajo, sus lugares de esparcimiento, su teléfono personal, su computadora); el acoso telefónico de empresas con las que alguna vez contrató y que registraron sus datos; el ofrecimiento incansable de servicios, por vía telefónica, de compañías que acceden a base de datosinsospechadas, etc., son técnicas que en algunos supuestos se toleran, en otros causan molestias y perturbación y en otros, configuran un daño —material o moral— innegable. En ocasiones, el proveedor condiciona el acceso a determinados bienes o servicios a la adquisición de otros bienes o servicios que desea colocar en el mercado pero que no son los requeridos por el consumidor. En otros casos, el acceso a determinadas prestaciones resulta restringido por razones que no se explicitan o que resultan discriminatorias(135). Seleccionar clientela conexclusión de determinadas personas o grupos de personas, es una práctica frecuente aunque disimulada, en algunos sectores empresarios. Otras veces es en orden a la permanencia o salida del contrato donde se generan prácticas que pueden comprometer los derechos de los consumidores. Sea para retenerlo o para expulsarlo del contrato, el proveedor despliega estrategias que soninstrumentadas en pos del objetivo empresario(136). Durante la ejecución del contrato, el proveedor suele aprovechar la inercia y desplegar conductas que sorprenden al consumidor con la modificación del contenido o extensión de las obligaciones asumidas, ejerciendo una facultad reservada contractualmente(137). En la ejecución de las prestaciones también existen prácticas comerciales instaladas que pueden colocar al consumidor en situaciones de tensión(138), vejatorias(139)o denigrantes(140).
Por otra parte, es frecuente advertir que el proveedor dificulta o desalienta el ejercicio de ciertos derechos o facultades del consumidor(141)o agrava el cumplimiento de las cargas que le son propias(142). La ley argentina, a diferencia de otros ordenamientos, no ha elaborado un catálogo minucioso de prácticas que se consideran abusivas(143). El juzgamiento acerca de la abusividad o ilicitud (genéricamente considerada) dependerá de cuestiones de índole fáctica que el intérprete habrá de merituar en las concretas circunstancias del caso. Acuden en auxilio del consumidor que invoque una situación lesiva de sus libertades y derechos, los principios que inspiran al sistema.
3. La consagración de un derecho al trato digno 3.1. La recepción legal del derecho a un trato digno Si bien ya desde la reforma constitucional de 1994 se consagró, en el art. 42, el derecho del consumidor a condiciones de trato digno y equitativo; con la reforma a la ley 24.240, concretada por vía de la ley 26.361, tal derecho adquiere una nueva fisonomía. No obstante las observaciones que puede merecer la metodología utilizada(144), la recepción legal del derecho constitucionalmente reconocido es bienvenida. Se ha dicho que la incorporación a la Ley de Defensa del Consumidor del art. 8º bis bajo el epígrafe "Trato digno. Prácticas abusivas" ha sido "uno de los aportes de mayor trascendencia de la ley 26.361"(145). Se ha señalado, que "la cualidad central del ser humano es precisamente la dignidad"(146)y de allí que corresponda admitir la postulación de un principio general del derecho con la dignidad de la persona como eje, "que se expande por todo el ordenamiento jurídico, con jerarquía constitucional". El texto del art. 8º bis de la ley 24.240expresa: "Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la LDC, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio
de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidadesextensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor".
3.2. Deberes correlativos del proveedor: la fórmula general positiva y las prohibiciones particulares El reconocimiento de este derecho de raíz constitucional se traduce en correlativos deberes en cabeza del proveedor. La norma analizada ofrece una cláusula general positiva y dispositivos particulares de contenido negativo (prohibiciones y el correlativo deber de abstención). La fórmula general del art. 8º bis reproduce el modelo del art. 42 de la Constitución Nacional. Impone al proveedor, el deber de garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. El precepto sugiere la adopción de medidas de acción positiva por parte del proveedor. Se espera del proveedor —que actúa como profesional en el escenario del mercado— un comportamiento ajustado al rol que el propio sistema le reconoce. "Atender" al consumidor implica desplegar acciones variadas. Importa recibirlo adecuadamente, escucharlo, informarlo, asesorarlo, aconsejarlo, advertirle sobre los riesgos, receptar sus reclamos, darle satisfacción adecuada. Todo ello de conformidad a las concretas circunstancias del caso. Atenderlo, supone arbitrar los mecanismos necesarios al efecto: habilitar centros de atención al cliente de acceso real y efectivo(147), capacitar a quienes ejercen la representación del proveedor o son su cara visible frente al consumidor o usuario y diseñar procedimientos y herramientas adecuados para dar respuestas satisfactoria en tiempos razonables. El nuevo art. 27 de la ley 24.240 impone a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el deber de habilitar un registro de reclamos donde quede debidamente asentado el reclamo de los usuarios. Los mismos podrán efectuarse por nota, teléfono, fax, correo o correo electrónico, o por otro medio disponible, debiendo extenderse la constancia con la identificación del reclamo. Dichos reclamos deben ser satisfechos en plazos perentorios, conforme la reglamentación de la presente ley. Se deja asimismo establecido que las empresas deberán garantizar la atención personalizada a los usuarios(148). Ofrecer un "trato digno" supone respetar la esfera íntima del consumidor, sin invasión indebida o injusta(149). Importa facilitar el acceso a los bienes y no restringirlo(150), respetar la libertad, la autodeterminación y los tiempos en que el consumidor desea manifestarse. El trato equitativo implica no establecer discriminaciones injustas, sea para negar el acceso a bienes o servicios(151)o condicionarlo(152), sea en ocasión de
ejecutar las prestaciones comprometidas(153). Luego de consignar esta fórmula general, el art. 8º bis ofrece una fórmula descriptiva del deber impuesto al proveedor que se caracteriza por establecer prohibiciones o deberes del abstención: a. Abstenerse de desplegar conductas vergonzantes, vejatorias o intimidatorias para el consumidor: El proveedor no debe aprovecharse de la ignorancia, ligereza e inexperiencia del consumidor, ni violentarlo con prácticas irregulares. Se deben evitar situaciones que signifiquen ponerlo en situación de inseguridad(154), incomodidad(155), vergüenza(156), ridículo o absurdo. No debe tampoco, el proveedor, difundir información despreciativa relativa a un acto practicado por el consumidor en el ejercicio de sus derechos. No obstante admitir que pueden darse situaciones discutibles(157), en caso de duda si una situación es vergonzante, vejatoria o intimidatoria, deberá estarse por la dignidad del consumidor(158). b. Abstenerse de establecer diferenciación alguna sobre los consumidores extranjeros: El texto del art. 8º bis prohíbe de modo particular, imponer diferencias entre los consumidores nacionales y extranjeros, sea en relación a los "precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice". El trato desigual entre consumidores (y aun entre extranjeros) también puede ser reclamado en nuestro país, con fundamento en la ley que prohíbe la discriminación. En efecto, el art. 1º de la ley 23.592 señala que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en laConstitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado". Más adelante señala que "se considerarán actos u omisiones discriminatorias los que estén fundados en motivos de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos". Nos recuerda Molina Sandoval que "en el período posdevaluación (y debido a las óptimas condiciones cambiarias para losextranjeros) hubo una gran afluencia de turistas extranjeros en la República Argentina. Esta situación acentuó la especulación de los empresarios, quienes establecían precios diferenciales cuando el producto era comercializado a extranjeros y fijaban su equivalente en dólares estadounidenses o en euros. Si bien esa conducta estaba prohibida aun antes de la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, en virtud del principio de igualdad y la prohibición de efectuar discriminaciones injustificadas, hoy cuenta con un precepto expreso que es pedagógico y no deja margen a dudas"(159).
Es importante destacar que el propio art. 8º bis expresa que cualquier excepción sobre el punto, deberá ser admitida previaautorización de la autoridad de aplicación y en razones de interés general(160). c. Abstenerse de utilizar en los reclamos extrajudiciales, cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial: La metodología utilizada por los proveedores para el cobro de las deudas derivadas de la adquisición de productos o la contratación de servicios viene siendo objeto de una preocupación del operador jurídico. La dignidad del consumidor puede verse afectada si el empresario, en el afán de ver satisfecho su crédito, recurre a vías y técnicas que no son aquellas que el ordenamiento jurídico ha previsto para el ejercicio del derecho de acreedor. En efecto, el acreedor cuenta con "los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a lo que se ha obligado" (conf. art. 505 del CCiv. de Vélez, replicado en el art. 730 del nuevo Código Civil). Ese derecho a reclamar el pago tiene su expreso reconocimiento legal pero también está sujeta a límites y requisitos. La prohibición de ejercer violencia sobre la persona del deudor (art. 629 del CCiv. de Vélez), aunque está prevista como una limitación para un supuesto particular de obligación, constituye una regla que reconoce en la libertad y la dignidad humana su estricto fundamento(161). Estos principios de antigua data son receptados por el Derecho moderno que los asume y los revitaliza para adaptar esa solución normativa a los nuevos problemas y conflictos de intereses. El respeto a la persona y su dignidad impide apremiar al deudor, sea mediante violencia física o intimidación(162). Ciertas empresas suelen llamar telefónicamente al consumidor en mora para recordarle la deuda pendiente de pago, parainvitarlo a "pasar por las oficinas de la empresa a fin de regularizar su situación" o para advertirle las ventajas de ponerse al día hasta determinada fecha a efectos de evitar consecuencias desfavorables. Lo expresado no parece censurable a no ser porque esos llamados llegan a reiterarse varias veces en un mismo día (por la misma o distintas personas) y a los distintos puntos de contacto del consumidor: llamadas a su casa, a su lugar de trabajo, al teléfono del garante o fiador, etc. Todavía más, muchas veces se comunican al lugar de trabajo y solicitan hablar directamente con el encargado de la oficina de personal a fin de "poner en conocimiento de la superioridad" la existencia de una deuda del trabajador (nuestro consumidor) que eventualmente puede comprometer el salario con embargos o medidas afines. La norma comentada contribuye a tipificar esa práctica como una infracción a la ley y pedir su sanción; sin perjuicio del resarcimiento de daños que pudiera peticionarse. El art. 8º bis analiza una particular manifestación de estas conductas lesivas y procura erradicar una práctica mediante la cual seintimida arbitrariamente al consumidor. Los proveedores o las empresas de cobranza contratadas por éstas, muchas veces cursan sus intimaciones a los consumidores utilizando una metodología de coerción particular que
genera inquietud y confusión ya que, por la apariencia de la comunicación, se cree o se puede creer que es una requisitoria de origen judicial(163). Se dice que "el standard de valoración de la apariencia del reclamo judicial exigido por la norma no debe ser el de un profesional o un empresario sino que, la autoridad de contralor o aún el juez, deben ponerse en el lugar de un consumidor medio que no está familiarizado con reclamos judiciales o que incluso carece de formación elemental (por no haber culminado estudios escolares). Sin esta representación mental difícilmente un juez o funcionario administrativo especializado en derecho del consumidor podrá evaluar correctamente la situación(164). A fin de observar la directiva impartida por el art. 8º bis, la mencionada intimación no debería ser confeccionada en papel que sugiera la procedencia judicial (cuando éste es una nota distintiva de las cédulas judiciales), ni contener membretes que induzcan a esa confusión, ni incluir logos, escudos o insignias de entidades oficiales. Tampoco debería sugerir la denominación cédula puesaunque la misma debe observar recaudos formales particulares, un ojo inexperto puede incurrir en error. Deberían también evitarse referencias a tribunales de justicia y medidas de tipo cautelar, que por su modalidad de expresión, siembren dudas sobre los verdaderos alcances de la comunicación. El art. 1097 del nuevo Código Civil lleva al sistema general, una norma equivalente al art. 8º bis antes analizado. Dispone: "Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias ointimidatorias". Por su parte, el art. 1098 dispone: "Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio: no pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores". Finalmente, el art. 1099 proyectado, reza: "Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limiten la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinen la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo".
3.3. Consecuencias derivadas del incumplimiento La infracción del deber de ofrecer un trato digno y equitativo habilita al consumidor afectado a:
a. Peticionar ante la autoridad de aplicación (art. 45 de la ley 24.240) el despacho de medidas de cesación o inhibición de la práctica amenazante o lesiva b. Formular la denuncia para la eventual aplicación de las sanciones previstas en el art. 47. c. Reclamar en sede administrativa, el llamado daño directo (si procede, de conformidad a los límites impuesto por la figura en el art. 40 bis). d. Demandar, en sede judicial, el resarcimiento de los daños sufridos (conforme el art. 40). e. Peticionar la imposición de la multa civil o los daños punitivos del art. 52 bis.
4. Prácticas reguladas: sorteos, premios y concursos El sistema argentino ofrece normas orientadas a controlar ciertas prácticas en tanto pueden constituir una restricción a las libertades y derechos del consumidor. La Ley de Lealtad Comercial 22.802, en su art. 10 establece: "Queda prohibido: a) el ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de mercaderías o la contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos a la intervención del azar". La prohibición no es absoluta en tanto responda a los requisitos establecidos en la reglamentación. Las restricciones a esta modalidad emergen del decreto 1153/1997 que en su art. 1º expresa: "Quienes organicen o promuevan concursos, certámenes o sorteos conforme lo establecido en el art. 10 de la ley 22.802 deberán cumplir, al menos, las siguientes condiciones: a) que se disponga la entrega gratuita del elemento requerido para la participación (cupón, envase, etc.) en al menos un local ubicado en cada ciudad capital de provincia y en cada ciudad de población mayor de cincuenta mil habitantes situada en la región alcanzada por la promoción; b) que dicha entrega se efectúe en los locales citados durante al menos cuatro horas, continuadas, diurnas y diarias, en los días hábiles que abarque la promoción; c) que una lista completa de los domicilios de los locales mencionados sea exhibida en cada lugar de venta del producto o servicio promocionado, en la respectiva jurisdicción, en forma destacada y fácilmente visible para el consumidor; d) que en cada mensaje publicitario que difunda la promoción, se incluyan las expresiones "sin obligación de compra" y "consulte en los locales de venta", en forma destacada y fácilmente visible y/o audible para el consumidor; art. 2: quienes organicen o promuevan concursos, certámenes, sorteos o mecanismos similares de cualquier naturaleza, con el objeto de promocionar la venta de bienes y/o la contratación de servicios, además de lo establecido en el artículo precedente, deberán cumplir con las siguientes obligaciones: a) en cada
local de venta del producto o servicio promocionado, se exhibirá en forma destacada y fácilmente visible para el consumidor, la siguiente información: I) nómina completa de los premios a adjudicar, indicando la cantidad de cada uno de ellos y la especificación de su calidad o modelo, si correspondiere; II) probabilidad matemática de adjudicación de los premios, en caso de que los mecanismos adoptados permitan conocerla, y de no ser posible, al menos una estimación de la misma; III) gastos que pudieren resultar al beneficiario de la adjudicación de los premios; IV) fecha de inicio y finalización de la promoción y de su alcance geográfico; V) requisitos completos para la participación; VI) mecanismo detallado de adjudicación de los premios; VII) procedimientos o medio de difusión a través de los cuales se comunicará la adjudicación de los premios VIII) lugar y fecha de entrega de los premios; IX) destino previsto para los premios no adjudicados; b) en cada pieza publicitaria se incluirá, de manera que resulte fácilmente comprensible para el consumidor: I) nómina completa de los premios a adjudicar, indicando la cantidad de cada uno de ellos y la especificación de su calidad o modelo, si correspondiere; II) fecha de inicio y finalización de la promoción y su alcance geográfico; III) requisitos completos para la participación o indicación precisa del modo de acceder a ellos; c) se informará dentro de un plazo no mayor de diez días hábiles de finalizada la promoción respectiva, a través de medios de difusión de alcance idéntico al de los utilizados para la divulgación de la promoción, la nómina de los ganadores de los premios como así también el destino que se dará a los premios no adjudicados si los hubiere; d) se conservará durante tres años, a partir de su finalización, a disposición de la autoridad de aplicación, un listado completo de los ganadores de los premios mencionados en el inciso anterior, la constancia de su recepción y la de los premios no adjudicados; e) no se dará por finalizada la promoción antes de la fecha prevista, sin haber adjudicado la totalidad de los premios ofrecidos, y haberles dado el destino previsto a los no adjudicados...". El dec. 588(165)establece en su art. 1º: "Todo concurso, sorteo o competencia que implique una participación directa oindirectamente onerosa o promocional y que conlleve una elección aleatoria para determinar el ganador, que se efectúe mediante la utilización de un medio de comunicación de carácter masivo, ya sea gráfico, radial o televisivo, deberá contar con la previaautorización de Lotería Nacional Sociedad del Estado". "Resultan alcanzados por el presente aquellos concursos, sorteos o competencias que: a) Requieran la utilización de una línea telefónica, que permita la participación por el solo hecho de establecerse la comunicación; b) Requieran del envío de correspondencia para participar; c) Requieran la utilización de medios manuales, mecánicos y/o electrónicos para seleccionar al ganador; d) Otorguen premios fundados en respuestas a preguntas de carácter general; e) Otorguen premios fundados en pronósticos que efectúen los participantes y cuyo resultado esté sujeto a acontecimientos futuros e inciertos" (art. 2º). Advierte Lorenzetti que, a pesar de la prohibición y de los condicionamientos impuestos por la ley, la promoción de las ventas mediante sorteos es una práctica muy frecuente(166)que motiva planteos, sanciones y reclamos indemnizatorios.
5. Marketing agresivo 5.1. Concepto Desde hace décadas, el proceso de inducción a la compra ha tomado sesgos aún más invasivos para el consumidor a través de un fenómeno ecuménico conocido como ventas agresivas. Caracterizadas como estrategias de comercialización en escala, planificadas y organizadas en las formas más variadas e inusuales, estas operaciones compulsivas, valiéndose de métodos agresivos como el acoso negocial o la técnica de tentación, aprovechan el estado de inferioridad del consumidor a fin de lograr rendimientos comerciales, sobre la base de una demanda de bienes y servicios construida desde la oferta(167). Se denomina marketing agresivo a ciertas modalidades de comercialización de productos o servicios que por la metodología implementada, irrumpen y sorprenden al consumidor, lo colocan en una situación de presión psicológica —conciente o inconsciente— y lo inducen a concretar el acto de consumo. Las modalidades actuales de venta, basadas en el denominado marketing directo, llegan al consumidor de manera agresiva, penetrando en su domicilio, en su lugar de trabajo, en su correspondencia(168). En muchos casos se violenta su intimidad y privacidad; en otros, su libertad y autodeterminación; siempre, su dignidad personal. La preocupación por resguardar al consumidor de los efectos nocivos de tales prácticas empresariales ha motivado profundas reflexiones y una incesante búsqueda de soluciones(169). "La inadecuación de los instrumentos tradicionales de protección del consentimiento — particularmente de los vicios de la voluntad— para enfrentar estas modalidades de captación, urgió al derecho del consumidor a generar técnicas propias de tutela para este tipo de operaciones comerciales no ortodoxas basadas en el incremento de los deberes de información y en el control de las nuevas patologías negociales como el abuso de posición dominante y el vicio de sorpresa"(170).
5.2. Contrato celebrados fuera de los establecimientos comerciales Si bien el art. 32 de la ley 24.240 define al supuesto como venta domiciliaria, debe atribuirse a esa expresión un contenido mucho más amplio, abarcativo de todas aquellas situaciones en las
que la oferta de contratación se realiza al consumidor fuera del establecimiento comercial del proveedor. Caracteriza a esta modalidad el hecho de que el empresario sale al encuentro del potencial cliente y a incitarlo a contratar, sin esperar que sea éste quien acuda al lugar de venta para concretar el acto de consumo(171). La solución normativa se hace extensiva al supuesto en que, aún tratándose de una contratación ofrecida al consumidor en el local comercial del proveedor, aquél haya concurrido a tal sitio, convocado con una finalidad extra comercial.
5.2.1. Supuestos comprendidos Pese a que el texto del art. 32 habla de ventas, el supuesto aquí contemplado es abarcativo de todas aquellas contrataciones que se celebren en las condiciones mencionadas, sea la adquisición de un producto por compraventa, sea la contratación de un servicio. Comprende dos supuestos específicos y un tercero, por extensión: Son especies de contratación celebrada fuera de los establecimientos comerciales: a. La contratación ofrecida en el domicilio del consumidor, sea en el lugar de su residencia principal o bien circunstancial. b. La contratación ambulatoria, en la que el representante del proveedor deambula buscando al cliente, sea en su lugar de trabajo o en el domicilio de un tercero. Por razones diferentes pero que responden a la misma necesidad de tutela, los dispositivos legales diseñados por el legislador se hacen extensivos al supuesto en que la contratación se haya celebrado en el establecimiento del proveedor u otro sitio, pero cuando la convocatoria fue realizada a otros fines (participar de una reunión social, evento cultural o recreativo, para recibir un obsequio, premio u otra excusa). En todos los casos, el último párrafo del art. 32 dispone: "lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado".
5.2.2. El denominador común y la necesidad de tutela diferenciada En los dos primeros supuestos, lo que llama la atención del legislador es precisamente el hecho de que la propuesta de contrato haya sido formulada fuera del establecimiento comercial del proveedor. La nota distintiva es ésa: el empresario sale a la búsqueda del consumidor, a encontrarse con él en un escenario distinto, no habitual. La oferta le es formulada al consumidor en un ámbito en el que no cabe esperar propuestas de contratación y por lo tanto, no se leexige dar respuestas. El consumidor es sorprendido por el proveedor y en esa sorpresa, se ve compelido de responder. Pese a no haber pensado siquiera en esa posibilidad, es inducido a tomar una decisión. Es forzado a resolver el dilema que tiene frente a sí, sin demasiada información (porque no le es dada o porque no es lugar ni ocasión de requerirla), sin tiempo para reflexionar, condicionado por las circunstancias, en un contexto que empuja a cerrar el negocio. La propuesta de contratación viene acompañada por estímulos difíciles de resistir pero también, de condicionamientos múltiples: un clima de cordialidad que no se desea quebrar, recursos de naturaleza diversa que despiertan o acrecientan el deseo de acceder a los bienes ofrecidos, prestaciones (gastronomía, bebidas, recreación, etc.) que contribuyen a crear la idea de que se está en deuda con el anfitrión, la presencia de otras personas que alientan o compiten, la experta labor del representante del proveedor. En sentidoinverso, el deseo de dar por terminada la reunión, de evitar el asedio del vendedor, de escapar de la presión del grupo, etc., puede conducir al mismo resultado: contratar en situación de vulnerabilidad. En el tercero supuesto, lo que actúa como señal de alarma es el ardid, el engaño de la convocatoria por parte del proveedor. El consumidor es invitado, citado, atraído al establecimiento del empresario pero la razón esgrimida (la reunión, la muestra, el evento deportivo o musical, etc.) es una disimulada excusa para inducirlo a contratar. Tal situación no podía pasar inadvertida y el sistema se hizo cargo. ¿En qué consiste la tutela que brinda el art. 32 de la ley 24.240?(172). Del texto no parece surgir ninguna herramienta especial(173)pero el segundo párrafo impone al contrato requisitos de forma, que de algún modo auxilian al consumidor afectado. La norma obliga a adoptar la forma escrita, establece un contenido mínimo (el establecido en el art. 10) y manda cumplir el deber de advertencia respecto de la facultad de desistir unilateralmente del contrato (conf. art. 34).
5.3. Los contratos a distancia
El art. 33 prevé un supuesto distinto al anterior. Lo que caracteriza al mismo no es ya el lugar en el que se concreta la propuesta de contrato y su aceptación, sino el medio utilizado para expresarlas. La norma habla de venta por correspondencia en sentido lato pero debe entenderse que están incluidos los contratos celebrados por correo postal o cualquier otro sistema de telecomunicaciones (teléfono, fax, etc.), electrónico (correo electrónico, página web, etc.) o similar. Lo relevante en este supuesto es que las partes no estén la una en presencia de la otra.
5.4. Los paliativos: un plazo de reflexión y el derecho de arrepentimiento Señala De Lorenzo que la ley 24.240 optó "por regular en una forma unitaria tanto la contratación realizada fuera de los establecimientos comerciales (art. 32) como la denominada contratación a distancia" (art. 33)(174). Dice el art. 34: "En los casos previstos en los arts. 32 y 33 de la presente ley, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de 10 días corridos, contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada...". El dispositivo legal diseñado para estos supuestos especiales del marketing agresivo, se integra de dos herramientas complementarias. Configurados los supuestos de los arts. 32 y 33, el sistema ofrece una solución que, por vía legal, compensa al consumidor con aquello que el proveedor le negó. El art. 34 otorga al consumidor un plazo de reflexión, un tiempo para que pueda pensar, evaluar el acierto o desacierto de su decisión de contratar, revisar su actuación y eventualmente volver sobre sus pasos(175). Como un complemento necesario, se reconoce al consumidor un derecho de arrepentimiento: a revocar la aceptación oportunamente expresada sin necesidad de expresar causa alguna y sin responsabilidad frente al proveedor. La técnica protectoria consiste en hacer funcionar el consentimiento en ralenti (a marcha lenta)(176). Es un mecanismo de defensa del libre albedrío del consumidor que se traduce en la exigencia de que transcurra cierto plazo para recién poder tener por configurado el acuerdo y celebrado el contrato de consumo(177). Cabe destacar que este derecho a arrepentimiento o ius poenitendi confiere la posibilidad de dejar sin efecto un contrato perfeccionado, ya concluido, conforme los principios de la teoría general del contrato. "Se trata de una técnica exorbitante a la tradición liberal del régimen de contratación ideado por Vélez Sarsfield, destinada a proteger a los consumidores de sus propias
debilidades"(178). Luce como un instituto de ruptura(179), en tanto posibilita al consumidor volver sobre su decisión y, bajo ciertas condiciones, desistir unilateralmente de un vínculo negocial ya perfeccionado. Los efectos del ejercicio del derecho analizado están contemplados en el art. 1113 del nuevo Código Civil, que reza: "Efectos del ejercicio del derecho de revocación. Si el derecho de revocar ha sido ejercido en tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y deben restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que han cumplido".
5.4.1. Deber de informar sobre dicha facultad. Incumplimiento El art. 34 establece en su 2º párrafo establece: "El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo documento que, con motivo de venta, le sea presentado al consumidor. Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria". El nuevo Código Civil precisa en el art. 1111 esta carga informativa impuesta al proveedor, con una fórmula mejorada que refuerza la finalidad protectoria del consumidor. Reza: "Deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que presente al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumente el contrato concluido, ubicada como disposicióninmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sidoinformado debidamente sobre su derecho". La eficacia de la herramienta prevista depende de que los consumidores beneficiados con la misma estén en condiciones de ejercer el derecho allí reconocido. De allí que se imponga al proveedor el deber de informar por escrito al consumidor acerca de esta facultad de revocación. La norma civil impone al proveedor incluir esa advertencia en todo documento exhibido o entregado al consumidor en la etapa previa a la contratación y, por supuesto, en los instrumentos que formalicen el contrato. En este último supuesto, la disposición legal ratifica la exigencia de que se informe de modo destacado sobre el ejercicio de la facultad de revocación (conf. la res. 906/1998 de la Secretaría de Industria) pero agrega que esta información específica debe tener una ubicación particular en el cuerpo del contrato, esto es, como una cláusula inmediatamente anterior a la firma de las partes. Dada la importancia y especialidad del dispositivo contenido en el art. 34 de la ley 24.240, el legislador se vio precisado de destacar que "esa facultad (la de revocar la aceptación) no puede ser
dispensada ni renunciada", ratificando en una norma particular el principio conforme al cual la presente ley es de orden público (art. 65)(180). La finalidad perseguida se ve reforzada con la disposición contenida en el art. 1111 del nuevo Código Civil transcripto, que deja a salvo la subsistencia del derecho de arrepentimiento "si el consumidor no ha sido informado debidamente". El incumplimiento del deber de información mencionado —o su cumplimiento defectuoso— configurará una infracción formal, pasible de las sanciones prevista en el art. 47 de la ley 24.240.
5.4.2. Condiciones de ejercicio: plazo y cómputo. El modo El art. 34 de la ley 24.240 establece que "el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de 10 días corridos, contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra". La norma, en su redacción originaria, establecía un plazo de 5 días que la doctrina consideró exiguo. Se pensaba que era conveniente conceder al consumidor al menos 7 días para que, días no laborales de por medio, tomara conciencia de la operación realizada, reflexionara y estuviera en condiciones de ejercer la facultad conferida. Con la reforma a la ley dispuesta por la ley 26.361,el art. 34 se modifica y el plazo pasa a ser de 10 días corridos, manteniendo el cómputo originariamente previsto. A tenor de la disposición, el punto de arranque para el plazo mencionado es la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo que ocurra más tarde. Por vía de esta modalidad de cómputo, el consumidor resulta beneficiado. El nuevo Código Civil dispone en su art. 1110: "En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez (10) días computados a partir de la celebración del contrato. Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produjo. Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente...". El citado art. 1110 se toma en cuenta la posibilidad de que el consumidor disponga el ejercicio de la facultad de arrepentirse en último día del plazo y que se vea expuesto a dificultades operativas para comunicar la decisión al proveedor por tratarse de un díainhábil. En razón de ello, se prevé una prórroga del término hasta el primer día hábil siguiente, lo que permitirá ejecutar la voluntad de declinación sin dificultades adicionales.
Resulta de interés señalar que la norma civil analizada cierra su texto dejando establecido que "Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos". El objetivo es disuadir cualquier práctica mediante la cual el proveedor pueda neutralizar el ejercicio del derecho de arrepentimiento. Ni la ley 24.240, ni el decreto reglamentario explican el modo en que debe ser ejercido este derecho. Alguna orientación nos ofrece la res. 906/1998 de la Secretaría de Industria, al mencionar que "el consumidor comunicará fehacientemente dicha revocación al proveedor" (art. 4º) con lo cual, implícitamente, se establece una forma para la comunicación. Existe consenso en sostener que no se exigen fórmulas sacramentales. Será suficiente cualquier manifestación idónea para dar a conocer al proveedor, la decisión adoptada. Pesa, por tanto, sobre el consumidor la carga de comunicar al proveedor la voluntad de poner en ejercicio el derecho de arrepentimiento previsto en la norma. Se requiere una conducta activa del consumidor a fin de ejercer su potestad de revocación(181). Ahora bien, el art. 1112 del nuevo Código Civil dispone: "Forma y plazo para notificar la revocación. La revocación debe ser notificada al proveedor por escrito o medios electrónicos o similares, o mediante la devolución de la cosa dentro del plazo de diez (10)días computados conforme lo previsto en el art. 1110". La doctrina mayoritaria destaca "el carácter recepticio de la declaración de voluntad rescisoria, lo que conlleva determinados recaudos con respecto a la forma de ejercicio. Es que este tipo de declaraciones solo adquieren eficacia cuando son cognoscibles para el destinatario, por lo que en la especie el contrato quedará sin efecto cuando el proveedor haya podido o debido diligentemente tomar conocimiento de la voluntad del consumidor, siendo suficiente que tenga la posibilidad objetiva de cognición, requisito que se juzga cumplido si el declarante dirige la comunicación al domicilio del vendedor consignado en el documento contractual (art. 10, inc. 2º). Con ello, se presumirá iuris et de iure cumplida la notificación y correlativamente el conocimiento del contenido de la declaración..."(182). El consumidor no está obligado a expresar motivos, ni a dar razones. Ello ha motivado un debate acerca de si el ius poetendiabarca incluso el puro capricho del consumidor o bien se impone un cierto control de razonabilidad conforme al cual el proveedor tenga la posibilidad de alegar y acreditar el dolo o intención de dañar del consumidor(183). Pensamos que si la ley no ha establecido la carga de expresar motivos, el control que algunos sugieren va a contrapelo del régimen tuitivo. Ello no supone negar que si de las concretas circunstancias del caso surgen elementos que revelen un ejercicio abusivo de la facultad legalmente conferida, se imponga el reprobar dicho comportamiento.
No debe olvidarse cuál es la razón que justificó otorgar al consumidor una herramienta tan poderosa y excepcional. De allí que, en caso de duda, habrá que estar a la solución normativa más favorable al consumidor (art. 3º y 27 de la ley 24.240). Conforme al art. 34, para ejercer la facultad de arrepentimiento el consumidor "debe poner la cosa a disposición del proveedor" y según el art. 34 del decreto reglamentario "para ejercer el derecho de revocación el consumidor deberá poner la cosa a disposición del vendedor sin haberla usado y manteniéndola en el mismo estado en que la recibió"(184). Se ha señalado que el uso de la cosa operaría como una convalidación del negocio y como renuncia tácita a la facultad de revocación. Ello así, siempre que la cosa haya sido usada de manera habitual, y no en el caso de que haya sido empleada al sólo fin de su prueba o examen. En efecto, "en muchos casos sólo este uso a los fines de la prueba permite al consumidor constatar de manera precisa la utilidad del producto y, consecuentemente, decidir la confirmación o la salida del contrato, a la vez que las más de las veces no debería suponer un deterioro de la cosa que le impida al proveedor volver a comercializarla"(185). La apreciación de estos extremos constituye una cuestión de orden fáctico que habrá de merituarse en cada caso particular. Abrir el envoltorio, el envase o la caja contenedora, poner en funcionamiento el producto, activar el encendido, etc., no pueden ser válidamente alegadas para rechazar el ejercicio del derecho de arrepentimiento cuando tales acciones sólo se han ejecutado a fin de conocer el producto y decidir la suerte del contrato celebrado. Recordamos que, en caso de duda sobre si la cosa fue o no usada, y de qué modo, deberá estarse a la opción más favorable para el consumidor.
5.4.3. Los gastos de devolución La norma del art. 34 de la ley 24.240 concluye señalando que los gastos de devolución son por cuenta del proveedor. Comunicado de modo fehaciente por el consumidor el ejercicio del derecho de arrepentimiento, en esa misma oportunidad deberá hacer saber que la cosa está a su disposición a fin de que se arbitren los mecanismos necesarios para el retiro de la mercadería. Al consumidor le basta con poner el bien a disposición del proveedor(186). La ley exime al consumidor de las gestiones de envío o restitución de la cosa al proveedor. Compartimos por tanto el criterio conforme al cual "desde el momento en que es comunicado el ejercicio temporáneo de la facultad revocatoria, es el proveedor quien deberá encargarse de proceder a su retiro del lugar en que hizo entrega de la cosa, del domicilio del consumidor o del
lugar en que la cosa se encuentre, si esta mutación de ámbito fuera razonable"(187). Siguiendo a Calderón y Márquez, entendemos que en el caso de que, puesta la cosa a disposición del proveedor, éste no proceda a retirarla, como no pesa sobre el consumidor ninguna obligación adicional de custodia o conservación, no sería esperable que recurra al pago por consignación; y de allí que transcurrido un plazo razonable desde la comunicación de la revocación al proveedor, si éste no se presenta a retirar la cosa, el consumidor podrá abandonarla o reclamar al proveedor en su momento un costo por el depósito y conservación, advirtiendo que "todas estas posibilidades deben meritarse en el caso concreto, a la luz de la buena fe y la restricción del ejercicio abusivo del derecho por las partes"(188). Sobre el tópico, el art. 1115 del nuevo Código Civil prevé: "Gastos. El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto alguno para el consumidor. En particular, el consumidor no tiene que reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme lo pactado o a su propia naturaleza, y tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que realizó en ella". La norma define en forma categórica la cuestión analizada. Echa luz respecto de dos aspectos que ya no admiten discusión. Por un lado, deja claro que el consumidor no debe afrontar gastos para ejercer la facultad de arrepentirse, legalmente conferida. Asumirá el coste de la notificación al proveedor de la voluntad de arrepentirse, pero no estará obligado a ninguna otra erogación vinculada al ejercicio del derecho de arrepentimiento. De otro lado, la dispositiva hace explícito que la eventual disminución en el valor de la cosa, consecuencia del uso (en los términos antes expuestos), no puede cargarse al consumidor(189). Saludable es el expreso reconocimiento del derecho a obtener el reembolso de las sumas que, en su caso, haya desembolsado a efectos de afrontar gastos que aquélla demandara y que el consumidor dispuso afrontar. El nuevo Código Civil prevé el supuesto de imposibilidad de devolución en el art. 1114, mediante una norma que reza: "Imposibilidad de devolución. La imposibilidad de devolver la prestación objeto del contrato no priva al consumidor del derecho a revocar. Si la imposibilidad le es imputable, debe pagar al proveedor el valor de mercado que la prestación tuviera al momento del ejercicio del derecho a revocar, excepto que dicho valor sea superior al precio de adquisición, en cuyo caso la obligación queda limitada a este último". La norma civil procurar dejar a resguardo el derecho de arrepentimiento aún en la hipótesis de que sobrevenga la imposibilidad de devolución de la cosa objeto del contrato(190). Ahora bien, el legislador contempla la posibilidad de que esa imposibilidad sea imputable al adquirente y en tal caso, le impone la obligación de pagar al proveedor el valor de mercado de la cosa (al momento del ejercicio del derecho a revocar) o el precio de adquisición, si aquél resulta superior a éste. Consideramos que una vez ejercido el derecho de arrepentimiento, la obligación de pagar el valor de mercado o precio sólo subiste en caso de que la imposibilidad de devolución de la cosa sea imputable a una conducta desplegada por el consumidor dentro del plazo otorgado para el ejercicio de la potestad rescisoria o en el tiempo posterior razonable en que el proveedor debe proceder al retiro del producto. Como se dijo, una vez comunicada la voluntad de desistir del
contrato y transcurrido el plazo mínimo razonable para que la cosa sea retirada, no pesa sobre el adquirente deber de custodia o conservación alguno, de modo que podría abandonarla o disponer su depósito en otro lugar, con los riesgos que ello eventualmente suponga para el producto. La devolución de la cosa objeto del intercambio es la contrapartida del ejercicio del derecho de arrepentimiento. El consumidor que desiste del contrato celebrado debe poner la cosa a disposición del proveedor (a efectos de que la retire en un plazo inmediato razonable) o disponer (sin estar obligado a hacerlo) el envío del producto, con derecho al reembolso de los gastos que ello le irrogue(191). En la lógica de la dispositiva contenida en el régimen protectorio, el proveedor asume los riesgos de comercializar productos bajo esta modalidad, lo que conlleva el coste de recuperar la cosa objeto de un contrato desistido o soportar la eventual pérdida o el deterioro del producto en cuestión. Ahora bien, lo que el art. 1114 del nuevo Código Civil prevé, es la hipótesis de imposibilidad de devolución imputable al consumidor, lo que frustraría injustificadamente la expectativa del proveedor de recuperar la cosa y comercializarla nuevamente en el futuro. Siendo imposible la devolución del producto por una causa imputable al adquirente, la norma carga sobre sus espaldas, el valor de mercado o el precio del bien que deberá ser afrontado por éste (si no fue abonado antes) o cuyo reembolso no podrá pretender (si fue abonado antes de ejercer el derecho de arrepentimiento). Entendemos que con esta solución, el legislador procura dejar a resguardo el regular ejercicio del derecho de arrepentimiento, desalentando abusos o distorsiones. Una vez más, en caso de duda sobre si la imposibilidad de devolución —por pérdida o destrucción de la cosa— es o no imputable al consumidor, habrá que estar a la solución más favorable al consumidor.
5.4.4. Problemas vinculados al pago realizado por el consumidor Nuestra ley tampoco regula el problema del pago realizado por el consumidor como contraprestación a un contrato claudicante. Se limita a establecer que el proveedor debe restituir al consumidor todos los importes recibidos, aunque sin fijar un plazo para tal fin (art. 34, dec. 1798/1994).
Los contratos analizados se reputan hechos bajo condición con lo cual, acaecido el hecho del arrepentimiento del consumidor, éste tiene derecho a la devolución de cuanto hubiere dado en pago al tratarse de un supuesto de pago indebido por causa cesante (art. 793 del CCiv. de Vélez). Advierte De Lorenzo que "el carácter condicional del negocio jurídico celebrado, debiera llevar al comerciante que obra de buena fe como titular de un derecho eventual, a abstenerse de realizar débitos de tarjeta de crédito o circular cualquier cartular resultante de una operación sujeta ex lege al jus poenitendi durante el plazo de reflexión"(192). En concreto, y de haber realizado el pago mediante tarjeta de crédito, se sugiere al consumidor que, al tiempo de ejercer aquella facultad, realice la impugnación preventiva del resumen que prevé el art. 26 de la ley 25.065 de tarjetas de crédito. Se advierte que la norma analizada no prevé el plazo en el que el proveedor deberá devolver lo abonado por el consumidor y de allí que se propicie entender que el reembolso tendrá que ser realizado "cuanto antes y dentro de un plazo razonable"(193).
5.5. Envíos no solicitados (con débitos automáticos)
5.5.1. El supuesto previsto por la ley Lo que la norma prohíbe no es que se haga llegar al consumidor o usuario una propuesta de adquisición de una cosa o contratación de un servicio no requerido previamente sino, que dicha propuesta genere —de modo automático— una obligación a cargo del destinatario, en virtud de la voluntad unilateral del empresario emisor de la propuesta(194). El supuesto prevé: a. Que se prometa la entrega de un producto o servicio o se lo envíe al consumidor, sin previo requerimiento de éste al proveedor. b. Que se coloque al consumidor en situación de tener que rechazar esa propuesta o envío, bajo apercibimiento de tener por aceptada la oferta y celebrado el contrato, con el consiguiente débito.
Estas prácticas frecuentes en un momento han sido exitosamente desalentadas por vía del precepto comentado.
5.5.2. La prohibición El art. 35 de la ley 24.240expresa: "Prohibición. Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos". La solución normativa constituye, por sus características, una reacción severa del ordenamiento jurídico frente a prácticas particularmente agresivas y lesivas de la libertad y la autodeterminación del individuo.
5.5.3. Incumplimiento del proveedor. Situación del consumidor Si el proveedor infringe esta prohibición legal, en tanto infracción a la ley, será pasible de las sanciones previstas de modo genérico en el art. 47. No obstante ello, el propio art. 35 prevé una sanción específica para el empresario: "el consumidor no está obligado a conservar la cosa ni a restituirla al remitente, aunque la restitución pueda ser libre de gastos". El consumidor que recibe una cosa en las condiciones mencionadas no puede ser considerado depositario: no tiene obligaciones de conservación en relación a la cosa, ni está obligado a restituirla al proveedor. Como una suerte de sanción al proveedor, la norma pone en manos del consumidor un eventual regalo del que podrá disponer a su antojo, sea para conservarlo para sí, sea para desecharlo. Debe recordarse que se trata de una práctica comercial que sorprende, que invade, que perturba, que genera incomodidad (tener que guardar un bien recibido inesperadamente, hasta que se desentraña la finalidad del envío), molestias (tener que hacer las averiguaciones del caso, consultar) y eventualmente gastos (llamados de averiguación, de reclamo, consulta profesional, etc.).
5.6. Otras manifestaciones de prácticas comerciales agresivas
5.6.1. Telemarketing Es un sistema de colocación de bienes y servicios en el mercado que se caracteriza por combinar elementos que integran sistemas de información y comunicación(195). Se practica mediante la interrelación de diferentes medios como la televisión, el correo y el teléfono que, complementados entre sí, contribuyen a la instrumentación del negocio común. En estos casos, el bien o servicio se ofrece por medio de la publicidad televisiva; el teléfono permite la comunicación entre el vendedor y el potencial comprador y la concreción de la oferta y de la aceptación, la operación se realiza mediante el sistema de tarjeta de crédito; con posterioridad, el producto le es enviado al consumidor por el correo.
5.6.2. Spamming El envío de correos electrónicos no deseados constituye un modo de publicidad muy utilizado que disminuye sensiblemente los costos de transacción respecto del correo tradicional, ya que una vez que se consigue la base de datos adecuada a los intereses del proveedor, se pueden enviar mensajes publicitarios en gran cantidad y de bajo costo(196). Este modus operandi genera o puede generar enormes problemas al usuario de la computadora porque se satura su correo, seinvade su esfera de actuación sin su consentimiento, se pueden ocasionar daños derivados de virus informáticos que van con la publicidad, etc. Esta práctica puede ser considerada abusiva y pasible de los correctivos ut supra mencionados.
5.6.3. Programas de registro de navegantes (cookies) La utilización de programas de navegación que permiten registrar los pasos que da el navegante en la red, otorga la posibilidad de obtener datos precisos sobre sus costumbres y deseos. Ello constituye una eficaz herramienta de marketing pero es una recolección de información que se hace sin el consentimiento del consumidor. Esta práctica es sin duda lesiva de derechos del individuo e impone la regulación del fenómeno con dispositivos de prevención de riesgos y neutralización, y reparación del perjuicio que pudiera ocasionar.
Capítulo VIII - Contratos de consumo. Por Diego H. Zentner
I. MARCO TEÓRICO 1. El Derecho del Consumidor y la teoría del contrato. La teoría general del contrato de consumo El contrato de consumo se ha entronizado en el escenario negocial como el nuevo paradigma, dada la omnipresencia del consumo como objetivo económico central en la sociedad, hecho que lo convierte en la especie contractual de mayor predicamento, con un protagonismo preponderante en las relaciones jurídicas. No es casual entonces que los aspectos más salientes del sistema de protección del consumidor se hayan materializado principalmente en el área de los contratos, con la elaboración de reglas especiales concebidas para la defensa del usuario en tanto contratante o beneficiario de los bienes o servicios objeto del acto, como consecuencia del fenómeno jurídico que podría denominarse de "vulnerabilidad contractual del consumidor"(1). Es que el Derecho del Consumidor regula fundamentalmente materia contractual, aun cuando una buena cantidad de sus disposiciones otorgan prerrogativas a los sujetos que no se encuentran vinculados contractualmente con proveedores(2). Con certidumbre, se aprecia que el avance de la regulación de consumo en cuestiones de índole contractual diverge cada vez más de los tradicionales principios que perviven en la teoría general del contrato del Código Civil, especialmente luego de la ley 26.361, que reformó a la LDC.
Aun cuando la normativa de protección del consumidor no contiene una regulación completa del contrato de consumo, sino que apunta a corregir y evitar los abusos a que puede dar lugar la aplicación de la legislación ordinaria preexistente en perjuicio de quien actúa como consumidor(3)—en cualquiera de sus múltiples facetas legales—, es indudable que sus disposiciones han permitido la configuración de un nuevo "tipo" contractual general, como categoría emergente. Oportunamente vislumbrábamos que en nuestro Derecho se encontraban dadas las condiciones para avanzar hacia una sistematización de las reglas que rigen los contratos de los consumidores, enfoque de la cuestión que todavía no había sido abordado por la doctrina, esto es, construir las bases sistémicas para una embrionaria "parte general" del tipo contractual de consumo, es decir, un conjunto de elementos propios, estructuras diferenciadas y categorizables y una lógica de reproducción(4). En este orden, el contrato de consumo, lejos de ser una especie de contrato típico, conforma una tipología o categoría general, que comprende una diversidad de figuras, con o sin tipicidad (especial) legal. Tal es el criterio reconocido por el flamante Código Civil y Comercial de la Nación, en cuyos fundamentos se categoriza a los contratos de consumo como una fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales (ej., compraventa de consumo). Es que al abordar lo que denominamos "parte general" del contrato de consumo, elaboramos una verdadera teoría general de la materia, bajo la impronta de directrices comunes y propias, a la luz del principio de protección, y con suficiente amplitud para ser aplicada, a partir de tales presupuestos, sea cual fuere el tipo contractual (de consumo) bajo análisis. El contrato de consumo viene a constituir para la dogmática una figura estatutaria concebida en torno a la particular debilidad de uno de los contratantes e institucionalizada sobre la base de un conjunto de normas y principios que el ordenamiento jurídico consagra a favor del consumidor, con la finalidad de asegurarle en el mercado la equilibrada composición de intereses en sus relaciones con los empresarios(5). No en vano se ha hablado de la aparición de "un nuevo Derecho de la Contratación de los destinatarios finales de bienes y servicios"(6). El estatuto del consumidor —principalmente a través de la LDC— procura consolidar un sistema integral de protección del consumidor en las distintas fases de la relación de consumo: desde las manifestaciones previas al contrato y aquellas propias del período formativo (información, publicidad, oferta y aceptación, prácticas comerciales, formalidades especiales del acto), pasando por la etapa de ejecución del acuerdo (reglas interpretativas particulares, revisión de cláusulas abusivas, responsabilidad por incumplimiento y por daños), hasta llegar inclusive a los efectos poscumplimiento (sistema de garantías). Es esta línea metodológica, la que nos permitirá sistematizar en los tramos que siguen el estudio de los principales aspectos de la regulación del contrato de consumo.
2. Evolución de la teoría contractual: del contrato tradicional al contrato de consumo En su concepción tradicional, el contrato importa una coordinación de intereses entre particulares, al que se arriba como resultado de un proceso de negociación de los contratantes en pie de igualdad. Esta consideración corresponde al estado de la ciencia del Derecho del siglo XIX, es decir, aquel en el que reinaba el paradigma del contrato de negociación individual, basado en el valor de la voluntad(7)como fuente jurígena por excelencia (solus consensus obligat). La voluntad constituye la piedra angular de la filosofía jurídica imperante en el pensamiento decimonónico. Al propio tiempo, el principio de igualdad ante la ley es el sustento racionalista de los postulados proclamados por la Revolución Francesa. La ecuación determina entonces, que los hombres son libres e iguales (a ello debe apuntar todo sistema legislativo), y que, en punto a la autorregulación privada, "lo libremente querido es justo". Es evidente que la concepción liberal e individualista del contrato que encumbra a la doctrina de la autonomía de la voluntad ejerció una notable influencia en las diversas legislaciones civiles de las naciones durante el siglo XIX, en las que campea sin escollos la libertad contractual en toda su dimensión, comprensiva de la libertad de concertación o conclusión, que a su vez abarca, por un lado, la libertad de contratar o de no hacerlo y de seleccionar el tipo contractual (autodeterminación o autodecisión) y la de escoger la persona del cocontratante, y por otro, la libertad de configuración, posibilidad de los otorgantes de regular el acto, dotarlo de contenido según sus intereses recíprocos (autorregulación). Dentro de esta concepción, la facultad de regulación de conductas mediante una "ley privada", tiene como consecuencia la fuerza vinculante de las convenciones (pacta sunt servanda), con alcance restringido a las partes que la otorgaron (principio de efecto relativo). En el pensamiento liberal, la única fuente de la obligatoriedad de los contratos es la voluntad de las partes, lo que significa erigirla en un núcleo con aptitud creadora de derecho. Para la doctrina consensualista a ultranza, toda interferencia del legislador o del juez comporta una situación injusta e inadmisible. No es ocioso recordar aquí que la principal fuente inspiradora del codificador en la materia obligacional fue, precisamente, el Código Napoleón. El marco económico contractual para el Código Civil era el sistema capitalista, donde la premisa es la propiedad individual, que este cuerpo normativo desarrolla y profundiza (arts. 2513 y ss.)(8). A partir de ella, los individuos pueden disponer libremente de sus bienes a través de las formas jurídicas que el ordenamiento provee y en las condiciones que de común acuerdo sean pactadas. La expresión clásica del principio de autonomía de la voluntad en nuestro Derecho positivo la proporciona el art. 1197 del Código Civil, reproducción del art. 1134 del Código Civil francés, a través de una contundente fórmula que dispone el sometimiento de las partes al contrato — previamente circunscripto por el art. 1137— "como a la ley misma".
El propio Vélez Sarsfield se encarga de aventar cualquier atisbo de revisión contractual por ser refractaria al dogma liberal, como queda bien esclarecido en la nota final al Título 1, Sección Segunda, Libro Segundo (posterior a la nota al art. 943)(9). Todo ello determinó que el método de interpretación utilizado en el Derecho contractual argentino se inspirara en el modelo liberal-individualista, esto es, con eje en la autonomía de la voluntad y sin otras restricciones que el orden público y las buenas costumbres. Dicho modelo tuvo su gran protagonismo prácticamente hasta 1968. Sucedió que el paradigma del contrato individual, asiento de la dogmática contractual en un principio, evidenció una paulatina retirada, para quedar confinado a sistemas de producción artesanal, o bien, a hipótesis de negocios particularizados o a encargo. A la producción seriada le corresponde un mercado masificado, y esto conforma una estructura que necesita una herramienta jurídica homogénea que regule la relación entre los empresarios y los consumidores(10). Por eso, el gran fenómeno expansivo de la contratación pasa a ser el contrato por adhesión y las condiciones negociales generales, surgidos como derivación de la producción en serie y el consumo masivo, con el objetivo de disminuir los costos de transacción. El consecuente acotamiento de la libertad contractual, tanto en la faz de la configuración, cuanto en la de la propia concertación, evidenció la crisis de los principios cardinales y tornó imprescindible proyectar desde la dogmática jurídica límites a dichas imposiciones para las que el "voluntarismo" ya no era suficiente. La automatización del intercambio y la estandarización del contenido contractual obligaron a los ordenamientos jurídicos a intervenir desde "afuera" del contrato para preservar o restablecer la justicia conmutativa y proteger el polo débil de la relación. Tal intervención o "dirigismo" se concreta mediante acciones de todos los poderes del Estado: del Poder Ejecutivo (a través de organismos administrativos de control previo); del Poder Legislativo (al dictar leyes de orden público que limitan la libertad de autorregulación); y del Poder Judicial (en la revisión de los contratos). De modo consiguiente, se atenúa la fuerza obligatoria de los contratos, como consecuencia de la necesidad de revisión judicial. Lo propio sucede con el efecto relativo, siendo que, en ciertos sectores, se admite la proyección de responsabilidad hacia afuera del acuerdo. Se planteó así un arduo debate en torno a la supuesta antinomia "seguridad jurídica-justicia contractual"(11), que condujo, entre otras cosas, a hablar insistentemente de la "crisis del contrato"(12), que, en rigor, no fue más que la pérdida de vigencia de los postulados cardinales edificados sobre la base de la autonomía de la voluntad, la que únicamente puede concebirse hoy como una delegación estatal a la voluntad de los individuos(13), sujeta a control y con las limitaciones que le impone el propio ordenamiento.
En sintonía con el nuevo ideario solidarista, el legislador nacional sancionó en 1968 la ley 17.711, modificatoria del Código Civil, que marca la trascendente incorporación de un nuevo herramental de principios en el Derecho Privado en la búsqueda de respuestas más justas a los conflictos negociales frente a la evidente tensión entre la realidad socioeconómica y las instituciones jurídicas. Puede decirse, sin hesitaciones, que a través de los textos incorporados a los arts. 954, 1071 y 1198, entre otros, del Código Civil, se refundó la noción de contrato desde sus ejes filosóficos. También reviste gran significación simbólica, la reforma del art. 2513 del CCiv., que regula el ejercicio del derecho real de dominio, con todas las facultades que le son inherentes, pero siempre a partir de la regla que ordena su ejercicio funcional o regular(14), lo que descarta toda pretensión de presentarlo como un derecho absoluto. El modelo de interpretación del contrato pasa a ser el "intervencionista-solidarista", con trascendentes limitaciones a la autonomía privada en función de las reglas hermenéuticas y los valores sociales plasmados en las normas citadas. No sin apoyo en una buena parte de la doctrina jurídica, la reforma del Código Civil desarrolló varios mecanismos de derecho imperativo con operatividad en la contratación, tales como: i) la regla del ejercicio regular de los derechos; ii) la prohibición de explotar situaciones de inferioridad; iii) la preservación del equilibrio sinalagmático; iv) el principio de buena fe. No parece discutible que, luego de la reforma legislativa civil de 1968, nuestro país adscribe a la concepción social del contrato, en concordancia con el nuevo ideario filosófico. El contrato privado, otrora tan tributario del principio de efecto relativo, ya no puede permanecer ajeno al bien común, es decir, a los intereses de la sociedad, como herramienta de la justicia y de la solidaridad. A su turno, la normativa de protección del consumidor reafirmó el solidarismo y fijó límites más precisos al poder de imposición del contratante poderoso, para los que las reglas del Código Civil ya no brindan soluciones adecuadas. El reconocimiento del desequilibrio estructural entre empresarios y consumidores es el basamento de la legislación de consumo. Una evidencia no menor de la variación filosófica operada en la función social que hoy debe reconocerse a la relación contractual, es la que proporciona el art. 42 de la CN, al exigir que en ella existan condiciones de trato equitativo y digno; y allí donde se intensifique la función social del contrato, su finalidad será principalmente la tutela de la parte débil en esa relación(15).
3. Contrato por adhesión y cláusulas predispuestas Como es sabido, la estructura contractual de adhesión, supone una lógica en la que las reglas convencionales que integran el contenido del contrato son dispuestas unilateral y
anticipadamente por una de las partes (el predisponente), sin que la otra (el adherente) pueda influir sobre aquéllas ni modificarlas. Un primer elemento caracterizador del contrato por adhesión es la asimetría en el poder de negociación de las partes intervinientes. El predisponente ostenta una situación de privilegio frente al adherente, generalmente basada en la disparidad de fuerzas económicas (aunque esto no se verifica como un dato invariable). La superioridad puede sustentarse también en la posición que ocupan las partes en el mercado, en el monopolio de la información o en la brecha de conocimiento. En segundo término, la ausencia de deliberación, que se nos revela en la medida en que el acuerdo no va precedido de tratativas o discusiones paritarias, sino que, por el contrario, se parte de una preformulación unilateral que presenta el profesional para la mera adhesión del cocontratante(16). Las cláusulas de un contrato celebrado por adhesión no pueden sino ser aceptadas en un todo de acuerdo a ese contenido; de allí que se haya puesto en tela de juicio que la adhesión comporte una aceptación en el sentido técnico de genuino consentimiento negocial(17), bajo la postulación de que resulta una suerte de "asentimiento", y como tal, pasible de revisión judicial para garantizar la seguridad económica al consumidor(18). En tercer lugar, el predominio redunda en la rigidez del esquema elaborado por el predisponente. El adherente no cuenta con la posibilidad de discutir el contenido del contrato; así se diluye toda libertad de autorregulación (o de configuración interna). Si no acepta las condiciones fijadas por el profesional, tan solo le queda la opción de no contratar. Con gran recurrencia, se advierte en la práctica la utilización indistinta de los términos "contrato por adhesión" y "contrato predispuesto", a pesar de la diferencia conceptual que entrañan ambas nociones entre sí. Es menester intentar esclarecer este punto. En el programa de contratación masiva, resulta una exigencia propia del tráfico la elaboración del contenido del contrato a través de la predisposición de las estipulaciones contractuales. Llamamos contrato predispuesto a aquél cuyas cláusulas (cláusulas predispuestas) han sido determinadas unilateralmente por una sola de las partes. Asimismo, el recurso técnico que el empresario utiliza para la tipificación de las cláusulas con rasgos de uniformidad para todos los futuros adherentes no es otro que el de las condiciones generales de contratación (o condiciones negociales generales: CNG), prerredactadas de modo homogéneo y con alcance general para todos los contratos de la misma especie a concertarse en el futuro, cuyo contenido es ideado para responder negocialmente a ciertos ámbitos del tráfico jurídico que exigen soluciones a una pluralidad de situaciones análogas del mercado. Las condiciones generales constituyen un esquema prospectivo y de preparación anticipada(19). Las alocuciones "contrato predispuesto" y "condiciones generales de contratación" atañen a la manera de elaborar el contenido contractual a través de la formulación unilateral de las estipulaciones, propia del momento en que se fijan los términos del acuerdo.
En cambio, el "contrato por adhesión" representa el modo de negociar (o de "no negociar", si se permite la licencia) mediante la imposición de un esquema preformulado a la otra parte, cuyo contenido no se compone invariablemente con las CNG; en el contrato por adhesión, la modalidad de formación del consentimiento importa la aceptación de la propuesta de contenido edificada por uno de los contratantes, que el otro se ve precisado a conformar sin discusión. Desde una perspectiva temporal, la predisposición del contenido se emplaza en un etapa anterior a la de la formación impuesta del contrato, de modo tal que el proponente primero fija las estipulaciones que regirán un número indefinido de negocios y luego las somete individualmente a la aceptación sin reservas del adherente. Sin embargo, es innegable la interrelación entre ambas nociones. De hecho, en la práctica los términos resultan interdependientes, por cuanto los contratos predispuestos son aceptados, casi excluyentemente, a través de actos adhesivos, pues, como suele expresarse corrientemente, las condiciones generales "se toman o dejan". Estamos entonces, ante el contrato por adhesión a condiciones generales. Como excepción, pueden anotarse ciertos casos de formación contractual en los que se admite la discusión de una o más cláusulas predispuestas y ello posibilita al adherente influir en los términos definitivos del contenido(20). El Código Civil y Comercial contiene una sección dedicada a los "Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas", ubicada dentro del capítulo del consentimiento contractual, y parece unificar ambos conceptos de lo que surge del propio título asignado y de la definición del contrato por adhesión como "aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción" (art. 984). Ahora bien, siendo que el modo de arribar al acuerdo en el contrato de consumo de bienes y servicios responde al amplio espectro de la estructura contractual de adhesión, puede afirmarse que estamos ante una subcategoría de éstos(21). Hemos referido que el contrato por adhesión supone una asimetría en los poderes de negociación de las partes, coincidente —en las más de las veces— con la disparidad de fuerzas económicas. De ello se sigue que, adherir a un contrato implica carecer del poder de negociación suficiente en relación al profesional, único modo en que puede entenderse que el contratante, ante la necesidad de contratar, no tenga otra elección que la de aceptar las cláusulas unilateralmente dispuestas. Tal es la situación que atrapa comúnmente a consumidores y usuarios(22). De allí que la legislación consumerista asuma que la contratación de los bienes y servicios alcanzados por la normativa especial de protección participa de los rasgos propios de la negociación por adhesión. La LDC —no sin algunas imprecisiones conceptuales— confiere a la autoridad de aplicación el deber de vigilar
que los contratos por adhesión a condiciones generales o cláusulas predispuestas no contengan cláusulas de las consideradas abusivas por el art. 37 (art. 38). Como sea, el contrato de consumo, y a partir de la desigualdad formal que le es propia, presenta el riesgo de que el predisponente intente reafirmar el predominio que ejerce sobre el adherente a través de la inserción de cláusulas que redunden en la ruptura de la relación de equivalencia. Así, en la esfera de la contratación por adhesión, es menester acudir a mecanismos de control del contenido del contrato capaces de desbaratar las situaciones de abuso o desequilibrio y en procura de garantizar la justicia contractual(23). La calificación de los contratos de consumo como contratos por adhesión importa reconocer, cuanto menos, las siguientes consecuencias prácticas en torno a su eficacia y alcance: a) la posibilidad de revisión del contenido clausular, ya sea mediante el control administrativo (ex ante)(24)o judicial (ex post), tendiente a procurar el restablecimiento del equilibrio; b) la aplicación de reglas de interpretación específicas, de carácter más estricto que las directivas tradicionales, que permitan fijar el sentido y alcance de las cláusulas contractuales, en caso de duda, del modo que mejor consulte los derechos del consumidor adherente.
4. El contrato de consumo como nuevo paradigma Asumir el fenómeno de la dominación contractual fue el primer paso para reconocer que las reglas de protección creadas en torno al contratante débil resultaban insuficientes para resguardarlo en todos los ámbitos en que el sujeto se expone en una situación negocial. Así, a la producción y comercialización de productos masivos le siguió, en el plano normativo, la creación de reglas de protección del consumidor(25). La respuesta legislativa de la LDC, vigorizada con el nuevo Código Civil y Comercial, que dedica a los contratos de consumo un título especial, consistió en elaborar un tipo estatutario que considera al contratante en un rol especial al que le asigna normas de tutela de carácter imperativo, y cuya configuración requiere la coexistencia de componentes subjetivos, vinculados con la calidad de los sujetos intervinientes y el destino de los bienes o servicios contratados, y objetivos, referentes a la naturaleza del acto celebrado. Se ha marcado como significativa la superación de la idea del derecho especial de quienes pertenecen a un tramo del sistema de distribución de bienes —los comerciantes—, sustituyéndolo por el sistema de protección de los destinatarios finales(26). Concierne a la fisonomía del contrato de consumo una reglamentación que importa una certera restricción a la libertad de autorregulación, en aspectos tales como el de compensar la asimetría informativa, imponer un contenido mínimo al contrato, establecer deberes de comportamiento a lo largo de todo el trayecto del acuerdo, vedar la procedencia de determinadas cláusulas, o someterlo al control de la autoridad de aplicación.
También supone la relación de consumo, en tanto esquema de contratación masiva, una ruptura con el carácter absoluto del principio de efecto relativo (res inter alios acta)(27), desde que se imponen obligaciones y responsabilidades a cargo de los integrantes de la cadena de comercialización, sin necesidad de que éstos sean parte del contrato(28). Creemos posible, a modo de breve reseña, identificar los siguientes rasgos como inherentes a la tipología contractual de consumo: i) se trata de un tipo estatutario, tuitivo e imperativo; ii) el consentimiento se forma, salvo escasísimas excepciones, por adhesión; iii) su contenido suele estar conformado por condiciones generales de contratación (CNG) elaboradas por el empresario; iv) en este último caso, es dable observar la proliferación de cláusulas abusivas; v) los tratos preliminares son infrecuentes y, en ciertos supuestos, son sustituidos por la publicidad. Todas las notas apuntadas nos autorizan a concluir que el régimen de protección del consumidor, al producir una ruptura con las tradicionales categorías del "voluntarismo" negocial, tiene el valor de "refundar" la idea misma de contrato y comporta un jalón ineludible en sus diversas etapas evolutivas.
II. CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO 1. Contrato de consumo y relación de consumo: delimitación conceptual Advertimos en los párrafos previos que el Derecho del Consumidor avanza principalmente sobre aspectos propios de la regulación del contrato. En nuestro ordenamiento jurídico, la LDC intenta consolidar un sistema integral de protección del consumidor en las distintas etapas del acto de consumo, desde las manifestaciones previas al contrato hasta los efectos poscumplimiento. No obstante, cabe reparar en que el sistema de protección legal alcanza también a sujetos ajenos al contrato entre el consumidor y el proveedor. En rigor, la norma constitucional del art. 42 esté referida a los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la "relación de consumo", concepto más abarcador que "contrato de consumo", lo que evidencia la preocupación del constituyente de promover una visión más amplia, que abarque a todas las circunstancias que rodean la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores(29). La relación de consumo no es otra cosa que una relación jurídica, esto es, una relación humana regulada por el Derecho(30), compuesta de sujetos, objeto y causa fuente. Se trata del vínculo jurídico de fuente legal que liga al proveedor de bienes y servicios con el consumidor que los adquiere o utiliza como destinatario final, así como con todos aquellos que se ven afectados por sus consecuencias o, en general, por la actividad de los proveedores(31).
A diferencia del contrato de consumo, el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor emerge a partir del mero contacto social inmediato o mediato, y por ende, absorbe diversos campos de actuación del consumidor que rebasan el ámbito contractual, como sucede, por ejemplo, cuando resulta damnificado por un accidente de consumo por el vicio de una cosa en cuya adquisición no intervino o los casos en que el consumidor se halla sujeto a prácticas mercantiles lesivas. Así concebida, la relación de consumo reconoce diversas causas fuentes, como el propio contrato de consumo (art. 1º, párr. 1º), pero también hechos lícitos (art. 1º, párr. 2º), hechos ilícitos (art. 40) o declaraciones unilaterales de voluntad (arts. 7º y 8º). El ensanchamiento del campo de la relación de consumo se hace evidente en varios sentidos. Desde la mirada subjetiva, se amplía el radio de ambos polos del vínculo. De un lado, no sólo se reconoce legitimación activa a sujetos no negociantes, sino aún a quienes ni siquiera consumen o utilizan los bienes o servicios (consumidor potencial, consumidor pasivo). Del otro costado, se proyecta responsabilidad legal a proveedores ajenos a la relación contractual con el consumidor. En lo que atañe al enfoque temporal, la relación de consumo abarca la ejecución misma del contrato, pero también etapas anteriores y posteriores a la convención, receptando las manifestaciones enmarcadas durante el período precontractual aun cuando el contrato no llegue a celebrarse, las derivaciones o repercusiones poscontractuales, y hasta diversas situaciones suscitadas fuera del contrato, sean éstas antecedente o consecuencia de la actividad de los proveedores en el mercado. De igual manera, se dilata la perspectiva espacial, atento a que la protección del art. 42 de la Constitución Nacional se extiende a todos los lugares en los que el proveedor pueda ejercer autoridad o control sobre lo que allí suceda, sin importar si existe vínculo contractual entre las partes(32). En cambio, la noción de contrato de consumo tiene un alcance más estricto y se circunscribe al acto jurídico bilateral de contenido patrimonial que entablan un proveedor y un consumidor o usuario. La LDC no define al contrato de consumo. Sin embargo, a partir de la delimitación normativa que emana de las disposiciones generales contenidas en los arts. 1º a 3º de la LDC —que no mencionan al contrato de consumo—, en armónica concordancia con el resto del articulado de la ley, puede definirse al contrato de consumo, como "todo contrato celebrado entre un proveedor profesional y un consumidor final, sobre bienes o servicios destinados a su propio beneficio o al de su grupo familiar o social". La definición legal del contrato de consumo ahora viene dada por el art. 1093 del Código Civil y Comercial: "Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o
goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social". En el acápite siguiente nos ocuparemos de delimitar con precisión el sector de aplicación del contrato de consumo y de la relación de consumo, de acuerdo con la regulación legal vigente.
2. Ámbito de actuación subjetivo: partes del contrato El contrato de consumo tiene limitaciones subjetivas legalmente impuestas que determinan quiénes pueden ser parte de esta especie contractual. Pero asimismo existen otros sujetos habilitados para ejercer los derechos consagrados por la ley, por encontrarse en una situación equiparable a la de los contratantes (sujetos activos o beneficiarios), así como a los que se hallan obligados a cumplir con las disposiciones protectorias, mediando o no un contrato de consumo (sujetos pasivos u obligados). Dado que el tema ya ha sido abordado en el capítulo respectivo, a dichas consideraciones nos remitimos, sin perjuicio de las precisiones que se efectuarán a los efectos de nuestro tópico. 2.1. Consumidor Una de las partes del contrato de consumo es, necesariamente, el consumidor en sentido estricto, esto es, entendido como consumidor contratante o directo; persona (física o jurídica) que celebra —como parte de interés— el contrato de consumo con su cocontratante, el proveedor, definido en el art. 2º de la LDC (p.ej., quien adquiere un bien del propio comerciante como destinatario final). Esta categoría de consumidor es la que define la primera parte del art. 1º de la LDC, según ley 26.361 ("toda persona física o jurídica que adquiere (...) bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social"), y el art. 1092 del CCyCN ("persona humana o jurídica que adquiere ... en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social"). Las demás alusiones de las normas aplicables, tanto de la LDC como del CCyCN, pertenecen, en cambio, a las distintas especies de consumidores equiparados (indirecto, potencial, pasivo)(33). De hecho, la amplitud misma del dispositivo y su necesaria articulación con los demás preceptos de la ley, a la luz de la noción de "relación de consumo", permite establecer una serie de sujetos activos o beneficiarios, inclusive con distintos niveles de protección, susceptibles de ser categorizados o discriminados en diversas clases, lo que pone de manifiesto la dificultad que supone para el legislador y para la propia doctrina la elaboración de un concepto teórico, unívoco y general de consumidor. No empece a la calificación de consumidor directo el hecho de que el bien adquirido sea cedido o empleado en beneficio de otros (la ley habla del "grupo familiar o social" del consumidor), siempre
que ello no implique volver a colocarlo en el mercado del mismo modo que lo obtuvo o luego de ser transformado. Asimismo, queda comprendidos en el ámbito protectorio el subadquirente, al que el consumidor transfiere (en forma onerosa o gratuita) el bien, o el cesionario, al que el consumidor le transmite la posición contractual, que utilicen los bienes o servicios en beneficio propio o de su grupo familiar o social, gozan de las mismas prerrogativas que el consumidor directo frente al proveedor (art. 11, LDC, según ley 26.361). En cualquier caso, se observa que la norma alude al consumidor como destinatario final o último de los bienes o servicios contratados dentro del circuito económico. Precisamente, el recaudo de "destino final" de los bienes y servicios determina la exclusión del ámbito protectorio de quienes contratan sobre bienes o servicios para integrarlos en el proceso de producción y/o de comercialización a terceros. De este modo, la garantía de protección no alcanza al intermediario en la cadena del producto o servicio, en cuanto contrata sobre insumos (bienes o servicios) para su reinserción en el proceso productivo, industrial o comercial, con el fin de obtener un beneficio económico. En otras palabras, la calidad de consumidor del agente en el marco de la adquisición del bien o contratación del servicio está descartada en los casos en que su actuación con relación al bien objeto de consumo tiene carácter profesional o lucrativo. Lo dicho es relevante para definir la calificación de consumidor que puede revestir un empresario, máxime cuando, a diferencia de otras legislaciones(34), la nuestra admite que las personas jurídicas puedan ser consumidores. Por tanto, para que una empresa (persona física o de existencia ideal) pueda ser considerada "consumidor" ("consumidor empresario"), los bienes adquiridos no deben estar integrados al proceso de producción en forma inmediata o directa. Entendemos que esto es así especialmente a partir de la sustitución total del texto del art. 2º de la LDC mediante la reforma de la ley 26.361, que a su vez determina que ha perdido virtualidad la previsión de la norma correspectiva del decreto reglamentario 1798/94, en cuanto impedía que los bienes y servicios contratados por el empresario se integraran siquiera genéricamente con el proceso de fabricación o prestación a terceros. 2.2. Proveedor El otro polo de la relación contractual de consumo debe ser el proveedor, es decir, "toda persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios" (art. 2º, párr. 1º, LDC, según ley 26.361)(35). Las categorías mencionadas por el dispositivo legal abarcan todos las fases o eslabones de la actividad mercantil, con un carácter bien amplio que alcanza a productores, intermediarios y
vendedores. Por ello, se incluyen tanto a las personas físicas (empresario o comerciante individual) como jurídicas, sin discriminar en la índole privada o pública del oferente. La enumeración de las actividades económicas que integran el campo de actuación de los "proveedores" tiene una connotación netamente enunciativa, por lo que cabe incluir en la nómina a cualquier sujeto profesional que actúa en el circuito productivo y comercial, sin importar si se relaciona o no con el consumidor final. En cualquier caso, el proveedor debe llenar el recaudo de "profesionalidad" que la norma destaca, lo que significa que el acto debe formar parte de la actividad habitual que el proveedor desarrolla en el mercado a partir de un conocimiento especializado. A pesar de ello, la ley argentina ha incluido también a las transacciones ocasionales efectuadas por el proveedor profesional. El legislador ha decidido sustraer de la imposición a los servicios de los profesionales liberales que requieren para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales, excepto en lo que atañe a la publicidad de sus servicios, la que sí se halla sujeta a las disposiciones de la ley (art. 2º, párr. 2º).
3. Ámbito de actuación objetivo: operaciones jurídicas comprendidas En su texto original, la LDC delimitaba los actos comprendidos en la protección estatutaria. La norma se refería a la contratación a título oneroso cuyo objeto fuera: a) la adquisición o locación de cosas muebles (art. 1º, inc. a]); b) la prestación de servicios (inc. b); c) la adquisición de inmuebles nuevos o de lotes de terreno destinados a vivienda, siempre que la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas (inc. c]). Cabía advertir aquí un desacierto en la técnica legislativa, al pretender limitar el contrato de consumo a los escasos tipos contractuales nominados que la ley parecía designar: compraventa, locación de cosas y locación de servicios; en todo caso, lo recomendable habría sido que el legislador se limitara a citar los actos no alcanzados por el sistema protectorio. La ambigüedad del texto y las aparentes restricciones a ciertas transacciones en particular que la norma establece, pusieron de manifiesto, durante los primeros años de vigencia de la LDC, la "resistencia" de ciertos sectores económicos que pugnaban por no ser alcanzados por la normativa(36). Era una evidencia, en cambio, que el objeto mediato del contrato de consumo lo constituían las cosas muebles (y los inmuebles sólo por excepción) y los servicios. Tampoco quedaban alcanzados los contratos gratuitos, salvo que se tratara de prestaciones accesorias a una eventual contratación onerosa (art. 1º, inc. a], decr. regl.). El término "eventual" utilizado en la disposición reglamentaria hacía que se tornara innecesaria la efectiva celebración
del contrato (oneroso) de consumo para extender la tutela al acto gratuito, bastando para ello la mera expectativa o intención de verificar el acuerdo por parte del proveedor(37). Finalmente, la ley se ocupaba también de excluir a "los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas" (art. 2º, párr. 1º, 2ª parte, del texto original). La reforma a los arts. 1º y 2º de la ley 24.240 a través de la ley 26.361 dilató el marco protectorio al maximizar el ámbito de aplicación de la norma en distintas direcciones: a) Se excluyeron las limitaciones objetivas que resultaban de la enumeración de ciertas operaciones contractuales(38). b) Se sustituyó la referencia a las cosas muebles y a los inmuebles nuevos destinados a vivienda, por el término genérico de "bienes". c) Se eliminó la restricción relativa a los contratos gratuitos, para abarcar ahora los actos tanto a título oneroso como gratuito, sin distinción del carácter principal o accesorio. d) Se prescindió de la exclusión de los contratos entablados entre consumidores sobre cosas usadas, lo que implica que sólo quedan afuera del contexto normativo los contratos en los que ninguna de las partes actúa profesionalmente en los términos de la ley. Dado que el CCyCN sigue los mismos lineamientos de delimitación objetiva, puede decirse que en el estado actual de las disposiciones consumeriles se envuelve como posible objeto de la relación de consumo a cualquier clase de prestación patrimonial (con excepción de los servicios de los profesionales liberales), bajo la única condición de que sea ejecutada por un proveedor profesional y con destino final de consumo. De esta forma, existen dos clases de prestaciones globales abarcadas por la ley, prestaciones de dar o de hacer, que a su vez determinan los dos subgéneros de contratos de consumo posibles: contratos que recaen sobre bienes y contratos que versan sobre servicios. 3.1. Contratos de provisión de bienes El contrato de consumo puede recaer sobre los más variados bienes que se producen y comercializan en el mercado. Así, el negocio puede versar sobre cosas muebles o inmuebles, y respecto de las primeras, consumibles o no consumibles (durables), tengan o no carácter perecedero, que resulten de un proceso de elaboración o no, sean nuevas, usadas o reconstituidas, en perfecto estado o deficientes (arg. art. 9º). En sentido análogo, la reforma dejó de lado la exclusión de los contratos entablados entre consumidores sobre cosas usadas(39), lo que significa que sólo quedan afuera de la regulación consumerista los contratos en los que ninguna de las partes actúa profesionalmente en los términos de la ley.
En el texto anterior de la LDC, los contratos de provisión de bienes quedaban circunscriptos a las cosas muebles, mientras que la contratación sobre inmuebles sólo constituía una excepción (debían ser nuevos y destinados a vivienda, o bien, lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, ofrecidos públicamente y a personas indeterminadas). Con la reforma de la ley 26.361, la LDC ha venido a robustecer el amparo normativo del usuario en materia inmobiliaria, máxime siendo que la tutela se proyecta a una amplia gama de modalidades de uso y goce de inmuebles en las que el consumidor adquiere "derechos" —reales o personales— (p. ej., participaciones accionarias) y no ya "cosas"(40), como resulta con las modernas modalidades de urbanización (barrios cerrados, clubes de campo, sistemas de tiempo compartido) que la norma pretende expresamente abarcar(41). Se incluyen inmuebles construidos y también los lotes de terreno. Las únicas condiciones son que el transmitente o enajenante sea un proveedor profesional (constructor, promotor, desarrollador, comercializador, intermediador(42), administrador, etc.) y que el destino de la adquisición o utilización no tenga carácter profesional. 3.2. Contratos de prestación de servicios La LDC regula diversos aspectos de las relaciones contractuales que versan sobre prestaciones de servicios, pero no los define, ni tampoco establece limitación alguna que importe restringir el alcance de la norma a ciertas actividades, salvo el caso de los servicios de profesionales liberales. En consecuencia, se contempla cualquier prestación del proveedor que implique un "hacer", una conducta tangible a favor del consumidor o destinatario final. Por eso, los contratos sobre servicios comprenden todo acto en el que el objeto principal no sea la provisión de bienes, sino cualquier actividad que deba ser desplegada por el proveedor para satisfacer el interés del usuario, sea cual fuere la naturaleza del servicio contratado. Tampoco varían en lo sustancial las disposiciones legales, si el servicio prestado por el proveedor recae sobre cosas muebles o inmuebles del usuario, como los que consisten en la construcción, instalación, reparación, mantenimiento, acondicionamiento, etc., o si no se ejecuta sobre cosa alguna, como el transporte, turismo, espectáculo, peluquería, enseñanza, seguridad, asesoramiento, esparcimiento, etc(43). Como únicas exclusiones, a la ya comentada de los servicios profesionales (art. 2º, párr. 2º), se suma la relativa al contrato de transporte aéreo, servicio para el que se aplican las normas del Código Aeronáutico y los tratados internacionales, y recién supletoriamente, la LDC (art. 63). La LDC dedica un capítulo a la protección del consumidor de servicios, denominado "De la prestación de los servicios" (arts. 19 a 24), sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas generales y supletorias del Código Civil y Comercial sobre contrato de servicios y de obra (arts. 1251 a 1279, CCyCN).
La regla del art. 19, que obliga a los proveedores de servicios "a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos", es una disposición superflua. Todo trabajo adicional, no incluido en el presupuesto original, que resulte necesario ejecutar y que se advierta durante la prestación del servicio, debe ser comunicado al consumidor antes de su realización, salvo que por su naturaleza no pudiera ser interrumpirlo sin afectar su calidad o sin daño para las cosas del consumidor (art. 22), a no ser que el consumidor lo releve de dicha obligación de modo expreso y bajo una formalidad calificada, esto es, mediante cláusula redactada de su puño y letra (art. 22, decr. regl.). Además se le impone al proveedor una garantía escrita de su trabajo, tendiente a corregir o reparar toda deficiencia que se evidencie en el servicio prestado dentro de los treinta días, computados desde su conclusión o desde que pueda constatarse la eficacia del servicios, y en su caso, con reemplazo de los materiales utilizados, sin costo adicional para el consumidor (arts. 23 y 24, LDC, y art. 24, decr. regl.)(44). Otra norma convergente en la regulación de los contratos de consumo cuyo objeto son servicios —incluyendo los servicios públicos domiciliarios— es la del art. 10 ter (agregado por ley 26.361). El dispositivo faculta al usuario a comunicar la rescisión en forma telefónica, electrónica o similar, cuando la contratación del servicio hubiera sido realizada por alguno de esos medios. En tal supuesto, la empresa debe remitirle una constancia fehaciente dentro de las 72 horas. La LDC regula asimismo una clase específica de contratos de prestación de servicios, en lo que equivale prácticamente a una "tipificación legal". Son los referidos a la reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza u otro análogo (arts. 20 y 21), ejecutados materialmente sobre cosas del consumidor. Estos trabajos no deben ser confundidos con el servicio de reparación impuesto al empresario como garantía legal, previsto en los arts. 11 a 18 de la ley. Para aquéllos servicios específicos, la ley designa un efecto natural del contrato, que consiste en la obligación del prestador de emplear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa sobre la que se ejecutará el trabajo(45), dispensable mediante pacto en contrario (art. 20)(46), formalizado por escrito, en forma destacada y notoria (art. 20, decr. regl.). También se le exige que extienda un presupuesto conteniendo, mínimamente, sus datos completos de identificación, la descripción del trabajo a realizar, los materiales a emplear, el precio de los materiales y de la mano de obra, el tiempo del trabajo, el alcance de la garantía otorgada y el plazo de vigencia del presupuesto —si fuere el caso— (art. 21). Si bien el presupuesto no es en sí mismo el contrato escrito, forma parte integrante del acuerdo como documento anexo, o bien, puede volcarse su contenido en el contrato de consumo. En caso de no suscribirse contrato alguno, el presupuesto tiene virtualidad para regular los compromisos de las partes(47), ya que, una vez aceptado, perfecciona el consentimiento(48).
4. Contenido del contrato de consumo Aludimos al contenido del contrato de consumo para referirnos al conjunto de reglas de conducta a las que deben someterse las partes del negocio, proveedor y consumidor. Debemos partir de reconocer la pluralidad de fuentes de reglamentación contractual, lo que significa que el contenido del contrato se integra con una serie de normas de distinta naturaleza que no se agotan en las estipulaciones producto de la voluntad de los particulares, sino que comprenden principalmente a las disposiciones legales de distinto rango. Cabe ratificar aquí que la regulación de los intereses particulares que involucra la contratación privada no es materia ajena al Derecho objetivo. A su vez, el ordenamiento positivo dispone de distintas clases de normas que reglamentan los actos entre particulares: existen preceptos imperativos y supletorios. A los primeros, el ordenamiento les asigna una jerarquía superior, lo que las convierte en normas indisponibles para las partes, verdaderamente coactivas. Su fundamento reside en el orden público comprometido en la observancia de la norma. En la disciplina contractual de consumo, las normas imperativas constituyen el núcleo dominante del sistema regulatorio. Dentro de éstas, encontramos: el art. 42 de la Constitución Nacional, la ley de Defensa del Consumidor (24.240) y las disposiciones de consumo incorporadas al Código Civil y Comercial, las leyes generales que integran el marco normativo del estatuto del consumidor (Lealtad Comercial y Defensa de la Competencia), los estándares imperativos en materia de contratación del CCyCN, y las normas especiales sobre aspectos puntuales que atañen al consumidor (p. ej., Código Alimentario, Prehorizontalidad, Tarjeta de Crédito, Medicina Prepaga). Un fenómeno peculiar en la legislación consumeril es el de la determinación legal de contenidos mínimos del contrato como recaudo para asegurar un razonable nivel de protección frente a la desigualdad de los otorgantes, en lo que representa un avance sobre la libertad contractual de configuración. Esta herramienta del legislador se halla presente en diversos estatutos particulares, y especialmente en la LDC (arts. 10, 14, 15, 21, 25, 32, 36) y aplica tanto para el contrato mismo como para los documentos anexos que lo integran. Por su parte, el Derecho dispositivo, en principio, cede ante la autonomía privada, es decir, ante la presencia de una estipulación convencional que modifique o suprima el efecto natural que aquél estatuye. Esto no significa establecer un principio dogmático aplicable sin mayores reparos, como si se tratara de contratos paritarios(49). De otro modo, se estaría perdiendo de vista que el contrato de consumo, celebrado las más de las ocasiones sobre la base de cláusulas predispuestas, es un terreno fecundo para la proliferación de términos abusivos, y derivación de ello, que el
predisponente pueda avanzar sin miramientos por sobre las reglas supletorias, derogándolas, al punto de "desnaturalizar" las obligaciones de las partes. Por tanto, cuando en un contrato de consumo se revela una colisión entre el precepto privado y la disposición legal de carácter supletorio, es necesario juzgar si la cláusula que supone un apartamiento de la regla dispositiva es capaz de desnaturalizar el contrato en su función teleológica, o importa una situación de abuso o de perturbación de la relación de equivalencia. Allí es donde se impone restar eficacia a la cláusula y restablecer el vigor de la norma. Esta solución ha sido expresamente consagrada por la LDC en su art. 37, inc. a])(50). Las consideraciones precedentes permiten concluir que el orden de prelación jerárquica de las normas que integran el contenido del contrato de consumo, exhibe, en primer lugar, a las normas imperativas, luego a las convencionales (en la medida que no redunden en una desnaturalización de las obligaciones) y, finalmente, a las supletorias (arg. arts. 963 y 964, CCyCN).
5. Elementos esenciales del contrato de consumo Sin perjuicio de reservar el estudio profundizado de los elementos esenciales o estructurales del contrato (consentimiento, objeto y causa) para la teoría general, nos disponemos a analizar las particularidades que presenta cada uno de ellos en lo que respecta al género bajo examen, el contrato de consumo. 5.1. Consentimiento Advertimos ya que el contrato celebrado por el consumidor adopta, de manera casi excluyente, manifestaciones formativas propias de la estructura contractual de adhesión. En este sentido, es una evidencia que los términos negociales resultan ser concebidos por el empresario en forma predeterminada y mediante un esquema rígido que impide al adherente la discusión paritaria. Por el contrario, los tratos previos en materia de consumo no se traducen en un contacto inmediato entre las partes, sino que abarcan diversos fenómenos de contacto social entre empresarios y consumidores, prácticas comerciales, publicidad, ofertas al público, generados a partir de un esquema que tiene como presupuesto la necesidad creada por la oferta y no por la demanda de los bienes, en contraste con el diseño tradicional(51). Si el consentimiento contractual, en su significación más cabal, implica un proceso de acuerdo sobre un contenido a partir de la elaboración conjunta, es inseguro trasvasar sin más el concepto a la estructura contractual de adhesión que domina la contratación de consumo. Se ha dicho con más propiedad que el acto de aceptación del adherente sometido a la regulación que el empresario propone a través de la oferta tiene características de "asentimiento"(52), que supone una suerte de aceptación no irrestricta sino acotada o limitada a una normativa de la relación contractual rígidamente predispuesta de antemano sin intervención alguna de su parte(53),
al punto de admitir la revisión por vía del control de contenido como modo de ajuste de la relación de equivalencia. No se puede consentir aquello que no se conoce o no se entiende. Es necesario pues, discernir entre el consentimiento formal (desde el punto de vista técnico) y el consentimiento real para reconstruir la voluntad negocial genuina, que no siempre se ve plasmada en los términos exteriormente acordados. Someterse a reglas ya establecidas equivale a asentir, pero no forzosamente a consentir. De allí que el orden público de protección se oriente a asegurar la autonomía de la voluntad real, mediante normas generales que procuran neutralizar las fallas de mercado, en lo que se ha dado en llamar "garantía de consentimiento pleno", dirigida a corregir vicios de la voluntad, deficiencias informativas, incorrecciones publicitarias, entre otros aspectos(54). El Derecho del Consumidor está provisto de reglas tendientes a garantizar que no existan desigualdades económicas que interfieran en el genuino consentimiento, a la par que exista información para que el sujeto pueda optar racionalmente(55). Por ello, no llama la atención el ensanchamiento de los niveles regulatorios en el campo precontractual, a diferencia de lo que sucedía en el Código Civil, donde la intervención del legislador es prácticamente nula, toda vez que en el plano de consumo deben brindarse herramientas que aseguren al adherente un adecuado rango de tutela especialmente en el período formativo del contrato, en cuestiones tales como la oferta al público o la retractabilidad de la aceptación. 5.2. Objeto Como ya hemos anticipado, actualmente la ley 24.240 permite abarcar como objeto de la relación de consumo a cualquier clase de prestación patrimonial, siempre que sea ejecutada por un proveedor profesional y con destino final de consumo, sea ésta de dar o de hacer(56), y sin importar, inclusive, el carácter principal o accesorio de la prestación. Ahora bien, si el objeto inmediato del negocio de consumo lo constituyen las prestaciones de dar o de hacer, éstas a su vez recaen, respectivamente, sobre bienes y servicios (arts. 1º, LDC, 1092 y 1093, CCyCN), como objeto mediato del contrato(57). Cuando la prestación característica del contrato a cargo del proveedor consiste en la entrega o provisión de bienes, es dable asociar una serie de operaciones jurídicas en las que difiere la naturaleza del derecho que se transmite al consumidor (dominio, uso, uso y goce, etc.), así como el título oneroso o gratuito del contrato, entre las que deben considerarse incluidas, por ejemplo, la compraventa, la permuta, el suministro, la locación de cosas, el tiempo compartido, el leasing, el fideicomiso, el ahorro previo, el mutuo, el comodato, la donación, la cesión de derechos, el juego y la apuesta, etc. Lo propio sucede en el caso de los servicios, donde la índole del contenido de la obligación asumida por el proveedor puede ser tanto de medios o de resultado, y en este último supuesto,
con indiferencia de si el proveedor se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial en la ejecución de la prestación. Se incluyen así, entre muchas otras figuras contractuales, las siguientes: locación de servicios (abarca los servicios públicos domiciliarios), locación de obra, transporte, turismo, espectáculo, medicina prepaga, hospedaje, garaje, peaje, seguro, depósito, caja de seguridad, servicios bancarios y financieros en general, etc. No puede dejar de señalarse que dentro de las operaciones jurídicas susceptibles de ser abarcadas por el género "contrato de consumo", como conducta o actividad económica captada por la normativa especial, la LDC trata con especificidad dos modalidades de prestaciones que, por su relevancia, son sometidas a un régimen puntual. Se trata de los servicios públicos domiciliarios (arts. 25 a31) y las operaciones de crédito al consumo (art. 36)(58), ambas cuestiones que se abordan por separado en esta obra. 5.3. Causa La causa fin del contrato de consumo no es otra que el destino final de consumo (o destino de "consumo final", como se prefiera) contemplado por la LDC y ratificado por el CCyCN, elemento de calificación del régimen normativo. Nuestra ley ha seguido una concepción finalista que considera la causa fin del acto celebrado por el consumidor, es decir, que recepta el criterio de otorgar tutela al llamado "consumidor final", expresión que en el ámbito de la ley va emparentada más a un punto de vista económico que jurídico, pues se consideran bienes de consumo a los que sirven a la satisfacción de las necesidades y no vuelven a ser utilizados como bienes de cambio. El elemento de imputación es la causa fin del acto, esto es, la presencia de una atribución patrimonial con destino de consumo final. De acuerdo con lo establecido por el art. 1º de la LDC y el art. 1092 del CCyCN, éste abarca las adquisiciones realizadas por el consumidor tanto para su beneficio personal como para el de su grupo familiar o social. El requisito de consumo final debe ser la causa fin o razón de ser inmediata del contrato. El propio ordenamiento demarca así cuáles deben ser los "fines causalizados" del negocio, como un elemento positivo que no excluye otras finalidades, salvo aquellas que puedan vincularse al proceso productivo. En este orden, la noción de causa fin es un elemento genético para la ley, por lo que, si se adquiere un bien con destino final de consumo, queda incluido en el sistema protectorio aunque luego sea utilizado con fines lucrativos (p. ej., compra de un inmueble con destino a vivienda del consumidor y de su grupo familiar que posteriormente es alquilado con fines rentísticos). Ello, siempre que no medie un caso de fraude a la ley (vgr., un empresario que procura la adquisición de un bien por medio de un consumidor —como interpósita persona— y luego se hace ceder la posición contractual)(59). Hasta aquí, parece claro que el contrato de consumo posee su propia causa típica, genérica, abstracta, más allá de los fines privativos de cada tipo particular (compraventa, locación, etc.). Esto significa que para la inserción del contrato en el subsistema de tutela del consumidor, es
menester primero, verificar la presencia de dicha finalidad propia. La constatación de los móviles correspondientes al tipo especial carece, en principio, de trascendencia en este aspecto, puesto que el texto actual de la LDC ya no efectúa delimitaciones objetivas que importen circunscribir el contrato de consumo a tal o cual tipo de contrato particular. Estas disquisiciones nos conducen a razonar sobre las diferentes facetas que exhibe el elemento causal en la especie contractual de consumo. Por un lado, una causa fin primaria, inmediata y genérica del contrato de consumo, prácticamente inherente a éste, consistente en el destino final de los bienes. La verificación de esta finalidad típica (que la adquisición del bien tenga como destino final el beneficio propio del consumidor o de su grupo) es la que define, su inclusión dentro del sistema protectorio. De forma paralela, una causa fin mediata y específica o motivo impulsor del acto, emparentada con la finalidad típica que se proponen alcanzar los contratantes, la que a su vez resulta: i) de la función económica y social del negocio de que se trate (aspecto objetivo); la comprobación de estos fines típicos determina la eficacia misma del contrato (p. ej., que la compraventa facilite el acceso al producto buscado y que represente un intercambio equilibrado de atribuciones patrimoniales); ii) de los móviles particulares que en su caso guíen la voluntad del contratante hacia el negocio concreto (aspecto subjetivo), cuya relevancia depende del grado de jerarquía causal que las partes decidan atribuirle en el contrato (p. ej., que el consumidor adquiera el bien con el propósito de cubrir determinada necesidad a partir de las características "prometidas" por el proveedor, quien acepta la finalidad programada por aquél).
III. REGULACIÓN EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL 1. Deber de información La información adecuada al consumidor es una herramienta que le permite realizar elecciones fundadas al momento de celebrar un acto de consumo(60). Esto significa que deben suministrarse al usuarios los datos relevantes para tomar la decisión de contratar, o desde otro ángulo, no pueden ocultarse aquellos elementos que, de conocerse, obstarían a la celebración del contrato por no llenarse las expectativas razonablemente creadas, o bien, que sean susceptibles de causarle daños. Es por ello que el deber negocial de información, en cuanto contenido concreto del principio de buena fe en toda la fase formativa del contrato de consumo, constituye un presupuesto esencial del consentimiento. Se trata de un deber circunstanciado, en cuanto se requiere que la información a transmitir sea veraz, detallada y suficiente. La información debe estar relacionada con la complejidad del negocio y la educación del receptor en cuanto a su extensión y exhaustividad, por tanto el empresario
emisor tiene la carga de "hablar claro" para evitar que la contraparte entienda mal la declaración(61). Dos son las funciones básicas que tiende a cumplir el deber de información en la etapa formativa del contrato de consumo: la protección del consentimiento que presta el consumidor y la utilización satisfactoria del producto o del servicio(62). Nos concentraremos aquí en el primer aspecto. El déficit informativo puede afectar tanto la oferta como la aceptación. En cuanto a la oferta, por falta de configuración del requisito de completitividad, cuando la información omitida debe integrar necesariamente "los antecedentes constitutivos del contrato" (conf. art. 1148, CCiv. de Vélez Sarsfield) o "las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada" (art. 972, CCyCN); en lo tocante a la aceptación, si la desinformación conduce a viciar de error la conformidad del aceptante, y por ende, el consentimiento (arts. 926 y ss., CCiv. derogado; actualmente, arts. 332 y ss., CCyCN)(63). Asimismo, la necesidad de la información al consumidor para la formación de un consentimiento válido, y por ende, de una aceptación efectiva, se reafirma en la circunstancia de que se trata de consentir cláusulas derogatorias del derecho común de los contratos(64). El derecho a una información adecuada y veraz es una de las prerrogativas fundamentales del consumidor en la relación de consumo (art. 42, CN). El art. 4º de la ley 24.240 consagra en forma genérica el deber de información negocial, al obligar al proveedor de productos y servicios a suministrar a los consumidores y usuarios, "en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización". Al propio tiempo, se establece que "la información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión". Confirma y refuerza el principio de información el art. 1100 del nuevo Código de fondo con una fórmula análoga a la de la LDC. A más de esta cláusula global, hallamos en la LDC y el CCyCN otras aplicaciones específicas que afinan aún más el alcance del débito legal: — En la comercialización de bienes y servicios, el empresario debe observar todas las instrucciones y brindar la asistencia que sea menester (con entrega de un manual en idioma nacional, inclusive) para garantizar la seguridad de los mismos y evitar que, en condiciones normales de uso, presenten peligro para la salud de los consumidores o usuarios (arts. 5º y 6º, LDC). — En el supuesto de ofrecimiento al público de cosas usadas o reconstituidas que presenten alguna deficiencia, debe indicarse dicha circunstancia en forma precisa y notoria (art. 9º, LDC). — En los casos de servicios contratados en forma telefónica o electrónica, la empresa debe consignar en las facturas que emita regularmente la facultad del usuario de rescindirlos utilizando el mismo medio (art. 10 ter, LDC).
— En los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios, corresponde a la empresa informar al usuario sobre: a) las condiciones de la prestación y de los derechos y obligaciones de ambas partes; b) el derecho a reclamar una indemnización por facturación o reclamos indebidos; c) las condiciones de seguridad de las instalaciones y artefactos específicamente requeridos; d) la inexistencia de deudas pendientes (arts. 25, 28 y 30 bis, LDC). — En los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial del proveedor y a distancia, éste debe informar al consumidor—por escrito y en forma notoria— de la facultad legal de revocar su aceptación de la que goza (arts. 34, LDC, y 1111, CCyCN). — En los contratos de crédito al consumo, el proveedor debe informar por escrito y de modo claro al consumidor una serie de especificaciones sobre los elementos esenciales de la operación financiera, bajo pena de nulidad (art. 36, LDC); lo propio en los anuncios publicitarios de los contratos bancarios con consumidores (art. 1385, CCyCN); deber específico en la etapa precontractual, en la que el banco debe proveer información suficiente para que el cliente pueda confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el sistema (art. 1387, CCyCN). — En la contratación por medios electrónicos, es exigible al proveedor informar al consumidor el contenido mínimo del contrato, la facultad de revocar, así como todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo y saber quién los asume (art. 1107, CCyCN). Es de remarcar que cualquier transgresión del deber de información, o en general, la violación de la buena fe, en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración, legitima al consumidor para demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas (art. 37, párr. 3º). Ello, sin perjuicio de la responsabilidad del proveedor y su consiguiente obligación de indemnizar los daños proferidos al consumidor como consecuencia del déficit informativo(65).
2. Deber de trato equitativo y digno Uno de los aspectos en que se manifiesta la tendencia evolutiva del Derecho del Consumidor hacia la tutela de la dimensión integral de la persona se vincula con las condiciones de trato negocial que los proveedores deben dispensar a los consumidores, cuestión que hasta hace algún tiempo no convocaba la atención del operador, a no ser que se entorpeciera el consentimiento por la existencia formal de un vicio de la voluntad, materia propia de los remedios tradicionales de los códigos de fondo. Si partimos de la base del reconocimiento de la dignidad como derecho fundamental de la persona humana, no parece que su admisión deba resentirse cuando lo que se encuentra en juego son los intereses económicos del individuo. Así lo entendió el constituyente de 1994, al incorporar al texto de la Carta Magna el derecho de los consumidores y usuarios al trato equitativo y digno (art. 42).
En su momento, la LDC —con excepción de ciertas aplicaciones concretas de este derecho sustantivo(66)— no se había ocupado de asegurar una tutela más efectiva, como habría supuesto, por ejemplo, la detección de ciertas prácticas vulneratorias habituales en el contacto social que entablan proveedores con usuarios. El art. 8º bis (incorporado por la ley 26.361) vino a cubrir en cierto modo el vacío, al obligar a los proveedores a "garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios". Lo propio estatuye el CCyCN en su art. 1097, que asimismo fija como patrones en materia de dignidad de la persona "los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos". La imposición de este deber compete al período formativo del contrato —aunque también a comportamientos colaterales a la prestación nuclear en la etapa de ejecución(67)—, y tiene como contracara el comportamiento del proveedor que coloca al consumidor "en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias", derivadas de todo intercambio entre las partes en el marco de la relación de consumo, sea de carácter personal, telefónico, electrónico o por cualquier otro medio. El estándar genérico consagrado en la primera parte del art. 8º bis de la LDC y en el art. 1097 del CCyCN abarca distintas manifestaciones que van desde el trato desconsiderado, descortés o directamente humillante en la atención al público, el recurso al asedio en las técnicas de venta, la aplicación de criterios diferenciales entre créditos y débitos frente a los usuarios, la carencia de una atención personalizada, hasta la emisión de publicidad mediática abusiva, imponiendo al empresario un comportamiento respetuoso y responsable, la disposición necesaria para solucionar los problemas que puedan suscitarse (molestias, incomodidades, demoras) y la colaboración en el proceso de decisión del consumidor(68). Este principio se complementa con la identificación posterior de algunas conductas abusivas que tornan más eficaz el derecho subjetivo del usuario. Sin perjuicio de que la enunciación legal no agota el catálogo de situaciones lesivas comprendidas (verdaderas disposiciones de lealtad comercial), son vedadas expresamente las siguientes prácticas comerciales: (i) Práctica discriminatoria (arts. 8º bis, párr. 1º, LDC, y 1098, CCyCN): aplicar precios, calidades técnicas o modalidades comerciales diferenciadas basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad (caso de la nacionalidad de los consumidores), esto es, a consumidores extranjeros, salvo que medie excepción autorizada por el organismo de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. (ii) Práctica intimidatoria (art. 8º bis, párr. 2º, LDC): utilizar medios que otorguen "apariencia de reclamo judicial" a los requerimientos extrajudiciales de deudas (práctica intimidatoria)(69). (iii) Práctica restrictiva (art. 1099, CCyCN): llimitar la libertad de contratar del consumidor a través de técnicas que, entre otras similares, subordinen "la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros".
Estas prácticas lesivas resultan situaciones recurrentes de abuso de la posición dominante que ocupa el proveedor respecto de determinados segmentos especialmente débiles por razones coyunturales. Las conductas en contravención con la norma pueden traer aparejadas, además de la indemnización de los daños al consumidor, otras consecuencias para el proveedor, como las sanciones previstas en la ley, e inclusive la aplicación de multa civil del art. 52 bis, penalidades extensivas solidariamente a quien actúe en nombre del proveedor (art. 8º bis, in fine, LDC).
3. Integración de la publicidad al contenido contractual La disciplina de la publicidad constituye un campo cuya exploración desde el Derecho es relativamente reciente. La doctrina civilista tradicional no prestó demasiada atención al problema de la relación entre publicidad comercial y contrato(70), siendo que, en un principio, la preocupación estuvo dirigida casi exclusivamente a la tarea de erradicar los supuestos de competencia desleal(71). En la era del dominio del contrato predispuesto, la publicidad sustituye las tratativas precontractuales, propias del modelo de contratación paritaria. Cualquiera sea la naturaleza jurídica que se le asigne al acto publicitario en su vinculación funcional con el contrato posterior (actos preparatorios del contrato, invitación a ofertar, oferta al público, declaración unilateral de voluntad, etc.), así como que se pretenda que las alegaciones vertidas en la publicidad no siempre representan una declaración de voluntad contractual completa, no cabe desconocer la intención negocial que encierran, la finalidad de concluir negocios masivamente(72), su contribución a integrar el contenido de la declaración de voluntad, y que, en cuanto tales, constituyen un acto propio que el empresario no puede contradecir sin incurrir en responsabilidad. En nuestro país, tiempo antes de la sanción de la ley 24.240, algunos fallos ya reflejaban esta tendencia(73), lo mismo que la doctrina nacional, que propiciaba el carácter vinculante de las manifestaciones suficientemente precisas realizadas a través de la publicidad, su integración al contenido del contrato de consumo, y la obligación del empresario de cumplir con lo anunciado, so pena de incurrir en responsabilidad por incumplimiento(74). La LDC no consagró una reglamentación de la disciplina publicitaria, tan solo contiene un único dispositivo específico, según el cual "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor" (art. 8º, párr. 1º). El precepto, que implica una virtual derogación del art. 454 del Cód. de Comercio(75)en lo que concierne a las relaciones de consumo, reafirma el principio de que las manifestaciones
publicitarias son vinculantes para el anunciante que las emite y que forman parte integrante de la relación contractual de consumo. El nuevo ordenamiento sustancial del CCyCN reproduce la regla de la integración de las precisiones publicitarias al contenido del contrato y enfatiza su carácter vinculante para el anunciante (art. 1103), además de ampliar la regulación con algunas reglas adicionales(76). Resulta casi una obviedad señalar que la integración de las precisiones de la publicidad al contenido del contrato, independientemente de otros, supone la existencia de una oferta del anunciante, pasible de ser aceptada por el consumidor(77). A fin de desentrañar la auténtica voluntad negocial, es menester también acudir a todos los antecedentes probatorios del contrato en cuestión; en este sentido, los folletos, volantes, así como toda forma de propaganda anterior, contribuyen a integrar el contenido de la declaración de voluntad contractual. En caso de coexistir precisiones contradictorias entre los términos publicitados y las estipulaciones posteriores, o en el mismo anuncio, prevalecen aquellas más favorables al consumidor (arg. arts. 7º, decr. regl., y 3º, LDC). De igual modo, debe nulificarse cualquier cláusula contractual por la que se pretenda liberar al anunciante del carácter vinculante de la publicidad(78). Con relación a la publicidad engañosa, una de las facetas que exhibe la ilicitud publicitaria, ha sido definida por el legislador como aquella que "mediante inexactitudes u ocultamiento pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características, propiedades, naturaleza, calidad, condiciones de los bienes o servicios" (art. 9º, ley de Lealtad Comercial —22.802—), o bien, como la que "contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio" o "efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor" (arts. 1101, incs. a] y b], CCyCN). Empero, la delimitación conceptual no es sencilla si se tiene en cuenta la difusa frontera que separa lo veraz de lo falaz, máxime cuando prolifera en el terreno publicitario la tendencia generalizada de tolerar exageraciones y vaguedades, lo que algunos lo llaman el "dolo bueno" (dolus bonus)(79). Por tanto, el examen de veracidad sólo puede efectuarse si el contenido vehiculizado a través del aviso es preciso y delineable, no bastando para ello los alardes genéricos sobre el producto o servicio, ya que éstos no comportan comúnmente ejecución(80). Es por ello que no debe escaparse que el texto alude a las "precisiones" publicitarias. De allí que no pueda predicarse que todo aquello que contenga el anuncio obliga al empresario, sino solamente lo que se exprese sobre la naturaleza o calidad del bien o servicio, condiciones de contratación, etc. Además, es necesario ponderar la aptitud del destinatario, dado que se impone una interpretación más rígida de las comunicaciones publicitarias cuando están dirigidas a un público profano(81).
Respecto de la carga probatoria sobre la veracidad del mensaje, al igual que en materia del deber informativo y a la luz de lo preceptuado en el art. 3º de la LDC, creemos que es el anunciante quien debe contar con los datos fácticos y técnicos que la sustenten y a éste incumbe la prueba de su y corrección, solución a la que también puede arribarse por aplicación de la teoría de la distribución dinámica de las cargas probatorias. Cabe discernir tres hipótesis de daños causados al consumidor por la publicidad engañosa, que determinan la responsabilidad del proveedor: i) Los originados en las exageraciones o falsedades, acerca de propiedades que el producto o servicio no contiene (publicidad engañosa por exceso)(82): debe compensarse al consumidor —sin perjuicio de otros rubros— por el menor valor de la cosa o servicio contratado(83). ii) Los provocados por la falta o el retaceo de la información útil para el consumo de determinados bienes o servicios (publicidad engañosa por defecto u omisión): el resarcimiento debe cubrir la reparación integral del perjuicio no evitado por la conducta publicitaria (p.ej., el daño a la persona). iii) Los derivados de la frustración del contrato (por ejemplo, ante el desbaratamiento de las expectativas del consumidor al verificar la no correspondencia entre lo anunciado y la calidad real del producto, o por la reticencia del proveedor a la celebración del negocio alegando falta de "stock") o de su nulidad misma por los vicios de dolo o error (en los casos de los apartados anteriores): los perjuicios resarcibles se traducen en el daño al interés negativo, e inclusive, de la pérdida de chance(84), perjuicios que deben ser soportados por el empresario, hasta el punto de restituir al damnificado el statu quo anterior al planteo del negocio malogrado(85). En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la publicidad es causa autónoma de la obligación de reparar sólo cuando los perjuicios derivan de la incorrecta información suministrada y no cuando se originan en el consumo mismo del bien o servicio, los que tienen sus propios cauces de reparación en la ley: arts. 11 a 18, 23, 40. En estos supuestos, la incidencia de la publicidad sólo puede ser con causal o concurrencial(86).
IV. REGULACIÓN EN LA ETAPA DE FORMACIÓN 1. Eficacia de la oferta al público El art. 7º de la LDC (ubicado en el Capítulo III, con el desafortunado título de "Condiciones de la oferta y venta"), dispone en su primer párrafo que "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones".
La preceptiva viene a variar el tradicional requisito de validez de la propuesta contractual, de estar dirigida a persona o personas determinadas o determinables (art. 1148, CC; art. 972, CCyCN), propio de la contratación paritaria, para abarcar todos aquellos supuestos en que la oferta es formulada a personas indeterminadas. Se establece así, la eficacia de la "oferta al público", según lo propiciaba la doctrina moderna(87). Claro está que ello no importa prescindir de los demás recaudos que debe contener la oferta, antes exigidos por el Código Civil(versar sobre un contrato determinado y contar con todos sus antecedentes constitutivos), o actualmente por el CCyCN (intención de obligarse y tener "las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada"). La ley prevé que la oferta debe ser completa, lo que supone al menos la fijación de los elementos esenciales del contrato (p. ej., determinabilidad de la cosa y del precio); de lo contrario, la manifestación sólo puede ser considerada, a lo sumo, como una "precisión publicitaria", lo que torna de aplicación lo normado en el art. 8º, ya comentado(88). La vigencia de la oferta al público dependerá de las modalidades utilizadas por el empresario para emitirla: si se trata de una propuesta realizada en el lugar de comercialización de los bienes o servicios su obligatoriedad se extenderá el tiempo que dure, no siendo necesario expresar las fechas de inicio y finalización, aunque sí debería mantenerse durante un tiempo razonable(89); en cambio, la oferta efectuada fuera del comercio debe contener el plazo de vigencia (art. 7º, inc. a], decr. regl.)(90). Además de ello, se reconoce para las relaciones de consumo el carácter obligatorio de la oferta durante el tiempo de su vigencia, mientras que en el régimen general esta solución recién es admitida en el CCyCN, aunque pasible de excepciones (art. 974)(91). En rigor, el tema de la obligatoriedad atañe a la imposibilidad del oferente de retractar la oferta, o en otras palabras, al deber de mantenerla efectiva durante un cierto tiempo. De allí que, si el carácter vinculante de la oferta guarda estricta relación con la posibilidad de revocarla, las ofertas al público en los contratos de consumo son genuinamente obligatorias sólo en los casos de irrevocabilidad, es decir, aquellas ofertas que deben incluir la época precisa de comienzo y finalización. En el caso particular de las ofertas por medios electrónicos, se ha dispuesto que su vigencia subsiste "durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario" (art. 1108, CCyCN). La LDC constriñe al proveedor a incluir todas las modalidades, condiciones y limitaciones, que, en términos comerciales, correspondan a la oferta emitida. Esto comporta una alteración de los principios del Derecho común, que prescinde de los aspectos accesorios o no esenciales del negocio(92). En caso de ofertas de productos y servicios limitadas cuantitativamente, el proveedor debe informar la cantidad con que cuenta para cubrirlas (art. 7º, decr. regl.): se trata de una referencia cuantitativa genérica, en la que el oferente debe especificar la cantidad de bienes disponibles; por eso, la frase "hasta agotar stock", no resulta suficiente y determina una
contradicción en la información que le permite restringir al empresario su capacidad de respuesta ante la eventual demanda(93). Asimismo la oferta al público de "cosas que presenten alguna deficiencia, que sean usadas o reconstituidas" impone al empresario indicar estas circunstancias en forma precisa y notoria (art. 9º, LDC). La falta o indeterminación de cualquiera de estas precisiones requeridas por la normativa no importa restar validez a la propuesta contractual —en la medida que se reúnan los elementos constitutivos del futuro contrato, que permitan considerarlo perfeccionado con la aceptación lisa y llana—, sino hacer que la oferta quede delineada del modo más favorable al consumidor (art. 3º, LDC), sin perjuicio de las sanciones que estatuye la ley 24.240. Así, la no efectivización de la oferta al público es considerada en la LDC como "negativa o restricción injustificada de venta" y hace pasible al proveedor de las sanciones previstas por la ley (art. 7º, in fine, LDC). En cuanto a la facultad de revocación de la oferta pública, no basta la simple manifestación del oferente en ese sentido, sino que es necesario para su eficacia que sea difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer (art. 7º, párr. 2º). Por tanto, la decisión de retirar o modificar la oferta debe dirigirse al "mismo público" al cual fue orientada la propuesta original y emitirse por análogos medios a los utilizados para difundirla, caso contrario la oferta debe considerarse vigente(94).
2. Revocabilidad de la aceptación En el régimen de la aceptación de la oferta estructurado para los contratos paritarios, se contempla la posibilidad de retractación únicamente en los casos de consentimiento entre personas ausentes, es decir, el formado entre sujetos que interactúan en distintos momentos y lugares geográficos. En cambio, en los contratos de consumo representa una solución tradicional en el Derecho comparado la que admite la retractabilidad de la aceptación, aun después de haber llegado a conocimiento del proponente, e inclusive, ya en la etapa de cumplimiento del contrato. Ello así, para resguardo de un genuino consentimiento en algunas clases operaciones que, de otro modo, supondrían un traslado injustificado de riesgos al consumidor. La importancia de conferir al consumidor un plazo de reflexión reside en la posibilidad de sopesar la oportunidad de la operación económica, sus ventajas e inconvenientes, evaluar la información recibida sin presiones y lograr así una elección bien fundada, en suma, un "consentimiento reflexivo"(95). En sintonía con esta necesidad, la LDC receptó dicha facultad a favor del consumidor en aquellos contratos celebrados sobre la base de ofertas formuladas fuera del establecimiento comercial del
proveedor y a distancia, comprendidos en los arts. 32 y 33. Una regulación más amplia aún es la que estableció el CCyCN en los arts. 1104 a 1116. Efectivamente, el art. 34 de la ley 24.240 (reformado por la ley 26.361) y el art. 1110 del CCyCN confieren al consumidor un plazo de diez (10) días corridos(96), a fin de que ejerza la facultad de revocar su aceptación contractual. De esta manera, las normas mencionadas consagran un derecho de desistimiento para el usuario, si bien es de reconocer que el derecho de receso, de arrepentimiento o ius poenitendi, no era ajeno a nuestro ordenamiento civil(97). Diferentes vías de resguardo se han propiciado en la materia para hacer efectiva la facultad de revocación comentada. Una de ellas consiste en establecer un plazo de reflexión anterior a la formación del contrato, de modo que el contrato se perfecciona recién transcurrido dicho término (consentimiento progresivo o in ralenti). Según este criterio, el contrato está sujeto a una condición suspensiva y el comprador que recibe la cosa no sería dueño del bien sino un mero depositario hasta el transcurso del término(98). Otra modalidad es conceder al consumidor el término para desistir del contrato una vez concluido, mediante el ejercicio del derecho de arrepentimiento(99). La naturaleza jurídica aquí es la de una condición resolutoria: el contrato se perfecciona con la aceptación, pero si acontece el evento incierto previsto en la convención (el desistimiento del consumidor), se resuelve retroactivamente, lo que implica que durante el período que corre desde la aceptación hasta el desistimiento el contrato surte sus efectos propios, y si se verifica la tradición del bien, el consumidor pasa a ser su propietario. Este último es el camino seguido por el legislador nacional en la ley 24.240 y luego en el CCyCN, al regular el instituto como una facultad revocatoria de la aceptación contractual, cuyos efectos indagaremos enseguida. En cuanto a las condiciones de ejercicio de la facultad legal comentada, cabe consignar: i) Debe articularse dentro de los diez días contados desde la recepción del producto o servicio, o desde la celebración del contrato, si ella fuera posterior (arts. 34, párr. 1º, LDC, y 1110, párr. 1º y 2º, CCyCN); si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente (art. 1110, párr. 3º, CCyCN). Ello siempre que el proveedor cumpla con el deber que le incumbe frente al consumidor de informarlo por escrito, en forma clara y notoria, de esta facultad de revocación en todo documento que se emita con motivo de la transacción (arts. 34, párr. 2º y 3º, LDC, y 1111, CCyCN); caso contrario, debe contabilizarse desde que el consumidor toma conocimiento de la existencia de tal derecho(100). ii) Puede ejercerse sin expresión de causa, es decir, no requiere motivación alguna.
En punto a los efectos que supone hacer uso de la facultad legal de revocación, la regla consiste en volver las cosas al estado anterior a la celebración del negocio, lo que supone determinadas obligaciones para las partes. Para el consumidor, restituir la prestación (art. 1113, CCyCN). Si el contrato recae sobre una cosa, ponerla a disposición del proveedor. Una colisión normativa que advertimos aquí es que el art. 34 del decreto reglamentario exige que el consumidor no use la cosa y la mantenga en el mismo estado en que la recibió, mientras que el art. 1115 del CCyCN contempla el "uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza", sin que ello implique para el consumidor el deber de reembolsar suma alguna por la disminución del valor de la cosa, previéndose incluso el derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles realizados en ella. Por resultar más favorable al consumidor, no dudamos en la preeminencia de la solución incorporada por el CCyCN (art. 3º, párr. 1º, in fine, LDC). Versando el contrato sobre servicios, éstos no deben haber sido ejecutados, o haberlo sido sólo parcialmente y en forma divisible—en cuyo caso, el consumidor tiene derecho a la devolución del precio en la respectiva proporción—. Fuera de ello, el ejercicio del derecho bajo examen no acarrea responsabilidad alguna al consumidor (art. 34, párr. 1º), ni gastos de ninguna índole (art. 1115, CCyCN). Al proveedor, por su parte, le incumbe restituir los importes recibidos del consumidor (art. 1113, CCyCN; art. 34, decr. regl.) y cargar con los gastos de devolución de la cosa, si los hubiere, en tanto el ejercicio del derecho de revocación "no debe implicar gasto alguno para el consumidor" (art. 1115, CCyCN). Casi ocioso es añadir que, en caso de no valerse el consumidor de la facultad legal, el derecho sobre el bien queda irrevocablemente adquirido. Por lo demás, y tratándose de una norma de orden público, el derecho acordado al consumidor por el art. 34 resulta insusceptible de dispensa para las partes, lo que determina la nulidad de cualquier estipulación negocial que disponga su renuncia o restricción. Así lo establece expresamente el último párrafo del art. 1110 del CCyCN.
3. Protección contra las prácticas comerciales 3.1. Propuesta fuera del establecimiento del proveedor La oferta de bienes y servicios formulada en un lugar distinto al establecimiento comercial del proveedor suele sorprender al consumidor en sus intereses y ejercer sobre él algún grado de presión psicológica, de lo que resulta una disminución volitiva en sus actos, dado que la iniciativa de contratar no nace de su parte.
Al propio tiempo, la mera aceptación de la oferta en tales condiciones puede implicar el traslado de los riesgos al adherente, máxime cuando ha pagado el precio (en todo o en parte) sin recibir aún la prestación debida, o cuando confrontada la calidad del producto con los términos ofertados, no se satisfacen las expectativas generadas. Estas prácticas comerciales son objeto de reglamentación tanto en la LDC como en la nueva codificación civil, que incluyen fórmulas negociales no ortodoxas, pasibles de ser sistematizadas, según nuestro criterio, bajo dos modalidades básicas: a) Propuestas de persona a persona (arts. 32, LDC, y 1104, CCyCN): son las ofertas efectuadas en el domicilio del consumidor, en su lugar de trabajo, en la vía pública, en el domicilio particular del oferente o en el domicilio de un tercero(101), o las que resultan de una convocatoria al consumidor al establecimiento del proveedor o a otro sitio, con el objetivo —no expresado— de formalizar la concertación del contrato, o se trate de un premio u obsequio; en todos los casos, suponen un contacto directo con el consumidor. a) Propuestas a distancia (arts. 33, LDC, y 1105, CCyCN): son las que se emplean sin la presencia física simultánea de las partes contratantes, por medios postales, electrónicos (comercio electrónico por internet, correo electrónico), telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa(102). Mientras en los primeros casos, las partes interactúan personalmente con relación a la propuesta, en las otras hipótesis (contratos a distancia) las partes no negocian personalmente las condiciones de la transacción. Si bien los contratos de consumo concluidos por medios electrónicos (comercio electrónico con consumidores) carecen de una regulación especial, se inscriben en el régimen de los contratos a distancia en general, aunque sin dejar de advertir que no toda operación de comercio electrónico entre una empresa y un usuario queda sujeta a las reglas especiales, sino únicamente aquellas en las que la oferta del proveedor y la aceptación del consumidor se formulan a través del medio electrónico (art. 33). En salvaguarda de los derechos de los consumidores expuestos a estas prácticas comerciales, el legislador ha previsto distintos remedios sustanciales y formales. En el ámbito de la tutela sustancial, tenemos la facultad de revocación de la aceptación (examinada en el presente capítulo) y la fijación como lugar de cumplimiento "aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación" (art. 1109, CCyCN). En el segundo grupo de prerrogativas, está la exigencia de forma escrita que el art. 32 de la LDC dispone para el contrato de consumo celebrado sobre la base de una propuesta generada fuera del establecimiento del proveedor, y al propio tiempo, la imposición de contenidos mínimos imperativos en dichos instrumentos contractuales (los especificados en los arts. 10 y 34); asimismo, la obligación del vendedor de informar, en forma clara y notoria, sobre la revocabilidad de la aceptación en todo documento presentado al consumidor con motivo de la operación (arts. 34, párr. 3º y 4º, LDC), y en caso de contratación
electrónica, acerca de todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo y quién los asume (art. 1107, CCyCN). 3.2. Imposición de prestaciones mediante cargos automáticos Se trata de otra modalidad caso de "venta sorpresiva". Consiste en incorporar unilateralmente al plexo negocial preexistente ciertas prestaciones accesorias, sin requerimiento previo del consumidor (p.ej., seguros de vida o de otra índole(103), publicaciones editadas por el proveedor(104)), ajenas a la economía y finalidad del contrato que el consumidor tiene en miras celebrar o que se encuentra en curso de ejecución. Mediante este tipo de prácticas agresivas, el proveedor pretende imputar cargos indebidos a través del sistema de débitoa utomático, valiéndose del silencio del usuario como manifestación de voluntad. Para aventar este tipo de comportamientos, el art. 35 de la LDC prohíbe de manera explícita la realización de propuesta que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para evitar la generación de un cargo automático en el que se debite(105)el precio de una prestación (cosa o servicio) impuesta por el proveedor. De este modo, la LDC ratifica la regla de la inadmisibilidad del silencio como medio de manifestación de la voluntad negocial y de atribución de consecuencias jurídicas; esto significa en la práctica que el consumidor no está obligado a pronunciarse por la negativa para evitar que dicho cargo se efectivice(106). Tal como se evidencia, ello no equivale a considerar prohibidas las prácticas de realizar propuestas sin requerimiento previo; lo que la ley inhibe sólo son aquellos casos en que se impone una prestación mediante cargo automático al consumidor que no la rechaza en forma expresa, esto es, que no se manifiesta por la negativa(107). Una situación peculiar es la práctica contemplada por el segundo párrafo del art. 35, también relacionada a la emisión de oferta de prestaciones sobre un sistema de débito automático, pero con el aditamento del envío al consumidor de alguna cosa sin mediar requerimiento de su parte. Con sentido protectorio, el dispositivo resuelve que el receptor no está obligado a conservar el bien ni a restituirlo al remitente, aunque la devolución pueda efectuarse libre de gastos(108). Por tanto, ante el envío de un producto no solicitado, el legislador ha decidido no trasladar los riesgos del desplazamiento del bien al consumidor. En definitiva, es una práctica efectuada a riesgo exclusivo del empresario(109). Y así como en el caso del derecho de arrepentimiento (contratos celebrados fuera del establecimiento comercial), el art. 34 prescribe que el consumidor debe poner el bien a disposición del vendedor, en el supuesto en análisis del art. 35 no se le impone conducta activa alguna, ni siquiera la conservación de la cosa.
Empero, coincidimos con quienes sostienen que, para evitar responsabilidades, el consumidor no debe usar o aprovechar del bien enviado; de otro modo, se configuraría un enriquecimiento sin causa(110). 3.3. Promociones con premios o sorteos Otra práctica comercial utilizada con frecuencia por los proveedores es la de ofrecer o promocionar productos o servicios a los consumidores con el incentivo de la obtención de premios, obsequios o el derecho a participar en concursos o sorteos. Algunas de estas hipótesis particulares aparecen previstas en el art. 10 de la ley 22.802, de Lealtad Comercial, que declara prohibido: a) "El ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de mercaderías o la contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos a la intervención del azar". b) "Promover u organizar concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participación esté condicionada en todo o en parte a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio". La solución se funda en la distorsión que estas técnicas de comercialización generan en el mercado, al disociar el consumidor la decisión de la adquisición del bien de sus características propias. Dentro de la primera de las prácticas vedadas por la ley, se ubican aquellas promociones que prometen prestaciones adicionales gratuitas al consumidor, accesorias a los bienes o servicios objeto de la contratación. La prohibición juega aquí cuando el modo de acceder al premio o regalo dependa de la intervención del azar; en este caso, el acceso a la prestación secundaria no es directo e incondicionado sino aleatorio(111). La segunda cuestión atañe a las promociones de concursos, certámenes o sorteos para la obtención de premios, en los que la participación esté condicionada a la contratación con el proveedor. La ineficacia de los controles administrativos ha permitido que, lejos de erradicarse, este tipo de prácticas comerciales haya proliferado de manera exponencial, bajo una apariencia de legalidad, que en los hechos, no es más que un verdadero fraude a la ley. En efecto, se han detectado numerosos casos en los que los proveedores se valen del simple artilugio de presentar la promoción bajo la leyenda "sin obligación de compra", manifestación que, si no es acompañada por acciones efectivas que importen facilitar el acceso gratuito y sin limitaciones a la participación en el sorteo, termina constituyendo una mera declamación formal que evidencia la violación de la norma, como lo refleja la jurisprudencia(112). Con el fin de garantizar la transparencia de estas promociones, el decreto 1153/97, reglamentario del mentado art. 10, impone a los anunciantes detallar en cada pieza publicitaria las probabilidades matemáticas, nómina de premios, fecha de vigencia, alcance geográfico y requisitos completos para la participación, así como garantizar la efectiva entrega gratuita del material que habilita la participación (cupón, envase, etc.).
4. Recaudos formales del contrato de consumo Se advierte en los últimos tiempos un viraje del Derecho Privado hacia el formalismo, mediante la imposición de nuevas solemnidades en diversos campos del negocio jurídico, tendencia a la que se la denomina "neoformalismo". Este fenómeno se evidencia particularmente en los contratos de consumo, donde la realidad negocial obligó a repensar si el mero consensualismo era suficiente para preservar la seguridad, o si, en todo caso, era preciso reafirmar el valor de las formas constitutivas y probatorias(113). Las nuevas imposiciones formales que rigen en el ámbito contractual de consumo asumen diferentes modalidades, que van desde la consagración de una forma escrita para ciertos actos, pasando por la exigencia de idioma nacional, de redacción clara, y de entrega de ejemplar al consumidor, hasta la inclusión de contenidos o enunciados obligatorios en los instrumentos contractuales(114). La LDC no ha sido ajena a la tendencia del neoformalismo contractual, en tanto introduce distintas solemnidades del acto jurídico de consumo y de los documentos contractuales complementarios que se otorguen, diseminadas a lo largo de su articulado. A ellas haremos alusión seguidamente. 4.1. Forma escrita La necesidad de una forma escrita o instrumental está prevista para los siguientes supuestos: i. Contratos de provisión de bienes. A pesar de que el art. 10 de la LDC no consigna taxativamente la forma escrita, tal recaudo resulta una derivación forzosa, ante la exigencia de incluir en el "documento que se extienda" determinadas especificaciones. Cuando la índole de la contratación —por su importancia económica, por la naturaleza de la cosa o por los usos y costumbres mercantiles— lo consienta, se dispensa el recaudo instrumental y se permite adoptar "modalidades más simples" (art. 10, in fine), tal como la emisión de un ticket autorizado por las normas impositivas (art. 10, inc. a], decreto reglamentario). ii. Contrato celebrado sobre una propuesta formulada fuera del establecimiento del proveedor. Se trata de otra formalidad de alcance general, al igual que la explicada precedentemente: el contrato debe ser realizado por escrito y con las mismas precisiones del art. 10 (art. 32, párr. 2º). En cuanto al carácter de la formalidad, estimamos que estamos ante una forma solemne relativa(115), a pesar de que la norma no fija las consecuencias de su omisión, en la medida que la inobservancia, si bien no priva al acto de todos sus efectos propios, facultaría al consumidor a negarse a cumplir el contrato no instrumentado(116), y por ende, a exigir su instrumentación; al mismo tiempo, hace pasible al infractor de las sanciones aplicables por la autoridad administrativa contempladas en el art. 47 de la LDC.
iii. Contratos de crédito al consumo. Nuevamente la ley requiere implícitamente la forma escrita, a partir de la necesidad de consignar ciertos elementos informativos "en el documento que corresponda", bajo pena de "nulidad del contrato o de una o más cláusulas", a instancias del consumidor (art. 36). iv. Contratos bancarios con consumidores. Se prevé la necesidad de concluirlos por escrito (art. 1380, CCyCN). Asimismo, cabe reputar idéntica exigencia legal en los siguientes casos: certificado de garantía y constancia de reparación (arts. 14 y 24) y constancia que debe extenderse en caso de reparación bajo los términos de la garantía legal (art. 15); presupuesto en el contrato de prestación de servicios de reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o similar (art. 21)(117); condiciones de prestación de los servicios públicos domiciliarios (art. 25); constancia de información de la facultad de revocación de la aceptación (arts. 34, párr. 2º, LDC, y 1111, CCyCN). 4.2. Contenidos imperativos La exigencia bajo examen supone la determinación legal de precisiones obligatorias que el proveedor debe incluir en los documentos contractuales que correspondan. Tiende a asegurar un razonable nivel de tutela para el consumidor en el plano de la contratación predispuesta e importa para el profesional un avance sobre la libertad contractual de configuración. Esta herramienta del legislador se halla presente en diversas hipótesis negociales previstas por la LDC, a saber: documento extendido en los contratos de provisión de bienes (art. 10); certificado de garantía sobre bienes de consumo durables (art. 14); constancia de reparación bajo los términos de la garantía legal (art. 15); presupuesto en el contrato de prestación de servicios de reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o similar (art. 21); facturas de prestación de servicios públicos domiciliarios y carteles en oficinas de atención al público (art. 25, párr. 2º); contratos derivados de "venta domiciliaria" (art. 32, párr. 2º); contratos de crédito al consumo (art. 36). También se inscribe en esta tendencia la exigencia de que los contratos bancarios de consumo especifiquen "la tasa de interés y cualquier precio, gasto, comisión y otras condiciones económicas a cargo del cliente" (art. 1382, CCyCN). 4.3. Pluralidad de ejemplares El art. 10 de la LDC obliga al proveedor en los contratos de provisión de bienes o documentos que se expidan a tal efecto a expedir "tantos ejemplares como partes integren la relación contractual y suscribirse a un solo efecto", de los cuales "un ejemplar original debe ser entregado al consumidor"(118).
A diferencia del régimen del Código Civil, la LDC no admite las excepciones contenidas en aquél ordenamiento que permiten prescindir de la exigencia (arts. 1021, 1022, 1024, 1025), ni la purga del vicio del acto para el proveedor, por lo que la omisión del recaudo de entregar un ejemplar al consumidor hace que la irregularidad subsista respecto del proveedor (arg. arts. 1024 y 1025,CCiv.). 4.4. Requisitos de claridad y precisión El estándar de protección se intensifica en algunas disposiciones que requieren del empresario un "plus" de claridad y precisión en la información acerca de las condiciones contractuales, más acentuado que el que se dispone para las cláusulas generales, como modo de "llamar la atención" del consumidor y de asegurar el conocimiento del contenido del contrato. Esto aparece en algunas disposiciones de la LDC y del CCyCN: a) oferta al público de cosas deficientes usadas o reconstituidas: dicha condición debe indicarse "en forma precisa y notoria" (art. 9º); b) documento extendido en los contratos de provisión de bienes: la redacción debe ser "completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente", y las cláusulas adicionales deben ser escritas en letra destacada (art. 10); certificado de garantía sobre bienes de consumo durables: se requiere una "redacción de fácil comprensión en letra legible" (art. 14); facultad de revocación de la aceptación: la información de dicho recaudo al consumidor "debe ser incluida en forma clara y notoria" (art. 34, párr. 3º) y en caracteres destacados en todo documento perteneciente a la etapa o al contrato mismo, "ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario" (art. 1111, CCyCN). También en el caso de la contratación bancaria, se requiere indicar "con precisión y en forma destacada si la operación corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial", e informar con claridad "la tasa de interés, gastos, comisiones y demás condiciones económicas" (art. 1379, CCyCN); de la misma manera, se exige a las entidades bancarias informar periódicamente en forma clara, "el desenvolvimiento de las operaciones correspondientes a contratos de plazo indeterminado o de plazo mayor a un año" (art. 1382, CCyCN). 4.5. Exigencia de idioma nacional Este recaudo formal es otro de los que tienden a reducir la asimetría informativa entre el profesional y el profano. Asegura el acceso del consumidor a la información técnica que permita la utilización de los productos y servicios en condiciones adecuadas, así como la prevención de riesgos a su persona y a sus bienes. Importa una excepción a lo dispuesto por las normas de fondo sobre la libertad de forma y de idioma para los instrumentos privados. La LDC exige expresamente idioma español en los casos que siguen: a) manual que debe entregarse sobre condiciones de uso, instalación y mantenimiento de la cosas y servicios riesgosos, siendo el proveedor responsable por el contenido de la traducción (art. 6º);
documento extendido en los contratos de provisión de bienes (art. 10); certificado de garantía sobre bienes de consumo durables (art. 14).
V. REGULACIÓN EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN 1. Interpretación del contrato de consumo La situación de predominio del predisponente sobre el adherente, a partir de la disparidad de fuerzas económicas y de información, concretada en la rigidez del esquema creado por el predisponente, determinó la elaboración de una serie de reglas hermenéuticas especiales, más estrictas que las directivas tradicionales, de modo de fijar el sentido y alcance de las cláusulas convencionales, en caso de duda, de la manera que mejor consulte los derechos del contratante débil. Cuando la elaboración del contenido es labor privativa de una de las partes, es natural que el cocontratante pretenda ver resguardada la confianza depositada en aquél para que la redacción refleje razonablemente las expectativas creadas. Así pues, es el predisponente quien debe cargar con el "riesgo de la redacción", es decir, con las consecuencias que derivan de la imprecisión o vaguedad en la redacción de las cláusulas, a raíz de su falta de diligencia en la creación del esquema negocial, si éste adolece de ambigüedad(119). La regla contra proferentem, corolario del principio de claridad, tiene por virtualidad fijar el sentido de la declaración negocial de modo adverso a los intereses de quien, incumpliendo el deber de hablar claro, introduce la ambigüedad u oscuridad. Enunciado ambiguo es aquel que admite más de un significado, con la consiguiente duda interpretativa que ello produce. En el campo contractual, una estipulación puede ser ambigua por no precisar con claridad su ámbito de actuación, por no fluir de ella una solución concluyente, por la utilización de palabras que suscitan diversos sentidos(120), o bien, por entrañar una contradicción en su cotejo con otros términos que forman parte integrante de los contenidos contractuales. Dicho de otra manera, las cláusulas ambiguas admiten más de una solución sobre un tópico. En cambio, las estipulaciones oscuras tienen una formulación que no permite descubrir su significado. La regla de interpretación en contra del predisponente no tenía consagración expresa en nuestro ordenamiento positivo, lo que no había impedido su amplia aceptación por la doctrina vernácula, en el marco del principio de buena fe (art. 1198, CCiv. anterior)(121). El CCyCN recepta la categoría de los contratos por adhesión y los somete a una serie de directivas, entre las que se encuentra la interpretación de las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes, "en sentido contrario a la parte predisponente" (art. 987).
Por su parte, la denominada "regla de la prevalencia", a la que también puede aludirse como principio de especialidad, fue pensada para el supuesto de coexistencia de condiciones generales y cláusulas especiales. Según esta pauta, ahora incorporada en forma expresa por el art. 986 del CCyCN, las cláusulas especiales o particulares, es decir, las que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general, prevalecen en cuanto a su fuerza normativa sobre las generales. Ello, claro está, siempre que la estipulación especial resulte más favorable al consumidor(122)(arg. art. 3º, LDC). La solución se justifica por lo que representa la cláusula particular en el contexto de un contenido prerredactado. La condición general ha sido construida para una pluralidad de negocios sin atender a la operación concreta que celebra el adherente, a diferencia de la especial, concebida para un contrato determinado. Las cláusulas negociadas son incorporadas al plexo negocial al momento de la celebración como resultado de la discusión o negociación paritaria. Así, comúnmente se ha expresado que las cláusulas negociadas (manuscritas o no) tienen prevalencia sobre las condiciones preexistentes o preimpresas(123). Más allá de estas directivas, el jalón más trascendente en la evolución de las directivas de interpretación contractual es la regla "pro consumidor", aplicable a los contratos celebrados entre consumidores y empresarios. A partir del reconocimiento de la vulnerabilidad estructural del consumidor frente al profesional, la ley confiere al intérprete un instrumento de equidad en las relaciones jurídicas que le permite restablecer la ecuación económica que la predisposición unilateral del tráfico en masa pone en riesgo, máxime cuando el cocontratante adherente es un destinatario final. El cambio de eje que representa la formulación a favor del adherente (en los negocios de consumo se traduce como "favor consumidor"), además de expresar con más claridad el objetivo de la política de protección, tiene la implicación práctica de apartarse del sentido sancionatorio de la regla contra proferentem, al no mediar necesariamente reproche al predisponente o connotación subjetiva disvaliosa, sino la búsqueda de mecanismos que aseguren el mantenimiento del equilibrio(124). Asimismo, la operatividad del principio interpretativo favorable al consumidor adherente supone una modalidad de tutela más directa que la regla a la que viene a perfeccionar, pues basta la acreditación de una posibilidad objetivamente desfavorable contrastable con otra más ventajosa, y con independencia de la acreditación del beneficio para el empresario predisponente(125). Permite dirimir un amplio espectro de conflictos interpretativos cuyo denominador común es la existencia de términos impuestos por el empresario que desvían el sentido imperativo que corresponde conforme a la teleología de la relación de consumo. La función de la interpretación "pro consumidor" es la de distribuir de la manera más equitativa posible los riesgos creados a través de las formulaciones ambiguas, de lo que se sigue la necesidad
de privilegiar en la interpretación la situación del más desfavorecido por causa de dicha equivocidad inducida por el más poderoso(126). En suma, la regla "pro consumidor" importa una superación hermenéutica en razón de la mayor especialidad que exhibe y constituye un claro indicio de que el Derecho se ocupa de resguardar los intereses del consumidor como polo débil de la relación. Con su recepción, la LDC —a la par que las principales legislaciones(127)— instituye una norma imperativa impregnada del más cabal espíritu tuitivo que anima a la ley, convertida en una regla hermenéutica del contrato, de alcance general, compatible con su sucedánea del art. 3º, referida a la interpretación de la normativa protectoria. El art. 37, párr. 3º, de la LDC dispone que "la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor". El texto no requiere la existencia de "duda" para la aplicación del beneficio general conferido al consumidor, lo que significa que en cualquier hipótesis las cláusulas contractuales deben ser interpretadas a favor de éste(128). Sí en cambio lo hace la última parte del precepto que remata con otra regla complementaria del principio "pro consumidor": "cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa", que trasunta un sentido preciso tendiente al desgravamiento de la situación obligacional del usuario en caso de vacilación o incertidumbre sobre el rigor del débito a su cargo. Este dispositivo combina el principio protectorio con la tradicional regla favor debitoris, históricamente consagrada en el art. 218, inc. 7º), del viejo Cód. de Comercio, y actualizada en el nuevo ordenamiento, de modo de interpretar las expresiones oscuras "en el sentido menos gravoso para el obligado", si el contrato es a título gratuito, y "en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes", en los contratos onerosos. Las múltiples aplicaciones jurisprudenciales de la interpretación "pro consumidor" de las cláusulas negociales en diversos contratos de consumo muestran la versatilidad del principio bajo examen: i) En el contrato de seguro, en caso de duda: a) sobre la modalidad bajo la cual debe el asegurado denunciar el siniestro y la eventual eficacia del medio utilizado, cuando éste no es fehaciente(129); b) sobre la validez del pago de la prima efectuado fuera del término original de vencimiento, si es que el asegurador amplió la fecha de vencimiento del pago originamente prevista(130). ii) En el contrato de medicina prepaga, en caso de duda acerca del alcance de la cobertura sobre determinados tratamientos a un menor no contemplados expresamente en el reglamento de condiciones(131). iii) En el contrato de cuenta corriente bancaria, en caso de duda sobre el carácter o naturaleza que debía asignarse a un crédito en descubierto, y que a la postre determinó su cierre, ante el reclamo de rectificación del saldo deudor planteado por el usuario cuentacorrentista(132).
2. Revisión del contrato de consumo: las cláusulas abusivas La imposibilidad de continuar atados al dogma de la autorregulación o autodeterminación explica la respuesta normativa a través de los sistemas de control. La concepción del contrato sujeto a revisión tiene por finalidad salvaguardar la mayor reciprocidad posible de los intereses comprometidos en el acuerdo, a partir de distintos dispositivos de rango imperativo que quedan fuera de toda injerencia de las derogaciones que el "voluntarismo" supone para el adherente. El control de contenido es la solución que mejor consulta los intereses del consumidor, tanto con la sanción de ineficacia de los términos gravosos, como a través de la preservación del contrato que le permite la obtención del bien o servicio que procura(133). Representa la herramienta que suministra el legislador para habilitar la revisión del contrato predispuesto y de consumo. En un sentido más estricto, es el mecanismo concreto que provee la normativa consumerista para sancionar con la nulidad las cláusulas contractuales abusivas insertas en los contratos celebrados por los consumidores. Asimismo, la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas marca el tránsito a un momento siguiente o posterior, en el que el contrato está formalmente perfeccionado y el consumidor ya manifestó su voluntad libremente; sólo que en este caso, se detecta que el resultado de la regulación es inequitativo. Las normas que componen el estatuto del consumidor se ocupan de la tutela en esta etapa, a través de un efectivo control administrativo y judicial del contrato de consumo(134). 2.1. Antecedentes Atrás el debate que puso en tela de juicio la naturaleza contractual de las condiciones generales y de los contratos por adhesión, los esfuerzos del operador comenzaron a concentrarse en la principal desventaja que presenta esta técnica negocial: la incorporación de cláusulas abusivas(135). La predisposición unilateral de las condiciones contractuales, sumado a la inviabilidad de toda discusión paritaria, y por ende, la inmutabilidad de aquellas estipulaciones, terminan por consolidar la posición jurídica de la empresa. Aparecen así las cláusulas abusivas, también denominadas vejatorias, opresivas, leoninas o gravosas. La doctrina de las cláusulas abusivas en los contratos de contenido predispuesto es uno de los capítulos prominentes dentro de la disciplina del Derecho del Consumidor. En el ordenamiento nacional, antes de la vigencia de la ley 24.240, el tejido normativo del Código Civil (arts. 18, 21, 502, 953, 954, 1071, 1198 y concs.), representaba el único marco tutelar que servía como amplia valla de contención de los abusos al consumidor en materia de contratación. En especial, los estándares imperativos de la buena fe, el ejercicio regular de los derechos y la lesión, consagrados por la ley 17.711, se convertían en el sustento normativo para la declaración de ineficacia de las cláusulas excesivas.
Quizás las disposiciones más representativas como antecedentes de la doctrina moderna sobre cláusulas vejatorias sean la del art. 507 del CCiv., que veda la cláusula de dispensa del dolo del deudor, y la del art. 542 del mismo cuerpo, que impide la eficacia de las condiciones meramente potestativas. Luego, los supuestos aislados en los que las leyes civiles y comerciales inhibían la validez de determinadas cláusulas contractuales, y en todos los casos, sin referencia al fenómeno de la adhesión negocial (vgr., arts. 1504,párr. 2º, 1582 bis, 1646, 1653, 2232). Posteriormente, el surgimiento de los nuevos tipos especiales o estatutarios en diferentes áreas negociales (ahorro previo, espectáculos deportivos, fideicomiso, leasing, tarjeta de crédito, tiempo compartido, medicina prepaga, entre otros) ha contribuido a avanzar en la concepción de normas protectorias tendientes a proscribir diversas estipulaciones contractuales. El último jalón está dado por el nueva codificación civil y comercial, que trata la cuestión en dos bloques normativos distintos. Por una parte, en los arts. 985 a 989, dentro de las disposiciones relativas a los contratos celebrados por adhesión, que han sido concebidas como modalidad especial de la formación del consentimiento dentro del tipo general de contrato(136); en segundo lugar, en los arts. 1117 a 1122, ubicados en el ámbito de las normas que rigen el tipo contractual de consumo. 2.2. Caracterización y delimitación La proliferación de las estipulaciones abusivas es una hipótesis propia de la estructura contractual de adhesión, por ende, de frecuente aparición en esa especie negocial, ante el designio de quien regula el clausulado de mejorar su posición preponderante en la relación. No es tan sencillo perfilar los contornos de la cláusula abusiva, ya que la caracterización de leonina excede el marco de la ilicitud formal; en todo caso, sólo podría hablarse de ilicitud en sentido material o amplio, en tanto infracción a los principios que informan el ordenamiento jurídico en su totalidad. En este orden, si bien es cierto que la cláusula abusiva comporta una transgresión a la buena fe en la celebración y ejecución de los contratos, y al propio tiempo, revela un ejercicio antifuncional de los derechos subjetivos del predisponente, lo determinante para su calificación es el efecto que causa en la ecuación contractual, como se examinará seguidamente. Por estas razones, la determinación de la abusividad tiene que realizarse desde una aproximación objetiva según los paradigmas modernos, en la que el elemento principal sea el resultado que provoca la estipulación, vale decir, el desbalance en la relación que supone toda ventaja excesiva, y no ya la conducta maliciosa o disfuncional del agente que la introdujo(137). El criterio de evaluación pasa a focalizarse en la derivación que objetivamente produce en el sinalagma. Desde el punto de vista conceptual, el Derecho comparado nos suministra una noción ampliamente aceptada de la cláusula vejatoria, entendida como aquella que importa un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones recíprocos en detrimento del consumidor(138).
En sentido coherente, el CCyCN adopta la misma fórmula, según la cual es abusiva la cláusula que "tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor" (art. 1119)(139). Se supera así la técnica de la LDC, que no establece una definición general(140). Puede decirse entonces que una estipulación abusiva es la que desarticula o desquicia injustificadamente el sinalagma, determinando una alteración del principio de equivalencia funcional de las prestaciones. Asimismo, la cláusula abusiva desnaturaliza el vínculo obligacional, lo que supone un apartamiento o derogación del derecho dispositivo a través de normas supletorias. El legislador diseña un modelo razonable de conducta, conforme a lo que harían dos contratantes de buena fe en condiciones de libertad de decisión, para poder juzgar luego en qué medida los apartamientos que exhibe un contrato real tienen una justificación económica, o por el contrario, importan una desnaturalización abusiva(141). El desequibrio importante que supone la cláusula abusiva debe ser examinado a través de una visión abarcadora, contextual y no aislada, es decir, en el marco del plexo obligacional de ambas partes, en sintonía con la naturaleza de las prestaciones y la finalidad del contrato. Una cláusula que contempla la facultad rescisoria a favor de ambas partes puede lucir, a simple vista, como una razonable distribución de los riesgos; sin embargo, esta estipulación es desequilibrante en negocios de larga duración en los que es capaz de frustrar su finalidad y economía, como ocurre en el contrato de medicina prepaga. Un primer presupuesto es que el desequilibrio significativo no puede estar referido al objeto principal del acto(142)(p.ej., precio alto con relación al valor del bien o servicio), es decir, a los elementos esenciales de la operación, pues tales vicisitudes no atañen a la problemática clausular sino al objeto del negocio jurídico(143)y, por ende, son susceptibles de ser atacadas o corregidas a través de los remedios tradicionales (vgr., arts. 953 y 954, CCiv.)(144). Por otra parte, ésta es una cuestión factible de ser negociada, con entidad suficiente para que el adherente directamente desista de contratar con el empresario que impuso las condiciones(145). Por esta razón, el CCyCN deja a salvo que no pueden ser declaradas abusivas "las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado" (art. 1121-a). Constituye otro presupuesto propio de la cláusula abusiva que ésta no haya sido negociada individualmente, esto es, que el consumidor no haya participado o influido sobre su contenido(146). Significa ello que únicamente son cuestionables las estipulaciones predispuestas a las que el consumidor se ve precisado a adherir sin reservas. La solución viene a tener asidero legal en la disposición contenida en el art. 38, in fine, de la LDC, que atribuye a la autoridad de aplicación la fiscalización tendiente a la remoción de las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión y en formularios estandarizados, cuando el consumidor no tuviere la posibilidad de discutir su contenido. Sin embargo, el CCyCN propicia la aplicación de la regla protectoria en materia clausular al contrato de consumo, aunque que no sea perfeccionado mediante la adhesión del consumidor al esquema predispuesto por el empresario. Se advierte en los Fundamentos que para la tipología
contractual de consumo la adhesión es un dato indiferente, de igual modo que la presencia o no de cláusulas generales, "ya que el elemento activante es la existencia de un contrato de consumo". El art. 1118 consigna que "las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor". Como hemos referido, el fundamento vendría dado por la autosuficiencia de la calidad de consumidor como sujeto vulnerable para activar la protección contractual, con prescindencia de cualquier circunstancia fáctica que pudiera presentarse al momento de la formación del contrato, la que carecería de relevancia en términos de convalidación de los abusos negociales. En la práctica, la formación paritaria de un contrato de consumo, en el que el proveedor acepte la discusión particular de una o más cláusulas, aun cuando factible, es una hipótesis verdaderamente excepcional(147). Y hemos dicho antes que, a nuestro juicio, y sin desatender la diferencia ontológica entre uno y otro concepto, el contrato de consumo pertenece por definición a la estructura contractual de adhesión(148). Tampoco nos resulta demasiado convincente la limitación propuesta en el inc. b) del art. 1121 del CCyCN. El precepto impide que se reputen abusivas las cláusulas "que reflejen disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas". Pese a los fundamentos expresados por los autores (guardar coherencia con las normas de derecho comparado), nos permitimos dudar de la consistencia de la regla: dada una imposición legal indisponible para los contratantes, carece de relevancia su estipulación convencional; de otro lado, de existir dicho pacto, si efectivamente redunda en un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones recíprocos en detrimento del consumidor, la norma proyectada —que impide la revisión contractual— vulnera la preeminencia normativa del estatuto consumerista y entra en colisión con el principio general de protección del consumidor (art. 42,CN). Para la calificación de la cláusula como abusiva será indistinta la forma del contrato de que se trate y de su soporte físico(149). En el caso de estipulaciones transcriptas en comprobantes, o mediante leyendas y anuncios en carteles, letreros u otros medios de difusión, la cuestión pertenece a la esfera del control de incorporación clausular, en el que la falta de aceptación del consumidor opera como una valla para la oponibilidad misma de tales manifestaciones unilaterales, sin que sea necesario siquiera juzgar su abusividad. 2.3. Método adoptado por la LDC y el CCyCN El sistema regulatorio de las cláusulas abusivas puede ser abordado desde distintas técnicas legislativas. Por un lado, se propicia el criterio de la norma abierta, basado en la definición de estándares generales de calificación que permitan albergar la mayor cantidad posible de estipulaciones contractuales. Frente a ello, encontramos el método casuístico, que propone la nominación de determinados tipos clausulares particularizados.
Ninguno de los dos sistemas extremos está exento de flaquezas. El amplio margen de apreciación que confiere al intérprete un sistema exclusivamente abierto podría aparejar la consecuencia de distintos criterios judiciales sobre una misma cláusula. A su turno, la múltiple fisonomía que puede asumir la estipulación vejatoria revela las "lagunas" del método casuístico "puro", lo que relativiza sus bondades. Por esta razón, no es descartable la coexistencia del "catálogo" de cláusulas con una norma general o abierta, basada en principios generales, capaz de operar como una contención subsidiaria que permita captar residualmente toda ilicitud de las condiciones contractuales(150). Es así que el Derecho comparado muestra en la actualidad un predominio de los sistemas mixtos, si bien con matices diversos: — Directiva CEE 93/13 (art. 3º-3): establece un anexo que contiene "una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas" (art. 3º-3). — Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación de Alemania de 1976 ("AGB-Gesetz"), luego incorporada al Código Civil(305 a 310): estatuye una cláusula general de control, un listado de estipulaciones prohibidas e ineficaces ("lista negra") y otro de cláusulas de riesgo o "sospechosas", sujetas a revisión judicial ("lista gris"). — LGDCU de España (arts. 82 y ss.): contiene una formulación abierta, a la que se le añaden seis tipos generales, cada uno compuesto de distintas cláusulas especiales. — Código del Consumo de Italia (arts. 33 y ss.): dispone, además de una cláusula general, de una extensa enumeración casuística de condiciones que se presumen vejatorias, salvo prueba en contrario, y de otras tres ineficaces de pleno derecho. — Código del Consumo de Francia (art. L132-1): fija un anexo con una nómina indicativa y no exhaustiva de cláusulas susceptibles de reputarse abusivas si satisfacen los recaudos del criterio general. — CDC de Brasil (art. 51): trae dieciséis incisos con estipulaciones particulares, entre las que figura una cláusula general de buena fe, equidad y equilibrio, para luego definir los casos en los que se presume la existencia de "ventaja exagerada" del proveedor. En tanto, veamos cuál ha sido el sistema adoptado por la LDC. La cuestión es tratada en el art. 37(151). El precepto contiene tres (3) incisos, en los que constan: i) dos dispositivos genéricos, que configuran un sistema eminentemente abierto, de amplia discrecionalidad jurisdiccional ("las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones" —inc. a], 1ª parte—; "las cláusulas que importen renuncia o restricción a los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte" —inc. b]—); ii) dos cláusulas cerradas ("las cláusulas ... que limiten la responsabilidad por daños" —inc. a), 2ª parte—; "las cláusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor" —inc. c)—. Cabe objetar metodológicamente la híbrida técnica utilizada por el legislador, que al lado de las dos fórmulas genéricas, parece haber querido resaltar de manera especial sólo un par de tipos especiales y no así otros tan relevantes como éstos. En todo caso, hubiera bastado con un criterio general y la enumeración de diversas estipulaciones típicamente leoninas. El problema se suscita en torno al "test de abusividad" en los casos en que la cláusula impugnada no coincide con ninguna de las dos fórmulas cerradas, sino que se pretende su encuadre como lesiva por "desnaturalizar las obligaciones" o porque "importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte". Dado su carácter no manifiesto, el juez debe confrontar la estipulación cuestionada con las normas constitucionales y legales y con los principios generales (control de legitimidad y equidad)(152). Luego, la Resolución SCDyDC Nº 53/03(153), reglamentaria del art. 37 de la ley, de dudosa constitucionalidad, en tanto la autoridad de aplicación se arrogó competencias reglamentarias que no le son propias (arts. 75 y 99, inc. 2º, CN), elaboró una extensa casuística de cláusulas que se tienen por no convenidas, y que, más allá de su carácter enunciativo y de la consabida imposibilidad de contravención al principio protectorio —que la propia resolución se encarga de recordar—, no aporta soluciones prácticas, y más aún, en algunos supuestos crea cierta confusión interpretativa. En cuanto al Código Civil y Comercial, es elogiable, como ya hemos referido, el concepto general de cláusula abusiva ensayado en el art. 1119, que se encuentra en línea con el criterio pacífico y universal que suministra la doctrina. A más de este estándar general, se enuncian otros criterios amplios de abusividad en el art. 988, que reproducen en lo sustancial las cláusulas abiertas del art. 37 de la LDC: "a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente"; y "b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias". Finalmente, el inc. c) del art. 988 califica también como cláusulas abusivas "las que por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente previsibles". Se trata de otro estándar genérico de abusividad, aunque de difusa configuración. Entendemos que es preciso armonizar este apartado con la noción general de cláusula abusiva del art. 1119, puesto que lo relevante para la procedencia de la sanción es que la estipulación contractual "razonablemente no previsible" (imprevisibilidad que en sí misma no es equivalente a abuso) cause un desequilibrio significativo en el sinalagma. De lo que no hay dudas es que el CCyCN vuelve a prescindir de la elaboración de un listado de cláusulas típicamente leoninas, decisión que justifican sus autores en que, pese a la utilidad que — reconocen— ello reporta, la cuestión debería ser materia de la legislación especial, por la actualización periódica que requiere, y por tratarse de "un fenómeno sectorial", que hace que sean distintas las cláusulas que se pueden observar, por ejemplo, en la medicina privada, en el
turismo, en el crédito al consumo o la venta de automotores. Según nuestro parecer, se desaprovecha así una oportunidad propicia para afinar los instrumentos legales de protección para conferirles mayor efectividad contra los abusos del predisponente o proveedor. Sin desconocer las especificidades de la problemática de las condiciones generales y su mutabilidad a partir de la dinámica del tráfico negocial, creemos que es factible la tipificación de —al menos— ciertas cláusulas inequívocamente desnaturalizadoras y que han probado ser atemporales, tales como la de limitación total o parcial de la responsabilidad del predisponente por daños al adherente, la de prórroga de competencia territorial, la de aplicación de penalidades inequitativas, por citar algunas. 2.4. Efectos: nulidad parcial e integración Si aceptamos por válido que la cláusula abusiva desnaturaliza las obligaciones y perjudica la reciprocidad del esquema negocial en que se implanta, basta con su remoción para restablecer el equilibrio afectado, siendo necesario preservar la eficacia del contrato con el contenido restante legítimo para no privar al consumidor del negocio que se propone celebrar. Tal es la solución que adoptan las legislaciones especializadas en la materia. El mentado art. 37 de la LDC dispone que "sin perjuicio de la validez del contrato", las cláusulas enunciadas "se tendrán por no convenidas". De igual manera, los arts. 989 (para los contratos por adhesión en general) y 1122 (para los contratos de consumo) del CCyCN, establecen como efecto primordial, que "las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas". Todo parece indicar que la sanción prevista por el legislador no es otra que la nulidad de la estipulación abusiva. Se trata de una invalidez parcial, que afecta sólo a la condición opresiva, pero no perjudica la subsistencia del contrato, en la medida que las restantes disposiciones del acto sean separables (art. 1039, CCiv.) y no perturben elementos esenciales del negocio(154). También se ha expresado que la calificación de "no convenidas" adoptada por la LDC importó receptar la teoría de la inexistencia en materia de actos jurídicos, que en el caso concreto de las cláusulas abusivas se revela ante la falta de configuración de uno de los elementos estructurales como el consentimiento; de lo que se sigue asimismo y como derivación práctica, que el consumidor no está precisado a promover acción judicial tendiente a la declaración de nulidad(155). Esta posición es coherente con el sentido de la normativa vigente en lo que hace a las facultades jurisdiccionales de la autoridad de aplicación(156). Para determinar el carácter de la nulidad que afecta a las cláusulas vejatorias, hay que tomar en consideración el interés general resguardado por la sanción de invalidez que estatuye la LDC, que no es otro que la tutela de los consumidores. Toda estipulación abusiva contraría el orden público económico de protección, por tanto, la nulidad es absoluta(157). Consecuentemente, la cláusula es inconfirmable. De allí la imposibilidad de convalidación de la cláusula declarada nula mediante la observancia de recaudos solemnes, tales como la expresa aprobación del consumidor. Adherimos entonces a la
respuesta que brinda el art. 1118 del CCyCN, en cuanto expresa: "Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean (...) aprobadas expresamente por el consumidor". Se aparta así de la permisiva regla del Proyecto de Código Civil de 1998 (arts. 969 y 970), que declaraba la oponibilidad al no predisponente de ciertas cláusulas ante la prueba del predisponente de que aquél las debió conocer y las aprobó especialmente antes de concluir el contrato, siempre que el contrato predispuesto no hubiera sido celebrado por adhesión. Una solución contraria, por otra parte, no satisface una adecuada protección de la parte débil, dado que en los hechos, la aprobación especial con la firma del adherente de seguro se convertiría en una mera formalidad a cumplir por el empresario, que en modo alguno autoriza a presumir la existencia de una discusión paritaria del contenido clausular. La remoción de la cláusula impugnada conlleva la necesidad de integrar el contenido del contrato cuando fuera preciso complementar la regulación insuficiente. Ello es coherente con el principio de preservación del contrato. El CCyCN impone al juez que declara la nulidad parcial del contrato su simultánea integración, si es que no puede subsistir sin comprometer su finalidad (arts. 989 y 1122, inc. c]). Para llevar a cabo la labor integradora, deben considerarse las normas imperativas y supletorias de las que se apartara el predisponente en la cláusula derogada, conforme la naturaleza del acto y los intereses perseguidos por las partes (arg. art. 389, in fine). En lo que hace a la vía para el ejercicio de la pretensión de invalidez, no dudamos en que la nulidad puede ser articulada tanto por vía de acción como de excepción. En los hechos, sucede con frecuencia que el afectado por la estipulación abusiva recién decide atacarla cuando el predisponente procura su aplicación en una hipótesis concreta (vgr., frente a un incumplimiento), y es allí donde el consumidor aprecia el rigor de la cláusula. Removida o neutralizada la cláusula del esquema negocial en razón de su ineficacia, es menester integrar el contenido del contrato para complementar la regulación contractual insuficiente, con base en la consideración del contenido negocial dispuesto por las partes en conjunto(158). Para ello, el juez deberá regirse por las reglas y los principios del sistema de consumo, que establecen la aplicación de la solución más favorable para el consumidor (arts. 42, CN, 3º y 37, LDC)(159). Adicionalmente, es menester considerar en la tarea de integración: a) las normas imperativas y supletorias de las que se apartara el empresario predisponente en la cláusula derogada; b) el tipo contractual, que describe los elementos estructurales y su finalidad económica y social(160). La labor integradora del intérprete es clave para sanear y hasta reconvertir el negocio afectado por la nulidad de alguna cláusula, de modo de aventar la posibilidad de que el acto caiga en su totalidad. Domina así una hermenéutica de preservación, propia del principio de conservación del contrato, en sintonía con el recaudo de que la ineficacia de la estipulación lo es "sin perjuicio de la validez del contrato". Bajo esta óptica, la integración también procede ante la impugnación de las cláusulas esenciales o principales del negocio, y no necesariamente secundarias o accesorias.
Como se observa, las normas programadas sólo conciben la revisión contractual mediante el control judicial (arts. 989 y 1122). Ello no obsta a la subsistencia de los mecanismos de control administrativo instituidos para la fiscalización ex ante de los contratos sometidos a condiciones generales, provenientes de normas especiales (seguro, ahorro previo, tarjeta de crédito, etc.), o de carácter general, como el que fija el art. 38 de la LDC, que permite a la autoridad de aplicación bloquear la incorporación de las cláusulas prohibidas en los contratos aún no celebrados, o bien, obligar al proveedor a removerlas de los respectivos instrumentos y a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente (decr. regl. 1798/1994 y res. 53/2003). Desde luego, la aprobación administrativa del contrato o de cualquiera de sus cláusulas no empece al control por vía jurisdiccional, principio que es receptado por el CCyCN en los arts. 989 y 1122, inc. a]). En otras palabras, las condiciones generales instrumentadas por el empresario no se "inmunizan" por la falta de observación del órgano competente. 2.5. Cláusulas abusivas en particular Intentaremos formular una suerte de casuística, que, sin ninguna pretensión de agotar los tipos de cláusulas leoninas conocidas, nos permita presentar algunas de las más representativas o características, conforme lo revela la experiencia negocial, y en consonancia con los antecedentes normativos en el Derecho comparado, las decisiones jurisprudenciales y las recomendaciones de la doctrina. i) Limitación o exoneración de responsabilidad. Este tipo general de estipulaciones comprende una amplia gama de cláusulas concebidas por el predisponente para intentar evadir o desviar, en forma total o parcial, el deber de reparar los daños derivados del incumplimiento conforme la asignación que dimana de la regulación legal. Esta estipulación pertenece a uno de los tipos cerrados previstos por la norma del art. 37 ("las cláusulas ... que limiten la responsabilidad por daños" —inc. a], 2ª parte—). La ley no distingue sobre la naturaleza de los daños cuya dispensa se autoconcede el predisponente, por lo que queda comprendida en la calificación la limitación de responsabilidad tanto por daños a la persona como por daños materiales. Cuando la cláusula de irresponsabilidad esteriliza los aspectos centrales o deberes característicos de la prestación del proveedor se produce una disfunción que desvirtúa la naturaleza del contrato, lo que ocurre, por ejemplo, con determinadas estipulaciones en el contrato de garaje(161), de caja de seguridad(162)o de seguro(163). Dentro de este tipo general, cabe incluir por asimilación en cuanto a sus efectos prácticos: la cláusula de dispensa del dolo, de culpa grave o de culpa; la limitación del derecho al resarcimiento integral o tarifación de la cuantía de la reparación (p. ej., limitación al valor de precio abonado)(164); la negativa al reembolso de lo pagado en los casos en que resulta exigible(165); la imposición de cargas de imposible cumplimiento al consumidor(166); la transferencia de responsabilidad a terceros(167). ii) Traslado de riesgos al consumidor. Son estipulaciones que permiten al empresario la elusión de los riesgos que ordinariamente son a su cargo, y que, en general, constituyen derechos acordados al adherente mediante normas supletorias. Con esta cláusula, el consumidor queda obligado a responder por los daños y perjuicios derivados de un incumplimiento que no le sería atribuible
según las reglas de la causalidad jurídica(168), o cuyas consecuencias le habría sido posible morigerar; o bien, le impide hacer valer derechos por saneamiento que la ley pone en cabeza del enajenante. Son algunos de sus subtipos: la asunción por parte del consumidor del caso fortuito o fuerza mayor ("pacto de garantía"); la renuncia a invocar la teoría de la imprevisión; la dispensa de la responsabilidad del proveedor por evicción o vicios redhibitorios. iii) Modificación unilateral del contrato. Además de predisponer los términos negociales según sus propios intereses, el proveedor se vale de esta cláusula para readaptar a su arbitrio el contenido del contrato de acuerdo con las circunstancias sobrevinientes durante la ejecución. Esta condición es abusiva cuando la alteración del contenido obligacional constituye una decisión arbitraria del empresario, sin base en necesidades objetivas en función de la dinámica de las circunstancias sobrevinientes(169), o cuando, a pesar de ser eventos previsibles, el proveedor no cumple en informar adecuadamente al usuario al tiempo de contratar(170). Se ha aceptado, no obstante, la morigeración de la calificación de la cláusula en los contratos de larga duración, en función de la previsibilidad de los cambios que puedan producirse en el transcurso de la ejecución y siempre que no se alteren condiciones esenciales de la contratación. iv) Inversión de la carga probatoria. Importa un desplazamiento de las reglas legales que distribuyen el peso de la prueba, en perjuicio del consumidor. Es evidente la situación de indefensión en la que este tipo de pactos sumerge al consumidor, confrontado con el principio constitucional de defensa en juicio. Se encuentra contemplada expresamente en el art. 37, inc. c), de la LDC. Algunos casos de aplicación: que el consumidor deba probar que su constancia de pago es auténtica; que usó correctamente la cosa adquirida; que no medió culpa o dolo de su parte en un siniestro(171). v) Rescisión unilateral incausada. En los contratos de duración, la facultad de desistir del vínculo por voluntad de cualquiera de las partes es una estipulación frecuente, y más aún, resulta indefectible cuando se trata de relaciones de plazo indefinido. En el contrato de consumo, esta cláusula otorga al predisponente la potestad de denunciar el contrato por su sola voluntad y sin causa. Dado que ello supone el marco de un contrato de ejecución diferida o continuada, el ejercicio de la cláusula en perjuicio del consumidor puede desnaturalizar la obligación asumida y frustrar la finalidad de la convención, como ocurre en los contratos que involucran servicios de salud, en los que esta cláusula torna especialmente vulnerable la situación del consumidor(172). Hay que tener en cuenta que, tratándose de un contrato "cautivo" de larga duración, liberar a las partes del vínculo contractual o acabar prematuramente la relación, puede ser una penalidad en sí misma para la parte débil, que impide al contrato cumplir su función social(173). vi) Prórroga de competencia territorial. La cláusula en cuestión obliga al consumidor a litigar en jurisdicción ajena a la que corresponde de conformidad con las disposiciones que la atribuyen en cada caso. La condición es abusiva cuando se fija una sede judicial distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de celebrarse el contrato(174); en este caso, resulta desequilibrante de los derechos y obligaciones recíprocos(175). Recordemos aquí, que para los litigios relativos a contratos de crédito al consumo, el art. 36 de la LDC (según ley 26.361) ha previsto expresamente la
competencia del tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario. Dentro de este grupo de estipulaciones abusivas, cabe citar también las que derogan la competencia judicial o contienen pactos compromisorios(176). vii) Restricción de defensas. Impiden al consumidor ejercer plenamente sus derechos al limitar las defensas sustanciales o remedios procesales de los que dispone frente al proveedor. En este sentido, importan una renuncia o restricción injustificada de los derechos del usuario (art. 37, inc. b). Incluimos dentro de este tópico: la renuncia a oponer la excepción de incumplimiento contractual (obliga al consumidor a cumplir aunque el proveedor no cumpla(177), o bien, le permite a éste suspender la ejecución de la prestación incausadamente o ante a un incumplimiento mínimo del consumidor); la estipulación que coarta la facultad de oponer excepciones (p. ej., pago parcial), ofrecer prueba, plantear recusaciones y recursos(178); los condicionamientos impuestos al derecho del consumidor de rescindir el contrato de manera unilateral e incausada (p. ej., supeditar su ejercicio al previo pago de sumas adeudadas)(179). viii) Aplicación de penalidades inequitativas. El predisponente se vale de las condiciones generales para establecer cláusulas penales y sanciones, en general, para todo tipo de incumplimiento del adherente. Más allá de lo excesivas que ciertas penalidades pueden resultar en sí mismas cuando son aplicadas como consecuencia de incumplimientos mínimos del usuario, la cláusula se torna desequilibrante en la medida que no se contemplan penalidades análogas para los casos de incumplimiento del proveedor (p. ej., recargos por mora, pactos comisorios abusivos)(180). Asimismo, es vulneratoria del principio de equidad y reciprocidad de trato (arts. 8º bis y 26). Un caso particular es el de la aplicación de caducidades al consumidor, mediante las que se lo priva del goce de los plazos acordados convencionalmente. Esto sucede, por ejemplo con la cláusula claims made en los contratos de seguro de responsabilidad civil profesional, que condicionan la cobertura del asegurado a que el reclamo del tercero damnificado por el siniestro se efectúe durante la vigencia de la póliza, de lo que resulta una inaceptable limitación de responsabilidad(181), y colocan al asegurado en una incuestionable situación de desprotección(182). ix) Imposición de prestaciones accesorias. Son cláusulas que facultan al proveedor a suministrar al consumidor otros productos o servicios ajenos a la prestación contratada, sin consentimiento de éste(183). Mediante este tipo de prácticas, el empresario impone prestaciones accesorias ajenas a la finalidad y economía del negocio, con el agravante de que se valen del silencio del usuario como manifestación de voluntad, en contravención a lo dispuesto por Código Civil, y lo obligan a pronunciarse por la negativa dentro de un plazo, bajo apercibimiento de considerarlas aceptadas. A más de su calificación genérica como cláusula abusiva en los términos del art. 37, la imposición de prestaciones no requeridas que generen un cargo automático en cualquier sistema de débito y que obliguen al consumidor a manifestarse por la negativa para evitarlo, es un comportamiento expresamente prohibido por el art. 35. Esta situación aparece con frecuencia en el sistema de tarjetas de crédito. El emisor incluye bienes o servicios no solicitados previamente, cuyo pago se integra en la liquidación mensual juntamente con los cargos que correspondan a los gastos efectuados (seguros, publicaciones, etc.)(184). En el caso de los seguros, cuya contratación accesoria se prevé en determinadas operaciones jurídicas (ahorro previo, contratos bancarios), se
suele verificar asimismo, un acotamiento de la libertad de contratar, dado que el proveedor no ofrece al consumidor la posibilidad de elegir entre distintas aseguradoras. x) Designación compulsiva de representante. Con el objetivo de sustituir la voluntad del consumidor a los fines de la ejecución de determinados actos jurídicos, el proveedor predispone la facultad de imponerle un representante. A través de esta autorización genérica y anticipada, el representante queda facultado, según el caso, a reconocer deudas, transferir saldos, efectuar compensaciones, recepcionar notificaciones, etc. Lo más gravoso de estas cláusulas es que los "apoderados" no son elegidos por el usuario, y lo que es peor todavía, se hallan vinculados a la organización del empresario, en franca transgresión a la normativa de orden público que veda la posibilidad de oposición de intereses entre mandante y mandatario, tachando el acto de nulidad (arts. 1891, 1892, 1907 y 1908, CCiv.). La estipulación es objeto de expresa prohibición normativa(185). xi) Autorización a compensar. La reglamentación ha previsto sancionar las cláusulas que autorizan al proveedor, ante la mora del usuario, a cancelar la obligación respectiva por compensación con otras sumas que el consumidor hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro producto o servicio, excepto que la compensación se encuentre autorizada por normas legales especiales(186). La jurisprudencia tiene sentado que en ningún supuesto puede alterarse el régimen de las obligaciones pactadas para cada uno de los negocios jurídicos, las que deben ser consideradas independientes(187), y en tanto los efectos de uno y otro contrato se agotan en los estrechos límites de cada relación, no obstando a esta conclusión la circunstancia de que en ambos contratos las partes hayan sido las mismas, por cuanto cada uno de ellos obedece a regímenes propios distintos(188). xii) Interpretación del contrato a cargo del proveedor. Otra estipulación que provoca un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones recíprocos del contrato de consumo es la que confiere al proveedor el derecho exclusivo de interpretar las cláusulas del contrato(189). Sabido es que la función interpretativa se encuentra reservada al juez, quien, en caso de desacuerdo o duda por ambigüedad en los términos pactados, debe indagar sobre el genuino sentido y alcance de la manifestación de voluntad. Reservar para el predisponente una facultad propia del poder jurisdiccional es una práctica avasalladora, que llega a afectar el derecho de la defensa en juicio(190). xiii) Abreviación convencional de los plazos de prescripción. Mediante esta práctica que utiliza el predisponente para acotar el margen temporal de los reclamos que articulan los consumidores. Como es sabido, la prescripción liberatoria o extintiva es un medio de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo, mediando silencio o inacción del acreedor (conf. arts. 3947 y 4017, CCiv.). Pese a no existir una prohibición expresa que invalide el pacto que reduzca los términos legales, se ha juzgado que se trata de una estipulación ilícita(191). Máxime en el caso de los contratos de consumo, y sin que obste a dicha conclusión el hecho de que el plazo convencionalmente fijado lo sea para ambas partes contratantes(192).
3. Incumplimiento contractual del proveedor El vínculo negocial que liga al profesional con el consumidor presenta un doble rango obligacional: la obligación principal o característica, consistente en dar una cosa o prestar un servicio (arts. 1º y 2º), y la obligación de complementaria de seguridad, como garantía de mantener indemne al usuario de cualquier lesión sobre bienes distintos de los que constituyan el objeto del contrato (arts. 5º y 6º). En relación a la obligación central, su inejecución puede tener carácter absoluto o relativo. En el primer caso, análogamente a lo que ocurre en la legislación común, el acreedor puede exigir el cumplimiento, procurarse una prestación sustitutiva, o en su caso, resolver el contrato y demandar los daños y perjuicios (art. 10 bis). En el supuesto de incumplimiento relativo o cumplimiento defectuoso, rigen las previsiones sobre garantías legales por inadecuación de la prestación, que permiten al consumidor la reparación de la cosa no consumible (arts. 11 a 17), la corrección de las deficiencias del servicio (arts. 23 y 24), y tratándose de vicios ocultos, la posibilidad de obtener la reducción proporcional del precio o la rescisión del contrato, con el resarcimiento pertinente (art. 18). Ninguna de estas alternativas empece el ejercicio de las vías que ofrece el art. 10 bis para cualquier caso de inejecución contractual, que analizaremos. Por su parte, el incumplimiento de la obligación de seguridad es siempre absoluto y genera ineludiblemente la obligación de resarcir los daños. Ahora bien, el programa obligacional de las partes en el contrato de consumo se rige, en lo pertinente, por las reglas generales del Código Civil, en lo que no sea materia de regulación especial por la LDC. Precisamente, el art. 10 bis de la LDC (incorporado por ley 24.787)(193)constituye una norma genérica que contempla los efectos obligacionales con relación al proveedor, e introduce modificaciones en el régimen de los arts. 505 y 1204 del ordenamiento civil. Como consecuencia de la disposición en análisis, ante el incumplimiento obligacional del proveedor, "salvo caso fortuito o fuerza mayor", el consumidor se encuentra facultado a optar entre: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan". Cuando el precepto se refiere al inejecución del proveedor lo hace en el más amplio sentido, en el que se concentran todas las modalidades de incumplimiento, es decir, total o parcial, y tanto
absoluto (p.ej, falta de entrega de la cosa), como relativo (p. ej., provisión de un producto defectuoso, prestación de servicio mal ejecutado)(194). Se advierten algunas asimetrías con la legislación común. Es ponderable, en primer término, la inclusión del mecanismo de sustitución por una prestación equivalente, como modo de dar solución al conflicto que se suscita cuando el bien o servicio no reúne las características requeridas. La equivalencia no debe ponderarse necesariamente con relación a la naturaleza de la prestación, sino a su valor económico; así, no existiría obstáculo en posibilitar al consumidor la obtención de un producto o servicio distinto al original, pero del mismo valor pecuniario(195). Si bien no ha sido expresamente previsto la alternativa de "ejecución por otro", pensamos que ello sigue siendo una facultad con la que cuenta el consumidor, por aplicación del principio protectorio (art. 3º). También merece atención la acción rescisoria (aunque técnicamente se trata de una pretensión resolutoria), cuya particularidad reside en prescindir del recaudo de la previa interpelación prevista por la normativa civil, aun cuando no exista una cláusula comisoria expresa. Por otra parte, la solución se compadece con el efecto retroactivo propio de la extinción contractual por incumplimiento, ya que el consumidor acreedor tiene derecho a obtener la devolución de las sumas de dinero abonadas al proveedor, salvo el caso de prestaciones firmes cumplidas en contratos de ejecución continuada. La norma admite, finalmente, la acumulación de cualquiera de las acciones citadas con la de daños y perjuicios. La acción indemnizatoria que emerge de la norma pertenece al campo de la responsabilidad negocial, dependiendo siempre de la clase de incumplimiento del deudor: si es absoluto, la reparación se identifica con el daño compensatorio y comprende el valor de la prestación debida y, en su caso, de los mayores daños en relación causal con el incumplimiento; si es relativo, el consumidor podrá reclamar el daño moratorio (en caso de cumplimiento tardío), o el que resulta de la ejecución defectuosa; en cualquiera de los casos anteriores, es dable adicionar el daño moral efectivamente sufrido por el usuario; finalmente, en caso de resolución del contrato, en principio, el perjuicio resarcible será el daño al interés negativo(196). Del propio texto de la disposición comentada emerge que la responsabilidad del proveedor por el incumplimiento obligacional se asienta en un factor objetivo de atribución (criterio legal de imputación garantía), en tanto consagra como eximentes al caso fortuito o fuerza mayor. El sistema adoptado parece partir de la premisa de que los deberes del proveedor frente al consumidor constituyen obligaciones de resultado(197). La referencia exclusiva al casus como eximente debe ser entendida en un sentido amplio y no estricto o técnico, abarcativo de los restante eventos interruptivos del nexo causal (hecho de un tercero y hecho de la víctima), en tanto revistan los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad de aquél(198).
VI. REGULACIÓN EN LA ETAPA POSTCONTRACTUAL 1. Sistema de garantías legales En el Derecho del Consumidor, a diferencias de otras disciplinas, el término "garantía" debe ser entendido con un alcance estricto, orientado a la protección de los usuarios a través de normas que aseguren el efectivo cumplimiento por parte de los proveedores de los deberes derivados de la comercialización de los bienes y servicios que introducen en el mercado de consumo, y más concretamente, la adecuación de tales bienes y servicios para su destino específico. En sintonía con dicha tendencia, la LDC ha estructurado un sistema de garantías obligatorias para los contratos de consumo, tendientes a asegurar al consumidor el ejercicio de sus derechos en punto al correcto funcionamiento y a la observancia de las calidades prometidas. Los arts. 11 a 18 (del asistemático Capítulo IV de la ley) y los arts. 23 y 24 (del Capítulo V) se ocupan de regular el régimen de las garantías en los contratos cuyo objeto son cosas muebles no consumibles y prestaciones de servicios. Se trata entonces, de un bloque normativo que fija los deberes legales del proveedor ante la inadecuación del producto o servicio. Metodológicamente, es dable diferenciar tres situaciones que trataremos por separado. La primera se focaliza en la regulación de la garantía legal sobre provisión de bienes durables (arts. 11 a 17). La segunda atañe al régimen de la garantía por vicios redhibitorios en los contratos de consumo (art. 18). Y la tercera está vinculada con la garantía legal en caso de deficiencias en los servicios prestados al consumidor (arts. 23 y 24). 1.1. Garantía sobre bienes La ley obliga al proveedor a brindar una garantía legal para la reparación de los defectos o vicios de cualquier índole que impidan el correcto funcionamiento de la cosa y que a su vez asegure el suministro de repuestos y la prestación del servicio técnico de posventa (arts. 11 y ss., según ley 26.361). Esto supone la implementación de una garantía obligatoria independiente de las garantías convencionales de buen funcionamiento que el proveedor ofrece al consumidor, las que, en todo caso, sólo podrían ampliar la protección que dispensa la ley al consumidor, mas no cercenarla. He aquí las principales características del régimen instituido: i) El ámbito de aplicación de la norma es el de los contratos que tengan por objeto de la provisión de cosas muebles no consumibles, en los términos del art. 2325, CCiv. (art. 11, párr. 1º), es decir, las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo. Ello lleva a considerar que persiste la idea de "consumo durable", no obstante ser ésta una característica necesariamente ligada a cuestiones de orden fáctico que el intérprete habrá de merituar en cada caso, al confrontar la condición del bien con la durabilidad razonablemente esperada por el consumidor(199).
ii) La garantía abarca los vicios de cualquier índole, "aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento" (art. 11, párr. 1º). Como se ve, no se formula distinción alguna entre defectos ocultos y defectos visibles, por lo que el régimen excede el marco de la garantía ordinaria por vicios redhibitorios. Asimismo se advierte que la garantía instituida no sólo viene a asegurar el buen funcionamiento de la cosa, sino también la conformidad del bien entregado respecto de las cualidades prometidas por el proveedor, aunque no sea defectuoso. iii) El plazo de vigencia de la garantía legal es seis (6) meses —salvo que se trate de cosas usadas, que gozan de un término de tres (3) meses—, a menos que exista acuerdo por un lapso mayor, y contado a partir de la entrega (art. 11, párr. 2º). Se entiende que es un término de caducidad, de modo que los defectos o la disconformidad deben aparecer dentro de los seis meses, y debe articularse con el término de prescripción de tres años de las acciones emergentes de la ley(200). El término se considera prolongado durante todo el tiempo en que el consumidor se vea privado del uso de la cosa sometida a garantía (art. 16), contado desde que el consumidor entrega la cosa al sujeto responsable y hasta su efectiva devolución (art. 16, decr. regl.). En el caso de sustitución de la cosa adquirida por resultar insatisfactoria la reparación efectuada, el plazo de la garantía legal se computa desde la fecha de la entrega de la nueva cosa (art. 17, inc. a]). iv) Son responsables indistintamente por el otorgamiento y cumplimiento de dicha garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de los bienes comprendidos en el art. 11 (art. 13). Tampoco aquí la enumeración es taxativa, ya que puede alcanzar a otros sujetos intermediarios no mencionados por el artículo. v) Se encuentran legitimados para exigir el cumplimiento de la garantía legal el consumidor contratante o directo y los "sucesivos adquirentes de la cosa" —consumidores indirectos— (art. 11, párr. 1º); estos últimos, claro está, sólo gozarán del plazo complementario al transcurrido desde la adquisición original. vi) Debe entregarse al usuario un certificado de garantía, esto es, un instrumento por el cual se hace conocer al consumidor de la cosa objeto de comercialización, el derecho a solicitar su reparación gratuita al sujeto legalmente responsable, y que debe serle entregado al tiempo de la tradición del bien(201). El certificado debe extenderse redactado en idioma nacional (español), de manera legible y comprensible, con una serie de especificaciones mínimas sobre diversos extremos: del proveedor —identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor—; de la cosa —individualización, detalles técnicos, condiciones de uso, instalación y mantenimiento—; y de la garantía misma —condiciones de validez, plazo de extensión, condiciones de reparación, lugar de ejecución— (art. 14). vii) El traslado del bien a la fábrica o taller habilitado, así como los gastos de flete, seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución de la garantía, quedan a cargo de los sujetos responsables de prestar la garantía (art. 11, párr. 2º). En caso de no efectivizarse el traslado dentro de las 48 horas de la notificación efectuada por el consumidor, éste puede realizarlo por su cuenta a costa del responsable (art. 11, decr. regl.).
viii) En el supuesto de reparación de la cosa bajo los términos de la garantía legal, debe hacerse entrega de una constancia de reparación, en la que se detallen las fechas de entrega y de devolución de la cosa, la descripción del trabajo realizado y las piezas reemplazadas o reparadas (art. 15)(202). ix) En caso de no resultar satisfactoria la reparación, el consumidor dispone de las siguientes acciones: pedir la sustitución de la cosa por otra de idénticas características; devolver la cosa en el estado en que se encuentra con derecho al reeembolso de lo pagado conforme el valor actual en plaza; obtener una reducción proporcional del precio; todo ello, además de los daños y perjuicios que pudieren corresponder (arts. 17, LDC y decr. regl.). La propia literalidad de la norma determina que las acciones enunciadas actúan en subsidio de la acción de reparación satisfactoria del bien conforme el art. 11(203), aun cuando se invoque la garantía por inadecuación por faltas de conformidades constitutivas de defectos de calidad, sin repercusión en la funcionalidad del bien(204). Por otra parte, la disposición reglamentaria establece que, tanto la sustitución de la cosa por otra de idénticas características, como el reembolso del precio conforme el valor en plaza, deben realizarse considerando el período de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele; se ha dicho que es ésta una restricción no contemplada en la propia ley reglamentada que contraría el principio de jerarquía normativa y altera la sustancia del derecho acordado al consumidor por el art. 17(205). x) Como parte de los deberes atinentes al sistema de garantías, también se impone a los proveedores (fabricantes, importadores y vendedores) asegurar a los usuarios un servicio técnico adecuado, y el suministro de partes y repuestos, más allá del tiempo de vigencia de la garantía legal (art. 12). 1.2. Garantía por vicios redhibitorios Así como hemos dicho que la garantía legal por defectos en los bienes durables supera el ámbito de actuación de la que corresponde específicamente a los vicios ocultos, nada de ello empece a la subsistencia de la garantía de saneamiento por vicios redhibitorios (no ya dirigida a la reparación del bien), prevista por el ordenamiento sustantivo para las transmisiones a título oneroso (arts. 2164 y ss., CCiv., y 473, CCom.). De esta forma, en el supuesto de detectar la existencia de vicios ocultos en la cosa adquirida que la hagan impropia para su destino, el consumidor puede entablar cualquiera de las acciones contempladas por el Código Civil: la redhibitoria, tendiente a la rescisión del contrato y restitución de lo abonado, o la quanti minoris (o estimatoria), para obtener una disminución proporcional del precio (art. 2174), y únicamente en caso de mala fe del enajenante, tiene derecho a reclamar la reparación de otros daños (art. 2176). En el caso de los contratos de consumo, la LDC se limita a introducir dos modificaciones al régimen general del Derecho común con respecto a la operatividad de la garantía por vicios redhibitorios,
las que suponen una redistribución de los riesgos que toma nota del diferente nivel de información que posee cada contratante(206). La primera de ellas (art. 18, inc. a]), consiste en la aplicación de pleno derecho de la presunción de conocimiento de los defectos por parte del proveedor, con el consiguiente derecho del usuario al resarcimiento de los daños y perjuicios, en caso de optar por la rescisión del contrato. El legislador parte de la premisa de que el defecto no puede ser ajeno a la esfera de control del proveedor, dada su profesionalidad (art. 2º, párr. 1º, LDC)(207). Esta misma razón nos lleva a pensar que la presunción normativa no admite prueba en contrario. La otra novedad del régimen tuitivo (art. 18, inc. b]) es la inoponibilidad al consumidor del conocimiento especial de la prestación, lo que tiene por efecto impedir la liberación de responsabilidad del proveedor aunque el adquirente conociera o debiera conocer el defecto en razón de su profesión u oficio. Es una situación simétricamente inversa a la anterior: el adquirente es aquí un consumidor, y como tal, se encuentra en condiciones de inferioridad técnica, informativa y económica frente al empresario, lo que torna irrelevante el conocimiento adicional con el que pudiera contar en el caso concreto. A más de estas excepciones expresas al régimen general, se advierten algunas asimetrías adicionales con el régimen consumerista. Por una parte, no vemos razón para limitar la acción por vicios redhibitorios exclusivamente a los adquirentes a título oneroso, en tanto el texto actual del art. 1º de la LDC comprende los actos gratuitos. De otro lado, se obtura la posibilidad de restringir o dispensar convencionalmente la garantía de vicios ocultos, autorizada en el sistema residual del régimen general, por ser una estipulación desnaturalizadora en el ámbito de los contratos de consumo. 1.3. Garantía sobre servicios El deber de brindar garantía que le viene legalmente impuesto al empresario involucra también la garantía de adecuación e identidad de los servicios que ofrecen los proveedores a los usuarios, en tanto se extiende también a los contratos cuyo objeto lo constituye la prestación de servicios, comprendidos en el Capítulo V de la LDC. Para hacerla efectiva, se impone al proveedor la corrección de toda deficiencia o defecto en el trabajo realizado como consecuencia del servicio contratado, lo que incluye tanto la reforma como el reemplazo de los materiales y productos utilizados, sin costo adicional para el consumidor (art. 23). No nos parece conveniente ni coherente la autorización de dispensa expresa y por escrito del deber legal del proveedor que prevé la misma norma, puesto que colisiona con los principios de la ley y convierte en letra muerta las cláusulas vedadas por el art. 37. A nuestro juicio, estamos ante una genuina situación de duda sobre la interpretación de los principios de la ley, en cuyo caso
debe prevalecer el criterio más favorable al consumidor (art. 3º, párr. 1º, últ. pte,), lo que el caso, supondría concluir en la ineficacia de una estipulación semejante. El término de vigencia de esta garantía por servicios defectuosos es de treinta días, computados desde la fecha en que concluyó el servicio, o en su caso, desde el momento en que sea posible comprobar la eficacia de la prestación (art. 23, decr. regl.). El exiguo plazo fijado por la disposición nos conduce a pensar que la norma se refiere necesariamente a los defectos aparentes que se hacen evidentes durante el tiempo de la vigencia de la garantía y que deben ser advertidos por el consumidor en el mismo lapso para hacer operativa la corrección de las deficiencias que se le impone al proveedor. Vencido dicho término de caducidad, nada empece a la subsistencia de la garantía por vicios redhibitorios respecto de los bienes provistos por el proveedor como consecuencia de los trabajos ejecutados, o bien, a la procedencia de las demás acciones a que habilita la ley en caso de incumplimiento. Al igual que en el caso de la garantía sobre cosas no consumibles, el prestador está obligado a otorgar un documento escrito de garantía, con individualización correcta del trabajo realizado, el tiempo de vigencia, la fecha de iniciación de dicho período, las condiciones de validez de la misma las condiciones de validez y la identificación del sujeto a cargo de efectivizarla (art. 24).
Capítulo IX - El servicio público en el marco del derecho del consumidor. Por Inés A. D'Argenio
I. PREMISA. CONSUMIDORES Y USUARIOS DE BIENES Y SERVICIOS: DOS SITUACIONES JURÍDICAS SIN DIFERENCIAS ESENCIALES
1. La protección del más débil como objetivo de regulación especial El art. 42 de la CNincorporado a ella en la reforma del año 1994, trata sin diferenciación alguna, a los fines que prescribe, la situación jurídica de usuarios y consumidores. Ambas situaciones tienen en común y con carácter esencial, la circunstancia de suincorporación al sistema jurídico como situaciones dignas de protección especial por regulación específica, en el marco de la relación de
fondo en que se producen. El objetivo de la regulación especial de esas relaciones lo constituye pues, la protección del más débil(1)de donde procede la denominación de situaciones de subordinación estructural(2). Por consecuencia, el elemento común que caracteriza a ambas relaciones es su calidad de ajenas al ámbito de autonomía de la voluntad propia del derecho común establecido por el Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12). Es ésta la doctrina que informa el pronunciamiento en pleno de la Cámara Nacional Civil de fecha 12/3/2012 en causa "Sáez González, Julia del C. v. Astrada Armando V. y otros"(3), con remisión expresa a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto ha dicho que la incorporación del vocablo referente a la protección de la salud y seguridad de los consumidores o usuarios en el art. 42, CN, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de todos los habitantes, calificando a consumidores y usuarios como sujetos vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial(4). Sobre tal base, e insistiendo siempre en la "decisión valorativa del art. 42, CN", el citado tribunal, por mayoría, considera prioritaria la aplicación de la ley 24.240 frente a una norma de derecho común — referida a la prescripción de la acción de daños originados en un contrato de transporte terrestre de pasajeros— en la inteligencia de que el contrato de transporte de pasajeros participa del concepto de la relación de consumo en la cual priman criterios de consideración de la situación del usuario, lo cual requiere una visión más amplia de la circunstancia del caso. La impronta que este acuerdo plenario repite es que la tarea interpretativa debe extenderse a la ponderación que el mismo régimen constitucional impone, sumada a la idea expresada claramente, acerca de que el legislador argentino entiende que la especialidad radica en la relación de consumo como tal, en sí misma, y a ella se aplican la legislación especial de consumo aunque se trate, como en el caso, de un servicio público. El servicio público desdibuja así, continuamente, su razón de ser, en la medida en que se advierte la trascendencia que han adquirido con alcance tuitivo general, las nuevas normas integrativas del denominado "derecho del consumidor". Y desdibuja su razón de ser porque se trata de una noción que nació en el ámbito del derecho administrativo tradicional con la finalidad de tutelar al más débil, ante la presencia de una relación jurídica entre particulares cuya regulación en el ámbito de la autonomía de la voluntad debía ser sustituida por un procedimiento de derecho público(5), y se transformó en un ámbito reservado a la administración pública que operó en contra de aquella tutela. En efecto: la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, ante la pretensión de que se pronuncie la justicia respecto de las severas deficiencias constatadas en la prestación del servicio público de transporte urbano ferroviario de pasajeros por parte de la concesionaria Trenes de Buenos Aires, desestimó la misma considerando que "el ámbito decisorio en que se enmarca el ejercicio de la función administrativa exhibe elementos sujetos a la discrecionalidad técnica del obrar de la autoridad pública, entre los cuales se encuentran precisamente, los atinentes al control, la determinación y la valoración de las condiciones y del modo de cumplimiento de sus obligaciones por parte del concesionario y prestador del servicio de transporte ferroviario urbano de pasajeros"(6)Un razonamiento que
corresponde estrictamente al derecho administrativo autoritario en cuyo ámbito, insistimos, perdió entidad la figura del usuario, único destinatario de la tutela que originariamente justificó su razón de ser. Lo importante es que, en la actualidad, no surgen diferencias de la norma fundamental acerca de los derechos que consagra a favor de ambas situaciones "en la relación de consumo": protección de su salud, seguridad e intereses económicos, información adecuada y veraz, libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno. Tampoco establece diferencias cuando declara, genéricamente que "las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios", ni cuando impone al legislador establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, obligándolo además a prever la participación de aquéllas asociaciones en los organismos de control. Solo contempla con especial referencia al servicio público, la competencia del legislador (art. 28, CN) para crear los marcos regulatorios de aquellos que fueren de competencia nacional. De tal modo, y a partir de esta norma fundamental, el servicio público adquiere una dimensión ajustada a su verdadera problemática en cuanto noción creada para atender la situación del más débil en el marco de una relación de subordinación estructural, a partir de la vorágine que la modernidad impuso en la vida cotidiana(7). Nacido en el seno de una concepción del Estado poderoso, estructurado y dirigido burocráticamente que se esfuerza constantemente por ampliar sus poderes —al que refiere Marshall Berman(8)— el servicio público adquirió pronto una connotación especial como noción propia del derecho administrativo autoritario elaborado sobre tales bases(9). Y como tal, en cuanto noción propia del derecho administrativo autoritario, requiere hoy un enfoque diferente a la luz del nuevo proceso social que se gesta a partir de la modernidad, como una nueva visión de ésta en términos de posmodernidad, signada por los movimientos masivos de personas y pueblos que desafían a sus dirigentes y se esfuerzan por conseguir cierto control sobre sus vidas(10).
2. Insuficiencia de la noción tradicional de servicio público para una tutela integral. Los usuarios considerados como "hombres en su calidad de tales" El derecho del consumo le brinda un marco adecuado a ese efecto, con su impronta de una disciplina más reciente estructurada sobre bases distintas de neto contenido internacional o global(11). Lo hemos advertido tiempo atrás, al analizar un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el que valoramos positivamente la protección jurídica brindada a una situación de
subordinación estructural que no encajaba en la noción tradicional de servicio público, especialmente por que no mediaba respecto de la actividad una declaración expresa de su calidad de servicio público por parte del Estado, conocida en España con el nombre de publicatio. La Corte dijo que, en el caso, había una "indeterminación normativa" por ausencia de normas específicas regulatorias de los contratos de medicina prepaga, circunstancia ésta que no le impidió proveer una solución "apartándose del encuadramiento de la vinculación de las partes en el marco formal de los negocios comerciales"(12). En esto radica la trascendencia del caso vinculada con el origen de la noción de servicio público: en que éste nace para la protección jurídica del más débil y sobre tal base de justificación, la relación jurídica que genera es desplazada del ámbito de autonomía de la voluntad propia del derecho común, hacia el marco de un derecho público tutelar que permite un control intensivo de la actividad y el juzgamiento por otras pautas de la relación jurídica comprometida. Pero en el estricto ámbito del servicio público, imbuido de los mismos objetivos, tal desplazamiento no hubiera sido posible ceñido, como ha quedado, para su configuración, a la presencia de elementos rígidos vinculados a la concepción del derecho administrativoautoritario que en el caso no estaban presentes. La Corte, magistralmente, aplicó el principio original de protección jurídica del más débil sin necesidad de acudir al servicio público. De haberlo hecho, no hubiese podido brindar tutela especial porque no estaban presentes los requisitos exigidos para su configuración en la concepción iusadministrativa que rige su existencia. En cambio, elaboró un marco jurídico aplicable al caso con la finalidad precisa de excluirlo de la autonomía de la voluntad propia del derecho común, a partir del art. 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4º y 5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22 de la CN(13). En la misma línea de pensamiento, pero por formulación inversa, también se aplica la legislación tutelar integral que dimana de la doctrina de la Corte para resolver en un caso en que se trata de un servicio público y la relación está regida por normas regulatorias de un servicio público. En una decisión paradigmática en el marco del nuevo derecho a que nos estamos refiriendo, el juez a cargo del Juzgado de Defensa del Consumidor de la Ciudad de La Plata, Dante Rusconi, brindó adecuada solución a un conflicto producido en el marco de referencia del servicio público de electricidad, regulado como tal, pero lo hizo mediante la aplicación de un régimen tuitivo al que reconocen como de mayor eficacia los propios usuarios, en cuanto acuden a él para su solución efectiva, dejando de lado la parafernalia de superposición de normas, regulaciones específicas, contratos de concesión celebrados por prestatarios respecto de los cuales los usuarios son meros "clientes" y numerosas reglas exorbitantes cuyo efectivo cumplimiento y operatividad en los resultados nadie controla adecuadamente. En la causa "Defensa del Consumidor s/denuncia vecinos barrio Los Cachorros de La Plata", la decisión, de fecha 9/3/2012, razona en torno al derecho de los usuarios en el marco tradicional consistente en recibir un suministro de energía eléctrica continuo, regular, uniforme y general, pero el núcleo de ella se asienta en que la empresa demandada no puede soslayar por motivo alguno la trascendencia social de la actividad que desempeña y acude al principio universal de no discriminación considerando expresamente que el desarrollo integral de las personas en condiciones de dignidad, alcanza a los hombres en su calidad de tales(14). Si la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal hubiese escuchado al Defensor del Pueblo de la Nación y a la Unión de Usuarios y
Consumidores, en las causas resueltas en diciembre de 2009 a que nos hemos referido, tal y como lo hace el Juez de Defensa del Consumidor en este caso en el ámbito de laley 24.240 y en el más amplio aún de la tutela de derechos humanos, tal vez hubieran podido los usuarios del ferrocarril Sarmiento víctimas del choque frontal de un tren el 22 de febrero de 2012, ser tratados oportunamente en su desarrollo integral en condiciones de dignidad como hombres en su calidad de tales, antes que como destinatarios objetivos de las consecuencias de un contrato administrativo de cuya celebración no tomaron parte.
3. La exclusión del ámbito de autonomía de la voluntad como elemento común que comprende a ambas situaciones La clara decisión de excluir el caso del ámbito del derecho común adoptada por la Corte en "Etcheverry, R. v. Omint SA", conduce a considerar la naturaleza de la relación de consumo, protegida sobre las mismas bases, inmersa en los principios del derecho público(15). Fuera de esta conclusión, no podríamos sostener la premisa de la identidad esencial de situaciones, para consumidores y usuarios, que dimana del art. 42 de la CN, aunque siempre con la aclaración expresa sobre la base de los argumentos que venimos desarrollando, de que los principios de derecho público a que nos referimos no son, en absoluto, los que configuran la noción tradicional del régimen administrativo. La conclusión así obtenida, principalmente sobre la base del art. 42 de la CN, zozobra ahora en razón del enfoque dado a la materia en el nuevo proyecto de reformas al Código Civil y al Código de Comercio, en el que expresamente se incorpora a los "consumidores" en este ámbito normativo sin mención alguna a los usuarios de servicios públicos, salvo una referencia menor — que podríamos tildar de equívoca— en ps. 162 y 164, al definir el contrato de consumo y al referirse a la obligación del trato digno a "consumidores y usuarios". Es obvio que los autores del proyecto han excluido de toda consideración entre sus normas al servicio público que, naturalmente, tiene adquirida su identidad de instituto de derecho público específicamente propia del derecho administrativo. Así, aunque al abordar los "aspectos valorativos" de la reforma encarada, los autores hablan de una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, anticipando que se trata de un Código basado en un paradigma no discriminatorio, solo se menciona al "consumidor" entre las nuevas subjetividades que se propone legislar en su ámbito (la mujer, el niño, las comunidades originarias, etc.); y refiriéndose al vínculo del Código con otros microsistemas normativosautosuficientes, considera inevitable una reforma parcial a la ley de defensa de los consumidores y afirma como necesario incorporar a los contratos de consumo a su articulado (especialmente, p. 141), luego de admitir que es ése un "aspecto más discutido". Losautores del proyecto no abordan en profundidad las razones de esta "discusión" por lo que es lógico concluir que, en contra de lo que se postula en este trabajo, sobreentienden que
no se trata de una materia ajena al derecho común. El anteproyecto incorpora a los "contratos de consumo" como título tercero del Libro tercero, luego del título segundo que habla "de los contratos en general" y los define en el art. 1093, luego de haber definido la relación de consumo en el artículo precedente. El objetivo tutelar de la Ley de Defensa del Consumidor es prioritariamente la relación de consumo que se genera sobre la base de cualquier contrato de derecho privado afín con la institución y, por eso, se trata de una ley reglamentaria de derechos fundamentales emanada en los términos del art. 28 de la Constitución (acorde con la naturaleza de ley de policía que le atribuye Pérez Hualde en el marco de una regulación de derecho público. No es necesario dar entidad al contrato que le sirve de base porque puede ser cualquier contrato afín al instituto. Al igual que en el servicio público, lo que interesa es la relación jurídica que se genera al excluir determinados vínculos del ámbito de laautonomía de la voluntad: se trata de una nueva relación jurídica regulada por el derecho público que solo tiene vinculación con el derecho privado en la medida de su referencia a los contratos en general que le sirven de base. Esta sola contingencia derivada de la incorporación de la materia al ámbito del Código Civil—que no se modifica en el Proyecto de ley elevado al Congreso por el Poder Ejecutivo (mensaje 884/12 y anexo decreto 191/2011) en el que se hace expresa referencia al anteproyecto elaborado por la comisión redactora integrada por los doctores Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, elevado el 24 de febrero de 2012— justificaría terminar aquí nuestra investigación con un pedido de disculpas por haber desviado con nuestras reflexiones una postura sobre el tema que, según lo visto, no admite discusiones. Fundamentalmente, porque todo lo que sigue en nuestro trabajo parte de la base de que el derecho del consumidor ha venido a aportar al servicio público un ámbito adecuado para su desarrollo integral a favor del usuario en la inteligencia de que ambas situaciones —usuario y consumidor— resultan sometidas a un mismo sistema tutelar elaborado fuera del ámbito normativo que rige laautonomía de la voluntad. No obstante, nos permitimos insistir en nuestra postura no solo por la circunstancia de que no ha habidoincorporación definitiva de la modificación al ordenamiento positivo, sino y principalmente, avalados por la doctrina judicial paradigmática expuesta inicialmente que fue la causa primaria de nuestra investigación sobre el tema. Concretamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la citada causa "Etcheverry", ante la indeterminación normativa porausencia de normas específicas regulatorias de los contratos de medicina prepaga brindó solución al caso apartándose del encuadramiento de la vinculación de las partes en el marco formal de los negocios comerciales. ¿Se justifica ahora recorrer el proceso inverso para acordar a los contratos de medicina prepaga el mismo marco formal de los negocios comerciales, priorizando suinterpretación en el ámbito de la autonomía de la voluntad al considerarlo un "contrato de consumo" incorporado al esquema integral del Código Civil? El rango constitucional de los derechos del consumidor a que se refiere el anteproyecto en el Título II 1.1 (p. 142) en pos de este proceso inverso que no compartimos, no es causa suficiente para la unificación de los contratos que postula —civiles y comerciales— con incorporación expresa de los contratos de consumo, porque el rango constitucional de los derechos del consumidor ya se encuentra asegurado en el marco de una normativa tutelar que, precisamente, legisla sobre la
relación de consumo en un orden superior al del contrato que le sirve de base, distinguiéndola de éste como objeto de protección especial fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad en torno al que aquél se elabora. Veamos: Dicen bien como principio los autores del anteproyecto que cuando se interpreta una norma tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema (p. 10); y sin embargo, sin perjuicio de resaltar las nociones de abuso de derecho y buena fe, mantienen la estructura institucional de la obligación en el marco del esquema liberal, considerada como "la relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho de exigir al deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito" limitada en el marco del art. 725 a que se remite, a "la prestación que constituye el objeto de la obligación" (ps. 120 a 123) ¿Cuál era la prestación que constituía el objeto de la obligación en el contrato de medicina prepaga celebrado por Etcheverry con Omint SA? Es inevitable concluir en el retroceso que implica recorrer el proceso inverso a la consolidación del sistema normativo tutelarautónomo vigente, con solo advertir las consecuencias que surgen de esa estructura obligacional derivada del sistema liberal en el que se originó y se sustenta la codificación privada: "la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sidodeterminante de la voluntad", dicen los autores del proyecto —en ps. 123 y 124— agregando que en la estructura del vínculo obligatorio "la existencia de la obligación no se presume" en virtud de la norma general que dice que consiste en una manifestación de voluntad por la que el deudor admite estar obligado al cumplimiento de una prestación, que por ejemplo, en el supuesto de una obligación de hacer, se traduce en la prestación de un servicio en el tiempo, lugar y modo acordado por las partes (ps. 125 a 131; en el anteproyecto, art. 262 y, en general, las disposiciones contenidas en el título sobre hechos y actos jurídicos). Es cierto que el proyecto se propone regular los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial más sino una fragmentación del tipo general de contratos, pero a la hora de precisar cuál es el método para ordenar con claridad las disposiciones pertinentes, la propuesta cae de lleno en el capítulo de "formación del consentimiento" (ps. 143 y ss.) poniendo en evidencia que no puede soslayar el principio general que signa la estructura institucional de la obligación en el marco del esquema liberal que inspira a la codificación del derecho privado (arts. 957, 958, 959). Luego el anteproyecto distingue tres títulos: contratos en general, contratos de consumo y contratos en particular, abarcando a todos en un concepto general de "contrato" como acto jurídico mediante el cual dos o más partesmanifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales; y consagrando lalibertad de las partes para configurar el contenido del contrato. En este esquema general, no resulta convincente el esfuerzo realizado por los autores del proyecto para realzar los conceptos de buena fe, abuso del derecho, función social del contrato o las pautasinherentes a los contratos de adhesión; al menos, no justifica la inclusión de la materia en el ámbito del derecho común con la prioridad de los principios atinentes al consentimiento que no encuentran limitación adecuada en estos institutos tal y como resulta, abiertamente, de la legislación tutelar autónoma. Por ejemplo, se dispone en el proyecto que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de partes cuando lo autoriza la ley o de oficio, cuando se
afecte de modo manifiesto el orden público, invirtiendo de manera ostensible la aplicación de normas tutelares que, en el ámbito actualmente vigente, son de aplicación directa con sustento en la Constitución Nacional y las normas supranacionales (un principio esencial distorsionado en el texto de los arts. 959 y 962 del anteproyecto, a pesar del orden de prelación normativa fijado por el art. 963 que mantiene en orden de prioridad a las normas particulares del contrato). Es inevitable la prisión en el esquema liberal queinforma el sistema de la codificación napoleónica, a pesar de los esfuerzos puestos para expresar que se brinda a los contratos de consumo un enfoque diferente: la circunstancia de señalar que en los contratos discrecionales rige la "plena" autonomía privada, noexcluye claramente a los contratos de consumo de la autonomía privada aunque no sea "plena". La propuesta constituye una alteración sustancial del sistema vigente que se advierte, además, innecesaria: los proponentes consideran "insustituible la legislación especial" en la que incluyen tanto a la general del derecho del consumidor como a las normas especiales sobre contratos financieros, bancarios, medicina prepaga, publicidad, etc., considerando que se hace muy difícil e inconveniente una sola regulación y postulando en consecuencia la inclusión en el Código Civil de una serie de principios generales de protección del consumidor que actúan como una "protección mínima" (p. 160). Absolutamente inconducente la propuesta que, al efecto de una protección mínima yaexistente, somete a la legislación tutelar autónoma al riesgo de una consideración de sus aportes bajo los principios de la autonomía de la voluntad que le es, por completo, ajena y absolutamente incompatible. La regulación de actividades privadas que comprometen bienes esenciales de la comunidad es privativa del legislador en ejercicio de la atribución que le otorga el art. 28 de la CN, en un ámbito propio, que se distingue netamente de la competencia confiada en los términos del inc. 12 del art. 75. Se trata de una regulación que no necesariamente confiere naturaleza federal a la materia regulada con la consiguiente competencia para conocer y decidir a su respecto, por lo que no es necesario forzar suinterpretación en los términos del mencionado inc. 12 del art. 75 a efectos de sostener que no altera las jurisdicciones locales. Precisamente, el derecho público en que consideramos comprendida a la regulación de la relación de consumo, es esencialmente local y propio del desarrollo de las facultades concurrentes (art. 75 inc. 18) y se plasma hoy con el alcance que brindamos al derecho del consumidor, en el art. 41 de la CN. En efecto, al proclamar el derecho a un ambiente sano con todas las garantías y consideraciones consecuentes, el art. 41 otorga facultades concurrentes para la regulación de actividades privadas — con la garantía de los presupuestos mínimos de protección — expresando que las normas nacionales no alteran las jurisdicciones locales. Es éste el ordenamiento en que mejor engloba el derecho del consumidor regulado por las normas tutelares nacional y provinciales hoy vigentes, cuyo traslado al ámbito del art. 75, inc. 12 lo desnaturaliza abiertamente. Sólo a título de ejemplo, la regulación de las actividades privadas vinculadas a la atención de la salud comprende a las empresas de medicina prepaga como proveedoras de un servicio que no reúne las características del servicio público tradicional pero que seinserta en el marco general de la relación de consumo(16); y establece el principio de la cobertura asistencial integral fijando el Programa Médico Obligatorio como referencia de "mínimos" a que deben obligarse los sujetos
comprendidos. Nada tienen que ver en este sistema los principios derivados de la autonomía de la voluntad que confiere alcance limitado al contenido de las obligaciones entre partes, aunque se trate de un contrato de adhesión que, en este caso, se diluye en importancia en el propio contexto de la norma, por la remisión a su contenido derivado de otras leyes referidas a la salud. Por sobre el contrato celebrado entre partes, y aún garantizado éste por exigencias propias de la norma aplicable, la ley regula sobre la relación de consumo en ejercicio de facultades derivadas del art. 28 de la CN que superan ampliamente las atinentes al contrato y se priorizan abiertamente en su aplicación al caso de que se trate. Antes de la sanción de la ley 26.682 y sobre la base del contexto normativo general en el que luego ésta se inserta, la Cámara Federal de Mar del Plata hizo lugar a una medida cautelar innovativa ordenando a una empresa de medicina prepaga a proveer lo conducente para que le sea proporcionado a un afiliado la cobertura íntegra de una cirugía ocular conforme la prescripción médica que la indicaba(17). También el Juez a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata hizo lugar a una medida autosatisfactiva, en fecha 22/3/2010, y declaró la nulidad del periodo de carencia impuesto a un afiliado por la Caja de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, considerando inválido el sometimiento del afiliado al periodo de carencia por prestaciones comprendidas en el Programa Médico Obligatorio. La decisión judicial en este caso remitió a doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud de la cual se expresa que si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles (arts. 7º y 8º, inc. 5º del Código de Comercio), en tanto ellas tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren también un compromiso social con sus usuarios que obsta a que puedan invocar las cláusulas de un contrato para apartarse de las obligaciones impuestas por la ley (Fallos 325:676; 324:677; 324:4747)(18). La sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires señaló, con relación a los contratos de medicina prepaga, que sin perjuicio de los fines comerciales de la actividad, el objetivo del contrato se vincula con el derecho a la salud, un bien jurídico que exige una tutela especial y justifica la adopción de medidas específicas para su resguardo, por lo que la actividad de estas empresas debe diferenciarse de otras actividades comerciales(19).
4. El derecho del consumo ofrece un nuevo enfoque para una mejor gestión administrativa: la aplicación de las normas por los organismos de defensa del consumidor El mayor fracaso del derecho administrativo en su concepción autoritaria, que la mayoría de los estudiosos de la disciplina no abandona, radica en las dificultades que ofrece para lograr una efectiva gestión del derecho que es su cometido esencial. Y precisamente, la legislación tuitiva de la situación del consumidor le ofrece a esta noción anquilosada del servicio público un nuevo enfoque signado por la presencia de procedimientos alternativos de solución de conflictos sobre la
base de la participación social, dotado de mayor eficacia para lograr en la realidad una gestión adecuada del derecho aplicable. No nos interesa del derecho del consumo toda su estructura basada en el desarrollo de una actividad policial preventiva o represiva, porque el fracaso de esa actividad en su objetivo de efectiva vigencia de la norma legal ya ha sido puesto en evidencia en otras materias. Nos interesan de este nuevo sistema su alcance integral comprensivo de relaciones jurídicas entre particulares cuando en tales relaciones se hace necesaria una tutela especial al más débil, así como los procedimientos alternativos incorporados para la solución de conflictos(20). Principalmente, porque ambos aspectos excluyen las técnicas propias de un derecho administrativo autoritario cuya extinción, en este caso por desplazamiento de una noción innecesaria, conduce al logro de una mejor gestión del derecho con encuestas de resultados. El sometimiento a marcos regulatorios específicos de que habla el art. 42 de la Constitución, no transforma al servicio público en un instituto especial diferenciado. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal rechazó la defensa de incompetencia planteada por una empresa prestadora de un servicio público sancionada por un organismo nacional en los términos del art. 25 de la Ley de Defensa del Consumidor, conforme con la modificación introducida por la ley 26.361, considerando que no existe incompatibilidad entre la aplicación de las normas específicas de los marcos regulatorios de cada servicio público y las prescripciones de dicha ley, por lo que tampoco está inhibida la actuación de los organismos de defensa del consumidor comoautoridad de aplicación de ésta cuando se trata de resolver en el marco de un servicio público(21).
5. La aplicación de los marcos regulatorios de servicios públicos en el ámbito general del derecho del consumo, en cuanto consagren un ámbito de protección más intenso para el usuario (su errónea consideración como cliente comercial por la Corte Suprema de Justicia de la Nación) A todo evento, podrá considerarse a esos marcos regulatorios como un ámbito de protección más intenso por la mayor incidencia de la tutela al usuario en las relaciones que se generan entre usuarios y concesionarios(22). Sólo así, en cuanto consagren un ámbito de protección más intenso para el usuario, podrán tener una aplicación prioritaria en el marco general del derecho del consumo(23), circunstancia que omite ponderar la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando considera como propia del derecho común a la relación entre concesionarios y usuarios de servicios públicos, asimilando al usuario a un cliente de una relación comercial, con lo que se desnaturaliza, de plano, la verdadera razón de su existencia(24). En causa "Davaro, Saúl y otro v. Telecom, lo mismo que en Rodríguez, Hugo v. Aguas Argentinas" y "González, María v. Aguas Argentinas", ambas del 17/2/1998, en "Asociación de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes v. Aguas Argentinas", del 18/8/2000, en "Manzo, Félix v. Aguas Argentinas del 9/3/2004" y en "NSS
SA v. Telefónica de Argentina" del 1/11/2005, la Corte admitió por excepción la competencia del fuero contencioso administrativo — con la consiguiente consideración de que la relación del usuario con el prestador es la de un cliente del derecho comercial — solo en cuanto estén en juego normas vinculadas al contrato de concesión con prioritaria relevancia de aspectos propios del derecho administrativo. En "Davaro", la mayoría del Tribunal llegó a afirmar que no se trataba de una causa contencioso administrativa porque no se impugnan actos emanados de la autoridad pública estatal sino cuestiones propias de una relación jurídica contractual entre particulares. La minoría, en disidencia, expuso la doctrina correcta: el cambio del sujeto prestador del servicio público, no debe importar para el tercero una modificación sustancial de su status garantizado que se plasma en relaciones jurídicas regidas por el derecho público.
6. El desarrollo del tema; precisión Analizaremos brevemente los orígenes de la noción de servicio público(25), su desarrollo en el régimen administrativo francés y la imposibilidad de una definición teórica que abarque todas las situaciones de subordinación estructural que se pretenden proteger; así como, y sobre tal base, la denominada resignación al empirismo en que ha desembocado en ese régimen; y evaluaremos laincidencia que tal concepción ha tenido en nuestro país. La aparición en el transcurso del tiempo de los denominados servicios públicos impropios indica a las claras la imposibilidad de brindar una solución única y conduce, inevitablemente, a la idea de que, en general, se trata de situaciones jurídicas o relaciones jurídicas reguladas por el legislador, sean o no servicio público, cuando la necesidad de protección especial se imponga. En este esquema, la legislación de defensa del consumidor generaliza el concepto y se consagra como marco genérico esencial que abarca todas las situaciones de subordinación estructural sin necesidad de declaración expresa, en cada caso, de que el Estado asume la prestación de un servicio determinado para concederla en un marco de regulación estrecha. A partir de esta interpretación advertiremos que, muchas veces, la legislación genérica brinda soluciones más ajustadas a derecho que la que dimana de una regulación precisa con determinación expresa de las actividades que son servicio público, en la que se superponen la ley que consagra el servicio, el contrato de concesión que se celebra para su prestación, las facultades exorbitantes que se reserva el Poder Ejecutivo como poder concedente en aras a la preservación del interés general acerca de cuya realización conserva el monopolio, y la actividad desplegada por los entes reguladores, creados a imagen y semejanza de las agencias de gestión norteamericanas pero establecidos como entes autárquicos dependientes del mismo Poder Ejecutivo. Todo, y sobre la base de lo hasta aquí expuesto, en el entendimiento de que la noción de servicio público —para nosotros anacrónica— se refiere al procedimiento mediante el cual el Estado
califica de ese modo a una prestación desarrollada en el ámbito de relaciones entre particulares, asumiendo su titularidad y sometiéndola a una regulación especial que la distrae del campo del derecho común y de la autonomía de la voluntad sobre cuya base éste se edifica. De tal modo, compartimos expresamente la convicción de autorizada doctrina que excluye de esta noción a cualquier sistema de prestación directa por el Estado en cuyo caso, la actividad pertinente integrará el ámbito prestacional de la función administrativa con sistemas de control propios de ésta(26). Sólo a partir de este enfoque podemos hablar del servicio público en el marco del derecho del consumo y plantear la asimilación de situaciones jurídicas de usuarios y consumidores sobre la base del principio de protección del más débil en el marco de una relación de subordinación estructural, ausente en la actividad prestacional de la administración pública. En virtud de esta misma idea, naturalmente, nos parece caprichosa la limitación establecida por la ley 24.240 cuando se refiere solo a los "servicios domiciliarios", en tanto —y sobre la base de pensamiento expuesta— no hay ninguna razón para excluir del ámbito del derecho del consumo a ninguna relación jurídica entre prestador y usuario calificada como servicio público en general. Al menos, en cuanto a las garantías y derechos que consagra el art. 42 de la CN sin diferenciaciones, nada autoriza a excluir la situación de un usuario, en general, de disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor que invoque en su mayor beneficio.
II. LA ESCUELA FRANCESA DEL SERVICIO PÚBLICO. LA FIGURA DE LÉON DUGUIT
1. La ideología del interés general sobre cuya base la sociedad se desarrolla solo alrededor del Estado El servicio público nace específicamente como un instituto para la protección de los más débiles en el marco de los profundos cambios sociales generados por la modernidad. No solo por su origen sino también por su desarrollo posterior, la doctrina del servicio público es una construcción francesa(27). La concepción clásica francesa es amplia y alude a él como toda actividad de la administración tendiente a satisfacer de una forma positiva un interés o necesidad pública, cualquiera que sea (defensa, ferrocarriles, sanidad, etc). El régimen de los servicios públicos se identificó así con el derecho administrativo, fluctuando en cuanto sustento definitorio de la disciplina con la puissance publique identificada con las prerrogativas que exorbitan al derecho común. Es Léon Duguit (1859-1928), profesor en Bordeaux— en "Las transformaciones de derecho
público" —quien a principios del siglo XX sistematiza una definición de derecho administrativo a partir de la noción de servicio público. En su concepción, el Estado no puede ejercer una puissance subjetiva y, terminando el siglo XIX, un imperativo sociológico lo obliga a organizar y hacer funcionar toda una serie de servicios y a empeñarse en que ellos no sean interrumpidos durante un solo instante. Esta obligación general que la conciencia moderna impone a los gobernantes(28)está en flagrante contradicción con la noción de soberanía; a partir de esta concepción, el Estado no es más una fuerza soberana que comanda sino un grupo de individuos con una fuerza que deben emplear en crear y gestionar los servicios públicos(29). Duguit —dice Bigot— cultiva ideas iconoclastas que le valen la imputación de "revolucionario o anarquista". Es un radical-socialista de convicción que no ama el derecho por lo que es sino por lo que debería ser y su concepción surge de manera concomitante con la instalación de la IIIe. Republique en cuyo seno cobra debate apasionado la cuestión de la titularidad de la soberanía, en el que los publicistas se enrolan en la defensa de la soberanía nacional(30). En la misma época en que Rousseau elabora la doctrina de la voluntad general, aparece otro concepto que ocupará un lugar central en el pensamiento revolucionario de fin del siglo XVIII y que influirá decididamente en el seno de la IIIe. Republique: es el concepto de Nación, un ser moral superior a los individuos que la componen, personificada con una voluntad propia, la voluntad nacional que sustituye a la voluntad general(31). Sin perjuicio de que tanto Duguit como Hauriou, rebaten a principios del siglo XX la idea hegeliana del Estado como entidad abstracta(32), ellos adhieren, con los republicanos, a la posición que desecha al pueblo como titular de la soberanía, preocupados por la omnipotencia parlamentaria que pueda resultar de ello. La IIIe. Republique se proclama heredera de la Revolución y, sin perjuicio de que los revolucionarios habían pensado de manera indiferente la soberanía popular y la soberanía nacional como una misma cosa, la doctrina publicista de principios del siglo XX se propone oponer ambas nociones. La soberanía popular implicará, para ellos, el despotismo convencional, mientras que la soberanía nacional garantizará el equilibrio para lainstauración de un nuevo régimen representativo en el que el Parlamento verá disminuido su poder en cuanto no será más depositario de la soberanía ni de la voluntad general(33). El pueblo no es más soberano, dice Hauriou, allí donde la Nación debe serlo. De tal modo, apunta muy bien Bigot, Rousseau constituye una "bestia negra" para un buen número de publicistas y es descartado del debate sobre la reinterpretación de la Revolución francesa. Según Hauriou, Rousseau ha confundido la voluntad general con la voluntad legislativa, un error que ha viciado su sistema y, a partir de él, todo nuestro derecho público. Del reconocimiento del Estado soberano por la mayoría de los publicistas resulta la relatividad del rol del Parlamento y de los ciudadanos en la vida pública y un fortalecimiento del Ejecutivo en cuanto, encarnando el Estado soberano a la Nación, sus necesidades lo legitiman a intervenir para organizar, administrar y proteger los intereses colectivos(34)La noción de servicio público deviene la noción fundamental del derecho público moderno y sobre su base, Duguit clarifica el objeto del derecho administrativo y justifica laextensión del campo de competencia del juez administrativo; el servicio público es erigido como criterio general de competencia a favor del juez administrativo(35). A principios del siglo XX, los criterios de distribución de competencias entre la autoridad administrativa y la autoridad judicial, permanecen afectados de una extraordinaria ambigüedad(36); el servicio público a los efectos de la
competencia, cobija una crisis larvada por falta de definición rigurosa y la jurisprudencia posterior a la guerra 1914-1918, confirma que "el gusano está en la fruta"(37).
2. El servicio público como criterio para la distribución de competencias en el sistema de doble jurisdicción Gastón Jèze (1869-1953) desarrolla con intensidad la noción de servicio público considerando que siempre que se está en su presencia se verifica la existencia de reglas jurídicas especiales, de teorías jurídicas especiales, todas las cuales tienen por objeto facilitar el funcionamiento regular y continuo del servicio. Estas reglas jurídicas especiales convergen en la idea esencial de que elinterés particular debe ceder al interés general. Sobre la base de que el procedimiento de derecho público tiene su idea en la desigualdad de los intereses en conflicto, reserva la expresión servicio público para los supuestos en que los agentes públicos pueden acudir a reglas que están fuera de la órbita del derecho privado; mientras que para los supuestos en que la administración satisfaga una necesidad de interés general sin crear un servicio público, los agentes administrativos tienen la obligación de utilizar solo los medios del derecho privado(38). Veremos más adelante cómo esta dicotomía en que se sustenta todo el sistema de distribución de competencia entre la autoridad administrativa y la autoridad judicial en el régimen de doble jurisdicción del derecho francés nos es por completo ajena y su seguimiento en nuestro país ha impuesto forzadamente la vigencia de instituciones de rígida determinación que no son compatibles con la presencia de un derecho administrativo garantizador del ejercicio de toda la función administrativa.
3. La resignación al empirismo Dicen Vedel y Delvolvé que luego de haber battu son plein, entre 1950 y 1960, la cuestión se ha transformado en una suerte deresignación al empirismo, y destacan que, en realidad, el criterio del servicio público no tuvo jamás el carácter absoluto que la doctrina ha querido darle(39). Sobre todo, como criterio rector para dirimir los conflictos de competencia entre el juez administrativo y el juez judicial, en virtud del sistema de doble jurisdicción que rige en Francia. A partir de la Constitución de 1958 se tiende a una definición de la administración a partir de bases constitucionales haciendo hincapié en el régimen de la puissance publique.
Cuando hablamos en otra oportunidad de la inutilidad de la noción clásica, aclaramos expresamente que no lo hacíamos adoptando una postura ideológica sino en función de la incidencia en la práctica de una vigencia más efectiva de la legislación tutelar(40)y en tal sentido, nos parece interesante advertir la presencia de otros sistemas jurídicos que, prescindiendo de la noción de servicio público del régimen francés, brindaron igualmente protección a situaciones de subordinación estructural sin la injerenciaautoritaria y limitativa —sobre todo limitativa— que supone la exigencia de declaración estatal de que la actividad ha quedadoexcluida del ámbito de la autonomía de la voluntad (publicatio).
III. LA REGULACIÓN ECONÓMICA EN LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA
1. Un sistema regulatorio ajeno al ejercicio de prerrogativas discrecionales en el seno de las cuales se gestó la noción de servicio público El régimen administrativo francés no fue aceptado por el sistema anglosajón, porque las razones de su existencia eran contrarias a los principios jurídicos en que este sistema se sustenta. Principalmente, se rechazó la posibilidad de la presencia de una jurisdicción de privilegio como lo era la jurisdicción contencioso administrativa, incompatible con la consagración constitucional de una jurisdicción judicial única(41). Tal circunstancia arrastró con ella la actitud de indiferencia acerca de la noción de servicio público pergeñada en Francia como criterio de distribución de competencias entre una jurisdicción y otra; y además, porque era una noción propia de un régimen autoritario cuyos elementos no encajaban en el sistema institucional norteamericano. Naturalmente, la no aceptación de la noción de servicio público no implicó ausencia de regulación de las actividades privadas cuando circunstancias concretas producidas en el seno de la sociedad lo hicieron necesario. Alberto B. Bianchi nos brinda un excelente estudio sobre el desarrollo histórico de la regulación económica en los Estados Unidos de Norteamérica, destacando, desde el comienzo, que la línea constante en cada momento en ese país indica que se regula, cuando aparece un hecho que desempareja gravemente las fuerzas sociales; nadie se esfuerza por sostener que la regulación es buena o mala, porque es solo una herramienta de trabajo que debe ser usada cuando la necesidad lo impone y, por ende, será buena o útil según sus resultados(42). La intromisión en el ámbito de laautonomía de la voluntad en que se desenvuelven naturalmente las relaciones entre particulares, no necesitó en ese país de una declaración estatal que traspasara
dichas relaciones al sector del derecho "exorbitante" del derecho privado para imponerles una regulación diferente. La regulación —incluso impuesta por leyes de las legislaturas estaduales(43)— lo fue, según explica Bianchi, a través de la intervención estatal en los contratos individuales, pese a la existencia de una cláusula constitucional que protege lainmutabilidad del contrato, contenida en el art. I, sección 10 que dice: "Ningún estado dictará leyes que menoscaben las obligaciones nacidas de los contratos". Sin la cláusula del art. 67 inc. 11 de nuestra Constitución Nacional—hoy 75 inc. 12— el sistema norteamericano preserva el ámbito de la autonomía de la voluntad de la injerencia de las legislaciones locales, lo que no ha obstado a la generación y desarrollo de una regulación de las relaciones entre particulares cuando aparece un hecho que desempareja gravemente las fuerzas sociales(44). O sea, un derecho público local que se instala sin necesidad de los postulados del régimenexorbitante. La aparición de comisiones reguladoras de las tarifas ferroviarias y específicamente del almacenamiento y transporte de granos, por consecuencia de los denominados granger cases a partir de los años 1870, fue el origen de un sistema regulatorio diferente con postulados propios de un pluralismo en las decisiones, ajeno por completo al ejercicio de prerrogativas públicas discrecionales por parte de la autoridad administrativa que constituían los pilares del régimen administrativo en el que se originó la noción de servicio público con la proclama de su titularidad estatal. El paso siguiente, fue la Ley de Comercio Interestadual sancionada en 1887, que dispuso la creación de la Interestate Commerce Comission (ICC), primera en su género en el orden federal, encargada de vigilar su cumplimiento. Esta expresión —"encargada de vigilar su cumplimiento" que emplea Bianchi en p. 48— nos permite poner el acento en un modo de gestión de la ley desconocido en el régimen administrativo y distorsionado en Argentina, en cuanto cientos de años después se pretende la instalación de "agencias reguladoras" en el marco de un sistema autoritario que las instala como entesautárquicos del Poder Ejecutivo y mediante un proceso de adopción de decisiones que no abandona el acto administrativo deautoridad como único modo conocido del ejercicio de función administrativa(45).
2. La solución de conflictos entre particulares no admite pronunciamientos administrativos de autoridad(el error en la aplicación de la doctrina del "control judicial suficiente" en el caso "Ángel Estrada y Cía.")
En ese esquema de desenvolvimiento del derecho y su gestión por agencias reguladoras quedó definitivamente excluido el concepto de una jurisdicción contencioso administrativa impugnatoria de actos de autoridad. Por el contrario, en el marco de la ley antimonopolio sancionada en 1890 —Sherman Act— es el gobierno quien demanda a las empresas para lograr pronunciamientos judiciales respecto a su desenvolvimiento(47), en un proceso propio de interrelación de situaciones muy ajeno al que se genera mediante el ejercicio de un poder administrador discrecional que decide lo que es derecho con carácter previo y ejecutorio(48). Los procesos alternativos de solución de conflictos previstos en el art. 42 de la CN y desarrollados en la legislación propia del derecho del consumo —excluidas por cierto todas y cada una de las técnicas de policía preventiva o represiva también previstas en la ley—, se asemejan a este sistema en cuanto se arriba a soluciones en litigios planteados entre particulares que no ameritan ni admiten pronunciamientos
administrativos de autoridad(49). De hecho, las leyes de protección al consumidor nacen en Estados Unidos de Norteamérica en la década de 1960 dentro del proceso de regulación económica definido por la instalación de agenciasindependientes, cuyo funcionamiento es ponderado —en un enfoque absolutamente desconocido en nuestro ámbito— mediante un test de costo-efectividad de las regulaciones con el objeto de demostrar que la normativa implementada eligió la solución menos costosa(50).
Por eso rescatamos como variante acertada para una eficaz gestión administrativa del derecho, los procedimientos alternativos previstos en el derecho del consumo, especialmente, cuando aparece la autoridad de aplicación actuando en función administrativa complementaria de la sociedad civil en el marco de un nuevo proceso administrativo absolutamente desconocido en el esquema tradicional de la justicia revisora. En el caso "Dirección General de Defensa del Consumidor v. Banca Nazionale del Lavoro", el órgano administrativo demandó en justicia la aplicación de la ley en lugar de emanar actos de autoridad en su propio ámbito de competencia, y el juez condenó al banco emisor de tarjetas de crédito a reintegrar a los "usuarios" —textual— las sumas de dinero cobradas bajo un rubro no contemplado en los respectivos contratos(51). Dijo entonces en su sentencia, que el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor contempla diversos legitimados activos para promover acciones judiciales, con el claro objetivo de intentar equilibrar la situación de desbalance del consumidor o usuario en la relación de consumo, considerando expresamente que la norma auspicia laintervención de la sociedad civil con un relevante papel, pero también tiene como objetivo a una autoridad de aplicación activa que la complementa(52). Consideramos que para definir la posibilidad de otros procedimientos alternativos de solución de conflictos por aplicación del derecho del consumo, en el seno de los organismos administrativos encargados de su aplicación, es imperioso analizar en profundidad el caso "Ángel Estarada y Cía.", porque si la conclusión definitiva es la imposibilidad de solucionar en ejercicio de función administrativa, conflictos entre particulares referidos al servicio público cuando estén comprometidas cuestiones de derecho común, queda descartada la posibilidad de solución de conflictos entre particulares en el ámbito de las relaciones de consumo que, precisamente, tienen una base más intensa en las relaciones de derecho común. Estén o no a favor de esa posibilidad, los tres jueces de Cámara razonan en el marco del sistema administrativo autoritario, insistiendo en la existencia de una jurisdicción previa y obligatoria del ente que no analizan, como sí lo hace la Corte, en el ámbito genuino de la jurisdicción administrativa primaria. Precisamente, es la Corte quien concluye que si bien el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a órganos de la administración desconoce lo dispuesto en los arts. 18 y 109 de la CN, tales principios constitucionales quedan a salvo cuando los organismos dotados de jurisdicción administrativa para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley, tengan aseguradaindependencia e imparcialidad, objetivo razonable y además sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente. Nos parece que resta destacar, como lo hace Mairal(53), que al igual que las agencias reguladoras estadounidenses, esos entes actúencomo árbitros entre los distintos sujetos que intervienen en la actividad, con lo cual se excluye cualquier posibilidad de un "pronunciamiento" al estilo del acto administrativo de autoridad del régimen francés con la principal consecuencia de que la "revisión judicial suficiente" nada tiene que ver con el sistema de revisión judicial de una decisión previa ejecutoria. No se trata tanto de la
organización y composición de tales entes, sino del sistema de gestión administrativa utilizado que, salvo en lo que hace al derecho del consumo, es desconocido entre nosotros. Tal vez porque el derecho del consumo no se ha perturbado con la dogmática que ha signado el estudio del derecho administrativo tradicional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado recientemente fijando un criterio orientador acerca del funcionamiento de los entes reguladores de servicios públicos, al considerar ajustada a derecho una resolución del Ente Nacional Regulador del Gas que declaró que la licenciataria incurrió en acciones y omisiones que importaron un ejercicio abusivo de su derecho de prioridad para operar y mantener las instalaciones en perjuicio de los usuarios(54). Dijo el Tribunal que el ente regulador está facultado para determinar quién debe ejecutar la obra o prestar el servicio, con miras a la mayor conveniencia del usuario; y másinteresante aún para el tema de funcionamiento del ente que analizamos, avaló el procedimiento desarrollado por el ente regulador en el caso en cuanto ante la falta de acuerdo entre la licenciataria y la titular del emprendimiento respecto de obras que no fueron previstas en la habilitación, convocó a una audiencia en la cual quedó en evidencia la disconformidad de los consumidores con la participación de aquélla en la operación de las redes; y sobre tal base, y atendiendo al criterio de mayor conveniencia para el usuario final decidió designar a otro prestador para la operación del servicio(55).
IV. EL SERVICIO PÚBLICO EN NUESTRO PAÍS: "LE VERT ES DANS LE FRUIT"
1. Las primeras leyes argentinas: regulación de las relaciones entre prestadores y usuarios Así como remitimos a Alberto B. Bianchi para la comprensión del sistema de regulación económica norteamericano, para el análisis de los acontecimientos desarrollados en nuestro país en torno al servicio público resulta insustituible un estudio de Héctor A. Mairal al que titula "La ideología del servicio público"(56). En sus inicios, no se utilizaba en nuestro país la noción de servicio público elaborada, naturalmente con posterioridad, por la escuela francesa. La ley argentina de ferrocarriles sancionada en 1891 bajo el número 2873, estructura sus disposiciones sobre la base de una regulación integral de las relaciones entre prestadores del servicio y usuarios, más similar a la
técnica regulatoria del derecho norteamericano. De tal modo, sujeta la construcción y explotación de todos los ferrocarriles de la República a sus disposiciones, así como "a las relaciones de derecho a que ellos dieren lugar"; alude a los ferrocarriles de propiedad de la Nación, los construidos por las provincias o los autorizados por ambas; obliga a comunicar las tarifas a la Dirección de Ferrocarriles y proclama que deben ser uniformes para todos los que se sirvan del ferrocarril, quedando prohibido a las empresas que fijan tarifas sinintervención del gobierno, alterarlas con el objeto de hacer competencia a otras empresas de transporte (arts. 67 y 68). Tambiéninstituye a la misma Dirección como facultada para requerir de las empresas cuantos datos sean necesarios para habilitarla a desempeñar sus funciones (art. 70). El funcionamiento de la Dirección de Ferrocarriles se asemeja más al sistema norteamericano que el de los entes reguladores actuales que pretendieron copiarlo, pues en todos los casos de investigación de hechos u omisiones de las empresas en contravención a la ley, se limita a dictaminar sobre tal hecho u omisión y el daño o perjuicio causado por la omisión, con aviso a la empresa para que suspenda o desista de la infracción o repare el daño o ambas cosas (arts. 71 y 73). La ley 750 ½ de telégrafos nacionales, sancionada en 1875 y complementada luego, entre otras, por la ley 11.253 de tarifas postales y telegráficas de 1923, considera sujetos a sus prescripciones el servicio de todos los telégrafos nacionales existentes en la República así como las relaciones de la vida civil a que ellos pudiesen dar lugar (art. 1º) y prescribe que las provincias podrán construir o autorizar la construcción de telégrafos dentro de los límites de su territorio sin intervención del Gobierno general pero con la obligación de respetar los privilegios concedidos por éste a otras empresas (art. 3º, del que surge notoria la reglamentación legal en el ámbito del art. 67, inc. 16, hoy 75, inc. 18 de la CN, al que ya hemos hecho referencia, en el marco de las facultades implícitas a que se refiere el inc. 32). La misma ley, en su art. 33, define el carácter regulatorio general sustentado en el art. 28 de la CN—sin proclama de titularidad estatal ni publicatio alguna— al decir que el contrato celebrado entre el expedidor de un telegrama y una administración telegráfica, será considerado como una locación de servicios regido por los principios establecidos en las leyes generales para la reglamentación de ese contrato, salvo las disposiciones especiales contenidas en la presente ley que son muchas, añadimos, en protección del usuario. El parecido con la regulación legal específica actual de las relaciones de consumo en general, es indiscutible. También consagra una Administración General de Telégrafos similar a la Dirección de Ferrocarriles y tarifas uniformes para los despachos telegráficos (art. 121). En general, en los primeros tiempos de nuestras instituciones, la cuestión se resolvía en el marco de la cláusula constitucional del progreso y bienestar (art. 67 inc. 16), que autorizaba sistemas de franquicias, liberalidades y privilegios para con los capitalesinversores, denominadas concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulos que nada tienen que ver con la concesión de la prestación de servicios públicos previa declaración estatal del carácter público de la actividad escogida. Así surgen las concesiones de tierras públicas para instalar vías férreas y de garantías de intereses y exoneración de impuestos (Corte Sup., en "Ferrocarril de Buenos Aires y Puerto de la Ensenada contra Gobierno Nacional s/ indemnización de daños y perjuicios", del 22/6/1909(57)), y el concepto de "tarifas justas, razonables y uniformes" consagrado en la ley 2873, como límite a
la libertad de contratar y fijar el precio de las cosas o de los servicios que existe solo cuando la actividad personal se halla dedicada a objetos puramente privados (Corte Sup., "Don Juan B. Gómez contra la Empresa del Ferrocarril Central Córdoba s/devolución de fletes", del 21/5/1926(58)). En tal sentido, y principalmente respecto al concepto general de regulación emergente del art. 67, inc. 11 de la CN, es sumamente interesante la lectura del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Ferrocarril del Sud v. Nación" del 1/3/1939no en cuanto a la cuestión particular que resuelve sino en la descripción que se realiza — así como en las sentencias de inferior grado —de la primera concesión otorgada por la Provincia de Buenos Aires en 1862— luego ratificada por ley nacional 3344 de 1896—acordando el derecho de construir una vía férrea desde Bahía Blanca hasta la confluencia de los ríos Limay y Neuquén(59)—. La concesión declaraba eximidos de derechos de introducción e impuestos a los materiales que se introdujeran para la construcción yexplotación del ferrocarril y del telégrafo; y eximía también de impuestos nacionales, provinciales y municipales a las propiedades muebles e inmuebles que constituían los ferrocarriles y telégrafos de la empresa; y la Corte introduce como elemento de importancia capital el conocimiento de la realidad geográfica y económica de los territorios y de las poblaciones cuyos intereses se proponía servir la concesión en el momento de ser otorgada. El mensaje enviado al Congreso de la Nación por el Poder Ejecutivo en 1895 —dice la Corte— ponía de relieve que se trataba de un ferrocarril civilizador que iba a transformar inmensos desiertos en poblaciones florecientes; y de otros documentos que cita la Corte, surge que la iniciativa tendía a hacer efectiva en todos los ámbitos de la República la soberanía nacional por medio de los factores más eficientes del progreso de este fin de siglo: el vapor y la electricidad, emblema de la fuerza y del trabajo el primero, símbolo de la unidad del pensamiento argentino el segundo(60).
2. La adopción de la doctrina del servicio público de la escuela francesa La IV Conferencia Nacional de Abogados celebrada en 1936, al expedirse sobre el régimen jurídico de la concesión de servicios públicos, revela ya la adopción plena de la escuela francesa trasmitida principalmente a través de Gaston Jèze: caracteriza a la concesión de servicios públicos como un acto jurídico de derecho público por el cual el concedente delega un poder jurídico sobre una manifestación de la actividad administrativa(61); considera que se trata de la realización de un servicio público propiamente dicho y no de una simple empresa privada de las que autoriza y vigila la administración para el supuesto de los servicios públicos impropios; afirma que implica una delegación que no alcanza a la renuncia de las facultades del delegante, por lo que, aunque no se hubiese estipulado, la administración tiene la facultad de rescate, o sea, de revocar la concesión por motivos de interés público y pasar a prestar directamente el servicio. Simultáneamente, la jurisprudencia nacional comenzó a sustentar sus fallos en la doctrina del servicio público, afirmando que el Estado califica las actividades de la administración que han de ser consideradas
tales(62); que puede recuperar el servicio concedido(63); y que si bien las concesiones importan una delegación de poder público, el servicio público no se enajena(64). Hoy se acude aún a la invocación de prerrogativas propias que por naturaleza corresponden a laautoridad estatal(65), así como al "esquema general del poder de policía del Estado" para ejercer el control del servicio público en el marco de la relación concedente-concesionario(66), y sin embargo, la aplicación del sistema administrativo autoritario ha perdido su rumbo estatuido en beneficio del más débil en la relación concesionario-usuario, para transformarse en una parafernalia normativa que termina beneficiando habitualmente y en este esquema, a la empresa privada prestadora del servicio. En causa "Maruba SA v. Secretaría de la Marina Mercante", la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien rechazó la pretensión indemnizatoria de un concesionario de servicio público por los perjuicios que le causaron modificaciones tarifarias dispuestas por la administración — pretensión que había sido admitida en las dos instancias anteriores — lo hizo sobre la base de que para ser resarcida la actora debió acreditar el perjuicio que decía haber sufrido, exigencia que en el caso no se cumplió(67). Sin embargo y respecto de lo que aquí interesa destacar, el Tribunal rescata como doctrina que el principio emergente del plexo normativo integral que regía el servicio público es que el concesionario tiene derecho a cuestionar judicialmente la modificación del régimen tarifario demostrando que afecta la ecuación económico financiera del contrato y pedir sobre tal base indemnización toda vez que en el contrato la autoridad de aplicación se obligó a asegurarle la obtención de una razonable rentabilidad(68). Según nuestro sistema institucional, el Congreso de la Nación es el único que cuenta con atribución exclusiva y excluyente para reglamentar el ejercicio de los derechos por ella conferidos (arts. 14 y 28), por lo que mal pueden tener cabida en este sistema disposiciones provenientes de las constituciones francesas que atribuyen al Poder Ejecutivo su facultad de disponer de "todas las otras materias que no son de dominio de la ley" (art. 34 Constitución de 1958), otorgando a la función reglamentaria un alcanceautónomo del que carece, en absoluto, en nuestro sistema institucional (art. 99, inc. 2º de la CN en cuanto "expide los reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias", convalidado en 1994 con la prohibición de delegación legislativa(69)). La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal,sala II, en 26/8/1997, decidió que el decreto 375/97 del Poder Ejecutivo Nacional configura una violación al principio de división de poderes pues, a través de él, el Poder Ejecutivo traspone ostensiblemente los límites de su competencia vulnerando la letra del art. 42de la CN, al regular no solo lo atinente a la creación del Sistema Nacional de Aeropuertos, sino también el pertinente organismo regulador al que asigna facultades y competencias especiales ("Nieva, Alejandro y otros v. PEN").
3. Desvío de la finalidad tutelar: el contrato de concesión del servicio como eje del sistema
La adopción de la técnica del servicio público en nuestro país arrojó resultados adversos. No se miden las circunstancias en que los servicios públicos se prestan en la realidad y los profundos padecimientos de los usuarios, frente a una parafernalia de normas reguladoras superpuestas que no cumplen la misión tutelar para la que fueron instaladas. Todo queda en el ámbito de un poder central inconsulto cuya misión de satisfacer el interés general no se evalúa en términos de resultados. Y la técnica del servicio público olvida sistemáticamente al usuario, destinatario esencial de su institución, para convertirse en una mera exaltación de la relación entablada entre el Estado concedente y el empresario concesionario, considerada como la relación principal resultante del servicio público en su maraña de litigios acerca de los derechos emergentes del contrato administrativo en cuestión. Nuestro país acudió al instituto francés del servicio público como un procedimiento de derecho público adecuado para permitir la regulación de las relaciones entre particulares, quitándolas del ámbito del derecho común habilitado constitucionalmente comoexclusivo para esa regulación según el principio rector de autonomía de la voluntad (art. 67, inc. 11, hoy 75, inc. 12) Comoprocedimiento de derecho público exorbitante del derecho privado, adoptó todas las características del sistema administrativoautoritario, principalmente el monopolio de la determinación y gestión del interés general y una técnica única definida por la declaración legal de su existencia, el contrato de concesión, la regulación de determinados aspectos por el Poder Ejecutivo coninvocación principal de sus facultades implícitas y la presencia actual de entes reguladores concebidos como entes autárquicos dependientes del Poder Ejecutivo(70). La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, por su sala II, afirmó que la condición jurídica de los entes reguladores es la propia de las entidades autárquicas, en cuanto se trata de descentralizaciones jurídicas del Estado que participan de su naturaleza pública, perteneciendo en realidad a su organización administrativa pese a su personalidad diferenciada y, por ende, sometidos al poder de tutela del Poder Ejecutivo (en causa "Ente Nacional Regulador de la Electricidad v. Edenor SA" 25/2/2010). Constituye ésta una descripción precisa de la desnaturalización que venimos refiriendo y que se produce cuando se traslada una institución propia del sistema concurrencial, con la pretensión de insertarla en un régimen administrativo que responde a otros postulados, sin previa revisión de éstos.
4. La incorporación al sistema del derecho del consumo Como en su país de origen (le vert est dans le fruit), el servicio público se transformó en nuestro país en una técnica inadecuada para comprender la cantidad de relaciones de subordinación estructural que se presentan espontáneamente en la realidad y que deben protegerse de manera especial; y esa deficiencia, es la que ha provocado la aparición e incorporación a nuestro sistema jurídico del denominado derecho del consumo, otro ámbito de regulación de relaciones entre
particulares también ajeno al derecho común (art. 75, inc. 12, CN) que protege relaciones de subordinación estructural previsto tanto en el estatuto general que configura la ley nacional 24.240 y sus modificatorias —Ley de Defensa del Consumidor—, como en infinidad de legislaciones especiales. Destacamos solo a título de ejemplo, la ley 24.455 de obras sociales y entidades del sistema nacional de seguro de salud, el programa nacional de garantía de la atención médica (decretos 1424/1997; 455/2000); el programa médico obligatorio, ley 24.754(71); el sistema de prestaciones básicas a favor de personas con discapacidad, ley 24.901(72); el sistema nacional de seguro de salud, ley 23.661(73), entre muchas otras. Bartolomé Fiorini anticipaba en 1975 que la necesidad pública continúa presupuestando la existencia del servicio público pero no es exclusiva de él... La necesidad pública justifica muchas actividades con fines públicos que no son servicio público(74). Ya hemos visto que, en general, no se acepta la idea de que la regulación legal de la relación de consumo transforma a ésta en un instituto de derecho público como lo es el servicio público, pero que por su alcance más general, diluye definitivamente el concepto de éste como único procedimiento de derecho público para la protección del más débil en las relaciones de subordinación estructural. En nuestro concepto, la identidad esencial de situaciones apuntada como premisa en este trabajo transforma al servicio público sólo en una categoría de mayor intensidad dentro del mismo sistema jurídico de protección. Y la cuestión no es teórica. El servicio público, tal y como nos ha venido implantado del régimen administrativo francés, requiere el ejercicio previo de lapublicatio impuesta en tales términos por el derecho español, o sea, la sanción de una ley que, expresamente, establezca un régimen específico para excluir del derecho privado las relaciones jurídicas entre particulares, en el marco de la exorbitancia que le confiere la determinación monopólica del interés general. Sólo mediante el ejercicio previo de esa potestad estatal, las situaciones quedan comprendidas en un régimen de protección especial, con lo cual, la ausencia de tal pronunciamiento en infinidad de situaciones jurídicas tanto o más dignas de protección que las previstas, las deja fuera del marco del derecho tutelar que el procedimiento de derecho público supone. Además, la técnica del servicio público se vincula exclusivamente con la existencia de un contrato celebrado entre el Estado concedente del servicio y el particular que habrá de prestarlo, en el que se establecen las condiciones de la prestación (calidad, inversiones, tarifas, etc.); el contrato se celebra en el marco de un régimen exorbitante en el que el Poder Ejecutivo, como exponente del interés general, se reserva las potestades de fijación de tarifas, modificación de tarifas, revisión del contrato y rescate. La idea central que inspira a la concepción tradicional de que el servicio público no se enajena y se halla sujeto a la titularidadintransferible e inalienable del Estado, no ha sido útil para lograr en la realidad la mejora continua de las condiciones de existencia de la población que postulan las normas internacionales sobre derechos humanos. Por eso comporta una magnífica solución adecuada al art. 42 de la CN, la decisión del Juzgado de Defensa del Consumidor de La Plata a la que nos hemos referido más arriba (I.2, segundo párrafo), en cuanto al resolver, lo hace
considerando a los usuarios como "hombres en su calidad de tales", concordando con Gordillo en la suficiencia de la invocación del principio universal de no discriminación.
V. EL ART. 42 DE LA CN: EL ENFOQUE DEL SERVICIO PÚBLICO DESDE LA DEFENSA DEL USUARIO. LA OBRA DE AGUSTÍN GORDILLO
1. El retorno a la prestación privada de servicios públicos. La nueva jurisprudencia. Cien notas de Agustín Dice Agustín Gordillo: es reconfortante comprobar cómo el viejo derecho patrio, tomado del derecho norteamericano y europeo, y sobradamente conocido por los grandes maestros de la primera mitad del siglo XIX, vuelve inexorablemente por sus fueros(75). Ese viejo derecho, dice Gordillo —que destacaba que si ha de haber tarifas justas y razonables en un monopolio, entonces sus ganancias deben igualmente serlo—, vigente al retrotraerse la línea de prestación privada de servicios públicos monopólicos, no debió estar nunca en duda. Un excelente modo de introducirnos a las nuevas cuestiones suscitadas en nuestro país a partir de un proceso anunciado en 1987 por el decreto 1842 sobre desmonopolización de servicios públicos prestados por empresas estatales, y encarado a partir de la ley de Reforma del Estado 23.696, con las consecuentes normas particulares referidas a los distintos servicios: leyes 24.065 (electricidad), 24.076 (gas natural), 24.093 (puertos), 24. 140 (servicio telefónico); decretos 999/1992 (obras sanitarias), 2339/1992 (regulación ferroviaria), 1185/1990 (Comisión Nacional de Telecomunicaciones), etc. Simultáneamente, las leyes 24.240,25.156 y 22.802 a las que ya nos hemos referido como integrantes del derecho del consumo. Su comentario a "Consumidores Libres Cooperativa Ltda. v. Presidencia de la Nación", sentencia de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal del 9/5/1997, sistematiza acabadamente estas nuevas cuestiones, insistiendo en que están alcanzadas por el antiguo derecho vigente y por el novísimo derecho: a) Si los concesionarios y licenciatarios monopólicos tienen derecho a la revisión judicial de sus tarifas, también han de tener el mismo derecho los usuarios que las pagan;
b) La defensa por los usuarios de su derecho a tener tarifas justas y razonables puede intentarse por las vías procesales previstas en la ley 24.240, que resulta así indudablemente apta para la defensa de los derechos de incidencia colectiva. c) Los usuarios tienen derecho a que exista audiencia pública previa a la emisión de una norma general de trascendencia como lo es, en el caso, la reestructuración tarifaria del servicio básico telefónico. Tales principios se complementan en "Youssefian, Martín v. Secretaría de Comunicaciones" del 6/11/1997, caso en el que la sala IV de la misma Cámara decidió que el procedimiento del art. 30 del decreto 1185/1990 por el cual se faculta a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones a disponer con carácter extraordinario que ciertas fiscalizaciones o actuaciones incluyan una audiencia pública, después de la reforma constitucional de 1994 debe ser interpretado como obligatorio para la administración pues es exigible como la regulación sectorial de los derechos de incidencia colectiva reconocidos en el art. 42 de la CN. También en "Unión de Usuarios y Consumidores v. Secretaría de Transporte y otros", sala IV, resolución del 23/2/1999, en la que se destacó que la audiencia pública resulta ser una vía apta para que los usuarios ejerzan el derecho de participación en los términos del art. 42 de la CN; y en "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Secretaría de Comunicaciones", causa en la que la misma sala IV, en fecha 30/8/2000, además de admitir la legitimación de la actora para impugnar judicialmente actos de la administración central, dijo en cuanto al fondo que la necesidad de convocatoria a la realización de una audiencia pública en materia de comunicaciones surge no solo de la preceptiva receptada por el art. 42 de la CN, sino también de las disposiciones atinentes al instituto que fueron dictadas en el marco de la regulación de otros servicios públicos(76). En fecha reciente, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata hizo lugar a una medida cautelar solicitada por un diputado provincial a favor de todos los ciudadanos de la Provincia de Buenos Aires, así como por la Defensora Ciudadana de La Plata y otros peticionantes particulares, suspendiendo la aplicación de un decreto del Gobernador que incrementó las tarifas por la prestación del servicio público de agua y desagües cloacales sin celebrar previamenteaudiencia pública(77). Si bien en el caso la audiencia resulta de lo previsto en la legislación local que rige el servicio (art. 30ley 11.820), la sentencia —sin perjuicio de pronunciarse principalmente sobre la verosimilitud del derecho fincada en que la restricción de los derechos constitucionales atañe con exclusividad al Poder Legislador (arts. 1|, 2|, 10 y 103, inc. 13 Constitución provincial)— se refiere de manera genérica a la necesidad de realizar una audiencia pública, con remisión a otra causa del mismo juzgado cuya conclusión no fue compartida por la Cámara de Apelaciones en lo contencioso administrativo de La Plata (en causa "Defensa Ciudadana"). De tal modo, afirma que previo a la entrada en vigencia de un nuevo régimen tarifario para un servicio público esencial y monopólico como el del caso, se requiere insoslayablemente la realización de una audiencia pública, que permita el conocimiento einformación adecuada por parte de los usuarios afectados, de modo de conocer si la tarifa propuesta por el concesionario es justa y razonable y, en su caso, poder ejercer las reclamaciones pertinentes. Dice expresamente el magistrado, con cita de Gordillo (Tratado II XI-3), que la previa celebración de una audiencia pública constituye un principio de raigambre constitucional que
tiende a equiparar la dispar relación de fuerzas entre las partes, aplicables a todas las relaciones jurídicas de consumo, incluida la de autos(78); y, además, resulta impuesta por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción cuyo art. 13 establece que cada Estado parte adoptará medidas adecuadas para fomentar la participación activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, proponiendoexpresamente aumentar la transparencia y promover la contribución de la ciudadanía a los procesos de adopción de decisiones.
2. Los derechos del usuario: trato digno, información, tarifas justas y razonables El derecho a la información fue defendido por Ricardo Moner Sans en una causa en la que, mediante amparo, requirió que la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad habilitara el acceso de los usuarios y asociaciones que los nuclean a las conclusiones de dicho organismo sobre el estado de los aviones de las distintas empresas y a su documentación fundante. La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, por su sala V, confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar al amparo, quedando firme tal proceder cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó el recurso extraordinario interpuesto por el EstadoNacional (fallo del 26/9/2006 en "Moner Sans, Ricardo v. Fuerza Aérea"). Lo destacable es además que, en el marco del sistemaautoritario cuya superación reclamamos en éste y otros trabajos, el Estado Nacional se había agraviado ante la Corte aduciendo, entre otras razones, que la Cámara había impuesto al órgano ejecutivo actos de administración que le son propios y exclusivos, desconociendo de tal modo su papel de autoridad de aplicación y contralor de la actividad aeronáutica; y el dictamen del procurador fiscal acudió también a la dogmática del sistema administrativo para concluir —sin perjuicio de negar legitimación al actor sobre las mismas bases— que a través de la acción de amparo se pretendía el acceso a determinada información que, en principio, laautoridad administrativa no estaba obligada a entregar(79). La información tiene por objetivo la transparencia — dijo la C. Nac. Cont. Adm. Fed. por su sala IV(80)— para decidir con conocimiento acabado las cualidades y atributos de los servicios puestos a disposición del usuario, para preservar su integridad personal y patrimonial. Por eso, si un usuario del servicio telefónico realizó diversos reclamos por la facturación excesiva de pulsos sin que existan constancias de las respuestas dadas por la prestadora, no se ha cumplido adecuadamente el deber de información previsto en el art. 42 de la CN, cuyas normas son obligatorias y vinculantes(81). El deber de información de las prestatarias del servicio también les ha sido impuesto para facilitar el control del Ente regulador sobre ellas en orden a la protección del usuario(82).
El derecho a un trato digno fue tutelado expresamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa "Ledesma, María Leonor v. Metrovías SA" de fecha 22/4/2008, afirmando que significa, en los términos del art. 42 de la CN, que se deben adoptar medidas para que sea atendido contemplando especialmente la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores, o no tienen instrucción suficiente. La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, por su parte, confirmó una medida cautelar que impuso a las licenciatarias del servicio de telefonía abstenerse de cerrar oficinas comerciales y garantizar la atención al público en forma personal, ya que si bien el servicio de gestión telefónica ha sido previsto como un mecanismo alternativo, no lo ha sidoexcluyente del de atención personalizada al usuario a quien la reglamentación del servicio básico telefónico acuerda el derecho a ser tratado por los prestadores con cortesía, corrección y diligencia y a obtener respuesta adecuada y oportuna a sus requerimientos(83). En lo que se refiere al derecho de los usuarios a cuestionar judicialmente las tarifas fijadas por la autoridad administrativa eintervenir en el procedimiento sustanciado a tal fin, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en este nuevo periodo que estamos analizando, comenzó siendo adversa. En causa "Prodelco v. Poder Ejecutivo Nacional" se pretendía la declaración de inconstitucionalidad del art. 2º del decreto 92/1997 por el cual se aprobaron modificaciones a la estructura general de tarifas del servicio básico telefónico. El juez federal de primera instancia de la Provincia de Mendoza hizo lugar a la acción de amparo deducida y declaró la inconstitucionalidad pretendida; apelaron entonces Telefónica de Argentina y la Secretaría de Comunicación, y la Cámara confirmó la sentencia. El caso llegó a la Corte de la Nación por recursos extraordinarios de ambas en los que se adujo que la reestructuración tarifaria tiene raíz contractual(84), que la sentencia desconoce la reserva del Poder Ejecutivo en cuanto a la fijación de tarifas —utilizada ahora a favor de la empresa concesionaria—, que además, constituye el ejercicio de una actividad discrecional. La Corte, en fallo del 7/5/1998 decidió que las facultades privativas de los órganos de gobierno quedan excluidas de revisión judicial; que es facultad del Poder Ejecutivo fijar tarifas conforme a la ley 19.798; que las tarifas en el caso estaban reguladas en el pliego del contrato de privatización del servicio; que un decreto posterior del Poder Ejecutivo confirió autorización para reestructurar las tarifas; y que en el ordenamiento vigente no existe obligación de someter previamente a consideración de los administrados los actos administrativos y que la facultad de fijar tarifas es propia de la zona de reserva de la administración; y que la decisión adoptada en eldecreto 92/1997 aparece regularmente inscripta en el ejercicio de funciones privativas de uno de los poderes del Estado. No le faltó nada: resumida, como en un compendio, toda la dogmática autoritaria que tratamos de superar(85). El Poder Ejecutivo insiste en mantenerse del mismo lado que las empresas adjudicatarias de los servicios en los litigios suscitados por aumentos de tarifas, en este caso, del servicio de transporte y distribución del gas(86). La Corte Suprema de Justicia desestimó el recurso extraordinario deducido contra una sentencia que dispuso con carácter cautelar la no aplicación del reajuste de las tarifas de gas dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, desechando la invocación de
procedencia del recurso por alegación por parte de éste de gravedad institucional, conforme se da cuenta en los votos de algunos de los ministros(87). En causa "Fernández, Raúl v. Poder Ejecutivo Nacional", el actor demandó invocando su calidad de usuario de la red de subterráneos de la Ciudad de Buenos Aires, contra una resolución del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos dictada a raíz de una solicitud de Metrovías SA, en el aspecto en que dispuso el "redondeo" por encima de un centavo de la tarifa de transporte de subterráneos. La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, por su sala IV, confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar parcialmente al amparo declarando la inconstitucionalidad de la resolución en el aspecto cuestionado, por cuanto se redondeaban los valores de aplicación no de centavo en centavo sino de cinco en cinco centavos, sin norma legal o disposición contractual que expresamente lo autorizara; mientras que además, el destino de los fondos recaudados en más le otorgaba a los mismos una naturaleza tributaria. La Corte dijo, en fallo del 7/12/1999, que el ajuste por redondeo de la tarifa de trenes subterráneos dispuesto por el poder administrador constituyó una decisión adoptada en ejercicio de la potestad tarifaria inherente al Estado que no se vio enervada por la concesión del servicio. Como si se estuviera discutiendo en el marco del contrato de concesión de servicios con la otra parte del contrato; es decir, con resabios de una doctrina aplicable para resolver conflictos en los que era el concesionario—y no el usuario— quien cuestionaba la tarifa. Aquí la Corte le hace saber al usuario que el Estado ostenta una potestad frente al concesionario propia de la titularidad estatal del servicio público que no se pierde por la concesión. Un dislate. Y luego vienen las decisiones que, sin ostentar estas doctrinas y siendo amplias en punto a la legitimación y vías procesales escogidas, resumen la decisión de la cuestión de fondo a una apreciación de insuficiencia probatoria, decidiendo por ejemplo, que para que se declare la nulidad de las resoluciones del Ente regulador del servicio de gas que aprueban las tarifas de los servicios de distribución del mismo, la asociación actora debe probar los supuestos vicios que afectan la validez de dichas resoluciones, acreditando que las tarifas no son justas ni razonables y que resultan violatorias del principio de proporcionalidad que rige en materia de servicios públicos(88). Una argumentación dentro de similares pautas ha conducido a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a rechazar una acción de amparo considerando que no media en la fijación de tarifas de un servicio público, arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por lo que la determinación de la eventual invalidez del acto requiere mayor amplitud de debate y prueba (en "Provincia de Entre Ríos y otro v. Secretaría de Energía", del 1/7/2000). La complejidad de la cuestión tarifaria de los servicios públicos —dijo el Tribunal(89)— procedimiento a seguir y variables a considerar para la fijación del precio, descartan la posibilidad de dilucidar en el marco del amparo si la modificación plasmada en la resolución cuestionada constituye una lesión inaceptable para la provincia amparista y los usuarios; todo, con el aditamento del cliché acerca de que el control de legalidad administrativa y de constitucionalidad que compete a los jueces no los faculta para sustituir a la administración de las políticas o en la apreciación de criterios de oportunidad. Insistimos, con el peso de toda la dogmática del derecho administrativo autoritario. Mientras tanto, en el ámbito del derecho del consumo, las cuestiones continúan por el cauce que
pretendemos trasvasar al servicio público para mayor garantía del usuario. La Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por su sala II, analiza, en el marco de una infracción apelada, el aumento unilateral de casi un 20% en la cuota abonada a una empresa de medicina prepaga por un matrimonio de edad avanzada(90). Sin perjuicio de admitir que contractualmente la empresa tiene la facultad unilateral de modificar uno de los elementos esenciales del contrato, cual es el precio de la cuota, considera que media en el caso el supuesto de cláusula abusiva previsto en el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240. Una protección más intensa que la que surge para el usuario en el marco del sistema administrativo autoritario que se dice instaurado para su protección, principalmente cuando la sentencia refiere que si bien no hay normas específicas referidas a los contratos de medicina prepaga, su objeto tiene una proyección social que las diferencia de otras empresas comerciales; un desentendimiento tan grande de valores como la salud y la vida —añade en considerando 13 in fine— resultan contrarios a la actividad que desarrolla la apelante y reñida con su importante función. Por cierto, con remisión al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Etcheverry, R. E. v. Omint SA" del 3/3/2001 cuyo comentario dio curso inicial a este trabajo.
VI. LA AUSENCIA DE EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE LA GESTIÓN ADMINISTRATIVA: LOS DATOS DE LA REALIDAD. NECESIDAD DE IMPLEMENTAR UN NUEVO SISTEMA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA
1. Deficiencias en la gestión administrativa de los servicios públicos Es lo más trascendente: la evaluación de resultados. Hemos hecho referencia en el curso de este trabajo a excelentes estudios del derecho administrativo brasilero que ponen el acento, precisamente, en los resultados; tal vez incentivados por el derecho a una buena administración consagrado en la constitución de ese país a favor de sus habitantes. En Argentina, en general, no se evidencia la preocupación por vincular las reflexiones teóricas vertidas en el ámbito del derecho administrativo con una evaluación concreta de los resultados de la actividad administrativa de que se trate; el único enfoque de la realidad opera como comentario a la jurisprudencia de los tribunales en tanto, en determinados casos, se aborden cuestiones efectivamente acaecidas.
Nuestra inquietud por superar la dogmática de la doctrina tradicional del derecho administrativo, nos ha impuesto el intento de verificar en los hechos si el ejercicio de la función administrativa por medio del dictado de autos de autoridad, ha cumplido el objetivo de satisfacer el bienestar general invocado por los fundadores de la disciplina para conferir a la administración el carácter de función esencial del Estado para el cumplimiento de sus fines. O tal vez, a la inversa, la percepción en la realidad de las deficiencias en el ejercicio de esa función, con el alcance discrecional que dimana de ese postulado, nos motiva para profundizar la idea de Bartolomé Fiorini acerca de la necesidad de desplazar al acto administrativo de autoridad como decisión productora de efectos jurídicos, para sustituirlo por una noción más amplia de actividad administrativa, necesariamente institucional, que responda a su ejercicio integral como gestión del derecho con causa primaria en la Constitución. Sobre tal base, el derecho administrativo deja de ser el "régimenexorbitante del derecho privado" para transformarse en el derecho que regula el ejercicio de la función administrativa asegurando la gestión del derecho que como cometido principal tiene asignado: un derecho que garantiza la satisfacción del interés general contenido en la ley de que se trate, en tanto solo el legislador tiene atribución para determinar su contenido y vigencia en un momento determinado con el consiguiente control judicial de constitucionalidad (art. 28, CN). Sancionada la ley, la administración no tiene otro cometido que cumplirla, concretarla, lograr su efectividad en la práctica; y el desarrollo del proceso pertinente es lo que está en debate en la actualidad. ¿Lo hace dictando actos de autoridad con evaluación discrecional propia acerca del interés público que debe satisfacer? ¿Propende de tal modo a la felicidad de su pueblo mediante decisiones productoras de efectos jurídicos adoptadas en el seno del poder, sea éste central, descentralizado o autárquico? Es ésta la encrucijada del derecho administrativo: o continúa como está, con doctrinarios y jueces complacidos en la dogmática de su propio pensamiento o intenta un cambio profundo con nuevos paradigmas. En tal encrucijada, el peso de los hechos reales frente a la dogmática de su concepción, es definitorio. El estado de los trenes, vías y estaciones de los ferrocarriles Mitre y Sarmiento "atenta contra la seguridad de los usuarios del servicio" dice un informe de la Auditoría General de la Nación difundido en la última semana de marzo de 2008(91). El relevamiento realizado durante 2007 alertó que el 80% de las formaciones presentan roturas en puertas, asientos y ventanas; nueve de cada diez estaciones tienen deficiencias en el alumbrado e instalaciones sanitarias; y en esas condiciones, el Sarmiento transporta diariamente 300.000 pasajeros entre Once y Moreno. El deficiente estado de la estructura de las vías, siempre según dicho informe, denota unaineficaz técnica de mantenimiento por parte del concesionario; y el sistema de señalización es obsoleto. El ramal Retiro-Tigre también adolece de falta de mantenimiento, baja calidad de los materiales para reparar averías y materiales inadecuados para situaciones de emergencia: los vagones no son ignífugos, los coches tienen deficiencia en su estabilidad, el desgaste de las pestañas de las llantas hace que el tren se bambolee ocasionando un golpe de la vía contra la rueda que afloja los rieles, etc.(92). En menos de diez días, añade el mismo artículo, se incendiaron dos formaciones de la ex línea Mitre y fallaron los sistemas de evacuación. El diario La Nación da cuenta de demoras, exceso de pasajeros, inconvenientes imprevistos, suspensiones de frecuencia o retrasos inexplicables, señalando que son apenas algunas de las penurias que afectan a cientos de miles de usuarios del
servicio de ferrocarril del conurbano y la ciudad(93). En "el Roca", como le dicen los pasajeros al tren que enlaza Plaza Constitución con 69 ciudades del sur del conurbano, unas 450.000 personas por día toman alguno de los 47 trenes en alguno de los 7 ramales para llegar a Capital; y cada pasajero que viaja le cuesta a las arcas públicas $ 4,18 en concepto de subsidios: en agosto de 2008 se invirtieron $ 44.147.653 en un tren que funciona cada vez peor(94). También los usuarios de colectivos, especialmente del sur del conurbano y los usuarios del servicio de subterráneos, padecen demoras y otras deficiencias que se muestran a diario(95). En noviembre de 2008, el Secretario de Transporte anunció la compra de 279 vagones para el subterráneo porteño en una operación con un consorcio estatal chino; el valor de cada coche en la operación supera entre 100% y 169% el valor de los vagones que el mismo consorcio chino ofertó hace cuatro años(96). Un informe de la Defensoría del Pueblo de la Nación publicado en agosto de 2008 señala que el 80% de los 52 contratos de servicios públicos en manos privadas están sin renegociar desde la crisis de 2002(97); que desde 2002 a 2007 solo se incorporaron a la red de gas natural 800.000 usuarios residenciales, un crecimiento anual de 3% y hay todavía cuatro millones y medio de usuarios de garrafas; faltan inversiones en las redes de transporte y distribución de gas natural, lo que disminuye drásticamente las posibilidades de acceso de la población al servicio(98). En lo que se refiere al Correo denuncia que de las cuatrocientas estafetas que se cerraron bajo la administración privada, el Estado no ha reabierto ninguna. Y en cuanto a Aguas y Servicios Argentinos, denuncia que subsisten los problemas relacionados con la falta de presión de agua así como los referidos a la falta de extensión de redes de agua y cloaca(99). En materia de telefonía y en el mismo informe, la Defensoría identificó una clara estrategia de las empresas —diceCrítica, citado— de hacer negocios con los segmentos no regulados, banda ancha y celulares, en detrimento de la telefonía fija; en cuanto a los colectivos, las 129 líneas de colectivos realizan una prestación deficiente y reciben subsidios sin control, los desembolsos oficiales para mantener el precio del boleto hasta fines de agosto de 2008, alcanzaron a 1.400 millones de pesos, pero la entrega de subsidios no es transparente, no tiene controles ni participación de los usuarios. En electricidad, distribuidoras y transportistas limitaron sus inversiones a la ampliación y reposición de los sistemas, decisión que afectó la calidad del servicio(100). También se conoció un crítico informe de la Auditoría General de la Nación sobre la prórroga en peajes, según el cual el Poder Ejecutivo Nacional extendió los contratos de los seis corredores viales hasta marzo de 2009 —la noticia es del 15/10/2008(101)— y según el relevamiento de la Auditoría ninguna de las empresas estaba en condiciones de renovar los convenios por severosincumplimientos. Teniendo en cuenta las denuncias y las multas que el Órgano de Control de las Concesiones Viales les aplicó a los prestadores, no existe ninguna razón para que se vean beneficiados con la explotación del servicio durante 120 días más, dijo el Defensor del Pueblo de la Nación, Eduardo Mondino. La Auditoría General señaló que las irregularidades detectadas en la prestación del servicio provocan un escenario de alto riesgo para el usuario vial. Está claro que los funcionarios independientes a cargo de los tres organismos de control — Auditoría General de la Nación, Defensor del Pueblo de la Nación y Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas— deben pagar un alto precio por la calidad e imparcialidad de sus denuncias que han llegado hasta el pedido de juicio político para la destitución. El 19/2/2009 La Nacióninforma que se reunieron Despouy, Mondino y Garrido para alcanzar una estrategia común(102). Garrido denunció a seis miembros de la Auditoría de haber falsificado un documento público para impedirle investigar(103)y terminó renunciando de manera extensamente fundada(104); mientras que el titular de la Auditoría, Leandro Despouy, a quien se intentó recortarle funciones por haber difundido uninforme que señalaba sobreprecios en Santa Cruz y Chubut, resistió el "plan de copamiento"(105). El gobierno busca controlar a quien lo controla(106)porque simultáneamente asigna 41.500 millones de pesos sin control por efecto de los denominados "superpoderes". Según un informe de la Asociación Argentina de Presupuesto y Administración Pública, durante 2008, el Poder Ejecutivo amplió el presupuesto nacional en un 26%, equivalente a la suma indicada, por arriba de lo aprobado por el Congreso, distribuyéndola discrecionalmente sin consentimiento legislativo(107). Los postulados de la ley 23.661 sobre sistema nacional de seguro de salud y de otras legislaciones vinculadas, están muy lejos de realizarse en la práctica(108); y sin embargo, el Ministerio de Salud en el orden nacional fue una de las reparticiones más perjudicadas en la redistribución de los ingresos extra que recibió el gobierno entre 2004 y 2007: apenas le tocó el 1,45% de los recursos adicionales que en cada año se incorporan al presupuesto(109)
2. El funcionamiento de los entes reguladores. Los subsidios a las empresas concesionarias de servicios En los últimos años, los entes reguladores en Argentina han perdido transparencia y se ha intensificado la confusión entre gobierno, entes y empresas, dice La Nación del 23/6/2007 ("Poca información en entes reguladores"). En los últimos años ninguno de ellos utilizó los reglamentos de audiencia pública y de elaboración participativa de normas; la dependencia del gobierno fomenta los silencios y los funcionarios están fuertemente custodiados; su declamada autarquía ha sido pervertida por continuas intervenciones decretadas desde el Poder Ejecutivo; no controlan ni regulan, ni multan; funcionan bajo la órbita del Ministerio de Planificación Federal y tienen un presupuesto de 1.800 millones de pesos, el doble de lo que se destina al Congreso y lo mismo que se destinó al Poder Judicial en 2008. Así surge de un informe de la Sindicatura General de la Nación, fechado en enero de 2008(110), en el que se da cuenta de que la Comisión Nacional Reguladora del Transporte —automotor y ferroviario— con un presupuesto para el año 2008 de 30 millones de pesos, no cumplió con su labor de controlar a los concesionarios (por ejemplo, no aplicó ninguna sanción al servicio de trenes metropolitanos); que la Comisión Nacional de Comunicaciones no posee una base de datos confiables de las sanciones que aplica a las telefónicas, no obstante que recibe anualmente cuatro millones de pesos para
equipamiento informático y contó en 2008 con un presupuesto de 437 millones de pesos, suma equivalente al costo de construcción de 7.000 casas del plan federal de viviendas; que el Órgano de Control de Concesiones Viales (OCCOVI) permitió la renegociación de los contratos de las rutas nacionales a las mismas concesionarias que habían incumplido sus obligaciones, nunca aplicó una multa y archiva las actuaciones en las que se evalúan faltas antes de que los técnicos determinen si corresponde una sanción(111); que Aeropuertos Argentinos 2000 tiene un ente regulador exclusivo para él —Orsna— que gasta por año 17 millones de pesos; y que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad no tiene parámetros establecidos que permitan evaluar la efectividad de las sanciones que aplica a Edesur, Edenor y Edelap(112). El Ministro de Planificación Federal, autorizado por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 752/2008, reglamentó los estatutos de las sociedades del Estado que se harán cargo de la infraestructura ferroviaria del país(113); a partir de esa norma, un funcionario designado por el propio ministro tiene plenos poderes para disponer, a su criterio, del servicio de trenes: podrá concesionar nuevos ramales sin llamar a licitación, hacer obras sin concursos públicos de precios; estará autorizado a comprar, alquilar e incluso desprenderse de los inmuebles que pertenecieron a Ferrocarriles Argentinos y él mismo será el encargado de elegir su propio cuerpo de auditores. La Administración de Infraestructura Ferroviaria Sociedad del Estado y la Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado, están exentas de respetar las leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos. Desde 2004, la Auditoría General de la Nación viene objetando, en reiteradas oportunidades, esa utilización de fondos públicos (en los últimos tres años, el gobierno destinó más de 4.000 millones de pesos para desarrollar su política ferroviaria a través de subsidios). El Sistema Integrado del Transporte, un fondo desde el que se subsidia a trenes, colectivos y camiones, repartió en enero de 2008, 327 millones de pesos, suma que comparada con la erogada en 2007, significa un incremento del 307%(114). El principal destino del superávit fiscal de los últimos cuatro años fue para subsidios a empresas privadas a través del Ministerio de Planificación Federal: el 0,4% llegó a los planes de alcantarillado y la ampliación de los servicios de agua potable en las zonas más pobres del país; el 2% fue para la construcción de escuelas; el 18,3% para viviendas sociales; y el 79% restante se destinó a subsidiar la energía y empresas de transporte(115).
3. El error de transpolar la cuestión de optar entre el libre mercado o la intervención del Estado en la Economía, a la gestión administrativa ¿Qué dice la titular del Poder Ejecutivo Nacional cuando dice, en la cumbre del G-20 celebrada en Londres el 2 de abril de 2009, que hay que dotar al Estado de amplios poderes para intervenir en la economía, en las empresas y en el sistema financiero(116)? No nos interesa aquí el alcance de tal
pronunciamiento desde el punto de vista de la política económica, naturalmente. El papel del derecho administrativo es mucho más modesto y se reduce a analizar cómo ejercerá el Estado esos amplios poderes de intervención, en caso de que en definitiva se concreten. Precisamente, la postura de la Argentina en esa reunión internacional, se ubicó del lado de Estados Unidos de Norteamérica y de Gran Bretaña, quienes lideran en conjunto, una opinión diferente a la de la Unión Europea representada principalmente por Francia y Alemania(117). Del complejo contexto que supera el objetivo de análisis en el marco de nuestra disciplina, nos permitimos destacar un aspecto sumamente trascendente para la cuestión de la gestión administrativa y sus posibilidades de desarrollo por distintos sistemas. "EE.UU. anuncia una ambiciosa reforma de la regulación del sistema financiero", dice La Nación en su Sección Económica del viernes 27/3/2009 explicando cómo será la nueva regulación propuesta y enviada al Congreso, donde generó dudas entre varios legisladores preocupados porque el gobierno busca concentrar demasiado poder. Sin embargo, el sistema regulatorio previsto es impensado en Argentina, en primer lugar porque "el plan repartirá el poder entre el Departamento del Tesoro, la Reserva Federal, la Corporación Federal de Seguros de Depósitos y la Comisión de Bolsas y Valores, unaautoridad amplia" para hacer frente a la crisis, dice Timothy Geithner, Secretario del Departamento del Tesoro que presentó el plan; y luego, porque según la explicación del mismo funcionario, el plan "incluye la creación de una agencia independiente para monitorear a las instituciones más importantes o a las cadenas de pagos cuya falla podría tener un efecto desestabilizador sobre la economía. Por último, se exigirá a las firmas de capital de riesgo de cierta magnitud su inscripción en la Comisión de Bolsas y Valores"(118). ¿Qué dice la titular del Poder Ejecutivo Nacional cuando dice, en la cumbre del G-20 celebrada en Londres el 2/4/2009, que hay que dotar al Estado de amplios poderes para intervenir en la economía, en las empresas y en el sistema financiero? La titular del Poder Ejecutivo Nacional defendió una mayor intervención del Estado señalando que la receta para salir de la crisis global, en cuyo marco Argentina adhiere a EE.UU. e Inglaterra, ya se aplica en Argentina desde antes del derrumbe de Wall Street, y consiste en dotar al Estado de amplios poderes para intervenir en la economía, en las empresas y en el sistema financiero(119). Surge de esta afirmación, sin duda alguna, que la respuesta a nuestro interrogante no alude a un sistema de regulación económica al estilo de las agencias norteamericanas, sino al sistema regulatorio vigente que, siguiendo los postulados del derecho administrativo autoritario, confiere al Poder Ejecutivo la emanación de decisiones discrecionales para una mejor y más efectiva satisfacción del bienestar general que el príncipe(120)tiene a su cargo para la felicidad de su pueblo. Es la idea de la escuela francesa del servicio público y de Fortshoff, en cuanto consideran a la administración como la función discrecional del Estado, esencial para el cumplimiento de sus fines, absolutamente desconocida en los dos países a cuya postura se suma Argentina en la actualidad. Lo grave no está dado, naturalmente, para estos dos países que con seguridad seguirán su rumbo sin verificar las circunstancias que se operen en el seno de la nación aliada. Lo grave son las consecuencias para nosotros de la ejecución de este pensamiento cuyas consecuencias negativas se explicitan desde ahora. En efecto: la información periodística citada da cuenta de que la titular del Poder Ejecutivo Nacional, en consonancia con su apreciación de que la receta para salir de la crisis global ya se
aplica en Argentina desde antes del derrumbe de Wall Street, acudió al ejemplo de la estatización de los fondos previsionales existentes en las cuentas de capitalizaciónindividual del sistema previsional vigente hasta noviembre de 2008, en la convicción de su obligación de custodiar cómo se administran fondos que son públicos (sic). Esto no es intervencionismo, dijo la titular del Poder Ejecutivo Nacional, es lo mismo que están haciendo las grandes potencias con bancos y grandes compañías. No estoy en condiciones de afirmar si el sistema adoptado en Argentina constituye o no intervencionismo, porque es un tema que,insisto, me excede por tratarse de una cuestión de política económica. Lo que sí puedo afirmar con total certeza, en cuanto concierne a la disciplina jurídica en la que me desenvuelvo desde hace 35 años, es que el sistema de gestión administrativa vigente en nuestro país no es el mismo que el vigente en "las grandes potencias" a las que Argentina adhirió en el marco de la crisis global. Remito para el análisis de las profundas diferencias, que además explicitaré con ejemplos prácticos definitorios, a la obra de Laurent Cohen-Yanugi, Le droit sans l'Etat. Sur la démocratie en France et en Amérique(121)en cuyo capítulo primero aborda decididamente las diferencias de los modelos de regulación a los que nos estamos refiriendo: la estatal, en Francia, en la que la sociedad civil está enteramente estructurada por y alrededor del Estado que juega un rol de impulsión y ejerce en contrapartida su puesta de mano sobre la sociedad que vive bajo tutela, como infantilizada; y la autorregulación de la sociedad, en EE.UU. en que la sociedad contractual dispone de sus propios instrumentos de regulación reflejando, incontestablemente, una mayor madurez. Nos interesa sobremanera destacar una idea expuesta por Satanley Hoffmann en el prefacio de la obra, acerca de que el pensamiento de Cohen-Tanugi desarrollado en ella "no alude a una Francia socialista opuesta a una Francia neoliberal practicante de la economía de mercado, sino que alude únicamente a la Francia constituida por siglos de dominación estatal. Para marcar la diferencia entre un sistema concurrencial, en el que los intereses particulares son considerados como los elementos legalmente constitutivos del interés general, y un sistema monopólico, en el que el Estado es llamado a encarnar el interés general y en el que la superioridad del Estado se expresa por la existencia de un derecho administrativo" concebido como régimen exorbitante del derecho privado. La importancia de este tema, así y tan bien desarrollado en la referida obra, se vincula a una equivocada idea de "progresismo", al menos en cuanto los partidarios que se autoengloban en ella, desoyen los postulados básicos de Karl Marx de quien, supongo por algunas afirmaciones, no pretenden diferenciarse. En primer lugar, porque Marx no habla de "progreso" —una idea estrechamente ligada al Estado moderno de neto contenido burgués— sino de "desarrollo"(122), en estrecha vinculación con una asociación en que el libre desarrollo de cada uno condicione el libre desarrollo de todos(123); y luego, porque el objetivo final así perseguido supone necesariamente el desplazamiento definitivo del Estado moderno fuerte en cuyo seno se gestó, precisamente, el derecho administrativo autoritario(124). Y las consecuencias de no distinguir entre uno y otro sistema regulatorio son nefastas, al menos en nuestro país, en cuanto advertimos que el manejo discrecional desde el poder central de los
fondos públicos no se traduce en una adecuada satisfacción del bienestar general. La estatización de los fondos previsionales que la titular del Poder Ejecutivo Nacional expone como un proceso regulatorio que puede servir de ejemplo a Wall Street, tuvo como correlato un destino absolutamente discrecional y descontrolado de los recursos públicos incorporados a las arcas del Estado, dispuesto desde el poder central. Un informe oficial presentado en febrero de 2009 da cuenta de que los fondos aportados por la nacionalización de las AFJP se destinaron a cubrir el déficit presupuestario, producido, entre otras causas, por la continuidad de los subsidios a empresas prestatarias de servicios públicos, cuyos importes no disminuyeron a pesar del aumento en las tarifas del transporte y la energía(125). En un informe presentado por el diputado Claudio Lozano(126)se estima en 68.110 millones de pesos el total de recursos repartidos, a febrero de 2009, desde la nacionalización: hubo 3.100 millones para la compra de autos cero kilómetro(127); 650 millones para la compra de taxis; 3.500 millones en créditos para electrodomésticos; 3.000 millones en créditos a las PYMES; 1.700 millones en crédito para el agro; y 1.250 millones para las empresas industriales. Además, y con recursos provenientes de los mismos fondos, se licitaron 10.900 millones para la construcción de viviendas; 4.074 millones para el soterramiento del Sarmiento; 2.500 millones para la construcción de centrales térmicas y 890 millones en un crédito para que AySA construya dos plantas potabilizadoras. ¿Quién controlará los resultados de esa gestión? No lo sabemos. ¿Sobre la base de qué ponderaciones se destinan fondos a uno u otro uso público? No lo sabemos; solo sabemos que lo deciden algunos tecnócratas que asesoran al príncipe en el marco inconsulto de sus despachos cerrados, y que a la hora de evaluar los resultados estarán en otro destino funcional, desentendidos de esos resultados que no les interesa conocer. Por las dudas. Lo cierto es que el Presupuesto 2009 tiene previsto realizar obras con plata de la Anses por 13.153 millones y también, que se espera que el superávit del ente previsional, que rondará los 18.000 millones, se transfiera al Tesoro para cumplir con los vencimientos de la deuda pública(128). El Defensor del Pueblo de la Nación debió acudir a la justicia para saber cómo se calculó el aumento de las jubilaciones, luego de que el organismo administrativo se negara a entregarle información al respecto(129). El pedido de Mondino —señala la información periodística— está en línea con los reclamos de la oposición que la semana pasada juzgó insuficiente elaumento de 11,69% fijado desde el Poder Ejecutivo, desoyendo las pautas de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Últimamente, y siempre utilizando los mismos fondos como consecuencia de la estatización de las AFJP, la Anses avanza en las empresas concesionarias de servicios públicos: ya nombró directores en las distribuidoras de gas Cuyana y Gas Natural y proyecta hacerlo en Camuzzi y Edenor(130). El Estado sigue avanzando y designa representantes en más directorios por las acciones que están en poder de la Anses: las designaciones recayeron esta vez en las compañías Endesa y Edenor (La Nación, 1/4/2009). Lo cierto es que si el objetivo es mejorar la prestación de los servicios públicos en beneficio de los usuarios, nunca sabremos el resultado. Porque no hay mecanismos de evaluación de resultados de una gestión centralizada —en la que incluimos la descentralización porautarquía— para demostrar, al menos, con encuestas ciertas, que el príncipe logró la felicidad de su pueblo. Por el momento, este resultado final dista mucho de ser tal a juzgar por la realidad que hemos analizado y que presenciamos a diario en el entorno de los sectores de menor poder
adquisitivo de la sociedad, que son los que más padecen las deficiencias en la prestación de los servicios públicos. No sabíamos, al cerrar la primera edición de este trabajo, que el 22 de febrero de 2012 se pondría en evidencia el peor de los resultados posibles con causa directa en la corrupción que impregna el ejercicio de la función administrativa en la materia. No lo sabíamos, pero sin saberlo, lo estábamos anunciando junto a la pléyade de periodistas a que nos remitíamos y que suministraron una desesperante información que fue absolutamente desoída o, más bien, desplazada por inconveniente. Hoy debemos lamentar la muerte de tantos usuarios del servicio de transporte ferroviario urbano de pasajeros. Personalmente lamento además la apatía y el desinterés con que la sociedad civil, llamada a combatir la corrupción por las normas internacionales que depositan en ella la esperanza de un control auténtico, desoye ese llamado. Para la concreción de un efectivo control social es imprescindible una ciudadanía activa. Esta afirmación nos vincula con una última reflexión para el cierre de este trabajo: Cuando desde el derecho administrativo —concebido fuera de los cauces tradicionales— reclamamos una aplicación directa del derecho del consumo, en cuanto ámbito jurídico más amplio estructurado sobre otras bases no autoritarias, la cuestión no se limita, ciertamente, a los supuestos en que los sujetos protegidos son titulares de una situación jurídica, como es el caso del servicio público ínsito en la relación de consumo que pretendemos asimilar. Hay miles de millones de personas que no consumen ni, por lo tanto, se insertan en una relación de consumo protegida desde este ámbito del derecho. Nuestro objetivo es lograr que la regulación desde la sociedad que postulamos, se ocupe especialmente de ellos aunque quienes participen en tal regulación no integren el sistema de exclusión social al que ellos están sometidos; o precisamente, participen ocupándose de ellos, porque no lo integran. Si todo queda limitado a la relación de consumo las consecuencias sociales serán muy limitadas, imperceptibles en el intento de mejorar las condiciones de vida de la sociedad. Aquí, el derecho administrativo en su nuevo enfoque propuesto, adquirirá otra vez su trascendencia.
VII. ASPECTOS A TENER EN CUENTA EN LA IMPLEMENTACIÓN DE UN NUEVO SISTEMA PARA LA VIGENCIA DE LA LEGISLACIÓN TUTELAR
1. Los entes reguladores: organización y competencia; la naturaleza arbitral de la función
Al referirnos a la regulación económica en los Estados Unidos de Norteamérica con sustento especial en la obra de Alberto Bianchi (principalmente III. 1 de este trabajo y sus citas), traíamos también las reflexiones de Héctor Mairal acerca de la figura del servicio público. Dice este autor que con las privatizaciones de la década del 90 en Argentina, el derecho norteamericano ha tenido una nueva e importante impronta sobre el nuestro, que mantuvo sin embargo la figura de la concesión creando un régimen híbrido(131). Los entes reguladores creados por las legislaciones específicas en el marco del art. 42 de la CN debieron obedecer a principios de organización y competencia diferentes de los vigentes en la estructura burocrática centralizada, previendo especialmente un procedimiento especial para el ejercicio de funciones, ajeno por completo al dictado de actos administrativos deautoridad del régimen francés que rige sin revisión en nuestra disciplina. Ya hemos analizado en el curso de este trabajo las consecuencias que trae para la vigencia de estas nuevas instituciones, la confusión entre el sistema norteamericano de jurisdicción administrativa primaria y nuestro sistema procesal de revisión de actos administrativos, poniendo el acento en el procedimiento de naturaleza arbitral o componedor de diversos intereses en juego mediante el que desarrollan su función las agencias reguladoras que sirven de modelo a los nuevos entes. Sin embargo, no solo se ignoraron desde los orígenes estos datos elementales que definen la implementación de nuevos sistemas de gestión —principalmente en cuanto se los ubicó como entes autárquicos en el mismo sistema de administración centralizada(132)— sino que, además, se incumplió sistemáticamente por parte del Poder Ejecutivo su cometido de instituirlos en el marco de los requisitos mínimos fijados por la ley para su configuración como autoridades independientes. El 14/8/2009, la entonces señora jueza de Primera Instancia Clara María Do Pico dictó sentencia en una causa promovida por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y por Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria, en la que se demandaba al Poder Ejecutivo Nacional con el objeto de obligarlo a cumplir con el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico vigente para la designación de los cinco miembros del Directorio del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS). De la sentencia surge que la demandada habla del "impulso dado al trámite administrativo por el cual se promueve la debida integración del ente" y de su preocupación "en procurar la mayor transparencia, eficacia y eficiencia en la selección de los miembros directivos del ENARGAS". Sin embargo, y como señala la sentencia al comenzar el considerando IX, de lo actuado en la causa surge en forma patente que desde por lo menos el 31 de marzo de 2000, ningún miembro del Directorio del ENARGAS fue designado de conformidad con el ordenamiento jurídico. Dice la señora jueza que algunos vocales permanecieron "transitoriamente" en sus cargos tanto tiempo como hubiera correspondido a una designación por concurso, de seguirse el procedimiento establecido por el art. 54 de la ley 24.076que establece que los miembros del Directorio sean seleccionados entre "personas con antecedentes técnicos y profesionales en la materia" cuya designación, así como su remoción, debían serlo con comunicación previa de los fundamentos de tal decisión a una Comisión del Congreso de la Nación a que se refiere el art. 55 de la misma ley; y define entonces como jurídicamente reprochable la omisión estatal teniendo en cuenta que el lapso transcurrido sin que haya cumplido con su deber jurídico excede de lo que puede estimarse
razonable, ordenando la designación de acuerdo a ley. Destaca la sentencia que además, en la reglamentación de la ley, el Poder Ejecutivo fue claro al imponer para designar a los integrantes del Directorio, "un proceso de selección" para "garantizar que la elección final se realice entre profesionales con conocimientos y antecedentes suficientes" (art. 54decreto 1738/1992); y que, al disponer la intervención del ente en el año 2007, el propio Poder Ejecutivo reconoció "la necesidad de contar con técnicos, expertos y especialistas... en condiciones de encontrar las soluciones más aceptables o plausibles a determinadas situaciones complejas". Esta es la esencia de la jurisdicción administrativa primaria a la que remite la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Ángel Estrada y Cía." y que justifica por tal condición, la posibilidad de solución de conflictos entre concesionarios y usuarios en el marco de un procedimiento administrativo. La constitución del Ente es fundamental a los efectos del ejercicio de la función que se le encomienda y el incumplimiento del Poder Ejecutivo como autoridad de aplicación de la ley, indica la clara decisión —"abastardada" en la expresión de Moreira Neto— de no contar con órganos de control independientes de su estructura jerárquica burocrática. A este incumplimiento va unida la ausencia de una estructura arbitral en el proceso de adopción de decisiones propia de las agencias norteamericanas, que transforma a la solución de las "situaciones complejas" o conflictos prevista por nuestra propia normativa, en la adopción de actos administrativos de autoridad que dicen el derecho en el caso concreto, con alcance de cosa juzgada judicial por la inmutabilidad que implica la adquisición de firmeza propia de un derecho de prerrogativas que nada tiene que ver con el sistema concurrencial en el que los entes se inspiran. Nada más alejado del sistema concurrencial que informa el ejercicio de función administrativa por parte de las agencias reguladoras y aún del sistema italiano al que hemos referido, que se inspira en la reconstrucción de la dinámica de la actividad jurídica pública(133). También la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal se ha expresado en una causa análoga a la promovida ante el Jugado de Primera Instancia Nº 8, esta vez con relación al Ente Nacional Regulador de la Electricidad y promovida, en los términos del art. 55 de la ley 24.240, por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia, Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios, el Centro de Educación del Consumidor y la Asociación de Defensa de los Derechos de Usuarios y Consumidores. Demandaban concretamente que se emplazara al Poder Ejecutivo Nacional a dar cumplimiento al procedimiento de selección y designación de los directores del Ente, previsto en los arts. 58, 59 y concs. de la ley 24.065 y en el decreto reglamentario del año 1992 que exige una previa convocatoria pública, así como también la intervención de una comisión bicameral del Congreso de la Nación. El Juzgado de Primera Instancia interviniente había decidido que el Poder Ejecutivo tiene facultades suficientes para realizar nombramientos provisorios de tales directores y que las asociaciones demandantes carecían de legitimación suficiente para reclamar la regularización del órgano de conducción del ente regulador, considerando que no habían acreditado de qué modo la designación provisoria de los directores significaba una afectación del derecho de los consumidores y usuarios o un perjuicio concreto a ellos, por lo que no mediaba "caso" o "controversia". La sentencia de Cámara de fecha 10/9/2009, es ejemplar(134). Con cita de Agustín Gordillo señala que la clave de la independencia
que el Congreso ha querido fijar a estos entes, reside en la seguridad de que los funcionarios encargados "de los entes o agencias reguladoras" conservarán sus empleos y no solo por la simple voluntad del Presidente. Esa independencia forma parte de la garantía del debido proceso —dice la sentencia en el tercer párrafo del considerando IV— y, por tal razón, los particulares y las asociaciones conformadas por ellos, cuyos derechos han de ser directamente reglamentados, determinados o dirimidos por un ente o agencia reguladora, están legitimados para cuestionar el medio y las condiciones de la designación de los funcionarios que tienen esos poderes. Si la legitimación —cierra la Cámara, con votos de Alemany y Gallegos Fedriani, ordenando a la Secretaría de Energía que arbitre los medios necesarios para realizar la convocatoria pública y dar cumplimiento a los demás procedimientos establecidos para la integración del Directorio del ENRE— pudiera ser negada por la mera circunstancia de que el agravio ocasionado por la conducta estatal es de carácter generalizado, nadie estaría en condiciones de exigir que la ley fuera cumplida, aún cuando claramente el ejercicio efectivo de sus derechos, individuales o colectivos, dependiera de ello.
2. Especial atención a la defensa de los derechos de incidencia colectiva: peligrosidad de la clasificación efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Halabi"; efectos de la sentencia Precisamente, la especial atención a los derechos de incidencia colectiva con la consiguiente posibilidad de su exigibilidad en Justicia, constituye uno de los aspectos más relevantes a tener en cuenta para la implementación de los nuevos sistemas previstos en la legislación tutelar que nos ocupa. El art. 43 de la CN, en cuanto confiere acción expedita y rápida de amparo en lo relativo a losderechos de incidencia colectiva en general, mencionando a "el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines", complementa los postulados esenciales contenidos en el art. 42, que enuncia claramente los derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo con razón de ser en una trascendencia colectiva, tal y como sucede con el derecho a un ambiente sano consagrado en el art. 41. Se trata de derechos que son, por excelencia, de incidencia colectiva: protección de la salud, seguridad e intereses económicos; información adecuada y veraz; libertad de elección; condiciones de trato equitativo y digno; y que no requieren para la efectividad de su vigencia de ninguna clasificación que excluya a alguno de ellos de esa esencia colectiva. La expresión "afectado" incluida en el art. 43 es íntegramente comprensiva de todas las posibilidades de afectación, siempre referidas a un derecho que no altera su naturaleza por el mero hecho de tener incidencia colectiva(135). Resulta inadecuado a esta naturaleza que se vincula estrechamente a la posibilidad de una efectiva vigencia de las situaciones protegidas en las legislaciones tutelares respectivas (defensa del consumidor o marcos regulatorios de servicios públicos), el enfoque jurisprudencial que pone
el acento, para decidir acerca de la legitimación procesal, en la "titularidad de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito"(136). Media en esta expresión una extensión indebida al ámbito del derecho público de una concepción de la relación jurídica propia del derecho privado que deriva, como veremos más adelante, en la consideración errónea de la legitimación procesal del Defensor del Pueblo como una "legitimación anómala". Ello conduce a considerar "derechos supraindividuales o colectivos" solo a aquellos que tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas que presentan como objeto de tutela una pretensión general de uso y goce de un bien jurídico insusceptible de fragmentación en cabeza de cada reclamante (jurisprudencia citada en nota 136). No es esta la interpretación que surge del art. 43 de la Constitución que considera la presencia de un "afectado" sin condicionamiento a la presencia de un bien jurídico insusceptible de fragmentación. Esa norma constitucional solo establece la posibilidad de "incidencia colectiva" de esa afectación pero no la tipifica en la exigencia de ausencia de fragmentación en cabeza de cada reclamante, porque la proyección plural que importa la incidencia colectiva no requiere la presencia de un bien único e indivisible(137). En este sentido se pronuncia, aunque no de manera uniforme —ver especialmente nota 138—, la Cámara Nacional Comercial, por ejemplo por su sala C en causa "Asociación ADUC v. Stándar Bank. Argentina SA" de fecha 9/4/2010(138). La Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores, actora en la causa, cuestiona la interpretación que realizó la jueza de primera instancia del fallo "Halabi" sosteniendo que la solución adoptada —que hizo lugar a la excepción de falta de legitimación actora— es contraria al art. 43, CN y a la Ley de Defensa del Consumidor. Dicha Asociación planteó un reclamo a raíz delincremento en la comisión por movimientos en caja de ahorro efectuadas "por ventanilla" aplicado por el banco demandado y la sentencia de primera instancia consideró "que la acción perseguía el resguardo de derechos subjetivos individuales, los que no resultaban homogéneos, puesto que cada cliente contrataba con el banco en el marco de un convenio con condiciones particulares"(139). Dijo entonces el señor juez de primer voto, Dr. José L. Monti al proponer la revocación de esa sentencia, en argumentaciones que desde esta investigación se comparten íntegramente: a) Que resulta indispensable realizar un análisis del objeto litigioso que, alejado de todo prejuicio sobre la existencia de campos impermeables a esta disciplina incipiente, responda a criterios de realidad, procurando dar pleno efecto y vigor a la tutela constitucional; b) Sobre la base de ese análisis surge que en la causa se procura el resarcimiento de un daño común a todos aquellos a quienes se les hubieran aplicado los débitos en cuestión, es decir, a los clientes de caja de ahorro del banco demandado. Considera magistralmente el señor juez de Cámara que la acción de cada usuario involucra la previa declaración de responsabilidad de la empresa que presta el servicio público —con remisión a un comentario al fallo "Edesur" de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal— por el hecho causante del perjuicio, aspecto que concierne a todos por igual; c) Que la cuestión planteada en la causa atañe por igual a un universo indefinido de titulares de cajas de ahorro, por lo que esterilizar la legitimación de la actora alegando que cada perjudicado debió deducir personalmente el reclamo por afectar la órbita de un derecho subjetivo suyo,
implicaría apartarse de las normas aplicables, conforme la inteligencia que les ha dado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Halabi" y desnaturalizar el sistema de protección establecido expresamente en los arts. 41,42 y 43, CN luego de su reforma en el año 1994. d) Y no obstante, señala —como lo venimos haciendo en este acápite— que en el fallo dictado en causa "Halabi" no se percibe con suficiente claridad la proyección que se atribuye en el primer voto a la distinción que allí se insinúa entre bienes colectivos eintereses individuales homogéneos, realizando un excelente y exhaustivo estudio de los fundamentos vertidos en todos y cada uno de los votos de los integrantes del más alto Tribunal, que lo conduce a concluir que en situaciones como las que concurre en autos, en que la acción se sitúa en el contexto de una relación de consumo, se torna indiferente analizar los caracteres del grupo o las propiedades de los intereses en juego, ya que en la hipótesis de admitirse la acción, los efectos de la decisión a que se arribe se propagarán a todos los que se encuentran en la misma situación(140). Constituye una excelente decisión judicial a la que se suma la sentencia de la sala F de la misma Cámara Nacional Comercial(141)en causa "Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa v. Frávega SA y Lofin SA s/ordinario" de fecha 2/8/2011. La legitimación de una asociación civil defensora de los derechos de los consumidores —dijo la sala F— para iniciar una acción tendiente a que dos empresas que realizan préstamos para consumo reduzcan la tasa de interés que aplican y reintegren los montos percibidos en exceso, no puede considerarse contraria a derecho con fundamento en que cada perjudicado debió acudir personalmente a formular el reclamo por afectar la órbita de su derecho subjetivo, pues ello desnaturaliza el sistema de protección establecido en la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994, que no gira alrededor de una estricta noción de indivisibilidad en el sentido de que solo deban considerarse comprendidas bajo su órbita las pretensiones de objeto materialmente indivisible. Una magnífica decisión que se reafirma cuando, llegando a su final estima (en 2 d) párrafo cinco) "que en forma independiente a que la cuestión aquí debatida se inscriba —siguiendo la clasificación efectuada por la Corte en "Halabi"— dentro de la órbita de derechos deincidencia colectiva o de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, cuestión por cierto opinable(142), la calidad de parte de la asociación actora no puede ser desconocida". La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal no ha tenido la misma profundidad en estas cuestiones si bien en algunos casos a que nos hemos referido aceptó con amplitud la legitimación. Pero su posición más restrictiva se pone en evidencia en materias de mayor sensibilidad social dejando en claro una concepción altamente censurable. Me refiero concretamente al caso "Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia v. Telefónica de Argentina SA" en que se promovió amparo por mora con el objeto de que se ordenara a la demandada que diera inmediato cumplimiento a su obligación de suministrar información respecto del trámite que se hubiera dado a los pedidos de líneas telefónicas realizados por los vecinos de la villa 1/11/2014, en el Centro Comercial Flores. Lasala IV integrada por los jueces Otero y Galli dijo entonces que "el hecho de que la afectación de derechos subjetivos se vea proyectada a un grupo determinado de personas, ello no necesariamente conlleva a un derecho de incidencia colectiva, sino más bien a
una sumatoriedad de derechos subjetivos donde (sic) debe el judicante ser extremadamente cauto, puesto que no podría sustituir la voluntad del interesado a quien le corresponde en forma exclusiva el ejercicio y tutela de sus derechos"(143). Como si pudiera haber alguna duda acerca de que los habitantes de la villa que reclamaron la línea telefónica pudiesen disentir con la posibilidad de saber qué pasó con sus reclamos. Un razonamiento judicial inexplicable que se consolida con tal carácter a poco de advertir la insistencia en sostener que en el caso se trata de reclamos individuales de determinadas personas que no pueden ser asumidos por la asociación, desde que ésta no está autorizada para representar a uno o más usuarios en pos de un interés concreto e individual(144). Sin embargo la sala V, nuevamente con votos de Gallegos Fedriani y Morán, registra un valioso antecedente en causa "Dalbón Gregorio y otro v. Estado Nacional" en la que la Asociación de Familiares y Víctimas de Accidentes de Tránsito solicitó como medida cautelar autónoma la suspensión de los efectos de resoluciones de la Secretaría de Transporte que permitían la afectación al servicio público de autotransporte de pasajeros, de vehículos cuyos modelos superaban la antigüedad legalmente prevista en el art. 53, inc. b)de la ley 24.449. La Cámara revocó la denegatoria de primera instancia —sustentada en la falta de legitimación activa— considerando que el art. 43 párrafo segundo de la Constitución Nacionalha extendido la calidad de sujetos exponenciales en el amparo a las asociaciones que propendan a fines ligados a los derechos de incidencia colectiva posibilitando —sin llegar a consagrar un derecho subjetivo a la pura legalidad— que determinados sujetos no vinculados estrictamente a una concreta relación material puedan sin embargo deducir la acción(145). Así de confusa y contradictoria es la jurisprudencia que se elabora a partir de la aparición de nuevas subjetividades provenientes de la legislación universal, que ponen en jaque a toda la dogmática procesal sobre la materia. Hay jueces que se niegan a concebir una relación jurídica procesal distinta a la incorporada sistemáticamente a sus conocimientos, sustentada en la presencia de una relación jurídica sustancial entre partes. No solo en el ámbito de la legitimación colectiva que hemos abordado se plantea esta profunda modificación, sino y principalmente, en el alcance institucional que ha adquirido el litigio de derecho público a partir de doctrinas magistrales proporcionadas por la Corte de la Nación al respecto(146). En recurso de hecho "Defensor del Pueblo v. Estado Nacional" requirió a la Administración Nacional de la Seguridad Social, en fecha 24/5/2011, que suministrara datos acerca de la cantidad de reclamos administrativos pendientes de resolución relacionados con el cálculo del haber inicial de los beneficiarios de ese organismo y con la movilidad de jubilaciones y pensiones, cantidad de causas judiciales en trámite en las que se reclama un ajuste de la prestación, cantidad de causas en las que se ha consentido la movilidad ordenada según criterios jurisprudenciales establecidos; cantidad de sentencias firmes que ordenan el reajuste de los haberes que se encuentran pendientes de cumplimiento, cantidad de sentencias que se han cumplido, etc. Y principalmente requirió que se suministraran a la causa datos acerca de "cantidad de beneficiarios del sistema previsional, detallando su composición según tramo de haberes, fondos presupuestarios destinados al pago de sentencias en ese año 2011 y medidas adicionales que se hayan adoptado
para resolver las peticiones de los interesados de un modo acorde a los lineamientos fijados por esta Corte, a fin de evitar conflictos innecesarios o prolongar los existentes". La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirió de tal modo alcance colectivo integral a una decisión emanada en el marco de la función jurisdiccional que le es propia, comprendiendo al universo de todos los beneficiarios del sistema de la ANSES en los efectos de su doctrina fijada a partir de la causa "Badaro"(147). Y lo hizo "teniendo en cuenta que esta Corte en diversas oportunidades ha señalado su preocupación por la litigiosidad previsional...y ha puesto énfasis en la necesidad de contar coninformación relevante para el análisis de decisiones que puedan trascender del marco de la causa en las que se adoptan" (en recurso de hecho citado, 24/5/2011) Frente a esta magnífica doctrina judicial es casi ofensivo continuar debatiendo el alcance de la sentencia en los procesos colectivos, porque la trascendencia institucional del conflicto supera notoriamente las disquisiciones vinculadas a la legitimación procesal(148); mucho más si quien acciona es el Defensor del Pueblo. Resulta interesante poner atención en el texto del art. 1748 del anteproyecto de reforma al Código Civil y Código de Comercio, en cuanto consagra el efecto erga omnes de la sentencia dictada en un juicio en que se debaten derechos de incidencia colectiva, aunque en el marco de la responsabilidad civil como fuente de obligaciones al tratar daños a derechos de incidencia colectiva (Título V, Capítulo I, Sección 5ª).
3. La función constitucional del Defensor del Pueblo: error en la consideración de su legitimación procesal La misión del Defensor del Pueblo, dice el art. 86 de la CN, es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración. Y en tal carácter se presentó en Justicia contra el Estado Nacional y la Provincia del Chaco reclamando con alcance cautelar el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas que habitan en la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martín de esa provincia, como así también la provisión de medios de transporte y comunicación adecuados a cada uno de los puestos sanitarios de la región. La sentencia de la Corte en esa causa —"Defensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional y Provincia del Chaco"—, de fecha 18/9/2007, fijó pautas que no admiten retroceso en la materia no obstante el que en la realidad opera aún en el dictado de algunas sentencias incomprensibles de tribunales inferiores. Dijo entonces que corresponde al Poder Judicial buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento.
Hubo no obstante decisiones contradictorias de la Corte en la cuestión, así como en las sentencias de los tribunalesinferiores(149). El 26/6/2007 la Corte dictó sentencia en "Defensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional" en la que se explayó acerca del instituto de la legitimación procesal partiendo del principio que impone, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación que brinda aptitud para ser parte en un determinado proceso, atenerse a la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial comprometida en el pleito. Consideró por consecuencia que el Defensor del Pueblo es un legitimado anómalo oextraordinario, entendiendo que tal situación se produce cuando las personas que resultan habilitadas para intervenir en el proceso, son ajenas a la relación jurídica sustancial en el que aquel se controvierte. Es evidente que subyace en esta doctrina desacertada la idea de un contrato celebrado entre particulares en el ámbito del derecho privado que sirve de base a la determinación de laexistencia o inexistencia de una relación de consumo(150)o, como lo dijo expresamente la Cámara Federal de la Seguridad Social, de una particular relación jurídica que cada una de las personas afectadas mantiene con la administración(151). Y resultaincomprensible que no se supere definitivamente este razonamiento a poco que advirtamos que "la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos" consagrados por la Constitución (art. 86 citado) es un bien colectivo en si mismo que no requiere ninguna base material de una relación sustancial entre partes, sobre todo cuando es el Defensor del Pueblo quien esgrime el cometido de su función constitucional. La relación de consumo, precisamente, al igual que las restantes materias propias de litigios de derecho público, exige un trato diverso al que resulta de la relación jurídica sustancial que sirve de base al debate "entre partes", porque no se trata de "partes" vinculadas por decisiones adoptadas en el ámbito de la autonomía de la voluntad sino de la invocación de protección que brinda la legislación tutelar respectiva. La legitimación del Defensor del Pueblo en esta interpretación que proponemos, lejos de ser "anómala", es auténtica en el seno de la defensa del bien colectivo que le confía la Constitución. Así lo entendió la Corte en una causa en que se debatía si la sentencia dictada en un proceso referido al régimen de facturación de consumos globales de agua con cargo al consorcio de propietarios, alcanzaba a todos los usuarios afectados por las resoluciones del Ente Tripartito de Obras y Servicios Públicos o solamente al inmueble de la usuaria co-actora ("Defensor del Pueblo de la Nación y Adriana Manetti (usuaria del servicio de provisión de agua potable) v. Estado Nacional - Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos" 11/8/2009). La Corte puso el énfasis en la particular naturaleza del órgano y en la trascendencia de su función constitucional, afirmando que la participación del Defensor resultaba conducente —al margen de los derechos que la usuaria reclamó con relación a su propiedad— precisamente, porque sus planteos se encontraban vinculados a la pretensión de derechos deincidencia colectiva, los cuales adquieren una particular dimensión social... por tratarse de la defensa de usuarios de un servicio esencial, función constitucional que fue invocada por dicho órgano desde el inicio de las actuaciones. Por consecuencia, contra lo resuelto por la Cámara acerca de que los efectos de la sentencia solo podían alcanzar a un inmueble determinado, la Corte consideró, con remisión al dictamen de la procuradora fiscal, que alcanzaba a todos los usuarios afectados por las resoluciones del ETOSS; de lo contrario —dijo— la participación del Defensor del Pueblo se vería limitada a acompañar al
usuario que alega una afectación de sus derechos en forma directa y, de este modo, se privaría de contenido a la actuación procesal de quien, pese a encontrarse habilitado a procurar una adecuada tutela judicial a tenor de lo dispuesto por los arts. 43 y 86, CN, solo obtendría sentencia sin mayor eficacia que meras declaraciones de carácter teórico en caso de que sus pretensiones fueran admitidas, con total desconocimiento de las funciones encomendadas por la Ley Fundamental(152). La sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal siguió los lineamientos de este precedente al que remite en forma expresa en causa "Papelera Pausandú SAIC v. Estado Nacional - Ministerio de Planificación Federal", sentencia del 15/10/2009, afirmando que la actora en esos autos se encontraba alcanzada por los efectos de las medidas cautelares dictadas por la sala V de la misma Cámara en dos causas promovidas por el Defensor del Pueblo de la Nación, resueltas el 10 y el 22/9/2009, referidas todas a la suspensión del decreto 2067/2008, normas conexas y resoluciones del ENARGAS, cuestionando las facultades de los órganos administrativos para imponer un impuesto o cargo tarifario. Dice la sala IV que, en las causas a las que remite, el Defensor del Pueblo de la Nación demandó en tutela de los derechos de incidencia colectiva del conjunto de usuarios de los servicios públicos de gas natural por redes afectados por el incremento de los valores de las facturaciones finales de sus respectivos servicios producido a consecuencia de los nuevos cuadros tarifarios establecidos en las normas impugnadas; y que en tales precedentes se ordenó al Ente regulador, hasta que se resuelva la cuestión de fondo, que aceptara el pago de las facturas con el régimen tarifario anterior, como pago a cuenta, absteniéndose suspender,interrumpir o cortar el suministro (considerando VIII). En el considerando X la sentencia insiste expresamente en que ambas medidas cautelares otorgadas a instancias del Defensor del Pueblo de la Nación, reconocen como presupuesto la legitimación de ese funcionario para la tutela de intereses colectivos de todos los usuarios del servicio público de gas natural alcanzados por dicha normativa, entre los cuales se encuentra la actora en este pleito. Así de sencillo y superando con excelencia aquella expresión de "legitimación anómala" distorsionante de la esencia de la función institucional en juego, que le confiere al Defensor del Pueblo una legitimación auténtica asumida fuera de la concepción de la contienda entre partes sobre la base de una relación jurídica sustancial propia del ámbito del derecho privado o del contencioso administrativo tradicional(153).
4. Nuevamente sobre la importancia del derecho del consumidor en cuanto derecho público ajeno a la dogmática del derecho administrativo tradicional Hemos puesto especial interés en el curso de este trabajo, en trasmitir nuestra convicción acerca de la necesidad de superar las limitaciones que el derecho administrativo tradicional impone a la efectiva vigencia de las nuevas instituciones consagradas especialmente a partir de la reforma constitucional de 1994. El poder central continúa aferrado al ejercicio de facultades exorbitantes
justificadas en aquel esquema, que se contraponen a la efectiva instalación de entes reguladores con participación activa del usuario en el control de los servicios, así como a la celebración de audiencias públicas previas a la adopción de decisiones que se prefiere implementar en el marco recoleto de una burocracia jerárquicamente organizada. En ese marco se manejan las relaciones entre el Estado concedente y el concesionario del servicio, brindando prioridad siempre a los términos de un contrato administrativo en cuya formación o modificación el usuario no toma parte. Contra todos los principios esenciales consagrados en la Constitución y en las normas internacionales para lograr la participación pública en la gestión administrativa, se alzan las vallas de una elaboración doctrinaria rígida de nuestra disciplina sustentada en la idea de que los intereses individuales —aunque sean de alcance social como los de los usuarios— deben ceder ante el interés general, con el aditamento autoritario de que la determinación del contenido de éste y su satisfacción en pos de la felicidad del pueblo, es patrimonio exclusivo de la administración pública. La incidencia del derecho del consumidor, con una impronta diferente que no reconoce aquel origen vinculado al orden napoleónico(154), ha sido altamente positiva, razón por la cual bregamos en el curso de esta investigación, porque no pierda su naturaleza de derecho público emanado por el Congreso de la Nación en el ámbito del art. 28 de la CN y fuera de las regulaciones atinentes al derecho común propias del art. 75, inc. 12. La osadía de la Administración Pública en el incumplimiento sistemático del ordenamiento jurídico, llega a su máxima expresión en materia de servicios públicos, cuando, ignorando la impronta definida en el art. 42 de la CN, acude a esquemas de organización contrarios a ella para preservar incólumes facultades discrecionales de sus funcionarios vejatorias de las normas internacionales sancionadas para combatir la corrupción. La ley 26.352 sancionada para el reordenamiento integral de la actividad ferroviaria en el país, dice expresamente que ubica como pieza clave de los nuevos criterios de gestión, la consideración del usuario. Un enunciado de Perogrullo pues tal consideración resulta directamente del art. 42 de la CN. Y sin embargo, la declamación se esfuma a poco que se advierta que "la separación horizontal" prevista siguiendo "las experiencias internacionales más destacadas para el sector", concluye —por obra y gracia del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 752 del 6/5/2008— en la creación de dos Sociedades del Estado para el funcionamiento de la Administración de Infraestructuras Ferroviarias y de la Operadora Ferroviaria, puntales en la concreción de aquél sistema de "separación horizontal". No conocemos la precisa organización administrativa adoptada en las experiencias internacionales más destacadas para el sector, pero en nuestro ordenamiento jurídico no es lícito acudir a instituciones creadas hace cincuenta años mediante las que se permite otorgar a empresas públicas formas jurídicas del derecho privado que las distraen del cumplimiento de normas procedimentales y de control contable y financiero, para sumergirlas en el discernimiento, intención y libertad de los funcionarios que las conducen, construyendo un lecho de rosas para el desarrollo intensivo de la corrupción que nuestro país se comprometió a combatir.
No es ese el principio que resulta de la reforma constitucional de 1994 recogido por la ley 26.352, que impone considerar al usuario como pieza clave de los nuevos criterios de gestión. Y no es transfiriendo al ámbito del derecho privado para desarrollar una discrecionalidad plena en el ejercicio de funciones administrativas, que se logra la participación del usuario en los sistemas de gestión, integrada ésta en los compromisos internacionales que imponen la participación ciudadana en general como forma de gestión y como elemento para combatir la corrupción. Cuatro años transcurrieron desde que por decreto 752/2008 se ordenó al Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, implementar las previsiones establecidas en la ley 26.352 de Reordenamiento de la Actividad Ferroviaria, desarrollando sus cometidos en el ámbito jurídico de las sociedades del Estado creadas al efecto en infracción al art. 42 de la CN. El usuario no fue tenido en cuenta, ni como pieza clave de los nuevos criterios de gestión, ni como sujeto habilitado para expresar su disconformidad con las profundas deficiencias en la prestación del servicio mediante la creación de canales institucionales eficaces al respecto, ni como beneficiario de una ley cuya efectiva vigencia el Congreso de la Nación no se ocupó de verificar. Hasta que el profundo sufrimiento de los usuarios ignorados en su calidad de tales contra toda imposición de la Constitución Nacional, se plasmó ostensiblemente en la muerte de 51 trabajadores que utilizaban a diario los servicios del ferrocarril Sarmiento que une el oeste del conurbano bonaerense con la Estación Once de la Ciudad de Buenos Aires. Y aún después... porque la violación al ordenamiento jurídico ya producida y que se sigue produciendo es de tal gravedad, que parece imposible revertirla. Es esta una conclusión que pone en dudas nuestra capacidad como investigadores del derecho para lograr la efectiva operación del ordenamiento jurídico. Y así lo asumo.
Capítulo X - Régimen de la responsabilidad civil Por daños al consumidor. Por Jorge M. Bru
I. INTRODUCCIÓN El desenvolvimiento de la regulación jurídica de los derechos de los consumidores y usuarios presupone la existencia del mercado y de la denominada sociedad de consumo, en la que se desarrollan modernamente y con características de masificación, la producción, la comercialización y el consumo de productos y servicios. Acertadamente se ha dicho con relación a ello que la sociedad de consumo, con sus fenómenos y procesos de circulación, es la que justifica la existencia del derecho del consumidor, cuyo objeto principal es la regulación de este complejo sistema de intercambios económicos masificados, desde la perspectiva de la parte vulnerable. Y es que, en ese contexto, sin dudas el consumidor es la parte más vulnerable, si se tiene en consideración que quienes detentan los medios de producción poseen también todo el control del mercado, decidiendo qué producir, cómo hacerlo y para quién producir, fijando incluso, muchas veces, hasta el mismo margen de ganancias estimadas.
La sociedad moderna muestra, en sus aspectos sociales, culturales y económicos, una realidad diversa de la que regulaba el sistema jurídico del derecho tradicional. La novedosa estructura del consumo, derivada especialmente del crecimiento demográfico, las nuevas tecnologías y los avances científicos, reclama el desarrollo de nuevos instrumentos de protección del consumidor contra los riesgos que generan los productos y servicios que permanentemente se renuevan en el circuito económico a través de un proceso anónimo, despersonalizado y burocratizado de producción en serie de bienes de la más variada naturaleza(1). Y esa necesidad que tienen ahora los ciudadanos de contar con una protección más específica y abarcadora encuentra su fundamento en el reconocimiento de su vulnerabilidad y de los intereses legítimos que tienen como consumidores y usuarios de que estos productos y servicios sean seguros, o sea, que no presenten una peligrosidad o nocividad tal que puedan causar daños a quienes se encuentren expuestos a ellos(2). De tal forma, la necesaria adaptación del derecho a las nuevas circunstancias exigió la búsqueda de herramientas o instrumentos jurídicos que respondan más adecuadamente a novedosas situaciones de la realidad, haciendo hincapié ahora en la necesaria protección de los derechos a la salud y la seguridad de los consumidores en el mercado, en un todo de acuerdo con la transformación del derecho en general, que apunta modernamente más a la protección de la víctima que a la represión del responsable del daño. En ese camino de readaptación del derecho al nuevo orden, tal vez podría afirmarse que el derecho del consumidor ha provocado, en el sistema jurídico nacional, una verdadera transformación, asumiendo, como ninguna otra rama de la ciencia jurídica, un papel de relevancia en el proceso de renovación del derecho privado argentino. Ese movimiento "de contagio" del derecho del consumidor a otros ordenes normativos (Derecho Comercial, Civil, Procesal, etc.), se ha profundizado claramente desde la reforma general de la LDC introducida por la ley 26.361 del año 2008, la consagración reciente del fuero especial del consumidor creado por la ley 26.993 y muy especialmente con la inclusión de los principios consumeristas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación(3)que entrará en vigencia a partir del 1º de agosto del año 2015(4). Vemos en ello, que la protección jurídica de los consumidores y usuarios ha conseguido a través de su relativamente joven desarrollo doctrinario, normativo y jurisprudencial, teñir con sus principios preventivos y protectorios muchas instituciones del derecho clásico, cuya adecuación a los nuevos tiempos era una necesidad que no pudo ser plasmada desde otras órbitas de la ciencia del derecho(5). A dichas transformaciones no ha escapado —afortunadamente— el campo de la responsabilidad civil por daños derivados de la utilización de productos o servicios, siendo tal vez esta disciplina la que muestra los más valiosos progresos como directa consecuencia de los cambios introducidos desde la órbita del derecho del consumidor, que han modificado en forma sustancial —como veremos seguidamente— los alcances preventivos y reparatorios del derecho tradicional.
En su aspecto más relevante y acorde con los nuevos tiempos que corren, la faz preventiva del derecho del consumidor se ha desplegado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la creación de un importante sistema de normas sustantivas y procesales, principios e instituciones jurídicas que —con respaldo constitucional en los arts. 42 y 43, Carta Magna— promueven con énfasis la evitación del daño más que su justa reparación, pues la prevención —como veremos— hace a la esencia del derecho del consumidor y constituye su nota más saliente y superadora. Esa impronta anticipatoria de los nuevos tiempos del derecho se ha plasmado finalmente en el Código Civil y Comercial recientemente sancionado al incorporar en el tratamiento de la responsabilidad civil, el expreso reconocimiento de su función preventiva (art. 1708) y además, las figuras del "deber de prevención del daño" (art.1710) y "la acción preventiva" en cabeza de quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño(6). Sin perjuicio de ello, también desde la órbita reparatoria los progresos han sido importantes. Como es sabido, la regla del derecho civil clásico que indicaba que "no existe responsabilidad sin culpa" (nenhuma responsabilidade sem culpa) fue abandonada en nuestro sistema jurídico cuando el desarrollo de la producción y comercialización en masa de productos y servicios, generó un crecimiento exponencial de los daños sufridos por quienes utilizaban o estaban expuestos a éstos. Ello dejó en evidencia que ese criterio subjetivista, establecido como un dogma, resultaba ser una insuficiente respuesta del derecho frente a los nuevos riesgos que enfrentaba la sociedad, especialmente por las dificultades, cuando no la imposibilidad, que tenían los damnificados al momento de querer demostrar la culpabilidad del proveedor o fabricante del producto o servicio dañoso. De tal forma, merced a un creciente fomento doctrinario, se fue abandonando paulatinamente el criterio de la culpa como fundamento para la imputación de responsabilidad en aquellos casos en que el daño derivara de laintervención de cosas, propugnando la adopción de un criterio que en tales supuestos asignara el débitoindemnizatorio aun en ausencia de culpabilidad del agente. Dicho criterio objetivo se introdujo finalmente en nuestro ordenamiento con la reforma del Código Civil de Vélez Sarfield efectuada en 1968 por la ley 17.711, que consagró en su art. 1113, en materia extracontractual, la atribución legal y objetiva de responsabilidad del "dueño o guardián" cuando el daño derivara del vicio o riesgo de la cosa. Al mismo tiempo y con idéntico criterio, la misma reforma estableció en el ámbito contractual, y como una derivación del principio general de la buena fe contenido en el art. 1198 del Código de Vélez Sarfield, la imputación objetiva de responsabilidad sobre la base del llamado "deber general de garantía" de inocuidad de los productos que se comercializan en el mercado. El desarrollo posterior hacia la objetivización de la responsabilidad de los proveedores — empresarios— lo ha propuesto con énfasis el derecho del consumidor, incluso propugnando, desde una nueva visión del instituto, el paulatino abandono de la clásica división entre responsabilidad contractual y extracontractual, en atención a que la fuente del responder ya no la encontraremos en la violación de un deber jurídico nacido de la ley o de un contrato, sino en la afectación de un interés jurídico protegido por el ordenamiento: la seguridad de los usuarios y
consumidores, víctimas de daños en el mercado. De tal forma, partiendo del principio de vulnerabilidad(7), y considerando especialmente que los consumidores y usuarios en muchos casos se ven imposibilitados de conocer los fenómenos de producción o comercialización de los productos o servicios que adquieren en el mercado, ha consagrado que también, y muy especialmente en materia de responsabilidad civil derivada de daños al consumidor, rige el principio general de la responsabilidad objetiva, independiente de la demostración de la culpa. El sistema, que no vive por sí mismo o aislado, vino a establecer paulatinamente con el derecho común una vinculación de complementariedad, ampliando cualitativamente, a nuestro criterio, los horizontes de la protección que hasta entonces brindaba el Código Civil de Vélez Sarfield. Este "diálogo de las fuentes", como lo denomina la doctrina brasileña, ha generado un sistema de integración normativa que provocó el replanteo y la reelaboración de muchos institutos del derecho clásico a través del Estatuto del Consumidor. Existe una revisión del derecho tradicional bajo el prisma de la defensa del consumidor, que ha dotado al ordenamiento jurídico nacional de los instrumentos que eran necesarios para abarcar, bajo el manto de protección del derecho, un sinnúmero de situaciones dañosas hasta entonces no alcanzadas por la regulación o cuya solución práctica exigía a los magistrados enormes esfuerzos interpretativos y argumentativos para arribar a la justicia del caso. El último paso en este proceso de comunión legal lo dio el Código Civil y Comercial recientemente sancionado, no solo por incorporar previsiones normativas expresas en materia de contratos de consumo, publicidad, prácticas abusivas, etc; sino en lo que es objeto de estas reflexiones, extendiendo los horizontes de la responsabilidad civil de base objetiva, al sumar a la ya vigente en el Código de Vélez Sarfield, responsabilidad por el vicio o riesgo de las cosas (art. 1113), la responsabilidad objetiva por daños causados o derivados de actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización (arts. 1757 y 1758, 2ª parte, CCyCN)(8). El nuevo régimen del CCyCN emula las previsiones que en materia de responsabilidad derivada de "productos o servicios" contiene el art. 40 de la ley 24.240 de defensa del consumidor, dando cuenta de la valiosa influencia que la ciencia consumerista ha tenido en este aspecto, diluyendo también en el marco del derecho privado patrimonial las diferencias existentes entre la responsabilidad contractual y extracontractual. Las soluciones desarrolladas, con sus características preventivas, colectivas y de orden público, se insertan en su conjunto en el marco de un verdadero principio general de protección del consumidor, que actúa como eje ideológico del sistema, a partir del cual se irradian las soluciones que han alcanzado diversas esferas del derecho sustancial y procesal(9). En el campo específico de la responsabilidad civil por daños al consumidor —como veremos— las transformaciones plasmadas van desde la atribución legal de responsabilidad objetiva y solidaria por daños derivados de la prestación de "servicios"(10), o la extensión de dicha responsabilidad a todos los que integran la cadena de comercialización, hasta la facultad judicial de aplicar a favor de
los damnificados la figura de los denominados daños punitivos(11)o incluso la polémica facultad administrativa de fijar indemnizaciones por "daños directos", incluida por la reforma en el nuevo art. 40 bis, LDC, puntos a los que nos referiremos en el presente capítulo, anticipando únicamente aquí, que ambas figuras estaban contempladas en el proyecto originario de unificación de los Códigos Civil y Comercial redactado por la comisión reformadora designada al efecto. Sin embargo, las dos figuras eliminadas por las reformas que introdujera el Poder Ejecutivo Nacional al proyecto elaborado por los juristas de la comisión y solo la regulación del daño directo que modificaba el actual art. 40 bis, se reinsertó en el derecho nacional con la sanción de la ley 26.993 sobre Sistema de Resolución de Conflictos en las relaciones de Consumo. Como conclusión de estas reflexiones introductorias, diremos que el desarrollo de la protección jurídica del consumidor en la Argentina ha generado, desde la transversalidad de sus normas, una notable y valiosa evolución del derecho nacional, insertando la cuestión en un marco de aplicación más solidarista del derecho que, sobre las bases de una especie de principio general de protección de la víctima, apunta más a proteger al damnificado que a castigar al dañador, fomentando con marcado interés la prevención del daño como una característica esencial del sistema, ahora del derecho privado en general
II. LA PREVENCIÓN DE DAÑOS DERIVADOS DE PRODUCTOS Y SERVICIOS 1. Introducción Con acierto sostiene la doctrina nacional que en el régimen macrosistémico del consumo, se ha previsto expresamente la concurrencia de tres funciones de la responsabilidad civil: la prevención, el resarcimiento (arts. 5º, 6º, 8º bis, 40, 40 bis, 41, 52, 53, 54, 55, 58) y la punición (daño punitivo o sanción pecuniaria disuasiva), función ésta que no se encuentra presente en el sistema del derecho privado patrimonial(12), circunstancia que es puesta de resalto por el art. 1708 del CCyCN(13). En el Estatuto del consumidor, conviven las tres funciones de la responsabilidad civil, sin perjuicio de lo cual, por la especial naturaleza de los derechos afectados en los conflictos de consumo, la función preventiva es la que reviste mayor trascendencia, pudiendo señalar que la reformulación de las finalidades de la responsabilidad civil, nos ha colocado frente a un nuevo paradigma de la ciencia del derecho, más preocupado por la prevención de los daños, que por su reparación o punición. Este anhelo de la doctrina ya había sido resaltado en los fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998, señalando en aquella oportunidad que la prevención tiene un sentido profundamente humanista pero, a la vez, económicamente eficiente, porque la evitación de los daños no sólo es valiosa desde la perspectiva ética, sino también desde el puro punto de vista macroeconómico.
En nuestros tiempos, la responsabilidad civil ya no es eminentemente resarcitoria, sino especialmente preventiva, y en ese carácter radica su efectividad. A su vez, y en lo que nos interesa en esta materia, esa función de resguardo anticipado de los derechos se advierte en la circunstancia de que muchas veces la extensión colectiva de los daños sufridos por los consumidores y usuarios, los torna de dificultosa reparación, por lo cual se impone como un objetivo de atención prioritaria la atención preventiva de esa realidad. Al fin, el nuevo derecho de daños tiene la función primordial de evitar o prevenir accidentes que signifiquen enormes costos para la sociedad, colocando en cabeza de las autoridades (especialmente jueces y organismos administrativos) la carga de atender en el cumplimiento de sus funciones a la prevención o multiplicación del daño ya causado. Ese derecho a la efectiva prevención contra los riesgos de sufrir daños como consecuencia de la utilización de productos o servicios, se encuentra entre los derechos básicos de los consumidores y usuarios. La protección de los atributos esenciales del consumidor es objeto de una serie de derechos sustanciales o de fondo, que le son reconocidos, antes que como sujeto del mercado, como persona humana(14). Entre ellos, los de mayor jerarquía, como el derecho a la vida, a la seguridad, a la salud e integridad física y psíquica, exigen por su propia naturaleza, que las soluciones del derecho, frente a los nuevos riesgos del mercado, apunten de forma prioritaria a la prevención de los daños, ya que la reparación —frente a las afectaciones de estos atributos esenciales— generalmente resultará insuficiente (p. ej., en casos de muerte o mutilaciones derivadas de accidentes de consumo, daños masivos por intoxicación o contaminación, etcétera). Ello significa que la prevención exige el despliegue de conductas anticipatorias que eliminen o reduzcan las causas que tengan virtualidad para generar determinados perjuicios a los consumidores y usuarios. De tal forma, el derecho a la efectiva prevención de los daños, se patentiza en el establecimiento de una serie de deberes legales de carácter positivo y negativo, destinados a la reducción o eliminación de los riesgos de daños a los consumidores en razón de la realidad del mercado de consumo. Estos deberes son determinados por el ordenamiento jurídico, por un lado, para los productores de bienes y servicios como agentes económicos del mercado y, por otro, para el Estado, como consecuencia de su obligación constitucional de proveer a la defensa de los consumidores(15). Y esta faceta, es decir, la naturaleza preventiva de las normas y soluciones establecidas por el sistema de protección, es de la esencia del derecho del consumidor, configurando una de las más notables superaciones respecto del derecho tradicional que sólo reaccionaba frente a los daños ya producidos. La importancia de esta característica radica en que en el ámbito de la protección del consumidor, un sistema únicamente sancionatorio, sería inadecuado o insuficiente, porque los costos sociales que los conflictos o accidentes de consumo (los daños derivados de productos, etc.) dejan a los consumidores y al mercado, no son reparables a través de aquellos mecanismos clásicos que
funcionaban solamente ex post facto. Ello por cuanto, a través del sistema resarcitorio, el daño no se elimina del mundo de los hechos(16).
2. Régimen normativo El derecho a la efectiva prevención de daños ha sido recogido normativamente por diversos ordenamientos jurídicos destinados a la protección de los consumidores y usuarios, los que, según su naturaleza, han recomendado o impuesto a los gobiernos y las autoridades públicas la implementación de diversas medidas tendientes a garantizar, la eliminación o reducción anticipada de aquellas conductas que afectan el valor "seguridad" en las relaciones de consumo. 2.1. Las directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor, sancionadas en el año 1985, contienen una serie de previsiones específicas para la prevención de los daños derivados de los productos que se introducen en el mercado. Entre ellas: a) Los gobiernos deben adoptar medidas para garantizar que los productos sean inocuos, en el uso al que se destinan o normalmente previsible (art. 9º). b) Los responsables de introducir los productos en el mercado deben velar por que éstos no pierdan su inocuidad mientras estén a su cuidado debido a manipulación o almacenamiento inadecuados (art. 10). c) Se deben facilitar a los consumidores instrucciones sobre el uso adecuado de los productos e información sobre los riesgos que entraña su uso (art. 10). d) Los fabricantes y distribuidores deben notificar sin demora a las autoridades competentes y al público, la existencia de peligros de los que se hayan percatado con posterioridad a la introducción de los productos en el mercado; y los gobiernos también deben garantizar que los consumidores estén debidamente informados sobre esos peligros (art. 11). e) Los gobiernos deben adoptar políticas en virtud de las cuales, si se descubre que un producto constituye un defecto grave o un peligro considerable, aun cuando se lo utilice en forma adecuada, los fabricantes y distribuidores deban retirarlo del mercado (art. 12). 2.2. A su vez, en el derecho argentino, la protección jurídica de consumidores y usuarios se ha diseñado también y muy especialmente a partir de esas características preventivas. La propia Constitución Nacional argentina reconoce en el art. 42 (reforma de 1994), que "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos y a una información adecuada y veraz". Precisamente, el "derecho a la seguridad" tiende a garantizar la vida, la salud y la integridad física y psíquica del consumidor, lo cual comprende la prevención de todo tipo de daños y particularmente aquellos que pueden derivar de los productos que son introducidos en el mercado, persiguiendo su inocuidad. En consonancia con ello, y para no dar lugar a segundas interpretaciones, la
misma Constitución Nacional, en el párr. 2º, del mismo art. 42, establece como mandato legislativo el establecimiento de procedimientos "eficaces para la prevención de conflictos". 2.3. También la ley nacional argentina 24.240 de Defensa del Consumidor (1993) contiene exigencias destinadas a evitar los daños derivados de los productos o servicios, al imponer a los empresarios deberes preventivos de información y de seguridad en la producción, distribución y comercialización de aquéllos. a) En primer lugar, el art. 5º de la ley establece que las cosas y los servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. b) En segundo lugar, respecto de las cosas o servicios peligrosos, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o integridad física de los consumidores, el art. 6º de la misma ley impone el deber de información adecuada y el de realizar la comercialización de aquéllos de acuerdo con los mecanismos, las instrucciones y normas que garanticen la seguridad de los consumidores. c) Finalmente, en idéntico sentido establece el art. 28, ley 24.240, que en materia de servicios públicos domiciliarios "Los usuarios de servicios públicos que se prestan a domicilio y requieren instalaciones específicas, deben ser convenientemente informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos". 2.4. Del mismo modo, entre otros ordenamientos locales, la ley 13.133 de la provincia de Buenos Aires, dentro del marco de creación de políticas públicas de defensa del consumidor, establece obligaciones concretas para la autoridad de aplicación en materia de prevención de daños a los consumidores. Entre ellas podemos destacar las siguientes: a) arbitrar los medios necesarios para el fiel, oportuno e íntegro cumplimiento de las obligaciones de los proveedores, tendientes a garantizar que los productos y servicios comercializados sean inocuos en el uso a que se destinen o normalmente previsible, protegiendo a los consumidores y usuarios frente a los riesgos que importen para la salud y seguridad (art. 5º); b) vigilar que la información y publicidad sobre productos y servicios no importen riesgos para la salud y seguridad de los consumidores (art. 5º); c) controlar en particular, la información y publicidad referida a fármacos(17), tabaco y bebidas alcohólicas (art. 5º); d) adoptar las medidas que sean necesarias para que los proveedores retiren inmediatamente del mercado aquellos productos o servicios en relación con los cuales se haya comprobado por cualquier medio idóneo que constituyen un peligro considerable para los consumidores, prohibiendo su circulación y procurando que los consumidores estén debidamente informados sobre ello (art. 6º);
e) efectuar controles del mercado a fin de promover y defender los intereses económicos de los consumidores en cuanto a calidad de los productos y servicios (art. 7º, inc. a]) y veracidad, adecuación y lealtad en la información y publicidad comercial (art. 7º, inc. c]); f) formular políticas y ejercer los controles pertinentes para evitar los riesgos que puedan importar para el medio ambiente los productos y servicios que se ofrecen y proveen a los consumidores y usuarios (art. 8º). Por último, el nuevo CCyCN ha incorporado expresamente a nuestro orden jurídico, por un lado (en el art. 1710), el "deber general de prevención", señalando que "toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella...a) de evitar causar un daño no justificado y b) de adoptar, de buena fe y conforme las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud..."(18)y por otro, una específica acción de prevención (en el art. 1711) indicando que la misma procede cuando "...una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento". Como vemos, todas las previsiones normativas descriptas precedentemente encierran deberes de conducta de carácter positivo y negativo, establecidos tanto para los proveedores como para las autoridades públicas. Sin embargo, pese a que para su caracterización resulta posible efectuar esta clasificación según el carácter de la obligación impuesta, lo que realmente interesa es que todos están direccionados a obtener anticipadamente, la eliminación de los riesgos que la circulación de productos y servicios acarrea para los consumidores. En tal sentido, los controles preventivos del mercado y el deber de informar a los consumidores sobre los eventuales riesgos de productos y servicios (art. 5º, 6º y 28, ley 24.240) conforman verdaderas obligaciones positivas de los proveedores y las autoridades públicas, mientras que la obligación de no introducir en la circulación productos que puedan presentar un importante grado de nocividad o la de no formular publicidades engañosas o abusivas importan la imposición legal de una conducta negativa, en relación con el despliegue de actividades que pueden estimarse anticipadamente como dañosas o riesgosas para la salud o seguridad de los consumidores(19). La verdadera dimensión del derecho a la prevención de los daños que el ordenamiento garantiza con estas normas se patentiza en las distintas áreas de las relaciones de consumo, eliminando un gran número de posibles accidentes y conflictos, que de otro modo culminarían consagrando daños muchas veces de dificultosa reparación, especialmente cuando se trata de perjuicios que exceden el mero carácter individual y afectan del mismo modo a un sinnúmero de damnificados.
3. Educación y formación del consumidor para la prevención de daños La enunciación debe incluir además, y si de prevención de daños se trata, una mención especial sobre el diagrama de políticas públicas de formación y educación de los consumidores y usuarios que tanto la Constitución Nacional como la ley nacional 24.240 y algunos ordenamientos
provinciales específicos exigen a las autoridades públicas. La significativa importancia práctica de la cuestión ya ha sido señalada en alguna oportunidad al indicar que la educación y formación del consumidor configuran sin lugar a dudas, el instrumento de prevención de daños más relevante del sistema protectorio, pues permite el desarrollo de su conciencia reflexiva, colaborando decididamente para que éste adopte decisiones racionales en defensa de sus intereses(20). El conocimiento que tengan los ciudadanos sobre sus derechos y los medios de reclamación fomenta lo que hemos denominado el sistema de "autoprotección" del consumidor(21), que sobre las bases de un desempeño racional y consciente de los consumidores en el mercado elimina, con eficacia y preventivamente, cientos o miles de posibles accidentes o focos de conflicto. Lamentablemente, y aun cuando no sea objeto de desarrollo en este trabajo, es siempre importante recordar que la implementación efectiva del sistema de formación y educación para el consumo exigido por la ley es la gran materia pendiente de nuestros gobiernos(22).
4. Acciones judiciales preventivas Finalmente, el derecho argentino autoriza el ejercicio de pretensiones preventivas de los consumidores través de los reclamos judiciales. Por un lado, la Constitución Nacional, en su art. 43 (reforma de 1994), legitima a los consumidores y a sus asociaciones a interponer acción judicial expedita y rápida de amparo, no sólo contra los actos que lesionen sus derechos, sino también preventivamente contra aquellos que los amenacen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. En el mismo sentido, la ley argentina de Defensa del Consumidor, en su art. 52, también autoriza a los consumidores y sus asociaciones a iniciar acciones judiciales de estricta naturaleza preventiva, no sólo cuando sus intereses resulten afectados o dañados, sino también cuando éstos se vean "amenazados". En relación con la naturaleza de estas acciones se ha dicho con acierto que ese "derecho a la prevención" derivado de la garantía constitucional implícita emergente del preámbulo y de los arts. 14 y ss., 28 y 43, CN, se patentiza como un mandato singularmente dirigido a la magistratura, cuya función preventiva de daños presenta una nueva faceta de su función(23). De tal forma, podemos concluir que la prevención de daños derivados de productos y servicios en nuestro sistema jurídico, además de establecer cargas específicas en cabeza de los proveedores, es una función inherente, no sólo a la Administración Pública (a través del control y vigilancia del mercado), sino también a la justicia civil, pues el derecho del consumidor persigue evitar las situaciones de riesgo o peligro, atacando los males en su raíz(24).
III. RÉGIMEN DE GARANTÍAS Y RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS DERIVADOS DE PRODUCTOS Y SERVICIOS
El derecho del consumidor no se agota en la característica esencialmente preventiva de sus normas, sino que además regula el sistema de resarcimiento de los daños causados en el marco de las relaciones de consumo, pues el derecho a la reparación de los perjuicios sufridos integra también lógicamente el conjunto de las necesidades legítimas de los consumidores. Las directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor (1985) enuncian en su art. 3º, entre los derechos de los consumidores, "la posibilidad de compensación efectiva". A su vez, entre otros ordenamientos, el Código Brasileño de Defensa del Consumidor ha consagrado expresamente este derecho a la compensación de los perjuicios sufridos, estableciendo en el art. 6º como un derecho básico de los consumidores "la efectiva prevención y reparación de daños patrimoniales y morales, individuales, colectivos y difusos". Entre nosotros, ese mismo derecho al resarcimiento de los daños sufridos está comprendido dentro del marco de protección de los intereses económicos de los consumidores(25), reconocido en la Argentina por el art. 42, CN.
1. Reseña del sistema nacional de garantías y responsabilidad civil En el derecho argentino, el sistema de responsabilidad por daños al consumidor se integra con el régimen de las garantías legales y contractuales y, además, con las normas que regulan específicamente la responsabilidad civil de los proveedores de productos y servicios por los daños causados en el marco de la relación de consumo. Estimamos prudente aclarar de forma introductoria, que pese a las bondades del férreo avance hacia la unificación de las órbitas de la responsabilidad civil contractual y extracontractual que se aprecia especialmente en el marco de la tutela del consumidor (arts. 40, 52 bis, etc.), compartimos la opinión doctrinaria que entiende que no se trata en realidad de una unificación total, pues subsisten ciertas particularidades propias de la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones, de modo tal que si bien, el concepto de responsabilidad puede ser único, existen diferencias de matices entre ambos ordenes que permiten afirmar que "científicamente, no hay dos responsabilidades, sino dos regímenes de responsabilidad"(26)que conservan sus particularidades. La unificación no significa abolir las diferencias estructurales y genéticas que existen entre las obligaciones que nacen del incumplimiento de una convención (contractual) y aquellas que tienen origen en la vulneración del deber genérico de no dañar (extracontractual). La misma se explica en realidad (pese a otros argumentos) con un sentido eminentemente práctico, pues en ambos tipos de responsabilidad (contractual o delictual) los presupuestos del responder son los mismos, solo que producido el incumplimiento, a la responsabilidad que derive en ambos casos, se aplicarán en principio las mismas reglas. De tal forma, pese a las previsiones específicas en orden a la unificación de tratamiento de la responsabilidad contractual y delictual ahora existentes no solo en la ley 24.240 (arts. 40, 52 bis)
sino también en el CCyCN (arts. 1716, 1757, 1758 y cctes.), estimamos prudente el tratamiento separado de las características de cada sistema, como en el presente trabajo proponemos. Sentado ello, es posible reseñar el sistema nacional de garantías y de la responsabilidad civil, del siguiente modo: 1.1. El régimen legal de garantías Se entiende que la garantía es la obligación que tienen los proveedores del art. 2º de la ley 24.240 frente a los consumidores y los sucesivos adquirentes de cosas muebles no consumibles, de reparar el bien o, en el caso resultar esta insatisfactoria por no reunir la cosa las condiciones necesarias para cumplir con su destino, sustituirlo por uno nuevo de idénticas características o aceptar la devolución de la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de reintegrar las sumas pagadas conforme el precio actual de ésta o hacer una quita proporcional del precio, todo ello sin perjuicio de los daños que el reclamante puede peticionar (conf. arts. 11, 12, 13, 15 y 18, ley 24.240)"(27). El art. 11 de la ley de defensa del consumidor consagra esta garantía señalando que "Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el art. 2325(28)del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento". La mencionada es una "protección" al consumidor o usuario frente a riesgos que se concreten en averías que puedan acaecer y que no tendrían que suceder conforme el curso normal y regular de las consecuencias en el bien(29). De acuerdo con el régimen diseñado por la ley, la garantía legal es obligatoria por un mínimo de tres meses cuando se trate de bienes muebles usados y de seis meses en los demás casos de bienes muebles de uso durable (art. 11, LDC modif. por ley 26.361 del año 2008) y alcanza solidariamente a los productores, importadores, distribuidores y vendedores (art. 13) quienes deben garantizar en el cumplimiento de la misma, un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos (art. 12). A su vez, cuando la reparación del bien cubierto por la garantía (legal o convencional) resulte insatisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con su destino, el consumidor está facultado por la ley a optar por exigir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características, devolver la cosa y obtener el reintegro de las sumas pagadas actualizadas o bien obtener una quita proporcional del precio. Todo ello sin perjuicio de la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder (art. 17, ley 24.240)(30). Por último El esquema se complementa con el sistema de garantías voluntarias contempladas en el art. 12, inc. j), ley 22.802(31)de Lealtad Comercial.
Este sistema, despliega un piso de protección mínimo que resulta inderogable para las partes y las autoridades (especialmente los magistrados) en razón de la naturaleza de orden público que tienen las normas que lo regulan (art. 65, ley 24.240) 1.2. El sistema de la responsabilidad civil contractual La responsabilidad contractual se aplica a los daños derivados de productos, cuando ha existido una relación contractual entre el consumidor damnificado y el empresario demandado. Vale decir, se trata de los reclamos promovidos contra vendedores o contra fabricantes-vendedores(32). Dicho sistema se encuentra vigente en razón del incumplimiento de los "deberes de seguridad", impuestos expresamente por los arts. 5º y 6º, ley 24.240 de Defensa del Consumidor(33). Del mismo modo, la mencionada carga de seguridad, que surgía implícitamente del deber de "buena fe" consagrado en el art. 1198 del Código Civil de Vélez Sarsfield, tendrá fundamento desde su entrada en vigencia, en el sistema que establece el nuevo CCyCN en base a la interpretación conjunta y armónica de los arts. 9º, 961 y 1061 de dicho ordenamiento. 1.3. Responsabilidad por vicios redhibitorios Rige asimismo dentro del marco de la responsabilidad contractual, la disciplina legal de responsabilidad por vicios redhibitorios, consagrada genéricamente en el régimen del Código de Vélez Sarfield en el art. 2176, y ahora específicamente en el nuevo CCyCN en los arts. 1051 a 1058, con las particularidades específicas previstas en los arts. 11, párr. 1º y 18, ley 24.240 de Defensa del Consumidor, respecto de los daños derivados de productos en las relaciones de consumo. Sin perjuicio de ello, es necesario advertir que en razón de la puesta en vigencia del nuevo CCyCN, el sistema integrado por el CCyCN y la ley 24.240 de defensa del consumidor, ha quedado en este aspecto "normativamente" desvinculado, pues el actual art. 18 de la ley 24.240 establece que "En caso de vicio redhibitorio: a) A instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el art. 2176 del Código Civil; b) El art. 2170 del Código Civil no podrá ser opuesto al consumidor", refiriéndose así a normas del Código Civil de Vélez Sarsfield, que ya no tendrán vigencia desde el 1 de agosto de 2015. Del mismo modo, la primer parte del art. 11 de la ley 24.240 hace referencia — como vimos— al art. 2325 del código de Vélez Sarsfield, que será reemplazado desde la fecha indicada por el art. 231 del nuevo CCyCN. Ello genera la necesidad de readecuar el sistema para armonizar las disposiciones de la ley nacional de defensa del consumidor y el nuevo CCyCN, estimando prudente que en el futuro se lleve adelante la modificación del actual art. 11 y en especial el art. 18 de la ley 24.240 decretando en similares términos que el texto actual, que el art. 1053 del nuevo CCyCN, referido a las exclusiones de la garantía por vicios ocultos, no puede ser opuesto al consumidor. De tal forma se logrará mantener el régimen especialmente establecido en este tema a favor del consumidor, el que por lo demás, tiene jerarquía de orden público(34). 1.4. Régimen de la responsabilidad extracontractual
También se aplica en nuestro sistema, un régimen de responsabilidad "extracontractual" por los daños derivados de productos o servicios, cuando éstos son sufridos por consumidores con los cuales los empresarios no han celebrado una relación contractual previa. Vale decir, se trata de los reclamos efectuados contra fabricantes no vendedores, o bien, de reclamos formulados por consumidores "terceros no adquirentes" considerados consumidores equiparados, conforme la categorización del concepto de consumidor que establece la ley 24.240 en su art. 1º (texto según ley 26.994, Anexo II, art. 3.1) y el art. 1092 del CCyCN(35). La norma aplicable en la actualidad a la responsabilidad por daños derivados del riesgo o vicio de productos o servicios es la contenida en el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor (modif. por ley 24.999 de 1998). Ello sin perjuicio de la aplicabilidad del régimen establecido en el nuevo CCyCN en los arts. 1757 y 1758 que ampliando las previsiones del antiguo art. 1113 del Código de Vélez Sarsfield, establece un moderno sistema de responsabilidad objetiva vigente para todo tipo de daños derivados del "riesgo o vicio de las cosas o de las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización" 1.5. Sistema especial de cuantificación del daño. Incidencia de la ley 26.361 en el régimen de la responsabilidad civil Por último, los contornos de especialidad del régimen de responsabilidad civil derivado de la utilización de productos o servicios vigente en la Argentina se aprecian nítidamente con la incorporación legislativa de dos instituciones que no se vinculan ya con los factores de atribución de responsabilidad, la naturaleza contractual o extracontractual del vínculo jurídico o la extensión de los legitimados activos y pasivos, sino con la caracterización y cuantificación del daño sufrido por el damnificado. Ellas son la facultad judicial de imponer la indemnización de los denominados "daños punitivos", consagrada en el art. 52 bis de la ley 24.240 (conforme reforma de la ley 26.361), y la atribuida a las autoridades administrativas para fijar en dicha sede la indemnización del que fuera denominado en el texto de la ley "daño directo", conforme lo establece el art. 40 bis de la ley 24.240 (texto según ley 26.361ahora sustituido por el art. 3.3 del Anexo II de la ley 26.994)(36). A dichos institutos, como herramientas propias del sistema de reparación de daños establecido por el derecho del consumidor en nuestro país, también nos referiremos seguidamente.
2. Régimen de garantías de productos y servicios La doctrina ha señalado con acierto que en el derecho del consumidor es posible diferenciar dos órbitas—aunque no excluyentes— de preocupaciones. La primera referida a la garantía de incolumnidad fisico-psíquica del consumidor, que atiende a la protección de su salud y seguridad, preservando su vida e intregridad contra los accidentes de consumo provocados por los riesgos de productos y servicios(37). La segunda esfera de atención es la vinculada a
la incolumnidad económica del consumidor en relación con los incidentes de consumo que son capaces de menoscabar su patrimonio. A su vez, es posible asegurar que los bienes de consumo (productos y servicios) lanzados al mercado tienen potencialidad para afectar, según el caso, una o ambas esferas de incolumnidad, provocando al consumidor los dos tipos de perjuicios señalados(38). Ello sin dejar de reiterar que, sin duda, revisten mayor importancia, aquellos que afectan la vida, la salud o la seguridad de las personas, pues "la relación entre los derechos personales del consumidor y la actitud agresiva del empresario encuentra su más delicada manifestación cuando el interés afectado resulta ser la salud o seguridad del lesionado"(39). Siguiendo el orden de la clasificación doctrinaria apuntada, los daños que pueden derivar para el consumidor de productos o servicios, pueden estar vinculados a un vicio que afecte la utilidad intrínseca del bien provocando su depreciación o, bien, pueden ser perjuicios que además de poder alcanzar al propio producto, provocan daños extrínsecos al bien, afectando otros bienes de consumo o hasta la misma integridad física o psíquica del consumidor. La primera categoría (daños del propio bien o intrínsecos) ha sido regularmente abordada como un tipo de incumplimiento contractual, alcanzado por la teoría de los vicios redhibitorios del Código Civil de Vélez Sarfield, ahora con las particularidades integradas por el sistema de protección jurídica del consumidor (arts. 11, párr. 1º, y 18, ley 24.240 y artículos) y el régimen sobre los vicios ocultos que consagra el nuevo CCyCN en los arts. 1051 a 1058. La segunda, referida a los daños extrínsecos al bien, son los comúnmente denominados accidentes de consumo, en cuyo ámbito resulta insuficiente la teoría de los vicios redhibitorios, debiendo abordarse la cuestión a la luz de las normas que regulan la responsabilidad civil por daños derivados de productos o servicios. Sin embargo, pese a la clasificación de los eventuales vicios de los productos que referimos, lo cierto es que, en ambos casos, tanto la protección de la integridad física y psíquica del consumidor, como la de sus intereses económicos, determinada por la Constitución Nacional y la ley nacional de Defensa del Consumidor, exige una garantía de adecuación e inocuidad de los productos y servicios que son comercializados en el mercado. Lo que se pretende es que éstos cumplan con estándares de calidad, que los hagan aptos para satisfacer la finalidad a la que están destinados. El sistema tutelar fomenta que los proveedores adopten medidas tendientes a prevenir los riesgos derivados de la prestación comprometida, garantizando en los términos de la ley no solamente que los productos respeten la expectativa de identidad y calidad, razonablemente generada en el adquirente (art. 11, ley 24.240), sino muy especialmente que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. Y es que la ley 24.240 se ocupa no sólo de los intereses económicos del consumidor, sino también de la protección de su salud, de su integridad física y en general de su seguridad (arts. 5º y 6º); pues la salud y la seguridad de las personas son valores absolutos, de modo que aunque no se
hubiera dispuesto su protección en esas normas los consumidores y usuarios estarían protegidos en la misma medida por otra leyes dictadas sobre la materia(40). Esta obligación de seguridad ha sido entendida y aplicada por la jurisprudencia con una visión expansiva, por encima de los eventuales vicios o defectos de los productos, entendiendo que la responsabilidad alcanza a todas las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece, afianzando con dicha hermenéutica la construcción de un principio general de seguridad en beneficio de los consumidores o usuarios, con base constitucional en el art. 42 de la Carta Magna y con un despliegue claramente preventivo(41). 2.1. Garantías legales y convencionales El régimen de garantías legales tiene, por ello, la finalidad de establecer un marco mínimo e indisponible, de protección en materia de vicios o defectos de los productos o servicios, dentro del cual los responsables de su introducción y comercialización, asumen, por disposición de la ley, la reparación (en sentido lato) de los perjuicios ocasionados por la vulneración de los estándares mínimos de identidad y calidad que son exigibles. Las directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor exigen que los productos que se introducen en el mercado cumplan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad (arts. 1º a 6º). Por su parte, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, luego de la modificación que introdujo la ley 26.361 (BO del 7/4/2008) en el art. 11, establece, con relación a cosas muebles no consumibles, un régimen de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, "cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento". La previsión se vincula y complementa con el sistema del nuevo CCyCN en materia de vicios ocultos, ampliando la protección —como veremos— cuando se trata de cosas o servicios prestados en el marco de una relación de consumo(42). La misma norma determina que "la garantía legal tendrá vigencia por tres (3) meses cuando se trate de bienes muebles usados y por seis (6) meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor". Finalmente, en caso de que la cosa deba trasladarse a la fábrica o al taller habilitado para el cumplimiento de la garantía legal establecida, la ley impone a su responsable, el transporte correspondiente, debiendo asumir los gastos de flete, seguros y cualquier otro que deba realizarse para ejecución(43). Esta norma, que integra el sistema de responsabilidad por daños derivados de productos o servicios, fue vetada por el presidente de turno al momento de su sanción mediante el dec. 2089/1993, impidiendo de tal forma, durante la primera etapa de vigencia de la ley 24.240, la aplicación de ese régimen de garantías legales. Afortunadamente la norma referida fue rescatada con la sanción —en julio de 1998— de la ley 24.999, que incorporó desde entonces a nuestro
sistema jurídico, un sistema de garantía legal obligatoria, que hasta la sanción de la ley 26.361 (BO del 7/4/2008) era de tres meses para todos los bienes durables. Dicha ley, vigente desde el año 2008, amplió positivamente el régimen de tutela mínima: por un lado, extendiendo la garantía legal también a las cosas muebles usadas por un lapso mínimo de tres meses(44)y, por otro, incrementando para los demás casos (bienes de consumo durable) la garantía legal mínima a seis meses. Atento que durante la primera etapa se frustró, por decisión presidencial, la aplicación de aquel régimen legal de garantías expresas y obligatorias, durante dicho período (1993-1998) continuó rigiendo en la Argentina sólo el sistema de garantías voluntarias establecido en el art. 12, ley 22.802 de Lealtad Comercial. Desde entonces, el régimen de garantías de productos y servicios se integra en nuestro país con las garantías legales establecidas en el art. 11, ley 24.240 (por tres y seis meses), que establecen el plazo mínimo obligatorio por el cual deben ser extendidas y el sistema de garantías voluntarias que regula el art. 12, ley 22.802 de Lealtad Comercial, obligando a quienes las ofrecen (se entiende que por encima del mínimo legal) a informar claramente al consumidor sobre el alcance y demás aspectos significativos de aquélla. A su vez, más allá del plazo mínimo legal de garantía establecido en la norma, cuando los empresarios opten por extender una garantía expresa voluntaria por un lapso mayor, quedan sometidos al cumplimiento obligatorio de los demás recaudos que establecen los arts. 11 a 18, ley 24.240, que imponen —entre otras— las siguientes exigencias: — asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de repuestos (art. 12); — el cumplimiento de los contenidos mínimos del certificado de garantía (identificación del vendedor, fabricante, etc., identificación de la cosa, condiciones de uso, condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión; etc.) (art. 14); — obligaciones del responsable de la notificación al fabricante (art. 14) y entrega de constancias de la reparación (art. 15); — prolongación del plazo de garantía durante el lapso que dure la reparación (art. 16). 2.2. Solidaridad de los integrantes de la cadena de comercialización Conforme lo establece el art. 13, ley 24.240 (incorporado por la ley 24.999, BO del 30/7/1998), son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas y servicios enunciados en el art. 11 de la ley, de modo tal que el consumidor damnificado por los vicios o defectos que presente un producto puede válidamente exigir el cumplimiento de la garantía legal o convencional, a cualquiera de ellos indistintamente(45). La disposición legal torna innecesaria, desde el punto de vista práctico, la discusión doctrinaria sobre la naturaleza contractual o extracontractual de esa garantía que otorgan en la cadena de
comercialización quienes no han contratado directamente con el consumidor. Por ello independientemente del valor conceptual e investigativo que el análisis de la cuestión encierra, lo cierto es que, por una disposición legal de orden público, en la Argentina el consumidor puede reclamar el cumplimiento integral de la garantía, tanto al fabricante como al importador, el distribuidor, el vendedor, etc., y a todos ellos de forma solidaria. La jurisprudencia ha hecho aplicación de dicha premisa sentenciando por ej., que "la concesionaria de automotores y el fabricante resultan solidariamente responsables por el cumplimiento de la garantía acordada al rodado —en el caso, daños al vehículo por la apertura imprevista del capot— como así también por los restantes perjuicios inferidos al consumidor por el riesgo o vicio de la cosa enajenada" (arts. 11, 13 y 40, ley 24.240)(46). A su vez, en relación con este tema y explicando la especial naturaleza tuitiva del régimen de solidaridad impuesto a favor del consumidor en la ley 24.240, vale resaltar el fallo dictado por el Tribunal Supremo de la provincia de Formosa que confirmó una sanción administrativa impuesta solidariamente al fabricante y a la concesionaria por defectos del automóvil comercializado, estableciendo claramente que "no cabe dudas que los organismos estatales creados administrativamente para tutelar y hacer cumplir la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor, han venido a equilibrar la balanza que generalmente se desnivela cuando se trata de grandes empresas como son las concesionarias y vendedoras de autos y sus fabricantes, entre otros, que parecerían estar al margen de las disposiciones de esta ley, frente al usuario y consumidor quien debe desandar muchos caminos para lograr en casos de desperfectos o fallas en las cosas adquiridas que se las cambie, sin lograr llegar a buen puerto. Y es en materia de garantía legal respecto de bienes muebles no consumibles en donde se nota con mayor intensidad esta cuestión"(47). 2.3. La reparación del producto vicioso o defectuoso Por su parte, vale referir que el régimen de garantías, tal como ha sido diseñado en nuestro sistema legal, presenta como característica superadora del sistema tradicional la circunstancia de atribuir singular relevancia a la reparación del producto vicioso o defectuoso por parte del responsable de la garantía, regulando pormenorizadamente las condiciones en que ésta debe llevarse a cabo y las consecuencias que se derivan de las eventuales "reparaciones insatisfactorias de la cosa" (art. 17, ley 24.240). La doctrina especializada ha marcado esa tendencia señalando que "el arreglo o la reparación de la cosa viciosa o defectuosa, que era en el derecho privado patrimonial —el de los Códigos—, una salida no contemplada por la norma legal pero aceptada por los tribunales, es un tema casi obsesivo en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor"(48). Así, entre las normas que regulan las obligaciones de los responsables de la garantía en este aspecto, se incluyen: — El art. 11, párr. 2º, establece el traslado de la cosa con el fin de "repararla" constituye una obligación del responsable de la garantía a su costo, sin posibilidad de exigir al consumidor importe alguno por gastos de flete, seguros, etcétera).
— El art. 14, inc. e), hace referencia a la inclusión por escrito en el certificado de garantía de las condiciones de la reparación de la cosa con la especificación del lugar donde se hará efectiva(49). — El art. 15 establece la obligación de entregar al consumidor una constancia que indique la naturaleza de las reparaciones, las piezas reemplazadas o reparadas, la fecha en que el consumidor entregó la cosa y la fecha en la que le fue devuelta. — El art. 16 extiende el tiempo de la garantía legal durante el plazo en que el consumidor se vea privado del uso de la cosa por cualquier causa relacionada con su reparación. Por último, y en consonancia con el sistema dispuesto, en los casos en los que la reparación de la cosa resulte insatisfactoria por no reunir las condiciones óptimas(50)para cumplir con el uso al que está destinada, el art. 17, ley 24.240, determina que el consumidor, puede optar entre las siguientes soluciones: a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza(51). c) Obtener una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder.
3. Régimen de la responsabilidad contractual. Deber de seguridad En nuestro ordenamiento jurídico, el empresario es igualmente responsable por los defectos de las cosas o los servicios que introduce en el mercado, en razón del incumplimiento contractual de los deberes de "seguridad y garantía" que impone el sistema. Dichos deberes exigen, a los empresarios y proveedores, suministrar los productos en condiciones tales que — resulten satisfactorios para el interés del consumidor, respetando el deber de identidad entre lo ofrecido y lo que finalmente ha sido entregado al adquirente (art. 11, párr. 1º, última parte, ley 24.240)(52); — no provoquen daños al consumidor, ni en su persona, ni en sus bienes(53). 3.1. La obligación de seguridad en la Ley de Defensa del Consumidor En la Argentina, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor consagra expresamente el mencionado deber de seguridad en sus arts. 5º y 6º. El art. 5º establece que "las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios", mientras que el art. 6º determina que "las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos
domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos". Sobre el sentido de la previsión legal referida, la jurisprudencia ha dicho con acierto que "el art. 5º, ley 24.240,incorpora el deber de seguridad en todo tipo de contratos de consumo al tornar imperativa su aplicabilidad 'a las cosas y servicios en general'. El objeto del deber de seguridad es absolutamente diferente de la obligación principal, por lo que puede cumplirse perfectamente ésta y simultáneamente incurrir en incumplimiento del deber anexo impuesto por la norma"(54). Por su parte, el Máximo Tribunal de la Nación se ha manifestado positivamente en relación con la garantía prevista en el art. 6º, LDC, señalando en un caso referido al contrato de medicina prepaga —entre otros precedentes— que "la decisión unilateral de interrumpir la cobertura médica brindada por una empresa de medicina prepaga a un portador asintomático de HIV, no obstante la regularidad del pago de la cuota y el peligro que ello supone para su integridad psicofísica, vulnera el art. 6º, Ley de Defensa del Consumidor 24.240, en cuanto dispone que los servicios cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios deben comercializarse observando mecanismos idóneos para garantizar la seguridad de los mismos"(55). También en materia de servicios públicos domiciliarios, la LDC ha consagrado expresamente el deber de seguridad en cabeza del prestador, estableciendo claramente en el art. 28 que "los usuarios de servicios públicos que se prestan a domicilio y requieren instalaciones específicas, deben ser convenientemente informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos". La previsión, del mismo modo que los arts. 5º y6º, ley 24.240, pretende preservar la integridad psicofísica y los bienes de los usuarios del servicio, poniendo en cabeza del prestador una esencial obligación informativa tendiente a prevenir los accidentes derivados de la utilización del servicio(56). El diagrama tutelar se complementa en este aspecto con la norma contenida en el art. 40, LDC (modif. ley 24.999), que extiende la responsabilidad objetiva por daños al consumidor también al ámbito contractual, al determinar que ésta se aplica al vendedor de las cosas y al prestador del servicio. 3.2. La obligación tácita de seguridad o garantía en el Código Civil y Comercial de la Nación Abordaremos el tema explicitando que, si bien autorizada doctrina considera que la obligación tácita de seguridad ha sido abolida del sistema del derecho civil de fondo(57), consideramos que la misma no solo se ha mantenido sino que además ha sido reglamentada expresamente en el nuevo CCyCN. Ello pese a que como se indica, por un lado, la mayoría de los supuestos en los que se justificaba echar mano de esa obligación están ahora regidos por la legislación especial tuitiva de los consumidores y por otro porque la unificación de la responsabilidad civil torna aplicables al ámbito
del contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758)(58), pues en rigor de verdad, no todos los supuestos regidos por el derecho de fondo pueden ser resueltos con las normas de defensa del consumidor, y además porque pese a regulaciones específicas fundadas en el factor objetivo "riesgo creado", la obligación tácita de seguridad sigue funcionando como un cuenco residual que complementa las disposiciones expresas contenidas en aquellas normas, para supuestos que eventualmente no resulten alcanzados por ellas. Por lo expuesto consideramos que, además de la expresa mención legal formulada en el Estatuto del Consumidor, también rige en el sistema del derecho privado patrimonial gobernado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, una "obligación legal tácita de seguridad o garantía". Recordemos que esta obligación surgía antes de la sanción del CCyCN 2014, de la interpretación del principio de la buena fe que el Código Civil de Vélez Sarsfield contenía en el art. 1198 (texto según ley 17.711). Allí se indicaba que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, sobre la base de lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión, pudiendo considerarse verosímil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsión de la otra la pondría al resguardo de daños que pudiera causarle a su persona o a sus bienes la ejecución del contrato(59). El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación mantuvo el sistema establecido en el Código Civil de Vélez Sarsfield, ampliando los alcances de la regulación anterior. Esto es, estableciendo un principio general de buena fe en el título preliminar del Código (art. 9º)(60)y luego la regulación específica del mismo en materia contractual (Arts. 961 y 1061). El art. 961 del CCyCN, en concordancia con el principio general establecido en el art. 9º del mismo Código y en análogos términos que el antiguo art. 1198 del Código Civil de Vélez Sarsfield, señala que "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe", agregando a continuación y novedosamente, que ellos "Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor", para concluir el 1061 del mismo cuerpo legal, que además debe considerarse en la interpretación de los contratos la intención común de las partes y al principio de la buena fe. Dicha previsión sin dudas, comprende la garantía de seguridad que deben asumir los proveedores de productos y servicios en el marco de una relación contractual, en resguardo de los derechos de los consumidores y usuarios. De tal forma, esa obligación tácita de seguridad que se mantiene y renueva en derecho privado nacional con mayor completitud, exige que el proveedor de productos o servicios los suministre en condiciones tales que no representen un peligro para la salud o seguridad del consumidor o usuario, cumpliendo al mismo tiempo con las razonables expectativas de funcionamiento del bien adquirido por éste(61).
La jurisprudencia ha resaltado la importancia de esta obligación legal señalando, entre otros tantos precedentes, que "más allá de examinar si resulta de aplicación el art. 40, ley 24.240, la responsabilidad de la codemandada (vendedora-no fabricante) surge palmaria por aplicación de aquella corriente doctrinaria y jurisprudencial que hace recaer sobre el vendedor un obligación de seguridad y garantía en forma concurrente con el fabricante, con sustento en lo dispuesto en la primera parte del art. 1198, CCiv., conforme con la cual el vendedor asegura o garantiza que la cosa no generará daño al comprador por causa de defectos o vicios que la tornen nocivas"(62). Lo propio ha hecho la Corte Nacional, al expresar en el sentido apuntado que "la cláusula de incolumnidad —esto es el deber de seguridad— se encuentra incorporada tácitamente en todo contrato en el cual la suerte de la persona de uno de los contratantes quede confiada a la otra parte, razón por la cual el empresario incurre en responsabilidad contractual cuando incumple el deber de seguridad y permite que el espectador sufra un daño a causa del espectáculo ofrecido por él"(63). Esta obligación de garantía, en el ámbito específico de la protección del consumidor y del usuario, es una especie de las llamadas "obligaciones de resultado"(64)y, por ello, su incumplimiento genera una responsabilidad de tipo objetiva, que consiste en el ámbito de las cosas que se comercializan, en transmitir al adquirente el dominio de un producto apto para el uso o consumo a que está destinado(65). Por lo tanto, si se reclama contra un fabricante-vendedor, éste únicamente puede liberarse de la responsabilidad, si demuestra la ausencia de relación de causalidad: un caso fortuito (extrínseco) o fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero extraño(66). A su vez, dentro de este sistema de protección también rige plenamente la obligación de garantía en el marco de la prestación de servicios a los usuarios amparados por el régimen de defensa del consumidor. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de manifestarse en tal sentido indicando, por ejemplo, en un caso vinculado a la prestación del servicio de autopistas, en el que resultó damnificado un conductor por la abrupta irrupción de animales sobre la ruta en horas de la noche, que "la obligación de seguridad es de resultado y su incumplimiento lleva aparejada responsabilidad contractual objetiva"(67). En este precedente se desechó incluso la postura que en materia de responsabilidad civil de los concesionarios de ruta, entiende que el deber de responder sólo recae en cabeza del prestador del servicio cuando el daño es derivado de causas inherentes a la ruta misma (baches, roturas, mal estado del pavimento, falta de iluminación, etc.)(68), consagrando aquí —acertadamente a nuestro criterio— la aplicación del deber de seguridad o garantía como una obligación de resultado en todos sus términos, es decir, sin hacer distinciones sobre la naturaleza u origen del daño, si éste se ha producido sobre el corredor vial sujeto a concesión(69). Por su parte, si el reclamo se efectúa contra un vendedor-no fabricante (mero intermediario que actúa sólo en la etapa de comercialización), la solución no varía, pues éste también contrae una obligación de garantía respecto del consumidor, siendo por ello, en los términos de la ley, solidariamente responsable por su cumplimiento. Pero en relación con el vendedor-no fabricante,
además de los casos de ausencia de causalidad, también éste puede liberarse de responsabilidad demostrando que se reúnen conjuntamente los siguientes requisitos: — que el defecto haya sido originado en la fabricación; — que el vendedor no haya tenido (ni haya debido tener) conocimiento del defecto, en razón de su arte o profesión; — que al vendedor le haya sido imposible controlar la calidad del producto; — y que no haya asumido personalmente una garantía expresa(70). 3.3. Tesis contractualista sobre la responsabilidad del fabricante no vendedor Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente sobre el régimen de la responsabilidad contractual, algunos sectores de la doctrina han sostenido —como hemos anticipado— la naturaleza contractual, incluso de la acción promovida por el consumidor, contra el fabricante no vendedor. Los argumentos esgrimidos pueden resumirse en los siguientes: — Que existe una acción de naturaleza contractual directa del consumidor en relación con el fabricante del producto. Ello porque la fabricación de mercaderías tiene por objetivo su expedición hasta llegar a manos del consumidor, de modo tal que importa una estructura contractual plurilateral integrada por una sucesión de contratos de compraventa, cada uno de los cuales es una parte del fenómeno total de salida de mercaderías(71). Recurriendo a esta postura, algunos precedentes jurisprudenciales han indicado entre nosotros que "la posibilidad de que pueda demandarse la responsabilidad del fabricante del producto elaborado por quien no contrató con él, se asienta en lo que puede denominarse los deberes del tráfico que vinculan al fabricante con el comprador mediante la realización de ventas encadenadas, que darían así lugar a obligaciones contractuales de protección, asumidas frente a terceros"(72). En esta misma corriente se inscribe la doctrina que sostiene que existe una relación jurídica directa entre fabricante y consumidor, resultado de una oferta de garantía y seguridad nacida de la marca y de la publicidad o propaganda emitida por el primero(73). Se trataría de un ensanchamiento del ámbito de aplicación de la responsabilidad contractual que recurre a la idea de ventas encadenadas, que darían lugar a obligaciones contractuales de protección asumidas frente a terceros o de la transmisión tácita por parte del intermediario, de la garantía debida por el fabricante. — Que la responsabilidad es de base contractual, pues se trata de nuevas estructuras negociales conexas, en las que convergen distintos contratos, todos ellos orientados a la satisfacción de la misma finalidad contractual(74). — Que la relación entre el consumidor damnificado y el fabricante no vendedor es una "relación contractual fáctica", producto de conductas sociales de hecho. No existe contrato strictu sensu pero los efectos de la relación son similares, a partir de manifestaciones tácitas de la
voluntad. Así, el fabricante ofrece el bien que produce y acepta su responsabilidad al introducirlo en el mercado, mientras el consumidor o el usuario acepta la propuesta mediante la adquisición final de aquél(75). — Que entre el fabricante (promitente) y el revendedor (estipulante) existe un contrato a favor de un tercero beneficiario (consumidor), que permanece indeterminado hasta el momento en que el daño se produce. — Finalmente, quienes sostienen la naturaleza contractual de todas las vinculaciones que se presentan con el consumidor a lo largo de la cadena de comercialización, entienden que con esta tesitura presta conformidad el art. 40, ley 24.240, ya que: a) no distingue entre los ámbitos contractual y extracontractual, b) menciona a todos los personajes como responsables de una indemnización única, c) afirma, asimismo, que la responsabilidad es solidaria, por lo que podría afirmarse que al decir "solidaria" sin más, y no "solidaria imperfecta" o "concurrente", está aludiendo —salvo que se piense en una ligereza o despreocupación— a una única causa del responder, que no es otra que la participación en la cadena ininterrumpida del contrato(76). Sin embargo, la postura mayoritaria de nuestra doctrina parece ser la que se inclina por sostener que la solución más acorde con el problema es la de atribuir naturaleza extracontractual a aquellas situaciones en las que no existe un vínculo contractual expreso con el consumidor (fabricante-no vendedor, importador, etc.), desalentándose con ello la necesidad de recurrir a ficciones jurídicas para darle una respuesta en el marco de la teoría general del contrato. Por nuestra parte, entendemos que más allá del valioso debate doctrinario que la cuestión ha traído, desde la óptica de la protección de los consumidores y usuarios podría decirse, que la unificación de las órbitas de la responsabilidad civil contractual y extracontractual propuesta por la ley 24.240 y el nuevo CCyCN, le resta importancia práctica al debate en el análisis, pues ya no interesa la naturaleza contractual o extracontractual del vínculo existente entre el consumidor y el proveedor como fuente del responder, sino la afectación de un bien jurídicamente protegido por el ordenamiento cual es la integridad física y patrimonial de los consumidores y usuarios.
4. Responsabilidad por vicios redhibitorios En este instituto también se advierte la relación de complementariedad que el sistema de defensa del consumidor ha entablado con el derecho tradicional, ampliando sus implicancias en razón de la especial situación de vulnerabilidad de los consumidores y usuarios de productos y servicios. Haremos referencia en este punto al sistema tradicional de los vicios redhibitorios del Código Civil de Vélez (arts. 2164 a 2181), su ampliación en el nuevo CCyCN 2014, que bajo el título de "responsabilidad por Vicios Ocultos" (Libro Tercero, Título II, Capítulo 9) determina el régimen
aplicable en materia de vicios redhibitorios (arts. 1051 a 1058) y la insuficiencia del sistema para suplir las normas protectorias del Estatuto del Consumidor.
4.1. Insuficiencia de la teoría clásica. Críticas En el sistema del Código Civil de Vélez Sarsfield, si bien el consumidor no se encontraba totalmente desprotegido, las soluciones que el derecho reportaba no tenían el marcado énfasis tutelar que adquieren con el nacimiento del derecho del consumidor y su desarrollo posterior. En ese campo, las garantías contra los vicios redhibitorios y contra la evicción se mostraban como dispositivos legales que fueron creados en el marco de una realidad totalmente distinta a la que representa la moderna sociedad de consumo y que por ello apuntaban a la protección del adquirente de un producto, más en su condición de comprador que de consumidor, portando con ello una visión mucho más estrecha que la que exige para estas cuestiones el derecho moderno. De allí que frente a la nueva configuración del mercado, la teoría de los vicios redhibitorios, tal como fuera estructurada por el sistema tradicional, se mostrara ineficiente para ser usada como un instrumento real de protección de los consumidores. En tal situación de disconformidad entre la realidad económico social y las respuestas jurídicas, a lo máximo que el consumidor podría aspirar era a obtener una protección imperfecta(77), y ello claramente porque una institución que se mantuvo prácticamente inalterada desde la sanción del Código Civil, no podía más que mostrarse impotente para dar soluciones acordes a los problemas de los consumidores de la modernidad, pese a que, como bien lo destaca el jurista brasileño Antonio Benjamín, los tribunales buscaron los más variados artificios para superar los límites restrictivos de la garantía por vicios redhibitorios. Si bien en este aspecto, el CCyCN pareciera que ha ampliado el sistema de protección especialmente en cuanto a la extensión de los plazos de caducidad de la garantía, diferenciando los vicios redhibitorios de aquellos otros defectos "no conocidos y existentes" al tiempo de la adquisición del bien (arts. 1051 y 1053), y extensión convencional de la garantía, entendemos que la regulación no es suficiente para garantizar una adecuada protección de consumidores y usuarios en las relaciones de consumo, reeditándose en este contexto, las críticas que ya fueran formuladas al sistema tradicional del Código Civil de Vélez Sarsfield y que no han sido recogidas en el texto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Entre las limitaciones que han sido destacadas por la doctrina para señalar la inadecuación de la teoría de los vicios redhibitorios a las nuevas exigencias de la tutela del consumidor(78), podemos recordar las siguientes: — El instituto se encuentra estrechamente vinculado a la realidad contractual, de modo tal que se muestra incapaz de regir aquellas situaciones en las que el consumidor no consigue demostrar un vínculo contractual con el proveedor. Así, la formulación del instituto en el molde clásico
resultaba inaplicable en casos de accidentes de consumo (daños extrínsecos)(79)en los cuales la víctima no tenía una vinculación contractual con el fabricante del producto. — El concepto estrecho de vicio redhibitorio propio de la teoría clásica excluye del marco de aplicación muchos casos de disconformidad de los bienes que, por su escasa entidad (p. ej., color, detalles menores del producto, etc.), no alcanzan para configurar una alteración del destino del producto, pero que igualmente importan un vicio de calidad del bien que afecta del mismo modo los intereses del consumidor. Por esta razón, ya antes del nacimiento del derecho del consumidor se propugnaba la adopción de un concepto más amplio de vicio funcional del producto, abarcando cualquier disconformidad que impusiera un límite a la función para la cual el bien estaba destinado, toda vez que la teoría tradicional excluye la protección del consumidor en relación con los vicios menores del producto, aplicándose sólo en casos de vicios graves. — La teoría de los vicios redhibitorios en su visión clásica no consigue abarcar bajo su protección la denominada "garantía de durabilidad", que tan comúnmente resulta vulnerada en el mercado moderno. Muchos productos no son durables, no por un vicio de calidad estrictamente considerado, sino porque han sido creados deliberadamente con escasa durabilidad para fomentar —con el auxilio del marketing y la publicidad—, el permanente recambio de bienes que en poco tiempo se tornan obsoletos para el consumidor. Es la llamada obsolescencia programada, que afecta sin dudas los intereses económicos del consumidor permanentemente inducido al consumo —innecesario muchas veces— de productos más modernos, más complejos y, por supuesto, más caros. — La teoría se mostró limitada o insuficiente para dar respuesta a las verdaderas expectativas del consumidor frente a un producto defectuoso, autorizando al damnificado solamente a exigir la resolución del contrato o la disminución del precio, cuando en realidad el consumidor que adquiere un producto centra su interés en su correcto funcionamiento y en la satisfacción de la necesidad a la que está destinado. De tal forma, el régimen tradicional carece de las soluciones que son mejor estimadas por el consumidor, como lo son, sin dudas, la reparación del producto en cabeza del responsable de la garantía o la sustitución del bien por otro de idénticas características. — Las garantías por vicios redhibitorios contempladas en el ordenamiento clásico eran disponibles por voluntad de las partes, de modo tal que podía pactarse su inoponibilidad en el caso generalmente por imposición de la parte más fuerte de la relación de consumo: el proveedor.
4.2. Régimen actual Como hemos visto, la teoría de los vicios redhibitorios no ha sido pensada para solucionar un problema de daños a la persona(80).Y esa impotencia funcional de la teoría tradicional de los vicios redhibitorios se mostraba especialmente en la imposibilidad de su aplicación al estudio de los daños extrínsecos de productos y servicios.
Por ello, la adecuación de estas normas del derecho tradicional al nuevo panorama de la producción y comercialización en masa de productos y servicios era una exigencia que finalmente recogió y plasmó nuestro ordenamiento jurídico en el cuerpo de la ley 24.240, complementaria ahora de las normas generales contenidas en el Código Civil. El marco conceptual de incumbencia de este instituto lo determina (a partir del 1º de agosto de 2015) el art. 1051 el CCyCN que establece (en términos análogos al art. 2164 del CCiv.) que son vicios redhibitorios los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor(81). De ello se infiere que a diferencia de lo que exigía el anterior sistema del art. 2164 del Código Civil, en el nuevo régimen los requisitos básicos de aplicabilidad de esta garantía del derecho privado patrimonial son: a) la existencia de un defecto estructural o funcional, b) que el mismo exista al tiempo de la adquisición del bien; b) que sea de tal entidad que torne a la cosa impropia para el cumplimiento de su destino, habilitando la resolución del contrato o el pago de un menor valor por la cosa adquirida. Como puede advertirse, el nuevo art. 1051 del CCyCN no hace mención expresa a la circunstancia de que el defecto debe ser "oculto" (como si lo hacía el art. 2164 del CCiv.), de modo tal que también resultarían alcanzados por la garantía aquellos defectos del producto que fueran ostensibles y que el adquirente no conoció, pese a efectuar un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición (art. 1053 inc. a). (por ej. defectos de "modelo" que luego resultan inadecuados para la prestación requerida). A su vez, la regulación del CCyCN ahora hace referencia expresa a los defectos "estructurales o funcionales", recogiendo en este punto el pensamiento de la doctrina que propugnaba una ampliación del concepto en ese sentido. Pese a ello, desde la óptica de la defensa del consumidor, al mantenerse el requisito de la gravedad del defecto, las modificaciones no alcanzan para generar un concepto de vicio redhibitorio que abarque un gran número de casos en que la disconformidad de los bienes es de escasa entidad y no resulta suficiente para alterar el destino del producto, configurando solo un vicio de calidad, que como hemos anticipado, genera una afectación a los intereses económicos del consumidor. De tal forma, entendemos que resulta necesaria la adopción de un concepto más amplio de vicio funcional del producto, abarcando cualquier disconformidad que impusiera un límite a la función para la cual el bien estaba destinado, toda vez que la teoría tradicional que en líneas generales mantiene el nuevo CCyCN, excluye la protección del consumidor en relación con los vicios menores del producto, aplicándose sólo en casos de vicios graves. La cuestión se vincula al fin, sólo a los daños intrínsecos de las cosas que se adquieren en el mercado, es decir, a aquellos vicios o defectos de fabricación que alteran su esencia y disminuyen su valor, ocasionando un menoscabo patrimonial al consumidor. Se trata en definitiva de un incumplimiento contractual caracterizado por la falta de coincidencia entre lo que ha sido prometido y lo que finalmente se ha entregado.
Con dicha salvedad, el régimen de garantía por vicios redhibitorios (ocultos) del Código Civil y Comercial de la Nación de los arts. 1051 a 1058 se aplica específicamente a las relaciones de consumo. Ello surge de lo establecido en el art. 11, párr. 1º, ley 24.240, que determina que "cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el art. 2325, CCiv.,(82)el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento". Y especialmente de la norma contenida en el art. 18 de la misma ley que, asimismo, dispone las siguientes reglas especiales a favor de los consumidores damnificados: a) El consumidor no precisa demostrar que el vendedor conocía o debía conocer los defectos del producto, pues ello se presume de pleno derecho. b) También se presume de pleno derecho que el consumidor no conocía, ni debía conocer, los defectos ocultos del producto, y por ello en todos los casos tiene derecho a reclamar por los daños sufridos(83). A su vez, según los arts. 1056 y 1057 del CCyCN, el adquirente puede optar por la resolución del contrato solo cuando se trate de un vicio redhibitorio o si ha existido una ampliación convencional de la garantía que alcance al defecto constatado (Art. 1056), y además, no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Esta norma entendemos, resulta inoponible en materia de relaciones de consumo, pues expresamente establece el art. 10 bis de la ley 24.240 (aunque con una confusa redacción) que el incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan. En definitiva, además de las soluciones que establece el ordenamiento civil de fondo, el sistema establecido por la LDC ampliando el marco de protección del instituto, permite en caso de vicios redhibitorios, y con carácter preferente, elegir entre solicitar la reparación de la cosa a costa del responsable de la garantía (art. 11 y concs.,ley 24.240) o requerir su sustitución por otra de idénticas características (art. 17, inc. a], ley 24.240), siempre con la posibilidad adicional de reclamar por los daños y perjuicios sufridos.
Sería prudente que en futuras reformas legislativas se modifique el actual art. 18 de la ley 24.240, readecuando el mismo a las normas del nuevo CCyCN, y señalando expresamente que el art. 1053 del CCyCN referido a las exclusiones de la garantía, no podrá ser opuesto al consumidor.
5. Régimen de responsabilidad extracontractual por daños derivados de productos y servicios El régimen de la responsabilidad extracontractual por los daños derivados de productos y servicios se aplica en nuestro sistema legal en los casos en los que no existe una relación contractual previa entre el damnificado y el responsable. Esta es la postura prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia pese a que, como hemos explicado, un sector calificado de ésta entiende por distintos argumentos, que todas las vinculaciones que nacen de la cadena de comercialización son, frente al consumidor, de naturaleza contractual (teoría de la pluralidad de contratos, de la relación contractual fáctica, de estipulación a favor de un tercero, etcétera). Pese a ello, entendemos que resulta conveniente, para evitar tener que recurrir a ficciones jurídicas para justificar el débito de responsabilidad, asignar naturaleza extracontractual a todas aquellas relaciones del consumidor o usuario con el proveedor en las que no existe una vinculación contractual específica previa. En ese orden de ideas, el régimen de la responsabilidad extracontractual, se aplica: 1) A los reclamos efectuados contra fabricantes no vendedores. Se trata de los casos en que el consumidor no adquirió el producto directamente al fabricante, sino a un vendedor-intermediario. 2) A los reclamos formulados por consumidores, que sean terceros no adquirentes del producto que los daña. Están incluidos en esta categoría, conforme la modificación que introdujera la ley 26.994 (BO 8/10/2014) quienes, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquieren o utilizan bienes o servicios como destinatarios finales. Esta norma, eliminó del plexo jurídico nacional la figura del "consumidor expuesto", que contemplaba el 1º de laley 24.240 según texto de la ley 26.361,indicando que también eran consumidores equiparados, quienes de cualquier manera están expuestos a una relación de consumo. La ley 24.240 de Defensa del Consumidor, de acuerdo con el texto originariamente sancionado por el Parlamento nacional en 1993, establecía en su art. 40 un régimen específico de responsabilidad objetiva, aplicable a los daños sufridos por los consumidores, por vicios o defectos de los productos o servicios. La norma se alistaba con un notable sentido proteccionista, entre las regulaciones más modernas de la materia, estableciendo un sistema superador del régimen tradicional basado en el establecimiento de la responsabilidad objetiva y solidaria de todos los integrantes de la cadena de comercialización, liberando de tal forma al consumidor de la dificultosa, cuando no imposible, prueba de la culpa del fabricante, importador, distribuidor,
vendedor, etc.(84). Lamentablemente, dicha norma también, bajo argumentos huérfanos de razón fue, en aquella oportunidad, vetada por el presidente a través del dec. 2089/1993. De modo que durante los primeros cinco años de vigencia de la LDC (1993 a 1998) se frustró la vigencia de una norma que reglamentaba de manera especial la responsabilidad civil de quienes intervienen en la cadena de fabricación y comercialización de cosas y servicios. De todas maneras, durante dicha etapa y con un notable compromiso social, la solución fue igualmente instrumentada por nuestros tribunales, recurriendo a la norma general del art. 1113, CCiv., que establecía un régimen de responsabilidad objetiva, vigente para todo tipo de daños causados por el riesgo o vicio de las cosas(85). De tal forma, hasta la sanción del régimen específico de la LDC, el sistema de la responsabilidad extracontractual consagrado por el referido art. 1113, CCiv., resultó ser una herramienta valiosa, que pese a las dificultades interpretativas que presentaba para su aplicación en materia de responsabilidad civil derivada de productos elaborados, fue convenientemente utilizada por los magistrados judiciales para resolver con justicia (a favor de los consumidores) y bajo diversas aristas, un sinnúmero de casos de accidentes de consumo(86).
5.1. El veto del art. 40, ley 24.240, y las dificultades interpretativas del sistema tradicional Como puede advertirse, el veto presidencial en 1993 al art. 40 generó la necesidad de volver a los criterios tradicionales de la responsabilidad civil para resolver los conflictos derivados de la utilización de productos o servicios. Ello significó, pese al esfuerzo de la doctrina y la jurisprudencia para brindar soluciones adecuadas recurriendo a las normas generales vigentes, un retroceso frente al desarrollo doctrinario que la temática traía y que había sido recogido por la ley en el artículo referido. El desacierto del Poder Ejecutivo nacional fue resaltado por nuestra jurisprudencia más destacada señalando que "si el art. 40, Ley de Defensa del Consumidor, no hubiera sufrido el veto que el decreto de promulgación (2089/1993) le impuso... no habría sido necesario incursionar y argumentar en torno a la apariencia y a los distintos eslabones que conformaran la red contractual en uno de cuyos extremos y como consumidor final se situara el comprador del automotor viciado. Pues ese texto, recién vigente entre nosotros a partir del mes de agosto de 1998, habría permitido demandar solidariamente al productor, el fabricante, el importador el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio... la reparación del daño que al consumidor le resultare del vicio de la cosa(87)". El veto presidencial a esa norma específica importó especialmente el mantenimiento de la discusión entre quienes caracterizaban la responsabilidad del fabricante no vendedor, como un caso de responsabilidad contractual, frente a quienes veían en el particular un caso típico de responsabilidad extracontractual.
Asimismo, y pese a que esta última —como dijéramos— era la postura mayoritaria, dentro de la misma corriente (de la responsabilidad extracontractual del fabricante no vendedor) se debatía la doctrina en cuanto a la determinación del factor de atribución aplicable a este tipo especial de vinculaciones jurídicas entre el empresario y el consumidor. Un sector entendía que se trataba de un sistema de responsabilidad basado en el factor de atribución culpa, y otro que, en estos casos, resultaba de aplicación la teoría de la responsabilidad objetiva. La postura subjetivista era la que se venía sosteniendo sobre la base de la recomendación elaborada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de La Plata en 1981, que fuera aprobada por mayoría estableciendo que "la responsabilidad del elaborador es extracontractual y se funda en el art. 1109, CCiv.La culpa del elaborador surge in re ipsa de la existencia del vicio". Esa postura era sostenida, entre otros, por el maestro Llambías, quien entendía que "cuando el daño es producido por un vicio de fábrica, evidencia que haintervenido la culpa del fabricante, que está cantada, res ipsa loqueric, nada más hay necesidad de probar. Pues el fabricante estaba en el deber de no lanzar a la circulación un producto defectuoso y con aptitud de dañar al prójimo. Si el daño sobrevino a causa del vicio de fábrica, ello obsta para probar la culpa del fabricante a quien se le puede reprochar que no haya previsto lo que en sí era previsible"(88). En la misma línea de pensamiento, Jorge Bustamante Alsina sostenía que "la cosa que causa el daño lleva en sí misma la condición determinante del perjuicio, tal el alimento portador de toxinas o el automóvil que tiene defectos en el sistema de frenaje. Probadas estas circunstancias, deriva naturalmente de ellas, la creencia razonable de que ello ha ocurrido porque quien elaboró el producto, puso u omitió poner en él, hizo o dejó de hacer aquello que lo tornó inepto para su destino de uso o consumo propio de la naturaleza de la cosa producida"(89). Por su parte, Juan Antonio Casiello consideraba que se trataba de un régimen de responsabilidad extracontractual de naturaleza subjetiva, señalando que el fabricante que lanza al mercado un producto que puede causar un daño adopta una conducta reprochable, por lo que debe responder a tenor del art. 1109 —culpa por el hecho propio— o, eventualmente, en virtud de lo prescripto en la parte 1ª, art. 1113 —culpa por el hecho del dependiente—. La razón del responder se encuentra en la obligación de garantía asumida por él mismo(90). Finalmente, y también dentro de la corriente subjetivista, el profesor Rubén Compagnucci de Caso sostuvo que el fabricante no vendedor debía responder ante la víctima en razón de lo dispuesto por el art. 1109, CCiv., considerando que se trataba de una vinculación de carácter extracontractual en la cual la culpa debe presumirse por el hecho de haber puesto, el fabricante en el comercio, una cosa impropia para cumplir con sus fines, o defectuosa o con mala información sobre sus riesgos(91). Desde otra óptica, quienes sostenían la postura objetivista señalaban que la responsabilidad del fabricante o elaborador es de carácter extracontractual, con fundamento en un factor de atribución objetivo encuadrado en elart. 1113, CCiv., que consagra el deber de responder por los daños causados por el vicio de las cosas, así como también por la circunstancia de haber creado un riesgo al lanzar al mercado un producto defectuoso".
Se sostenía, en líneas generales, que la responsabilidad del fabricante debía ser necesariamente de carácter objetivo por las siguientes razones: a. El fundamento de la responsabilidad civil es la reparación del daño y no la imposición de penas a quien comete un ilícito, enfoque que se trasuntaría de aplicar un sistema de base subjetivista. b. Frente a la producción de un daño, debe responder quien ha colocado las condiciones necesarias para que en un proceso de causalidad adecuada se origine el perjuicio. c. En los casos de daños derivados de productos elaborados, el responsable es el fabricante por los siguientes motivos: 1) es quien asume la construcción o fabricación y puesta en el mercado; 2) dados los modernos procesos de fabricación resultará sumamente dificultoso determinar cuál es el origen del defecto, pudiendo derivar del dolo o culpa de una persona o de una falla técnica no imputable a nadie; 3) cargar al damnificado con la prueba de la culpa del fabricante sería imponerle una tarea casi diabólica; 4) el fabricante es quien representa a toda la empresa y quien tiene capacidad económica para reparar los perjuicios causados. d. No es necesario recurrir a presunciones de culpa del fabricante, porque la responsabilidad no tiene base en la existencia de culpa o dolo, sino en la reparación de un daño injustamente sufrido(92). Sin embargo, las posturas reseñadas no eran tan disímiles en la práctica, ya que sólo se diferenciaban por el distinto encuadre legal que propugnaban para la responsabilidad del fabricante. En lo demás coincidían en que la responsabilidad es de carácter extracontractual y que existe un deber de responder por el daño causado por el vicio de las cosas o por haber introducido un riesgo al lanzar un producto defectuoso al mercado. De tal forma, la diferencia radicaba en que los subjetivistas pregonaban la aplicación del art. 1109 sobre la base de una culpa in re ipsa, mientras que los partidarios de la responsabilidad objetiva sostenían la existencia de un débito indemnizatorio sobre la base de un factor objetivo de atribución (el riesgo creado o el provecho económico obtenido). Con todo, la principal dificultad apuntada por la doctrina, en cuanto a la aplicación del art. 1113, CCiv. a la responsabilidad del fabricante no vendedor, era que del análisis literal de la norma surge que atribuye responsabilidad objetiva al "dueño o guardián" de la cosa riesgosa o viciosa, presentándose en materia de productos elaborados la particularidad que el fabricante no reviste dicha calidad al momento del siniestro, pues se ha desprendido del bien al introducirlo en el mercado. Correlativamente con ello, el dueño o guardián de la cosa al momento del siniestro es el propio damnificado (consumidor adquirente del producto o usuario de éste). La cuestión fue abordada por la doctrina, aportando diversas soluciones interpretativas del problema. Una posición mayoritaria entendía que en la hermenéutica del art. 1113, CCiv., debía aplicarse un concepto amplio de "dueño o guardián" de la cosa, incluyendo en éste a quien detentaba esa calidad al momento de la introducción del riesgo. Con ello se abarcaba, en la formulación de legitimados pasivos, al fabricante del producto dañoso, aun cuando éste se
hubiese desprendido del bien entregándolo a otro integrante de la cadena de comercialización que finalmente lo transfiere al consumidor. Otra postura, propiciada por el Dr. Trigo Represas, consideraba que podía considerarse "guardián" de la cosa al fabricante porque él mismo se servía de ella para obtener un beneficio económico, resultando de aplicación por ende, la primera parte del mismo art. 1113 que establece la responsabilidad de quien ha causado un daño en razón de las cosas de que sirve. Este autor sostenía que el empresario "se sirve" de las cosas que produce a través de su puesta en el comercio o enajenación, con lo cual obtiene indudablemente un provecho o utilidad económica, que luego le permitirá satisfacer sus propias necesidades(93). Por su parte, los profesores López Cabana y Lloveras consignaban en el mismo sentido que si bien el texto de la norma sólo incluye al dueño o guardián de la cosa cuyo riesgo generó el daño, la hermenéutica apropiada del precepto debe apoyarse en la fundamentación última de la teoría exteriorizada por el art. 1113, CCiv., cuyo punto de partida ha de ser ineludiblemente la creación del riesgo, razón por la cual no debía perderse de vista que la justificación social de la teoría del riesgo deviene precisamente de la necesidad de colocar un deber de resarcir los daños en cabeza de quienes los introducen (o crean) en la comunidad(94). El maestro Isidoro Goldemberg agregaba que "la mención concreta del dueño o guardián de la cosa al tiempo de la ocurrencia del daño (art. 1113, párr. 2º, parte 2ª) no excluye la atribución de igual responsabilidad respecto del creador del vicio (constructor o fabricante) que le imprimió dañosidad, no siendo procedente por ende, a los fines de la determinación de la responsabilidad frente al damnificado, efectuar distingos entre dichas calidades jurídicas"(95). Finalmente, Jorge Mosset Iturraspe, adhiriendo a esta corriente, sostuvo que la disciplina del art. 1113, referida a la responsabilidad por el daño causado por el vicio o riesgo de la cosa, es aplicable a la responsabilidad civil derivada de productos elaborados, por los siguientes motivos: a) por asimilación del fabricante al dueño o guardián, b) por considerar que la enunciación de personajes vinculados con la cosa que hace el art. 1113 es meramente enunciativa y c) por aplicación de la analogía establecida en el art. 16, CCiv. Agregamos para concluir que la corriente objetivista, si bien representaba la postura minoritaria en aquellas VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en La Plata (1981), fue ganando terreno paulatinamente en la doctrina y en la praxis judicial hasta transformarse en la ostensible postura mayoritaria antes de las reformas introducidas por el régimen especial de defensa del consumidor.
5.2. Régimen actual Para concluir con las diversidad de criterios frente a la cuestión, en julio de 1998, la ley 24.999, modificatoria de la de Defensa del Consumidor, reincorporó (también en el art. 40), la
norma especial sobre responsabilidad objetiva y solidaria, por daños al consumidor, derivados de productos y servicios(96). Afortunadamente, el presidente de turno omitió esta vez vetar la norma, que por ende quedó promulgada de hecho el día 24/7/1998. Las razones con las que se intentó justificar, aquel veto originario al art. 40, ley 24.240,habían sido caracterizadas por la ligereza y el desacierto. Entre los desafortunados motivos que fueron esgrimidos en el decreto de veto se sostuvo: a) que supuestamente en Brasil y en los países avanzados del mundo no regían sistemas que establecieran responsabilidades objetivas, argumento que resultaba, desde todas las órbitas, falaz y carente de sustento; b) que un régimen con dicho rigor redundaría en aumentos de precios y menor competencia en el mercado(97), circunstancia que, como se ha visto, fue esgrimida con una mera intención argumentativa y para ocultar las verdaderas causas del veto que eran las presiones de los grupos de poder que veían en la protección jurídica de los consumidores un ataque directo a sus expectativas de rentabilidad en el mercado nacional. La promulgación de hecho que ahora sí concedió a la ley 24.999 (art. 40), dejó finalmente al descubierto la falacia de aquellos argumentos que operaban solo como una pantalla, para cubrir una decisión (el veto) tendiente únicamente a satisfacer lobbies empresariales e ideales neoliberales de un modelo individualista-economicista de gobierno. De tal forma, luego de cinco años de la mencionada claudicación normativa, en 1998 comenzó a regir el sistema especial de responsabilidad por daño al consumidor, derivado de productos y servicios, que introdujo el nuevo art. 40, LDC. Finalmente vale mencionar que la sanción del nuevo CCyCN mediante la ley 26.994 de octubre de 2014, vino a establecer una relación de equivalencia entre las normas del Derecho Privado patrimonial en materia de responsabilidad civil y las normas del Estatuto del Consumidor, al determinar en los arts. 1757 y 1758 un régimen legal que, ampliando las previsiones del antiguo art. 1113 del Código de Vélez Sarsfield, crea un moderno sistema de responsabilidad objetiva vigente para todo tipo de daños derivados del "riesgo o vicio de las cosas o de las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización". Como conclusión de lo expuesto, podemos señalar que las características del sistema vigente son las siguientes: a) Éste atribuye responsabilidad en forma solidaria (debió decir concurrente(98)) al productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y a quien haya puesto marca en la cosa o servicio(99), sin perjuicio de acciones de repetición que correspondan. b) Asimismo, el régimen del art. 40 consagra una responsabilidad de tipo objetiva, tanto para los daños resultantes del vicio o riesgo de la cosa, como de la prestación del servicio. De tal forma, sólo podrá liberarse total o parcialmente de responder quien demuestre que la causa del daño le
ha sido ajena. Por tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva (tanto se aplique el art. 40, LDC, como los arts. 1757 y 1758 del CCyCN), el productor, el fabricante, importador, etc., no pueden liberarse demostrando simplemente que no actuaron con culpa. Únicamente se eximen de responsabilidad en los casos de ausencia de relación de causalidad: sea por caso fortuito o fuerza mayor (ajeno a la cosa o al servicio), por culpa de la víctima o por el hecho de un tercero extraño. Sin embargo, respecto de estas defensas que puede invocar el responsable, corresponde efectuar una serie de salvedades que atienden a la especial naturaleza del microsistema de protección del consumidor objeto de estudio: 1) El fabricante no se libera, por la sola circunstancia de que el producto cuente con autorización estatal para su comercialización. En el mismo sentido el art. 1757 del CCyCN determina en su segunda parte que "La responsabilidad (por vicio o riesgo de las cosas o las actividades), es objetiva y que no son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención 2) Tampoco constituyen caso fortuito como eximente, en el derecho argentino, los llamados "riesgos del desarrollo", en relación con productos que al tiempo de su introducción al mercado de consumo eran considerados inocuos, pero que por investigaciones o comprobaciones posteriores se detecta que eran dañinos. Trasladar esos riesgos al consumidor, importaría recrear un sistema de responsabilidad basado en la culpa(100), violando con ello el régimen legal vigente en el derecho argentino. 3) Asimismo, los integrantes de la cadena de fabricación y comercialización de cosas y servicios pueden invocar como eximente de responsabilidad la culpa del consumidor, p. ej., un uso anormal del producto, etc. Sin embargo, vale resaltar que en estos casos, la posible culpa del consumidor debe apreciarse con un criterio sumamente restrictivo, siguiendo la hermenéutica del art. 3º, ley 24.240 de Defensa del Consumidor, que establece el principio general que determina que normas legales deben interpretarse en el sentido más favorable para el consumidor. A tal punto que únicamente en casos de excepcional gravedad, la culpa del consumidor será considerada eximente de responsabilidad del fabricante, por daños derivados de productos(101). c) Cabe destacar que el régimen de responsabilidad objetiva consagrado por el art. 40, se refiere no sólo a los daños provocados a los consumidores por los productos, sino también por la prestación de los servicios, nota que oportunamente surgió como superadora del régimen tradicional del Código Civil establecido en el art. 1113 ya que éste conceptualmente sólo se refería al vicio o riesgo de las cosas(102). En la actualidad, el sistema es coherente—como dijéramos— con las nuevas previsiones contenidas en los arts. 1757 y 1758 del CCyCN en materia de responsabilidad derivada del riesgo o vicio de las cosas o de las actividades riesgosas o peligrosas. d) Por último, el régimen actual determina, desde la óptica de la extensión de la reparación, una superación cuantitativa del sistema tradicional, al reconocer a favor del consumidor —con la reforma de la ley 26.361—, la indemnización de los denominados "daños punitivos" en sede
judicial (art. 52 bis, ley 24.240) y el "daño directo" en sede administrativa (art. 40 bis, ley 24.240), a los que nos referiremos seguidamente.
5.3. Unificación de los sistemas de la responsabilidad contractual y extracontractual La evolución de los sistemas jurídicos ha ido mostrando una inclinación doctrinaria hacia el tratamiento conjunto de la responsabilidad civil en sus aspectos contractuales y extracontractuales, sin que ello signifique desconocer las diferencias que existen y persisten, entre estas dos fuentes del deber de reparar. Lo que se busca, con un sentido eminentemente práctico, es dar en definitiva, una misma regulación a la responsabilidad derivada en ambos casos. En tal sentido, es posible afirmar que el sistema de protección jurídica de consumidores y usuarios, como en tantas otras esferas, también tomó la iniciativa hacia la unificación de las órbitas de la responsabilidad civil contractual y extracontractual aplicando las mismas reglas jurídicas tanto al incumplimiento contractual como al débito nacido de un hecho ilícito. De ello da cuenta la doctrina nacional al enfatizar que "la Ley de Defensa del Consumidor, al regular todas las relaciones de consumo y no únicamente los contratos de consumo, elimina la distinción entre la órbita contractual y extracontractual, lo que constituye una importante modificación dentro del sistema legal. Sin embargo, la unificación de ambas esferas de responsabilidad contractual y extracontractual no importa la supresión de toda diferencia entre ambas ni desdibuja las figuras del contrato y del acto ilícito extracontractual como fuentes obligacionales. Se trata simplemente de una unificación en los efectos, pero no en las fuentes del deber de responder"(103). Por ello es importante tener en cuenta que lejos de traducir una diversidad de naturaleza, las diferencias de regulación entre la esfera contractual y la aquiliana manifiestan a lo sumo matices distintos que varían de un derecho positivo al otro y pueden calificarse de contingentes, considerando especialmente, que en ambos sistemas los presupuestos del deber de reparar son comunes (acción, antijuridicidad, daño, relación causal, y criterio legal de imputación)(104), de modo tal que, las diferencias que se apuntan entre los dos subsistemas de la responsabilidad civil (contractual y delictual) se reservan en cuanto a los efectos que tienen estas diversas fuentes de las obligaciones. Al fin, el criterio de unicidad de tratamiento de la responsabilidad civil, parece ser el principio general, desprendiéndose de él y como dos caras de la misma moneda, los sistemas de responsabilidad contractual y extracontractual con sus matices específicos, pues la distinción entre el deber de reparar nacido del incumplimiento de un contrato y el que emerge del hecho ilícito no puede abolirse por completo en razón de la diversa estructura jurídica que da nacimiento a cada uno, pero sí someter sus consecuencias a un mismo régimen legal, y sin perjuicio de las particularidades que en casos específicos subsisten (por ejemplo en materia de extensión del resarcimiento, factores de atribución, antijuridicidad, etc.).
En nuestro país, hasta la sanción del CCyCN coexistían en el derecho nacional dos sistemas de responsabilidad civil por daños: uno regulado en el Código Civil de Vélez Sarsfield basado en el tratamiento dispar de la responsabilidad civil "contractual" y el "extracontractual"(105)y el otro, nacido con la incorporación del art. 40de la ley 24.240 (ley 24.999, BO 30/7/1998), que estableció un sistema unívoco para el tratamiento de la responsabilidad civil por daños al consumidor, sea ella nacida del incumplimiento de un contrato o de la violación del deber genérico de no dañar. Este avance que registró la defensa del consumidor frente al derecho privado patrimonial (de daños), fue el fruto de la firme tendencia de la doctrina y la jurisprudencia a considerar — especialmente en esta temática— la conveniencia de la unificación de los regímenes. El jurista brasileño, Antonio Benjamín describió oportunamente esa inclinación unificadora citando a Waldirio Bulgarelli, quien describió el dilema al indicar que "tanto el sistema de la responsabilidad contractual como el de la aquiliana, basados en la culpa, se revelaron como inadecuados para un sistema general de la reparación por daños causado por productos defectuosos, y por ende, se reclama un tipo de responsabilidad basada en el riesgo-provecho (noblesse oblige, richesse oblige)"(106). Del mismo modo, el derecho comparado dio muestras de que la moderna orientación de los diversos sistemas de protección jurídica de consumidores y usuarios, vigentes en los distintos países, presentan en líneas generales una similar evolución, pasando de un sistema de responsabilidad basado en la culpa a uno estructurado sobre las bases de factores objetivos de atribución de responsabilidad (sea p. ej., en el ámbito extracontractual por laintroducción de un factor de riesgo en el mercado, o en la esfera contractual, por el incumplimiento del deber general de garantía o seguridad). La evolución final del régimen de la responsabilidad civil por daños derivados de productos o servicios en Argentina dio un primer gran paso, al avanzar hacia la eliminación del esquema bifronte de la responsabilidad en laley 24.240, pues en este sistema el débito de responsabilidad ya no estaría basado en la violación de un deber legal o contractual, sino en la afectación de las legítimas expectativas de seguridad que los consumidores tienen en el mercado. El trabajo se completa ahora, con la sanción del CCyCN (2014) que elevando la protección en el marco del derecho privado patrimonial, y recogiendo los anhelos frustrados en anteriores proyectos de reforma delCódigo Civil, ha dispuesto como principio, la unificación del tratamiento de la responsabilidad civil contractual y delictual, conservando algunas particularidades de cada una de las órbitas descriptas. Solo señalaremos aquí, atento que la cuestión merece desarrollos que exceden los límites del presente trabajo que, como piedra de toque, el art. 1716 del CCyCN (2014), determina: "Deber de reparar: la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme las disposiciones de este Código", enmarcando así la cuestión en el tratamiento conjunto de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos y del incumplimiento contractual. Ello significa en resumidas cuentas que
independientemente de la fuente del deber de reparación (la violación del deber de no dañar o el incumplimiento de una obligación convencional), la responsabilidad se abordará en principio bajo las mismas reglas, con las excepciones o particularidades propias de cada órbita. El sistema legal de responsabilidad civil por daños en el CCyCN se completa con la creación de régimen basado en los arts. 1757 y 1758 que, ampliando las previsiones del antiguo art. 1113 del Código Civil y colocándose a la par de las normas de la ley de defensa del consumidor, establece un moderno sistema de responsabilidad objetiva vigente para todo tipo de daños derivados del "riesgo o vicio de las cosas o de las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización". En definitiva, en el campo del derecho del consumidor, la unificación de ambas esferas de la responsabilidad por daños derivados de la comercialización de productos o la prestación de servicios, fue una conquista por la que la doctrina autoral venía bregando desde hace un tiempo. Juristas de la talla de Antonio Benjamín en Brasil, ya habían marcado con énfasis, que la necesidad de abandonar en este campo la summa divisio nace de la dificultad práctica de encajar perfectamente la cuestión en uno u otro régimen tradicional de división de la responsabilidad civil, y que realmente esa unidad de fundamento de la responsabilidad del productor se impone, porque el fenómeno real de los daños de los productos vinculados al desenvolvimiento industrial es siempre el mismo, lo que torna injustificada la diferenciación o discriminación normativa del lesionado, acreedor contractual o tercero(107). En nuestro país el maestro Jorge Mosset Iturraspe sostuvo oportunamente que en el estadio actual de nuestro derecho de daños se abre camino la unificación de las responsabilidades contractual y extracontractual, con la superación de las normas legales que construían una barrera y que, mientras tanto se llega a la unificación, el criterio predominante es el de una responsabilidad aquiliana o extracontractual, con base objetiva, fundada en el riesgo creado o en el deber de garantía, predominando asimismo el criterio de una responsabilidad plural que alcance al mayorista, fabricante, importador, titular de la marca, etcétera(108). También la eminente jurista mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci señaló oportunamente que los problemas del dualismo no son pocos, pero que sin embargo debemos ser cautelosos y reconocer que la unificación no siempre soluciona los problemas(109). Desde otro enfoque de la cuestión, Farina sostiene que la antigua distinción entre responsabilidad contractual yextracontractual no debe ser aplicada para resolver las cuestiones derivadas de la relación de consumo. Ello porque tal expresión del art. 42, CN, se refiere a los derechos de los consumidores y usuarios "en la relación de consumo", lo cual implica un concepto mucho más amplio que el de "contrato para consumo", ya que comprende todas las etapas, circunstancias y actividades destinadas a colocar en el mercado de bienes y servicios para ser adquiridos por los consumidores y usuarios.
De tal forma, continúa diciendo este autor, frente a este claro mandato constitucional, no podemos seguir colocando al consumidor en la incertidumbre de si debe acudir a las disposiciones de la responsabilidad contractual o extracontractual, sentenciando finalmente que el consumidor tiene a su favor una acción de responsabilidad negocial contra todos los que intervienen en la relación de consumo, en la que se encuentran comprendidos los responsables del vicio, defecto, mal funcionamiento o mal estado de la cosa o del servicio(110). Finalmente, atendiendo en nuestro derecho a la formulación del art. 40, ley 24.240 (columna vertebral del sistema), podemos señalar que el régimen unificado es la solución propugnada por la norma, que toda vez que de su texto no surge diferenciación alguna entre productos y servicios, ni entre las esferas contractual y extracontractual, estableciéndose, por el contrario, "para todos los que integran la cadena de comercialización", la misma solución, esto es, la atribución legal de responsabilidad objetiva y solidaria, independientemente de quién de ellos haya sido el causante del daño. Sumamos a ello que los cuestionamientos que en el régimen unificado se han planteado en cuanto a la prescriptibilidad de las acciones, se han despejado en el sistema tutelar de consumidores y usuarios con la modificación introducida originariamente por la ley 26.361 al art. 50 de la ley 24.240 (ratificada en idénticos términos por la ley 26.994 BO 8/10/2014), que ahora establece un plazo único de prescripción para todas las acciones fundadas en las relaciones de consumo (judiciales y administrativas, contractuales o extracontractuales),indicando además que "cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario". Entendemos por ello que el texto vigente del art. 40, LDC, elimina los debates que se han dado precedentemente en torno a la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad que se aplica en materia de daños derivados de productos o servicios.
IV. DAÑOS INDEMNIZABLES 1. Principios generales A los fines de explicar cuáles son los daños indemnizables en el sistema jurídico argentino de responsabilidad por productos, corresponde inicialmente retomar la distinción que efectuáramos supra al desarrollar el sistema de garantías, entre los daños sufridos en el propio producto adquirido (llamados "intrínsecos") y los denominados daños "extrínsecos", que provocan afectaciones que exceden el marco del propio bien. Los daños intrínsecos son los que, en razón de sus defectos, provocan su deterioro o destrucción o la inutilidad para satisfacer las necesidades a las que estaba destinado. Cuando el reclamo del consumidor está sustentado en el incumplimiento de garantías expresas o en el régimen de
responsabilidad por vicios redhibitorios, entonces estos daños intrínsecos sólo son indemnizables, a través de: — el reembolso del precio pagado; — o la reparación (service, repuestos, etc.) o, en su caso, la sustitución del producto por otro idéntico; — o la compensación dineraria del menor valor que el producto posea en razón de sus defectos. En cambio, cuando el reclamo del consumidor está sustentado en el incumplimiento contractual (de los deberes legales generales de seguridad y garantía) o en la responsabilidad extracontractual, por parte de los empresarios, también son indemnizables los daños extrínsecos. Éstos son los daños sufridos por el consumidor, no en el propio producto adquirido, sino en sus demás bienes, o en su persona (art. 1737, CCyCN). En materia de daños indemnizables no existen reglas especiales para la responsabilidad por productos sino que se aplica el régimen general. La determinación del valor indemnizatorio de esos daños, está librada, en el derecho argentino, a la prudencia de los jueces, de acuerdo con las particularidades de cada caso, pero sobre la base de una serie de pautas legales: a) Si los daños derivados de los productos son sufridos por el consumidor en otros de sus bienes, debe tomarse en cuenta el valor corriente, de compra, de la cosa deteriorada o destruida. b) Cuando el producto defectuoso provoca la muerte de la víctima, el valor de la indemnización consiste (además de los gastos de asistencia y funeral de la víctima) en lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de 21 años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente (art. 1745 inc. b], CCyCN), y en la pérdida de la chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos, derecho que también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido (art. 1745, inc. c], CCyCN). c) Cuando el producto defectuoso provoca lesiones al consumidor o al tercero dañado, el valor de la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738, CCyCN). d) Además, en los casos de muerte o lesiones provocadas por los productos, también es indemnizable el daño moral (arts. 1738 y 1741, CCyCN), con la función de atenuar o mitigar la alteración del bienestar, el menoscabo espiritual, sufrimientos y afecciones legítimas de la víctima. La determinación judicial del valor indemnizatorio del daño moral debe efectuarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas (art. 1741, última parte).
Finalmente, corresponde destacar que (tal como lo establecía el antiguo art. 1083 del Código Civil de Vélez Sarsfield) se mantiene en el nuevo CCyCN y en todos los casos, el sistema de reparación plena del daño, consistiendo en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. Incluso, cuando se trata de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable (art. 1740 CCyCN). En el marco que se indica, no resultan válidas las cláusulas contractuales "limitativas de responsabilidad" por daños derivados de productos. Ello es así en razón que el art. 37, ley 24.240 de Defensa del Consumidor, establece expresamente que, en las relaciones de consumo, las cláusulas que limiten la responsabilidad por daños carecen de efectos (se consideran no convenidas). Finalmente cabe mencionar que el sistema actual de daños indemnizables se integra en nuestro país —como lo adelantáramos— con la novedosa inclusión de la indemnización de los denominados "daños punitivos", que conforman en su caso una indemnización adicional que pueden fijar los jueces por encima de los daños compensatorios que sean reconocidos al consumidor o al usuario, y el reconocimiento de la polémica facultad a los organismos de aplicación de la LDC, de indemnizar el "daño directo" en el marco del procedimiento administrativo que establece la ley. A ambos institutos nos referiremos específicamente a continuación.
2. Daños punitivos 2.1. Introducción Hemos destacado en el presente trabajo que además de la función resarcitoria de sus normas, conviven en el derecho del consumidor la función preventiva y la sancionatoria. Esta última, si bien contemplada en el anteproyecto, ausente en el régimen del derecho privado patrimonial del CCyCN recientemente sancionado. También señalamos, que en el Derecho del Consumidor, resulta esencial el carácter preventivo de sus disposiciones, ya que ellas apuntan prioritariamente al desarrollo de medidas tendientes a eliminar los riesgos de conductas dañosas con carácter anticipatorio, especialmente en casos en los que, por su dimensión colectiva, el daño resulta de muy difícil reparación. Con esa doble finalidad (punición - prevención) han sido incorporados al derecho positivo nacional, los mal llamados "daños punitivos" que junto a su finalidad sancionatoria, tienen por su especial naturaleza un eminente carácter preventivo. Esa nota ha sido destacada por el profesor Edgardo López Herrera en su excelente obra Los daños punitivos, indicando a modo introductorio de un valioso desarrollo del tema, que "los daños
punitivos son la expresión más clara de la función preventiva y sancionatoria de la responsabilidad civil"(111), señalando asimismo que, pese a tratarse de una institución nacida en el common law, "su admisión en el derecho argentino debe ser bienvenida porque no contraría principios jurídicos fundamentales y puede tener suma utilidad incluso más allá del derecho del consumo"(112), expresión que compartimos especialmente por la importante labor que el instituto (equilibradamente aplicado por los jueces) puede desplegar para el desaliento de conductas empresariales gravosas que en el mercado de circulación de bienes y servicios, por su magnitud, generan de modo deliberado, por un lado, y sobre la base de una ecuación empresarial de costobeneficio, réditos o ganancias ilícitas para los proveedores, a la vez que se traducen en costos sociales de difícil reparación por las vías tradicionales, por tratarse de daños de escasa relevancia económica en el plano individual, pero de significativa importancia colectivamente evaluados(113). Sin embargo, la figura que se encuentra vigente en el marco de la defensa del consumidor desde el año 2008 (ley 26.361 - BO 7/4/2008), también ha sido objeto de críticas, despertando la polémica entre quienes la consideran una herramienta útil para el desenvolvimiento de la convivencia humana y aquellos que entendieron oportunamente que la inclusión de los daños punitivos en nuestro sistema no es conveniente y se enfrenta a serios cuestionamientos constitucionales(114). Con todo, nos permitimos adelantar, sin perjuicio de un mayor desarrollo posterior, que en el marco de la doctrina nacional, tantos los defensores como los detractores de la institución en análisis han coincidido casi plenamente en sostener que la inclusión legislativa de los daños punitivos en el art. 52, ley 24.240 (cfr. ley 26.361), se ha realizado en forma disvaliosa, utilizando lamentablemente un texto legal cargado de imperfecciones y que prácticamente se desentiende, cuando no se contrapone, con los antecedentes doctrinarios y legislativos existentes en la materia. Lamentablemente las imperfecciones de la norma, tampoco pudieron ser salvadas, pese a sus buenas intenciones, por la comisión designada por decreto PEN 191/2011 para la unificación de los Códigos Civil y Comercial. El proyecto elaborado por juristas de la relevancia de los Dres. Ricardo Lorenzetti, Aída Kemelmajer de Carlucci y Helena Higthon de Nolasco, preveía la inclusión la "sanción pecuniaria disuasiva" (denominación más acorde que la de daños punitivos) tanto para el CCyCN como para la ley 24.240 (sustituyendo el actual 52 bis), con una regulación seria y acorde a la naturaleza de la figura, pero tristemente, y sin razones que lo justifiquen, ésta fue eliminada del proyecto y no pudo ser finalmente sancionada. Las cosas quedan entonces, pese al esfuerzo, en idénticos términos que al momento de ser sancionada la ley 26.361 que con una pésima técnica legislativa, en la expresión de Daniel Pizarro que compartimos, incluyó en nuestro sistema el instituto de los daños punitivos, vigente aún solo en el ámbito de las relaciones de consumo. 2.2. La figura en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Eliminación Las falencias de la figura, tal como ha sido regulada en la LDC, pudieron ser salvadas por la inclusión de la misma en el anteproyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial que presentara la comisión de reformas designada por decreto PEN 191/2011. Allí se preveía la función
tripartita de la responsabilidad civil agregando a las ya existentes, la faz punitiva con la inclusión en el art. 1714 de la figura de la "sanción pecuniaria disuasiva". Lamentablemente, la norma fue finalmente eliminada del proyecto manteniéndose únicamente su última parte en los actuales arts. 1714 y 1715. El texto propuesto para el CCyCN establecía: Artículo 1714.— Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el art. 14, inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada(115). En el mismo sentido, el proyecto de la Comisión reformadora, reemplazaba el texto del actual art. 52 bis por uno idéntico al previsto en el art. 1714 del CCyCN, acogiendo de tal forma la sanción pecuniaria disuasiva para el derecho del consumidor en los mismos términos y con el mismo alcance que en el código unificado(116). En el caso del proyecto de CCyCN unificado, la sanción pecuniaria discursiva prevista en el art. 1714 tenía aplicación únicamente en los casos de afectación de los de derechos de incidencia colectiva que recaen sobre bienes colectivos (por ejemplo, el ambiente, la transparencia del mercado, la competencia, etc. mencionados en el art. 43 de la CN). De modo que quedaba excluida su aplicación para los daños bilaterales y para los individuales homogéneos(117). En cuanto a la protección de consumidores y usuarios, la sustitución del actual art. 52 bis de la ley 24.240 que el proyecto determinaba, hubiera solucionado gran parte de las observaciones que actualmente la doctrina y la jurisprudencia hacen a la figura, las que incluyen desde criticas vinculadas a deficiencias terminológicas (si se quiere de menor entidad), hasta serios cuestionamientos sobre los alcances de una figura que, tal como está formulada en la actualidad, no registra precedentes en el derecho comparado (por ej. la configuración por el mero incumplimiento legal o contractual sin la exigencia de los elementos subjetivos típicos de este instituto, la solidaridad fijada en relación a los co-responsables del incumplimiento, los topes monetarios impuestos a la medida que se desvalorizan día a día en un contexto inflacionario, haciendo perder efectividad disuasiva a la figura, etc.). Al fin, vemos que se ha perdido una oportunidad de corregir las serias deficiencias técnicas que presenta la norma contenida en el art. 52 bis de la ley 24.240 y a su vez, extender los beneficios de la figura a otros supuestos que exceden el marco de las relaciones de consumo, dotando al sistema legal de coherencia y seriedad. La cuestión al fin sigue exigiendo una reforma del sistema legal que regule de manera más apropiada de los daños punitivos, donde el legislador recoja las observaciones de la doctrina y elabore una solución legal ajustada a la historia y naturaleza de esta institución, pues como se ha indicado con acierto, "... el legislador debe ser sumamente
prolijo a la hora de sancionar la ley, pues sus errores terminan inevitablemente convirtiéndose en factores de litigiosidad y de consecuente inseguridad jurídica(118). 2.3. Concepto y naturaleza jurídica Entre nosotros, entiende Ramón Pizarro citado por Fernando Colombres, que los daños punitivos son "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro... cuando el demandado en forma deliberada o con grosera negligencia causa un perjuicio a otro, se pueden aplicar estas puniciones"(119). El mismo autor refiere que "se trata de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinadas en principio al propio damnificado", destacando que "Existe pena privada cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero para la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (ligas de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etcétera)"(120). A su vez, recuerda Atilio A. Alterini que en el derecho de los Estados Unidos de América, el Restatement of Contracts 2nd contempla la definición de los llamados punitive demages, estableciendo que "sirven para penar a una persona por su conducta ofensiva, y para disuadir a ella y a otros como ella, de obrar una conducta similar en el futuro (parágr. 908, ap. 1). Tales daños punitivos pueden ser aplicados por una conducta ofensiva, en razón de los motivos perversos del demandado, o de su indiferencia respecto de los derechos ajenos, tomando en consideración el carácter del acto del demandado, la naturaleza y la extensión del perjuicio que causó o intentó causar y la fortuna del demandado (parágr. 908, ap. 2)"(121). Finalmente, el Restatement Second of Torts del derecho americano establece que "los daños punitivos son sumas otorgadas al actor además y por encima de las pérdidas reales con el propósito de castigar una conducta fuertemente reprochable y para disuadir al demandado y a otros de imitar esa conducta en el futuro"(122). Como puede advertirse, en todas las conceptualizaciones expuestas aparecen como elementos caracterizantes de la naturaleza jurídica de los daños punitivos que: a) Se trata de condenas extraordinarias, excepcionales, impuestas por encima del valor de los daños compensatorios reconocidos. Por ello no configuran una indemnización, ya que no tienen por finalidad mantener la indemnidad del patrimonio de la víctima, ni restablecer las cosas a su estado anterior. b) Tienen en principio, naturaleza accesoria, ya que configuran un plus a la indemnización por los daños sufridos realmente. El daño punitivo no tiene vida por sí mismo. No existe acción autónoma para reclamar daños punitivos. Siempre debe determinarse en el proceso principal una acción, casi
siempre por indemnización común de daños y perjuicios y la especial circunstancia de conducta agraviante, dolosa, intencional, etc., que hace procedente este instituto de excepción(123). Sin embargo, entre nosotros, importante doctrina sostiene el carácter autónomo de la indemnización punitiva señalando que esa parece ser la solución que dimana del propio art. 52 bisde la ley 24.240 cuando indica que el juez podrá aplicar la multa civil a favor del consumidor "independientemente de otras indemnizaciones que correspondan" concluyendo por ello que en nuestro sistema, dada su diferente naturaleza, los daños punitivos son independientes de las indemnizaciones por daños y perjuicios que efectivamente puedan corresponder a la víctima, incluso pudiendo proceder aún sin que se hayan producido menoscabos indemnizables, o en caso contrario, cualquiera sea la entidad de éstos últimos, siendo de tal modo, instituciones independientes y autónomas(124). c) Son reparaciones establecidas para casos de excepcional gravedad, en los que la conducta del demandado evidencia un fuerte desapego por el respeto de los derechos ajenos, una llamativa intensidad de negligencia o una desafiante actitud frente a las eventuales consecuencias nocivas de la acción u omisión desplegada. Por ello, para fijar la indemnización de los daños punitivos, no resulta suficiente la mera negligencia o simple culpabilidad, sino que la viabilidad del instituto guarde relación con la demostración de una ostensible temeridad del demandado, una significativa malicia o desinterés por los derechos de otros. En definitiva, cuando la actitud del agente dañador se caracteriza por el asentimiento y el mantenimiento consciente de una actividad que genera beneficios a sabiendas de la lesión de intereses ajenos. Este recaudo subjetivo de la sanción punitiva, al que podríamos considerar el elemento caracterizante más importante de la figura, se encuentra ausente en el actual art. 52 bis de la ley 24.240, pero sí era exigido acertadamente, tanto en el art. 1714 del proyecto de CCyCN, como en el texto del artículo que reemplazaría el actual art. 52 bis LDC (Anexo II, punto 3.5 del Anteproyecto). En ambos casos se establecía que "El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva...o bien hacia los derechos del consumidor", respectivamente. Lamentablemente ambas normas fueron suprimidas del texto definitivamente aprobado por el Congreso Nacional y vigente a partir del 1/8/2015. d) Se imponen como castigo ejemplificador y con la finalidad de prevenir y desalentar el despliegue y la reiteración de conductas dañosas similares. Sobre ello acertadamente se ha dicho que la condena al pago de una indemnización punitiva tiene un impacto psíquico que se constituye como disuasión a la realización de lesiones análogas(125). En este aspecto, la figura de los daños punitivos, al centrar su atención en la conducta desplegada por el agente dañador, muestra un contrapunto con la tendencia del moderno derecho de daños, que apunta más a la reparación del daño injustamente sufrido por la víctima que al castigo del responsable. La mirada del derecho se posa sobre el agente dañador, con la intención de sancionar expresamente su apartamiento grosero de las normas de conducta social que resultan exigibles, aun cuando ello contenga la finalidad adicional de prevenir con la sanción el desarrollo o proliferación de conductas análogas.
Esta nota preventiva, también aparecía en la redacción proyectada para el CCyCN y la ley 24.240 por la comisión reformadora designada por Decreto 191/2011, pues en ambos casos se indicaba que "El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria...". e) Constituyen verdaderas penas privadas (excepcionales, accesorias y de carácter preventivo), con características propias que delimitan sus contornos de especialidad. Decimos ello porque entendemos que pese a que la indemnización punitiva como categoría de pena privada presenta algunas afinidades o similitudes con ciertos aspectos de la pena en el derecho penal(126), presenta asimismo ostensibles diferencias con dicho instituto jurídico. En primer término, la indemnización punitiva (además de su finalidad preventiva), procura impedir un indebido enriquecimiento del agente causante del daño (en los llamados ilícitos lucrativos(127)), finalidad que no necesariamente es objetivo de la pena del derecho penal. Además, mientras que en el derecho penal rige el principio de tipicidad que deriva en el establecimiento de un número rígido de supuestos alcanzados por la pena, en el caso de los daños punitivos, más allá de los recaudos generales de procedencia del instituto (actitud dolosa o gravemente temeraria), no se establece una descripción normativa exacta de las conductas alcanzadas por la figura, quedando librada al regular arbitrio judicial la determinación de los supuestos que resultan pasibles de fundar una condena por daños punitivos. Finalmente las penas públicas establecidas en el ámbito del derecho penal se fijan casi exclusivamente por la gravedad del hecho y el daño causado a la víctima, mientras que en la indemnización punitiva debe considerarse, además de ello y fundamentalmente, la medida de los beneficios ilegítimamente obtenidos. De tal forma, en este aspecto, la grave antijuridicidad de la conducta desplegada por el responsable, si bien es un requisito para la procedencia de la indemnización, no constituye una herramienta exclusiva para la determinación del monto. En estos casos, los requisitos de procedencia de la indemnización por daño punitivo son similares a los usualmente tratados para la procedencia de la responsabilidad civil en general, con el recaudo adicional de la prueba de la existencia de beneficios económicos por parte del dañador con motivo del hecho ilícito. Por lo dicho anteriormente, teniendo en cuenta los caracteres que presenta este instituto jurídico, que fueran resaltados casi en forma coincidente por la doctrina más relevante del derecho nacional y comparado, podríamos caracterizar a los daños punitivos en nuestro sistema como una institución jurídica vigente en el marco del derecho del consumidor, destinada a sancionar las graves inconductas en que incurren los proveedores de cosas o servicios en la relación de consumo, a través de la imposición de una sanción pecuniaria adicional, a favor del damnificado y que excede la cuantificación de la indemnización compensatoria correspondiente. Lamentablemente, y como veremos a continuación, los claros contornos que delimitan la figura de los daños punitivos en el mundo entero se han visto seriamente desdibujados en nuestro sistema merced a la defectuosa y peligrosa redacción del art. 52 bis que la ley 26.361 de 2008 incorporó a
la LDC, la que continúa vigente pese a los serios cuestionamientos que ha recibido de la doctrina y la jurisprudencia, sumando a ello ahora la frustración de una importante oportunidad legislativa de readecuar y delimitar la figura correctamente para ponerla a tono con la legislación mundial. 2.4. Los daños punitivos en el sistema argentino La reforma de la LDC, efectuada por la ley 26.361,incorporó el art. 52 bis que consagra la introducción de la figura de los daños punitivos como en nuestro sistema jurídico y, específicamente, en el marco del régimen de protección de consumidores y usuarios. La recepción legislativa de la figura, tal como fuera anticipado, fue precedida de un intenso debate doctrinario sobre las bondades e inconveniencias de su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, podríamos decir que su reconocimiento legal ha ganado la opinión favorable de importantes sectores de la doctrina nacional, inclinándonos por sostener, a esta altura, que la postura mayoritaria se inscribe en el sector que observa con beneplácito la reforma, aunque destacando con énfasis las serias deficiencias técnicas que presenta el texto de la ley, que eventualmente podrían terminar desnaturalizando el instituto(128). Atilio A. Alterini adhiere expresamente al reconocimiento legislativo del instituto, habiendo sostenido al respecto que "es auspicioso que se introduzca la noción de pena civil en el sistema legal argentino, pues ha sido propiciada por la doctrina nacional", recordando en tal sentido que las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Santa Fe de 1999 consideraron que las penas privadas tienen por finalidad prevenir graves inconductas futuras ante el temor que provoca la sanción, reflejar la desaprobación social frente a éstas; en su ámbito específico, proteger el equilibrio de mercado y desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, especialmente los de carácter lucrativo. Por su parte, el profesor Ramón Pizarro también se muestra partidario de la estructuración de un sistema jurídico que incluya la regulación de las "indemnizaciones punitivas", señalando que la incorporación del instituto efectuada por la ley 26.361 es digna de elogio, ya que "la adopción de sanciones, en casos de graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios, puede erigirse en un elemento de prevención y de disuasión de enorme importancia, especialmente en materia de daños causados por productos defectuosos y por servicios defectuosamente prestados"(129). El jurista cordobés, tal como lo recuerda López Herrera en su obra, fue quien tuvo el mérito en la doctrina nacional de abordar la cuestión de los daños punitivos abrevando directamente en las fuentes del derecho estadounidense. En su trabajo titulado "Daños punitivos", incluido en la obra homenaje al profesor Félix Trigo Represas(130), Pizarro no sólo recomienda la adopción de los daños punitivos en nuestro sistema sino que además se pronuncia a favor de que la indemnización, como principio, sea fijada a favor de la víctima del ilícito, porque ello permite que se cumpla el objetivo social de manera más eficiente: punir inconductas y prevenir actitudes semejantes para el futuro, destacando asimismo que el otorgamiento de la indemnización por daños punitivos a favor del Estado o de otros organismos públicos es rechazado por su dudosa eficacia práctica.
Adherimos a esta postura sin reparos y agregamos que resultan sobrados los ejemplos en los que las pretendidas afectaciones a fondos de reparación, prevención, infraestructura. etc., que imponen cierto tipos de normas (p. ej., imponiendo cargos en materia de servicios públicos domiciliarios), se desdibujan y finalmente se desvían de su objeto, bajo el argumento usualmente utilizado por las autoridades públicas de la necesidad de responder a "nuevas exigencias presupuestarias de otros sectores de la economía" y, agregamos nosotros, aunque no se lo diga, especialmente de la política. De tal forma, resulta una verdad comprobada que las eventuales afectaciones de las indemnizaciones punitivas a fondos públicos de reparación en materia de derechos del consumidor, prima facie se desvanecerían bajo argumentos de política económica, tornándose muy dificultoso, por no decir imposible, descubrir el destino de los fondos originariamente afectados (por ley o decreto) a la satisfacción de una necesidad específica de protección de consumidores y usuarios(131). En el mismo sentido, el profesor Félix Trigo Represas se inclinó por su reconocimiento legislativo en el sistema jurídico nacional expresando que las penas privadas no resultaban ajenas a nuestro ordenamiento, en el cual pueden apreciarse institutos jurídicos de similares características, entre los que cita las astreintes del art. 666 bis,CCiv., los intereses punitorios o sancionatorios que resultan aplicables en materia contractual y los castigos pecuniarios previstos por el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, para los casos de temeridad y malicia procesal, agregando que, en este último caso, la ley expresamente prevé que la multa impuesta será fijada a favor de la contraparte. Por su parte, los antecedentes legislativos más importante de la figura en nuestro ordenamiento lo constituyen los proyectos de unificación de los Códigos Civil y Comercial de 1998 y 2012, el primero elaborado por la comisión designada por decreto 685/1995 y el último presentado por la comisión designada por decreto 191/2011, que fuera finalmente sancionado pero con la supresión de la figura en estudio. Con otra visión de las cosas, entre los principales críticos a la inclusión de la figura en nuestro sistema jurídico se encuentra la opinión siempre relevante del maestro Jorge Bustamante Alsina, quien entendía que el instituto de los daños punitivos constituye una figura propia del derecho penal que no resulta aplicable en el campo del derecho civil, por ser ajena a nuestro sistema de responsabilidad civil de raíz constitucional europea, señalando en tal sentido que su aplicación puede afectar el debido proceso legal y afectar el derecho constitucional de propiedad del sujeto obligado a su pago(132). En la misma línea argumental se enrola la opinión de Sebastián Picasso, quien con marcada vehemencia se manifiesta en un sentido adverso a la admisión de la figura de los daños punitivos en nuestro ordenamiento, señalando que resulta errónea su inclusión en la LDC porque el instituto es fundamentalmente extraño a nuestro sistema jurídico, que prácticamente no concibe la existencia de las llamadas "penas privadas", rigiendo en él una regla de oro que se contrapone con los principios que informan los punitive damages y que determina que el responsable debe
resarcir todo el perjuicio causado, pero sólo el perjuicio causado, siendo éste el comprendido en la indemnización de los daños compensatorios. Agrega que, en realidad, la prevención del daño que se esgrime como función de los daños punitivos se consigue mediante la denominada "tutela inhibitoria"(133)y que la prevención de los comportamientos lesivos graves de las normas de convivencia social es normalmente confiada al poder punitivo del Estado por medio del derecho penal, mientras que contrariamente a ello, el derecho de la responsabilidad civil tiene en la actualidad una función esencialmente resarcitoria. En este aspecto, concluye el autor citado, que es prueba de lo expuesto que la gran mayoría de los casos en los que resultaría aconsejable aplicar "daños punitivos" puede subsumirse sin dificultad en delitos reprimidos por la legislación penal vigente(134), de modo tal que la introducción de los punitive damages importaría trasladar al derecho civil competencias que el ordenamiento jurídico ya cumple a través del derecho penal e incluso del derecho administrativo por medio de la aplicación de múltiples sanciones de carácter represivo como la multa, la clausura, el decomiso, la pérdida de concesiones, privilegios, supresión de los registros de proveedores del Estado, etcétera. Finalmente sostiene Picasso que no se advierte —por lo dicho— cuál sería el provecho que reportaría la admisión de los daños punitivos en nuestro derecho civil, ya que si se entendiera que existen hoy algunas situaciones que escapan a la represión penal o administrativa, la vía idónea para lograr su desaliento no es la de los punitive damages sino la reforma del sistema sancionatorio penal o administrativo para incluir dentro de sus presupuestos típicos el hecho de que se trate. Por nuestra parte, adherimos a la corriente que considera valiosa la incorporación de las indemnizaciones punitivas en nuestro ordenamiento jurídico, por entender que la materia sancionatoria no es un dominio exclusivo del derecho penal, sino que existen otros sistemas de castigo que exceden el marco de la regulación criminal. Esto especialmente porque, como lo hemos anticipado supra, si bien las penas privadas participan de los caracteres de las sanciones propias del derecho penal, exceden por su naturaleza los alcances de éstas, en cuanto por sus especiales contornos jurídicos, la indemnización punitiva (además de su finalidad preventiva) procura castigar el indebido enriquecimiento del agente causante del daño en los llamados ilícitos lucrativos, finalidad que no necesariamente es objetivo de la pena del derecho penal. De tal forma, el instituto de las indemnizaciones punitivas no resulta incompatible con los remedios previstos en el derecho penal, sino que, por el contrario, se muestra como una herramienta alternativa, complementaria o adicional, para lograr la mayor eficacia en la prevención de cierto tipo de ilícitos, golpeando, si se quiere, donde más duele a los que buscan permanentemente lucros indebidos: el bolsillo. Por lo demás, tampoco consideramos que, por su naturaleza, las indemnizaciones punitivas deban ser "tipificadas" (lo que resultaría imposible), ajustándose como se propone al principio de tipicidad que rige en el derecho penal, pues claro está que ni éste, ni el principio de personalidad
de la pena pueden aplicarse a esta figura con la extensión corriente del sistema represivo público. Y aún más, justamente en este ámbito es que las penas privadas en tratamiento también trasponen las fronteras de las medidas punitivas del derecho penal, ya que en casos de delitos graves (p. ej., lesiones o muerte de uno o varios consumidores por intoxicación o defectos del producto o servicio), las sanciones del derecho penal dejarían impunes los lucros ilícitamente obtenidos por las empresas responsables de los siniestros, castigando en el mejor de los casos a quienes las representan. Estas ideas han sido resumidas, con mucha mayor claridad expositiva por el profesor Edgardo López Herrera en su obra Los daños punitivos, cuya lectura nuevamente recomendamos por su profundidad y completitud. Señala el autor citado, en el sentido que proponemos en estas reflexiones, que la función punitiva no es propiedad exclusiva del derecho penal y que no se pretende que el derecho civil, daños punitivos mediante, usurpe funciones propias de aquél, ya que el derecho penal no es un fin en sí mismo sino un instrumento al servicio del derecho, que debe, mediante la utilización de todas sus ramas, lograr el bien común, objetivo que frente a ciertas situaciones exige recurrir a la intervención del derecho civil por ser a veces "un recurso más económico, menos devastador y más útil"(135). En definitiva, y sin perjuicio de reconocer que la cuestión, por su complejidad y las diversas aristas jurídicas, económicas y sociales que presenta, nos reclama un mayor y más profundo análisis para el futuro, creemos prima facie que encontramos, en la incorporación de la figura de los daños punitivos al sistema general de defensa del consumidor, más beneficios que pérdidas. Ello, sin dejar de resaltar su impropia formulación legal, porque el instituto no se nos presenta como incompatible con la Constitución Nacional, ni tampoco con el sistema represivo, sino que por el contrario, nos parece una herramienta complementaria y hasta superadora en algunos de sus aspectos del mismo, alcanzando —con una aplicación prudente y responsable de los jueces— , el castigo y la prevención de conductas dañosas que, debemos decirlo, generalmente escapan a la mano de la justicia penal. De tal forma, desde la postura ideológica que orienta la noble tarea de luchar por la protección jurídica de aquellos que se encuentran en una situación de vulnerabilidad en el mercado, vemos con buenos ojos la incorporación de la figura de los daños punitivos en el marco de las relaciones de consumo, si se quiere, como un peldaño más alto, en la búsqueda del equilibrio entre ambas partes. 2.5. El art. 52 bis, ley 24.240 Como viéramos, los antecedentes legislativos más recientes para la incorporación de los daños punitivos en nuestro sistema jurídico lo constituyen los Proyectos de unificación de los Códigos Civil y Comercial del año 1998, redactado por la comisión designada por decr. 685/1995 e integrada por los Dres. Héctor Alegria, Atilio A. Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Mendez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman, y el del año 2012, elaborado por la comisión designada por Decreto 191/2011 e integrada por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Aída Kemelmajer de Carlucci y Elena Highton de Nolasco.
El proyecto de 1998 establecía en su art. 1587, bajo la denominación de multa civil, la incorporación legislativa de la figura disponiendo que "el tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada". En un mismo sentido, el art. 1714 del proyecto de unificación de 2012 disponía que El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el art. 14, inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. Esta última norma fue elaborada en base a la proyectada en 1998, adicionando como recaudos de procedencia, la petición de parte, y señalando expresamente la "finalidad disuasiva" o preventiva del instituto, nota que se reitera en la norma a los efectos de la cuantificación de la medida, al señalar que para su estimación se deberá considerar la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. Lamentablemente, como apunta Ramón D. Pizarro, la recepción de los denominados daños punitivos se ha visto severamente malograda por la pésima redacción del art. 52 bis, que denota muchísimas imperfecciones, con virtualidad suficiente para convertir a la ley en un instrumento de inseguridad jurídica y, peor aun, de inequidad(136), agregando a ello que, muchos son los defectos que la reforma presenta, y que requerirán para paliarlos de un esfuerzo significativo de doctrina y jurisprudencia para encontrarles un sentido sensato, si es que en algunos casos lo tienen(137). El texto de la norma sancionada por la ley 26.361 establece lo siguiente: "Art. 52 bis.— Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley". No son menores las críticas que pueden formularse:
1) La norma ha sido redactada incurriendo en una peligrosa generalización, al exigir como requisito de procedencia del instituto el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales por parte del proveedor de productos o servicios. De tal forma, la ley se aparta sin razones que lo justifiquen de los contornos específicos de la figura señalados reiteradamente por la doctrina, la jurisprudencia y la legislación nacional y extranjera, que en forma unánime y coincidente reduce su aplicación a los casos en los que el agente dañador exhibe de manera consciente una conducta de suma gravedad, agraviante o decididamente desinteresada por los derechos ajenos. De tal forma, el carácter de excepcionalidad que tiene la imposición de una multa civil, por la gravedad de la medida, se pierde incomprensiblemente en el texto del art. 52 bis, LDC, que en su redacción se aparta de todos los antecedentes de la figura tornando posible su aplicación para cualquier tipo de incumplimiento legal o contractual del proveedor, sin importar para su fijación que éste actuara con dolo o culpa. La gravedad de la conducta sólo es considerada en el texto a los fines de la graduación de la indemnización, y ello surge claramente de la norma, ya que ésta, luego de señalar sin otras exigencias que "el juez podrá fijar una multa civil a favor del damnificado cuando el proveedor incumpla con sus obligaciones legales o contractuales", indica que "dicha indemnización se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso". Por ello, "la referencia a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso —demasiado vaga y laxa, por lo demás— sólo se realiza para la cuantificación de la indemnización, lo cual presupone que cualitativamente están configurados sus extremos (para ello basta con el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales con el consumidor, cualquier sea su entidad)"(138). En tal sentido, la aplicabilidad de la figura queda librada (a petición de parte) al arbitrio judicial, sin otra frontera que el leal saber y entender del magistrado, que podrá aplicarla aun en casos de simples o meros incumplimientos legales o contractuales. La solución inserta en la ley nos parece por último, absolutamente desacertada y en especial peligrosa, por la vaguedad con que ha sido formulada, de espaldas a serios y profusos antecedentes doctrinarios, legislativos y jurisprudenciales que reservan la aplicabilidad de la figura sólo para aquellos casos en los que se observa una grave inconducta del agente responsable del daño. Incluso, tanto el proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial de 1998 como el del año 2012 a los que nos hemos referido, fijando una pauta acorde con la naturaleza del instituto establecían que la multa civil o la sanción pecuniaria disuasiva podía ser aplicada sólo cuando se actuara "con grave indiferencia o menosprecio respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva" (según el caso), de modo que resulta incomprensible que el legislador nacional haya incurrido en un error tan grosero al diseñar la estructura de este instituto, sancionando finalmente una norma que podríamos decir —no con orgullo—, por la gravedad de la omisión que aquí se apunta, es única en el mundo.
Sólo nos queda seguir apelando al equilibrio de los magistrados que tengan la responsabilidad de resolver en la materia, para conseguir que una institución que a nuestro criterio conforma una herramienta valiosa para el desenvolvimiento de un mercado más justo, seguro y equitativo, no termine desnaturalizada y transformada en un elemento de especulación e injusticia(139). 2) El texto sancionado del art. 52 bis establece equivocadamente la "solidaridad" de los integrantes de la cadena de comercialización también en materia de daños punitivos, al disponer que "cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan". El texto no nos parece acertado, pues la gravedad de la sanción que se impone debe corresponderse, como se ha dicho, con el despliegue de una conducta seriamente reprochable del dañador, una actuación temeraria, dolosa o groseramente culpable, de modo tal que no resulte admisible que el castigo impuesto (de naturaleza excepcional) se aplique solidariamente a quienes son meros agentes corresponsables legales, por ejemplo, por aplicación del art. 40, ley 24.240, que fija una responsabilidad objetiva y solidaria del productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. Luce excesiva la previsión normativa si provoca que las consecuencias nocivas de la conducta dolosa o gravemente reprochable de uno de los miembros de la cadena de producción y distribución de productos o servicios, resulta finalmente impuesta a otros de sus partícipes, aun cuando no se hayan fijado en relación con éste los presupuestos de admisibilidad de la figura. Con este agregado de solidaridad, la fórmula adoptada en el art. 52 bis se presenta como una especie de cóctel, que conjuga como hemos visto, dos elementos de riesgo importantes. Por un lado, la aplicabilidad de la figura por el mero y simple incumplimiento de obligaciones legales o contractuales y, por otro, la posibilidad de desparramar los efectos nocivos de la conducta de uno de los miembros de la cadena al resto de los partícipes, que si bien son corresponsables legales en relación con los daños compensatorios provocados a la víctima, no han desplegado la conducta gravosa imputada al responsable de la indemnización punitiva. La observación formulada ha sido anticipada entre nosotros con justeza por Ramón Pizarro, quien entiende que "es realmente asombroso, sin antecedentes en el derecho comparado, y sin fundamento serio que lo justifique, la consagración de la regla de la solidaridad en el pago de la indemnización punitiva, cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento. No parece conforme con el buen sentido jurídico que alguien pueda verse obligado solidariamente a indemnizar daños punitivos por el solo hecho de ser corresponsable de un incumplimiento, cuando no se configuren, con relación a dicho sujeto, las exigencias básicas para la procedencia de la punición. La regla de la solidaridad está en pugna con la naturaleza y esencia misma de la figura"(140).
Por último señalamos que la misma regla de aplicación solidaria de la multa civil impone la LDC en su art. 8º bis al tratar la sanción de las prácticas comerciales abusivas que afectan el derecho de los usuarios y consumidores a un trato digno y equitativo, indicando en ese caso que "tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor". 3) La norma determina un tope para la indemnización que se fije por este concepto al establecer que "la multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley", norma que fija como máximo la suma de cinco millones de pesos ($ 5.000.000). La tarifación establecida no se condice con las características del instituto y podría, en muchos casos, frustrar el fin preventivo y sancionador de la figura, especialmente en casos ilícitos lucrativos que provoquen lesiones graves o muerte de los damnificados, en los cuales, sin dudas, los mismos daños compensatorios superarían con creces el importe máximo fijado por el art. 52 bis en materia de multa civil. Sumamos a ello que el tope indemnizatorio establecido, en un contexto inflacionario como el que afecta a nuestro país, se desdibuja día tras día restando eficacia preventiva a la figura. Sobre dicha cuestión se ha dicho que en presencia de una inflación encubierta pero absolutamente real, el monto tope fijado por la legislación en lugar de remitir a otras pautas de valoración (canasta familiar, salarios mínimos, argentinos oro, etc.) establece una cruda cuantificación económica fija de cinco millones de pesos que se devalúa paulatinamente, con insalvable minoración de su rol ejemplificador y preventivo. Sin una debida valorización de la cuantificación económica de la indemnización punitiva, el tiempo destruirá la misión de los daños punitivos(141). 4) La ley fija la aplicación de las indemnizaciones punitivas sólo "a petición de parte", solución que no nos parece saludable, pues los costos sociales que muchas veces dejan las graves infracciones a los derechos de consumidores y usuarios exigen un rol activo y preventivo de los jueces que intervienen en la resolución de dichas causas, quienes deben mostrarse a la altura de las circunstancias, desplegando un servicio de justicia dinámico y comprometido con la solución de los problemas de la sociedad, no pudiendo por ello "hacer la vista gorda" frente a una conducta que demuestra un ostensible desprecio por normas mínimas que regulan la convivencia social. Somos partidarios, por ende, del establecimiento de la sanción prevista en la norma, aun cuando no fuera requerida por el damnificado, cuando las circunstancias del caso, por su inadmisible gravedad, afectan valores que exigen desbordar en la sentencia, los marcos de la pretensión del damnificado y el principio de congruencia(142). Esta era la solución prevista oportunamente por el art. 1587 del proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998, abandonada luego en el art. 1714 del proyecto del año 2012.
5) La doctrina especializada ha criticado la norma en examen por no regular sobre la asegurabilidad de las indemnizaciones fijadas por daños punitivos, siendo una cuestión que se considera trascendente en la materia y que ha sido largamente debatida por la doctrina en el derecho comparado(143). Por nuestra parte, entendemos que la posibilidad de asegurar los daños punitivos, se muestra contrapuesta con la naturaleza y finalidad de la figura, pues si fuera posible eliminar los riesgos económicos de las sanciones punitivas por medio de la contratación de un seguro, la finalidad preventiva o disuasiva de la medida estaría perdida. Además, teniendo en cuenta que la configuración del daño punitivo exige un comportamiento culpablemente grave o doloso, su aseguramiento resultaría imposible en nuestro sistema legal pues la propia ley de seguros 17.418 en su art. 114 determina expresamente que "el asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad". Con las salvedades expuestas, a modo de conclusión podemos señalar que el sistema de daños punitivos, vigente en el ordenamiento jurídico nacional, se estructura del siguiente modo: a) El presupuesto de admisibilidad de la multa civil lo constituye el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del proveedor, quedando librada su determinación al criterio del magistrado, que podrá imponerla aun frente a incumplimientos que no revistan gravedad (contrariamente a ello, todos los antecedentes en la materia demarcan el carácter excepcional de la figura y su aplicación a casos de ostensible desidia o despreocupación por los derechos ajenos). b) La gravedad de la conducta sólo es considerada para la cuantificación de la indemnización. c) Funciona a "petición de parte", de modo que solamente podrá ser abordado su tratamiento por el juez cuando su aplicación sea expresamente solicitada por el damnificado. d) La condena impuesta como multa civil tiene carácter accesorio, de modo tal que excede el importe que corresponda indemnizar por daños compensatorios. Configura un plus a la indemnización por los daños sufridos realmente. e) En cuanto a los legitimados pasivos, la ley fija la solidaridad entre los diversos proveedores o prestadores involucrados. f) La indemnización es tarifada, fijándose un máximo de cinco millones de pesos, conforme lo establecido para las multas administrativas en el art. 47, inc. b), ley 24.240. g) El destinatario de la indemnización es, en todos los casos, el damnificado o la masa de consumidores, cuando las acciones sean promovidas por asociaciones legitimadas para la defensa colectiva de sus derechos. h) Los daños punitivos no resultan en principio asegurables por contrariar expresas normas legales vigentes en materia de seguros y porque eliminarían el efecto preventivo que procura la medida.
2.6. La experiencia recogida en nuestro país desde su incorporación al sistema de Defensa del Consumidor La experiencia recogida en los pocos años de vigencia que llevan los daños punitivos nos permiten señalar que nuestros primeros miedos, en cuanto a la aplicación indiscriminada de la figura a cualquier incumplimiento convencional o legal, se han ido diluyendo pues en dicho aspecto los jueces se han mostrado prudentes, resaltando casi en forma unánime la necesidad de hallar, en caso de resolver sobre la procedencia de una sanción pecuniaria de esta naturaleza, una conducta del infractor que sea realmente grave y despreocupada de los derechos ajenos. Ello, pese a que dicha exigencia subjetiva no está presente en el texto del art. 52 bis LDC. Sin embargo, esa prudencia, en líneas generales se ha transformado en la imposición de sanciones exiguas que no alcanzan en la gran mayoría de los casos a conmover el análisis costobeneficio del dañador, ni tener por ello un efecto disuasivo que evite la reiteración de la conducta en el futuro. En definitiva, los jueces en general han sido muy prudentes para evaluar la admisibilidad de los daños punitivos, y han sido "más que prudentes" o quizás temerosos de imponer condenas ejemplarizadoras que consigan desbaratar la conducta de grave incumplimiento del proveedor, fijando en gran parte de los casos resueltos montos sancionatorios muy escasos, generalmente (y salvo raras excepciones) equiparables al valor de los daños compensatorios reclamados en cada caso. Sobre la escasa aplicación cuantitativa de la figura de los daños punitivos se manifestó el profesor Alejandro Chamatrópulos, en un valioso trabajo de investigación científica cuya lectura recomendamos, señalando entre otras cosas que "desde abril de 2008 (fecha de entrada en vigencia de la figura de los daños punitivos) hasta julio 2013 (fecha de presentación de la investigación), el monto global de las condenas por daños punitivos en Argentina ascendía a la suma de $ 413.220", estimando además que "ese monto resulta equivalente a las condenas que se suelen conocer por un solo caso de los miles que se resuelven por año en el país" por despidos, accidentes de trabajo, de tránsito, mala praxis médica, etc.(144). Agregamos nosotros, que la tendencia no ha cambiado a la fecha. Es decir que, en los años de vigencia que llevan los daños punitivos en Argentina, las sanciones aplicadas han sido en la mayoría de los casos, realmente exiguas en relación con el sinnúmero de causas que resuelven los tribunales y la gran cantidad de prácticas abusivas que aún proliferan en el mercado sin que la justicia consiga extirparlas definitivamente, pese a la existencia de herramientas modernas del derecho que apuntan a esos fines(145). Chamatropulos, luego de evaluar diversas hipótesis, atribuye esa escasa aplicación de la norma en su faz preventiva, a la circunstancia de que el art. 52 bis LDC determina que el importe de la multa civil es destinado exclusivamente al consumidor reclamante, lo que provocaría en los jueces una "...suerte de desconfianza no explicitada frente a un nuevo sistema de reparación de daños
luego de décadas y décadas en las que imperó un principio "cuasi-sagrado" por el cual nadie podía peticionar al juez más allá del perjuicio estrictamente sufrido"(146). Si ello fuera cierto, evidentemente los magistrados han distorsionado en la aplicación de la figura su propia naturaleza, que apunta sin dudas y muy especialmente a sancionar las graves inconductas del dañador, imponiéndole una obligación pecuniaria que lo disuada de adoptar una conducta similar en el futuro. De allí que pese a que el destino de la indemnización es una cuestión que ha generado importantes debates en la doctrina, ello no debería ser un argumento para "quitar el ojo" del punto vital de la cuestión, que es "sancionar y erradicar para el futuro" las prácticas abusivas de los proveedores que lesionan o amenazan con lesionar, los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios. Al fin, con las salvedades expuestas precedentemente, instamos esta vez a los jueces a mantener la prudencia en cuanto al análisis de la admisibilidad de los daños punitivos circunscribiéndolos siempre a aquellos casos en los que la conducta del proveedor es de suma gravedad(147), pero también proponemos que verificado el supuesto de aplicación de la norma, la sanción sea realmente ejemplarizadora, impuesta sin titubeos, ni temores, pues solo de tal forma, la figura dejará de ser como hasta ahora, un rubro indemnizatorio más, transformándose en una verdadera herramienta preventiva y de cambio en el mercado. Una vez conseguido ese objetivo transformador, sigamos debatiendo (en segundo término), cual es el destino que debe darse a la indemnización fijada en concepto de multa civil. Para concluir citaremos, solo a modo referencial y quizás por contener alguna nota distintiva, algunos de los precedentes que desde su consagración legal, muestra la figura en Argentina, sin perjuicio de resaltar la existencia de muchos otros, cuyo comentario, excede el marco de estas reflexiones. — SCBA, causa "Machinandiarena Hernández, Nicolás v. Telefónica de Argentina SA s/reclamo contra actos de particulares", 6/11/2012, LLBA 2012, proveniente de la Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, fallo de, 27/5/2009, LL online AR/JUR/14126/2009. El caso configura el primer precedente del país en materia de daños punitivos. En el particular se trataba de una persona con discapacidad motriz que dedujo acción contra una empresa de telefonía con motivo de la actitud discriminatoria de la que fue víctima al verse imposibilitado de ingresar con su silla de ruedas a un local comercial de propiedad de la accionada, por no contar esta con rampa de acceso, pretendiendo la empresa atenderlo "en la vereda". La decisión de Cámara, confirmada por la SCBA, hizo aplicación del art. 52 bis y 8º bis LDC, sosteniendo la configuración de una violación a los deberes impuestos por los arts. 42 de la Constitución nacional y 8 bis de la ley de defensa del consumidor que exigen condiciones de atención y trato digno del consumidor, quien como persona no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones. Allí se otorgó una indemnización de $ 30.000 en concepto de daño moral y de$ 30.000 por daño punitivo. — Trib. Sup. Just. Córdoba, fallo dictado en 15/4/2014 en autos "Teijeiro o Teigeiro, Luis Mariano v. Cervecería y Maltería Quilmes SAICAyG s/ abreviados-otros". Tribunal origen Juzg. Civ. y Com. 5ª
Nominación de Córdoba—sentencia del 23/3/2011— y C. Apel. Civ. y Com. 3ª Nominación de Córdoba - sent. del 17/4/2012 / abreviados-otros". En el caso, el actor había adquirido una botella de gaseosa de marca reconocida y al disponerse a consumirla advirtió la presencia de un cuerpo extraño en su interior flotando en el líquido, elemento que posteriormente se identificó como un sobre de gel íntimo. Inició acción contra la empresa productora, distribuidora y proveedora de la bebida reclamando la indemnización del daño material, moral y punitivo. En primera instancia, se hizo lugar a todos los rubros, fijándose la indemnización de los daños punitivos en la suma de $ 2.000.000 (la más importante que se haya dictado hasta este momento). La Cámara revocó parcialmente el pronunciamiento rechazando las indemnizaciones por daño moral y punitivo. Finalmente, el Tribunal Supremo de Justicia de Córdoba en su sentencia del 15/4/2014 mantuvo el rechazo del daño punitivo. En su decisión ratificó la interpretación restrictiva de los daños punitivos, señalando que "el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor requiere un plus para la procedencia de la multa civil; es decir, una conducta deliberada que denote negligencia grave o dolo", cosa que no se advertía en relación con el proceder de la embotelladora. — C. Apel. Civ. y Com., sala II, Bahía Blanca, expte. 141.404, sent. del 28/8/2014, autos caratulados "Castelli, María Cecilia v. Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ nulidad de acto jurídico". María Cecilia Castelli promovió demanda contra el Banco de Galicia y Buenos Aires SA por los daños sufridos como consecuencia de la apertura de una cuenta vinculada a una tarjeta de crédito que nunca recibió, en la que se debitaban automáticamente gastos y por la cual comenzó a recibir reclamos del Banco, que además cursó al BCRA y demás organismos de información crediticia, informes que hicieron que fuera registrada en una situación de deudora "irrecuperable" (grado 5). En lo que nos interesa la actora reclamo la indemnización del daño moral y la fijación de una multa civil (daño punitivo), por la suma de $ 50.000. El juez de primera instancia, previo dictamen del Fiscal, dictó sentencia rechazando la demanda en todos sus términos. La Cámara de Apelaciones revocó el decisorio de primer grado haciendo íntegro el acogimiento de la demanda y aplicando una sanción punitiva al Banco demandado de $ 1.000.000. En el pronunciamiento el tribunal sostuvo que en atención al carácter punitivo de la figura, no basta el mero incumplimiento sino que es necesario que se trate de una conducta particularmente grave caracterizada por la presencia de dolo o, como mínimo, de una grosera negligencia. A su vez, para tener por configurada la misma, explicó que resultaba inadmisible que el Banco actuara de la manera que lo hizo, omitiendo informar a la actora acerca del contrato de cuenta corriente conexo al de tarjeta de crédito, abriendo una cuenta sin el consentimiento de la titular con las consecuencias que ello acarreó (saldos insolutos, información al BCRA, etc.), incumpliendo el acuerdo celebrado ante la OMIC por el que se había comprometido a "condonar" la deuda reclamada e informar a las entidades pertinentes y finalmente, su conducta procesal, de no presentarse a contestar la demanda.
Esa conducta para el Tribunal, constituyó un grave y objetivo incumplimiento de las exigencias de la ley 24.240,a lo que se suma la grosera negligencia del Banco, cercana al dolo, en toda la operatoria que devino en la declaración de nulidad de la cuenta corriente abierta sin el consentimiento de su titular. El actuar desaprensivo es dirimente pues el desprecio a los derechos de la contraparte, el aprovechamiento económico de los obstáculos procesales que hacen reducido el número de reclamos, la existencia de "microdaños" (daños ínfimos para cada consumidor perjudicado que, sumados, resultan jugosas ganancias ilícitas para el proveedor) y toda conducta que violente desdeñosamente el derecho del consumidor o usuario es pasible de la aplicación de los daños punitivos, variando únicamente su cuantía. Finalmente, en cuanto a su fijación el Tribunal estimó prudente tener en cuenta que "Estas actitudes sólo pueden aventarse en el futuro (y este es el fin primordial del "daño punitivo") con sumas en concepto de multa civil que disuadan al infractor de la alternativa de reincidir. Fijar su monto es una tarea delicada, siendo premisas ineludibles: a) que no es un resarcimiento; b) que es una sanción; c) que tiene incidencia la gravedad de la falta; d) que no tiene relación directa y lineal con los rubros indemnizatorios; e) que debe cumplir una función preventiva disuadiendo al infractor de reincidir en conductas análogas. La novedad que trajo este fallo, es que se fijó la indemnización del daño punitivo utilizando una fórmula aritmética propuesta por el jurista bahiense Matías Irigoyen Testa(148); en la que se tiene en cuenta el resarcimiento por daños reparables que corresponden a la víctima (en este caso los $ 20.000 propuestos por daño moral) y la probabilidad de que un damnificado decida iniciar un proceso judicial y tenga éxito en él, a lo que debe agregarse que bajo ese contexto el dañador sea condenado a pagar daños punitivos. La fórmula aplicada en el caso llevo al Tribunal a fijar la indemnización de los daños punitivos en la suma de $ 1.000.000 a favor de la actora, suma que hasta ahora representa el importe más elevado que conocemos en el derecho nacional, aunque no se encuentra firme (recordemos que la multa civil fijada en el caso Teijeiro de Córdoba —de $ 2.000.000—, fue dejada sin efecto por el STJ de la provincia). — C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala I, causa 155547, autos "Acuña, Leandro Andrés v. AMX Argentina SA S/rescisión de Contratos Civiles y Comerciales", fallo del 11/6/2014. En el caso, se caracterizó a los daños punitivos conforme los lineamientos que propone la doctrina diciendo que: 1) "Los daños punitivos deben quedar reservados para situaciones que demuestren una inconducta grave o absoluto desprecio hacia los derechos del consumidor... por lo que un mero incumplimiento no autorizará su aplicación..."; 2) "la imposición del daño punitivo debe ser restrictiva..."; 3) "En su aplicación el Juez debe atender más al autor del daño que a la víctima, y merituar, entre otras circunstancias, la situación patrimonial del infractor, su participación en el mercado, las repercusiones del hecho, etc."; y 4) "En su graduación el magistrado debe ser prudente, tiene discrecionalidad para establecer el monto de la sanción punitiva, y ésta no debe necesariamente guardar relación o concordancia con la sanción reparatoria".
El fallo confirmó la sentencia de primera instancia que condenó a la firma demandada a: 1) Efectivizar la baja de la línea telefónica de titularidad del actor abstenerse de continuar facturando por ella; 2) Restituir las sumas facturadas y debitadas de la cuenta del accionante por los servicios de dicha línea desde el 19 de octubre del 2009 hasta la efectiva baja de la misma y; 3) Abonar al actor la suma de $ 5.000 en concepto de multa civil. — C. Apel. Civ. y Com. Azul, sala II, causa 2-57494-2012, autos "Rossi, Laura Viviana v. Whirlpool Arg. SA s/ds. y perjs. - incumplimiento contractual", fallo del 11/6/2013. La actora promovió demanda contra Whirlpool Argentina SA reclamando la indemnización del daño moral y la fijación del daño punitivo, por los perjuicios sufridos como consecuencia de la compra de una heladera side by side de la marca de la demandada en la sucursal Tandil de Frávega. La sentencia de primera Instancia hizo lugar a la demanda condenando a pagar a la demandada la suma de $ 7.000 en concepto de daño moral y la de $ 3.000 en concepto de daño punitivo. La Cámara departamental en su sentencia del 11/6/2013, confirmó la decisión de primera instancia elevando el monto de la sanción punitiva a la suma de $ 11.000. La litis se centra en los daños y perjuicios sufridos por la accionante a raíz del incumplimiento de Whirlpool SA de sus deberes de información y de brindar publicidad idónea en su carácter de proveedor de una heladera side by side que la actora adquirió creyendo que era de fabricación norteamericana, siendo ese origen era "condicionante" del negocio jurídico. El artefacto exhibía leyendas que decían "Made in USA". Empero y en ocasión de haber fallado, se advirtió que el motor fue fabricado en Brasil. En el caso, se tuvo por acreditado que la información insuficiente y equívoca y la publicidad brindada a la actora por la marca que comercializaba la demandada la indujeron a error al comprar una heladera de alta gama creyendo que era totalmente fabricada en Estados Unidos de Norteamérica como indicaban todas las leyendas que tenía el producto. Mediaba allí, discordancia entre lo ofrecido (heladera "made in USA") y lo vendido (heladera con motor brasileño) lo que se descubrió recién cuando falló el motor. En este caso también el Tribunal, al analizar la procedencia del daño punitivo resaltó con acierto los elementos caracterizantes de la figura que lucen ausentes en el texto de la ley 24.240,indicando en la sentencia que el daño punitivo previsto en el art. 52 bis de la L.D.C. (o la denominada multa civil del art. 1587 del Proyecto de Código Civily Comercial de 1998 o la sanción pecuniaria disuasiva de los arts. 1714 y 1715 del Proyecto 2012 del Código Civil y Comercial) consiste en adicionar al dañador un "plus" de condenación pecuniaria sancionando su grave inconducta, lo que repercutirá con efectos ejemplificadores con relación a terceros"; agregando en idéntico sentido que la naturaleza sancionatoria y disuasoria de la sanción pecuniaria disuasiva se emplaza en la triple función de la responsabilidad civil (prevenir, reparar y sancionar), prevista expresamente en el Proyecto 2012 del Código Civily Comercial (arts. 1708 a 1716), concluyendo finalmente que pese a las críticas vertidas a la regulación del instituto que efectúa el art. 52 bis LDC, lo cierto es que esa norma es objeto de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales correctoras.
— C. Apel. Civ. y Com. Rosario, sala II, "Rueda, Daniela v. Claro Amx Argentina SA", 29/7/2010(149). En el caso, un cliente de una empresa de telefonía celular se vio privado del servicio durante dos meses durante los cuales, de modo unilateral, la empresa modificó la titularidad del número de línea, facturó a nombre de un tercero, reclamándole sin embargo la deuda al primigenio cliente y finalmente, dando de baja el servicio. El cliente inició una conciliación infructuosa ante la Dirección de Defensa al Consumidor y luego reclamó judicialmente los daños y perjuicios que estos acontecimientos le causaron. — Corte Sup. Just. Tucumán, fallo del 22/4/2013, causa "Alu Patricio Alejandro v. Banco Columbia SA s/sumarísimo (residual)". En el caso, se impuso la condena a pagar daños punitivos al banco demandado por haber figurado el actor a instancias de éste y sin razón que lo justifique, como deudor moroso irrecuperable (categoría 5) desde noviembre de 2003, y especialmente entre los años 2007 y 2009 en el que el actor aparece con idéntica calificación por el Fideicomiso Financiero Privado Columbia, del cual la entidad demandada resultaba ser la fiduciante y cedente de la información. Se debatió en el proceso el incumplimiento de las obligaciones legales del Banco en cuanto al Régimen sobre rectificaciones financieras y/o exclusiones dela Central de Deudores del sistema financiero del BCRA, incluso por el incumplimiento de una condena previa que ordenaba la rectificación sin que la misma se hiciera efectiva. En el particular, se estimó el daño punitivo aplicado en la suma de $ 3.000, y el daño moral indemnizable en la suma de $ 15.000. — Juzg. Civ. y Com. n. 14 de San Isidro, "Anglada, Noemí Ángela y otro v. Bristol Medicine SRL", 12/7/2010(150): Empresa de medicina prepaga que tiene entre las cláusulas de su contratoformulario, una que la autoriza a aumentar automáticamente el valor de la cuota por razones de edad del afiliado. Allí se dijo que resulta procedente imponer una multa civil, en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240, a una empresa de medicina prepaga que aumentó en forma automática la cuota correspondiente a un afiliado por razones de edad, ello a fin de incentivar a que no ocurran nuevos incumplimientos. El daño punitivo fue fijado en la suma de $ 15.000. — C. Apel. Civ., Com. y Minería General Roca, 26/3/2010, "Ríos, Juan Carlos v. Lemano SRL Altas Cumbres"(151). Un consumidor inició un proceso sumarísimo en los términos de la ley 24.240 contra una empresa con la cual había contratado mediante tarjeta de crédito, en tanto ésta le imputó cargos indebidos. Por ende, solicitó la restitución de las sumas de dinero abonadas en exceso y la fijación de una multa en concepto de daño punitivo a su favor. La demandada fue declarada rebelde y jamás se presentó en el proceso. El juez de grado hizo lugar a la acción en lo principal, decisorio que fue recurrido por el actor en cuanto al monto y al rechazo del daño punitivo. La Cámara de Apelaciones hace lugar al recurso del accionante.
3. El denominado "daño directo" El sistema de responsabilidad civil por daños al consumidor se completa con la figura del "daño directo", regulada actualmente en el art. 40 bis de la ley 24.240 conforme el texto que dispusiera
el art. 59 de la ley 26.993(BO 19/9/2014) que aprobó el Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo(152). 3.1. Antecedentes legales del instituto Antes de referirnos a los alcances del régimen actual en materia de "daño directo", estimamos prudente efectuar un breve repaso histórico de la figura que creemos, contribuye a comprender su naturaleza, finalidad y especialmente el rol que desempeña en el marco general de la defensa del consumidor. El instituto, que se vincula a la facultad otorgada por la ley a los Organismos Administrativos para fijar indemnizaciones por daños, fue incorporado a nuestro derecho positivo en el año 2008 por la ley 26.361 que lo reguló en el art. 40 bis, LDC, en los siguientes términos: "Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. "La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de cinco (5) canastas básicas total para el hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (Indec). El acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por el proveedor en los términos del art. 45 de la presente ley, y, una vez firme, respecto del daño directo que determine constituirá título ejecutivo a favor del consumidor. "Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo determinado en sede administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial". Oportunamente, al trabajar en la primera edición de esta obra, consideramos que en los términos que fuera prevista, la figura del daño directo, configuraba una institución virtualmente sin precedentes, no sólo en el campo del derecho de daños sino específicamente en la órbita del derecho del consumidor. Para descubrir cuál fue el "espíritu del legislador nacional" al promover la introducción de esta figura en nuestro ordenamiento, debemos recurrir a los fundamentos que surgen de los antecedentes parlamentarios, entre los que destacamos los esgrimidos por las comisiones de Defensa del Consumidor, Comercio y Justicia de la Cámara de Diputados de la Nación, que al momento de aprobar el proyecto de reforma sostuvieron(153): a) que "la experiencia indica que... cuando no se ha podido alcanzar la conciliación de intereses... el consumidor no accede a reclamar por la vía judicial, habitualmente debido a la relación adversa para él entre el monto de la eventual demanda y los costos e inconvenientes que le acarrearía promoverla, especialmente en pequeñas causas";
b) que el consumidor "ve así frustradas sus expectativas justas cuando el proveedor únicamente es sancionado sin que nadie en lo personal lo indemnice finalmente de ninguna manera"; c) que "de entre las varias alternativas que habría para resarcir al consumidor en forma más o menos rápida y sencilla, se ha optado por la de dotar a la autoridad administrativa de potestad para estimar el daño directo y obligar al proveedor a indemnizarlo, en el entendimiento de restringirlo al daño material emergente y por una cantidad límite". Seguimos pensando, pese a que la reforma introducida por la ley 26.993, pareciera que ha querido reencauzar la figura dentro de estándares mínimos de institucionalidad, ninguno de los argumentos que fueran esgrimidos para sostener la inclusión de aquel art. 40 bis de la ley 24.240, operaba (ni antes, ni ahora) a favor de los consumidores, especialmente porque con ellos se desalienta el acceso de los consumidores a la justicia en sentido estricto (la jurisdicción que más ha acompañado la protección jurídica de los más débiles en la Argentina), desentendiéndose de los extensos repertorios de jurisprudencia que existen en nuestro país en materia de protección de consumidores y usuarios, y pretendiendo finalmente otorgar a los damnificados una solución (en sede administrativa) que, sin dudas, no es ni rápida, ni sencilla. El texto sancionado en el año 2008, atribuyendo a los organismos administrativos de defensa del consumidor la facultad de fijar indemnizaciones por daños fuera del ámbito natural de la justicia, recogió en corto tiempo más rechazos que adhesiones, especialmente en sectores importantes de la doctrina nacional que con firmeza resaltaron su desacuerdo con la figura, por los desaciertos que ésta implicaba desde el punto de vista constitucional, conceptual y especialmente práctico. Entre otras consideraciones, la más prestigiosa doctrina de nuestro país señaló con preocupación que "el texto sancionado causa cierta perplejidad, no solamente por su deficiente redacción, sino también por la arbitraria solución que consagra(154)y en el mismo sentido, que a través de la incorporación, en la ley de Defensa del Consumidor del art. 40 bis (por ley 26.361), proyectado por el Poder Ejecutivo de la Nación, se otorgó inconstitucionalmente a la autoridad administrativa de aplicación la facultad jurisdiccional de fijar indemnizaciones a favor de los consumidores(155). 3.2. El originario cuestionamiento constitucional de la figura La norma, tal como fue prevista en la reforma del año 2008 (ley 26.361) fue merecedora de un fuerte cuestionamiento constitucional, el que adelantamos fundó la modificación de la figura que al fin introdujo la ley 26.993 en el año 2014. El artículo, tal como había sido incorporado en 2008 consagraba, en una forma reñida con la división constitucional de poderes, en cabeza de la autoridad administrativa de aplicación de la ley 24.240, el ejercicio de funciones de neto carácter jurisdiccional, apartándose del mismo modo de los lineamientos que sobre la cuestión ya había establecido la Corte Suprema de la Nación, entre otros, en el caso "Ángel Estrada", prohibiendo, salvo supuestos específicamente identificados por el tribunal, el ejercicio de tales funciones por parte de órganos de la administración.
La cuestión resultaba preocupante, pues la invasión de áreas propias del Poder Judicial que el instituto consagraba en el año 2008 (ley 26.361) se veía agravada en la práctica porque esa facultad administrativa de "resolver cuestiones vinculadas a la responsabilidad civil" fuera del ámbito natural de la justicia, podía llevarse a cabo por parte de funcionarios políticos del Poder Ejecutivo (nacional, provincial o municipal), sin independencia o discrecionalidad técnica e incluso muchas veces sin capacitación profesional en la ciencia del derecho. La cuestión así planteada, generó una situación de alarma en el seno de la doctrina nacional pues la norma incluida por la ley 26.361 afectaba la calidad de las instituciones, cuando su respeto es inexorablemente prioritario, aún en relación con el sistema de defensa del consumidor que, de tal forma, se veía finalmente resentido en su coherencia. La figura formaba parte de un sistema promovido durante las décadas del 90 y 2000, desde el Poder Ejecutivo nacional, de reducción de la institucionalidad en el sistema de defensa del consumidor. Ello se hizo especialmente a través del dictado de regulaciones de marcada inconstitucionalidad, como las resoluciones o disposiciones ministeriales adoptadas en materia de cláusulas contractuales abusivas(156)(materia únicamente reservada al Congreso de la Nación) y la adopción de medidas que desalientan el acceso de los consumidores a la justicia, priorizando, por ejemplo, el mantenimiento de un ineficiente sistema de arbitraje nacional de consumo que sigue, sin pena ni gloria, generando más costos que beneficios. En ese contexto de reducción o desvalorización de las instituciones, propio de ese momento, se introdujo la figura de los llamados "daños directos" previstos por la ley 26.361. La misma fue concebida bajo una particular visión del derecho, desentendida de las normas básicas que lo conforman y que se mostraba mucho más comprometida con la apariencia que con la realidad, promoviendo soluciones de relleno, carentes de sustrato jurídico y aplicabilidad. En definitiva, en las palabras del profesor Daniel Pizarro, una solución de maquillaje pero de mala calidad. En fin, la inclusión del llamado "daño directo" como categoría indemnizable en sede administrativa trajo aparejado originariamente (año 2008), que dichas indemnizaciones pudieran ser fijadas por funcionarios de la Administración, aun cuando no cuenten con formación jurídica alguna y mucho menos en el campo de la responsabilidad civil por daños al consumidor o usuario (p. ej., el encargado de alguna oficinal municipal de defensa del consumidor, como ocurre en muchas ciudades de la Argentina). La situación era verdaderamente crítica, pues sin dejar de reconocer como siempre la noble y valiosa función que cumplen los organismos públicos de defensa del consumidor en el ámbito de sus competencias, especialmente en el área municipal, no era posible sostener que estas dependencias —muchas veces sin preparación jurídica especializada y sin una estructura acorde— , estuvieran en condiciones de merituar, con las mismas garantías de independencia y especialidad que brinda un juez de la materia, cuestiones muchas veces complejas y vinculadas especialmente al campo de la responsabilidad civil (debiendo evaluar para ello los requisitos de procedencia de la responsabilidad, daño, antijuridicidad, relación causal, factores de atribución, etcétera)(157).
3.3. Otras observaciones La estructura originaria del "daño directo" (según ley 26.361), además de la cuestión constitucional, también fue objeto de otras observaciones que estimamos de importancia: a) En primer término se advirtió la disfuncionalidad práctica de la figura en el contexto de la defensa del consumidor, tal y como había sido formulada. También se resaltó la defectuosa redacción de la norma y los contornos inciertos de la figura que ello generaba, pues no era posible determinar con certeza cuales eran sus alcances, cuestionándose por último la norma por provocar un claro conflicto de normas dentro del propio sistema de la ley 24.240, pues el art. 40 bis consagraba para el daño directo un sistema de responsabilidad de base subjetiva, mientras el art. 40, norma central del régimen de responsabilidad por daños al consumidor, establecía para todos los casos un sistema de base objetiva. En cuanto a su inconveniencia práctica, oportunamente sostuvo el profesor Daniel Pizarro, que evidentemente el legislador ha querido generar un mecanismo —equivocado y arbitrario, por cierto— que permita al consumidor no irse "con las manos vacías" a la hora de efectuar reclamos indemnizatorios en sede administrativa. Sin embargo, pese a las buenas intenciones pregonadas, la norma resultaba estratégicamente improductiva para los consumidores o usuarios que reclamaran su aplicación en sede administrativa. Ello por cuanto, pese a que entre los fundamentos de la figura se invocaba la necesidad de resarcir a los consumidores en forma más o menos rápida y sencilla, lo cierto era que en la práctica los consumidores en la gran mayoría de los casos debían esperar un largo tiempo para contar con un título ejecutivo firme para poder acceder con suerte (y si no tienen que promover una acción judicial de cobro) a una indemnización por daño directo, que muchas veces podía ser, incluso, parcial en base al tope indemnizatorio que la propia norma establecía. La observación de la realidad nos llevó en su momento a sostener que frente a esta figura (mal concebida, inconstitucional, confusa, etc) sin dudas siempre era más fácil, más rápido y más seguro para el consumidor formular, como lo permite la ley, el pertinente reclamo judicial en un proceso sumarísimo, sin costos y resuelto por un magistrado bajo las garantías de independencia y especialidad. Ello porque aun omitiendo los cuestionamientos constitucionales que se formularan al instituto o haciendo la vista gorda en relación con los groseros errores conceptuales que presentaba la redacción del art. 40 bis (según ley 26.361), la figura del daño directo era en la práctica estratégicamente inconveniente para los consumidores por la excesiva demora que podía demandar su efectivización, y tratarse en muchos casos, solo de una reparación parcial. De cualquier modo, no se podrá decir tampoco que la norma resultaba útil "al menos" para casos de escaso monto, pues allí la solución no variaba. Cualquiera sea el monto de la reparación reclamada (por encima o por debajo del tope legal que tenía el art. 40 bis), la inconveniencia estratégica para el consumidor era la misma, pues la demora del litigio existía en la misma dimensión, cualquiera sea el monto que se reclame.
Finalmente, el régimen que establecía el anterior art. 40 bis, generaba en la práctica un sistema de duplicidad de reclamaciones indemnizatorias en distintas sedes, de modo tal que con esa estructura podría darse un caso en el cual el proveedor fuera liberado de responder en una jurisdicción y condenado en la otra o viceversa, generando al fin inseguridad jurídica. b) El art. 40 bis, en su anterior redacción (ley 26.361) también fue criticado por los alcances inciertos de la regulación. La terminología utilizada en la redacción de aquel art. 40 bis de la ley 26.361, por ser contradictoria y confusa, generó diversas interpretaciones sobre los verdaderos alcances de la figura. Este problema hermenéutico se tradujo en una clara dificultad para definir con relativa certeza cuáles son los daños cuya indemnización podía ser reclamada en sede administrativa como "daño directo". Ello, pese a que en los fundamentos de la reforma se invoca la intención de restringir sus alcances del mismo al "daño material emergente y por una cantidad límite"(158). Solo agregaremos aquí, que las discrepancias que tenían origen en la interpretación de la primer parte del art. 40 bis de la LDC, en cierta forma se mantienen, pues la reforma introducida por la ley 26.993 ha mantenido incólume la redacción del primer párrafo del art. 40 bis, y con ello las dificultades hermenéuticas y las eventuales confusiones. Seguidamente volveremos sobre ello al explicar el régimen actual de esta figura. c) Por último, se cuestionó al art. 40 bis, LDC conforme la ley 26.361, porque el texto sancionado establecía un sistema de responsabilidad de base subjetiva, que entraba en conflicto con la norma general del art. 40 de la misma ley que establece, en materia de daños al consumidor, la responsabilidad objetiva y solidaria de todos los partícipes de la cadena de comercialización. Ello significaba en los hechos, establecer en sede administrativa y a través de esta norma, la reducción del nivel de protección de los consumidores y usuarios, en relación con el régimen que resultaría aplicable en el marco de un proceso judicial. 3.4. Régimen actual. La adecuación del "daño directo" a los recaudos del caso "Ángel Estrada" Con la reforma que introdujo a la figura del "daño directo" la ley 26.993 del año 2014, se ha intentado sortear las observaciones que con firmeza hiciera la doctrina a la norma en su redacción originaria. Con ella, afortunadamente y en cierta medida, el legislador ha corregido algunas de las inconsistencias del texto establecido por la ley 26.361, recogiendo positivamente parte de las críticas que oportunamente se efectuaran, especialmente en cuanto a la necesidad de adecuar (al menos) la facultad de fijar indemnizaciones administrativas al cumplimiento de los recaudos fijados por la Corte Suprema en el caso "Ángel Estrada"(159). Es prudente resaltar en este punto, que como señala el profesor Gabriel Stiglitz, miembro del grupo de trabajo sobre "Relaciones entre el Código Civil, Comercial y la legislación sobre consumidores", designado por la Comisión de reformas designada por dec. 191/2011, ésta analizó también la opción de derogar lisa y llanamente el art. 40 bisde la ley 24.240 conforme la primera versión del anteproyecto de la ley de derogaciones, legislación complementaria de la reforma de
los Códigos Civil y de Comercio (art. 45): "Deróganse los arts. 1º, 40 bis y 52 bisde la ley 24.240incorporados por la ley 26.361"(160). Finalmente, se optó por mantener la figura, readecuando su texto a las pautas jurisprudenciales que fijara laCorte Suprema en el caso "Ángel Estrada", y sobre la base del texto que propusieran a la Comisión Gabriel Stiglitz y Noemí Nicolau, con el sentido apuntado aunque con menor rigurosidad. El texto propuesto a la Comisión de reformas por el grupo de trabajo sobre "Relaciones entre el Código Civil, Comercial y la legislación sobre consumidores", era el siguiente: "Las indemnizaciones por daños a consumidores, que según la ley especial puedan ser, con carácter excepcional, determinadas por organismos de la Administración, podrán aplicarse únicamente según las siguientes reglas: "Inc. 1º: no se aplicarán a los daños corporales ni extrapatrimoniales, sino únicamente en los casos de daños materiales directamente inferidos en los bienes del consumidor". "Inc. 2º: sólo podrán aplicarse cuando se reúnan las siguientes circunstancias por parte de los Organismos de la Administración: "a) que por ley hayan sido creados y dotados de facultades jurisdiccionales para resolver conflictos entre particulares; "b) cuya especialización técnica, independencia e imparcialidad estén aseguradas; "c) cuando el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos y otorgarles jurisdicción, haya sido razonable; "d) si sus decisiones están sujetas a control judicial amplio y suficiente; "e) si conforme la ley de creación del organismo y otorgamiento de jurisdicción, sus decisiones gozan de autoridad de cosa juzgada y son susceptibles de cumplimiento forzoso conforme las reglas relativas a la ejecución de sentencias"(161). Al fin, el nuevo texto del art. 40 bis LDC conforme la ley 26.993 (idéntico al contemplado en el Anexo II, punto 3.3, de la ley 26.994 de sanción del Código Civil y Comercial de la Nación(162)), expresa lo siguiente: Art. 40 bis.— Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.
Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos: a. La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b. Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas; c. Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente. Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales". El texto modificado por la ley 26.993incorporó, de esta manera, reformas a la figura del daño directo, estimamos que haciéndose eco de aquellas "críticas que ha hecho la doctrina a la legislación especial de consumidores, y en los aspectos generales, solucionar algunos problemas", a las que se hacía referencia en los Fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial. Esas críticas como hemos visto, se referían a serias deficiencias técnicas en la regulación de la figura por parte de la ley 26.361, y estaban especialmente dirigidas a su dudosa constitucionalidad, sus defectos de redacción, su ambigüedad terminológica, y la clara confrontación normativa que provocaba en materia de factores de atribución de responsabilidad (subjetiva-objetiva). Dichas inconsistencias de la ley, han sido resueltas en alguna medida por el nuevo texto legal. 3.4.1. La cuestión constitucional en el texto actual Destacamos en primer término el acierto de la norma al corregir la inconstitucionalidad del texto originario del art. 40 bis mediante su adecuación a las pautas de legalidad y razonabiliad del caso "Ángel Estrada", donde la Corte Suprema reglamentó las facultades jurisdiccionales de las autoridades administrativas estableciendo que ellas debían asignarse a aquellos organismos que fueran creados por ley y sus decisiones se ajustaran a pautas mínimas de especialización, independencia e imparcialidad, siempre sometidas a un amplio y suficiente control judicial. Con la reforma se restringen las facultades jurisdiccionales de los organismos administrativos de defensa del consumidor garantizando el respeto a la división constitucional de poderes y dejando en claro que solo en casos excepcionales y cuando se cumplan los recaudos que exige la norma
(independencia técnica, especialización, imparcialidad, control judicial, etc), éstos podrán fijar indemnizaciones por daños y perjuicios a favor del consumidor en el marco de sus atribuciones específicas. Destacamos aquí, que el art. 40 bis sancionado, no exige como sí lo hacía el proyecto originario que se trate de organismos creados "por ley" para resolver conflictos entre particulares, sino que solo hace referencia "a la norma de creación", siendo en este aspecto menos riguroso que el proyecto originario y las exigencias del precedente "Ángel Estrada". 3.4.2. Los alcances actuales de la figura Recordemos que una de las críticas más firmes que se hacía al texto originario del art. 40 bis (según ley 26.361) era la vinculada a su confusa redacción, que no permitía determinar qué tipo de daños estaban alcanzados por la norma. Lamentablemente, con las salvedades que haremos en cada caso, el texto actual (según ley 26.993) ha mantenido la redacción del primer párrafo de la norma, reproduciendo los términos del texto anterior, indicando que "Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios". a) Estimamos que hubiera sido prudente por razones de coherencia, readecuar también la conceptualización del daño directo efectuada en el primer párrafo, eliminando la frase "o sobre su persona" y dejando establecido que el mismo solo comprende la indemnización de los daños materiales sufridos de manera inmediata sobre los bienes del consumidor. Ello para que la definición del primer párrafo armonice con la frase contenida en el segundo párrafo, que dice "Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo"; y la previsión que contiene el artículo en su último párrafo que establece: "Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales". De tal modo, pese a que pareciera claro que la figura solo puede ser aplicada para la indemnización de daños materiales sufridos sobre los bienes (párrafo primero, segundo y último), el mantenimiento de la alocución "El daño directo es todo perjuicio o menoscabo...sobre sus bienes o sobre su persona...", genera confusión, es autocontradictorio y demuestra una defectuosa técnica legislativa en su redacción. Por ello insistimos en sostener que la norma contiene en el primer párrafo un evidente error conceptual o al menos terminológico, ya que si bien se refiere al "daño directo" como "todo perjuicio o menoscabo... sobre los bienes o la persona del consumidor", incluyendo en la
definición todo tipo de daños (a la persona o a los bienes), como el moral, el valor vida, las lesiones (físicas, psíquicas, estéticas, etc.), dicha circunstancia choca de frente con lo que el mismo artículo dispone seguidamente al señalar en su párrafo segundo y último que esta figura solo se aplica a los daños materiales (2º párr.), estando excluidas las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales (último párrafo). Con ello se genera una situación de evidente contradicción entre el primer párrafo del artículo y el resto de la norma, que estimamos sumamente disvaliosa. Con todo, la definición legal del daño directo contenida en el art. 40 bis, LDC, se muestra con aristas interpretativas que se contraponen y que no se condicen con los lineamientos generales establecidos en el derecho de daños, circunstancia que obligará, en cada caso, al intérprete a elegir entre ellas al momento de promover su aplicación. Finalmente, pese a la contradicción conceptual que presenta la norma, el nuevo texto avanza (pobremente) para clarificar la cuestión en el sentido de sostener que la indemnización prevista como "daño directo" debería ceñirse, en principio, solamente a la reparación del daño patrimonial del consumidor o usuario que sea consecuencia inmediata del incumplimiento legal o contractual del proveedor de productos y servicios, quedando fuera del marco de aplicación de la figura aquellos daños extrapatrimoniales y los que son consecuencia mediata o remota del ilícito. b) Por otro lado, el nuevo texto del art. 40 bis al mantener en el primer párrafo, el texto originario de la ley 26.361, señalando que el daño directo que resulta indemnizable es aquel ocasionado de manera inmediata sobre los bienes o sobre la persona del consumidor, "como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios" conserva la dicotomía dentro del mismo sistema de la LDC entre la responsabilidad objetiva para acciones judiciales y la subjetiva para indemnizaciones administrativas. La terminología utilizada (antes y ahora) por el legislador deja en claro que se fija, en materia de daño directo, un factor de atribución de naturaleza subjetiva, que exigirá del consumidor la prueba de la acción u omisión del proveedor o prestador que es fuente del daño reclamado. Con ello, la regulación del daño directo se contrapone al régimen general del art. 40 de la misma ley, que determina un sistema de responsabilidad objetiva y solidaria de los proveedores de bienes y servicios, cuando el daño sea derivado del vicio o riesgo de la cosa o prestación del servicio. Este régimen, independiente de la noción de culpa y que exige del proveedor que pretenda liberarse total o parcialmente de responder, la prueba de que la causa del daño le ha sido ajena es —no hace falta decirlo— mucho más beneficioso para el consumidor, con lo cual también, desde este aspecto, la regulación del daño directo efectuada en el nuevo art. 40 bis, ley 24.240,sigue siendo —como en el texto anterior— perjudicial para los consumidores y usuarios, que ven en dicha figura una reducción de la protección jurídica en relación con otras normas del sistema, que resultan aplicables al caso.
Hallamos aquí otro motivo más para que los consumidores opten siempre por el camino más seguro que representará promover la protección de sus derechos en sede judicial. En este punto, si un consumidor reclama la tutela en sede administrativa mediante la figura del daño directo, deberá demostrar la culpa del proveedor (carga probatoria reñida con elementales principios de protección del consumidor), mientras que no deberá desplegar dicha actividad en sede judicial donde rige el principio de responsabilidad objetiva. En definitiva, el sistema vigente en materia de daño directo podría ser resumido bajo el siguiente esquema: a) la figura solo puede ser aplicada para la indemnización de daños materiales directamente sufridos sobre los bienes (párrafo primero, segundo y último del art. 40 bis LDC), quedando excluidos los daños corporales y extrapatrimoniales b) Solo se encuentran habilitados para su dictado aquellos organismos administrativos que tengan (según la norma de creación) facultades jurisdiccionales y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad sea manifiesta; además de capacidad técnica, independencia e imparcialidad y sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente y c) Son legitimados activos de la reclamación en sede administrativa el consumidor o usuario con los alcances que brinda la nueva conceptualización utilizada por la ley de Defensa del Consumidor en su art. 1º (texto según ley 26.994), es decir, incluyendo a quien "sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". e) La indemnización no tiene tope indemnizatorio como en el texto anterior del art. 40 bis, eliminando con ello el sistema de doble sede para las reclamaciones del excedente indemnizatorio que no fuera cubierto en sede administrativa por el daño directo. 3.5. Conclusión Por nuestra parte, y a modo de conclusión resaltamos, pese a reconocer que se ha hecho un esfuerzo para corregir los groseros errores que contenía la regulación del daño directo en la LDC, que hubiéramos preferido que la polémica figura del "daño directo" fuera eliminada del texto de la ley 24.240 por la comisión de reformas encargada de la unificación civil y comercial (dec. 191/2011), opción que como fuera explicitado, formó parte de la primera versión del anteproyecto de la ley de derogaciones elaborado por la comisión de reformas designada por dec. 191/2011. Ello por tratarse de una institución que ha cosechado en su corta vida más críticas que elogios y ha sido hasta el momento una fuente de inseguridad y discrepancias jurídicas, siendo por lo demás, una pretensa solución a los problemas del consumidor que no ha tenido demasiada aplicación práctica en consideración a los escasos precedentes dictados, con disímiles resultados y alcances.
Sumamos a lo expuesto, que ahora su razón de ser se ve nuevamente opacada por la consagración en Argentina de un sistema de Justicia Especial del Consumidor que haciendo realidad un viejo anhelo de la doctrina consumerista, rige desde la sanción de la ley 26.993 (promulgada el 18/9/2014). Con dicha norma se instaura el denominado Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo, estableciendo en líneas generales un régimen de justicia de menor cuantía que incluye reclamaciones en sede administrativa y judicial, a través de un procedimiento expeditivo y regido por los principios de gratuidad, informalidad y oralidad(163).
Capítulo XI - Protección judicial del consumidor. Por Roberto Pagés Lloveras
I. ACCESO A LA JUSTICIA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS El consumo es un suceso masivo y generalizado en la sociedad actual. Todos los días millones de personas contratan bienes y servicios, y ello puede originar conflictos de todo tipo, como son los referidos a: la calidad de los productos, las garantías y la seguridad de los mismos, la información adecuada y veraz, etc. Esta realidad hace que la protección y defensa de los consumidores y usuarios sea una obligación ineludible, tanto por motivos de justicia como para un desarrollo sano y correcto de un sistema económico que tiene en el consumo una de sus columnas fundamentales. A ello se suma que el crecimiento internacional de las transacciones de los consumidores, a raíz de los cambios tecnológicos y la globalización de los mercados, hacen que no se pueda desarrollar la protección de los consumidores en el aislamiento de la esfera jurídica internacional. Señala Lorenzetti(1)como obstáculos de acceso a la justicia, a los siguientes: a) el económico, por el cual muchas personas no tienen acceso a la justicia en virtud de su pobreza; b) el organizativo, por el cual los intereses colectivos o difusos no son eficazmente "tutelables"; y c) el procesal, por el cual los procedimientos tradicionales son "ineficaces" para encauzar estos intereses. Por lo tanto, debe existir una tutela procesal diferenciada que sea efectiva y eficaz para resolver los problemas del consumo(2), que motive a la confianza de los ciudadanos y los proteja frente a los posible conflictos. A través de dicha tutela se trata de equilibrar la situación procesal de las partes cuando una es considerada "débil" (el consumidor)(3), frente a la otra "fuerte" (el productor), con fundamento en el principio constitucional de la igualdad.
Esa tutela debe permitir que todos los consumidores y usuarios tengan acceso a la Justicia(4), y se deben conocer e "informar" al ciudadano sobre los procesos judiciales aplicables a los litigios en materia de consumo, tanto en la protección individual como en la colectiva a través de los afectados, las asociaciones de consumidores, o de determinados órganos constitucionales y/o administrativos. Es que los derechos de los consumidores serían inocuos si no se tienen mecanismos procesales adecuados, en el sentido de facilitar el ejercicio y el reconocimiento de tales derechos.
II. LOS PROCESOS JUDICIALES DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
1. Trámite del proceso individual El consumidor puede accionar directamente en sede judicial, sin necesidad de tener que realizar previamente una reclamación en sede administrativa. El tipo de proceso previsto en el texto del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 — sustituido por el art. 26 de la ley 26.361— para el ejercicio de los derechos individuales establecidos para los consumidores y usuarios, es el de conocimiento "más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente"(5)y(6). Por ende, siendo —en general— el proceso sumarísimo el más abreviado en los Códigos Procesales Civiles vigentes en las provincias argentinas, se debe ofrecer con la demanda y su contestación toda la prueba de que seintente valer y agregar la prueba documental que se tenga. No será admisible la reconvención ni excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni la recusación sin causa; los plazos serán de tres días en los caso en que se aplica el CPCCN—sin perjuicio de que en los Códigos procesales civiles provinciales pueden prever uno menor—,salvo el de contestación de la demanda como el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado del memorial, que será de cinco días, y la audiencia de prueba debe señalarse dentro de los diez días de contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo. Con la reforma introducida por la ley 26.361 (art. 26), se estableció que dicho trámite regirá "...a menos que a pedido de parte el juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado...", por lo que se
puede solicitar al juez que determine el trámite del proceso de conocimiento "adecuado" a la complejidad o no del caso concreto y —por ende— a la necesidad o no de un mayor debate y prueba en el reclamo de un derecho o interés individual. Esta petición —sostiene Gozaíni— le corresponde a cualquiera de los litigantes, pero si la oposición al trámite sumarísimo la propone el demandado, debe hacerlo dentro del plazo de tres días de notificados, atento a que no es factible deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento ni reconvención(7). Se ha considerado que la reforma brinda una adecuada respuesta a las observaciones efectuadas el régimen anterior, indicando que la fijación del proceso sumarísimo puede derivar en el cercenamiento del derecho al debido proceso legal del consumidor, en tanto en algún supuesto particular puede verse impedido de producir toda la prueba, pero Gómez Leo y Aicega agregan que se mantienen las críticas que la doctrina efectuaba a la ley 24.240por omitir arbitrar un procedimiento judicial específico, ágil, expeditivo y eficiente para ventilar en su seno las disputas entre proveedores y consumidores, proponiendo algunos la adopción de estructuras procedimentales monitorias(8)y (9). Ahora, ¿en que consiste la "tutela diferenciada" al consumidor en este proceso de conocimiento "más abreviado"? Opinamos que ello se advierte en el trámite del proceso individual en razón de que el legislador ha buscado que este tipo de conflictos se resuelva de la forma más rápida posible, imponiendo ese trámite "más abreviado", otorgando al consumidor el beneficio de litigar sin gastos(10)sin perjuicio de que la parte demandada demuestre la solvencia del consumidor mediante incidente con el fin de hacer cesar ese beneficio, y estableciendo que el proveedor tiene que aportar todos los elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio —tal como lo sostienen Peyrano(11)y Crovi(12)y (13)—, o permitiendo que con la sola demostración de haberse cometido la infracción, o haberse generado un daño individual o colectivo, el demandado sea quien debe probar que de su parte no hubo culpa u obligación por la que tenga que responder, tal como lo indica Gozaíni(14). Es que, como señala Pérez Ragone, la expresión tutela jurisdiccional diferenciada puede ser entendida de dos maneras: a) como la existencia de procedimientos específicos, cada cual adecuado a la especificidad de la relación material que son simples adecuaciones o amoldamientos de la estructura ordinaria tradicional y; b) como regulación atípica donde la estructura tradicional, ya en sus presupuestos, ya en sus elementos, o ya en sus circunstancias, muta para sostener el derecho sustancial(15). El afectado también podrá, conforme lo previsto en el art. 43 de la Constitución Nacional, interponer acciónexpedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión deautoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, sus derechos como consumidor y/o usuario.
1.1. Competencia Resulta competente —en principio— la justicia provincial para conocer en las demandas fundadas en las disposiciones de la ley 24.240 y modificatorias, en razón a que el tribunal ordinario competente a que refiere el art. 53 (artículo sustituido por el art. 26 de la ley 26.363) es la justicia local y no la federal(16). Sin perjuicio de lo indicado, se ha entendido que la cuestión de competencia referida a los derechos que la ley 24.240 reconoce al consumidor, en consonancia con el art. 42 de la Constitución Nacional, es de compleja elucidación, debiendo ser examinada tanto a la luz de las disposiciones específicas de la materia, como en relación a las reglas que gobiernan la competencia en general(17). Una cuestión debatida, con referencia a la competencia en razón del territorio, está referida a si la prórroga de la jurisdicción puede resultar abusiva. En relación a las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo, en el art. 15 de laley 26.361 se sustituye el texto del art. 36 de la ley 24.240 y en su último párrafo se establece la competencia del tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor para conocer en los litigios relativos a contratos regulados por esa norma(18), pero el problema surge en razón de que al impedirse en la ejecución de los títulos abstractos toda discusión sobre la causa de la obligación, no es posible —por regla— indagar más allá del documento para verificar si la convención que dio lugar al pagaré es efectivamente una de aquellas protegidas en dicha norma. A ello debe sumarse la posibilidad o no de la declaración de incompetencia de oficio por el Juez. La Procuración General de la Nación, en su dictamen en la causa "Compañía Financiera Argentina SA v. Toledo, Cristian Alberto s/ cobro ejecutivo", que la Corte Suprema Federal con una integración parcial hace suyo(19), en una causa donde la parte actora había iniciado la ejecución de un pagaré librado por un presunto consumidor en la jurisdicción del domicilio de pago, entendió que por aplicación de lo establecido en el art. 4º, 3º párr., del Código de rito de la Nación, el juez no puede declarar de oficio su incompetencia en asuntosexclusivamente patrimoniales cuando ella se funda en razón del territorio, pues ella puede ser prorrogada por las partes(20). Sin embargo, el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial estableció como doctrina legal que en las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes fuera de la jurisdicción del tribunal: 1. Cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términosprevistos en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución; 2. Corresponde declarar de oficio
la incompetencia territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor(21). Se entiende que esta doctrina legal es aplicable a todos los procesos de ejecución en los que una entidad financiera sea actora y el ejecutado tiene domicilio real en otra jurisdicción distinta a la del Juez en la que se inició el proceso ejecutivo, por tratarse presuntamente de una relación de consumo, incluida en la norma citada (art. 36, LDC). Esta interpretación también ha sido razonada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, dado que consideró que si bien impera en el ámbito de las relaciones de financiación para consumo las limitaciones cognoscitivas propias de los procesos de ejecución, que impiden debatir aspectos ajenos al título, es posible unainterpretación de la regla aludida acorde con los principios derivados de la legislación de protección de usuarios(22), y ello impone autorizar a los jueces a declarar de oficio la incompetencia territorial a partir de la efectiva constatación de la existencia de una relación de consumo a las que se refiere el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor(23). Sobre la base de los principios del abuso del derecho y la lesión, se entendió que cuando una cláusula de prórroga de jurisdicción predispuesta, es decir, sin posibilidad alguna de discusión por parte del aceptante, tiene por efecto colocar a éste en un estado de indefensión cierto y concreto, su nulidad debe declararse de oficio(24)y(25). Ahora bien, igualmente se ha considerado que en las ejecuciones de títulos de crédito promovidas contra personas físicas por personas jurídicas no constituidas como entidades financieras, pero que pueden ser enmarcadas bajo el concepto de "proveedor", podrá hacerse extensiva la aplicación de las respuestas dadas en laauto convocatoria a plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del 29/6/2011, y declarar laincompetencia territorial de oficio, en los términos del art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor(26); como que debe concluirse que el pagaré que se pretende ejecutar instrumenta una relación de consumo, pues, si bien la ejecutante rechaza tal extremo debido a que no es un banco, entidad financiera ni prestamista, no aporta ningún elemento para demostrar el destino que tuvo el dinero prestado(27). Para los casos de ejecuciones prendarias iniciada como consecuencia del presunto incumplimiento de un contrato de compraventa de automotores instrumentado en un formulario pre impreso, en el dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte Federal hace suyo, se sostuvo que corresponde considerar a dicho acuerdo como de adhesión con cláusulas generales predispuestas, entre las que se encuentra la prórroga de jurisdicción, las que deben ser interpretadas en el sentido más favorable a la parte más débil de la relación jurídica, cual es el consumidor, según el art. 3º de la ley 24.240, por lo que si el contrato de prenda con registro fue celebrado, concluido y posteriormente inscripto en la Provincia de San Luis, tales circunstancias fácticas y el carácter genérico, ambiguo y contradictorio de la cláusula de prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales nacionales, determinan que se declare competente al juez local para seguir conociendo en la ejecución prendaria promovida, en particular porque, frente a la imprecisión de la cláusula, la adquirente pudo no advertir su eventual sometimiento a litigar en extraña jurisdicción con la
posible afectación a su defensa en juicio, en violación de los principios contenidos en el art. 37, apartado b, de la ley 24.240(28). En posición distinta —la cual no compartimos— la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, ha entendido que la declaración de oficio de incompetencia efectuada en un secuestro prendario en los términos delart. 36 de la ley 24.240 debe ser revocada, pues consideró que en asuntos exclusivamente patrimoniales la facultad de declinar oficiosamente la competencia en razón del territorio está restringida en forma expresa por el art. 4º, 3º párr. del CPCCN, ya que ésta puede ser prorrogada por las partes(29). En la cláusula de prórroga de la competencia contenida en un contrato de mutuo hipotecario, mediante la cual se otorga competencia a jueces que no son los correspondientes al domicilio del deudor, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y comercial, consideró que debe considerarse nula en virtud de lo dispuesto en los arts. 36 y 37 de la ley 24.240 y en el art. 2º de la resolución 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor(30). No se ha dado la misma solución en casos en los que se ha entendido que no se puede presumir de qué se trata de una relación de consumo, como sería —por ejemplo— en una ejecución promovida sobre la base de cheques entregados en una operatoria de descuento de documentos(31)o si las ejecutadas son una sociedad anónima y una sociedad de responsabilidad limitada que se dedican a la construcción de edificios y obras deingeniería civil, y sus respectivos avalistas(32).
1.2. Principios: gratuidad, celeridad y simpleza, y de colaboración El beneficio de la "Justicia Gratuita" ha sido establecido en el art. 53 de la LDC para las acciones individuales (texto según art. 26 de la ley 26.361)(33)y en el art. 55 de la ley 24.240 (art. 28, ley 26.361)(34), para las acciones judiciales iniciadas por las asociaciones de consumidores y usuarios legitimadas en defensa de derechos ointereses de incidencia colectiva. El decreto 2089/93 había vetado el beneficio de justicia gratuita previsto para el ejercicio de un derecho ointerés individual del consumidor o usuario, pero la modificación introducida por la ley 26.361 restauró dicho beneficio(35). Ahora bien, en los casos de acciones individuales la parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará dicho beneficio (art. 53, último párrafo, LDC), lo cual no está previsto para las acciones en defensa de derechos de incidencia colectiva y —
a nuestro entender— ello diferencia la finalidad tenida en consideración para las cada uno de éstos casos. Se encuentra controvertido en la doctrina judicial si dicho beneficio de justicia gratuita solo exime el pago de la tasa judicial y otros tributos necesarios para acceder a la jurisdicción, o si también se debe eximir del pago de las costas en caso de que sean impuestas a quien acciona. La Cámara Nacional Comercial, sala B,(36)ha considerado que el "beneficio de gratuidad" está destinado a no trabar por razones patrimoniales el acceso pleno a la jurisdicción e implica —desde una perspectiva protectoria— la imposibilidad de gravar el ejercicio de las acciones judiciales o de las peticiones administrativas, pero que de ninguna manera puede interpretarse que impide la condena en costas o que desplaza las disposiciones de los arts. 68 y concs. del Código Procesal Nacional, diferenciando así la "justicia gratuita" del "beneficio de litigar sin gastos". Se afirma en la resolución que éste último (beneficio de litigar sin gastos) sí está expresamente destinado aeximir total o parcialmente de las costas a aquellas personas que carecen de recursos. En igual sentido se han pronunciado las salas A(37)y D(38), de la misma Cámara Nacional Comercial. En cambio, la Cámara Nacional Comercial, sala C(39), adhiriéndose al Dictamen Fiscal, consideró que correspondía confirmar la resolución que declaro abstracto el beneficio de litigar sin gastos con base en lo dispuesto por el art. 28 de la ley 26.361, que dispone el beneficio de justicia gratuita para las acciones judicialesiniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva, por lo que se interpreta que entiende que el "beneficio de justicia gratuita" tiene idénticos efectos al "beneficio de litigar sin gastos". La sala B, considera que "un análisis semántico" del tema revela diferencias entre ambos conceptos, y expresa que "mientras que "litigar" sin gastos abarca desde el comienzo de las actuaciones judiciales —pago de tasas y sellados— hasta su finalización (eximición de costas), el término "justicia gratuita" refiere indudablemente al acceso a la justicia, que no debe ser conculcado por imposiciones económicas". También alude a que los antecedentes parlamentarios vinculados con la cuestión le permiten arribar a igual conclusión en punto a que la justicia gratuita no implica un avance sobre las costas de los procesos que regula la LDC, y agrega que el alcance de la gratuidad en el derecho laboral refiere al pago de la tasa de justicia, pero no al de las costas judiciales cuando el trabajador es vencido en el pleito, eximición esta última que queda diferida, en su caso, a la concesión del beneficio de litigar sin gastos, en el caso de corresponder. La mayoría de los miembros de la Corte Suprema(40)entendieron que era aplicable lo establecido en el art. 55, segundo párrafo de la ley 24.240, reformado por la ley 26.361, y si bien declararon que el recurso extraordinario planteado por la parte actora (Unión de Usuarios y Consumidores) era inadmisible, no le impusieron las costas. En minoría, la Dra. Argibay sostuvo que debía imponerse las costas a la actora vencida por no haber invocado a su favor la norma referida (art. 55 de la ley 24.240)(41).
Nos expresamos a favor de lo resuelto por la mayoría, pues ante el carácter de orden público de la ley 24.240,es ineludible la aplicación de oficio de sus normas por los jueces. El art. 65 de ley de defensa del consumidor así lo dispone, significando que el interés general se encuentra comprometido y merece ser protegido para garantizar que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares. De tal manera está prohibida a las partes su renuncia y a los jueces apartarse de su contenido. En el ámbito de la jurisprudencia provincial, podemos destacar que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala contencioso-administrativa, ha establecido que: "Las limitaciones referidas a la tasa de justicia derivadas del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor devienen inaplicables en el ámbito de la Provincia de Córdoba, pues la materia está vinculada esencial e inexorablemente con el servicio jurisdiccional provincial, que constituye el ejercicio de facultades locales no delegadas a la Nación, máxime cuando ello no significa desamparar al consumidor, que en el ámbito provincial cuenta con las alternativas previstas en los arts. 101 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial y el servicio de asistencia jurídica gratuita"(42). Ya nos referimos a la aplicación de los principios de celeridad y simpleza al tratar el trámite del proceso de conocimiento aplicable al reclamo por los derechos de consumidores y usuarios, y reiteramos que la reformaintroducida por la ley 26.361 permite que por función del principio de colaboración o solidaridad se imponga al proveedor —si se encuentre en mejores condiciones que el consumidor— la carga de probar el hecho controvertido. Así, en el art. 26 de la norma citada, se establece que: "...Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio...".
1.3. Legitimación Las acciones individuales pueden ser ejercidas por el consumidor y/o el usuario cuando sus intereses resulten afectados o amenazados, conforme se indica en el art. 52 (según texto establecido en el art. 24 de la ley 26.361(43); pero también dicha norma prevé que la acción corresponderá a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del art. 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo(44)y al Ministerio Público Fiscal. Adviértase que el nuevo art. 1º de la LDC, considera consumidores a sujetos que no han participado en la relación de consumo y que se denominan por la doctrina —Rusconi— como "consumidores equiparados"(45).
En consecuencia, en los casos en que se ve afectado o amenazado un interés individual pueden accionar tanto el titular directo (usuario o consumidor), la asociación de consumidores, el Defensor del Pueblo, el Ministerio Público, y la autoridad de aplicación. El afectado o amenazado actúa por derecho propio, y los otros actúan por representación legal. Se ha previsto, además, la intervención obligada del Ministerio Público como fiscal de la ley, cuando nointervenga en el proceso como parte(46), e inclusive debe asumir la calidad de sustituto procesal en caso de desistimiento o abandono de la acción de las asociaciones legitimadas(47). La ausencia de intervención del Ministerio Público acarrea la sanción de nulidad del proceso. En cuanto a la legitimación pasiva, se puede accionar tanto contra particulares como contra autoridades públicas(48). La elección del demandado es facultativa y no genera un litisconsorcio pasivo necesario(49).
1.4. Representación procesal El art. 26 de la ley 26.361, en el que se dispone la sustitución del texto del art. 53 de la ley 24.240, prevé que:"...Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que establezca la reglamentación...", con lo que se pretende dar una mayor simpleza a la justificación de la representación procesal, pues en la reglamentación se dispuso (art. 53) que "El mandato se acreditará por medio de instrumento público correspondiente o con carta poder, con la firma del otorgante certificada por autoridad policial o judicial o por escribano público. Podrá también otorgarse mandato mediante simple acta poder certificada por la autoridad de aplicación. La misma deberá establecer la identidad y domicilio del mandante y designación, identidad, domicilio y firma del mandatario"(50). El decreto reglamentario 1798/1994(51)prevé en el art. 52 que en el caso de que una asociación de consumidores actúe en representación de un consumidor que ha sufrido un daño individual, deberá otorgarse carta poder para reclamar y accionar judicialmente, exceptuándola de tal requisito en aquellos casos en que actuaren en defensa de un interés general de los consumidores. En caso de que reclame extrajudicialmente una asociación de consumidores legalmente constituida, se requerirá al consumidor —según lo dispuesto en el art. 58 de la ley 24.240— la suscripción de la petición ante la asociación correspondiente, adjuntando la documentación e información que obre en su poder, a fin de que la entidad promueva todas las acciones necesarias para acercar a las partes.
1.5. Tipos de tutela En los procesos en que se reclama la defensa de intereses (derechos) individuales(52)"afectados" o "amenazados" se puede ejercer —por ende— una "acción (pretensión) preventiva"(53), una "acción (pretensión) resarcitoria"(54), o también —según entendemos— una "acción (pretensión) de restitución". La acción preventiva es la que tiene por objeto —al decir de Peyrano— evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños potencialmente posibles, conforme el orden normal y corriente de las costas, a partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su promoción(55), (56), (57)y (58). Este tipo de tutela puede ser reclamada través del pedido de una medida cautelar innovativa o una prohibición de innovar(59)y (60), de una "tutela anticipada" durante el devenir de la tramitación de acciones preventivas(61), de una medida autosatisfactiva(62), de una acción de amparo(63)y (64), del hábeas data(65), y también —a nuestro entender— de una acción de inconstitucionalidad(66). Sostiene Peyrano que la doctrina acuerda en considerar necesario construir un procedimiento autónomo en materia de acciones preventivas, y que en cuanto al procedimiento estrictamente también hay coincidencia en que debe construirse un trámite comprimido, preferente y expeditivo, sugiriéndose el más breve que regule el pertinente sistema procesal si es que no se opta por el diseño de un trámite ad hoc, citando como ejemplo la tramitación que exige la ley 24.240 cuando se trata de una acción promovida por los consumidores o los usuarios al amparo de los arts. 50 y 52 de la Ley de Defensa del Consumidor(67). Ahora, la acción resarcitoria que tiene por objeto obtener una indemnización ante el daño causado al consumidor o usuario, tramitará en principio por el proceso de conocimiento más abreviado (sumarísimo) y nos remitimos a lo ya indicado precedentemente —punto 1— sobre el trámite del proceso individual. En cuanto a lo que hemos denominado una acción (pretensión) de restitución, sería la promovida con el fin de obtener el reintegro de sumas de dinero ilegalmente obtenidas del consumidor o usuario(68). Señala Wajntraub, siguiendo a Llamas Pombo, que existe una distinción entre el "derecho a obtener el valor de la prestación con algo previo o independiente de la indemnización de los ulteriores o adicionales daños y perjuicios", y cita el caso "Proconsumer v. Banco Ciudad" (cf. C. Nac. Com., sala C), en el cual —según sostiene— se explicita una clara distinción entre los daños que el obrar ilícito del proveedor pudiera acarrear y aquellas sumas de dinero que éste pudo haber retenido de manera indebida en el marco de su incumplimiento obligacional(69).
Respecto de si es posible acumular una pretensión de "tutela preventiva" y una de "tutela resarcitoria", Zabala de González(70)opina que como la procedencia de la inhibitoria se subordina simplemente a la existencia de un peligro de daño o de su agravación, no es menester el ejercicio conjunto de una pretensión resarcitoria. En postura distinta, Peyrano considera que nada obsta a que en algún caso puedan llegar a acumularse ambas tutelas y cita como ejemplo el caso "Camacho Acosta"(71). Y si la pretensión de tutela preventiva o de protección se promueve en una acción de amparo, para Gozaíni(72)no se puede agregar ningún pedido indemnizatorio, porque —dice— no es materia constitucional que pueda ser tutelada a través de esta vía. Estimamos, por nuestra parte, que en este supuesto —tutela preventiva o de protección promovida a través de una acción de amparo— se puede acumular a la "tutela preventiva de no agravación del daño", la de "restitución de sumas de dinero por los mismos medios que fueron percibidos", como por ejemplo en el caso del "servicio de playa" cobrado en las estaciones de servicio de venta de combustible(73). También podría darse el caso de que se acumule una pretensión de "tutela resarcitoria" con una de "restitución de sumas de dinero" indebidamente cobradas(74).
2. Trámite de los procesos colectivos La protección de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios se justifica por la configuración actual de la sociedad y por la masificación del mercado de consumo, lo cual también hace necesario que existaninstrumentos procesales eficaces para la reclamación de la prevención o la reparación de daños colectivos, evitando la repetición de procesos iguales como también resoluciones contradictorias(75). Es que en una economía de masas, la tutela individual de los derechos es frecuentemente insuficiente para responder a las necesidades sociales actuales y al estar afectado a un grupo de personas tan numeroso, el acudir a la acumulación subjetiva de pretensiones haría que proceso de conocimiento ordinario sea impracticable. Refieren Stiglitz y Bru a que el nuevo estado de cosas demostró la insuficiencia de los instrumentos clásicos para otorgar una justicia colectiva, preventiva o reparadora, respecto de quienes veían amenazado su derecho o sufrían simultáneamente un idéntico perjuicio, y agregan que en esa nueva realidad, el postulado del "efectivo acceso a la justicia" importa la búsqueda del reconocimiento sustantivo de aquellos derechos de incidencia colectiva en la realidad(76). Señala Gidi que "una acción colectiva es la acción promovida por un representante (legitimación colectiva), para proteger el derecho que pertenece a un grupo de personas (objeto del litigio), y cuya sentencia obligará al grupo como un todo (cosa juzgada)"(77), y con tal definición de acción
colectiva resalta que los elementos esenciales de una acción colectiva son: la existencia de un representante, la protección de un derecho de grupo y el efecto de la cosa juzgada. Ahora bien, ¿Cuál es el trámite previsto para una acción colectiva en la LDC? Comenzaremos indicando que no se ha regulado un trámite especial distinto del establecido en el art. 53 de la LDC, aplicable a quienes representan un derecho o interés individual(78)y (79). Por ende, sería el del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que, a pedido de parte, el juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado. Pero los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional, tal como sostiene Gozaíni, sustentan la idea de un amparo especial que protege a derechos y consumidores, y este autor considera que el art. 43 (CN) otorga un derecho de amparo y la posibilidad de reclamar a través del juicio constitucional cuando se violan los derechos de usuarios y consumidores(80)y (81). Indica que la posición exacta donde localizar la protección del usuario y consumidor es entre los "derechos colectivos", porque existe un vínculo que los asocia en el interés, e identifica, a veces parcialmente, al sujeto pasivo, y aclara que ésta no es la vía que previene el art. 52 de la ley 24.240, en razón de que una demanda presentada por el afectado o la asociación respectiva, se enmarca dentro de un proceso de conocimiento que el juez seleccionará considerando el que sea más breve; mientras que si la pretensión se deduce como amparo, no hay determinación posible y el trámite será el que corresponda en cada jurisdicción al proceso constitucional(82). Advertían Stiglitz y Bru que el sistema de acción colectiva de los consumidores previsto por la ley 24.240terminó frustrándose en parte, con motivo del veto presidencial (1993) al art. 54, que establecía el correlato de laexpansión de los efectos subjetivos de la cosa juzgada, que es una consecuencia inescindible de la legitimación activa colectiva (art. 52), y por ello afirmaban que quedaban asignaturas pendientes para que el amparo (art. 43,CN), como en general los procesos colectivos de los consumidores, tengan un diseño completo e integral, que defina cuestiones como la de la expansión de la cosa juzgada, y particularmente en la acciones resarcitorias, la determinación, distribución y destino de los daños colectivos(83). Con la reforma introducida por la ley 26.361, encontramos que se ha previsto una tutela diferenciada para los procesos colectivos que tiene por objeto la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios —tal como lo señala Berizonce(84)— referida a las "legitimaciones extraordinarias" (art. 52, LDC); al "acceso irrestricto a la jurisdicción" (beneficio de litigar sin gastos ex lege, art. 53, LDC)(85)y (86); al "régimen específico de la cosa juzgada en las acciones colectivas" (art. 54, LDC); y al régimen específico de ejecución de sentencia colectivas (art. 54, LDC); pero no la regulación de un proceso específico distinto a los procesos de conocimientos regulados en el Código Procesal Civil de la Nación o en los códigos provinciales. Respecto de derechos individuales homogéneos, ha indicado la Corte Federal(87)que no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase
en el ámbito específico de los derechos de consumidores y usuarios, resaltando que ello resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones; cómo se define la clase homogénea; si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones; cómo tramitan estos procesos; cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. Pero frente a esa falta de regulación, señala la Corte que la disposición constitucional (art. 43) es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. La Corte Federal entiende que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad, tales como (a) la precisa identificación del grupo o colectivo afectado; (b) la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y; (c) la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo. Se debe arbitrar en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte, e implementar adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.
2.1. Existencia de un representante. Legitimación activa Establece el art. 52 LDC, que "...La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del art. 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando nointervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas. Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal".
Respecto de las asociaciones de consumidores o usuarios, la normativa vigente no ha previsto ninguna disposición que resuelva los posibles conflictos en caso de que sean varias asociaciones las que promuevan la acción, a fin de poder determinar cual de ellas puede ejercer de mejor forma la representación legal que se les ha otorgado a las mismas. Solo se indica que estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, "previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de estas". Y si el control es objetivo —tal como señala Lorenzetti(88)— si cumple con los fines previstos en los arts. 55 y 56 debe ser aprobada, pero se ha indicado que quien interviene en el proceso gestionando o "representando" los intereses de una clase debe poseer condiciones personales, profesionales, financieras, etc., suficientes para garantizar una apropiada defensa de dichos intereses(89)y (90). Agregamos que —tal como lo sostiene Wajntraub citando a Farina— cuando la asociación de consumidores actúa en defensa del interés general estará legitimada sin necesidad de la carta poder exigida para actuar en defensa de consumidores particulares(91).
2.2. Derechos o intereses de incidencia colectiva. Legitimación Ya incorporados los derechos de los consumidores y usuarios como de incidencia colectiva en la Constitución Nacional (art. 43), la acción colectiva prevista en la LDC (art. 54) y el amparo colectivo también son instrumentos procesales destinados a protegerlos. Señala Lorenzetti que cuando la ley refiere a intereses de los consumidores (art. 52), se aplica a: 1) Intereses pluriindividuales homogéneos(92): en los que los intereses de los consumidores son individuales, pero coincidentes. Por esta razón —dice— esta clase de acciones no impide que la inicie el consumidor a títuloindividual (art. 52) o a título individual a través de la asociación (art. 58), pero señala que el veto al art. 54 suprimía los efectos erga omnes de la cosa juzgada que se suele prever para estos casos(93), (94)y (95), lo que ha cambiado con la reforma introducida por la ley 26.361, según lo explicitaremos más adelante; y 2) Intereses difusos: en los que —según afirma— se legitima a las asociaciones para defender intereses difusos de los consumidores, porque refiere a los "intereses de los consumidores", es decir de una generalidad de sujetos, y "objetivamente", esto es, con independencia de los sujetos. Esta facultad —expresa— está reforzada en el incisoe) del art. 56 que dispone que la asociación puede "defender y representar los intereses de los consumidores ante la justicia, autoridad de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados". Y agrega que la acción puede referirse a la defensa de intereses dañados o bien "amenazados", intentando la acción por daño temido(96). La Corte Suprema ha entendido que en todos esos supuestos, la comprobación de la existencia de un "caso" es imprescindible (art. 116 de la CN; art. 2º de la ley 27; y Fallos: 310: 2342,
considerando 7º; 311:2580, considerando 3º; y 326: 3007, considerandos 7º y 8º), ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición; pero ha considerado que es preciso señalar que el "caso" tiene una configuración típica diferente en cada uno de ellos, y también indica como relevante determinar si la controversia en cada uno de esos supuestos se refiere a una afectación actual o se trata de la amenaza de una lesión futura causalmente previsible. Los legitimados para promover una acción colectiva, a los fines de la tutela de derechos de los consumidores de incidencia colectiva, que tienen por objeto bienes colectivos, son: el consumidor o usuario afectado(97), (98) y (99)
, las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del art. 56(100), 101, 102 y
103,
(101)y (102)
la (103)autoridad de aplicación nacional o local(104), y el Defensor del Pueblo(105), con intervención obligada del Ministerio Público Fiscal(106), (107)y (108). Asimismo las asociaciones de consumidores pueden actuar como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados en el proceso colectivo, previa evaluación del juez sobre su legitimación (art. 52, LDC). Sobre la legitimación de las asociaciones o del defensor del Pueblo(109)para reclamar por derechos ointereses pluriindividuales homogéneos, no existen criterios uniformes en la doctrina judicial. Existen pronunciamientos en los que si se les ha reconocido legitimación para reclamar por tales derechos(110)y (111), y otros en que se ha considerado que carecen de legitimación para promover pretensiones de reparación respecto de los mismos(112), (113), 114, 115 y 116. La(114)Corte(115)Federal(116)le ha reconocido a una asociación de consumidores legitimación para reclamar el cese de la práctica de imponer períodos de carencias respecto de las prestaciones comprendidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO)(117), como para que se declarara la ineficacia de las cláusulas contenidas en el contrato tipo que vincula a una empresa de medicina prepaga con sus afiliados, en cuanto contemplan el derecho de aquélla a modificar unilateralmente las cuotas mensuales y los beneficios de los planes que ofrece, laexime de responsabilidad por daños y perjuicios derivados de la impericia, culpa, dolo, imprudencia o negligencia de sus prestadores, y de responsabilidad por la suspensión de servicios(118). Pero también la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha reconocido legitimación a una asociación de consumidores en el caso en que no resulta aplicable la doctrina establecida por la misma Corte al expedirse en torno a la legitimación procesal en acciones tendientes a la defensa de intereses individuales homogéneos en el precedente "Halabi" (Fallos 332: 111), ya que dijo que no se demostró la existencia de un hecho único o complejo que cause una lesión a una pluralidad relevante de sujetos(119).
En el año 2000, la Corte Suprema en la causa "Defensor del Pueblo de la Nación v. MEDySP y otros", sin analizar el tema de la legitimación, ratificó la sentencia de la Cámara de Apelaciones que entendió que el régimen impugnado (arts. 5º y concs. del cap. I del Anexo VII del decreto 787/1993 del Poder ejecutivo Nacional, y de la resoluciones 8/1994 y 12/1994 del ETOSS), era manifiestamente arbitrario, injusto e irrazonable(120). En la causa "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Secretaría de Comunicaciones resolución 2926/99s/ amparo ley 16.986"(121), la mayoría de los ministros de la Corte Suprema — Dr. E. S. Petracchi, Dra. E. I. Highton de Nolasco, Dr. C. S. Fayt, Dr. J. C. Maqueda y Dra. C. M. Argibay— entendieron, resumidamente, que:1) las atribuciones del defensor del pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires emanan del estatuto constitucional respectivo y de la legislatura local, que carece de facultades para reglar lo atinente a los procedimientos seguidos en los juicios tramitados ante los Tribunales de la Nación; 2) lo expresado en el art. 13,inc. h), de la ley 3en el sentido de que el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma está facultado para promover acciones, incluso en el fuero federal debe entenderse como que dicha facultad está limitada a la actuación en juicio en defensa de los derechos individuales o colectivos ante los tribunales de la justicia ordinaria de la Capital, o cuando las leyes nacionales o federales hayan sido aplicadas en el ámbito local por órganos de esta última naturaleza, en los supuestos en que dichas normas les hayan confiado su ejecución; 3) el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma no constituye, en los términos de los arts. 41 y 42 de la ley 24.240, la autoridad de aplicación de la ley 24.240 en el ámbito local; 4) un órgano de control de la administración de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyas atribuciones derivan de la legislatura local y que no constituye el representante de aquélla, ni tiene la personería legal de los particulares afectados, ni constituye persona de existencia visible ni ideal, carece de competencia constitucional para objetar los actos de las autoridades nacionales, y eventualmente obtener su anulación; y 5) por todo ello concluyen "que el defensor del pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es parte legitimada para cuestionar la validez de la resolución 2926 de 1999 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, relativa a la tarifación del servicio telefónico y obtener un pronunciamiento sobre su validez o nulidad en las presentes actuaciones" (considerando 8). En cambio, los Dres. R. L. Lorenzetti y R. E. Zaffaroni, en su voto en disidencia (también referido sintéticamente) indicaron que: a) en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar conprecisión si la pretensión concierne a derechos individuales, a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, o a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos; b)en todos ellos, la comprobación de la existencia de un caso (con una configuración típica diferente en cada uno de ellos) es imprescindible; c) la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicosindividuales son ejercidos por su titular; d) los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional), son ejercidos por el defensor del pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo, y el afectado; e) la Constitución Nacional admite una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos, cuando hace alusión a
los derechos de los consumidores y a la no discriminación en su art. 43 En esta categoría hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva al legislador a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño; f) no hay en nuestro derecho una ley que haya reglamentado el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis; g) frente a esa falta de regulación, cabe señalar que la norma constitucional referida es claramente operativa y es obligación de los jueces hacerla efectiva, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular; h) la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la justicia; i) en la presente causa se trata de la legitimación en un supuesto de intereses individuales homogéneos, ya que la Defensoría solicitó una decisión que tendrá efectos jurídicos sobre una pluralidad relevante de sujetos; j) Existe una norma que concede de modo general la legitimación (art. 137 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), la que es invocada en un caso vinculado a los derechos del consumidor (art. 43 de la Constitución Nacional) y por lo tanto es directamente operativa al vincularse con derechos humanos; k) La pretensión impugnativa, por falta de realización de la audiencia pública, se refiere a una decisión que afecta a una multiplicidad relevante de sujetos y por lo tanto hay una causa homogénea. Hay, además, una causa petendi enfocada en el elemento común, ya que la decisión que se tome afectará, inevitablemente, a todo el grupo; l) Está configurada una situación de amenaza directa y relevante de los derechos de los usuarios y consumidores (art. 43 de la Constitución Nacional), es decir, hay una causa o controversia en el sentido técnicamente expresado; ll) Se concluye que existe legitimación de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires en el caso, y se cita a la causa "Defensor del Pueblo de la Nación", Fallos: 28:1652, voto de los jueces Petracchi, Zaffaroni y Lorenzetti, considerando 14. Ya en el año 2007, la Corte Suprema en los autos "Defensor del Pueblo de la Nación - inc. dto. 1316/02 v. EN - PEN - dtos. 1570/01 1606/01 s/ amparo ley 16.986"(122)de fecha 26/6/2007, resolvió también por mayoría que: "Queda exceptuada la legitimación del Defensor del Pueblo contemplada en el art. 43, 2º párr. de la Carta Magna la protección de los derechos de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela correspondeexclusivamente a cada uno de los potenciales afectados"(123)y (124). Es destacable que para autores como Roland Arazi, a partir de la sanción de la ley 26.361 no existe duda alguna de la legitimación para promover acciones colectivas de las asociaciones que tienen por objeto la defensa del consumidor, con relación a los derechos individuales homogéneos(125); lo que también pensamos que debe entenderse para el Defensor del Pueblo(126).
2.3. Tipos de tutela En los procesos colectivo también pueden promoverse acciones (pretensiones) "de protección o preventivas"(127), (128)y (129), "de reparación o indemnizatorias"(130), (131), (132), y "de restitución, reintegro o repetición"133, 134 y 135. (133), (134)y (135)
Para la tutela de derechos de incidencia colectiva de los consumidores que tienen por objeto bienes colectivos, ha dicho la Corte Suprema(136). que, en primer lugar, las pretensiones deben tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna y, en segundo lugar, debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. De tal manera —sostiene también la Corte Federal—, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. Ahora, con relación a los derechos individuales homogéneos, consistentes en derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones a los derechos de los usuarios y consumidores en los que no hay un bien colectivo, dado que se afectan derechos individuales enteramente divisibles, pero hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea, se ha considerado por nuestro Máximo Tribunal Federal que la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre, y que debe haber una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un sólo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. En este supuesto, la existencia de causa o controversia, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. También es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello —según lo resuelto por la Corte Federal— la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, "el consumo" o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos, dado que en esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en
evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto(137).
2.4. Principios: gratuidad, celeridad y simpleza, y de colaboración Ya nos hemos referido a que el beneficio de la "Justicia Gratuita" ha sido establecido en el art. 55 de la ley 24.240 (art. 28, ley 26.361), para las acciones judiciales iniciadas por las asociaciones de consumidores y usuarios legitimadas en defensa de derechos o intereses de incidencia colectiva. A ello se debe agregar que las acciones de incidencia colectiva son a favor de los consumidores y usuarios, no a favor de la asociación. Por ende, nos persuade la interpretación de que cuando el beneficio de litigar sin gastos se concede a quien carece de recursos, la finalidad perseguida es que esa circunstancia no le impida el acceso al servicio de justicia, y que cuando el beneficio de "justicia gratuita" se concede a quien no tiene necesariamente esa imposibilidad de obtener recursos, como en este caso a una asociación que defiende los derechos de los consumidores y que actúan en defensa de un interés público que beneficia a terceros, la finalidad de ese beneficio es dar un incentivo al ejercicio en sede judicial de intereses con trascendencia pública a ciertas personas jurídicas constituidas y mantenidas por particulares que se especializan en la materia en cuestión(138). Respecto de la notificación y conocimiento de los procesos judiciales que involucran a los intereses de los consumidores y usuarios, existen pronunciamientos que han obligado a la parte demandada a notificar a sus clientes de la acción colectiva promovida en su contra(139). En otros casos se ha establecido que son las asociaciones accionantes, cuando inician una acción colectiva, las que debe notificar a todos los usuarios involucrados la existencia del pleito y su estado, a fin de que, si lo desean, manifiesten su voluntad de no ser abarcados por los efectos de la sentencia a dictarse(140).
2.5. Acuerdo conciliatorio o transacción El art. 54 de la ley de defensa del consumidor 24.240 con su última modificación por la ley 26.361, dispone que "para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista
previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso...". Como se advierte de esa norma, se señala la intervención del Ministerio Público a los fines de celebrar un acuerdo transaccional con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados(141). En cuanto a la eficacia de la sentencia homologatoria, el tercero usuario o consumidor que pretenda beneficiarse en la sentencia obtenida en el proceso homologatorio del cual no participó, debe tener condiciones similares que aquellos quienes hayan participado y no debe haber manifestado con anterioridad a la sentencia —en los términos y condiciones que el juez disponga— su voluntad de exclusión del acuerdo arribado(142). Esta solución legal adoptada a nivel nacional, ha sido seguida por la legislación de algunas provincias como San Luis, Chubut y Santa Cruz(143)y (144). Gran repercusión en medios periodísticos tuvieron seis acuerdos que realizaron la Asociación de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Argentina (Adecua), Cruzada Cívica y Consumidores Financieros, y fueron homologados en sede judicial, con el Banco Santander Río, el Banco Galicia, la financiera GMAC (hoy GPAT), el Banco Privado de Inversiones, la tarjeta CMR de Falabella y la Tarjeta Naranja(145), invocando en defensa de miles de clientes de esas empresas, a quienes les habrían cobrado de más por cargos y seguros en créditos hipotecarios, prendarios y en el financiamiento con tarjetas de crédito(146). Las sumas en juego fueros estimadas en 367 millones de pesos, si bien los montos de las reparaciones para los clientes no eran significativos en términos individuales —entre 27 y 2 mil pesos, según el caso—, pero el agregado de miles de cuentas (1.705.822 clientes) les habría costado a los bancos la cifra estimada. Y se indica que el 99,1 por ciento de los afectados no cobró nada(147), como que los abogados de la asociación percibieron 15,6 millones de pesos en concepto de honorarios, pagados por los bancos. En la causa contra el Banco Santander Río, donde habría 615.500 personas en condiciones de pedir reintegros, se acordó con Adecua que sólo cobrarían el dinero cobrado de más a los clientes que fueran a reclamarlo a sus sucursales, para lo cual se fijó un plazo de sesenta días corridos, pero la información del convenio se publicó en dos pequeños edictos en diarios de tirada nacional y muy pocos clientes se enteraron del mismo (sólo se presentaron 109, es decir el 0,017 por ciento). Ello hizo que el banco reintegrara sólo $ 23.328, sobre una proyección de $ 131,7 millones que hubieran correspondido a sus clientes, y se pactaron cinco millones de pesos en concepto de honorarios a los abogados de Adecua, que fueron pagados por el Banco.
En la acción colectiva contra el Banco Galicia, que involucraría a un millón de clientes del mismo, sólo hicieron el trámite exigido por el convenio 6.098 personas que se enteraron de la existencia del arreglo. Y recibieron comoindemnización un promedio de $ 81,27 cada una de un total de $ 495.000, cuando el Banco debería reintegrar $ 81.000.000 cobrados de más. Los abogados de Adecua cobraron en este caso $ 5.657.390 en concepto de honorarios. Pero el más destacado —por lo desatinado para los consumidores— fue el acuerdo de Adecua con el Banco Privado de Inversiones, en el cual de unos 135 mil clientes afectados sólo hicieron el trámite para recuperar el dinero 27 personas, que percibieron $ 483 en promedio cada una, cuando el Banco debería haber reintegrado $ 65.000.000. Sobre este caso, se indica que Juez titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 5 —Dr. Sícoli— al considerar que: "Reconocido el derecho a cobrar una suma de dinero, este derecho no puede verse conculcado por uninadecuado modo de ejecución que termina por favorecer económicamente al deudor". .. "Ni el banco demandado, ni la actora, informaron, con lealtad y buena fe antes de ahora"..."Aparejaría un enriquecimiento de la entidad financiera en sumas millonarias"... "En cuanto a ADECUA, no alcanzo a entender aún —y más allá de las manifestaciones brindadas en el acto de la audiencia— el desapego demostrado por esa asociación respecto del resultado de un acuerdo alcanzado por ella, que involucraba a los consumidores que decía defender, pues ciertamente debió ser la asociación la denunciante del fracaso de una instrumentación dada; de lo contrario, la defensa de los derechos que predica queda sólo en un acto declamatorio sin concreción efectiva", resolvió —en fecha 22/5/2013— lo siguiente : "1) La demandada, una vez firme la presente decisión, depositará dentro del término de diez días, en las cuentas que posean en la actualidad los clientes alcanzados por la condena, el total de las sumas debidas más los intereses reconocidos hasta el efectivo pago. 2) Depósito judicial en el Banco Nación de los montos a devolver a los clientes que ya no operan con el banco. Informando a través de edictos la existencia de fondos depositados a su favor. 3) A fin de dar debida publicidad a esta decisión se deberá: a) incluir en los tres (3) resúmenes de cuenta posteriores a la firmeza del presente proveído, de modo claro, el capítulo resolutorio de esta decisión y la fecha de disponibilidad de las sumas correspondiente; y b) publicar edictos a cuarto de página en la sección principal de los diarios La Nación, Clarín y Crónica por dos (2) días. 4) Puesta a disposición de los antiguos clientes del listado de personas y montos en todas las sucursales del Banco. 5) En ambos casos, el montoincluirá los intereses a tasa activa, devengados en el tiempo en que debieron haber sido devueltos. 6) Información, en plazo de 5 días, al juez, al fiscal y a la asociación de los listados, montos, fechas de pago y grado de cumplimiento alcanzado. 7) La Asociación deberá informar telefónicamente —por los medios habituales— a losinteresados para que retiren esos montos. 8) Remitir las actuaciones a la autoridad de aplicación para que tome las decisiones administrativas que correspondan en relación a la Asociación de Consumidores. 9) En caso de dilación o incumplimiento en las obligaciones debidas, se impondrá a multa diaria de $ 10.000 por cada día de retardo, sin perjuicio de la carga que corresponde a la actora y al Ministerio Público Fiscal en orden a impulsar la ejecución de esta sentencia"(148).
La Subsecretaría de Defensa del Consumidor planteó la nulidad "por cosa juzgada írrita" de algunos de los puntos (7, 8 y 10) de dichos acuerdos para reclamar, por ejemplo, que el banco Santander Río reintegrara a más de 600 mil clientes unos $ 130.000.000 por cargos y seguros supuestamente mal aplicados en créditos hipotecarios, prendarios y en financiamiento con tarjeta de crédito, como también se hizo una denuncia penal contra Adecua por fraude a los consumidores(149), (150)y (151). La Asociación de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Argentina (Adecua), hizo su aclaración a través de su página Web "www.adecua.org.ar/upload/la_verdad_sobre_adecua.docx", negando que dichainformación sea la correcta y señalando —en síntesis— que con dichos acuerdos lograron; a) que las entidades financieras y sus aseguradoras cesen inmediatamente de cobrar a sus clientes un precio del seguro que exceda el valor del corriente en plaza; b) que las entidades financieras y sus aseguradoras restituyan a los clientes del banco las sumas percibidas en exceso del precio corriente de plaza. En dicha aclaración se señala que la Asociación de Defensa del Asegurado (ADA) informó en forma completa y detallada los cobros irregulares a los organismos estatales de control, como que Adecua comunicó de los juicios y sus trámites a la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, sin que se respondieron las notas enviadas y ni se tomara medidas para evitar este despojo a los consumidores. Ante tales resultados, el derecho comparado puede resultar una herramienta útil para mejorar nuestro derecho nacional. Entre las soluciones que ofrecen diversos ordenamientos jurídicos para casos de acuerdo o transacciones se puede optar por: a) No aceptar ningún tipo de acuerdo colectivo, dada la indisponibilidad total de los derechos en juego (solución que parece la menos apropiada); b) Aceptar únicamente acuerdos de cumplimiento o ajuste de conducta como ocurre en Brasil, Colombia y lo prevé el Código Modelo; y c) Aceptar los acuerdos colectivos con amplio alcance y eficacia, lo que impone reglamentar el procedimiento para evaluar la adecuación de los acuerdos, tal como ocurre en Estados Unidos(152). Aceptando los acuerdo colectivos con amplio alcance y eficacia, Pereira Campos, en cuanto a la forma de regular el procedimiento de aprobación de los acuerdos para el caso de que éstos se admitan, señala dos grandes caminos: 1) Prever una detallada regulación de todas las etapas a cumplirse y los elementos a controlar para aprobar un acuerdo, como lo propone GIDI en su Proyecto de Código Modelo(153); y 2) Prever una regulación más escueta, con derecho de exclusión ("opt out"), salvándose siempre la acción individual, otorgándose discrecionalidad reglada al Juez para instrumentar lo más adecuado a las características de cada caso(154). Pero la existencia de controles adecuados en el caso de dársele efecto vinculante a cualquier acuerdo colectivo se vuelve esencial para evitar situaciones de fraude o indefensión, por lo que Pereira Campos propone —en síntesis— una serie de previsiones legislativas para el caso que se opte por aceptar los acuerdos colectivos con amplio alcance y eficacia, y señala con carácter
general los siguientes recaudos: a) Control de la representatividad adecuada; b) Difusión y posibilidad de control del acuerdo por parte de los no presentes; c) Control y homologación del acuerdo por el Juez; y d) Eventual impugnación(155).
2.6. Sentencia. Efectos y límites de la cosa juzgada Una sentencia en el proceso civil adquiere la cualidad de cosa juzgada cuando se han agotado los recursos dirigidos a cuestionar su eficacia y validez, o cuando las partes han consentido su contenido, lo cual la hace irrevocable, inmutable, definitiva y ejecutable. En relación a los efectos y límites subjetivos de la sentencia en un proceso civil que podríamos denominar "tradicional", la regla general es que la cosa juzgada sólo afecta y comprende a las personas que han estado vinculadas revistiendo el carácter de partes en el proceso en el cual se dictó la sentencia, y no puede afectar o beneficiar a terceros (res iudicata inter partes y res inter alios iudicata tertio non nocet), pues de lo contrario se violaría el principio constitucional del debido proceso y el derecho de defensa en juicio. Sin embargo, hay casos en que respecto de terceros lo resuelto tiene algún efecto o consecuencia aún cuando no hayan sido parte en el juicio donde se dictó la sentencia (p. ej. eficacia refleja o indirecta de la sentencia relativas el estado civil de las personas), y es más complejo y discutido el alcance la cosa juzgada en los procesos colectivos y de grupo. En el Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibero América se prevé para los intereses o derechos difusos—según se indica en su exposición de motivos— que el régimen de la cosa juzgada es siempre la eficacia de la sentencia erga omnes (o ultra partes), en caso de procedencia o improcedencia del pedido, salvo cuando la improcedencia se diera por insuficiencia de pruebas, hipótesis en que la demanda puede ser repetida, con nuevas pruebas. También se admite nueva acción, con base en pruebas nuevas, en el plazo de 2 (dos) años contado desde el conocimiento de la prueba nueva sobreviniente al proceso colectivo (cosa juzgada secundum probationem, como derivación especial de la cláusula rebus sic stantibus). Y con relación a los intereses o derechos individuales homogéneos, la opción es de la cosa juzgada secundum eventum litis: o sea, la cosa juzgada positiva actúa erga omnes, beneficiando a todos los miembros del grupo; pero la cosa juzgada negativa sólo alcanza a los legitimados a las acciones colectivas, pudiendo cada individuo, perjudicado por la sentencia, oponerse a la cosa juzgada, promoviendo su acción individual, en el ámbito personal. Otras normas cuidan de la extensión, in utilibus, de la cosa juzgada positiva resultante de una acción en defensa de intereses o derechos difusos o colectivos, en provecho de las víctimas individuales del mismo evento dañoso(156).
Ahora bien, con la reforma introducida al art. 54 de ley 24.240 por la ley 26.361(157)y (158), se estableció en la LDC que en las acciones relativas a derechos de incidencia colectiva, la sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga. Se optó —entonces— por el sistema de exclusión (opt-aut) que faculta a los miembros del grupo el solicitar su exclusión del proceso(159), y por la cosa juzgada con efecto ultra partes. También se agrega que si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral, como que si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran serindividualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar laindemnización particular que les corresponda. Lo que podría ser criticable de esta norma —a nuestro entender— es que con relación a las pretensiones con contenido patrimonial no se ha previsto expresamente el efecto de la cosa juzgada secundum eventum litis(160), y que —por ende— la cosa juzgada negativa sólo alcance a los legitimados que intervinieron en las acciones colectivas. Al no haberse previsto la creación de un "Fondo de los Derechos Individuales Homogéneos", para los casos deexistir un remanente del monto de condena que no fuera reclamado por los particulares damnificados jurisprudencialmente se ha establecido que debe ser destinado a la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires y a la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de la Nación a fin de que atiendan a la protección y educación de los usuarios en general, ello tomando como base el procedimiento previsto para los dividendos concursales caducos(161).
III. LEGISLACIÓN PROVINCIAL
1. Provincia de Buenos Aires La Constitución Provincial ha previsto que "Los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección frente a los riesgos para la salud y su seguridad, a la promoción y defensa de susintereses económicos y a una información adecuada y veraz. La Provincia proveerá a la educación para el consumo, al establecimiento de procedimientos eficaces para la prevención y resolución de conflictos y promoverá la constitución de asociaciones de usuarios y consumidores" (art. 38)(162). En la Provincia de Buenos Aires se dictó la ley 13.133 (Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios)(163). Esta norma establecía en el segundo párrafo del art. 23 (Título VII —Acceso a la Justicia— Capítulo I) que el trámite de las acciones sería por la vía sumarísima, pero esta disposición fue vetada en parte por el decreto 64/2003(164). En relación a la legitimación, se prevé en el art. 26 que podrá promover las acciones correspondientes los consumidores y usuarios individual o colectivamente, y las asociaciones de consumidores debidamente registradas en la Provincia de Buenos Aires, y se establece que cuando la acción sea abandonada por alguno de los legitimados, el Ministerio Público puede asumir la titularidad de la acción (art. 27). Sobre el efecto de la sentencia (art. 28) se establecen tres supuestos: a) el de admisión de la demanda, estableciéndose que la misma beneficiará a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el litigio, quienes podrán por vía incidental en el mismo proceso acreditar la legitimación, su perjuicio, ejecutar la sentencia, y en su caso liquidar los daños; b) el del rechazo de la demanda, disponiéndose que no impedirán la acción de los consumidores y usuarios titulares de un interés individual, que no hayanintervenido en el proceso; y c) rechazo por insuficiencia de pruebas, en el que cualquier otro legitimado diferente al actor podrá intentar otra acción valiéndose de nuevas pruebas. La ley 13.928(165)regula la Acción de Amparo que será admisible en los supuestos y con los alcances del art. 20, inc. 2º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires(166). En esta ley se establece que tienen legitimación para accionar por vía de amparo el Estado, toda persona física o jurídica que se encuentre afectada en sus derechos o intereses individuales o derechos de incidencia colectiva, como que también tienen legitimación las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas, justificaren, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de bien público (art. 4º). Sobre el amparo colectivo, se dispone que corresponde al demandado comunicar la existencia de acciones colectivas de las que tuviere conocimiento, que alcancen en forma total o parcial al mismo grupo y que tengan relación con la acción planteada (art. 10, pto. 3). También se establece que en los procesos colectivos, la sentencia alcanza a todo el grupo de afectados, y será oponible al vencido en beneficio de quienes, a pesar de no haberintervenido en el juicio, compartan la situación jurídica o de hecho con los que interpusieron la acción; que en caso de rechazo de la acción, cualquier legitimado que no haya intervenido en el proceso, puede intentar otra acción
con idéntico objeto, si se valiera de nueva prueba y se encontrare dentro del plazo establecido para interponer la acción, pero ello se encuentra observado por el decreto de promulgación 344/2008 de la Ley citada. Para efectuar un reclamo es necesario redactar una nota explicando los hechos sucedidos, la que se podrá enviar por correo postal o llevarla personalmente a la Oficina de Defensa del Consumidor correspondientes a la jurisdicción donde haya adquirido un producto o servicio. En el caso de que no exista Oficina Municipal de Orientación al Consumidor (OMIC) en el municipio donde tuvo su problema, deberá iniciarla en el Departamento de Orientación del Consumidor de la Provincia de Buenos Aires(167)y (168). Las decisiones tomadas por el Organismo correspondiente agotarán la vía administrativa. La acción judicial para impugnar esas decisiones deberá iniciarse ante la misma autoridad que dicto el acto, dentro de los veinte (20)días hábiles de notificada. Dentro de los diez (10) días de recibida la demanda, el organismo remitirá la misma junto con el expediente administrativo, al Juzgado de Primera Instancia Contencioso Administrativo competente (art. 70 de la ley 13.133; texto según ley 14514)(169), (170)y (171).
2. Provincia de Catamarca La Constitución Provincial ha previsto que "Los habitantes de la Provincia tendrán derecho, como consumidores, al justo precio de los bienes de consumo. La usura y la especulación serán severamente reprimidas dentro del territorio provincial pudiendo eximirse de impuestos y de cualquier clase de contribución a los productores que, con el fin de abaratar los precios, eliminen a los intermediarios. El control de precios compete, en cada municipio, a la autoridad local respectiva" (art. 57)(172). En la ley 5069 se dispone la adhesión de la Provincia de Catamarca a los términos de la ley 24.240 de Protección al Consumidor, demás normas concurrentes y concordantes Leyes 19.511, Metrología Legal, 20.680 de Abastecimiento, 22.802 de Lealtad Comercial y 25.156 de Defensa de la Competencia y sus modificatorias(173). Esta norma regula el procedimiento administrativo (arts. 10 a 14) y sobre el procedimiento judicial establece que las acciones judiciales derivadas de las relaciones de consumo, se sustanciarán por procedimiento sumarísimo, que quienes ejerzan las acciones representando un derecho o interés individual podrán acreditar mandato mediante simple carta poder, y que el consumidor o usuario damnificado gozará del beneficio de justicia gratuita (art. 15).
También prevé que la autoridad de aplicación deberá organizar y garantizar la constitución de los Tribunales Arbitrales a los que hace referencia el art. 59 de la ley 24.240 (art. 16). Por ley 5034(174)se regula el procedimiento para amparo judicial de los Intereses Difusos o Derechos Colectivos. Se establece que el amparo procederá cuando se promueva acción judicial pretendiendo: "... c) La defensa, en la relación de consumo, de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios de bienes y servicios públicos o privados, individuales o colectivos, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a unainformación adecuada y veraz, a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno; d) A la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al derecho de exigir calidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, y el derecho de constituir asociaciones de consumidores y de usuarios" (art. 2º). Las acciones que se contemplan son: a) La acción de prevención; b) La acción de reparación en especie; y c) La acción de reparación pecuniaria por el daño ocasionado al interés colectivo (art. 3º). Están legitimados para promover dichas acciones la Fiscalía de Estado, el Ministerio Público, las Municipalidades, los Organismos Descentralizados o Autárquicos con capacidad para estar en juicio según sus estatutos, los Entes Reguladores, las entidades legalmente constituidas e inscriptas en el Registro respectivo para la defensa de los intereses difusos o derechos colectivos y cualquier asociación civil, sociedad o particular, cuando accionen invocando la afectación de un interés difuso o colectivo que les concierna de manera personal y directa (art. 8º). Con relación a la sentencia definitiva, se indica que hará cosa juzgada respecto de todas las partesintervinientes en el proceso y que el Tribunal podrá ordenar la publicación de la sentencia por los medios previstos en el art. 16 de la Ley (art. 20). Y se estableció también que sin perjuicio de la subsistencia de las restantes pretensiones deducidas en la causa por las partes, el proceso de amparo colectivo sólo podrá reabrirse cuando dentro de un plazo máximo e improrrogable de dos años contados desde la notificación de la sentencia denegatoria, el legitimado activo ofreciere la producción de nuevas pruebas conducentes, de las que declare bajo juramento no haber tenido conocimiento o dispuesto por causas que no le fueran imputables (art. 21)(175). Si un consumidor o usuario se ve afectado en sus derechos puede realizar la denuncia ante la Dirección Provincial de Comercio - Departamento de Orientación y Defensa del Consumidor, del Ministerio de Producción y Desarrollo. La denuncia es en forma personal y debe realizarla la persona que hizo la compra o firmó el contrato(176). Efectuada la denuncia por la oficina, ésta fija la fecha y la hora para una audiencia de conciliación en la que se cita a las partes a fin de intentar alcanzar un acuerdo(177). Los actos administrativos que dispongan sanciones podrán ser recurridos por el procedimiento previsto en laley Provincial 2.403 (Art. 14, ley 5069).
3. Provincia de Chaco En la Constitución Provincial se ha establecido que "El Estado Provincial garantiza los derechos del consumidor y del usuario. La ley promoverá la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; una información adecuada y veraz; la libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, la educación para el consumo, la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, la calidad y eficiencia de los servicios públicos y la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de los conflictos, los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial y preverá la necesidad de participación de las asociaciones de consumidores y usuarios, y de los municipios interesados en los órganos de control" (art. 47)(178). Por ley 7134(179)se establece el procedimiento para la efectiva implementación en el ámbito de la Provincia del Chaco de los derechos de los consumidores, reconocidos en la Constitución Nacional y en la de la Provincia del Chaco 1957-1994, como también en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, su modificatoria ley 26.361, en laley 19.511 (de Metrología Legal), en la ley 22.802 (de Lealtad Comercial), en la ley 25.065 (de Tarjetas de Crédito), y todas aquellas que con posterioridad se dicten, en Defensa del Consumidor (art. 1º). Toda denuncia o reclamo por violación de los derechos de los consumidores o usuarios debe realizarse mediante la confección de un formulario modelo, el cual luego es elevado por el centro de gestión a la Dirección de Comercio Interior, donde prosigue el trámite(180).
4. Provincia de Chubut La Constitución Provincial tiene previsto que "El Estado desarrolla políticas tendientes a la protección de los usuarios y consumidores, reconociéndoles el derecho de acceder, en la relación de consumo, a una información eficaz y veraz y de agruparse en defensa de sus intereses. Para gozar de este derecho las entidades que así se organicen deben estar reconocidas, ser representativas y observar procedimientos democráticos internos. Los particulares y las entidades mencionadas tienen legitimación a los fines de promover amparo u otras acciones destinadas a la prevención y la reparación de daños. La ley regula el control de calidad de bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización, sancionando a quienes atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios, en cuanto sea de competencia provincial" (art. 33º)(181). A los fines de la plena vigencia y aplicación en el ámbito de la Provincia del Chubut de la ley nacional 24.240 de Defensa del Consumidor, la Provincia del Chubut adhiere a la misma en lo que fuere materia de competencia provincial, por ley 4219(182). Esta ley citada establece, en su art. 3º, que todos los municipios chubutenses que pretendan ejercer la facultad de control y vigilancia previstos en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor deberán adherir al Capítulo III de dicha norma. El mismo subraya que la Dirección General de Defensa y Protección de Consumidores y Usuarios del Chubut se reserva la facultad de juzgamiento de las infracciones que se sometan a tratamiento de la citada Ley Nacional. En la Provincia de Chubut, la ley VII - Nº 22(183)prevé en su arts. 9º y 13º la legitimación de los particulares y de las asociaciones de consumidores que cumplan con los requisitos y autorizaciones correspondientes para accionar administrativa y judicialmente en todos aquellos casos en que resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los usuarios y consumidores, e indicándose que las acciones tramitará por el procedimiento sumarísimo establecido en el CPCC (art. 10) y que gozan del beneficio de litigar sin gastos (art. 11). En esta norma se establece un plazo de cinco días para deducir apelaciones, siendo este término sensiblemente menor al determinado en el art. 45 de la LDC (art. 7º). La ley 4572(184)reglamenta la acción de amparo para la tutela de los derechos o garantías reconocidos por laConstitución Nacional, Constitución Provincial, Tratado o Ley, con excepción de la libertad corporal. En el Título III (arts. 18 y 19) se regula el mandamiento de ejecución y el de prohibición y en el Título IV (arts. 20 a 24) el amparo para la tutela de los "derechos difusos" y el "amparo ambiental". Se legitima para accionar a los fines de la tutela de los derechos de incidencia colectiva al Estado Provincial, a los Municipios y Comunas, al el Ministerio Público Fiscal, al Ministerio Público Pupilar, al Defensor del Pueblo, a las entidades legalmente constituidas y a cualquier persona jurídica o de existencia visible que accione en nombre de un interés colectivo (art. 21), y procede esta acción cuando se solicite la adopción de medidas preventivas (acción de prevención), reparatorias (acción de reparación) del medio ambiente, del patrimonio cultural, la discriminación, de los derechos de la competencia, consumidores y usuarios y en general el goce de los derechos difusos (art. 22). Se prevé que los efectos de cosa juzgada de la sentencia alcanza a todas las partes intervinientes (art. 26) y la gratuidad de las actuaciones (art. 27). La ley VII Nº 53, prevé que se adhiere en todos sus términos y alcances a la ley nacional 26.361(185).
Por ley 61(186)se delega las facultades de ejercicio de vigilancia, control y juzgamiento de infracciones de las disposiciones de la ley nacional 24.240 y su modificatoria ley nacional 26.361, en los municipios. Los reclamos y denuncias que los consumidores realicen cuando entiendan que sus derechos han sido vulnerados, deben presentarse en la Dirección de Defensa del Consumidor(187). Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá interponer recurso de apelación que tramitará por ante la Cámara de Apelaciones correspondiente a la Circunscripción del lugar de juzgamiento (art. 7º,ley 4219)(188).
5. Provincia de Córdoba La Constitución de la provincia de Córdoba establece, en su art. 29, que los consumidores y usuarios tienen derecho a agruparse en defensa de sus intereses, como que el Estado promueve su organización y funcionamiento(189). En la Carta Orgánica Municipal de la Ciudad de Córdoba se ha establecido que "El Municipio protege los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en relación a su salud, su seguridad y sus intereses económicos. Promueve una información adecuada y veraz, la educación para el consumo, la participación de asociaciones de consumidores y usuarios, la libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno" (art. 35)(190)y (191). Los reclamos y denuncias que los consumidores realicen cuando entiendan que sus derechos han sido vulnerados, deben presentarse en la Dirección General de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial del Ministerio de Industria, Comercio y Minería(192).
6. Provincia de Corrientes En la Constitución de la Provincia de Corrientes se ha previsto que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades deben proveer a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establece los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial, previendo el mecanismo de audiencias públicas y la necesaria participación en los organismos de control y en la confección o modificación de dicho régimen regulatorio, de las asociaciones de consumidores y usuarios y de los municipios interesados. Toda persona tiene el derecho de elegir la vía de resolución para sus controversias, disputas o conflictos, que puede ser la conciliación, mediación, arbitraje o instancia judicial. En los casos donde el Estado provincial y las municipalidades sean parte de la controversia, se preferirá la vía arbitral. La ley establece las normas y procedimientos a cumplimentar en cada caso y las excepciones para cada una de las vías de resolución"(193). La Provincia de Corrientes adhiere a la ley nacional 24.2.40, por ley 4811. En dicha norma se prevé que contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá recurrir ante el Superior Tribunal de. Justicia de la Provincia (art. 4º)(194). En la ley 5760 se establece las bases legales para la defensa del consumidor y del usuario, y tiene por objeto establecer las reglas de las políticas públicas y los mecanismos administrativos y judiciales para la efectiva implementación en el ámbito provincial: a) De los derechos de los consumidores y usuarios reconocidos en laConstitución Nacional. b) De las normas de protección consagradas en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor y disposiciones complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la Autoridad Nacional de Aplicación (art. 1º)(195). Luego, se dicta la ley 6181(196), que tiene por objeto instrumentar en el ámbito de la Provincia de Corrientes, la efectiva aplicación de los derechos de los consumidores y usuarios consagrados por la Constitución Nacional,Constitución Provincial, y de las leyes 24.240, 22.802, 19.511, 26.682, y 25.065, sus leyes y normas modificatorias y complementarias (art. 2º). En esta norma establece el procedimiento administrativo (arts. 6º a 10) y hace referencia al procedimiento judicial (arts. 15 a 22). Los reclamos o denuncias por presunta transgresión a la Ley de Defensa del Consumidor o Lealtad Comercial o legislación complementaria, deben ser realizados por escrito y bajo firma del usuario o consumidor afectado, mediante nota o en un formulario que se puede obtener en la página Web del gobierno provincial(197). Los actos administrativos de la autoridad de aplicación que dispongan sanciones podrán apelarse dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la resolución, ante el Juzgado Contencioso Administrativo de la Provincia de Corrientes (art. 10, ley 6181)(198).
7. Provincia de Entre Ríos En la Constitución de la Provincia de Entre Ríos del año 2008, se ha establecido que "Se garantiza la defensa de los derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios públicos y privados. Las autoridades provinciales y municipales proveerán a la educación para el consumo responsable, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales y al de la calidad, regularidad y continuidad de los servicios. Estos derechos son protegidos, controlados y su prestación regulada por un ente provincial o municipal. La norma establecerá los procedimientos para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios, previendo la participación de asociaciones de consumidores y usuarios..." (art. 30º)(199). La Provincia de Entre Ríos adhirió a las disposiciones de la ley nacional 24.240, por ley 8973(200). La verificación de las infracciones a la ley nacional 24.240 y a la citada ley 8973, sus normas reglamentarias y resoluciones que en su consecuencia se dicten y la sustanciación de las causas que en ellas se originen, se debe ajustar al procedimiento que se establece en los arts. 6º a 15 de dicha norma local. La autoridad de aplicación de la ley podrá disponer, cuando así lo aconsejan las circunstancias del caso y en cualquier etapa de la actuación administrativa: a) Que no se innove, respecto a la situación existente; o b) El cese o la abstención de la conducta que infrinja las normas establecidas por la ley 8973 (art. 7º). El Organismo de Defensa del Consumidor de la Provincia de Entre Ríos, es un organismo del Estado creado con un nivel de Dirección General, quien actúa como autoridad de aplicación ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la ley nacional 24.240. Los reclamos o denuncias por presunta transgresión a la Ley de Defensa del Consumidor o Lealtad Comercial o legislación complementaria, deben ser realizados por escrito y bajo firma del usuario o consumidor afectado, mediante nota o en un formulario que se puede obtener en la página Web de la Dirección General de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial(201). Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrán interponer los recursos de reposición y apelación dentro de los cinco (5) días de notificada la resolución y se tramitarán y resolverán conforme lo estipula la Ley de Trámite Administrativo Provincial en materia de recursos, vigente en el momento, siempre y cuando no se opongan a lo dispuesto en la ley 6181 (art. 10º, ley 6181).
8. Provincia de Formosa
La Constitución de la Provincia de Formosa tiene establecido que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios en los organismos de control" (art. 74)(202). El procedimiento administrativo para la efectiva aplicación de los derechos de los consumidores y usuarios, reconocidos en la Constitución Nacional, en la Constitución Provincial, en las leyes Nacionales de Defensa del Consumidor (24.240) y de Lealtad Comercial (22.802) y normas reglamentarias, está previsto en la ley 1480(203). Se ha contemplado que el Gobierno de la Provincia implementará y reglamentará un sistema de conciliación a través de Internet para conflictos en las relaciones de consumo (art. 24). En la oficina de la Subsecretaría de Defensa al Consumidor y Usuario se reciben aquellos reclamos relacionados con diversos incumplimientos en la oferta y contratación de bienes y servicios en el mercado, de acuerdo a lo establecido en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. El formulario de denuncia se puede obtener en el Portal Oficial del Gobierno de la Provincia de Formosa(204). Toda resolución condenatoria dictada por la autoridad de aplicación puede ser recurrida por vía de apelación ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa (art. 11º, ley 1480).
9. Provincia de Jujuy En el art. 73 de la Constitución de la Provincia de Jujuy, se ha establecido que "1º. El Estado garantizará la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces la seguridad, la salud y sus legítimos intereses económicos. 2º. Podrá eximirse de tributos a la actividad que, con el fin de abaratar los precios, evite la intermediación"(205). La Provincia de Jujuy adhiere a las disposiciones de la ley nacional 24.240, conforme a lo indicado en la ley 5170(206).
Se establece que en el ámbito de la Provincia de Jujuy serán de aplicación las normas del juicio sumarísimo establecidas en el Código Procesal Civil de la Provincia, y que serán competentes para actuar en las acciones judiciales que se promuevan con fundamento en dicha ley, los Jueces de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del domicilio del actor (art. 3º). En el año 2002 se introdujo una modificación en el art. 34 de la ley 5170 por ley 5326, determinando la aplicación de la ley 4442 relativa al régimen procesal del amparo y modificando la competencia de los jueces. Por ley 5294(207)se crea el sistema Provincial de Arbitraje de Consumo, el que tiene como finalidad atender y resolver con carácter vinculante y produciendo idénticos efectos a la cosa juzgada para ambas partes, los reclamos de consumidores y usuarios relativos a los derechos y obligaciones emergentes de la ley nacional 24.240 "De Defensa del Consumidor", sus modificatorias y reglamentarias, la ley provincial 5170 de adhesión a dicha Ley Nacional, y cualquier otra norma que consagre derechos y obligaciones para los consumidores y usuarios en las relaciones de consumo (art. 1º). Por ley 5631 se incorpora un artículo regulatorio de la competencia territorial para aquellas acciones con fundamento en los arts. 52 al 54 de la LDC. La Subsecretaría de Defensa del Consumidor de la Nación, el gobierno de Jujuy y el Ministerio de Turismo firmaron un convenio para crear Tribunales Arbitrales de Consumo Turístico, mediante el cual Jujuy se suma a La Rioja, Salta, San Juan, Tucumán y a la ciudad de Mar del Plata, que ya cuentan con el Sistema(208). Son competentes para actuar en las acciones judiciales que se interpongan con fundamento en la LDC, las Salas de la Cámara en lo Civil y Comercial, distribuidas por la Mesa General de Entradas del Poder Judicial (art. 1º,ley 5326).
10. Provincia de La Pampa En la Provincia de La Pampa la ley 1352 prevé el "Régimen de Procedimiento para el Amparo de los Intereses Difusos o Derechos Colectivos"(209). En la citada norma se regula el procedimiento para el amparo de dichos intereses relativos —entre otros— a la defensa de los derechos del consumidor y usuario (art. 1º). Se contemplan tres tipos de acciones: a) de prevención (arts. 2º y 3); b) de reparación en especie (arts. 2º y 4º) y c) la de reparación pecuniaria (arts. 2º y 5º).
Están legitimados para promover dichas acciones el Ministerio Público, los Municipios, las entidades legalmente constituidas para la defensa de los intereses difusos o cualquier entidad o particular que accione en nombre de uninterés colectivo (art. 7º). En relación al trámite del proceso se remite a las normas que regulan el proceso sumario en cuanto no resulten específicamente modificadas (art. 11). Y sobre los efectos y alcance de la cosa juzgada donde se establece que la sentencia definitiva hará cosa juzgada respecto de todas las partes intervinientes en el proceso, sin perjuicio de las restantes pretensiones que correspondan a las partes, y que el proceso de amparo colectivo sólo podrá reabrirse cuando dentro de un plazo improrrogable de dos (2) años desde la comunicación de la sentencia denegatoria, el legitimado activo ofreciere la producción de pruebas conducentes de las que no haya dispuesto por causas que no le fueran imputables (art. 20). La Dirección de Comercio Interior y Exterior tiene a su cargo la aplicación en todo el territorio de la Provincia de La Pampa, de tres leyes reguladoras del comercio interior: la Ley de Defensa del Consumidor (24.240); la Ley de Lealtad Comercial (22.802) y la Ley de Metrología Legal (19.511). Toda denuncia contra posibles violaciones a los derechos de los consumidores debe realizarse en las Oficinas de Defensa del Consumidor, pudiendo ser efectuada vía mail mediante el llenado y envío del formulario que se obtiene en la página Web de la Dirección de Comercio - Ministerio de la Producción - Gobierno de La Pampa(210).
11. Provincia de La Rioja En la Constitución de la Provincia de La Rioja se ha previsto que "Los consumidores de bienes y los usuarios de servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la promoción y protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios legales y naturales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociados de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial; posibilitando la participación de las asociaciones de los consumidores y usuarios, como también la de representantes de los Concejos Deliberantes, en los organismos de control y solución de conflictos" (art. 50)(211). La ley 8416 establece las bases legales para la defensa del consumidor y del usuario según los términos del art. 51 de la Constitución de la Provincia de La Rioja, y tiene por objeto establecer las
reglas de las políticas públicas y los mecanismos administrativos y judiciales para la efectiva implementación en el ámbito provincial(212). Toda denuncia para intentar solucionar un problema de consumo debe realizarse ante la Dirección General de Comercio Interior o delegación que corresponda. El procedimiento se inicia con la presentación de la denuncia en un formulario que se puede obtener en la página Web del gobierno provincial, lo que incluye el registro de esa denuncia, su asignación a un conciliador y la llamada a audiencia de las partes involucradas, a los efectos de iniciar el diálogo tendiente a dar solución al conflicto que hubiera(213)y (214). Contra los actos administrativos que dispongan sanciones desde los incs. b) al f) del art. 60, podrá interponerse recurso de apelación, que tramitará ante los Jueces o Tribunales en materia civil, de acuerdo a la competencia por cuantía y circunscripción judicial del asiento donde tuviere lugar el juzgamiento, determinada por Ley Orgánica del Poder Judicial de la provincia (art. 55, ley 8416).
12. Provincia de Mendoza En la ley 5547(215)se establece el régimen provincial de defensa del consumidor. Es decir que, en el caso de la Provincia de Mendoza, los derechos de los consumidores se protegen con anterioridad a la sancionó la ley nacional 24.240. Lo dispuesto en los arts. 48 a 50 refiere a la autoridad de aplicación y sus funciones, y en los art. 53 a 66 se reglamenta el procedimiento administrativo, las infracciones y sanciones, y el sumario. Por ley 7363(216)se crean los Tribunales Arbitrales de Consumo, cuya competencia será atender y resolver, con carácter vinculante y ejecutivo para las partes, los reclamos de consumidores y usuarios con relación a derechos reconocidos en la ley nacional 24.240, ley provincial 5547 de Defensa del Consumidor y sus modificatorias, y toda ley, decreto u otra reglamentación que consagre derechos y obligaciones de los consumidores o usuarios en las relaciones de consumo y las que en el futuro las complementen, reemplacen o modifiquen, sin perjuicio de la protección administrativa y judicial que pudiere corresponderle. La Dirección de Defensa del Consumidor, en su calidad de órgano de aplicación de las leyes nacionales y provinciales de Defensa del Consumidor, puede recibir denuncias de particulares que, en el ejercicio de una relación de consumo, hubieren sufrido algún tipo de violación a sus derechos. El formulario de denuncia puede obtenerse en la página Web del Ministerio de Gobierno de la Provincia de Mendoza(217).
La resolución, si fuere condenatoria, será recurrible por el procedimiento previsto en la ley 3909 (art. 66º, ley 5547).
13. Provincia de Misiones El procedimiento de aplicación de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, consagrados en la ley nacional 24.240 y normas reglamentarias, está establecido en la ley III Nº 2 (antes ley 3811)(218). Se crea el Fondo de Defensa del Consumidor, con el objeto de dar cumplimiento a los objetivos previstos en las leyes de Defensa del Consumidor 24.240, de Lealtad Comercial 22.802, de Metrología Legal 19.511, las provinciales ley III-Nº 5 (antes ley 4149) y ley III-Nº 6 (antes ley 4191) y a la III-Nº2, sus normas reglamentarias y resoluciones que se dicten en consecuencia, asimismo, para atender gastos de funcionamiento, capacitación del personal, adquisición de bienes de capital y los necesarios para optimizar el servicio (art. 14). Toda denuncia por presunta infracción a los derechos de los consumidores puede presentarse en un formulario que se consigue en la página Web de la Subsecretaría de Comercio e Integración del gobierno provincial(219). Los actos administrativos que dispongan sanciones deben apelarse, dentro del plazo de diez (10) días de notificada la resolución, ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia (art. 7º, ley III-Nº2)(220).
14. Provincia de Neuquén La Constitución de la Provincia de Neuquén del año 2006, establece que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada, veraz, transparente y oportuna; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades garantizan la protección de esos derechos y promueven la educación para su ejercicio, la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, el control de los monopolios naturales y legales, el de la calidad y eficiencia de los servicios públicos garantizando el derecho a
la uniformidad, universalidad, y a tarifas razonables en su prestación, a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios..." (art. 55)(221). La Provincia del Neuquén adhiere a la ley nacional 24.240 de Defensa al consumidor, y las normas reglamentarias que en su consecuencia se dicten, por ley 2268, en la que se establece que la Secretaría de Estado de Producción y Turismo, a través de la Dirección General de Comercio Interior, será autoridad de aplicación de las leyes nacionales 19.511, 22.802 y 24.240 (art. 3º)(222). La presunta violación a las normas de la Ley de Defensa del Consumidor debe denunciarse ante la Dirección General de Comercio Interior, Lealtad Comercial y Defensa del Consumidor de la provincia de Neuquén, con un formulario que está disponible en la página Web del gobierno provincial(223). Los actos administrativos que dispongan sanciones podrán apelarse, dentro del plazo de cinco (5) días de notificada la resolución, ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Minería del lugar donde se cometió la infracción (art. 8º, ley 2268).
15. Provincia de Río Negro En la Constitución de la Provincia de Río Negro se ha previsto que "El Estado reconoce a los consumidores el derecho a organizarse en defensa de sus legítimos intereses. Promueve la correcta información y educación de aquellos, protegiéndolos contra todo acto de deslealtad comercial; vela por la salubridad y calidad de los productos que se expenden" (art. 30)(224). El procedimiento administrativo para la defensa de los derechos del consumidor y del usuario está establecido en la ley 4139(225)y (226). La ley 2779(227)regula el procedimiento para el ejercicio del amparo de intereses difusos y/o derecho colectivos. La acción se plantea a los fines de la tutela del el medio ambiente y el equilibrio ecológico, los derechos del consumidor, el patrimonio cultural, cualquier otro bien y/o valor social, y prevé tres tipos de pretensiones: a) la de prevención (art. 4º); b) la de reparación en especie (art. 5º); y c) la de reparación pecuniaria por el daño producido a la comunidad (art. 6º). Están legitimados para promover esta acción: la Fiscalía de Estado, el Ministerio Público, los Municipios y Comunas, las entidades legalmente constituidas y cualquier otra entidad o particular que accione en nombre delinterés colectivo. El juez debe resolver en el término de veinticuatro (24) horas sobre la admisibilidad de la legitimidad invocada (art. 9º) y delimitar la composición del grupo de personas (art. 11). Se establece la publicidad de la demanda por medios que el Juez estime convenientes (art. 15) y la citación a las partes de una instancia obligatoria de conciliación
de los intereses en conflicto (art. 16). La sentencia que se dicte hace cosa juzgada respecto de los intervinientes en el proceso (art. 18) y sólo podrá reabrirse el caso cuando dentro de un plazo de dos (2) años contados desde la notificación de la sentencia denegatoria el legitimado activo ofreciere la producción de pruebas conducentes de las que no haya dispuesto con anterioridad (art. 19º). Las resoluciones que se dicten serán anotadas en un Registro de Cláusulas Uniformes Abusivas (art. 23) y el Juez que haya dictado sentencia es el encargado de su ejecución (art. 24). Asimismo, se incorpora en el Código de Procedimientos Civiles la regulación de los procesos individuales homogéneos, a fin de evitar la reiteración de juicios para resolver cuestiones idénticas y que afectan a miembros de un grupo, categoría o clase cuyos derechos han sido lesionados por actos u omisiones de origen común (arts. 688 bis, ter, quáter y quinquies). Se reguló específicamente la legitimación, prueba, intervención de terceros y el alcance de sentencia o la cosa juzgada según el resultado del proceso(228). Toda denuncia por presunta infracción a los derechos de los consumidores se pude realizar a través del sitio web del Gobierno de Río Negro, apartado Defensa del Consumidor, mediante el formulario digital(229). La resolución agotará la instancia administrativa y será recurrible por vía de apelación ante la Cámara Civil, Comercial y de Minería con competencia en el lugar de comisión del hecho, las que actuarán como tribunal de única instancia ordinaria (art. 10º, ley 4139).
16. Provincia de Salta Tiene establecido la Constitución Provincial que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a unainformación adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades aseguran la protección de esos derechos, la educación para el consumo, la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, el control de los monopolios naturales y legales, la calidad y eficiencia de los servicios públicos y la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación regula la publicidad para evitar inducir a conductas adictivas o perjudiciales o promover la automedicación y establece sanciones contra los mensajes que distorsionen la voluntad de compra del consumidor mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas. La legislación establece procedimientos eficaces y expeditos para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial, previendo la necesaria participación de los consumidores, usuarios, asociaciones que los representen y municipios, en los órganos de control" (art. 31)(230).
La ley 7402(231)establece el procedimiento para la efectiva implementación en el ámbito de la provincia de Salta de los derechos de los consumidores, reconocidos en la Constitución Nacional, en la Constitución Provincial, en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, disposiciones modificatorias y complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la Autoridad Nacional de Aplicación (art. 1º). Prevé las facultades y atribuciones de la Autoridad de Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, en el orden provincial (art. 2º), la reglamentación del sumario administrativo (arts. 3º a 19), la posibilidad del dictado de medidas preventivas (art. 20), como el sistema de arbitraje de consumo (arts. 27 a 43). Toda resolución condenatoria dictada por la Autoridad de Aplicación se considera definitiva y podrá ser recurrida por ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (art. 19, ley 7402)(232). En la jurisprudencia local se tiene establecido que "La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial es competente para conocer en un proceso dirigido a impugnar una decisión de la Secretaría de Defensa del Consumidor que declaró su competencia para entender en una denuncia formulada en el marco de un contrato de seguro y con invocación de la ley 24.240, pues, es razonable interpretar que existe un régimen jurídico circundante a las facultades de la Autoridad de Aplicación de la mencionada norma, en el orden provincial, que autoriza su revisión judicial a través del recurso directo previsto en su art. 19, el que no puede quedar confinado al control judicial de sus resoluciones condenatorias"(233).
17. Provincia de San Juan En la Constitución de la Provincia de San Juan, reformada en el año 1986(234), se incluyó entre los derechos, libertades y garantías sociales, el derecho de los consumidores a organizarse con la finalidad de defender la seguridad, la salud y sus legítimos intereses económicos (art. 69)(235).¿La ley 6006(236)aplicable para la defensa jurisdiccional de los intereses y derechos del consumidor (art. 2º, pto. 2) estableció la legitimación activa del "defensor del pueblo" y de las "agrupaciones privadas" legalmente reconocidas, constituidas para la defensa de losintereses colectivos y adecuadamente representativas de grupos o categorías de interesados, para el ejercicio de las acciones de protección (para la prevención de un daño grave e inminente o la cesación de perjuicios) y reparación de los daños colectivos (para la reposición de las cosas al estado anterior al menoscabo) que reglamenta (arts. 3º, 4º y 5º). En cuanto al procedimiento, prevé que se regirá por las normas de la acción de amparo en cuanto no seanincompatibles con la misma (art. 7º), y se dispone que el juez puede ordenar una medida
cautelar con carácter urgente y en forma provisoria hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva (art. 8º). Establece la publicidad de la acción promovida, mediante "publicación por edictos en el Boletín Oficial, o cualquier otro medio que el juez estime conveniente" y que dentro del plazo de cinco días desde la última publicación podrán postularse interponiendo la demanda respectiva las agrupaciones privadas de defensa queinvoquen mejor derecho para obrar como legitimado activo; pudiendo asimismo los sujetos singularmente damnificados acumular su pretensión a la acción colectiva unificando personería en el representante de la agrupación legitimada (art. 9º). En el art. 10 se dispone que, vencido el plazo para la publicidad, el juez resolverá sobre la legitimación para obrar invocada por los accionantes que no se hicieren representar por el Defensor del Pueblo, y en la resolución que otorga la legitimación el juez deberá delimitar la composición del grupo o categoría representado indicando con precisión las pautas necesarias para individualizar los sujetos a quienes seextenderán los efectos de la sentencia. Luego del que se sancionara la ley nacional 24.240, la provincia de San Juan se adhiere a la misma por ley 7087(237). En esta norma se prevé que será autoridad de aplicación de la misma, la Dirección de Defensa al Consumidor, dependiente de la Secretaría de la Producción, Industria y Comercio, del Ministerio de Economía (art. 2º). Esta norma local (ley 7087) contempla los casos en que la autoridad provincial aplica las sanciones previstas en la ley 24.240, y determina la competencia de la justicia provincial Civil, Comercial y de Minas para conocer en las apelaciones deducidas contra las sanciones aplicadas por la autoridad de aplicación. En el año 2006 se dicta la ley 7714 (Código de implementación de los derecho de los consumidores y usuarios)(238)y (239), en la que se establecen las bases legales para la defensa del consumidor y del usuario, según los términos del art. 69 de la Constitución de la Provincia de San Juan, y tiene por objeto establecer las reglas de las políticas públicas y los mecanismos administrativos y judiciales para la efectiva implementación en el ámbito provincial de los derechos de los consumidores y usuarios. Con relación a la tutela judicial (arts. 23 a 33), se establece que las acciones establecidas en su defensa podrán ser ejercidas concurrentemente por los afectados; las asociaciones de usuarios y consumidores constituidas como personas jurídicas y que incluyan entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos protegidos en este Código; la autoridad de aplicación nacional o local y el Defensor del Pueblo; y en caso de interés social relevante, el Ministerio Público, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley (art. 23). También se permite la intervención de amicus curiae (art. 24)(240). El trámite previsto es el del proceso de conocimiento más abreviado establecido en el Código Procesal Civil, Comercial y Minas de la Provincia de San Juan, salvo que el Juez determine en su primera providencia la aplicación de otro proceso de conocimiento como más apto para propiciar su adecuada y efectiva tutela. Esta resolución no será apelable (art. 26).
Se facilita el acceso a la justicia (gratuidad, art. 28) y se legisla sobre la tutela anticipada (art. 30), lo que permite actuar con celeridad en casos relativos a derechos cuya satisfacción no soporta demoras, como son el derecho a la vida y a la salud del consumidor y usuario. Reglamenta, también, la carga de la prueba y los efectos de la sentencia, la cual —si se admite la pretensión deducida— beneficiará a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el litigio, quienes podrán por vía incidental en el mismo proceso, acreditar su legitimación, ejecutar la sentencia y, en su caso, liquidar los daños (arts. 31 y 32). Asimismo, en caso de procedencia de la pretensión de condena en la acción colectiva de responsabilidad civil, la condena podrá ser genérica, fijando la responsabilidad del demandado por los daños causados y el deber deindemnizar (art. 32). Por último, en el nuevo CPCCyM de San Juan(241)se ha previsto, al regularse sobre los efectos de la sentencia en el proceso de amparo (art. 594), que en los procesos colectivos, la sentencia alcanza a todo el grupo afectado en el territorio de la competencia del juez interviniente, y será oponible al vencido, en beneficio de quienes, a pesar de no haber intervenido personalmente en el juicio, compartan la situación jurídica o de hecho con los queinterpusieron la acción. En caso de rechazo de la acción, cualquier legitimado que no haya intervenido en el proceso puede intentar otro con idéntico objeto, si la impugnación se fundare en motivos diferentes o se valiere de nueva prueba, y los efectos de la cosa juzgada colectiva no benefician a los actores de los amparos individuales si éstos no requieren la suspensión del proceso individual en el plazo de cinco días desde el conocimiento efectivo del proceso colectivo. De esta manera todas las normas referidas se complementan para hacer efectivo el pleno goce de los derechos de los consumidores y usuarios. En la jurisprudencia sanjuanina se han analizados casos sobre amparos colectivos promovidos por la Defensoría del Pueblo(242), (243)y (244), como por la Dirección de Defensa del Consumidor(245).
18. Provincia de San Luis Por ley 5163(246)se adhiere a las disposiciones de la ley 24.240, y legitima a los particulares y a las Asociaciones de Usuarios y Consumidores constituidas como personas jurídicas a los fines de promover acciones judiciales cuando sus intereses resultaren afectados o amenazados (art. 18). También el Defensor del Pueblo tiene legitimación a los fines de promover, de oficio o por solicitud de los ciudadanos afectados, las acciones determinadas en la ley nacional 24.240 y conforme a lo establecido en el art. 235 de la Constitución Provincial (art. 19).
La ley I-0742-2010 establece el procedimiento para la efectiva implementación en el ámbito de la provincia de San Luis de los derechos de los consumidores, reconocidos en la Constitución Nacional, en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, su modificación ley 26.361, disposiciones modificatorias y complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la Autoridad Nacional de Aplicación(247). En la Provincia de San Luis el consumidor puede completar el formulario de denuncia online(248)y en el plazo de cinco (5) días hábiles de efectuada su denuncia vía online, deberá presentarse ante las oficinas del Subprograma Comercio y Defensa del Consumidor a fin de ratificar su denuncia firmando la misma (art. 10, inc. g], ley I-0742-2010). Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá interponer recurso de apelación que tramitará por ante la Cámara Civil, Comercial y Minas correspondiente a la Jurisdicción del lugar de juzgamiento (art. 34, ley I-0742-2010).
19. Provincia de Santa Cruz Por ley 2465/97(249), la Provincia de San Cruz adhiere a las disposiciones de la ley 24.240, y legitima a los particulares y asociaciones a los fines de promover acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados en lo que hace a la materia regulada por la ley 24.240 y sus modificatorias. A las acciones previstas en el art. 5º bis, se les aplicará las normas del Proceso Sumarísimo establecido en el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la provincia de Santa Cruz —ley 1418—, y gozarán de pleno derecho del beneficio de litigar sin gastos. En la ley 2744 se establece que contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá interponer recurso de apelación que tramitará por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería correspondiente a la jurisdicción del lugar de juzgamiento (art. 5º).
20. Provincia de Santa Fe En el marco de la Secretaría de Servicios Públicos de la Municipalidad de la ciudad de Santa Fe, se creó la Oficina Municipal de Información y Protección del Usuario y Consumidor, conforme las disposiciones de la ordenanza 10144/98(250).
El trámite permite realizar denuncias a comercios por presunta infracción a la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, se promueve por denuncia ante la Dirección General de Comercio Interior y Servicios (Defensa del Consumidor), con un formulario de denuncia disponible en la página Web del Gobierno de Santa Fe(251). Se indica que efectuada la denuncia la Autoridad de Aplicación fija la fecha y la hora para una audiencia de conciliación en la que se cita a las partes a fin de intentar alcanzar un acuerdo. El plazo para que sea convocada la primera audiencia es de entre 25 y 30 días, excepto en aquellos casos donde esté en riesgo la salud de las personas (por ejemplo: medicina prepaga), dónde se convoca a las partes en un lapso de entre 5 y 10 días. Si el denunciante y el denunciado llegan a un acuerdo, se firma un acta conjunta en el que constan los detalles del mismo. Este acuerdo es de cumplimiento obligatorio para ambas partes. Y en caso de no llegar a un acuerdo, se cierra la instancia conciliatoria y el expediente es derivado a la Dirección Jurídica de la Dirección General de Comercio Interior y Servicios. En esta instancia, el consumidor deja de ser parte de la denuncia y es la Autoridad de Aplicación la que verifica si hubo o no alguna infracción a la ley. La Dirección Jurídica recepciona el expediente y determina, mediante una resolución, si hubo una infracción a la ley 24.240 (Defensa del Consumidor). La empresa denunciada puede recibir una sanción de apercibimiento o multa. El monto mínimo fijado para una infracción es de $ 100 y el máximo de $ 5.000.000. Las resoluciones son apelables ante el poder judicial. La multa no es a favor del denunciante, sin perjuicio de ello las actuaciones administrativas pueden servir como prueba para una futura acción judicial particular del consumidor(252). La ley 10.000, conocida como de protección de intereses difusos, tiene por objeto la salvaguarda de estosintereses, realizando una descripción de ellos como son la salud pública, flora, fauna, protección del medio ambiente; y dejándola abierta a la inclusión de otros, como los derechos de los consumidores y usuarios, de modo tal que ningún interés considerado simple o difuso puede quedar sin tutela en dicho ordenamiento. Los legitimados pasivos pueden ser la autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas(253). A ello se debe agregar que la ley 10.396 concedió legitimación procesal al Defensor del Pueblo(254).
21. Provincia de Santiago del Estero La Constitución de la Provincia de Santiago del Estero establece: "Defensa del consumidor. Los consumidores y usuarios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud, en especial del cuidado de los alimentos en general y con estricto control de calidad de los destinados
a planes de apoyo nutricional para lainfancia y ancianidad, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección; a la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones en defensa de susintereses. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial, previendo la participación de las organizaciones de usuarios y consumidores en los organismos de control" (art. 36)(255). Por ley 6296, se regula la acción de amparo. En dicha norma se establece que "...Podrá interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva general, tendrán acción el afectado y demás instituciones legalmente habilitadas..." (art. 3º)(256). En la jurisprudencia local se tiene establecido que "Es competente el juez en lo criminal y correccional y no el del fuero contencioso administrativo, para entender como alzada en la impugnación de un acto administrativo por el cual el director general de industria y comercio multó por infracción a la ley nacional de lealtad comercial a la sociedad accionante"(257).
22. Provincia de Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur La Constitución de la Provincia prevé que "Los consumidores y usuarios tienen derecho a agruparse en defensa de sus intereses. El Estado Provincial alienta su organización y funcionamiento" (art. 22º)(258). En el Código Procesal Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minero de Tierra del Fuego se regula el procedimiento para la postulación de las pretensiones tendientes a la defensa de los intereses difusos (arts. 654 a 662, procedimiento sumarísimo con modificaciones)(259). Ante la presunta infracción a los derechos de los consumidores, se puede presentar un reclamo en la Dirección de Defensa del Consumidor, que depende de la Subsecretaría de Comercio Interior(260), autoridad de aplicación en la Provincia de la Ley Nacional 24.240 de Defensa del Consumidor, mediante un formulario de denuncia que se puede obtener en la página web del Ministerio de Economía(261).
23. Provincia de Tucumán La Constitución Provincial tiene establecido que "Los consumidores y usuarios tienen derecho a agruparse en defensa de sus intereses. El Estado promoverá la organización y funcionamiento de las asociaciones de usuarios y consumidores, previendo la necesaria participación de éstas en los organismos de control" (art. 42)(262). La Provincia de Tucumán posee su "Código Procesal Constitucional" aprobado por ley 6944(263)y modificado por ley 8049(264)y (265). En el capítulo V (arts. 71 a 86) se regulan los "amparos colectivos", disponiéndose que la defensa jurisdiccional de los intereses colectivos comprende la tutela de la salud pública, la conservación del equilibrio ecológico, la protección del medio ambiente, la preservación del patrimonio cultural, la correcta comercialización de mercaderías a la población, la competencia legal, los intereses y derechos del consumidor y del usuario de los servicios públicos y, en general, la defensa de valores similares de la comunidad y de cualesquiera otros bienes que respondan, en forma idéntica, a necesidades comunes de grupos humanos a fin de salvaguardar la calidad de la vida social (art. 71). Se regulan dos tipos de acciones: a) el amparo de protección de los intereses colectivos para la prevención de un daño grave o inminente o la cesación de perjuicios actuales susceptibles de prolongarse (art. 76); y b) el amparo de reparación de los daños colectivos, para la reposición de las cosas al estado anterior del daño producido a la comunidad interesada (art. 77). En lo referido a la legitimación, en el art. 78 de la ley se establece que poseen legitimación activa el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y las agrupaciones privadas legalmente reconocidas, constituidas para la defensa de los intereses colectivos, con exclusión de cualquier otro sujeto. Pero en la misma norma autoriza a las demás personas a denunciar ante el Ministerio Público o el Defensor del Pueblo los hechos que permitan articular la acción reglamentada. Sobre la sentencia, se establece que cuando se acoja el recurso, se indicará claramente la conducta que debe observar el sujeto obligado y el plazo dentro del cual debe hacerlo, y que los mandatos judiciales deben ser cumplidos por los agentes públicos o los sujetos requeridos en el modo y plazo que se establezca, sin que valga contra ellos la excusa de obediencia debida ni alguna otra (art. 85). La ley 8365(266)establece el procedimiento para la defensa de los derechos y garantías de los consumidores y usuarios, la que es reglamentada por decreto (PEP) 106/7(267)y (268). La Dirección de Comercio Interior, actúa como autoridad de aplicación del Procedimiento para la Defensa de los Derechos y Garantías de los Consumidores y del Usuario, aprobado por la citada ley 8365.
En caso de encontrarse ante una violación a cualquiera de los derechos como consumidor, se puede interponer formal denuncia por ante la Oficia de Defensa del Consumidor, con el objeto de buscar una solución a tal problema(269). Toda resolución definitiva por infracción a las disposiciones de las leyes referidas en el art. 1º de la ley 8365puede ser recurrida por ante los jueces de la provincia que resulten competentes de acuerdo con la ley 6238. Y será competente para entender en los recursos contra la resolución que dispone medidas preventivas, y según lo dispuesto por el art. 66 de la ley 6238, los jueces contravencionales que por turno corresponda al Centro Judicial Capital (art. 25, dec. 106/7). En la jurisprudencia local se ha establecido que "Es competente la justicia penal de Instrucción de Tucumán para resolver la apelación planteada en relación a una multa dispuesta por un organismo local fundada en el art. 45 de la ley 24.241 de Defensa del Consumidor hasta tanto sean puestos en funcionamiento los juzgados contravencionales, pues estas sanciones son de carácter punitorio ya que conforme el art. 47 de dicha norma tienen una finalidad retributiva o represiva que se encuentra conceptualmente más cercana al ámbito de lo contravencional que de lo administrativo"(270).
24. Ciudad Autónoma de Buenos Aires La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene establecido que "...La Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten..." (art. 46)(271). El procedimiento administrativo para la implementación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los derechos de los consumidores y usuarios, reconocidos en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor (24.240) y de Lealtad Comercial (22.802) y disposiciones complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la autoridad nacional de aplicación, así como de todas las normas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuyo objeto sea la protección al consumidor y que no dispongan de un procedimiento específico, está previsto en la ley 757(272)y (273). Esta norma ha sido reglamentada por decreto 714/010(274). La Subsecretaría de Atención Ciudadana de la Jefatura de Gabinete de Ministros es la Máxima Autoridad local de Aplicación de las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor 24.240 y de Lealtad Comercial 22.802 y sus leyes modificatorias y demás disposiciones vigentes en la materia.
Y toda denuncia por infracción a los Derechos de los Consumidores debe realizarse en la oficina de Defensa del Consumidor de la Comuna respectiva. Una vez que se confirma a través de la línea 147, chat o e-mail que la denuncia corresponde, se deberá sacar un turno y dirigirse a una sede comunal para presentar la documentación(275). Toda resolución condenatoria dictada por la Autoridad de Aplicación puede ser recurrida por vía de apelación ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario (art. 11, ley 757).
25. Competencia de la Nación A nivel nacional se ha establecido que la autoridad de aplicación de la LDC es la Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción (art. 17, ley 26.361). Sus facultades y atribuciones están establecidas en el art. 19 de la ley 26.361. Ahora bien, se ha previsto que la autoridad nacional de aplicación, sin perjuicio de las facultades que son competencia de las autoridades locales de aplicación referidas en el art. 41 de la LDC, podrá actuar concurrentemente en el control y vigilancia en el cumplimiento de la LDC (art. 18, ley 26.361). En la doctrina de la Corte Suprema se ha entendido que la Dirección Nacional de Comercio Interior, comoautoridad nacional de aplicación de la ley 24.240 tiene competencia, por ejemplo, para imponer a un Banco provincial las sanciones previstas en esa norma, pues el sistema del derecho del consumidor, de fuente constitucional, autónoma y protectoria, y el hecho de que la entidad financiera no cuestionara en la instanciaextraordinaria la aplicación de la ley referida — solo pretende su aplicación parcial—, impiden concluir que al imponer la sanción se haya afectado la reserva formulada en el art. 121 de la Constitución Nacional y la distribución de competencias allí diseñada a su favor(276).
26. El nuevo sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo (ley 26.993) En la ley 26.993(277)se crea el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC) que funcionará en el ámbito de la autoridad de aplicación.
El COPREC actuará a nivel nacional mediante su sede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las dependencias, delegaciones u oficinas fijas o móviles que se establezcan en el resto del país (art. 1º). Intervendrá en los reclamos de derechos individuales de consumidores o usuarios, que versen sobre conflictos en las relaciones de consumo, cuyo monto no exceda de un valor equivalente al de cincuenta y cinco (55) Salarios Mínimos, Vitales y Móviles, y tendrá carácter "previo y obligatorio" al reclamo ante la Auditoría en las Relaciones de Consumo o, en su caso, a la demanda ante la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo (art. 2º). Se crea, en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la Auditoría en las Relaciones de Consumo, que será ejercida por los Auditores en las Relaciones de Consumo, los cuales se constituirán comoautoridad independiente, con carácter de instancia administrativa, respecto de las controversias que correspondan a la competencia establecida en el Título II de la Ley. En consecuencia, corresponde al Auditor en las Relaciones de Consumo entender en las controversias que versen sobre la responsabilidad por los daños regulados en el Capítulo X del Título I de la ley 24.240 y sus modificatorias, promovidas por los consumidores o usuarios comprendidos en el art. 1º de la citada ley, hasta la suma equivalente al valor de quince (15) Salarios Mínimos, Vitales y Móviles (art. 27). También se crea Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo, que será ejercida por los Jueces Nacionales de Primera Instancia en las Relaciones de Consumo y la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo (art. 41). Es competente en las causas referidas a relaciones de consumo regidas por la ley 24.240, sus modificatorias y toda otra normativa que regule relaciones de consumo y no establezca una jurisdicción con competencia específica, en aquellas causas en las cuales el monto de la demanda, al tiempo de incoar la acción, no supere el valor equivalente a cincuenta y cinco (55) Salarios Mínimos, Vitales y Móviles (art. 42)(278). Para su funcionamiento se crean ocho juzgados Nacionales de Primera Instancia en las Relaciones de Consumo y dos salas para la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo (arts. 43 y 44). En relación a las normas procesales, se ha establecido que será competente el juez del lugar del consumo o uso, el de celebración del contrato, el del proveedor o prestador o el del domicilio de la citada en garantía, a elección del consumidor o usuario (art. 50). Se indica que se encuentran legitimados para iniciar las acciones o interponer los recursos previstos en esta ley a: 1) las personas enunciadas en los arts. 1º y 2º de la ley 24.240 y sus modificatorias; b) la autoridad de aplicación de dicha ley y de las leyes 22.802 y 25.156 y sus respectivas modificatorias; 3) las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas y debidamente registradas: 4) el Defensor del Pueblo; y 5) el Ministerio Público.
El trámite del proceso, que se regirá por los principios de celeridad, inmediación, economía procesal, oralidad, gratuidad y protección para el consumidor o usuario, de conformidad con lo establecido por el art. 42 de laConstitución Nacional y por la ley 24.240 y sus modificatorias, ha sido regulado en el art. 53 de la ley, y deberá ser concluido en un plazo máximo de sesenta (60) días (art. 54). Siendo necesaria una justicia rápida y económica para resolver los conflictos de consumo, esperamos que realmente funcione. Sin perjuicio de ello, pensamos que se ha perdido una oportunidad de crear una red en línea que permita encontrar una solución extrajudicial (informal) a las denuncias de los consumidores y empresas relativas a las relaciones de consumo, utilizando las nuevas tecnologías(279)y (280).
IV. DERECHO COMPARADO
1. Estados Unidos de América Expresa Gidi, citando a Hazard, que la acción colectiva norteamericana tiene sus orígenes históricos en el antiguo Derecho de Equidad(281). Entre las ventajas de las acciones colectivas, se señala que ellas ofrecen igualdad de oportunidades a losindividuos menos favorecidos económicamente, como que permite superar el obstáculo económico que muchas veces representa el escaso monto de cada una de las reclamaciones individualmente consideradas(282). A ello podemos agregar que contribuyen a un servicio de justicia más eficiente mediante la agilización del desarrollo y finalización de ciertos procesos judiciales relativos a conflictos en masa inherentes a la sociedad moderna(283)y(284). Las class actions(285)más características del modelo americano derivan de la regla 23 de las Federal Rules of Civil Procedure, sin perjuicio de que en cada Estado existan también normas procesales con distintas características. La regla 23 de las reglas federales del procedimiento civiles de los Estados Unidos(286)regula los requisitos de una acción colectiva, indicando las hipótesis en las cuales pueden ejercitarse acciones colectiva, los proveimientos sobre el ejercicio de las acciones colectivas a los fines de que el juez determine el curso del proceso o adopte las medidas para prevenir repeticiones indebidas o
complicaciones en la presentación de la prueba o en la argumentación, los referidos a las notificaciones, los relativos a la posibilidad de imponer condiciones a los representantes o a los intervinientes, etc. Se señala como características de la acción de clase, a las siguientes: 1) la clase debe ser de un número tan grande como para que sea impracticable la acumulación de las acciones de todos los miembros de la misma(287);2) deben existir cuestiones de hecho o de derecho, comunes en todas las reclamaciones(288); 3) la reclamacióniniciada por el representante del grupo debe ser representativa (typicality) de la reclamación que habría iniciado cada uno de los miembros de la clase; 4) el representante de las partes debe proteger adecuadamente losintereses de la clase (Adequacy of representation); y 5) en muchos casos, la parte que solicita la certificación también deben demostrar que las cuestiones comunes entre la clase y los demandados predomina, en contraposición a los hechos específicos de los conflictos entre los miembros de la clase y los demandados, como que la acción de clase es un excelente medio para la resolución de las controversias(289)y (290). La decisión que se adopta tiene efectos erga omnes(291). Encontramos así tres posibles tipos de acciones: a) la prevista para los supuestos en que el ejercicio individual de las pretensiones mediante procesosindividuales resulte perjudicial para el enjuiciado o para los miembros del colectivo por crear el riesgo de sentencias contradictorias o disímiles respecto de los sujetos individuales, que impongan comportamientosincompatibles a la parte opuesta del grupo o que, en la práctica, sean dispositivas de los intereses de otros miembros no partes, o que sustancialmente menoscaben o eliminen la posibilidad de proteger sus intereses; b) la establecida para los supuestos en que la contraparte del grupo ha evidenciado una conducta positiva u omisiva por motivos vinculados a aquél, lo que torna apropiado una resolución condenatoria o declarativa queinvolucre a todo el conjunto y; c) la instaurada para cuando el juez otorga primacía a los puntos fácticos o jurídicos comunes a los integrantes del grupo por sobre cualquier cuestión que afecte sólo a sus miembros individuales, de manera tal que la acción del colectivo es siempre superior a la acción individual. Se precisa la existencia de un grupo caracterizado por la similitud de las posiciones jurídicas de sus reclamos que posibilita una decisión conjunta. Las reglas procesales estadounidense reconocen legitimación a reclamantes individuales (class representatives) para que promuevan acciones en defensa no sólo de sus propios derechos e intereses patrimoniales, sino en defensa de los derechos e intereses patrimoniales de un número indeterminado de consumidores o usuarios no identificados (class members). Como el representante de la acción colectiva reclama tanto a nombre propio como por los sujetos a quienes representa, existen en estos procesos dos pedidosindependientes: uno individual, el pedido del representante; y otro colectivo o de clase, en beneficio del grupo.
Existe un control judicial previo a efectos de decidir sobre la admisión o no a trámite de este tipo de demandas colectivas. En su caso, se debe cumplir con la notificación judicial a todos los miembros del grupo con la advertencia de que el Juez excluirá a todos quienes así lo soliciten en la forma y en el plazo estipulado por él, y aquellos miembros que dentro del término fijado por el Juez en la notificación no ejercieran su derecho de autoexclusión (opt out) se encontrarán abarcados por los efectos de la sentencia, haya sido la misma favorable o no a sus intereses. La sentencia hace cosa juzgada erga omnes, abarcando a todos sea cual sea la suerte de la pretensión y los motivos de su eventual rechazo. La regla 23 referida dispone que los acuerdos en materia de procesos colectivos incluyen a todos los miembros de la clase que no han solicitado expresamente ser excluidos. Se debe dar una adecuada difusión del acuerdo a los posibles afectados, quienes pueden solicitar ser excluidos, si es que no han manifestado ya su voluntad de no participar en el proceso. Se requiere de la efectiva garantía de publicidad y protección a los integrantes del grupo pero ausentes en el proceso, para que manifiesten su voluntad de participar o no en el resultado del mismo. El Juez actuante debe resolver en una audiencia si aprueba el acuerdo arribado, considerando si el mismo implica una solución justa, razonable y adecuada a la problemática planteada, verificando los alcances del acuerdo para establecer si se presenta como una solución que protege debidamente los intereses en juego. A tal fin, se consideran diversos factores, entre los cuales tiene especial relevancia el número de impugnaciones presentadas por los integrantes de la clase, las posibilidades con que cuenta la clase para triunfar en el pleito, la complejidad de las cuestiones de hecho y de derecho involucradas en el asunto, el monto del acuerdo comparado con el pretendido en la demanda, el costo que irrogaría proseguir con el proceso, el plan de distribución presentado con el acuerdo así como las posibilidades de su cumplimiento por parte de los demandados y, finalmente, la regularidad de las notificaciones sobre el acuerdo a los miembros ausentes(292). La sentencia hace cosa juzgada erga omnes, abarcando a todos sea cual sea la suerte de la pretensión (haya sido admitida o rechazada en la sentencia), y resulta irrelevante el motivo por el que puede ser rechazada. En lo que se refiere a las reclamaciones individuales y dependiendo de las leyes estatales, las demandas de menor cuantía se limitan a las reclamaciones por daños que van desde los U$D 2.500 hasta los 15.000. En las reclamaciones de menor cuantía se simplifican las normas procesales e inclusive se permite promover la demanda sin asistencia de un abogado. Por ejemplo, el tribunal civil de la ciudad de Nueva York, es una de las cortes de reclamos menores más activas del mundo. Cada año se someten más de 40.000 casos a dicho tribunal, el cual brinda un servicio económico y simplificado a los litigantes que desean resolver sus problemas legales relacionados con sumas monetarias de poco monto. Es un tribunal único, y ofrece sesiones
nocturnas para litigantes que tienen que trabajar durante el día. Los jueces del tribunal civil junto a más de 1.000 empleados no jurídicos, trabajan en conjunción para brindarle servicio a la población de la ciudad de Nueva York. En la división de reclamos menores es un tribunal cuyos procedimientos son económicos, informales y fáciles de entender, y donde un litigante puede presentar una demanda monetaria contra otra persona sin tener que estar representado por un abogado. Tanto el demandante como el demandado pueden contratar a un abogado si es que así lo desean, aunque no es necesario que lo hagan y, generalmente, las demandas de reclamos menores son procesadas por árbitros voluntarios, aunque si alguna de las partes litigantes lo desea, su caso podrá ser planteado por ante un juez del tribunal civil(293).
2. Brasil Se indica en la exposición de motivos del Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibero América que "correspondió al Brasil la primacía de introducir en el ordenamiento la tutela de los intereses difusos y colectivos, de naturaleza indivisible, en primer término por la reforma de 1977 de la Ley de la Acción Popular; después, mediante la ley específica de 1985 sobre la denominada "acción civil pública"; siguiendo, en 1988, cuando se eleva a nivel constitucional la protección de los referidos intereses; y finalmente, en 1990, por el Código de Defensa del Consumidor (cuyas disposiciones procesales son aplicables a la tutela de todo y cualquier interés o derecho transindividual). Este Código fue más allá de la dicotomía de los intereses difusos y colectivos, creando la categoría de los llamados intereses individuales homogéneos, que abrieron camino a las acciones reparadoras de los perjuiciosindividualmente sufridos (correspondiendo, en el sistema norteamericano, a las class actions for damages)"(294). La Ley de la Acción Civil Pública (7347/85) contiene una acción para proteger el medio ambiente, al consumidor y a los derechos de valor artístico, estético, turístico y de paisaje. Esta ley creo un procedimiento para la acción colectiva con mandamiento judicial de hacer o no hacer (injunctive class action) y para los daños globales sufridos por el grupo (derechos difusos y colectivos), pero no permitió la reparación legal colectiva de violaciones a los derechos individuales de los miembros de un grupo (derechos individuales homogéneos), por lo que los miembros de un grupo solo podrían recuperar sus daños individuales solamente interponiendo su propia demandaindividual(295). Ello —según Pellegrini Grinover— hasta que la Constitución de 1988 universalizó la protección colectiva de los intereses o derechos transindividuales, sin ninguna limitación en relación al objeto del proceso, y con el Código de Defensa del Consumidor (ley 8078/90), Brasil cuenta con una verdadero microsistema de procesos colectivos(296).
Ahora bien, el Código del Consumidor de Brasil, en su título "Da defensa do consumidor em juízo" (arts. 81 a 180), regula la acción colectiva con disposiciones sobre definición de derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos; legitimación en las acciones colectivas; competencia; límites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada; entre otros relevantes aspectos(297). En el art. 81 de dicho Código se enumeran las categorías de derechos de grupo que pueden ser protegidos por las acciones colectivas en Brasil. En dicha norma se indica que el derecho difuso es un derecho transindividual eindivisible, que pertenece a un grupo indeterminado de personas que previamente no estaban vinculadas, pero que están vinculadas únicamente por circunstancias de hecho en una situación específica; que el derecho colectivo es también " transindividual" e "indivisible", pero pertenece a un grupo más específico de personas relacionadas entre sí o con la contraparte debido a una relación jurídica; y que los derechos individuales homogéneos son derechos individuales divisibles, que tienen un origen común. Un buen ejemplo, según Gidi, para ilustrar los conceptos de "derecho transindividual" y "derecho indivisible" es el transmitir al aire un anuncio publicitario engañoso o falso, Por otra parte —continúa señalado este autor— el derecho individual a daños monetarios por las lesiones causadas por el mismo anuncio es ejemplo de un derecho que ni es indivisible ni transindividual. Como ejemplo de tutela judicial de derechos colectivos en el área del consumidor, Bessa cita el reclamo en acción colectiva para impedir que determinada empresa de salud promuevaaumentos de las prestaciones contrariando expresamente la legislación, y refiere también a la tutela consistente en el pedido de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva inserta en un contrato (art. 51, CDC)(298). Actualmente en el Derecho brasileño el consumidor tiene cuatro vías procesales para reclamar por sus derechos: a) a través del juicio de causas civiles de menor complejidad(299); b) la acción individual para la obtención de indemnización (daño material y moral); c) la acción colectiva (art. 81, CDC(300)y; d) también el consumidor puede, a través de un abogado inscripto en el Projudi (Procedimiento Judicial Digital),registrar sus denuncias a través de Internet, sin tener que desplazarse a las unidades que ofrecen el servicio, y después que en el procedimiento de registro se de el alta en el sistema, las partes pueden comprobar los avances del proceso en el sitio del Tribunal de Justicia (www.tjba.jus.br)(301). Cuando la acción colectiva tiene por objeto la defensa de los derechos colectivos o difusos, la misma tiene carácter preventivo o inhibitorio. En cambio si el objeto es la defensa de los derechos individuales homogéneos, es de carácter reparatorio(302)y (303). Las características comunes a las acciones colectivas son: a) la inversión de la carga de la prueba a favor del consumidor (art. 6º, inc. VI, CDC); b) la posibilidad de imposición de una multa diaria para
el cumplimiento de las medidas cautelares o de la sentencia definitiva, cuando ha sido favorable al consumidor; c) exención de todo tipo de costas judiciales, salvo en caso de comprobada mala fe (art. 87, CDC); y d) condena en costas a los abogados, y al décuplo de las costas judiciales, más daños y perjuicios en caso de litigar de mala fe por parte de la asociación accionante o sus directores. El Código de Defensa del Consumidor establece una legitimación concurrente del Ministerio Público(304), (305)y(306); de la Unión, de los Estados, Municipios o Distrito Federal; de los órganos de protección del consumidor del Poder Ejecutivo (PROCONs); y de las asociaciones legalmente constituidas(307)(art. 82, LDC)(308). En el caso de tutela de los derechos individuales homogéneos, el proceso tiene dos fases: la inicial, promovida por el legitimado colectivo, en la cual se busca —según indica Bessa— el reconocimiento y la declaración del deber de indemnizar (arts. 95 a 99, CDC); y la segunda fase, que es momento de habilitación de los beneficiados por la acción a fin de promover la ejecución de la deuda reconocida en el ámbito colectivo (art. 97, CDC)(309). Resalta Bessa que una acción colectiva puede tutelar las tres especies de derechos metaindividuales, como que es posible y muchas veces recomendable que haya acumulación de pedidos(310). Dice Favacho que al contrario de lo que establece la Common Law, no existe en el sistema brasileño el control de la adequacy of representation ejercido por el órgano jurisdiccional. En ese control —sigue indicando el referidoautor— se permite al juez valorar si la defensa del interés colectivo será en principio bien hecha, o sea, si el autor (o reo) de la acción colectiva podrá usar todos los medios necesarios para la mejor defensa de la colectividad de sus representados; y que además la Rule §23 exige la notificación a los interesados (fair notice) cuando fuera posible, aunque con razonable esfuerzo, y admite que el miembro de la colectividad sea excluido del grupo (right to opt out), no sujetándose, así, a los efectos de la sentencia(311). Con relación a los efectos de la sentencia (arts. 103 y 104, CDC), será: a) erga omnes, excepto si el pedido es juzgado improcedente por insuficiencia de pruebas, en la hipótesis de acción colectiva para la defensa de losintereses o derechos difusos; b) ultra partes, pero limitado al grupo, categoría o clase, salvo improcedencia porinsuficiencia de pruebas, cuando se trate de la hipótesis de acción colectiva para la defensa de los intereses o derechos colectivos; y c) erga omnes, solamente en caso de procedencia del pedido para beneficiar todas las víctimas y sus sucesores, en la hipótesis de acciones colectivas para defensa de los intereses o derechosindividuales homogéneos. Los efectos de la cosa juzgada no perjudicarán los intereses y derechos individuales de los integrantes de la colectividad, del grupo, categoría o clase. En la hipótesis de acción colectiva para defensa de los interesesindividuales homogéneos, en caso de improcedencia del pedido los interesados que no hubieren intervenido en el proceso como litisconsortes podrán ejercer la acción de indemnizatoria en carácter individual(312).
3. México En el Derecho mexicano, a través de las acciones de grupo, la Procuradoría Federal del Consumidor tiene legitimación activa para demandar ante los tribunales competentes que declaren, mediante sentencia, que uno o varios proveedores han realizado una conducta que ocasionado daños y perjuicios a los consumidores, y condene a su reparación. En un incidente los consumidores acreditaran su calidad de perjudicados y el monto de los daños y perjuicios a cuya reparación son merecedores (art. 26, fracción I —reformada DOF 4/2/2004, de la Ley Federal de Protección al Consumidor)(313)y (314). También puede demandar un mandamiento para impedir, suspender o modificar las conductas de los proveedores que ocasionen daños o previsiblemente puedan ocasionarlos. La Procuraduría, en representación de los consumidores afectados, podrá ejercer por la vía incidental la reclamación de los daños y perjuicios que correspondan, en base a la sentencia emitida por la autoridad judicial (art. 26, fracción II, LFPC)(315)y (316). El Diario Oficial de la Federación publicó en el mes de agosto del año 2011 el marco legal necesario para poner en práctica las "acciones colectivas", que entraron en vigor el 30 de julio de 2010 tras la reforma del art. 17 de la Constitución(317). El decreto que entró en vigencia en el mes marzo del año 2012, define de forma general los requisitos para iniciar acciones colectivas(318). La reforma establece que las materias en las cuales se pueden promover acciones colectivas son las siguientes: protección al consumidor, servicios financieros, competencia económica y protección al ambiente(319). Se estableció que "la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos será ejercida ante los Tribunales de la Federación". El decreto señala en el art. 586, que se considera representación adecuada, no promover o haber promovido de manera reiterada acciones difusas, colectivas o individuales homogéneas frívolas o temerarias, ni promoverlas con fines de lucro, electorales, proselitistas, de competencia desleal o especulativas. Entre otras cosas, establece un modelo de integración opcional a la acción colectiva, de manera que los afectados podrán adherirse voluntariamente a la colectividad durante la substanciación del proceso y hasta 18 meses posteriores a que la sentencia sea firme o en su caso, el convenio judicial adquiera la calidad de cosa juzgada. Aquellos que se quieran unir posteriormente a la sentencia, deberán probar el daño causado en elincidente respectivo. Asimismo, las acciones
colectivas prescribirán a los 3 años y 6 meses contados a partir del día en que se haya causado el daño. Dentro del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC)(320)se reformó el art. 1º y se adicionó el Libro Quinto "De las acciones colectivas". En él se regula el procedimiento a seguir de las acciones colectivas. Se prevén tres tipos de acciones colectivas: la acción difusa, la acción colectiva en sentido estricto, y las individuales homogéneas. La primera es de naturaleza indivisible y tutela los derechos e intereses colectivos, cuyo titular es una colectividad indeterminada y no existe un vínculo jurídico entre ella y el demandado, de quien se puede exigir la restitución al estado original de las cosas o cumplimiento sustituto en caso de imposibilidad. En la segunda, acción colectiva en sentido estricto, aunque también es de naturaleza indivisible, la colectividad es determinada o determinable y existe un vínculo jurídico entre ella y el demandado de quién se reclama el pago de daños y perjuicios. Finalmente, la acción individual homogénea es de naturaleza divisible y tutela derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, cuyos miembros son individuos agrupados en circunstancias comunes, quiénes exigen el cumplimiento forzoso de un contrato o su rescisión. Se establecen dos tipos de sentencia: a) en el caso de las acciones difusas, el juez sólo podrá condenar al demandado a la reparación del daño causado a la colectividad, consistente en restitución de las cosas al estado que guardaren antes de la afectación, si esto fuere posible(321); y b) la que corresponde a las acciones colectivas en sentido estricto, e individuales homogéneas. En tal caso, el juez podrá condenar al demandado a la reparación del daño, consistente en la realización de una o más acciones o abstenerse de efectuarlas, así como a cubrir los daños en forma individual a los miembros del grupo(322), (323)y (324).
4. Colombia Las acciones populares protegen los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otras de similar naturaleza. La legitimación activa para las acciones populares corresponde a cualquier persona natural, sin que deba acreditar un interés legítimo. También a asociaciones, fundaciones, gremios, y otras personas jurídicas, sin otros requisitos que los generales para la constitución ordinaria de esos entes.
Las acciones colectivas o de grupo tienen por objeto la reparación de los daños ocasionados a un número plural de personas, que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuiciosindividuales. Se conocen las acciones de grupo de consumidores y usuarios; las ejercidas contra competencia desleal en la intermediación financiera y la actividad de seguros; y las de competencia desleal en el mercado general (art. 78CN, leyes 256/96 y 472/98). La ley 472 de 1998 reglamentó aspectos particulares de las acciones populares y el procedimiento que se debía seguir para su aplicación(325)y (326). Las acciones populares en el derecho privado Colombiano tienen por objeto la "protección" de los derechos eintereses colectivos (ej. derechos de los "consumidores y usuarios"). Se cita como casos en que se puede promover una acción popular a las situaciones contempladas en los arts. 1005 (protección de bienes de uso público) y 2359 (prevención de un daño contingente) del Código Civil, y en el "Estatuto de los Consumidores" (decreto 3466/1982)(327), (328)y (329). La ley 472/1998 regula (art. 46) las acciones interpuestas por al menos veinte personas, que hayan sufrido perjuicios individuales por la misma causa, y destinadas a la indemnización de los perjuicios. El grupo actuará mediante un abogado designado o, caso de ser varios, por el abogado coordinador del comité que se constituye. El actor o actores iniciales representan a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente, sin necesidad de que estos ejerzan por separado su propia acción, ni de que otorguen poder (art. 48). Pero estas personas deberán ser informadas de la pendencia del proceso por un medio efectivo (art. 53), y podrán expresar positivamente su adhesión —aportando datos relevantes para el proceso— o manifestar expresamente suautoexclusión (art. 56), con la consecuencia de no ser afectadas por la sentencia(330). La ley 1480 o Estatuto del Consumidor fue aprobada por el Congreso de la República en agosto de 2011, se sancionó el 13 de octubre de 2011y entró en vigencia el 12 de abril de 2012(331). Entre los principales temas se destacan el régimen de calidad, idoneidad y seguridad de productos, la efectividad de las garantías de los bienes y servicios, la responsabilidad por daños por producto defectuoso, la protección contra la información y publicidad engañosa, comercio electrónico, aspectos contractuales, dentro de los que se encuentran los contratos de adhesión y las cláusulas abusivas, las ventas a distancia y los servicios de financiación. La Ley prevé la creación de la Red Nacional de Protección al Consumidor, que estará integrada por el Consejo Nacional de Protección al Consumidor, los Consejos Departamentales y Distritales de Protección al Consumidor, lasautoridades administrativas del orden nacional con funciones en esta materia, los alcaldes de todo el país, las ligas de consumidores y la Superintendencia de Industria y Comercio. Con relación a las acciones jurisdiccionales, se ha previsto que sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: 1. Las populares y de grupo reguladas en la ley 472 de 1998 y las que la modifiquen sustituyan o aclaren; 2. Las de
responsabilidad por daños por producto defectuoso, definidas en esta ley, que se adelantarán ante la jurisdicción ordinaria; 3. La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el art. 19 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor (art. 56). La competencia, el procedimiento y demás aspectos procesales para conocer de las acciones de que trata laley 472 de 1998 serán las previstas en dicha ley, y para las de responsabilidad por daños por producto defectuoso que se establece en esta ley serán las previstas en el Código de Procedimiento Civil. Los procesos que versen sobre violación a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales en todos los sectores de la economía, a excepción de la responsabilidad por producto defectuoso y de las acciones de grupo o las populares, se tramitarán por el procedimiento verbal sumario, con observancia de las reglas especiales establecidas en el art. 58.
5. Chile La Ley 19.496, del 7/3/1997, sobre protección de los derechos de los consumidores, modificada por ley 19.955 del 14/7/2004, con relación a la defensa de los derechos de los consumidores, prevé dos tipos de procedimientos judiciales: el juicio individual, en el que la acción se promueve en defensa del consumidor afectado (se sigue, en lo no previsto expresamente en la ley 19.496, el procedimiento general vigente ante los juzgados de policía local, establecido en la ley 18.287, sobre procedimientos ante los Juzgados de Policía Local), y el juicio colectivo (se rigen por el procedimiento sumario, con la excepción de ciertos artículos y la inclusión de otros especiales, atendiendo a la calidad de juicio colectivo) en el cual la acción se promueve en defensa de los derechos comunes de un conjunto determinado o determinable de consumidores ligados con un proveedor por un vínculo contractual, con el objeto determinar la infracción, la responsabilidad del proveedor y las indemnizaciones o reparaciones que correspondan. No es necesario, de acuerdo a la nueva ley, que en el juicio colectivo el juez determine los perjuiciosindividuales sufridos por cada miembro de la clase.
En consecuencia, se estableció que los juicios se sujetaran a procedimientos vigentes, conocidos y ya aplicados por los tribunales y no a procedimientos nuevos, como proponía el Ejecutivo en primera instancia, sin perjuicio de las adecuaciones que la situación particular de cada procedimiento requería por tratarse de una materia específica(332)y (333). Las "acciones de intereses colectivos", permiten la defensa de los derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual, y las "acciones de intereses difusos" la defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. La Ley del Consumidor permite que 50 o más consumidores afectados por un mismo problema puedan presentar una acción colectiva, la que también puede ser interpuesta por una Asociación de Consumidores(334) o el SERNAC(335)y (336). Tales acciones tienen la particularidad de que existe un examen de la adecuada representación del interés colectivo o difuso y permiten la revocación del mandato judicial cuando dicha representación no sea adecuada. La transacción requiere de aprobación judicial y para la ejecución de la sentencia se requiere la comparencia de losinteresados en el plazo de 90 días siguientes a su publicación, pudiendo el juez ordenar que le condenado proceda al pago sin necesidad de comparencia de los interesados cuando considere que éste cuenta con lainformación para individualizarlos. La sentencia que se dicte en el juicio alcanzará a todas las personas que hayan sido afectadas en sus derechos, aun cuando no hayan sido parte en el juicio(337). Se unifica el sistema de indemnizaciones por clase o subclase. Esto significa que el juez debe establecer unaindemnización pareja para todos los miembros de la clase. En caso que existan intereses particulares entre un grupo de consumidores de la clase, puede establecer una indemnización distinta para este grupo de personas. Además, se elimina la facultad de solicitar indemnización por daño moral, ya que al tratarse de una clase, estasindemnizaciones son diferentes para cada persona(338). En caso de que algún consumidor considere que ha sufrido un daño superior al de los demás, se le da el derecho de hacer reserva de su acción para iniciar un juicio ordinario de indemnización de perjuicios, el que fundará en la sentencia obtenida en el juicio colectivo. En los casos individuales de montos inferiores podrán ser resueltos en un procedimiento más rápido que los actuales. Se incluyen expresamente a: los contratos de educación (exceptuada la calidad de la docencia), los de construcción de viviendas complementando la ley de calidad respectiva y los contratos con hospitales y clínicas,exceptuada la prestación médica y la calidad de éstas(339)y (340). Con el objeto de desincentivar el mal uso de las acciones contempladas en la ley, se faculta al juez para sancionar a los responsables de acciones temerarias con multa de 50 UTM, si era individual, y de 200 UTM, si era colectiva. Además, se faculta al juez para sancionar al abogado patrocinante con la suspensión del ejercicio de la profesión.
Se prevé la posibilidad del llamado a las partes a conciliación por el Juez, cuantas veces lo estime necesario, pudiendo el demandado realizar ofertas públicas de avenimiento. Los acuerdos quedan librados al control del Juez, quien puede rechazar los mismos, si los estima contrarios a derecho o abiertamente discriminatorios. El proyecto de Ley que modifica la ley 19.496, que establece Normas sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, ingresó al Congreso el día 6 de octubre de 2010 y fue publicado como la ley 20.543 el 21 de octubre de 2011(341)y (342). Tiene como objetivo agilizar el procedimiento para demandas colectivas que sean pertinentes y evitar demandas temerarias o infundadas(343). La demanda colectiva será declarada admisible y el tribunal le dará tramitación si contiene una exposición clara de los hechos que justifiquen que el interés colectivo de los consumidores se ha visto afectado. El plazo para contestar la demanda es de 10 días a partir de la notificación de la demanda. Si la demanda es declarada inadmisible, el demandante podrá plantear el recurso de reposición y, subsidiariamente, el de apelación con un plazo de 10 días desde la notificación. Además, se puede iniciar una nueva demanda colectiva, fundada en nuevos antecedentes. El juez debe citar a las partes a una audiencia de conciliación, a la cual las partes deben comparecer representados por apoderados con poder suficiente y deberán presentar bases concretas de arreglo. El juez obrará como amigable componedor y tratará de obtener una conciliación total o parcial en el litigio. Si se declara admisible la demanda, el demandante tendrá un plazo 10 días para informar a los consumidores que puedan considerarse afectados, mediante la publicación de un aviso en un medio de circulación nacional y en el sitio Web del SERNAC, con el fin de que comparezcan a hacerse parte o hagan reserva de sus derechos. Como ejemplo de sentencias en casos de procesos colectivos, se puede citar que recientemente la Primera Sala de la Corte Suprema de Chile, en fecha 24/3/2013, confirma —entre otras cuestiones resueltas— la condena a la restitución de los dineros cobrados indebidamente por comisiones por mantención a la demandada Cencosud SA(344)y (345).
6. Perú El Código de Protección y Defensa del Consumidor de Perú (ley 29.571) establece las normas de protección y defensa de los consumidores, instituyendo como un principio rector de la política social y económica del Estado la protección de los derechos de los consumidores, dentro del
marco del art. 65 de la Constitución Política del Perú y en un régimen de economía social de mercado, establecido en el Capítulo I del Título III, Del Régimen Económico, de la Constitución Política del Perú(346). Tiene la finalidad de que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses (art. II). Se prevé que el ejercicio de las acciones en defensa de los derechos del consumidor puede ser efectuado a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de los consumidores. Para estos efectos se entiende por: a. Interés colectivo de los consumidores. Son acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores que se encuentren ligados con un proveedor y que pueden ser agrupados dentro de un mismo grupo o clase; y b. Interés difuso de los consumidores. Son acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados (art. 128). El decreto supremo 030-2011-PCM aprueba el Reglamento de Procesos Judiciales para la Defensa de Intereses Colectivos de los Consumidores y el Fondo Especial para Financiamiento y Difusión de Derechos de los Consumidores(347).
7. Unión Europea En la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea se han simplificado los procedimientos judiciales aplicables a los pequeños litigios bien mediante una reforma de los Códigos de Procedimientos Civiles, o bien mediante la creación de procedimientos simplificados. Éstos permiten reducir los plazos, no tener que recurrir a un abogado o intentar la conciliación con comparecencia personal de las partes. Por otra parte, se crearon también procedimientos extrajudiciales específicos para resolver los litigios de consumo, y que son: la conciliación, la mediación o el arbitraje(348)y (349). Los mecanismos actuales, a nivel comunitario, de apoyó para resolver las quejas de los consumidores incluyen el establecimiento de la Red de Centros Europeos del Consumidor y la resolución alternativa de litigios(350). Sin embargo, estos sistemas de solución de controversias no siempre son suficientes ya que su eficacia depende de la buena voluntad de los agentes económicos(351). Con el proceso europeo de escasa cuantía(352), (353), (354), 355 y 356, la Comisión de
la(355)y (356)Comisión de la UE ha adoptado una solución que acelerar y reducir los costos de los litigios por reclamaciones no superiores a € 2000(357)y (358). Se estima que existe una brecha entre los derechos concedidos por el derecho civil y los mecanismos procesales disponibles para hacer efectivos esos derechos, puesto que éstos en la actualidad no ayudan a los consumidores a presentar las reclamaciones que individualmente son antieconómicas. Ante ello, se ha propuesto la posibilidad de que un proceso permita una reclamación colectiva —ver Libro Verde de la Comisión Europea(359)—, que aumente la protección de los consumidores mediante la adición de los efectos prácticos de la legislación vigente(360)y (361). Existen fundamentalmente dos tipos de acciones colectivas: a) la del sistema de adhesión previa (opt—in), en la que se exige a los consumidores a unirse activamente en una demanda para reclamar daños y perjuicios, a fin de obtener una sentencia que tendrá efectos vinculantes solo para los consumidores que han intervenido en el proceso, lo cual los hace muy laboriosos y costosos para las organizaciones de consumidores que tienen que realizar trabajos preparatorios como: identificar a los consumidores, establecer los hechos para cada caso, así como tramitar el caso y comunicar con cada demandante, y también pueden enfrentarse a dificultades en la obtención de un número suficientemente elevado de consumidores que se adhieren en el caso de daños de muy escasa cuantía, en los que es menos probable que los consumidores intervengan, pero en este sistema no se tiene el riesgo de promover denuncias abusivas o injustificadas; y b) la del sistema de exclusión (opt-aut)(362),en la que se incluye automáticamente a todos los consumidores afectados en un juicio, y se requiere a los consumidores que opten por salir si no desean participar del proceso colectivo. La ventaja de este tipo de proceso es que por lo general es más eficaz y económico. No obstante ello, con frecuencia en Europa se tiene una visión negativa de estos sistemas por el riesgo de litigio excesivo que se ha producido en algunas jurisdicciones no europeas. Se afirma que en toda la Unión Europea los consumidores están protegidos contra todo tipo de infracción que perjudique sus intereses colectivos. La legislación europea en este ámbito está armonizada y regula las "acciones de cesación" de esas infracciones en caso de publicidad engañosa y prácticas comerciales desleales; contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales; crédito al consumo; televisión sin fronteras; viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados; medicamentos para uso humano; cláusulas abusivas en los contratos; adquisición de inmuebles en régimen de tiempo compartido (multipropiedad); contratos a distancia; venta y garantía de bienes de consumo y prácticas comerciales desleales(363). La Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998(364)y (365)tiene por objeto aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a lasacciones de cesación, destinadas a la protección de los intereses colectivos de los consumidores (art. 1º) que se contemplan en las siguientes Directivas: Directiva 84/450/CEE (publicidad engañosa y publicidad comparativa); Directiva 85/577/CEE (contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales); Directiva 87/102/CEE y siguientes (crédito al consumo); Directiva 89/552/CEE y siguientes (televisión sin fronteras); Directiva 90/314/CEE
(viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados); Directiva 2001/83/CE (código comunitario sobre medicamentos para uso humano); Directiva 93/13/CEE (cláusulas abusivas en los contratos); Directiva 94/47/CE (adquisición de inmuebles en régimen de tiempo compartido); Directiva 97/7/CEE (contratos a distancia); Directiva 1999/44/CE (venta y garantía de bienes de consumo), incluida en el anexo tras la adopción de la Directiva el 25 de mayo de 1999; Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre el comercio electrónico); Directiva 2005/29/CE (prácticas comerciales desleales), incluida en el anexo tras la adopción de la Directiva el 12 de junio de 2005; Directiva 2002/65/CE (comercialización a distancia de servicios financieros); y Directiva 2006/123/CE (Directiva "Servicios"). Uno de los resultados más importantes de la Directiva 98/27/CE es la introducción en cada Estado miembro de un procedimiento para las acciones de cesación con el que se pretende proteger los intereses colectivos de los consumidores y es el único que existe actualmente en todos los Estados miembros con el objetivo específico de proteger al consumidor. No prevé ninguna indemnización para los consumidores que hayan sufrido algún daño por causa de una práctica ilícita. A través de la acción de cesación se persigue que el juez o autoridad administrativa competente: a) ordene el cese, o prohibir, incluso mediante un procedimiento de urgencia, cualquier infracción, es decir, cualquier acto contrario a las directivas antes citadas; b) se adopte, en su caso, medidas como la publicación, total o parcial, y en la forma que se estime conveniente, de la resolución, o que se publique una declaración rectificativa con vistas a suprimir los efectos duraderos derivados de la infracción; y c) en la medida en que el ordenamiento jurídico del Estado miembro interesado lo permita, se condene a la parte demandada perdedora a abonar al Tesoro público o al beneficiario designado por la legislación nacional, o en virtud de la misma, en caso de inejecución de la resolución en el plazo establecido por las autoridades judiciales o administrativas, una cantidad fija por cada día de retraso o cualquier otra cantidad prevista en la legislación nacional, al objeto de garantizar el cumplimiento de las resoluciones (art. 2º). Esta acción no impide el ejercicio de la acción individual (particular) por el consumidor afectado por unainfracción. Los Estados miembros deben designar al juez o a la autoridad competente para pronunciarse, y la Directiva se aplica sin perjuicio de las normas de Derecho internacional privado en lo que se refiere al Derecho aplicable; esto es, la ley del Estado miembro en que se haya originado la infracción o del Estado miembro en el que la infracción surta efectos. Están legitimados para promover la acción de cesación los organismos u organizaciones que tengan un interés legítimo en hacer que se respeten los intereses colectivos de los consumidores, y en particular: a) los organismos públicos independientes específicamente encargados de la protección de los intereses de los consumidores en los Estados miembros en los que existan tales organismos; y/o b) las organizaciones cuya finalidad consista en la protección de estos mismos intereses según los criterios establecidos por su legislación nacional. Pero la presente Directiva no impide el mantenimiento o a la adopción por los Estados miembros de disposiciones
que tengan por objeto garantizar, a escala nacional, una facultad de actuación más amplia a las entidades habilitadas y a cualquier persona afectada (art. 3º). Los Estados miembros establecen la lista de las entidades habilitadas para actuar(366)y esta lista será publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea. Cada seis meses se publicará una lista actualizada (art. 4º). Se indica que los Estados miembros podrán prever disposiciones por las que una parte no podrá iniciar una acción de cesación sin haber intentado previamente obtener la cesación de la infracción en consulta con la parte demandada y, eventualmente, con una entidad habilitada. Si el cese de la infracción no se obtuviera dentro de un plazo de dos semanas después de recibida la petición de consulta, podrá entablarse la acción de cesación (art. 5º). En el derecho europeo, las acciones colectivas entrarían dentro del ámbito de aplicación del reglamento (CE) 44/2001, del Consejo relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil. Respecto de la resolución de conflictos de los consumidores Online, el Parlamento y el Consejo de la Unión Europea, el 21 de mayo de 2013, han dictado el Reglamento (UE) No 524/2013 sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo(367). Se indica que esta política comunitaria ha sido consecuencia de la preocupación por la eficacia de los mecanismos de resarcimiento de los consumidores en el llamado acceso de los consumidores a la justicia junto con la necesidad de desarrollar el comercio transfronterizo dando confianza al consumidor de que sus derechos van a ser respetados, especialmente en el entorno digital (econfidence)(368).
7.1. España La ley 26/1984—Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios— previó la posibilidad de ejercer pretensiones colectivas y la legitimación de las asociaciones de consumidores para su promoción y una serie de leyes sectoriales prevén normas procesales relativas a las acciones colectivas(369). Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no regulaba un proceso colectivo, pero con la ley 01/2000 (LEC), modificada por ley 39/2002(370)y (371), se prevé una serie de normas relativas a la acción para la defensa de losintereses "colectivos" o "difusos" de los consumidores de productos o usuarios de servicios. Si los afectados están determinados o son fácilmente determinables,
sus intereses son calificados de colectivos; y en caso de que seanindeterminados o de difícil determinación, sus intereses son considerados difusos(372). Por ende, conforme lo establecido en el art. 11 de la LEC español(373), no sólo las víctimas en forma individual, sino también las asociaciones de consumidores pueden promover una acción judicial para defender los intereses de sus miembros y los intereses de los consumidores en general. Cuando las víctimas son un grupo de consumidores, con miembros individualizados o socios que pueden ser fácilmente determinados, las asociaciones de consumidores legalmente constituidas, las entidades creadas la protección de los consumidores y los grupos de las víctimas tendrán derecho a promover esta acción. La norma general es que los Tribunales de Primera Instancia son competentes para conocer de las acciones colectivas(374). Los miembros de la clase son notificados a través de las publicaciones realizadas por las organizaciones de consumidores. Según el art. 15, LEC(375), el juez convocará a todas las víctimas a través de la publicación de la solicitudinicial de la admisión en los procedimientos iniciados por las asociaciones de consumidores, las entidades creadas para la protección de los intereses de los consumidores o grupos de víctimas. Si las víctimas son determinadas o son fácilmente determinables, el demandante debe comunicar la solicitud a las personas interesadas antes de la presentación de la solicitud inicial. En este caso, los consumidores podrán intervenir en el procedimiento. En el art. 221 se establecen las reglas que deben cumplir las sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores o usuarios(376)y en el art. 519 se regula la acción ejecutiva de los consumidores y usuarios fundada en la sentencia de condena sin determinación individual de los beneficiarios(377). La acción colectiva típica es la llamada "acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuario", que se ha introducido en el Derecho español, como consecuencia de la transposición de la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo, llevada a cabo por la ley 39/2002(378). El ejercicio de esta acción de cesación no comporta en sí el reconocimiento de indemnizaciones por los daños que hayan podido sufrir los afectados, sino un mecanismo de defensa preventiva de los derechos de conjuntos de consumidores con el fin de obtener una sentencia que condene al demandado —un empresario o profesional— a cesar en la conducta ilícita lesiva para los intereses de los consumidores y a prohibir su reiteración futura, tanto en España como en otros Estados miembros de la Unión Europea. En consecuencia, en primer término, procederá el ejercicio de esta acción cuando un empresario o profesional esté desarrollando algún tipo de actividad que resulte contraria a los derechos o intereses de los consumidores, tal y como hayan quedado definidos en la legislación. En tal caso, a través de la acción de cesación se podrá pretender una tutela doble: en primer término, la condena del demandado a cesar en la conducta; y, en segundo lugar, la prohibición de su
reiteración en el futuro. La orden de cesar en una conducta antijurídica tiene así un alcance inmediato y una proyección para el futuro. También procederá el ejercicio de esta acción a pesar de que el empresario o profesional ya haya dejado de realizar una conducta contraria a los derechos e intereses de los consumidores: en este caso, la acción permitirá obtener una sentencia que prohíba la realización de dicha conducta en el futuro, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato. En cuanto a su trámite, se ha sostenido por el Prof. Gascón Inchausti que los procesos en que se ejercite la "acción de cesación en defensa de los consumidores" serán en todo caso "juicios verbales" (arts. 250.1.12º, 249.1.4º y 249.1.5º LEC). En cambio, en los demás supuestos en que se ejerciten acciones colectivas que no sean de cesación, habrá que acudir al procedimiento que corresponda según la cuantía, lo que en la práctica determinará la procedencia del llamado "juicio ordinario", pues la cuantía superará los 3000 euros (art. 249 LEC)(379). El ejercicio de la acción de cesación lleva aparejada la posibilidad de imposición de multas en caso deincumplimiento y la posibilidad de imponer la publicación de la sentencia. Podrá ejercerse ante cláusulas abusivas, en el caso de actuaciones contrarias a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y en conductas ilícitas en los contratos celebrados en los establecimientos mercantiles, viajes combinados, derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, publicidad de medicamentos de uso humano, publicidad en general, actividades de radiodifusión televisiva, créditos al consumo, y comercio electrónico. En la ley de Condiciones Generales de la Contratación, del 13/4/1998, se consagran: A) La acción de cesación, que tiene por objeto obtener una sentencia por la cual se condene al demandado a eliminar de sus condiciones grales. Las que se reputen nulas y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo (art. 20, inc. 1); y B) La acción de retractación, dirigida a imponer al demandado la obligación de retractarse de la recomendación de la recomendación que haya efectuado de utilizar las condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro(380). Además de la acción colectiva de cesación, se permite el ejercicio de una acción colectiva de rectificación, cuando una publicidad ilícita afecte a los intereses de los consumidores. El ejercicio de esta acción está sujeto a la previa formulación de una solicitud de rectificación al anunciante, cosa que no sucede con la acción colectiva de cesación (arts. 25.2 y 27.4 LGP). La Ley faculta a reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas al amparo de una condición general nula. Los arts. 18 y 19 de la Ley de Competencia Desleal permiten que las asociaciones de consumidores ejerciten acciones de carácter colectivo en defensa de los intereses de los consumidores, como son: la acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste la acción de cesación del acto desleal, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica; y la acción de remoción de los efectos producidos por el acto desleal.
Expresa el citado Prof. Gascón Inchausti que el art. 12, LCGC prevé también un catálogo de cuatro acciones colectivas en defensa de los intereses de los adherentes: los adherentes, a efectos procesales —esto es, de cara al ejercicio de estas acciones colectivas—, tienen la misma consideración que los consumidores, aunque sean profesionales, o no sean siquiera personas físicas. Indica que las mismas son: a) la acción de cesación, prevista contra la utilización de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en la propia Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas; b) la acción de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a las que afecte la sentencia (acción de enriquecimiento injusto); y la acción de indemnización de los daños y perjuicios que hubiera causado la aplicación de las condiciones en cuestión (art. 12.2 II, LCGC); c) laacción de retractación, prevista contra la recomendación de utilización de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en la propia LCGC, o en otras leyes imperativas o prohibitivas; y d) la acción declarativa, finalmente, dirigida a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción, cuando ésta proceda conforme a la propia legislación sobre esta materia (art. 12.4, LCGC)(381). Señala el autor referido que venimos citando, que los procesos civiles en que se ejercitan acciones colectivas para la tutela de los intereses de los consumidores y usuarios no son en España procesos especiales, sino procesos ordinarios a los que les resultan de aplicación una serie de especialidades, motivadas por lo singular de la materia objeto del proceso, pero advierte que las especialidades no se aplican de forma homogénea a todos los procesos en que se ejerciten acciones colectivas, y que con la vigencia de la ley 39/2002existe un régimen procesal básico y común para las acciones colectivas atípicas y para aquéllas que, siendo típicas, no son "acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios"; como que existe un régimen procesal especial para las «acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios». Indica así que los procesos en que se ejercite la «acción de cesación en defensa de los consumidores» serán en todo caso «juicios verbales» (arts. 250.1.12º, 249.1.4º y 249.1.5º, LEC) y, en cambio, en los demás supuestos en que se ejerciten acciones colectivas que no sean de cesación, habrá que acudir al procedimiento que corresponda según la cuantía, lo que en la práctica determinará la procedencia del llamado «juicio ordinario», pues la cuantía superará los 3000 euros (art. 249, LEC)(382)y (383). Es de destacar que este autor expresa que, en relación a la posibilidad de una acumulación inicial de acciones colectivas, la aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 71 a 73, LEC permiten acumular diversas acciones especiales de cesación frente a diversos profesionales, como que también es posible acumular a la acción especial de cesación otras acciones colectivas, especialmente las tendientes a obtener devoluciones de dinero, indemnizaciones de daños o reparaciones de perjuicios(384). En cuanto a los reclamos individuales hace referencia a que la Ley procesal española no ha regulado como tal un proceso especial para que los consumidores ejerciten sus acciones frente a los empresarios, pero afirma queexisten una serie de normas especiales que persiguen atribuir ciertas ventajas al consumidor y que afectan a diversos aspectos y momentos del proceso(385).
Es de resaltar que resolución alternativa de conflictos, entre las cuales que se encuentra la mediación y el arbitraje, pueden ser una herramienta muy útil en la solución de disputas de distintos tipos que, salvo en los casos en los que no son aconsejables, permiten que las personas utilicen una manera distinta de buscar la solución de sus problemas. Así los métodos de Resolución Electrónica de Controversias (REC) se originaron de la asociación entre la tecnología y los métodos alternativos de resolución de conflictos para remediar las disputas originadas en Internet. Y en materia de derechos del consumidor, por ejemplo, el uso de la solución electrónica de conflictos da una oportunidad significativa de las partes para lograr una solución de sus controversias en forma oportuna y más económica, como también manteniendo —o en ocasiones mejorando— la relación entre las partes. Por ejemplo, en la Comunidad Valenciana el consumidor puede solicitar el arbitraje por internet(386).
7.2. Dinamarca En el año 2005, el Comité Permanente sobre Derecho Procesal (Retsplejerådet) presentó un informe sobre las propuestas para la introducción de mecanismos de reparación colectiva en el derecho danés, a fin de para añadir otro instrumento para el régimen de aplicación nacional. La herramienta procesal de reparación colectiva se introdujo en el derecho danés, el 1 de enero del año 2008. En relación a la legitimación el representante del grupo en el juicio colectivo puede ser un miembro del grupo de consumidores que promueve la acción o una asociación privada, si la acción se inscribe en el marco de los objetivos de la asociación. Asimismo, una autoridad pública autorizada a tal efecto también podrá interponeracciones de reparación. Así el Ombudsman del Consumidor puede intervenir como representante del grupo con la competencia para llevar adelante las demandas, de conformidad con el modelo de exclusión. Si bien el acceso a las acciones colectivas de conformidad con el modelo de optar, está abierta a los consumidores y las instituciones privadas, sólo el Defensor del Consumidor puede promover las acciones, de acuerdo con el modelo de exclusión. La principal condición es que las reclamaciones estén sujetas a la jurisdicción danesa, aunque puedan ser planteadas por los consumidores de otros Estados miembros de la UE. Por último, las reclamaciones no tienen por qué ser totalmente idénticas, pero que debe surgir de las mismas circunstancias de hecho y la misma base jurídica(387).
7.3. Italia Conforme la redacción del nuevo art. 140 bis del Codice del Consumo (2007) se ha establecido que los consumidores perjudicados por ciertos hechos, pueden pretender declaración de responsabilidad y condena aindemnización de daños y restituciones, mediante demanda presentada por una asociación —aunque no sea cualificada— a la que han otorgado mandato o por un comité en el que participan. Otros consumidores pueden adherirse sin la forma ordinariamente prescrita para actuar como parte en un proceso. Para posibilitar esta adhesión se regula una adecuada publicidad. Sólo los consumidores adheridos serán afectados por la sentencia(388). También la ley financiera 2008 nro. 244, ha introducido en el ordenamiento jurídico italiano la acción colectiva resarcitoria. La acción colectiva tutela los derechos nacidos de contratos concluidos mediante módulos o formularios (art. 1342, CCiv.), o se ejerce contra actos ilícitos extracontractuales, prácticas comerciales incorrectas, comportamientos de competencia desleal, cuando estos sean lesivos de derechos de una pluralidad de consumidores o de usuarios, permitiendo el resarcimiento del daño y la restitución de las sumas correspondientes a los consumidores individuales o usuarios. Están legitimadas para promover esta acción colectiva las asociaciones de consumidores acreditadas a nivel nacional cuya representatividad adecuada será evaluada por el juez(389). Los usuarios y consumidores pueden optar por intervenir en la acción colectiva con una simple notificación por escrito a la asociación demandante. Los que no intervienen pueden promover acciones individuales. En lo que respecta al procedimiento, éste consta de dos etapas. En la primera audiencia el tribunal debe pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la demanda, y en caso de ser declarara admisible se dispone su publicidad y prosecución del juicio (art. 1402 bis, pto. 3, Código del Consumidor). Esta decisión también deberá producir efectos jurídicos sobre los consumidores y usuarios que se han sumado a la acción de clase (llamada"intervenienti"), por lo que rige el sistema opt-in. Es inadmisible si resulta "manifiestamente infundada", cuando existe un conflicto de intereses, o si no hay "interés colectivo". Cuando la demanda es declarada admisible, el tribunal determina el criterio para determinar la cantidad pendiente por pagar o reembolsar a los consumidores individuales o para liquidar la cantidad adeudada o reembolsable a los consumidores o usuarios que se han unido en la acción
colectiva. Si es posible, el tribunal determinará la cantidad mínima que se pagará a cada consumidor o usuario y en el plazo de sesenta días siguientes a la notificación de la resolución, la empresa puede proponer pagar una suma, por un documento firmado, a cada reclamante y un resumen, por un acto firmado, presentado a la Secretaría. La propuesta, en cualquier forma aceptada por el consumidor o usuario, tendrán fuerza ejecutiva. La segunda etapa se refiere a la cuantificación de los daños y, a diferencia de la primera, se desarrolla por separado y en un contexto extrajudicial. Si la empresa no realiza su oferta el plazo de 60 días (que debe ser presentada ante el tribunal), o si la oferta no es aceptada durante ese tiempo, el Presidente de la corte nombrará a un Camera di Conciliazione (comité de conciliación) para determinar los importes que deben abonarse o reembolsarse a los consumidores y usuarios que se han sumado a la acción de clase o intervenido, y que así lo soliciten. Si fracasa la conciliación, los consumidores tienen derecho a reclamar su propio daño con cada una de las acciones regidas por el Código de procedimiento civil(390)y (391).
IV. CONSIDERACIONES FINALES La ley 24.240 de Defensa del Consumidor, otorga una mayor protección a la parte más débil en las relaciones comerciales —los consumidores— recomponiendo, con un sentido ético de justicia y de solidaridad social, el equilibrio que deben tener los vínculos entre comerciantes y los consumidores, que se veían afectados ante las situaciones abusivas que se presentaban en la vida cotidiana. Pero las leyes y los derechos que ellas resguardan no son palabras prodigiosas que solucionan todos los problemas de los más vulnerables. Resulta evidente que desde la sanción de la ley 24.240 ha existido una evolución en la tutela de los derechos de los consumidores y usuarios. Del proceso de conocimiento "más abreviado", pasamos al "más adecuado", y no obstante que en nuestro derecho no existe una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico de los derechos de los consumidores y usuarios, la Corte Suprema ha sostenido que ello no es óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se aducen vulnerados(392). Ahora, ver lo que ocurre en la práctica sin la teoría se convierte en simple repetición mecánica y conocer la teoría sin advertir lo que pasa en la práctica es sólo retórica, por lo que las normas deben estar creadas de manera tal que en su aplicación diaria se pueda lograr efectivamente ese equilibrio buscado y evitar los abusos hacia los más débiles.
Y la vigencia de este sistema precisa del acompañamiento de los gobiernos a través de políticas activas que seintegren con esa protección jurídica(393). Queda, entonces, el desafío de cubrir todas las zonas de "umbrías de justiciabilidad" en los denominados derechos individuales homogéneos, como también permitir que a través de uso de las nuevas tecnologías, el consumidor puede promover una acción judicial a través de Internet(394), y pueda comprobar —como en Brasil— los avances del proceso en el sitio del Tribunal de Justicia. Hay que hacerse cargo y a trabajar para la protección de los más vulnerables, por lo que opinamos: a) que los jueces deben declarar de oficio la incompetencia territorial a partir de la efectiva constatación de la existencia de una relación de consumo a las que se refiere el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor; b) que debe otorgarse el beneficio de "justicia gratuita" con un alcance amplio que incluya la eximición de las costas del proceso, tanto a los consumidores como a las asociaciones de consumidores que promueven acciones judiciales en defensa de intereses de incidencia colectiva, aun cuando no se lo haya solicitado expresamente; y c) que debe preverse una detallada regulación de todas las etapas a cumplirse y los elementos a controlar para aprobar un acuerdo. Pero si el consumidor y/o la asociación han asumido en el desarrollo del proceso judicial una conducta que debe ser calificada como temeraria y maliciosa, el Juez o tribunal en ejercicio de la facultad que le confiere en esos casos el art. 45 del Código Procesal de la Nación (como en las normas similares en los Códigos Procesales de las provincias) deberá aplicárseles por el aludido concepto la multa que dicha norma establece(395), y debe preverseexpresamente la posibilidad de impugnar los acuerdos conciliatorios y transaccionales en los casos que existan vicios sustanciales(396). Asimismo en relación a los procesos de menor cuantía, resulta importante advertir cómo el legislador de la Unión Europea ha diseñado un proceso escrito y de gran simplicidad, con la finalidad de que resulte accesible a cualquier persona sin especiales conocimientos jurídicos.
Capítulo XII - Protección estatal de consumidores y usuarios. Por Jorge M. Bru y Dante D. Rusconi(1)
I. LA PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS COMO FUNCIÓN ESENCIAL DEL ESTADO ARGENTINO(2)
1. Mercado de consumo y conflictos de valores El derecho del consumidor resume en sus axiomas la búsqueda del ideal de justicia aplicado al mercado de consumo y a las vinculaciones jurídicas que nacen y se desenvuelven en ese ámbito. Esa búsqueda no se propone desde una perspectiva economicista o simplemente regulatoria sino desde una concepción humana y social. El bien jurídico tutelado es la persona, a cuyo auxilio acude el ordenamiento jurídico para asegurarle bienestar eindemnidad al abastecerse de bienes de consumo. El objetivo es la equiparación de la relación de fuerzas entre quienes monopolizan el poder de negociación y quienes buscan satisfacer sus necesidades básicas. La analizada subordinación estructural, en la que se encuentran quienes necesitan adquirir o utilizar bienes de consumo respecto de los proveedores y el creciente impacto social de las relaciones de consumo, impulsan al Estado a involucrase en ellas y asumir sus consecuencias como propias y no, según proponen las teorías liberales, como si fuera una cuestión "entre particulares". Esto último ocurrió en nuestro país, en donde la ficción del ingreso al inasible "Primer Mundo" antepuso la libertad del mercado —fundamentalmente en la última década del siglo pasado— , preconizándose como dogmas el abstencionismo estatal incluso en la gestión de los intereses más nucleares de la sociedad. En el mercado de consumo, la pretendida capacidad autorregulatoria de la economía sería, por virtud y gracia del libre juego de la oferta y la demanda, la que generaría la espontánea reconstitución de inequidades y el reparto igualitario de los beneficios. La falacia de los postulados abstencionistas y autorregulatorios quedó al desnudo en la Argentina a fines del año 2000, y recientemente ha hecho eclosión a nivel mundial. Las bondades del intercambio de bienes y servicios sin ningún tipo de intervención pública que evite desvíos y abusos es un espejismo al que los intereses más mezquinos destinaron —y seguramente destinarán— incesantes esfuerzos para mostrar como verdadero. Con la certeza irrefutable de la realidad, ya no podemos desconocer que el mercado autorregulado sólo acrecienta los poderes económicos hegemónicos, que la riqueza tiene tendencia natural a acumularse y, como correlato, la pobreza y las desigualdades también(3). Es forzoso, entonces, un replanteo del análisis del desarrollo económico a la luz de cánones sociales en los cuales predominen la inclusión y la ética del crecimiento por sobre la lógica de la riqueza y el imperio de los números(4). En este contexto, la ciencia jurídica está llamada a oficiar de reparadora de aquellos males, debiendo para ello aprehender en su justa dimensión la realidad socioeconómica de la sociedad de consumo y desarrollar herramientas activas y eficaces de control de abusos e inequidades. El Estado, a través de sus distintas funciones, posee un rol determinante, puesto que reúne los atributos necesarios para regular, controlar, prevenir, sancionar y reparar esos abusos e inequidades.
2. El derecho del consumidor, herramienta para la equidad El incesante proceso de expansión en la producción y circulación de bienes y servicios de consumo y la competencia entre quienes los comercializan derivan en diferentes afectaciones a los derechos de consumidores y usuarios, tanto en la faz individual como en la colectiva. La clase de los consumidores y usuarios identifica a una de las más amplias categorías posibles de personas con intereses afines y problemas comunes, todos ellos comparten en la sociedad de consumo una posición de hiposuficiencia en relación con los proveedores y, a la vez, necesitan de esos bienes para acceder a la satisfacción de sus necesidades personales y a un estándar razonable de bienestar. La mayoría(5)de las personas queintegran la clase no tiene acceso a los bienes esenciales, tampoco a una formación e información adecuada que les posibilite efectuar elecciones de consumo razonadas y convenientes, no pueden defenderse o no saben que tienen derecho a hacerlo; los servicios públicos esenciales muchas veces llegan hasta donde conviene a sus prestatarias o son caros o de mala calidad; los pequeños engaños se multiplican por miles, atomizando a los perjudicados de modo de disimular importantísimas ganancias ilegítimas; resulta difícil acceder a mecanismos eficientes de solución de conflictos, los jueces quedan lejos y los procesos son lentos o caros el Estado, que antes era poderoso, ahora se ve empequeñecido frente a los recursos de las grandes empresas, y además usualmente él mismo contribuye a su ineficiencia administrando calamitosamente sus recursos. Este escenario es el que el derecho, como disciplina que pretende regular conductas humanas, y en particular el derecho del consumidor como disciplina jurídica específica que procura la equidad de las vinculaciones que surgen en el mercado, deben aprehender como objeto de análisis y problemáticas a resolver. Desembocamos en temáticas en las que se involucran los valores más sagrados de una sociedad que se pretende democrática y respetuosa de los derechos esenciales de sus integrantes. No solamente son temas de preocupación la justicia del contrato individual o la evitación del abuso derivado de una cláusula inequitativa, también, y con mayor énfasis aún, habrán de considerarse los temas de incidencia colectiva, tales como la educación para el consumo, el consumo sustentable, el trato digno, la efectiva posibilidad de elegir libremente, los riesgos y daños provenientes de los productos y servicios elaborados y ofrecidos masivamente, la problemática del acceso a la justicia(6), etcétera. El derecho del consumidor, como dijimos, posee raíces iusprivatistas en tanto la primera manifestación de la desigualdad entre el poderoso y el débil se aprecia en un negocio privado, aun cuando los códigos decimonónicos presuponían igualdad en la negociación paritaria. Empero, esa situación, conforme la complejidad que ha adquirido el mercado, apreciada en su real dimensión, involucra los valores y derechos del conjunto de la sociedad.
3. Confluencia de "lo privado" y "lo público" La tutela efectiva de consumidores y usuarios no puede concebirse sin una presencia activa del Estado que, con la correcta utilización de sus potestades y recursos, persiga la remediación de las consecuencias disvaliosas surgidas en el mercado. Es insoslayable un sistema protectivo público, asentado sobre las bases constitucionales que establecen los cometidos irrenunciables del Estado. La comercialización y contratación masiva generan un impacto social de tal trascendencia que una visión puramente iusprivatista de las relaciones de consumo haría fracasar cualquier intento de lograr resultados concretos de justicia. Se requiere para un correcto enfoque, una perspectiva integradora de los regímenes jurídicos que regulan las "relaciones de consumo", e incluso una revisión de conceptos clásicos que, al cristal del derecho público, adquieren dimensión social e incidencia colectiva. La perspectiva social de los denominados "nuevos derechos y garantías", orientados fundamentalmente a preservar derechos esenciales de las personas, y los "derechos de incidencia colectiva", en tanto manifestación grupal de aquellos derechos, se encuentran vigorosamente respaldados desde la reforma de la Constitución Nacional del año 1994(7). Normativa de derecho público del más alto rango, local e internacional, refuerza el sistema jurídico de control de abusos e inequidades de cara a los nuevos tiempos que empezamos a transitar. Fiorini revitalizó la idea del intervencionismo administrativo mostrándola como la actividad estatal tendiente a colaborar, ayudar o promover, para satisfacer necesidades o actividades de los particulares o en beneficio directo o indirecto de la colectividad(8). Esta visión de conjunto, solidaria, es la que guiará la verdadera función social del derecho, poniendo el énfasis en la idea rectora de que siempre la suma de intereses y satisfacciones individuales de la población representa el interés público del Estado, y no a la inversa.
4. El derecho del consumidor y su "incidencia colectiva" En la Argentina, la gestión y prestación de actividades de interés social —medicina prepaga y servicios de salud, servicios públicos domiciliarios, comunicaciones, transporte público, bancos y servicios financieros, etc.—,mediante la intervención de empresas de capital privado o mixto, en
condiciones —naturales, legales o "de hecho"— de competencia imperfecta, patentiza el impacto colectivo e innegable interés público de la cuestión. Se trata de "relaciones de consumo" en las que, como en ninguna otra, se encuentra bien definida aquella situación de disparidad de fuerzas que las caracteriza. La subordinación estructural que ocupa el usuario en toda relación de consumo es potenciada aquí por la prestación monopólica u oligopólica de esos servicios, encontrándose disminuidas, aún más, las posibilidades de elección y de mejoramiento de las condiciones de contratación ante la ausencia de libre concurrencia de oferentes. Esas actividades son de esencial importancia para la consecución del bienestar de la sociedad. No obstante, se aprecia la reiteración de situaciones en las que esas empresas —en algunos casos, amparadas en normativa dictada por el propio Estado u organismos administrativos estatales— desvían la naturaleza de las actividades que desarrollan y abusan de su posición privilegiada(9). Para construir adecuadamente el horizonte de situaciones abarcadas por esta temática, deben considerarse comprendidas dentro de los "derechos de incidencia colectiva" a las categorías "clásicas", en que prácticamente con unanimidad la doctrina ha agrupado a los derechos pluriindividuales o plurales: los intereses o derechoscolectivos y los intereses o derechos difusos(10). A estas categorías se suma una tercera, la de los derechosindividuales homogéneos, definidos como los que derivan de (o tienen) un origen común. Son derechos cuya titularidad está perfectamente individualizada y es divisible —derechos subjetivos en sentido lato—, pero cuya afectación o lesión proviene de una misma situación o vínculo jurídico, y pueden ser ejercidos procesalmente mediante una acción común, colectiva o "de clase"(11). En el campo de las relaciones de consumo estrictamente existe una marcada incidencia social(12). La contratación "por adhesión" y "en masa", el comercio electrónico, las ventas no tradicionales, la publicidad, etc., multiplican la circulación de bienes de consumo y las "patologías" del mercado. En estas actividades de interés social, los derechos de los consumidores y usuarios involucrados configuran un típico caso de "derechos deincidencia colectiva", género de derechos que excede el plano netamente individual e interesa a la sociedad toda como depositaria del interés público y destinataria del bienestar general prometido en el preámbulo de laConstitución Nacional.
II. FUNDAMENTOS DEL "ACTIVISMO" ESTATAL EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS Podría pensarse con razón, frente al contenido del art. 42, Carta Magna, que establece la expresa obligación de las autoridades de "proveer" a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, que insistir sobre ello sería superfluo o un desgaste puramente discursivo sin más
pretensión que recargar las tintas sobre algo conocido por todos. A pesar de ello, nuestra historia constitucional nos muestra una verdad tan inobjetable como lo anterior, cual es la existencia de múltiples lecturas e interpretaciones a la letra de la Carta Magna según sea el molde de situación en el que se vuelque su contenido y los intereses en juego en el caso. Más de una vez se ha desvirtuado la verdadera voluntad del constituyente e, incluso, lisa y llanamente se ha avanzado en contra de su letra expresa(13). Por lo tanto, delinearemos los basamentos de la obligación del Estado argentino de avocarse activamente a la protección de los derechos de los consumidores.
1. Fundamento constitucional La primera columna sobre la que se apoya la arquitectura jurídica en la materia, por su jerarquía, la establece el art. 42, CN. La doctrina constitucional resalta que, al aparecer dentro del elenco de "nuevos derechos y garantías", la defensa del consumidor y usuario se constituye en uno de los principios rectores en materia de política económica y social(14). Pero además de la protección individual, los derechos de los consumidores, tal como anticipamos antes, también son reconocidos en su faz de conjunta bajo la común denominación de "derechos de incidencia colectiva" en el art. 43, Norma Suprema. Y justamente por su dimensión plural se establecen mecanismos procesalesextraordinarios y abreviados para motorizar su tutela. Es esta última cuestión, la del impacto abarcativo de estos derechos, la de mayor trascendencia para acercarnos a la relevancia mayúscula de la temática. Es clave el concepto de "relación de consumo" incluido en el art. 42, CN. Las "situaciones" o relaciones de consumo miradas desde su perspectiva plural son las que tienen mayorinterés para una verdadera actividad útil desde el Estado. Ello obliga a replantear la visión clásica en torno a la legitimación para accionar, judicial o administrativamente, las funciones y atribuciones de los organismos y entidades —públicos o privados— con capacidad para representar intereses colectivos; el accionar oficioso y preventivo del Estado, los alcances de las sentencias que se dicten en el marco de actuaciones administrativas o judiciales, el carácter, la naturaleza y el destino de las sanciones y resarcimientos, etcétera. Los derechos de consumidores y usuarios son exigibles de manera bifronte, frente a los proveedores y frente al propio Estado. Son "derechos-deberes" que deben respetar las empresas en sus relaciones comerciales con los consumidores, y que el Estado debe asegurar mediante acciones concretas desde todos sus ámbitos de gestión(15). Coincidimos con encumbrada doctrina en que el derecho del consumidor ha alcanzado el rango de "principio general de derecho", sirviendo de guía a toda la actividad económica pública y privada del país(16).
La "internacionalización" de los derechos de usuarios y consumidores también impulsa al Estado a involucrarse activamente en el tema. Las directrices para la protección del consumidor de las Naciones Unidas del año 1985 establecieron que corresponde a los Estados la obligación de "formular, o mantener una política enérgica de protección del consumidor", la que abarca tanto los derechos "sustanciales" como los "formales" o de implementación. A ello se suma la incorporación a nuestro ordenamiento interno de los documentos internacionalesenumerados en el art. 75, inc. 22, CN, que también elevan el rango del derecho del consumidor, puesto que en los denominados "derechos de tercera generación" ha quedado plasmado el "constitucionalismo social", preservándose el derecho a un trato equitativo y digno, a la protección de los intereses económicos y al acceso a la justicia, entre otros(17). Estos derechos se encuentran contenidos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo.
2. Fundamento legal La ley 24.240introdujo, como hemos dicho, una regulación especial para un determinado género de relaciones jurídicas cuya relevancia quedó reflejada a lo largo de todo su articulado y particularmente en su art. 65, que estableció el "orden público" de la cuestión, afirmando que "la presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional". Esta investidura normativa fue claramente conceptualizada por la jurisprudencia diciendo que es un "conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos a los que se considera estrechamente ligadas la existencia y conservación de la sociedad. Limita la autonomía de la voluntad y a él deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares (esta cámara, sala 2ª, causas 95.012, 100.799, entre otras)"(18). Con aciertos y errores, la protección legal ha intentado profundizarse con el dictado de la ley 26.361. Con ello, por su encumbrada jerarquía, las normas que poseen el rango de "orden público" son esenciales, puesto que representan valores estrechamente ligados a la realización de los objetivos del Estado, y no pueden ser desplazadas por otras que colisionen con ellas o, de cualquier manera, disminuyan la tutela asegurada por el régimen especial. Como ha dicho la Corte de la Nación, la normas de orden público son de "inexcusable aplicación"(19). Recordemos que la normativa de defensa de los consumidores no se agota en la LDC sino que, por el contrario, de su art. 3º nace un "sistema" legal integrado por todas las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, las que en su conjunto conforman el Estatuto del Consumidor(20). Todas esas normas, al integrarse con la LDC, se imbuyen de sus principios
básicos y espíritu tutelar. Conforman un bloque de legalidad de "orden público", inderogable, al que deben someterse tanto la voluntad de los particulares como el propio Estado, que no podrá actuar, fallar, ni legislar en su contra. Finalmente, y también como principio rector en la materia, nos ocupamos de analizar el denominado principio in dubio pro consumidor. El principio de protección al débil, además de incidir sobre las normas sustanciales, también se aplica a los procedimientos administrativos y judiciales en los que intervengan consumidores y usuarios(21). Esta solución ha sido aplicada en reiteradas oportunidades por la jurisprudencia al consagrar, por ejemplo, lainversión de la carga de probar mediante la denominada "teoría de las cargas probatorias dinámicas" en casos de la facturación y medición del consumo de determinados servicios públicos(22). Con lo dicho tenemos que por su carácter de orden público y naturaleza protectiva de la parte más débil, y no solamente limitado al ámbito de una relación contractual, el sistema normativo de protección del consumidor seextiende como una coraza que recubre todas las relaciones y vinculaciones jurídicas surgidas en el mercado de consumo y a cuyos principios deben someterse, cualquiera sea el rol que ocupen, tanto los particulares como el propio Estado.
3. Fundamento jurisprudencial La creación jurisprudencial en torno a las normas de protección de los consumidores ha sido verdaderamente magnífica. Hicimos hincapié, en oportunidad de analizar el ámbito de aplicación de la LDC en los pronunciamientos recaídos en el año 2000 en los casos "Greco" y "Borneo" de la sala F de la Cámara Nacional Civil, con voto de Helena Higthon de Nolasco(23), y el fallo dictado en la causa "Bloise de Tuchi" en el año 2002 por la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, que siguió la opinión de Aída Kemelmajer de Carlucci(24). Esos fallos que escogimos a modo de ejemplos representan la infinidad de pronunciamientos en todo el país que, de manera uniforme, fueron consolidando el Estatuto del Consumidor. En estos fallos se eleva el derecho del consumidor a la categoría de principio general de derecho, sin importar la existencia de una contratación. Se coloca el acento en la actividad que realiza el sujeto fuerte de la relación jurídica, el empresario, que es en definitiva quien obtiene el lucro de tal actividad, en pos de lograr un objetivo de justicia que tiende a evitar o reparar el daño injustamente sufrido por el afectado. Este criterio ha sido transvasado al mercado en general, adquiriendo dimensión social e interés público. La "aparición" de la figura del consumidorexpuesto a las relaciones de consumo ha puesto el acento sobre la verdadera trascendencia social de la materia, al punto que su contenido aparece ya como normativa "pública", destinada a regular actividades y situaciones queinvolucran el conjunto de la sociedad.
Generosamente, el art. 42, CN, ha plasmado los derechos de los consumidores y usuarios, enunciado los derechos a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección, a condiciones de trato equitativo y digno, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios, a procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y a la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control de servicios públicos. Consecuentemente, el Estado argentino debe actuar sin cesar, fundamentalmente en el aspecto preventivo. Esta actuación comprende, como veremos enseguida, todos los ámbitos de la actividad estatal.
III. LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES DESDE LAS TRES "FUNCIONES" DEL ESTADO Volvemos aquí sobre el intervencionismo administrativo que rescatáramos antes del pensamiento de Fiorini. Reafirmamos una vez más que, en materia de protección de consumidores, el Estado posee un mandato de actividad orientado a revertir la posición de subordinación estructural que los destinatarios de esa tutela poseen en el mercado. Con ello, el bien jurídico protegido coincide con el interés público de la comunidad toda en su rol de consumidores o usuarios, apareciendo la impostergable necesidad de su ejercicio efectivo y activo por parte de lasautoridades para atender a su adecuada satisfacción. A esta altura, estamos en condiciones de postular cuáles entendemos que deben ser, desde el punto de vista cualitativo, los atributos que debería poseer el accionar del Estado en la materia: a) La protección debe ser integral, comprometiendo la actividad de los tres poderes del Estado y desarrollando mecanismos de actuación conjunta y coordinada. b) Debe ser idónea, de modo de brindar soluciones reales de acuerdo con la verdadera trascendencia social de la cuestión, contemplando respuestas que abarquen el conjunto de sujetos involucrados, pongan el énfasis en la actuación preventiva y el objetivo en la corrección enérgica de las conductas empresarias disvaliosas. c) Tiene que ser moderna, con recursos técnicos y tecnológicos acordes a la evolución que ha tenido el mercado de consumo y los proveedores. Las empresas poseen —o contratan— recursos y profesionales especializados que las asesoran para montar su ingeniería jurídica, su estrategia publicitaria, sus canales de comercialización, etc. Un Estado que pretenda intervenir eficazmente
en la protección de los consumidores sin atender esa realidad, sin remozar sus herramientas y capacitar a sus agentes, nunca estará en condiciones de brindar una tutela adecuada. El vocablo "autoridades" inserto en el art. 42, CN, es comprensivo de todos y cada uno de los funcionarios y agentes de la Administración Pública que, en el ámbito de sus atribuciones, tengan que aplicar la legislación de defensa del consumidor(25). No se refiere únicamente a las "autoridades de aplicación" de la ley 24.240 (conf. art. 41, ley 24.240), sino a todos los funcionarios del Estado —nacional, provincial y municipal— que, cualquiera sea el ámbito en el que se desenvuelven, tengan algún tipo de injerencia sobre las relaciones de consumo, entendidas en el sentido amplio que explicamos previamente(26). La jurisprudencia también ha destacado que la necesidad de obrar activamente en la materia recae sobre todos los ámbitos del Estado y, fundamentalmente, en el Poder Judicial(27). De modo que en materia de protección de los derechos de los consumidores, existen infinidad de quehaceres materiales o cometidos del Estado que deben llevarse adelante, cuestión que involucra a todas las funciones del Estado y que intentaremos repasar brevemente a continuación(28).
1. Función legislativa Dentro de esta función, desde la Constitución Nacional se desprenden los lineamientos y objetivos que debe perseguir la legislación en la materia. Así, desde el punto de vista sustancial, las leyes y normas que pretendan proteger a los consumidores deben asegurar el respeto de los derechos que se enumeran en el art. 42. Y desde el punto de vista instrumental, deben garantizar el acceso a mecanismos y procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y la participación de las asociaciones de consumidores en los entes de control. Aquí ponemos la atención sobre los organismos que poseen "atribuciones legislativas", sin ser propiamente el Poder Legislativo. Es bastante común advertir el caso de organismos o entes de control, e incluso de reparticiones del propio Estado, que en su afán regulatorio descuidan los principios emanados del derecho del consumidor y dictan normas claramente contrarias a sus intereses. Un par de ejemplos: la res. 10.059/1999, Secretaría de Comunicaciones de la Nación, aprobó el Reglamento general de clientes del servicio básico telefónico, el Régimen sancionatorio para los prestadores y el Listado de derechos y obligaciones de clientes de dicho servicio(29). Este reglamento, por medio del cual deberían resguardarse los derechos de los usuarios del servicio, paradójicamente estableció en su art. 36 un plazo de caducidad de treinta días, contados desde que la prestataria rechazó la queja (previa y obligatoria) del cliente insatisfecho —o no la contestó—, dentro del cual éste deberá acudir a la Comisión Nacional de Comunicaciones —
pretendida autoridad controladora del sector cuya escasa eficiencia ha dado lugar a suspicacias y disconformidades de distinto tenor— para insistir con el planteo. Otro claro ejemplo lo constituyen algunas resoluciones en materia de cláusulas abusivas dictadas por la Secretaría de Coordinación Técnica de la Nación, las que al margen de su dudosa constitucionalidad por abocarse a una cuestión de derecho de fondo, tal como es el efecto de los contratos, permitirían la inclusión de determinadas cláusulas si fuesen analizadas bajo el parámetro del art. 37, LDC — norma previa, de mayor rango, "de fondo" y de orden público— serían pasibles de nulidad(30). Así dadas las cosas, resulta un esfuerzo que debe reiterarse a diario el de revisar toda la normativa de "jerarquía inferior", en particular la destinada a regular las actividades de interés público, para preservar los principios orientadores en la materia y evitar caer en desvíos o, al menos, poner en evidencia los ya consumados.
2. Función administrativa Dentro de la específica actividad administrativa del Estado, las autoridades de aplicación de la ley 24.240 tienen importantísimas funciones y atribuciones para instrumentar los principios y derechos consagrados en su articulado y en la Constitución Nacional. El art. 41, LDC, instituye la autoridad de aplicación nacional y las locales (provincias). En la provincia de Buenos Aires, desde la entrada en vigencia del Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (ley 13.133) se establecieron las bases legales para alcanzar la tutela a la que también obliga la Constitución provincial en su art. 38. Con el objetivo de alcanzar una mejor implementación, el legislador descentralizó el sistema en todos los municipios que integran la provincia, delegándoles las funciones necesarias para aplicar los procedimientos y las sanciones respecto de las infracciones cometidas dentro de sus respectivos territorios (arts. 79 y 80). En este aspecto de la actividad del Estado, la oficiosidad e iniciativa propia cobran un carácter central. Sabemos que la protección de los derechos de los consumidores debe hacerse fundamentalmente de manera preventiva, objetivo que no se logrará sin que la autoridad de aplicación se anticipe a situaciones lesivas, buscando evitarlas o corregirlas. Para ello, la legislación vigente contempla variadas herramientas de control y participación activa en la vigilancia de distintos aspectos de la actividad comercial. La más importante de todas ellas es, sin dudas, la facultad de verificación de infracciones(31). La actuación de oficio es determinante en la materia, al punto tal que creemos que no es una potestad sino una verdadera carga positiva de jerarquía constitucional, conforme surge del art. 42, CN.
La complejidad que han adquirido las relaciones de consumo, sumada a la circunstancia de que nos encontramos ante una disciplina relativamente nueva en nuestro país, a la que las autoridades no le han dedicado la atención "integral" que merece, hace que siempre sean muy pocos —en relación con la verdadera entidad de los perjuicios— los consumidores que advierten que sus derechos están siendo afectados, y menos todavía los que, además, materializan su descontento en denuncias formales. La inacción de los consumidores obedece a variadas razones: temor, desconocimiento, falta de asesoramiento, barreras económicas o geográficas, desinformación, etc. Todos esos obstáculos son reversibles mediante la implementación de políticas públicas. Las tareas que el Estado tiene que encarar con determinación son, entre muchas otras, la educación para el consumo, la difusión de derechos y mecanismos de implementación, la adecuada infraestructura edilicia y recursos humanos suficientes para atender consultar y quejas, la descentralización geográfica de los organismos habilitados para recibir denuncias, la jerarquización de los organismos administrativos, una atención integral de la problemática del acceso a la justicia. Existe una multiplicidad de factores que se conjugan para impedir o dificultar que los consumidores plasmen en denuncias el quebrantamiento de sus derechos. Por lo tanto, es la autoridad administrativa de aplicación del sistema normativo de defensa del consumidor la que debe ordenar, por iniciativa propia, la realización deinspecciones para verificar si los productos o servicios que se comercializan en su jurisdicción cumplen con la legislación general de defensa del consumidor y con las normas especiales del tipo de actividad o producto de que se trate, las que forman parte del estatuto. Con mayor grado de intensidad aún, el Estado debe desplegar todas sus herramientas cuando la afectación o el riesgo de que ella se concrete, provengan de productos o servicios comercializados u ofrecidos en forma masiva. Es frecuente observar las estadísticas que, como parte de sus tareas, difunden periódicamente organismos nacionales, provinciales y municipales. Esas estadísticas, si bien podrán reflejar un panorama bastante certero acerca de cuáles son las empresas o las actividades más denunciadas, nunca serán capaces de mostrar el verdadero impacto social (y económico) de los abusos que efectivamente se concretan en la realidad(32). Si en el caso de una afectación colectiva —por ejemplo, la inclusión de un rubro indebido en la factura de un servicio público—, se cuantificara la verdadera entidad del lucro ilegítimo de la empresa, se obtendrían cifras verdaderamente alarmantes. A pesar de ello, son muy pocos los usuarios que advierten el error, muchos menos los que concretan una denuncia ante las autoridades y más escasos todavía los funcionarios que toman cartas en el asunto. Es útil destacar una realidad que las autoridades administrativas deberían tener en cuenta, ya que muchas veces el aumento de expedientes que llegan a buen puerto en las audiencias conciliatorias es tomado, equivocadamente, como un triunfo o indicador de la eficiencia del organismo. Cuando el consumidor denuncia, en la mayoría de los casos obtiene una solución satisfactoria a su pretensión por parte del proveedor denunciado, quien efectúa el ofrecimiento conciliatorio como muestra de la "buena voluntad" y "por política comercial". Ello ocurre, generalmente, por dos
razones: en primer lugar, porque la violación a la normativa es evidente y, en segundo término, aunque tal vez más importante que el anterior, porque al proveedor le resulta "barato", tomando en cuenta la masa de afectados en el mismo supuesto. Es decir, si el proveedor logra el archivo de las actuaciones y con ello que el asunto no tome la dimensión colectiva que posee, circunscribiendo la situación a atender los reclamos individuales, quedará a su favor un importante saldo; lo mismo ocurriría aun si se lo sancionara por un caso individual o sin tener en cuenta la entidad del beneficio obtenido: con el producido de la ganancia ilegítima solventará el pago de la multa y el margen de ganancia seguirá siendo suculento. Sabido es que la mayor parte de los afectados no iniciará una acción judicial para reclamar por "su parte" del perjuicio ocasionado masivamente, es la autoridad administrativa la que debe hacer uso de sus facultades, pudiendo: a) iniciar acciones judiciales gracias a la legitimación judicial conferida por la LDC (art. 52); b) impulsar actuaciones administrativas para perseguir el cese de la conducta en infracción y, de corresponder, aplicar las sanciones pertinentes. Es en esos casos en los que la actividad oficiosa del Estado, con un norte decididamente correctivo, debe hacerse presente y advertir que la solución del caso concreto no implica erradicación ni modificación de la conducta disvaliosa(33). En el caso "Unión de Usuarios y Consumidores v. Banco de la Provincia de Buenos Aires" citado antes, el dictamen del fiscal general refleja con toda claridad esta situación: "Como las sumas debitadas en forma individual son pequeñas ($ 1) la entidad cuenta a su favor con la certeza de que nadie pagará un abogado para hacer un reclamo judicial por esa cifra, porque resultaría antieconómico. También cuenta con la certeza de que un peso mensual cobrado a 1.908.285 titulares de la tarjeta (a julio/2003, v. fs. 345), proveen una ganancia mensual de $ 1.908.285". Allí también se valoró que a ninguno de los usuarios afectados, se le había debitado ilegítimamente una suma mayor a $ 25, siendo poco probable que fueran a accionar judicial o administrativamente para recuperar ese monto(34). Entonces, desde el punto de vista del obrar preventivo, para obtener verdaderos resultados de corrección de prácticas empresariales ilícitas es imperioso que, ante este tipo de afectaciones colectivas, el Estado reaccione impulsando actuaciones igualmente colectivas y, llegado el caso, la sanción que se aplique al proveedor responsable deba contrarrestar la cuantía del "beneficio obtenido"(35). La autoridad administrativa debe obrar de manera acorde con la incidencia de los derechos que le toca tutelar, constituyéndose en guardián verdadero de los intereses colectivos de los consumidores mediante el ejercicio de la legitimación activa que le otorga el art. 52, ley 24.240. Esta tarea está dentro de sus "cometidos", siendo la única manera de proveer eficaz tutela en los casos de violación de derechos de incidencia colectiva(36). En una de las acciones iniciadas por la Dirección General de Defensa y Protección de los Consumidores del gobierno de la ciudad de Buenos Aires, la sentencia puso de resalto que: "no caben dudas que la actora poseeinterés suficiente para demandar tanto el cese del cobro del cargo reputado ilegítimo, como la restitución de lo cobrado por dicho concepto, en tanto
resulta responsabilidad 'primaria' de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor 'vigilar el cumplimiento de la ley 24.240 de Defensa al Consumidor y la ley 22.802 de Lealtad Comercial para la defensa de los consumidores, industriales y comerciantes; diseñando, proponiendo y ejecutando actividades tendientes a la efectiva protección del consumidor' (v. anexo 11/12 de la estructura organizativa del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, obrante, en copia, a fs. 322). La legitimación de la actora deriva, entonces, del cumplimiento de una de las finalidades para las que fue creada, de modo que cabe concluir que posee interés legítimo y, por ende, aptitud para accionar en defensa de los consumidores de esta ciudad"(37). De esta forma se abastece la protección integral tal como la planteábamos antes, evitando que quienes infrinjan la normativa protectiva especulen con el rédito que obtienen del conjunto de afectados, que le permitiría "financiar" eventuales multas o resarcimientos individuales y al mismo tiempo obtener cuantiosas ganancias. En esta orientación, el accionar estatal por medio de la autoridad administrativa de aplicación verdaderamente se convierte en instrumento de control social y saneamiento del mercado, desalentando las conductas que retroalimentan el círculo de injusticias.
3. Función judicial En este ámbito, independientemente de la estricta labor jurisdiccional de los jueces, que en vistas de la abultada y progresista jurisprudencia generada desde 1993 en adelante sin dudas han impulsado el desarrollo de la materia, nos interesa destinarle especial atención a la función específica del Ministerio Público, que es el organismo que naturalmente, dentro de la estructura del Poder Judicial, o como "extra-poder" según la visión que así lo entiende, debería desplegar un rol activo para la defensa y protección de la "clase" de los consumidores. Lamentablemente en nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en otros lugares del mundo, el Ministerio Público permanece inactivo en este tema, limitándose sólo a evacuar "vistas" en los procesos en los que ese trámite es obligatorio. Una sola muestra de lo dicho. El Procurador General de la Nación en el año 2003, mediante res. 85/2003, dispuso que "los magistrados del organismo que en el ejercicio de sus funciones detecten que consumidores o usuarios se vean afectados en sus derechos singular o colectivamente, deberán promover las acciones pertinentes. Lo harán de modo directo ante los tribunales en los cuales actúan cuando éstos resulten competentes para conocer acerca de la infracción a la ley 24.240..." (art. 1º). Pese a ello, el último informe de gestión del organismo, no obstante asegurar que "el plan estratégico trazado desde que se asumió la conducción del Ministerio Público fiscal, a mediados del año 2004, tuvo como principales ejes el fortalecimiento, consolidación y modernización de un organismo que ya estaba visualizado como un actor
relevante del servicio de administración de justicia; y que, en esta etapa, requería adaptarse a los desafíos del momento", no menciona ni una sola vez, a lo largo de sus noventa y cuatro páginas, las palabras "consumidor", "usuario" o "consumo"(38). Tanto la Constitución Nacional como la ley 24.240 (art. 52) confieren legitimación judicial activa al Ministerio Público. Además, el Ministerio Público de la también se encuentra legitimado, por resultar uno de los afectados (art.43) ante la violación de carácter general a los derechos de los consumidores y usuarios. Su función es, en el orden nacional, la de "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República"(39). Similar función posee el Ministerio Público de la provincia de Buenos Aires, cuyo objetivo es actuar "con legitimación plena en defensa de losintereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales"(40). Además de la función de intervenir en el proceso como parte activa, la ley 24.240 en su art. 52 le confiere al Ministerio Público las funciones de intervenir en el proceso como "fiscal de la ley" en aquellos casos en los que no sea parte y, en el caso de abandono de una acción iniciada por una asociación de defensa del consumidor, deberá asumir su "titularidad activa". De modo que el Ministerio Público tiene tres formas de actuación: a) como legitimado directo para iniciar acciones judiciales en representación de consumidores y usuarios; b) como legitimado subsidiario en caso de desistimiento o abandono de la acción por parte de las asociaciones de defensa de consumidores y; c) como "fiscal de la ley". La obligatoria actuación del Ministerio Público en materia de protección de los derechos de consumidores y usuarios a la que refieren la Constitución Nacional y la LDC fue contundentemente enfatizada por el Tribunal Supremo de Justicia de la Provincia de Córdoba (sala Civil y Comercial), que nulificó una sentencia en un proceso en el cual no se le había dado intervención en la primera instancia y tampoco ante la alzada(41). Es ciertamente esclarecedor el precedente citado, al señalar que "el Ministerio Público no interviene en nombre propio ejerciendo la acción de otro, sino que su participación en el litigio de consumo lo es en virtud del ejercicio de una legitimación que le es propia y que tiene un fin distinto al perseguido por el consumidor o usuario. En otras palabras, laintervención obligada del Ministerio Público no es a los fines que represente al particular damnificado en la relación de consumo, ni que actúe en el nombre de una asociación de consumidores, sino que interviene por un interés actual, colectivo y relevante, en defensa del orden público y de la ley, resguardando la regularidad del proceso en el que se encuentra en juego un derecho de incidencia colectiva y garantizando la fiel observancia de los derechosexpresamente consagrados en la propia Constitución Nacional...". La Corte Nacional, en recientes pronunciamientos, también ha tenido en cuenta la obligatoria intervención que debe asumir el Ministerio Público(42). El Ministerio Público interviene en el proceso ejerciendo funciones exclusivas, propias del objeto para el cual fue creado, existiendo consecuentemente un deber legal irrenunciable de asumirlas. No es legitimado "subsidiario" del consumidor o usuario afectado. Por el contrario, coexiste con él
en tanto posee un "derecho" de naturaleza distinta y de suficiente entidad autónoma para promover el procedimiento judicial en su resguardo. Sus capacidades procesales para accionar son soberanas e independientes de la acción que corresponda a los consumidores o usuarios. En la provincia de Buenos Aires, la versión sancionada por el Senado bonaerense del Código de Implementación, ley 13.133, siguiendo el modelo brasileño, autorizaba al Procurador General de la Suprema Corte a "asignar a funcionarios del Ministerio Público, la función especial de defensa de los consumidores y usuarios, pudiendo a tal efecto crear Promotorías de los Consumidores y Usuarios"(43). Sin embargo, el dec. 64/2004 que promulgó la ley causó perplejidad al vetar íntegramente este título, junto con los artículos que expresamente establecían la legitimación activa del Ministerio Público. Y la perplejidad se torna en desazón al repasar los fundamentos utilizados por el Ejecutivo provincial para dar por tierra con la loable intención del legislador. Se lee en los considerandos del decreto que las promotorías implicarían "una considerable carga de tareas a dicho organismo y obligándolo a entablar acciones en cualquier caso". Esta argumentación merece un categórico rechazo puesto que, además de soslayar en lo específico los objetivos atribuidos por ley al Ministerio Público, justifica la renuncia de funciones esenciales del Estado en la "carga de tareas" que implicaría el hacerles frente. Este pensamiento, haciendo culto a la practicidad pero despojado de todo compromiso, una vez más ha escindido el interés de la Administración del interés común. Lo dicho es mucho más preocupante aún si se tiene en cuenta que la iniciativa vetada en la provincia de Buenos Aires, "autorizaba" a asignar funciones de defensa del consumidor a funcionarios del Ministerio Público, "pudiéndose" crear promotorías a tal fin. Con lo cual, además, se descartó para el futuro, hasta que la ley 13.133sea reformada, la posibilidad de la modernización del Ministerio Público de Buenos Aires para cumplir con los roles asignados en materia tutelar de consumidores y usuarios. La situación en la Argentina contrasta con lo que ocurre en Brasil. Allí el Ministerio Público lleva adelante unaincesante tarea activa en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, ya sea mediante su presencia en los procesos judiciales iniciando acciones colectivas, ya sea a través de su tarea de divulgación de derechos y, también, con gran consistencia y continuidad, desarrollando foros de intercambio y eventos académicos de capacitación orientados a sus propios funcionarios y a la sociedad en general(44). El consumo moderno posee una importantísima repercusión social. Este dato incontrastable hace impostergable que la tutela de los consumidores y usuarios se refuerce mediante la actuación específica del Ministerio Público, organismo naturalmente destinado a representar jurisdiccionalmente los derechos de los ciudadanos carentes en su faz colectiva(45).
IV. POLÍTICAS PÚBLICAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. SU IMPERIOSA PLANIFICACIÓN Y "CODIFICACIÓN" Es cierto que las nuevas problemáticas de la sociedad de consumo y su efecto multiplicador hacen que el fenómeno de las relaciones de consumo adquiera una dimensión social que, como venimos repitiendo, amerita una presencia activa del Estado. La doctrina más autorizada lo señala desde hace varios años(46). A pesar de ello, las políticas públicas en general siempre aparecen como cuestiones vinculadas a la voluntad de los gobernantes de turno y, en algunos casos, arrestos individuales de algunos funcionarios. Siempre "lo político" parece discrecional. Se tiene por válido que la política pública en determinada área sea lo que el funcionario a cargo de esa área entiende que debe ser, sin más lineamientos que los que le dictan su saber y entender. Sin embargo, no creemos que, al menos en materia de políticas públicas de protección de los derechos de los consumidores y usuarios —y en verdad, también en muchas otras áreas básicas de la Administración—, sea conveniente dejar un margen de decisión tan laxo. El rol del Estado en la protección de los consumidores es una temática estrechamente vinculada al mercado y la economía, cuestiones por demás volátiles en la Argentina y en el mundo en general. Con ello, dejar librada la definición de ese rol exclusivamente a la voluntad del funcionario de turno implicaría en la práctica dejar expuestos a los destinatarios de la tutela estatal a los vaivenes propios de esas variables. Las países más evolucionados establecen periódicamente los lineamientos que deberán seguirse a mediano plazo, de manera tal de capitalizar las experiencias recogidas y al mismo tiempo brindar un mensaje claro a los distintos actores del mercado, acerca de cuáles serán los rumbos y acciones futuras. A modo de ejemplo merece destacarse la Estrategia comunitaria en materia de política de los consumidores(47), que periódicamente renueva y difunde la Unión Europea (en adelante UE). El lema para el período 2007-2013 ha sido "capacitar a los consumidores, mejorar su bienestar y protegerlos de manera eficaz", y se plantean los siguientes objetivos generales o prioridades: — el "mejor seguimiento de los mercados de consumo y de las políticas nacionales de los consumidores"; — "regular mejor la protección de los consumidores"; — "mejorar el control de la aplicación y las vías de recurso"; — "informar y educar mejor a los consumidores"; — "hacer de los consumidores el núcleo de otras políticas y reglamentaciones de la UE".
Para el cumplimiento de esos objetivos prioritarios, la estrategia define acciones concretas para cada una de las cinco áreas definidas y se complementa con la decisión 1926/2006/CE(48)por la que se establece un programa de acción comunitaria en el ámbito de la política de los consumidores (2007-2013). En la decisión se establece el programa de acción comunitaria para la política de los consumidores (2007-2013), así como su dotación financiera, de 156,8 millones de euros para los veintisiete Estados miembros de la UE. El programa de acción 2007-2013sustituye al anterior programa 2004-2007. La finalidad del programa consiste en complementar, apoyar y vigilar las políticas de los Estados miembros y contribuir a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos y jurídicos de los consumidores, así como a promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para defender sus intereses. Esta finalidad se perseguirá mediante dos objetivos: — garantizar un alto nivel de protección de los consumidores, concretamente mejorando la consulta y la representación de los intereses de los consumidores; — garantizar la aplicación efectiva de la normativa de protección de los consumidores, en particular reforzando la cooperación en la aplicación de la legislación, la información, la educación y las vías de recurso. En Europa actualmente rige la "Estrategia Europa 2020" que busca un mercado único que funcione adecuadamente, que esté bien conectados y en el que la competencia y el acceso de los consumidores estimulen el crecimiento y la innovación. Se propicia garantizar la calidad de los servicios prestados a los consumidores; facilitar y abaratar que las empresas y consumidores concluyan contratos con terceros de otros países de la UE, especialmente mediante la oferta de soluciones armonizadas en los contratos de consumo, modelos de cláusulas contractuales aplicables en toda la UE y avanzando hacia una legislación europea sobre contratos que sería opcional; facilitar y abaratar la ejecución de contratos para las empresas y consumidores y reconocer las resoluciones judiciales y los documentos en otros países de la UE; entre otros objetivos. Es de suma importancia que las políticas públicas en materia de protección de consumidores y usuarios consten expresamente en una norma de carácter obligatorio. Éste ha sido el camino señalado por los códigos provinciales de implementación de los derechos de los consumidores y usuarios sancionados en Buenos Aires y San Juan. Ambas normas han desarrollado pormenorizadamente las reglas generales para las políticas públicas, además de establecer los procedimientos administrativos y judiciales específicos. Siguiendo a la norma bonaerense—art. 3º, ley 13.133—, podemos enunciar que una correcta política estatal en la materia debería contener, al menos, políticas de: a) regulación del mercado en materia de protección a la salud, seguridad y cumplimiento de los estándares mínimos de calidad; b) acceso al consumo;
c) educación e información al consumidor y promoción a las organizaciones de consumidores; d) solución de conflictos y sanción de abusos; e) control de servicios públicos; (f) consumo sustentable. Como políticas puntuales, dentro de las mencionadas, destacamos algunas de verdadera trascendencia: — el acceso al consumo en condiciones de trato digno y equitativo, sin discriminaciones ni arbitrariedades por parte de los proveedores (art. 4º, inc. 1º, ley 13.133); — la vigilancia permanente de los proveedores de modo de garantizar que los productos y servicios comercializados sean inocuos en el uso a que se destinen o normalmente previsible, protegiendo a los consumidores y usuarios frente a los riesgos que importen para la salud y seguridad (art. 5º, ley 13.133); — en materia de consumo sustentable, orientar mediante impuestos o subvenciones, dentro del marco de competencia provincial, los precios de los productos según su riesgo ecológico (art. 9º, inc. d), ley 13.133); — respecto del control de servicios públicos locales, asegurar a los usuarios el acceso al consumo y una distribución eficiente de los servicios esenciales y que la extensión de las redes de servicios llegue a todos los sectores de la población y no resulte amenazada ni condicionada por razones de rentabilidad (art. 10, incs. a] y b],ley 13.133); — la formulación de programas generales de educación para usuarios y consumidores, que serán incorporados dentro de los planes oficiales de educación general básica y polimodal, y capacitación de los educadores para ejecutarlos (art. 12, ley 13.133). De esta manera, se efectúa un catálogo de políticas públicas de protección y defensa de los consumidores que, cualquiera sea el funcionario que dirija los destinos del área o el contexto económico reinante, deberá ejecutarse con carácter de obligación legal. Sería un notable avance incorporar estas políticas públicas en la legislación de carácter nacional, como ha hecho el Código Brasileño de Defensa del Consumidor en su art. 4º, reglamentando los principios de la "política nacional en las relaciones de consumo"(49). Es a todas luces beneficiosa la existencia de una norma de alcance general que, reglamentando el art. 42, CN, contenga un listado —enunciativo y flexible— de los principios e iniciativas mínimas que deben encararse como parte de la política pública del sector.
V. EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR En el convencimiento de la superlativa importancia que la educación al consumidor ocupa dentro de las temáticas comprendidas por el derecho del consumidor, le dedicaremos especial atención. La educación dignifica y jerarquiza nuestras vidas, y nadie se atrevería a negar que el conocimiento fortalece laautoestima y, en lo que nos importa, aumenta la capacidad de reflexión a la hora de tomar decisiones en el marco del mercado de consumo. La razón última de la necesidad de formar consumidores conscientes radica en suvulnerabilidad en las relaciones de consumo, que es la base argumental sobre la que se asienta el sistema tutelar de consumidores y usuarios; ella es la fuente o causa de todos los demás principios que rigen la materia(50). El estado de vulnerabilidad de consumidores y usuarios en las relaciones de consumo es el resultado de las limitaciones cognoscitivas que tienen en su relación con los proveedores. Vulnerable es un sujeto que es débil frente a otro en una relación jurídica y por ello necesita protección jurídica. Es una situación de riesgo especial en la vida privada(51). Las denominadas "fallas del mercado" muestran como contracara del poderío económico y negociador del proveedor de productos y servicios a la ignorancia, la extrema necesidad, la falta de experiencia y la ligereza, que consumidores y usuarios padecen a la hora de desenvolverse en las relaciones que entablan para abastecer sus necesidades de consumo. Las carencias educativas e informativas que sufren los ciudadanos atentan directamente contra las posibilidades de eliminar esas genéticas desigualdades a las que nos referimos, pues relegan la formación de la conciencia reflexiva del consumidor, dificultando, o impidiendo las más de las veces, que éste pueda adoptar decisiones convenientes para sus intereses. Vemos con claridad la relevancia que la cuestión encierra, pues se advierte a poco de avanzar que, tratándose de la tutela especial de consumidores y usuarios, resultan especialmente nocivas las falencias educativas en materia de consumo, puesto que restringen la autodeterminación personal, soslayando lo que consideramos una de las principales herramientas para la prevención de daños: la autoprotección del consumidor, entendida como la posibilidad que tiene un individuo de defenderse activamente, contando con conocimientos concretos sobre el funcionamiento del mercado y de sus derechos y responsabilidades. La situación de subordinación estructural que ocupan consumidores y usuarios en el mercado deriva, fundamentalmente, de la imposibilidad de contar con uno de los bienes más preciados al momento de establecer una relación jurídica: la información. La ausencia de información sobre las condiciones en que se comercializan productos y servicios, el desconocimiento generalizado de los propios derechos por parte de los consumidores, y muchas veces de los propios operadores del derecho, demuestra cada día que miles de personas celebran contratos seducidas por las
bondades de la publicidad, adoptan irreflexivamente conductas nocivas para su salud e integridad física por desconocimiento de las características de los productos y servicios que adquieren, y buscan la satisfacción de necesidades artificiales atentando finalmente contra sus propios intereses económicos. De allí que la educación y formación de los consumidores y usuarios se transforma en uno de los pilares básicos del control de la actividad de los proveedores y —como dijéramos— su concreción instaura en la sociedad el método preventivo por antonomasia fomentando, a través de la participación consciente del ciudadano, la eliminación del mercado de consumo de aquellas conductas o actividades riesgosas o lesivas. Como venimos sosteniendo, el Estado es el primer responsable de esta función, en la que con mayor énfasis debe desarrollar su papel de disciplinador de las relaciones de consumo, ejerciendo la educación para el consumo en sentido bidireccional, pues "la educación es para ambos, consumidor y proveedor, puesto que la necesidad de aprender sobre el mercado alcanza a ambos extremos de la relación: el consumidor para "saber moverse en el mercado", el proveedor para aprender a considerar, respetar y dignificar al consumidor, sin el cual el mercado noexiste"(52). Sin embargo, pese a algunos valiosos esfuerzos aislados y algunos logros legislativos, la educación y formación del consumidor no cuenta en nuestro país con un desarrollo acorde a la jerarquía de la cuestión e importa a nuestro criterio una cuenta pendiente en materia de políticas públicas del gobierno nacional y de muchos de los gobiernos provinciales. Es por el momento un incipiente movimiento —de manifestaciones aisladas—, que se muestra alentador frente a los largos años de inactividad en la materia si se tiene en cuenta que el mandato legislativo de los arts. 60 y 61, ley 24.240, rige desde el año 1993.
1. La educación del consumidor y las necesidades básicas de aprendizaje La educación del consumidor es una necesidad surgida de la generalización del consumo. Con el desarrollo de la denominada "sociedad de consumo", originada a fines del siglo XIX con la aparición en Europa y Estados Unidos de las primeras grandes tiendas, que pusieron a la venta miles de productos de variada índole, llegando a amplios sectores de la sociedad. La educación para el consumo se hace imprescindible cuando, en el contexto de la sociedad de consumo, el sujeto adopta hábitos consumistas, entendidos como una actitud irracional de adquisición de bienes y servicios que superan el umbral de sus necesidades. El profesor español Antonio J. Colom Cañellas ha explicado oportunamente que las prácticas consumistas han desarrollado una problemática que puede ser abordada desde diversas perspectivas(53):
a) Ideológica. Pues los propios consumidores refuerzan conductas y prácticas de acción que fomentan el desarrollo de la productividad desmesurada. De allí que se vea al consumo como problemático cuando produce la alienación del consumidor, que se predispone para la compra desmedida e innecesaria de objetos superfluos que alientan la productividad. b) Sociológica. Porque el consumismo se suele asociar con el aumento de la calidad de vida. En la sociedad de consumo, el acto de consumir forma parte de la cotidianidad. Muchas veces el individuo y las familias organizan su tiempo libre en función del consumo (asistir a centros comerciales, efectuar compras en razón de festividades o fechas artificiosamente señaladas, etcétera). c) Cultural. Con la existencia de diversas culturas de consumo, que abarcan diferentes clases y grupos sociales. Hay consumo especializado para jóvenes, para deportistas, para mujeres, para hombres, etc., generando la falsa imagen que todos los del grupo pueden acceder a dichos bienes, cuando la realidad muestra la existencia de grandes bolsones de pobreza que el propio mercado genera. Desde esta perspectiva el consumo es insolidario y se opone a la cooperación social. d) Económica. Porque el consumo irracional influye o incide directamente en forma negativa en la economía familiar y de los sujetos, pues comprar indebidamente genera consecuencias desfavorables para los consumidores. e) Ecológica. El consumo también muestra una arista negativa en relación con el ambiente. Ello por cuanto elaumento del consumo implica siempre incrementar la presión sobre los recursos naturales, y la elaboración masiva de productos nocivos al ambiente supone un ataque frontal a su preservación. f) Psicológica. El consumismo establece condicionamientos a la libertad y autonomía personal, derivados fundamentalmente de la publicidad y de las técnicas, cada vez más sofisticadas, de marketing(54). Ello provoca que la comunidad se encuentre generalmente indefensa frente al bombardeo de falsas o superficiales necesidades promovidas por la publicidad. La asociación del consumo con los sentimientos de libertad, realización personal, seguridad, etc., afecta directamente la capacidad reflexiva del sujeto sobre sus necesidades reales. Por lo demás, la publicidad, sin dudas, promueve en el público el consumo de ciertos objetos que resultan generalmenteinnecesarios o superfluos. g) Sanitaria. El consumismo también puede afectar la salud y la integridad física de los sujetos, desde cuadros psíquicos de dependencia o ansiedad por la adquisición de algún bien determinado, hasta daños físicos derivados de productos elaborados con sustancias contaminantes o riesgosas para la salud (comidas rápidas, bebidas alcohólicas, etcétera).
2. La educación como una solución a los problemas que plantea el consumo Del análisis de los problemas resumidos en el apartado precedente, surge que la educación para el consumo (o del consumidor) aparece como una solución estratégica frente a los desequilibrios que se plantean en laconciencia del consumidor. Educar es formar una persona autosuficiente y consciente de sus actos, de modo tal que la educación para el consumo implica suministrar al individuo —a través de su formación— los conocimientos necesarios para que cuente con las defensas psicológicas adecuadas para superar las problemáticas planteadas en el mercado de consumo. Al mismo tiempo, la educación del consumidor actúa como factor de prevención, eliminando potenciales conflictos entre consumidores y proveedores que terminarían abarrotando estrados judiciales o dependencias de la Administración. Genera en el consumidor hábitos de consumo basados en la toma de decisiones reflexionadas, sopesando en cada caso los méritos y riesgos de la operación que se va a realizar, y desalienta la proliferación de conductas abusivas de los proveedores de bienes y servicios, quienes ya no tendrían efectos económicos positivos (rentables) frente a una masa de consumidores "informada" y "consciente", y deberían modificar sus técnicas de comercialización otrora agresivas o abusivas, por nuevas modalidades sustentadas en la buena fe.
3. La educación como herramienta para mejorar la calidad de vida Tampoco se discute a esta altura del desarrollo económico, científico y cultural, que una de las más relevantes herramientas para el mejoramiento de la calidad de vida de los pueblos es la educación del ciudadano. Pero es prudente destacar que los contenidos de esa educación para los ciudadanos no se mantienen siempre incólumes oinamovibles, sino que van desarrollándose y adaptándose a los cambios y evoluciones del mundo moderno. Las nuevas tecnologías, el avance de la ciencia, el desarrollo de las comunicaciones, las nuevas y complejas relaciones de mercado, entre otros ejemplos, exigen una adaptación del hombre a la realidad que lo circunda, y ello se promueve a través de la educación. Nos recuerda el profesor José H. Rivero(55)que en tal sentido se concluyó en la Conferencia Mundial de Educación para todos, desarrollada en la ciudad de Jomtiem en Tailandia en marzo de 1991. La respuesta al "¿qué enseñar hoy?" hay que buscarla en la satisfacción de las denominadas necesidades básicas de aprendizaje, las que, a su vez, forman parte de una categoría más abarcativa o general, que es la "satisfacción de las necesidades básicas" de los ciudadanos. A su vez, de acuerdo con el profesor citado, abordar el concepto de necesidades básicas de aprendizaje
nos obliga a diferenciar el concepto de "necesidades básicas" de aquel que se refiere a las llamadas "necesidades educativas básicas". Las necesidades básicas universalmente conocidas están referidas a la alimentación, la vivienda, la salud y lógicamente la educación (y así es como son reconocidas en la totalidad de los ordenamientos constitucionales del mundo moderno). Dentro de ese concepto general de necesidades básicas, que deben ser satisfechas, se ubica la satisfacción de los contenidos mínimos del aprendizaje, que no son necesariamente —como lo hemos adelantado— los mismos que años atrás. De modo tal que hoy lo que resulta necesario es enseñar aquello que satisfaga las necesidades planteadas por el desempeño de las personas en los diferentes ámbitos de la sociedad (familiar, laboral, político, y también del consumo), pues las mencionadas necesidades básicas de aprendizaje, al igual que las demás, van mutando permanentemente con los cambios sociales y culturales. Por su parte, las "necesidades educativas básicas" son definidas como demandas de aprendizaje por las cuales los ciudadanos —a través de prácticas educativas— puedan disponer de nueva información o adquirir nuevas habilidades que importen un crecimiento personal, reforzando las posibilidades de ser autónomos. Es una demanda orientada a superar vínculos de dependencia y relaciones socioculturales de desequilibrio. Las necesidades educativas del ciudadano comprenden tanto las herramientas esenciales para el aprendizaje, tales como la lectoescritura, la expresión oral, el cálculo, etc., así como los contenidos básicos del aprendizaje, que son conocimientos teóricos y prácticos, valores y actitudes necesarios para que los seres humanos puedan sobrevivir, desarrollar plenamente sus capacidades, vivir y trabajar con dignidad, mejorar su calidad de vida, tomar decisiones acertadas y continuar aprendiendo en pos de una jerarquización personal en el marco de la comunidad. En ese contexto conceptual, los contenidos de la educación de los ciudadanos están determinados por los requerimientos que plantea su desempeño en los diferentes ámbitos de la sociedad: el laboral, el religioso, el cultural, el político, el personal y, en lo que nos importa, en el marco de las relaciones de consumo. Educar al consumidor significa orientarlo para que logre independizarse del sometimiento al que lo tiene atado el consumismo, así como descubrir qué es lo más conveniente de acuerdo con sus posibilidades económicas, para su salud, para su integridad física y su desarrollo cultural(56).
4. Mecanismos para la planificación y gestión educativa
Finalmente, para abordar con éxito la satisfacción de las necesidades educativas básicas es necesario generar mecanismos de concertación de acciones, a través de una política de alianzas entre sectores públicos y privados, para mejorar el análisis, la planificación, la gestión educativa, local y regional. A nivel comunitario europeo, la primera acción que se emprende sobre la temática fue la adopción, por el Consejo de Europa, de una resolución sobre la educación del consumidor en la escuela, en la que se consideró que "la educación del consumidor se podía integrar sin grandes esfuerzos en los sistemas educativos de los países miembros", y propuso que "la educación para el consumidor se incluyera en los planes de enseñanza a todos los niveles, desde la EGB hasta la Universidad, y que se incorporara en todas las asignaturas donde una referencia a consumo pareciera natural"(57). En 1975 se aprobó el primer programa de la Comunidad Europea para una política de protección e información del consumidor. La importancia de este programa radica en que constituyó, a la vez, una carta de derechos del consumidor y un plan tendiente a garantizar la protección del consumidor en toda la comunidad. Se estableció, en materia de educación del consumidor, como principio, que "se deben poner medios educativos a disposición tanto de niños, como de jóvenes y de adultos para que puedan actuar como consumidores concienciados y electores de productos y servicios con pleno conocimiento de sus derechos y responsabilidades". La profesora de Andalucía Dolores Curtido Mora destaca que dicho programa contiene un plan de actividades para concretar la educación del consumidor, enumerando, entre ellas, las de promover la educación del consumidor, formar a los educadores y difundir la información. El desarrollo referido fue complementado en el año 1981 con la aprobación del segundo programa de la Comunidad Europea para una política de protección e información del consumidor. En dicho programa se justifica la necesidad de continuar con las acciones ya emprendidas en el primer programa y la de capacitar al consumidor para actuar racionalmente a partir de sus conocimientos. Finalmente, en el año 1985 —mismo año en el que se dictaron las directrices de las Naciones Unidas para la protección de consumidores y usuarios—, se sancionó una resolución del Consejo de Europa por la que se estableció la necesidad de integrar la educación del consumidor en las enseñanzas primaria y secundaria y, a su vez, determinar acciones a emprender a nivel comunitario. En la Argentina, aun cuando fuera dictado muchos años después, con acierto el art. 60, ley 24.240, impone al Estado nacional, provincial y municipal, la formulación de planes generales de educación para el consumo y su difusión pública, el fomento de la creación y funcionamiento de asociaciones de consumidores, la participación de la comunidad en ellas y la inclusión de los contenidos de la protección del consumidor dentro de los planes oficiales de educación primaria y media. Desde la previsión normativa en nuestro ámbito, la educación para el consumo puede presentarse de modo formal o informal y, en tal sentido, ha sido diagramada en nuestro ordenamiento (arts. 60 y 61, LDC):
— Informalmente. Desde las políticas públicas de divulgación de los contenidos de la LDC y otras afines, así como también desde las actividades específicas de organizaciones de consumidores u otras que atiendan a brindar información a los consumidores en cuanto a la protección de sus derechos en el mercado(58). — Formalmente. La educación para el consumo aparece como la obligación del Estado de incluir, dentro de los planes educativos oficiales, los temas que hacen a la defensa de los consumidores y usuarios, de modo tal de aportar conocimientos a los estudiantes que vayan formando "el consumidor del futuro", desarrollando en ellos hábitos de consumo que les permitan adoptar decisiones razonadas o acertadas dentro de las relaciones de mercado.
5. Contenidos de la educación para el consumo o del consumidor Al analizar los contenidos básicos de la educación para el consumo, debemos recurrir a dos conceptos que los especialistas han catalogado como "principio de necesidad" y "principio de competencia"(59). El principio de necesidad importa como tarea inicial del quehacer educativo, estimular un proceso de conocimiento de la naturaleza y las características de los distintos mecanismos de consumo, así como también los derechos del ciudadano consumidor. Por su parte, el principio de competencia importa el desarrollo conceptual de al menos cuatro componentes: a) información; b) conocimiento (como apropiación, procesamiento y aplicación deinformación); c) habilidad, y d) actitud. Se trata con ello de que los sujetos de la educación obtengan elementos para que puedan asumir mejor su condición de consumidores en el mercado. Lo básico en educación para el consumidor se encontraría en la necesidad y no necesariamente en la competencia. No se trata con ella de llegar a identificar competencias básicas, sino necesidades básicas (desde el concepto de calidad de vida) que requieren —a través de la educación— la obtención de competencias específicas para satisfacerlas. De tal forma, la educación básica apunta a la incorporación de conocimientos elementales de los consumidores, sobres sus derechos y los modos de hacerlos valer. El incremento y desenvolvimiento posterior de éstos, redundará en la ampliación de las competencias, entendidas como habilidades para la cristalización de conductas responsables de los consumidores al interactuar en el mercado.
6. Conclusiones sobre la necesidad de la educación para el consumo De conformidad con lo expuesto, entendemos que vale señalar las siguientes conclusiones que sustentan la necesidad de transformar en una realidad la educación para el consumo. Ello por cuanto: a) La educación para el consumo importa una de las nuevas necesidades básicas de aprendizaje. Hoy todos los países del mundo están revisando sus sistemas educativos en función de las nuevas exigencias del mundo moderno, entre las que se encuentra la protección de los consumidores en las relaciones de mercado. b) La educación para el consumo forma parte de las necesarias innovaciones en materia curricular. Sea en forma autónoma o transversal, incluyendo los conocimientos pertinentes, dentro de los campos afines. c) El carácter y la naturaleza de la educación de lo consumidores demanda la concertación de acciones entre diversas instituciones (comunidad educativa, asociaciones de consumidores, órganos del Estado, etc.), a fin de poner al alcance de la mayor parte de la población, y especialmente los sectores más desprotegidos, de manera formal e informal, elementos de conocimiento que promuevan un desarrollo personal en pos de la libre determinación. Resulta de vital importancia el compromiso que asuma el Estado como motorizador de políticas públicas tendientes a la divulgación y la enseñanza de los principios rectores del derecho del consumidor. d) Los contenidos de la educación para el consumidor deben contemplar las posibles evoluciones del mercado de productos y servicios, y la organización de los consumidores como una fuerza real y gravitante en los mercados. Dentro de los objetivos mínimos que debe plantearse una adecuada política educativa específica en la materia, destacamos: 1) facilitar la comprensión y la información sobre los productos y servicios; 2) difundir el conocimiento de los derechos y deberes de consumidores y usuarios y las formas más adecuadas para ejercerlos; 3) fomentar la prevención de riesgos (fundamentalmente a la salud y el medio ambiente) que puedan derivarse del consumo de productos o servicios; 4) adecuar el consumo a pautas de utilización racional de los recursos naturales (consumo sustentable); 5) iniciar y potenciar la formación de los educadores en este campo multidisciplinario, promoviendo la participación de todos los sectores de la sociedad (organismos públicos, asociaciones de consumidores, sectores profesionales, docentes, universitarios, empresas, etcétera);
6) promover el accionar comunitario de los consumidores en el marco de organizaciones específicas en defensa de los intereses colectivos.
7. La educación al consumidor en la legislación argentina La educación para el consumo fue incorporada en el art. 42, CN, como uno de los temas que deben atender lasautoridades para proveer a la protección de los consumidores y usuarios. A su vez, la LDC dedica el cap. XVI (arts. 60, 61 y 62) a la Educación al consumidor. En el punto, las modificaciones incorporadas por la ley 26.361 en el año 2008 han aproximado el texto de la LDC a las sugerencias contenidas en las directrices de Naciones Unidas sobre el particular. El art. 60 establece que "la formulación de planes generales de educación para el consumo y su difusión pública" es una incumbencia de los gobiernos de todas las jurisdicciones (Nación, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, provincias y municipios). A diferencia de la anterior redacción, la norma ahora incluye expresamente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires e indica que para cumplir con ese cometido se deberán arbitrar "las medidas necesarias para incluir dentro de los planes oficiales de educación inicial, primaria, media, terciaria y universitaria los preceptos y alcances de esta ley". Con ello no quedan dudas de que los programas de educación para los consumidores deben desarrollarse a lo largo y a lo ancho de toda la geografía del país e implementarse en todos los niveles educativos. Es de esperar que la redacción mejorada del art. 60 sea tenida en cuenta por las autoridades educativas de todo el país, puesto que hasta ahora, transcurridos más de quince años desde la sanción de la LDC, lo reiteramos, sólo hubo pocos y aislados esfuerzos en este sentido. El art. 60, tal como lo propiciaron las directrices, indica que los programas de educación deben contemplar "a aquellos consumidores y usuarios que se encuentren en situación desventajosa, tanto en zonas rurales como urbanas". El objetivo de los programas oficiales de educación en la materia deberá estar orientado a "facilitar la comprensión y utilización de la información sobre temas inherentes al consumidor, orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de la utilización de los servicios" (art. 61). Para ello, entre los contenidos que deberán desarrollarse, se enuncian los siguientes: "a) Sanidad, nutrición, prevención de las enfermedades transmitidas por los alimentos y adulteración de los alimentos. "b) Los peligros y el rotulado de los productos.
"c) Legislación pertinente, forma de obtener compensación y los organismos de protección al consumidor. "d) Información sobre pesas y medidas, precios, calidad y disponibilidad de los artículos de primera necesidad. "e) Protección del medio ambiente y utilización eficiente de materiales". Siguiendo también lo aconsejado en las directrices, se otorga a las asociaciones de consumidores el rol de colaboradoras en esta tarea, haciéndolas destinatarias de "contribuciones financieras con cargo al presupuesto nacional", que deberán afectarse a cumplir los objetivos enunciados (art. 62). Finalmente y para afrontar los gastos que demande la consecución de los objetivos en materia de educación al consumidor, la ley 26.361 agregó un párrafo al art. 47, LDC, que dispone la creación de un fondo especial administrado por la autoridad nacional de aplicación e integrado por el 50% del monto de lo recaudado "en concepto de multas y otras penalidades". Este fondo también estará destinado a solventar la implementación de las políticas públicas que debe desarrollar la autoridad nacional de aplicación (art. 43, inc. a], LDC). En nuestra opinión, siendo —o debiendo ser— el presupuesto nacional el respaldo financiero para la ejecución de los programas educativos y políticas públicas en la materia, políticas que son obligatorias desde el año 1993, establecidas en normativa constitucional y de orden público, no debería haber sido necesaria la creación de un "fondo especial". Lo anterior parecería ser suficiente fundamento para que el rubro "educación al consumidor" mereciera un importante reconocimiento en el presupuesto de gastos del Estado nacional. Pero, como venimos señalando, en la práctica ello no ha acontecido. La ventaja de la existencia de este "fondo especial para la educación y ejecución de políticas públicas en beneficio de los consumidores" radicará en que todos los ciudadanos tengan la certeza de su existencia y conozcan su cuantía(60). Luego, será responsabilidad de todos también vigilar que efectivamente se le dé el destino para el que ha sido creado. Cabe mencionar que el Código de Implementación de la provincia de Buenos Aires, ley 13.133, consagra en su art. 75 un resguardo similar respecto de las multas que fijen las autoridades municipales de aplicación de la LDC,aunque destinándolo a solventar los gastos que demande el cumplimiento de la ley, sin afectarlo específicamente a las políticas en la materia(61). De esos fondos, el 80% ingresará al erario municipal y el 20% restante debe girarse a la provincia para contribuir con el funcionamiento y la actividad de la autoridad provincial de aplicación. Siguiendo con la ley bonaerense, merecen destaque los contenidos de su título IV (arts. 12 a 15), donde se detallan los objetivos y elementos de los programas de educación a consumidores y usuarios que deben insertarse en los programas oficiales en todos los niveles, debiendo prestarse especial atención "a las necesidades de los consumidores y usuarios que se encuentren en situación desprotegida, tanto en las zonas rurales como urbanas" (art. 15)(62).
En paralelo, la ley 13.133 también dedica un capítulo (V) a lo que denominamos "educación informal". Se prevé la ejecución de programas de "divulgación pública sobre los derechos de los consumidores y usuarios, las normas vigentes y las vías para reclamar", información que deberá estar "destinada a alcanzar a todos los sectores de la población, a través de los medios de comunicación". Contempla especialmente la formulación de "campañas especiales para alertar sobre los riesgos que determinados productos y servicios importan para la salud y seguridad de la población". Asimismo, es estimulado el consumo sustentable, mientras que se desalienta el consumo de tabaco, los excesos en el consumo de bebidas alcohólicas, la automedicación y todo otro tipo de adicción (art. 16)(63). Por último, establece la obligación de los proveedores que actúen en todos los municipios de la provincia de Buenos Aires a que coloquen carteles visibles y en lugares destacados que informen los derechos de los consumidores y los lugares para efectuar reclamos (art. 18).
VI. EL DESAFÍO: "ACTIVISMO" EN LA FUNCIÓN PÚBLICA En la Argentina, la palabra "activismo" resulta inconveniente para el diccionario del hombre prudente. Postularse como un defensor de tal o cual ideología o propiciar el activismo en pos de objetivos sociales suele serinconveniente para quienes intentan no cosechar enemistades y transitar una vida sin sobresaltos. Mucho másinconveniente será si se alzan estos estandartes en el ejercicio de la función pública. Se aconseja muchas veces, casi como una advertencia, que el "buen funcionario", al igual que el "buen ciudadano", debe ser medido y cauto. Sin embargo, quienes han logrado perpetuar su obra y su pensamiento o, sin objetivos tan ambiciosos, pretenden día a día propiciar un cambio de heredadas estructuras y conceptos, disfuncionales con las realidades que nos circundan, deben "dedicarse con intensidad a una determinada línea de acción en la vida pública"(64). Los tiempos que corren en nuestro país, recurrentemente convulsionado, exigen que la intensidad se coloque en los ideales sociales, en la visión de conjunto, y en el ejercicio efectivo y responsable de los derechos ciudadanos. Pero son las autoridades las que tienen que dotar a la población, consumidores y usuarios, de las herramientas imprescindibles para convertirse en agentes del cambio que se propicia. La participación responsable de los ciudadanos en el mercado es impostergable para encauzar el flujo económico proveniente de la "clase" de los consumidores, hacia los proveedores que obran con transparencia y responsabilidad social. Allí radica el principio de la evolución hacia un mercado más sano, en el cual los proveedores asuman la responsabilidad social que les toca.
Capítulo XIII - Función administrativa de control, prevención y juzgamiento de infracciones. Por Jorge M. Bru y Dante D. Rusconi(1)
I. REINTERPRETACIÓN DE LOS COMETIDOS DEL ESTADO El control y la sanción de infracciones al Estatuto del Consumidor es un ámbito específico de la función estatal conocida comúnmente como poder de policía de la Administración. Como orientación de todo lo que se dirá, nos parece aconsejable tener presente el pensamiento señero del profesor Agustín Gordillo, quien critica certeramente las desviaciones interpretativas incurridas en torno a la noción del "poder de policía", y destaca que esta función estatal, encaminada a proteger bienes jurídicos de interés para el conjunto de la población, ejercida a través de restricciones y limitaciones a los derechos individuales, en su visión actual, se ramifica a diversos ámbitos que exceden a los tradicionales (seguridad, salubridad y moralidad públicas)(2). Uno de esos ámbitos es el de la economía pública, en la defensa del usuario y consumidor, anticipando que "éste es el campo de mayor crecimiento actual en la regulación comparada y posiblemente llegue a serlo de la nuestra"(3). Especialmente extractamos de las enseñanzas de Gordillo, su señalamiento de la reinterpretación del 'poder de policía' orientado al bienestar general o bienestar social. Dice el autor citado: "Pero no sólo se abandona aquella limitación en los fines que el Estado y su 'poder de policía' pueden perseguir: llega el momento de abandonar también la supuesta distinción entre la actividad estatal de 'prevenir peligros y daños contra el bien común' —que sería la función policial— y 'promover el bien común', que no sería parte de la acción del 'poder de policía' y que incluso, en la concepción liberal clásica, no sería tampoco función del Estado. Cuando se advierte modernamente que promover el bien común mediante acciones positivas es también una función estatal, llega entonces el momento de señalar que ambas actividades —prevención de daños y promoción del bienestar— son tan inseparables como para constituir dos caras de una misma moneda, a tal punto que parece realmente imposible hacer una cosa sin hacer al mismo tiempo la otra"(4). El ejercicio de la función estatal de intervención en el mercado de consumo en nuestra materia, como vimos, se sustenta en la norma expresa del art. 42, CN, que manda a las autoridades a proveer a la protección de los derechos de consumidores y usuarios. La modernidad trajo consigo la necesidad de contar con un Estado activo, que persiga de manera decidida la tutela pública obligatoria ante las afectaciones y amenazas que, diariamente, el
mercado renueva para la población destinataria de productos y servicios destinados a la satisfacción de necesidades básicas o corrientes. La trascendencia social de las problemáticas surgidas en torno a las relaciones de consumo hacen que el derecho del consumidor, cuya génesis y desarrollo primario se circunscribió a los "contratos de consumo", hoy sea una disciplina de enormes resonancias, en la cual, cada vez más, se encuentra involucrado el interés general. En la actualidad, los "problemas de consumo" trascienden la confrontación de intereses privados. La elaboración en masa y estandarizada de bienes de consumo, las nuevas vinculaciones aparecidas de la mano de las tecnologías, la contratación a gran escala y las agresivas técnicas de comercialización proyectan sus efectos y consecuencias sobre la sociedad en su conjunto. Generan relaciones de consumo con una profunda connotación e influencia social. Como correlato, el derecho del consumidor ha sido calificado con acierto como uno de los típicos "derechos deincidencia colectiva", y así atinadamente fue incorporado en el art. 43, Carta Magna. Es vano entonces analizar la cuestión y mucho más pregonar soluciones desde la óptica tradicional del conflicto individual. Los profesores Morello y Stiglitz (G.), desde mucho antes que en nuestro país se comenzara a legislar en materia de defensa del consumidor, resaltaban que "los fenómenos sociales masivos traen efectivamente consigo una incesante multiplicación de estragos y accidentes que someten a los agrupamientos humanos y, al mismo tiempo, una imparable dilación de los canales de irrupción dentro de la esfera de privacidad del individuo. El desafío se ciñe ahora a estructurar las nuevas líneas con que el derecho pueda recibir las flamantes facetas de la realidad actual y asumir una organización moderna y flexible, cuya preocupación prevalente venga enraizada en la exigencia de efectividad de la tutela de la persona y la comunidad"(5). La experiencia indica que del universo de potenciales afectados por determinada conducta disvaliosa puesta en práctica por un proveedor, como consecuencia de diferentes obstáculos que imposibilitan o desalientan el acceso de consumidores y usuarios a los mecanismos institucionales de resolución de conflictos, es verdaderamenteinsignificante el número de los que plasman formalmente su descontento. Con lo cual, afirmamos a modo de premisa, que la mayor parte de las afectaciones de los derechos de los consumidores y usuarios pasan inadvertidas para el sistema estatal —judicial y administrativo— de tutela. Esta situación posee un doble efecto negativo. En primer lugar, acrecienta el descontento y la resignación de los destinatarios de la protección legal, instalando una sensación de ineficiencia de la Administración en su rol de control de los agentes fuertes del mercado y, por el otro, convalida la "rentabilidad ilegítima" de aquellos proveedores que incorporan como margen extra de ganancia el resultado económico favorable que implican las afectaciones no reclamadas e impunes(6). Por otro lado, las ganancias fraudulentas o ilegítimas de los proveedores poseen el efecto colateral de retroalimentar las inequidades imperantes en el mercado, ya que las conductas ilegítimas no punidas castiganindirectamente a los empresarios honestos, quienes por el simple hecho de cumplir la ley quedan en inferioridad de condiciones en su competencia con los que se valen de
ardides o engaños para incrementar sus márgenes de rentabilidad. Un ejemplo de ello sería el caso de un proveedor que incluye en la facturación del servicio que presta cargos o montos, generalmente muy pequeños, que no han sido motivo de contratación ni se condicen con las prestaciones o consumos implicados en el servicio. Este proveedor se encuentra mucho mejor posicionado que su competidor quien, por respetar la legislación de defensa del consumidor, se ha ceñido al contrato y ha facturado sólo lo efectivamente brindado y consumido. Aquél ha incrementado fraudulentamente el margen de rentabilidad de la operatoria comercial que, a gran escala, será muchísimo más beneficiosa que la de su competidor. De lo anterior se colige que si el Estado no interviene en estas situaciones, actuando preventivamente para impedir la proliferación de este tipo de conductas y, paralelamente, sancionando a quienes se valen de ellas, además de no cumplir adecuadamente con su función de protección, contribuirá indirectamente con la proliferación por "contagio" de prácticas comerciales perniciosas. Las autoridades que detentan la función del control y la vigilancia de las infracciones a la legislación de defensa del consumidor deben acomodar su percepción del conflicto de consumo hacia esta dimensión colectiva o pluriindividual, maximizando el empleo de las atribuciones con que han sido investidas en una preeminente función social y preventiva(7).
II. LA AUTORIDAD DE APLICACIÓN DE LA LDC Tanto la autoridad de aplicación nacional de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, como las autoridades provinciales o las municipales que cuentan con delegación de funciones, poseen un amplio abanico de atribuciones orientadas a cristalizar el mandato constitucional de "proveer" a la protección de esos derechos. El art. 41, LDC, en su redacción dada por la ley 26.361 fija cuáles serán los organismos, tanto a nivel nacional como local, que revestirán el carácter de "autoridad de aplicación" de la ley: "Aplicación nacional y local. La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción, será la autoridad nacionalde aplicación de esta ley. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades localesde aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones". En el ámbito nacional, la Secretaría de Comercio dependiente del Ministerio de Economía de la Nación bajo su órbita poseía, hasta fines del año 2013, un órgano específico que ejercía la función de autoridad de aplicación: la Subsecretaría de Defensa del Consumidor. Esta subsecretaría fue suprimida del organigrama de la administración pública nacional por el decreto 2136/2013 y sus funciones traspasadas a la Subsecretaría de Comercio Interior.
1. Independencia política, jurídica y económica: el replanteo de su ubicación dentro de áreas económicas de la Administración En la gran mayoría de las provincias y municipios argentinos el ejercicio de la función de autoridad de aplicación de la LDC recae en estructuras que en el mejor de los casos, poseen rango de dirección o dirección general que, al igual que la autoridad nacional, se encuentran ubicadas a su vez dentro de áreas económicas, de producción o industria(8). Hemos resaltado, cada vez que tuvimos la oportunidad de hacerlo, que es vital en nuestro país una profunda reestructuración del ejercicio de las competencias y atribuciones relacionadas con la legislación de protección de consumidores y usuarios. No caben dudas de que mientras esta función esté asignada a organismos —cualquiera sea su rango, jerarquía o denominación— , dependientes de áreas económicas, la protección estatal en la materia estará condenada al fracaso. Dependerá de arrestos individuales de algún funcionario, o de que la coyuntura política indique que en determinado momento es conveniente defender determinados intereses de los consumidores, o al menos, mostrar desde la propaganda política esa intención. La experiencia ha demostrado, con casos concretos, esta lamentable realidad. Señalamos sólo dos a modo de ejemplo: 1) En más de veinte años de vigencia de la LDC, que en su art. 52 confiere legitimación activa a la autoridad nacional de aplicación, no se conoce una sola acción judicial motorizada por este organismo en representación de los millones de consumidores y usuarios afectados a lo largo y ancho del país (por cargos bancarios ilegítimos, facturaciones erróneas, mala calidad de servicios, servicios públicos ineficientes, cláusulas contractuales abusivas, etc.). Esa inactividad representa en la práctica, como decíamos antes, el enriquecimiento indebido por sumas equivalentes a millones o miles de millones de pesos de ganancias de los proveedores, exentas del control estatal de ningún tipo, y al mismo tiempo, la generación de un mercado corrompido; este escenario claramente incentiva la proliferación de las prácticas comerciales fraudulentas a costa de los padecimientos de los consumidores. Lainactividad judicial de las autoridades administrativas, en los últimos años viene siendo atemperada por el cada vez mayor protagonismo de las acciones colectivas impulsadas por asociaciones de defensa del consumidor. 2) Lo acontecido con el cobro en la facturas de los usuarios del servicio de telefonía celular de la "tasa de control, fiscalización y verificación" y el "aporte al Fondo Fiduciario del Servicio Universal", en donde una asociación de defensa de los consumidores (la Unión de Usuarios y Consumidores) logró una condena judicial a la restitución colectiva del fraude, que tuvimos la oportunidad de comentar(9). Estos cargos que legalmente correspondía que sean afrontados por
las empresas, eran trasladados al costo del servicio que pagaban los usuarios. El tribunalinterviniente resaltó expresamente que los dineros mal percibidos por la empresa no habían sido restituidos a los usuarios, "producto de una clara discordancia burocrática entre la Secretaría de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Comunicaciones" y, para peor, los fondos mal percibidos se encontraban auditados y controlados por organismos públicos entre los que se contaba a la propia autoridad de aplicación encargada de la defensa de consumidores y usuarios (la ex Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor). Un informe de la Auditoría General de la Nación (AGN) que abarcó el período comprendido entre el 1/1/2001 y el 30/9/2003, puso en evidencia la operatoria ilícita llevada a cabo por las empresas y las omisiones en las que habían incurrido las distintas autoridades encargadas de defender los intereses de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones(10). Y esta inactividad de las autoridades públicas, ya sea las propias de la LDC, u otros organismos de control, continua vigente e invariable: siempre van a la saga de los hechos, muchas veces ocupándose de situaciones puestas en evidencia por los medios, o por aquellas acciones judiciales motorizadas por asociaciones de consumidores (casos de las portabilidad numérica de los celulares, comienzo de la tasación de las llamadas de telefonía móvil, fraccionamiento de las llamadas por intervalos de segundos, etcétera), prohibiendo prácticas empresariales siempre para el futuro pero sin revisar las conductas ya verificadas, sin tocar los miles de millones facturados ilícitamente (tales los ejemplos de la facturación del servicio de la telefonía móvil), haciendo una especie de "borrón y cuenta nueva", o concediendo a los proveedores beneficios inexplicables como contraprestación para que ajusten sus conductas indebidas (por ej. el bochornoso "bloque de 30 segundos" que se les permite facturar graciosamente a las empresas de telefonía celular)(11). En verdad, son muy pocos los casos en los que las autoridades encargadas de la tutela pública de los intereses de los consumidores han puesto en práctica aquella prerrogativa procesal. Sólo existe el antecedente de un puñado de acciones judiciales llevadas adelante con éxito por la Dirección General de Protección y Defensa del Consumidor del gobierno de la ciudad de Buenos Aires, durante la gestión 2000-2006, contra varios bancos que cobraban cargos no convenidos en los contratos firmados por sus clientes(12). En la provincia de San Juan, luego de la sanción del Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios, también desde la autoridad de aplicación provincial se han impulsado varias acciones judiciales. A nivel municipal, merece destacarse, entre muy pocos, el caso de la Dirección de Defensa del Consumidor de Gualeguaychú en la Provincia de Entre Ríos, que ha iniciado una acción judicial exigiendo que una empresa de telefonía cumpla con la exigencia de atención personalizada establecida en el art. 27 de la LDC(13). La nula participación de las autoridades de aplicación de la LDC en materia de activismo judicial y la casi análoga situación que se da en el ámbito administrativo nacional(14)hace imperioso reubicar a los organismos públicos de defensa del consumidor fuera de las áreas de gobierno destinadas, principalmente, al fomento y desarrollo económico. Queda en evidencia, a esta altura de los acontecimientos, que los funcionarios políticos encargados de la defensa del consumidor, ubicados dentro de una estructura gubernamental
relacionada con la economía, laindustria o el desarrollo económico, se encuentran seriamente condicionados. Cualquiera sea su jerarquía, en la decisión de adoptar una medida en protección de los derechos de los consumidores (aplicación de una sanción, dictado de una medida preventiva administrativa que ordene el cese de determinada conducta o el inicio de una acción judicial en representación de un grupo de afectados), que confronte con los intereses económicos de una empresa, prevalecerá, seguramente, el favorecimiento de las actividades empresariales por sobre la protección de los consumidores y usuarios perjudicados. Salvo, insistimos, que sea políticamente conveniente y, en el caso concreto, obrar a favor de los consumidores, o que el funcionario actúe a pesar de todo condicionamiento y cumpla con su deber, aun a costa de su continuidad en el cargo. A los hechos nos remitimos. Anticipamos aquí que el nuevo Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo aprobado por la ley 26.993 y las nuevas autoridades administrativas (llamadas "Auditorías en las Relaciones de Consumo"), de lo que nos ocuparemos más adelante, si bien no ha entrado aún en funcionamiento, parecería que no se ajusta al esquema procedimental construido en todo el país conforme los lineamientos que contenía el art. 45, LDC, ahora también modificado, como veremos, por esta norma. Los organismos estatales encargados de brindar protección a consumidores y usuarios debe contar conautonomía, jurídica, presupuestaria y política. Así ocurre en los países más exitosos en la materia: en España, con el ex Instituto Nacional del Consumo dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, ahora Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición (AECOSAN)(15); en México, con la Procuraduría Federal del Consumidor, organismo especializado y descentralizado; o en Brasil, donde el Departamento de Protección y Defensa del Consumidor fue jerarquizado con la creación de la Secretaría Nacional del Consumidor (SENACON) funciona dentro del Ministerio de Justicia(16), y a la vez existe un Ministerio Público que cuenta con promotorías especializadas; entre otros modelos a seguir.
2. Atribuciones y competencias La atribución de funciones, efectuada por el art. 42, ley 24.240(17), permite a la autoridad nacional de aplicación actuar concurrentemente con las distintas autoridades locales, aunque las infracciones se produzcan en territorio provincial o en el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Creemos que este criterio es el correcto en tanto permite que el gobierno nacional pueda intervenir activamente en aquellas jurisdicciones en las cuales, por ejemplo, no se esté aplicando correctamente la normativa porinactividad de las autoridades locales o, como ocurre
habitualmente, se trate de afectaciones interjurisdiccionales (el caso más típico es el de la divulgación de publicidad engañosa a través de medios nacionales que llegan a todo el país, televisión, diarios, revistas, internet, etcétera). El art. 43, LDC, establece las facultades y atribuciones que posee la autoridad de aplicación nacional. Ellas son: a) proponer el dictado de la reglamentación de esta ley y elaborar políticas tendientes a la defensa del consumidor o usuario a favor de un consumo sustentable con protección del medio ambiente e intervenir en suinstrumentación mediante el dictado de las resoluciones pertinentes; b) mantener un registro nacional de asociaciones de consumidores y usuarios; c) recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores o usuarios; d) disponer la realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de esta ley; e) solicitar informes y opiniones a entidades públicas y privadas con relación a la materia de esta ley; f) disponer de oficio o a requerimiento de parte la celebración de audiencias con la participación de denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos. La facultades indicadas en los puntos c), d) y f) pueden ser delegados en las autoridades locales (provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires). El art. 44, LDC, permite que la autoridad de aplicación pueda contar con elauxilio de la fuerza pública para cumplir con sus funciones. La elaboración de políticas de Estado tendientes a la defensa de los consumidores es, sin duda alguna, la primera y más importante labor que debe afrontar la autoridad nacional de aplicación. Es de vital importancia, laexistencia de una política nacional de defensa de los consumidores que cristalice, como venimos pregonando, laintervención activa del Estado en la materia; pero, además de ello y cuando dicha política exista, deberá garantizarse la homogeneidad de su implementación efectiva en todo el territorio nacional, mediante la intervención de la autoridad nacional a través de campañas de divulgación, convenios de cooperación, relevamientos,inspecciones, divulgación masiva de datos estadísticos de empresas y rubros más denunciados, prevención y juzgamiento de infracciones interjurisdiccionales, etc.(18). De este modo, la autoridad nacional posee las potestades suficientes para garantizar que en todo el territorio del país exista un adecuado nivel de protección a los consumidores y usuarios(19). Incluso esta posibilidad se presenta en el orden regional, en donde existe el Comité Técnico Nº 7 del MERCOSUR como un ámbito de trabajo específico relacionado con las problemáticas en la materia, ámbito en el cual Argentina, no obstante, no posee un protagonismo digno de destacar(20).
3. Delegación de atribuciones y competencias en los gobiernos municipales Luego de la sanción de la ley 26.361 se han escuchado algunas dudas en torno a la subsistencia de la posibilidad de delegar las atribuciones y competencias por parte de las autoridades locales en sus gobiernos municipales. La última oración del art. 41, suprimida por aquella norma en el año 2008, expresamente autorizaba esa delegación aclarando que "las provincias, en ejercicio de sus atribuciones, podrán delegar sus funciones en organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales". El marco general del procedimiento administrativo para la verificación y sanción de infracciones por parte de laautoridad nacional de aplicación de la LDC, está fijado por el art. 45, ley 24.240. El último párrafo (según ley 26.361), en una redacción sustancialmente similar a la anterior, establece que "la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias dictarán las normas referidas a su actuación como autoridades locales de aplicación, estableciendo en sus respectivos ámbitos un procedimiento compatible con sus ordenamientos locales". Algunos han pretendido interpretar esa modificación al texto del art. 41, ley 24.240, en el sentido de la derogación de la posibilidad de descentralizar la aplicación de procedimientos y sanciones en los gobiernos municipales. Ese entendimiento, teniendo en cuenta elementales principios de hermenéutica constitucional, no puede sostenerse. Es necesario efectuar una interpretación armónica y coherente del marco normativo constitucional que incide en la cuestión, teniendo en cuenta que el reconocimiento de los derechos de consumidores y usuarios en el art. 42, CN, debe insertarse en el marco general del reparto de competencias en las distintas jurisdicciones del Estado republicano y federal. Las provincias argentinas, "conservan todo el poder no delegado a la Nación" (art. 121, CN). Es decir que la Nación posee una competencia de excepción, debiendo resultar ella de una delegación expresa hecha a su favor por parte de las provincias. Éstas tienen una competencia general, conformada por todas las atribuciones remanentes que no han sido expresamente reconocidas a la Nación por el constituyente y es potestad de las legislaturas locales el dictado de las normas necesarias para su implementación, puesto que esta prerrogativa no ha sido expresamente puesta en cabeza del legislador nacional (art. 75, inc. 12, CN, a contrario sensu). Concordantemente con ello, el art. 45, ley 24.240, señala que las autoridades locales —el gobierno de la ciudad de Buenos Aires y los gobiernos provinciales— deben implementar esa competencia adecuándola a sus ordenamientos legales. Esas "normas de actuación", claro está, son las normas adjetivas y de implementación de los procedimientos y estructuras —en la órbita administrativa, a ello se refiere el art. 45— para llevar a la práctica los derechos de los consumidores y usuarios.
Señalamos que el art. 45, último párrafo, LDC, es sobreabundante puesto que, conforme el reparto constitucional de competencias legislativas entre Nación y provincias visto antes, el dictado de las normas adjetivas, de todos modos, hubiese caído bajo las potestades locales. Y en lo que aquí interesa, idéntica afirmación corresponde efectuar respecto de la hoy ausente última oración del art. 41, ley 24.240, que expresamente se refería a la delegación de competencias en los gobiernos municipales. Esta atribución —la de delegar competencias en los gobiernos municipales— es propia de las provincias y en nada varía que ella esté o noexpresamente establecida en una norma nacional, pudiendo incluso sostenerse que incurriría en un exceso el legislador nacional al cargar las tintas sobre una cuestión ajena a sus atribuciones. De acuerdo con el régimen federal de nuestro Estado nacional, el denominado "poder de policía" es atribución propia de las provincias, las que de acuerdo con sus atribuciones legislativas pueden delegarlo en organismos dentro de su propia estructura o en los gobiernos municipales (arts. 75, incs. 12 y 30, y 121, CN), de acuerdo con lo que establezcan las constituciones locales. Aún a riesgo de sobreabundar, resaltamos que en materia de defensa del consumidor, las provincias argentinas son las autoridades locales de aplicación de la ley 24.240, y la redacción actual del art. 41 en nada hace variar las potestades que tienen para instrumentar los procedimientos y el ejercicio de sus facultades de acuerdo con sus respectivos ordenamientos. No es la Nación o la Legislatura nacional la que delega competencias en las provincias en la materia, sino a la inversa y, por ende, no podría suprimir una competencia que no les es propia (en el caso la facultad de delegar competencias en los municipios). La LDC "integra el derecho común toda vez que resulta complementaria de los preceptos contenidos en los códigos Civil y Comercial de la Nación por lo que, tal como lo establece el art. 75, inc. 12 '...no altera las jurisdicciones locales...'"(21), y el ejercicio de la función administrativa de control, o "poder de policía", es una facultad no delegada de las provincias en el gobierno nacional, las que lo mantienen incluso en materia de establecimientos de "utilidad nacional" (cf. art. 75, incs. 12 y 30, CN). En cuanto al desenvolvimiento de funciones en la órbita municipal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación —a partir del caso "Rivademar"(22)—, decidió que la necesaria existencia de un régimen municipal impuesto por elart. 5º, CN, como organismo de gobierno de carácter esencial, convalida la autoridad local de las municipalidades, las que no pueden ser privadas de las atribuciones necesarias para el desempeño de sus cometidos. En el mismo sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha admitido que "los municipios de la provincia de Buenos Aires tienen jerarquía institucional netamente demarcada por la Constitución local la cual les ha conferido las facultades necesarias para que puedan atender eficazmente los intereses y servicios locales y tales atribuciones no pueden interferirse por actos emanados de un ministerio del Poder Ejecutivo nacional"(23). Por otra parte, desde el punto de vista práctico, la descentralización territorial de las funciones de control, vigilancia y sanción de las autoridades provinciales de aplicación es imprescindible para cumplir con la manda constitucional que exige el establecimiento de "procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos" (art. 42, CN). Imaginemos la palmaria denegación del acceso a la justicia que implicaría pretender, en un territorio tan vasto y heterogéneo como el de la Argentina, que sean únicamente los gobiernos centrales asentados en las capitales provinciales los que puedan aplicar la legislación de protección. Es vital tener presente que en la interpretación del denominado Estatuto del Consumidor, compuesto por el conjunto de normas de diferente jerarquía y naturaleza, orientadas a la protección de consumidores y usuarios, debe prevalecer una hermenéutica integradora y coherente, que propicie el fortalecimiento de los derechos constitucionales y favorezca su efectividad e implementación en la práctica, en desmedro de posturas restrictivas y obstaculizantes. Ello se encuentra avalado también por la doctrina judicial más encumbrada, que indica que las leyes deben interpretarse considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y las garantías de raigambre constitucional, evitando soluciones disvaliosas, teniéndose en cuenta la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, dando preferencia a la inteligencia que favorece y no a la que dificulta aquella armonía; estos criterios deben ser valorados especialmente cuando "el orden jurídico vigente está organizado en más de una ley formal"(24).
4. Normas de actuación para las autoridades provinciales Las normas referidas a la actuación de las autoridades locales deben guardar un doble orden de compatibilidades: por un lado, deben ser compatibles con las constituciones y leyes provinciales y, además, el régimen adoptado a nivel local también tiene que ser compatible con la normativa nacional y con el "espíritu" de laley 24.240. En la mayoría de los casos, las provincias argentinas han llevado a la práctica parcialmente las competencias legislativas que detentan en la materia, dictando solamente normas adhesivas al régimen nacional, siendo que ni siquiera ello es necesario puesto que la ley 24.240 "rige en todo el territorio nacional" (art. 65, LDC). Es usual ver normas locales que únicamente se ocupan del procedimiento administrativo, adhiriendo o reproduciendo el art. 45 de la ley nacional y olvidándose de la necesidad de reglar también procesos judiciales especiales en la materia. Lo mismo ocurre en cuanto a las políticas locales de protección a los consumidores(25). Las leyes provinciales en materia de implementación de los derechos de consumidores y usuarios, deben abordar los siguientes contenidos mínimos: — políticas locales de educación, difusión, control, fomento, participación, prevención, verificación y sanción deinfracciones;
— procedimientos judiciales y administrativos acordes a las necesidades de la tutela especial (ágiles, rápidos, gratuitos, conciliatorios, colectivos); — descentralización en las jurisdicciones municipales de la aplicación de todas las atribuciones de la autoridad provincial, de modo de permitir que la tutela legal efectivamente llegue a todos sus destinatarios, cualquiera sea el lugar donde vivan. Destacamos que es imprescindible que las provincias se ocupen integralmente de todas sus atribuciones, sancionando leyes que cubran los tres ejes estructurales señalados. Nos parece que es un modelo a seguir el del Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios sancionado en Buenos Aires y San Juan. Estas normas, perfectibles por cierto, abastecen los tópicos indispensables. De tomarse ese camino legislativo, las provincias podrían uniformar las legislaciones locales haciendo mucho más previsible el sistema tutelar en su conjunto, a la vez que se elevaría notablemente el nivel general de protección en todo el territorio nacional(26). Analizaremos más adelante el nuevo panorama de los organismos de protección de consumidores y usuarios generado con la sanción de la ley 26.993.
5. Atribución de competencias a la Justicia Municipal de Faltas Nos interesa resaltar, en el aspecto de la implementación de estructuras administrativas descentralizadas, lasinteresantes y novedosas iniciativas, puestas en marcha en varios municipios de la provincia de Buenos Aires, que han adjudicado a la Justicia Municipal de Faltas (JMF) el ejercicio de las competencias de control, prevención, verificación y sanción de infracciones a la ley 24.240 y sus normas complementarias. Ya sea con la creación de juzgados ad hoc con competencia exclusiva sobre la materia, como ocurrió en la Municipalidad de La Plata con el Juzgado Municipal de Defensa del Consumidor, o con la adjudicación de esta competencia a juzgados ya creados, la descentralización territorial de la defensa del consumidor en la provincia de Buenos Aires se jerarquizó y pese a las resistencias iniciales, ha mostrado sus frutos. Son varios los municipios que han delegado a sus Jueces de Faltas estas competencias (entre ellos, Mar del Plata, Bahía Blanca, Junín, Mercedes, Lobos, Saladillo, Chascomús, Roque Pérez, Campana, San Nicolás, Morón, Necochea)(27). También hay municipios de otras provincias que han implementado este modelo o que actualmente debaten lainstrumentación de estructuras similares (Corrientes, Santa Fe, Rosario, San Juan, Rawson, Neuquén, Córdoba, San Luis, etcétera). Como lo venimos diciendo, el ejercicio de las funciones de la autoridad de aplicación de la LDC requiere de estructuras burocráticas acordes con la jerarquía de los intereses que le toca tutelar.
Precisa, fundamentalmente, de recursos humanos y técnicos suficientes y de independencia política. Dotar de esta competencia, en el aspecto sumarial de los procedimientos, a la Justicia Municipal de Faltas garantizará varios beneficios: 1) la posibilidad de la inmediata implementación de un sistema administrativo que se ocupe "integralmente" a nivel municipal de la temática. En todo el país existen Juzgados de Faltas, pero no ocurre lo mismo con los organismos de defensa del consumidor; 2) a la vez, no todos los municipios tienen establecida la estructura administrativa que debe encargarse de la continuación del trámite del sumario hasta su finalización luego de fracasada la instancia conciliatoria. En esos casos no existen estructuras administrativas apropiadas para concretar el ejercicio de la función de control del Estado en materia de relaciones de consumo a nivel municipal, y de forma íntegra (no solamente el intento de acuerdos conciliatorios, sino también el impulso de actuaciones colectivas oficiosas, el dictado de medidas preventivas, la aplicación de sanciones, y la fijación del daño directo); 3) la justicia municipal de faltas es una institución arraigada dentro de las estructuras administrativas municipales. Es en la práctica, más allá del grado de independencia jurídica con que cuente, una especie de "poder judicial municipal" que ejerce, en el ámbito administrativo comunal, funciones preventivas y sancionatorias en los más diversos aspectos (salubridad alimentaria, seguridad vial, control de establecimientos y actividades comerciales, tránsito, medio ambiente, etcétera); 4) por tratarse de una función desempeñada por funcionarios letrados, naturalmente concebida para ocuparse del trámite de procedimientos, la justicia municipal de faltas puede fácilmente amoldar sus estructuras a las necesidades del procedimiento administrativo de protección de consumidores y usuarios; 5) el reconocimiento de mayores prerrogativas sustanciales y adjetivas a consumidores y usuarios necesariamente requiere del respaldo de estructuras administrativas acordes para dar respuestas a lasexpectativas generadas en la población. Ejemplo de ello es el reconocimiento a los consumidores desde el año 2008 de la posibilidad de reclamar una indemnización en sede administrativa en concepto de "daño directo", trámite que resulta inviable ante organismos "políticos" y carentes de estructuras especializadas; o la posibilidad con que cuentan los usuarios de servicios públicos domiciliarios de presentar directamente la denuncia en su municipio, sin necesidad de acudir a los entes y organismos de control, lo que exigirá de la autoridad de aplicación el análisis y la resolución de cuestiones complejas desde el punto de vista técnico y jurídico. 6) Finalmente, la reciente modificación del art. 40 bis LDC por parte de la ley 26.993, establece una serie de condiciones que debe cumplir el organismo administrativo que aplique el daño directo(28); esa exigencia requeriráinevitablemente ya sea la generación de nuevas estructuras administrativas
especiales, o bien, como venimos propiciando, la adjudicación de estas competencias a la JMF que es la única estructura administrativa ya existente a nivel municipal y en todo el país, que podría cumplir con esos requisitos. La descentralización de funciones y cometidos en las jurisdicciones municipales, proceso que alentamos enfáticamente por multiplicidad de razones, requiere de sensatez de quienes tienen la responsabilidad política de decidir acerca del establecimiento de las estructuras de la Administración que se ocuparán de ellas. El procedimiento administrativo de defensa del consumidor, como explicaremos en lo que sigue, posee notas particulares y debe ser implementado en organismos con suficiente capacidad técnica, infraestructura eindependencia política. Caso contrario, la tutela legal, se verá frustrada en la práctica.
III. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS Desde el planteo normativo de la LDC puede decirse que existe una verdadera estructura federal para la defensa del consumidor, con una autoridad nacional con facultades para actuar en todo el territorio nacional, concurrentemente con las autoridades locales (arts. 41 y 42, LDC), organismos que aplican un procedimiento administrativo relativamente uniforme a la luz de los lineamientos que se desprenden del art. 45 de la ley 24.240. Las provincias cuentan, por su lado, de acuerdo con lo dispuesto por las respectivas constituciones, con amplias facultades para implementar la norma nacional a nivel local. En el aspecto dinámico o de implementación de los derechos de consumidores y usuarios, la Constitución Nacional garantiza la existencia de un "procedimiento eficaz para la prevención y solución de conflictos" (art. 42, último párrafo). El vehículo administrativo que la normativa específica ha establecido para la materialización de ese derecho, de acuerdo con el art. 41, ley 24.240, es la descentralización del sistema tutelar a nivel nacional y local o provincial, sumado a las demás características que venimos señalando: celeridad, informalismo, actuación oficiosa y preventiva, soluciones conciliatorias, herramientas colectivas, entre otras. La garantía del "acceso a la justicia", excede el ámbito del Poder Judicial y apunta, consonantemente con el derecho al acceso a procedimientos eficaces de la Carta Magna nacional, a la consecución del valor justicia, de especial relevancia y primera categoría cuando se trata de grupos de personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, por carecer —por variadas razones— de la posibilidad de acceder a mecanismos ágiles para la atención de sus reclamos(29). No obstante, este panorama ha sufrido recientemente una sustancial modificación con la sanción de la ley 26.993 que creó el Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo (SRCRC), alterando las reglas procedimentales contenidas en el art. 45 de la ley
24.240, principalmente mediante la eliminación, en la órbita nacional, de la instancia conciliatoria previa que ahora será reemplazada por el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC). El nuevo Sistema, que en principio sólo regirá en jurisdicción nacional, transforma radicalmente la estructura procedimental ya asentada en todo el país, con organismos y procedimientos instrumentados según los lineamientos del art. 45, LDC. Los cambios introducidos en el procedimiento administrativo de la ley 24.240 aparecen a contramano de lo que a nuestro modo de ver debería haber ocurrido: una reubicación y jerarquización de las estructuras actuales, y una mayor homogeneización de los mecanismos de implementación; en otras palabras, incrementar la "federalización" de los mecanismos de protección pública de consumidores y usuarios. Por el contrario, la ley 26.993 genera un nuevo sistema, paralelo o superpuesto con el actual que continuará rigiendo en el resto de país, que no encaja con aquél, suma otra autoridad a las ya existentes (las Auditorías en las Relaciones de Consumo), y con criterio unitarista, invita a las provincias a acomodarse al nuevo orden impuesto. A ello nos referiremos con detenimiento más adelante.
1. Generalidades La verdadera implementación de los derechos de los consumidores y usuarios tiene directa vinculación, por un lado, con el desarrollo de políticas públicas de protección e información (controles en el mercado, acciones judiciales preventivas, campañas de información, educación para el consumo en los colegios, etc.) y, por otro, con la implementación de diversas alternativas para dinamizar el sistema de reclamaciones. En ese camino de búsqueda de la satisfacción real de las necesidades de consumidores y usuarios, el derecho ha promovido distintas alternativas para colocar a su alcance herramientas que tiendan a la protección y la implementación de los derechos reconocidos normativamente. A las soluciones tradicionales del derecho, caracterizadas fundamentalmente por la acción judicial reparatoria, el moderno derecho del consumidor ha incorporado distintas posibilidades frente a una eventual reclamación, que tienden a lograr la "celeridad y eficacia" que se propugna en la prevención y solución de los conflictos de consumo (conforme la manda constitucional del art. 42, parte 3ª). Entre las alternativas se encuentran: 1) el procedimiento administrativo establecido por el art. 45, LDC; 2) los métodos de conciliación o mediación;
3) el arbitraje de consumo (nacional y provincial); 4) los procedimientos extrajudiciales encausados ante las asociaciones de consumidores (conf. el art. 58, ley 24.240). 5) el Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo (ley 26.993). La legislación argentina se hace eco de una tendencia doctrinal que se ha abierto paso en la doctrina procesal moderna, que es la de aliviar la carga pesada del aparato judicial con relación a cuestiones menores o que puedan resolverse con activa participación de los particulares. Entre las razones de ese enfoque se encuentran principalmente los inconvenientes de los procedimientos tradicionales para satisfacer, con urgencia y simplicidad, las necesidades de los ciudadanos, sobre todo en cuestiones que muchas veces pueden ser "de menor cuantía" desde la perspectiva individual, aunque también en la mayoría de los casos esas afectaciones revisten el carácter de colectivas, características que hacen que los mecanismos para resolver conflictos de consumo requieran un abordaje diferenciado. El modelo conciliatorio consiste en la orientación jurídica a una resolución amistosa de las disputas mediante un compromiso en lugar de una sentencia (imposición), evitando que las partes se arriesguen a una pérdida total. Además se ofrece la oportunidad de llegar a un arreglo, que otorga al interesado un título para demandar directamente su ejecución en caso de incumplimiento de lo acordado (cfr. art. 46, LDC)(30). Sin perjuicio de las otras alternativas que componen el sistema (conciliación ante las asociaciones de consumidores, arbitraje de consumo, etc.), nos referiremos especialmente al procedimiento administrativo de defensa del consumidor, pues éste configura una de las herramientas más valiosas consagradas por el derecho a favor de los consumidores y usuarios. Y decimos ello por cuanto el sistema —al menos desde sus objetivos— abre las puertas de la tutela a los consumidores a través de un procedimiento que apunta a la gratuidad, la celeridad y eficacia en la solución de los conflictos de consumo, propugnando además un profundo activismo del Estado en la actuación preventiva. No se nos escapa, es cierto, que el procedimiento establecido aún no ha cumplido con los objetivos propuestos, ni ha alcanzado el desarrollo necesario para conseguir soluciones efectivas, especialmente de carácter colectivo y preventivo, pero su desenvolvimiento y la determinación de sus contornos de especialidad, merced al trabajo de los diversos organismos de aplicación de las distintas regiones del país, no ha detenido su marcha, circunstancia que permite avizorar una mayor expansión futura para abarcar las áreas aún no abordadas de esta mirada. Lo dicho hasta aquí debe ser puesto en perspectiva ante la entrada en vigencia de la ley 26.993 que suprime lainstancia conciliatoria ante la autoridad nacional de aplicación de la LDC, instancia que, sin exagerar, podemos decir que era el "alma" del sistema administrativo de resolución de conflictos de la ley 24.240.
Sin embargo, como explicamos más abajo, prácticamente todas las provincias han dictado normas de procedimiento administrativo que, siguiente el modelo del anterior texto del art. 45, prevén esa instancia conciliatoria. De modo que lo dicho aquí, posee vigencia para todo el país a excepción de Capital Federal y las provincias que adhiriendo a la ley 26.993, modifiquen sus ordenamientos locales. La orientación conciliatoria del sistema surgía del art. 45, ley 24.240 (texto según ley 26.361), que establecía que la autoridad de aplicación iniciará actuaciones administrativas de oficio o a pedido de quien invoque un interés particular o actúe en defensa del interés general, supuesto ante el cual debía tramitarse la instancia conciliatoria previa. A su vez, determina en el art. 46 que el incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerainfracción a la ley. Finalmente, el art. 58 también faculta a las asociaciones de consumidores para sustanciar los reclamos de los consumidores de bienes y servicios frente a los empresarios, instancia en la que actuarán con un carácter "estrictamente conciliatorio y extrajudicial, siendo su función únicamente la de facilitar el acercamiento entre las partes".
1.1. Eficacia e irrenunciabilidad del procedimiento administrativo El procedimiento administrativo para la tramitación de los reclamos de los consumidores y usuarios debe servir para motorizar el protagonismo útil, activo, que deben tener las autoridades administrativas. Escola brinda una noción de procedimiento administrativo, en general, acorde con esa orientación, indicando que el proceso administrativo "es aquella serie de actos intermedios y formalidades que, cumplidos por y ante órganos de la Administración, tienen por finalidad la preparación de actos por medio de los cuales se satisfacen, en forma directa e inmediata, las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, todo ello dentro del orden jurídico establecido y con arreglo a él". Esta actividad de la Administración implica necesariamente "la exigencia de satisfacer en forma inmediata y directa el interés público, a lo que debe añadirse la inexistencia de una verdadera contienda litigiosa, que es reemplazada por una actividad de control de la acción administrativa"(31). Dijimos que el art. 42, Constitución, ha receptado con carácter de imperatividad para las propias autoridades, el establecimiento de procedimientos eficaces, los cuales deben perseguir dos objetivos: — la prevención de conflictos de consumo y; — la resolución de éstos.
La "eficacia" de los procedimientos en materia de defensa del consumidor lejos está de ser un calificativo adjudicado caprichosamente por el legislador. Un procedimiento eficaz es el nexo elemental que debe existir entre la normativa tuitiva y los órganos encargados del contralor de su aplicación positiva. De nada sirve contar con un elevado (o aceptable) nivel de protección desde las normas, como ocurre en nuestro país, si ellas no se ven reflejadas en la práctica a través de la función de control de la Administración. Entendemos que el procedimiento, para alcanzar le exigencia constitucional de eficacia, debe cubrir, como mínimo, dos aspectos básicos. Uno de ellos se relaciona con las circunstancias temporales, adicionando la nota deceleridad en el trámite. El consumidor debe "convivir" con el resultado de su denuncia, puesto que la justicia también se mide en tiempo. El restante está referido a la calidad del procedimiento. No basta con poseer las herramientas procesales indispensables si ellas, en la realidad, sólo se aplican en forma parcial o desvirtuada de forma tal que no cumplen con su verdadera finalidad. Resta agregar que, del imperativo constitucional plasmado por el art. 42, CN, surgen también dos importantísimas consecuencias jurídicas que deben tomarse como pautas irrenunciables al analizar cualquier cuestión relacionada con el procedimiento administrativo en materia de protección de los consumidores y usuarios. Ellas son: — el deber de actuación de oficio de la autoridad de aplicación, única manera de dar respuesta suficiente y eficaz a la actividad preventiva y; — la responsabilidad jurídica que la omisión del cumplimiento de ese deber y la no aplicación de las normas en la materia traen aparejados para los agentes de la Administración Pública, subrayando que la tutela legal esirrenunciable para las autoridades. Se ha repetido hasta el cansancio que el derecho del consumidor, como disciplina tuitiva, pretende equilibrar la dispar relación de fuerzas que implica la concurrencia de consumidores y proveedores en un mercado libre. Es así que, partiendo del presupuesto de la debilidad estructural del consumidor en las relaciones de consumo, se contempla una serie de soluciones normativas tendientes a mitigar esa situación de debilidad y corregir las desviaciones y los abusos existentes. Como vimos, es el Estado quien debe "proveer" y garantizar la efectiva protección de los consumidores. Una política que pretenda amparar a una clase de sujetos débiles jurídicamente, necesariamente debe ser impulsada desde el propio Estado, ya que es el único en condiciones de equilibrar esa dispar relación de fuerzas a la que hacíamos referencia. Dejamos debidamente resaltado que la necesaria participación activa del Estado y de los funcionarios públicos en la materia no es una mera afirmación dogmática sino, muy por el contrario, es un expreso imperativo legal de la más alta jerarquía normativa cuyo incumplimiento genera responsabilidades políticas y jurídicas susceptibles de ser formalmente exigidas, tanto por los ciudadanos en forma particular, como por los organismos de control político y judicial del propio Estado.
En esa moderna tendencia, la antigua concepción del Estado como mero administrador, pasivo e inerte(32), ha cedido espacio a una actualizada apreciación de éste como garante de las prerrogativas constitucionales de los ciudadanos, exigiéndole un activismo cierto en procura de "igualar a los desiguales", básicamente para satisfacer las exigencias que impone el principio de "igualdad de oportunidades". Por ello decimos que, con esta nueva concepción, el derecho ha adquirido una nueva dimensión y las normas elaboradas en otro tiempo en vista de reglar los conflictos individuales resultan insuficientes en nuestra materia.Una de las herramientas más valiosas que la LDC puso a disposición de los ciudadanos para defenderse ha sido la posibilidad de encausar sus reclamaciones en el ámbito administrativo, frente a organismos especializados. El sistema —al menos desde sus objetivos— abre las puertas de la tutela a los consumidores a través de un procedimiento que apunta a la gratuidad, la celeridad y eficacia en la solución de conflictos de consumo, propugnando además un profundo protagonismo al Estado en la actuación preventiva.
1.2. Principio imperante: in dubio pro consumidor vs. in dubio pro reo Generalmente las empresas y entidades alcanzadas por las competencias de las autoridades de aplicación de la LDC, invocan en su defensa los principios formales y sustanciales del derecho penal, sosteniendo que éstos son de entera aplicación a este procedimiento administrativo de tipo "sancionador". Reclaman e invocan "garantías" que, según su postura, los procedimientos locales especiales no respetarían o no contemplaríanexpresamente(33). En este sentido, el planteo más reiterado por parte de los proveedores de bienes y servicios a consumidores y usuarios es el que propicia la aplicación del principio in dubio pro reo a la hora de la valoración de la procedencia de la sanción. Este axioma, de inobjetable aplicación en el ámbito del derecho penal, deviene disfuncional en el campo de la normativa —sustancial o procesal— que establece las pautas para la protección de consumidores y usuarios. Más aún, no solamente la aplicación del principio penalista de que la duda favorece al reo o imputado se advierte como disfuncional, sino que, a la luz de la expresa previsión legal del art. 3º, ley 24.240, que extiende el principio in dubio pro consumidor a los principios surgidos de la LDC, el principio in dubio pro reo es directamente contrario a la esencia misma del régimen legal que ampara a consumidores y usuarios. Ahora bien, para comprender el punto en su real dimensión, es oportuno señalar que aquella interpretación disfuncional se ha justificado en el texto del dec. 1798/1994, reglamentario de la LDC, que respecto del art. 45 establecía como norma procedimental supletoria al Código
Procesal Penal de la Nación y sus leyes modificatorias. Lo mismo hicieron equivocadamente las leyes provinciales que, siguiendo ese modelo, tomaron como norma adjetiva supletoria al procedimiento penal local(34). Este yerro de técnica legislativa ya ha sido revertido en el orden nacional con el dictado de la ley 26.361 que modificó el texto del art. 45, el que ahora remite supletoriamente a las disposiciones de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos y, en lo que ésta no contemple, a las disposiciones del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación. La ley 14.514 de la Pcia. de Bs. As. hizo lo propio al modificar el art. 36 de la ley 13.133, que ahora prevé como norma de aplicación supletoria la ley de procedimiento administrativo provincial. Pero el equívoco apuntado no proviene sólo del desacierto en la redacción del dec. regl. 1798/1994, sino que va más allá y se vincula a un error grave y profundo, de tipo conceptual: es el de considerar a la LDC como una norma exclusivamente regulatoria o sancionatoria, como podrían ser consideradas la Ley de Lealtad Comercial, la de Metrología Legal, la de Defensa de la Competencia y tantas otras. Ello no es así bajo ningún punto de vista. El objetivo de la tutela legal de los consumidores y usuarios va mucho más allá del simple aspecto sancionatorio y contempla una protección integral que abarca cuestiones tan variadas como son la transparencia en el mercado, la salud y seguridad, los servicios públicos y la prestación de servicios en general, reglas para la contratación, los procedimientos, la educación para el consumo, etc. Su fundamento radica en el conflicto de intereses que supone la coexistencia en un mismo ámbito físico —el "mercado de consumo"— de sujetos que poseen intereses y aptitudes diferentes, cuya confrontación se cristaliza en situaciones de desequilibrio y abuso en perjuicio del polo débil de esas relaciones. Esas desigualdades son el sustento del principio in dubio pro consumidor que incide en los aspectos sustanciales y adjetivos de la tutela legal, actuando como parámetro en la tramitación tanto de los procesos judiciales como en los trámites seguidos ante los organismos administrativos. La ley bonaerense expresamente lo receptó como principio de aplicación al procedimiento administrativo en su art. 72, que dice: "Las constancias de las actuaciones serán evaluadas con razonable criterio de libre convicción. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor". Huelga señalarlo, pero obsérvese que en el caso de un sumario sustanciado por una autoridad administrativa de defensa del consumidor ante una eventual infracción, el "reo" sería el proveedor investigado, con lo que la aplicación del principio penal del beneficio de la duda favorecería la violación de normas dictadas en pos delinterés público. De ser ello así, un proveedor podría beneficiarse con actitudes procesales especulativas, burlando toda la estructura lógica que sostiene la normativa sustancial y adjetiva que brinda tutela a consumidores y usuarios(35). La doctrina de la Corte nacional ha despejado toda duda al respecto, diciendo que "...no corresponde aplicar las normas generales del Código Penal respecto de infracciones sancionadas por leyes especiales, según un ordenamiento jurídico que le es propio, en tanto el criterio que se debe observar resulte del sistema particular de tales leyes, de su letra y de su espíritu..."(36). Refrendando lo dicho, el III Congreso de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (ABDA)(37)aprobó entre sus conclusiones la siguiente: "Los principios tradicionales del
procedimiento administrativo deben compatibilizarse con los del "nuevo procedimiento administrativo de protección del consumidor" en el cual específicamente impera la regla in dubio pro consumidor (art. 72, ley 13.133)"(38). En un reciente pronunciamiento, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal resolvió que "los castigos que se imponen como consecuencia de la inobservancia de las prescripciones contenidas en las normas que conforman el plexo normativo bajo examen (ley 22.802 y decretos complementarios y reglamentarios), constituyen infracciones administrativas; respecto de las cuales se ha dicho que no puede convalidarse la aplicación indiscriminada de los principios que rigen en materia penal, teniendo en cuenta lasparticularidades del bien jurídico protegido por la normativa específica, lo que se ve reafirmado por la naturaleza preventiva del derecho administrativo sancionador, por contraposición con la represiva del derecho penal" (con referencia al dictamen de la Procuración General de la Nación, al que remitió la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver en autos: "Comisión Nacional de Valores v. Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. /transferencia paquete accionario a Nabisco", el 24/4/2007, registrado en Fallos: 330:1.855)(39).
1.3. Ejercicio de las competencias concurrentes. Conflictos
1.3.1. La "cuestión federal": la "cláusula de comercio" y la "función administrativa" Se planten en la práctica situaciones en donde los organismos locales deban desarrollar sus funciones de verificación, control y sanción de infracciones respecto de ámbitos regulados, en lo sustancial, por normativa federal (p. ej., servicios de telecomunicaciones). Para evitar inconvenientes, es preciso tener en claro el deslinde en torno a las clásicas "funciones" del Estado: legislativa, administrativa y jurisdiccional(40). En esos casos, no hay dudas de que la "función legislativa" sobre la materia corresponde a la Nación, e incluso podría decirse lo mismo de la "función jurisdiccional" ("judicial") cuando la naturaleza de las personas así loindique. No ocurre lo mismo con la función administrativa de control, en tanto ella no se contraponga con losintereses de la Nación (art. 75, incs. 12 y 30, CN).
De la doctrina judicial de la Corte en cuanto a la delimitación de la "materia federal", si bien sentada acerca de la "función jurisdiccional", pueden obtenerse criterios orientativos de utilidad. Se ha dicho que "la intervención del fuero de excepción (el federal) está condicionada a la existencia de hechos que puedan perjudicar directa y efectivamente a la Nación"(41). Este supuesto no se encuentra configurado cuando se trata de hechos que tuvieron lugar entre particulares, como es el caso de una denuncia penal de un usuario en contra de la prestataria del servicio de energía eléctrica por el delito de defraudación al facturar indebidamente un cargo por consumo,incluso cuando se denunciaba una maniobra que podría haber sido realizada "de manera generalizada". En el mismo caso se concluye que no "se advierte una afectación concreta a la prestación del servicio públicointerjurisdiccional de electricidad" y que "a partir de la privatización de la actividad de distribución y comercialización de la energía eléctrica —ley 24.065— las relaciones entre Edenor SA y los usuarios del servicio se rigen por disposiciones de derecho común, sin que la legislación regulatoria de la generación, transporte y distribución de electricidad establezca excepción alguna a este principio (con cita de Fallos 318:56)"(42). Igual criterio se adoptó en otro precedente, originado en una contienda de competencia suscitada en la provincia de Corrientes, en la cual se resolvió que correspondía la jurisdicción ordinaria en el caso de una denuncia por exceso de facturación del servicio telefónico(43). También la Corte ha dicho que cuando la cuestión debatida se encuentra ceñida a una relación contractual entre particulares regidas por normas del derecho común, resulta competente la justicia provincial(44). En la esfera de actuación de las autoridades administrativas, la regla es la de la competencia de los organismos administrativos locales, puesto que el sustrato legal de los servicios regulados por normativa nacional (telefonía,internet, correos, etc.), cuando se trate de infracciones al Estatuto del Consumidor, no impide el ejercicio de las competencias y atribuciones de las autoridades descentralizadas de aplicación de la LDC.
1.3.2. Competencias de distintos organismos administrativos sobre una misma situación fáctica También se darán en la práctica situaciones en las que la actividad de un proveedor caiga bajo las potestades de la autoridad de aplicación de la LDC y al mismo tiempo de otra autoridad de aplicación establecida en el régimen legal específico, planteándose supuestos de virtual superposición de competencias. Ello podrá ocurrir, por ejemplo, respecto de las entidades bancarias y el control del Banco Central de la República Argentina; las empresas de telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Comunicaciones; las empresas de turismo y la Secretaría de Turismo; las empresas de seguros y la Superintendencia de Seguros; las de medicina prepaga y obras sociales y la Superintendencia de Servicios de Salud; etcétera.
En primer lugar debe tenerse presente que las autoridades de aplicación de la LDC ejercen una competencia general sobre todas las relaciones de consumo, que por la jerarquía que posee dicha función no puede ser desplazada por ninguna norma sectorial. A la vez, el Estatuto del Consumidor responde a la protección integral de consumidores y usuarios, contemplando resguardos que ninguno de los marcos regulatorios específicos poseen, cualquiera sea la actividad de que se trate (v.gr., deber de información, trato digno y equitativo, protección de la salud e integridad física, condiciones de la oferta y la publicidad comercial, procedimientos conciliatorios y preventivos, etcétera). Existen precedentes jurisprudenciales que resolvieron conflictos "interadministrativos" entre distintasautoridades de aplicación, respecto del control de: — Contratos de ahorro previo: "La Inspección General de Justicia es el organismo de contralor de las sociedades administradoras de planes de ahorro, de las condiciones generales de los contratos de adhesión que los particulares suscriben, y del funcionamiento del sistema en general (conf. dec. 142.277/1943 y sus modifs. y ley 22.315). Sin dudas que la presencia tutelar del Estado también se encuentra prevista en las citadas normas. Pero ello de ningún modo inhibe ni impide la aplicación de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor al mismo ámbito, pues esta norma cumple con el fin constitucional del art. 42 a través de mecanismos propios y desde la definida perspectiva del usuario o consumidor..."(45). — Servicios bancarios y financieros: "No existe norma que arbitre un desplazamiento de competencias a favor del BCRA en materia de policía de consumo y más específicamente para imponer sanciones por violación a la ley 24.240. El legislador se las ha adjudicado expresamente a la Secretaría de Industria y Comercio de la Nación, los gobiernos provinciales y/o la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires —hoy gobierno de la ciudad en forma concurrente (arts. 41 y 42)— . Luego, el argumento de la entidad financiera se encuentra desprovisto de todo sustento normativo, máxime cuando la propia carta orgánica del BCRA señala como función propia del organismo—entre muchas otras— el vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la Ley de Entidades Financieras, mas no dispone que éste contralor sea de su exclusiva incumbencia (conf. art. 4º, inc. B), ley 24.144)"(46). — Contratación de servicios turísticos: habían actuado simultáneamente, y con resultados encontrados, la Dirección Nacional de Turismo y la Secretaría de Desarrollo Económico de la ciudad de Buenos Aires en su rol deautoridad de aplicación de la ley 24.240. Allí se dijo que "lo resuelto por la autoridad de aplicación en materia turística [había ordenado el archivo de las actuaciones por no existir infracción] en nada puede incidir —en la medida que, como se expuso, responde a una competencia y regulación normativa específica— en lo que corresponde decidir en una causa que debe juzgarse a la luz de las disposiciones de otra ley (la ley 24.240) que a) es derivación de un derecho de rango constitucional —art. 42, CN, y 46, CCABA—. b) Es de fecha posterior. c) Posee principios interpretativos propios, y d) persigue un nítido objeto, esto es, la defensa del consumidor"(47).
Por lo demás, la derogación por la ley 26.361 de la supletoriedad que antes establecía el último párrafo, art. 25, LDC, respecto de los "servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla", ha suprimido la posibilidad de que los proveedores de tales servicios (luz, gas, agua potable y cloacas, telefonía básica) cuestionen la competencia de las autoridades de aplicación de la LDC. Ahora los usuarios de servicios públicos domiciliarios tienen la opción de "presentar sus reclamos ante laautoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley". Esta innovación requiere una actividad coordinada de las competencias y atribuciones de los entes de control sectoriales y lasautoridades de la ley 24.240 que pocas veces se observa en la práctica, debiéndose propiciar siempre laintegración normativa de acuerdo con el principio in dubio pro usuario, que expresamente reitera la ley para estas situaciones(48).
2. El Sistema de Conciliación Obligatoria Previa en las Relaciones de Consumo(COPREC) y las Auditorías Administrativas en las Relaciones de Consumo
El 19 de septiembre de 2014 se publicó en el Boletín Oficial la ley 26.993 que crea el Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo (SRCRC). La primera salvedad que corresponde efectuar, aunque resulte obvia, es que el SRCRC, por tratarse de una norma adjetiva dictada por el Congreso de la Nación, sólo rige en jurisdicción nacional. Por esta razón, el art. 77 de la ley 26.993invita a las jurisdicciones locales a: i) adherir a ella y a adecuar sus regímenes procesales y procedimentales y; ii) crear el fuero del consumidor y/o a determinar qué tribunal será competente a efectos de adecuarse a la presente ley.
2.1. Características generales del sistema de resolución de conflictos El Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo establecido por la ley 26.993, se estructura en tres ámbitos de actuación: a) el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC) —Título I, arts. 1º a 21— queintervendrá con carácter previo y obligatorio a la actuación de las Auditorías y/o la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo según corresponda, en todo asunto cuyo monto no supere los 55 Salarios Mínimos, Vitales y Móviles (SMVM)(50); b) la Auditoría en las Relaciones de Consumo (ARC) —Título II, arts. 22 a 40— cuya intervención estará acotada a aquellos reclamos individuales cuyo monto no supere los 15 SMVM;
c) la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo (JNRC) —Título III, arts. 41 a 57— cuya competencia quedará limitada a todas las acciones judiciales individuales cuyo monto no supere los 55 SMVM, tope que no rige para la fijación de la multa civil (art. 52 bis LDC). El nuevo sistema no impide que consumidores o usuarios puedan optar por presentar sus reclamos ante otrasautoridades (art. 2º, últ. párr.), en aquellas relaciones de consumo que se encuentren reguladas, a su vez, por normas específicas que contemplen la intervención de órganos o entes de control sectoriales (v.gr. servicios públicos; telefonía móvil, correos o internet; prestadores de servicios salud; seguros y círculos de ahorro; etc.). A su vez, la ley 26.993 efectúa una serie de modificaciones a la ley 24.240,interesando resaltar aquí, por su importancia para el procedimiento administrativo, los cambios introducidos en el art. 45: 1) Además del inicio de las actuaciones de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores, se contempla una tercera vía mediante comunicación de autoridad administrativa o judicial, previéndose así de esa forma que tanto las nuevas ARC como los JNRC, puedan instar actuaciones administrativas mediante comunicación a la Autoridad de Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (AALDC) (párr. 1º). 2) Se elimina la instancia conciliatoria previa ante la autoridad de aplicación nacional que se encontraba contemplada para el supuesto de inicio de las actuaciones por denuncia de los particulares o asociaciones (párr. 2º). Dicha instancia conciliatoria, tal como se ha estructurado el nuevo SRCRC, entendemos que será reemplazada por el COPREC. Debe aclararse aquí que este cambio sólo altera el procedimiento administrativo ante la autoridad nacional y no así, por supuesto, los procedimientos administrativos provinciales o municipales que en todo el país ya se encuentran reglados por normas especiales que contemplan esa instancia conciliatoria previa ante la AALDC. 3) Los actos administrativos que impongan sanciones emanados de la autoridad nacional de aplicación, ahora serán recurribles ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo, o ante las Cámaras de Apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda (párr. 11). La anterior redacción fijaba la competencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o las Cámaras Federales en el resto del país. En el resto del país, los medios de impugnación judicial de los actos administrativos emanados de las autoridades provinciales o municipales de aplicación de la LDC, seguirán siendo los establecidos por los ordenamientos locales(51). 4) Se exige el depósito de la multa a la orden de la autoridad como requisito de admisibilidad del recurso directo contra la decisión administrativa, salvo que el cumplimiento de la misma pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente (párr. 12)(52).
5) Se invita a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a las provincias a dictar sus propios procedimientos comoautoridades locales de aplicación, de acuerdo a sus ordenamientos locales y bajo los principios establecidos en el art. 45 de la LDC (párrafo último). La referencia a los "principios" que rigen el procedimiento nacional insinúa unainvitación a modificar los ordenamientos locales vigentes que fueron instituidos de acuerdo a los anteriores lineamientos de la ley nacional. La primera cuestión que merece ser destacada, y creemos que es un punto criticable del nuevo SRCRC, es que su competencia posee una doble limitación (cf. art. 2º, ley 26.993): — por el monto del reclamo: que deberá ser inferior a 55 SMVM (equivalentes a $ 259.380) y; — por el tipo de reclamo: únicamente se podrá tramitar reclamos individuales de los consumidores. Si bien la ley aclara que el límite del monto del reclamo no regirá ante la eventual aplicación por parte de los JNRC de la multa civil prevista en el art. 52 bis LDC (art. 53, últ. párr.), no se aprecia cuál ha sido el criterio tenido en mente a la hora de generar un sistema especializado para resolver conflictos de consumo, que se pretende ambicioso puesto que genera nuevas estructuras tanto en el ámbito de la Administración Pública como del Poder Judicial e invita a las provincias a adherirse al mismo, pero que, al mismo tiempo, se lo confina únicamente a causas de "menor cuantía" e individuales. Es decir que, de todos modos, tanto las autoridades administrativas de la LDC como la justicia "ordinaria", deberán seguir entendiendo en aquellos reclamos que superen el tope del monto, o bien que sean planteados en forma colectiva. El panorama se presenta aún más preocupante en el ámbito de la autoridad de aplicación nacional de la LDC, cuyo procedimiento, como se vio arriba, fue modificado quitándose la instancia conciliatoria previa, con lo cual, al menos hasta el momento de la redacción de estas líneas, aquellos reclamos que no se ajusten a las limitaciones contempladas en el art. 2º de la ley 26.993 —superiores a 55 SMVM o colectivos—, han quedado sin posibilidad de ser conciliados ante la autoridad nacional de aplicación de la ley 24.240. Este desajuste muestra la inconveniencia de eliminar la instancia conciliatoria previa del art. 45, LDC y es de esperar que a la mayor brevedad ello sea revisado, ya sea restableciendo la instancia conciliatoria, o bien quitando los límites del art. 2º de la ley 26.993. Las provincias, como decíamos, han dictado sus propias leyes de procedimiento administrativo contemplando lainstancia conciliatoria ante las autoridades locales, razón por la cual este inconveniente no se presentará; y las que decidan adecuar sus normas a la ley 26.993, deberían tomar nota de estas incongruencias para salvarlas. La exclusión de los conflictos colectivos del SRCRC de la ley 26.993, no puede ser explicada. Era lógico esperar que un sistema específico de resolución de conflictos en una materia cuya nota característica es la conflictividad colectiva o pluriindividual, contemplara este tipo de herramientas adjetivas. Más todavía teniendo en cuenta la ausencia de normas en este sentido, situación puesta en evidencia por la Corte Nacional a partir del caso "Halabi" y que ha obligado a una reglamentación pretoriana de los procesos colectivos.
Como una nota favorable del nuevo sistema, podemos destacar las reglas de atribución de competencia (art. 5º), que facilitarán la presentación de los reclamos por parte de consumidores y usuarios, quienes podrán hacerlo:a) en el lugar de consumo o uso; b) en el lugar de celebración del contrato; c) en el del domicilio del proveedor o prestador o de la citada en garantía; d) aplicándose supletoriamente las reglas contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Todo ello a elección del consumidor o usuario. Sin embargo, extrañamente no se contempla el lugar del domicilio real del consumidor o usuario reclamante como punto de adjudicación de competencia para el COPREC, como sí se encontraba establecido en el art. 36 de la LDC(53). Al respecto, vale anotar aquí que esta última norma también ha sido modificada por la ley 26.993 (art. 58), agregando las reglas de atribución de competencia arriba mencionadas, pero alterando la atribución de competencia que anteriormente contenía en función del domicilio real del consumidor, haciendo alusión ahora solamente al domicilio. El domicilio de las personas es aquel donde tienen su residencia habitual (art. 73, CCyCN),aunque contractualmente las partes pueden fijar domicilios especiales (art. 75, CCyCN), y siendo harto conocidos los abusos cometidos en los contratos prerredactados de consumo mediante la colocación de domicilios extraños al de residencia del consumidor, creemos desventajosa tanto la quita del calificativo "real" en el art. 36, LDC, como la omisión del "domicilio real" como atribución de competencia en el art. 5º de la ley 26.993. Se dispone la gratuidad del trámite ante el COPREC para consumidores y usuarios, aunque ella sólo rige para el supuesto de intervención de conciliadores designados por sorteo (art. 3º). Entendemos que lo más conveniente a los intereses que busca proteger la norma, hubiese sido fijar la gratuidad para todos los casos, ya que cualquiera sea la forma de designación del conciliador —por sorteo (art. 7º, inc. a]), por acuerdo de partes (art. 7º, inc. b]), o a propuesta del consumidor (art. 7º, inc. c])—, siempre deberán intervenir los conciliadores del Registro Nacional de Conciliadores en las Relaciones de Consumo habilitados por el Ministerio de Justicia de la Nación (art. 4º). La norma contempla la posibilidad de la utilización de medios electrónicos e informáticos de comunicación y presentación de reclamos, característica insoslayable de cualquier procedimiento que pretenda ser ágil y rápido, y plazos breves para la duración del trámite, tanto ante el COPREC (arts. 6º y 8º), como ante las ARC (arts. 32 y 35). Vemos como positiva la abreviación de los plazos, condición inherente a este tipo de reclamos, aunque es de esperar que ello pueda plasmarse en la realidad ya que la práctica muestra que la mayoría de las veces, y debido a multiplicidad de factores, esos plazos no se respetan. Por último, nos parece desventajosa la posibilidad conferida al Auditor de excusarse de intervenir en el caso,inaudita parte y sin posibilidad de recurso, en función de la complejidad de los hechos debatidos. En este supuesto el consumidor deberá iniciar el reclamo ante la JNRC o ante o ante la jurisdicción con competencia específica que establezca la ley (art. 34). Tampoco encontramos razones para incluir esta cláusula de escape del sistema, criticable en sí por la arbitrariedad con la que podría ser utilizada, pero sobre todo porque, justamente, se trata de un sistema especializado
que debería encontrase capacitado, justamente, para resolver todos los casos que se le presenten y, con mayor razón, los más complejos.
2.2. El Sistema de Conciliación Obligatoria en las Relaciones de Consumo (COPREC) La ley 26.993 contempla que el COPREC actúe a nivel nacional, con una sede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y delegaciones fijas o móviles en el resto del país (art. 2º). Su intervención reviste el carácter de previa y obligatoria para todos los reclamos que se encausen a través de las Auditorías o las demandas planteadas ante los Juzgados Nacionales en las Relaciones de Consumo, siempre que no superen el monto de 55 SMVM. El sistema funcionará a través de un cuerpo de conciliadores especializados y habilitados a través de un registro que llevará el Ministerio de Justicia de la Nación (art. 4º). La resolución conjunta de la Secretarías de Comercio y de Justicia de la Nación 272/2014 y 188/2014(54), reglamentó los requisitos que deberán reunir y lainstancia de examen de idoneidad que deberán aprobar los aspirantes al Registro Nacional de Conciliadores en las Relaciones de Consumo creado por la ley 26.993. Entre las pautas para la evaluación, advertimos un punto, que tal vez pueda pasar desapercibido, pero que creemos merece ser revisado con detenimiento, en tanto una equivocada percepción podría llevar a resultados contrarios a la función que deben desempeñar las autoridades administrativas, cuando ejercen la función de protección de consumidores y usuarios. En efecto, en el Anexo I de las aludidas resoluciones, se establecen los requisitos para acceder a la instancia de evaluación (punto B), y entre las pautas allí fijadas para la evaluación escrita (Etapa I), existe una que reza lo siguiente: "Capacidad para identificar y describir fundadamente las características del proceso de la conciliación de consumo, del rol del conciliador como tercero imparcial, su conjugación con las características del orden público en las relaciones de consumo y los principios protectorios del usuario o consumidor, rol a cumplir en el procedimiento, la utilización de los recursos según lo requiera el procedimiento, las herramientas e intervenciones en el caso planteado, técnicas afirmativas e interrogativas, el parafraseo, utilización de sesiones privadas, detección de posiciones e intereses, promoción del diálogo, replanteo del conflicto, generación de opciones, consideración de estándares objetivos, la mejor alternativa al acuerdo negociado y formulación de acuerdos". En efecto, creemos que el "rol del conciliador como tercero imparcial" debe ser colocado en el contexto que será su escenario de intervención, tomando en cuenta la subordinación y vulnerabilidad que es característicainherente de consumidores y usuarios, y el papel activo de "proveer (les) protección" que consagra como un mandato genérico, en cabeza de todas las autoridades, el art. 42, párr. 2º, de la Constitución Nacional. Al respecto nos remitimos a lo dicho en el capítulo anterior, y lo desarrollado más adelante en oportunidad de referirnos a la
"instancia conciliatoria". De lo anterior se desprende que quien intervenga como "tercero" (conciliador, en este caso) en la resolución de conflictos entre consumidores y empresarios, no puede adoptar un rol imparcial y pasivo, sino todo lo contrario. Como bien señalan las pautas para la evaluación de los aspirantes establecidas en la res. conj. 272/2014 y 188/2014 arriba citada, la imparcialidad que en otros conflictos puede esperarse de quien asume el rol de conciliador, aquí tiene que ser ajustada al orden público que impera en la materia (art. 65, LDC) y los principios protectorios construidos a partir del 2º párr. del art. 42, CN, y de los arts. 3º, 25 y 37, LDC. La imparcialidad, sin esa "conjugación", en una instancia a la que el consumidor puede acceder sin patrocinio letrado —aun cuando tiene el derecho de solicitarlo (art. 9º)— , lógicamente incrementará aquella vulnerabilidad, al colocárselo en una situación de paridad inexistente en su interacción con los proveedores; por ello, hacemos hincapié aquí remarcando que el consumidor o usuario que acude a un sistema público de resolución de diferendos con proveedores busca (necesita) asesoramiento y patrocinio; allí debe brindársele amparo y protección. Con ese sentido tiene que ser orientada la intervención del COPREC. Decíamos arriba que la gratuidad para el consumidor rige sólo en el caso en que intervenga un conciliador designado por sorteo (art. 3º), por lo que en el resto de los casos los gastos que demanden las notificaciones correrán por cuenta del interesado, aun cuando este sea el consumidor (art. 10). Los acuerdos a los que se arribe ante el COPREC serán homologados por resolución fundada de la autoridad de aplicación del SRCRC (arts. 12 y 13), que será designada por el Poder Ejecutivo Nacional (art. 1º). Ante elincumplimiento, el acuerdo homologado, este podrá ser ejecutado por el procedimiento de ejecución de sentencias establecido en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 18), y además, ello dará lugar a la aplicación de las sanciones establecidas en la LDC (cf. arts. 46 y 47, LDC). Se prevé la aplicación de una multa por el valor de 1 SMVM para el proveedor que no justifique su inasistencia a la audiencia de conciliación, monto que en algunos casos será exiguo, del cual el consumidor percibirá la tercera parte; en el caso de que la inasistencia sea del consumidor, se dará por concluido el trámite y la única posibilidad que le quedará será la de iniciar un nuevo reclamo (art. 16). Aquí nos parece que la posibilidad de justificar la inasistencia debió preverse también en beneficio del consumidor ya que él, al igual que el proveedor, podrá sufrir imponderables que le impidan presentarse en la audiencia. Si bien en este caso la sanción no es pecuniaria, se lo penaliza con el archivo del trámite sin posibilidad de alegar justificativo alguno. Si la conciliación concluye sin acuerdo entre las partes y el monto es inferior al tope de 15 SMVM, el consumidor o usuario quedará habilitado para presentar su reclamos ante la ARC o directamente demandar ante los JNRC; si el valor del reclamos supera aquel importe, deberá presentar una demanda ante los JNRC (art. 17).
2.3. Las Auditorías en las Relaciones de Consumo (ARC) La ARC se crean como una dependencia del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación. Ya esbozamos nuestro parecer contrario a la instalación de los organismos destinados a la protección de consumidores y usuarios dentro de ámbitos de gestión económica, por lo que reiteramos aquí la necesidad de revisar este modelo. Se enuncia que las Auditorías son creadas como autoridad independiente, con carácter deinstancia administrativa (art. 22). Para garantizar la independencia de los auditores, son establecidos una serie de recaudos: a) ejercerán la función bajo el régimen de dedicación exclusiva y alcanzados por las incompatibilidades establecidas para los funcionarios de la Administración Pública Nacional (art. 23, últ. párr.); b) serán seleccionados por concurso público de antecedentes y oposición, por un jurado de 6 miembros, de los cuales 3 serán representantes del Poder Ejecutivo Nacional (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; Ministerio de Economía y Finanzas; y Jefatura de Gabinete de Ministros), 2 representarán al Poder Legislativo (uno por la Comisión de Defensa del Consumidor, del Usuario y de la Competencia de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, y uno por la Comisión de Derechos y Garantías del Honorable Senado de la Nación), y el restante miembro representará al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal o de la jurisdicción que corresponda (art. 24); c) durarán en sus funciones siete años, pudiendo ser reelegidos mediante un nuevo concurso público de antecedentes; y sólo podrán ser removidos por decisión del jurado, adoptada por mayoría simple (art. 25); d) se establecen taxativamente las causales de remoción, las que se condicen con la generalidad de los cargos públicos que gozan de estabilidad (art. 27); e) la remuneración de los auditores se fija en la propia ley, en el equivalente a la del cargo de Director Nacional de la Administración Pública Nacional (art. 29) Creemos que los aludidos resguardos son, al menos en lo formal, suficiente garantía de un aceptable nivelindependencia. Es de esperar que la reglamentación no los desvirtúe, y que el funcionamiento de los procesos de designación y remoción resulten efectivamente transparentes, públicos, y desprovistos de injerencias extrañas La competencia de las ARC, como dijimos antes, se encuentra limitada por el monto de los reclamos, los que no pueden superar los 15 SMVM. Pero también existe una limitación por el motivo o pretensión del reclamo puesto que, según lo establecido en el art. 27 de la ley 26.993, las
ARC sólo tendrán competencia para entender en reclamos que versen sobre la responsabilidad por los daños regulados en el Capítulo X del Título I de la ley 24.240, o sea, reclamos por indemnizaciones de daños causados por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio objeto de la relación de consumo (art. 40, LDC), o los que persigan la condena del proveedor aindemnizar el denominado daño directo (art. 40 bis, LDC). Tampoco aquí encontramos explicaciones. A menos que se haya deslizado un error en la redacción del art. 27, parecería paradójico que la intención del legislador haya sido la de alumbrar un nuevo sistema de resolución de conflictos de consumo y, en paralelo, dejar fuera del ámbito de intervención de las ARC a los reclamos que a diario realizan consumidores y usuarios ante las autoridades de aplicación de la LDC, los que en la mayoría de los casos, no se ajustan, o no se limitan, a lo establecido en los arts. 40 y 40 bis de la ley 24.240. Nos produce una cierta perplejidad esta cuestión, puesto que a ello debe agregarse que al eliminarse la instancia conciliatoria previa del procedimiento administrativo ante la autoridad nacional de aplicación de la LDC (art. 45, LDC, modif. por art. 60 de la ley 26.993), todos aquellos reclamos que no versen sobre los arts. 40 o 40 bis de la LDC, deberán ser reencausados ante esta autoridad pero ahora sin instancia conciliatoria previa, o bien directamente entablarse una demanda ante los JNRC. Es de esperar que también esta cuestión se resuelva, de alguna forma, con el dictado de la reglamentación de la ley 26.993 puesto que el procedimiento administrativo, en el ámbito nacional, ha quedado sumido en serias inconsistencias. Ante las ARC el consumidor puede presentarse sin patrocinio letrado, aunque podrá ser patrocinado por representantes de asociaciones de consumidores, del Ministerio Público, o de servicios de patrocinio jurídico gratuito (art. 30). Vemos aquí, al igual que lo señalado en relación al procedimiento ante el COPREC, una deficiencia en la reglamentación puesto que debería haberse previsto un servicio de asistencia letrada provisto por el propio Sistema y no dejar en cabeza del consumidor o usuario la carga de procurarse por su cuenta esa asistencia. Más aún si la intervención de las ARC queda circunscripta a los reclamos por daños (art. 28), puesto que en estos casos las exigencias probatorias y argumentales serán más severas, exigiéndose además que el consumidor o usuario realice la estimación económica del resarcimiento perseguido (art. 31). Los plazos del procedimiento son muy breves, y tal vez resulte difícil cumplir con ellos en la práctica (el plazo para fijar fecha de audiencia ante el Auditor es de 3 días desde la presentación del reclamo, la audiencia deberá convocarse para dentro de los 10 días siguientes, y ser notificada con 3 días de antelación). Se establece que deberá dejarse constancia de las audiencias mediante registro fílmico del cual las partes podrán obtener una copia, recaudo que puede ser de difícil implementación y al que no le encontramos demasiado justificativo práctico, sumado a que podría resultar intimidatorio para el consumidor o usuario denunciantes (art. 33). El procedimiento es exclusivamente oral, y el auditor deberá dictar sentencia en el mismo acto de la audiencia o dentro de los cinco días (art. 35), exigencia esta que, según indica la experiencia, no será sencillo de cumplir salvo en los casos en los que el reclamo sea simple y se limite al "daño directo".
Las sentencias deberán ser comunicadas a la autoridad de aplicación de la LDC "con la finalidad de que dicho organismo adopte, de corresponder, las medidas que conciernan a su competencia" (art. 37); esta comunicación se relaciona con la modificación del art. 45 LDC a la que nos referimos arriba, que contempla el inicio de actuaciones con motivo de presuntas infracciones comunicadas por las ARC. Es muy valiosa la idea de posibilitar un manejo útil de la información que registren los distintos organismos que forman parte del sistema de protección de consumidores y usuarios, ya sea el de la ley 24.240 o el de la ley 26.993; que ello permitirá que, aún en los casos de resolución de los conflictos individuales a los que se ha limitado este último sistema, la AALDC impulse actuaciones tendientes a sancionar aquellas conductas que impliquen una potencial afectación colectiva. Esta herramienta, eficientemente utilizada, podría redundar en una erradicación de conductas ilícitas a gran escala, depurando así el mercado. Pese a la no exigencia de patrocinio letrado del consumidor para tramitar su reclamos ante las ARC, ello sí será necesario en el caso de que deba impugnar la resolución del auditor ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo o a la Cámara de Apelaciones correspondiente (art. 38). Como apreciación general del SRCRC nos queda una sensación agridulce. El reconocimiento de la necesidad de alumbrar sistemas específicos para resolver eficazmente los conflictos de consumo, ha sido una necesidad reclamada al unísono desde siempre por la doctrina especializada y ello es motivo de satisfacción. No obstante, el sistema generado con la sanción de la ley 26.993 nos parece que queda a mitad de camino, ya que la potencialidad del mismo se disminuye notoriamente con las limitaciones que se le han introducido; a la vez que no se previó su correcto ensamble con el procedimiento administrativo ante las autoridades de aplicación de la ley de defensa del consumidor que, con sus ventajas e inconvenientes, hace más de 20 años funciona en todo el país. Por ello creemos que deberán ser revisados los puntos oscuros señaladas ya que el sistema planteado desestructura y complejiza las herramientas existentes, cuando la tendencia debe ser la opuesta: lograr una cada vez mayor homogeneización de los procedimientos de modo de facilitar su masivo conocimiento y acceso para todos los consumidores y usuarios, uniformando su implementación y gestión en todo el territorio nacional.
2.4. El decreto 202/2015 de reglamentación de la ley 26.993 El 12 de febrero de 2015 se publicó en el Boletín Oficial de la Nación el decreto 202/2015 mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional reglamentó la ley 26.993 en lo referente al Título I (Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo), al Título II (Auditorías en las Relaciones de Consumo) y estableció, además, el Régimen Disciplinario para los Conciliadores en las Relaciones de Consumo. A su vez, la norma faculta a los Ministerios de Justicia y Derechos
Humanos y de Economía y Finanzas Públicas a dictar en el ámbito de sus respectivas competencias, y también mediante resoluciones conjuntas, las normas complementarias o aclaratorias de dicha reglamentación (art. 2º). Tal como era de suponerse, y en contra de nuestro criterio que propicia la autonomía, independencia y fortalecimiento de las autoridades del sistema público de tutela de consumidores, se confiere el carácter deautoridad de aplicación a la Secretaría de Comercio de la Nación en relación al Título I de la ley 26.993 (art. 1º). Es una carga del consumidor o usuario la "determinación precisa" del monto del reclamo o en su defecto la realización de una "declaración jurada" de que el monto del reclamo no supera el tope de los 55 SMVM, pudiendo disponer la autoridad durante el transcurso del trámite conciliatorio que el reclamo corresponde ser encauzado a través de las "vías ordinarias" (art. 2). Para iniciar su reclamo, el consumidor o usuario deberá optar por la jurisdicción competente en función de las pautas establecidas en el art. 5º de la ley 26.993. Al recibir el formulario del reclamo, la autoridad del COPREC se expedirá acerca de su admisibilidad, pudiendo requerírsele al denunciante que dentro del plazo de 10 días acredite los extremos para su procedencia. En caso de rechazo del reclamo, el consumidor podrá "recurrir" la decisión, previéndose que el recurso suspende la prescripción de las acciones judiciales y las administrativas, y de las acciones emergentes de la ley 24.240 y sus modificaciones (art. 6º). Se agrega así, por vía reglamentaria, una nueva causal de suspensión de la prescripción de dudosa constitucionalidad y, a la vez, sobreabundante puesto que el artículo reglamentado de la ley 26.993 ya le confería ese efecto a la "interposición del reclamo". El decreto reitera que la "interrupción del plazo de prescripción se mantendrá mientras dure el procedimiento conciliatorio". Con lo cual y sin perjuicio del error apuntado, el curso del plazo prescriptivo se encontrará interrumpido hasta el momento del cierre de la conciliación, siempre y en todos los casos, e independientemente de las incidencias que se produzcan durante su transcurso. En cuanto a la duración del procedimiento, el decreto reglamentario dispone que los 30 días (prorrogables por 15 días más) establecidos en la ley 26.993, comenzarán a contarse desde la fecha de la realización de laaudiencia de conciliación y no desde la presentación del reclamo (art. 6º). Para el caso de que las partes —consumidor denunciante y proveedor denunciado— decidan designar conciliador de común acuerdo (art. 7º, inc. b], ley 26.993), deberán instrumentar esta decisión en un "documentoautónomo" aprobado por la autoridad. La norma coloca en cabeza del consumidor la obligación de comunicar esta elección dentro de los 5 días de iniciado el reclamo, bajo pena de tener que iniciar un nuevo reclamo (art. 7º). Además de la obligación del conciliador de excusarse en los casos previstos por los arts. 17 y 30 del CPCCNdentro de los 3 días de haber sido designado o propuesto, el decreto reglamentario contempla la posibilidad de que sea recusado. Si bien la norma no es clara, es razonable sostener que la recusación con causa también deberá formalizarse dentro del plazo de 3
días de conocido el conciliador que intervendrá, y que la recusación puede ser planteada tanto por el consumidor o usuario denunciante como por el proveedor denunciado. El conciliador tiene 3 días para admitir o rechazar la recusación, siendo la autoridad del COPREC la que resolverá esta incidencia dentro de los 5 días. Esta decisión, conforme lo enuncia la norma, es irrecurrible. El art. 9º del decreto 202/2015 establece el funcionamiento de un "Servicio de Patrocinio Jurídico Gratuito" en el ámbito de la Secretaría de Comercio de la Nación que según surge del texto de la norma reglamentada, podrá ser utilizado únicamente por el consumidor denunciante. Queda al arbitrio del conciliador establecer cuáles serán los reclamos que ameriten la asistencia letrada de las partes. La reglamentación establece las formalidades que deberán contener las cédulas de notificación y las comunicaciones que cursen los conciliadores, quienes deberán notificar la audiencia de conciliación con al menos 3 días de antelación (art. 10). Se prohíbe la intervención de "gestores de negocios" en los términos del art. 48 del CPCCN, supuesto éste muy común en las audiencias que se desarrollan ante los organismos de defensa del consumidor y que podría generar múltiples trastornos, ya que únicamente podrán comparecer ante el COPREC quienes acrediten formalmente el carácter de apoderados con facultades suficientes para realizar transacciones. También se contempla la posibilidad de que el denunciante, en oportunidad de desarrollarse la primeraaudiencia de conciliación, pueda ampliar el objeto de su reclamo siempre que no supere el monto límite o dirigirlo contra otros sujetos no indicados en el formulario de denuncia (art. 11). Lamentablemente no se previóexpresamente que el conciliador pueda hacerlo de manera oficiosa, ya que, según nuestro criterio, sería él quien debería suplir el desconocimiento del reclamante sobre los alcances y eventuales responsables del hecho que motiva su presentación. El art. 12 de la reglamentación fija una serie de pautas, con carácter enunciativo, a tener en cuenta el momento de expedirse sobre la homologación del acuerdo conciliatorio por parte de la dependencia competente de la Secretaría de Comercio. Las mismas se ajustan al carácter de orden público constitucional que posee el Estatuto del Consumidor. En el caso de que no se llegue a un acuerdo, el conciliador deberá asesor al consumidor acerca de las vías para continuar con su reclamo, ya sea ante las Auditoría o ante la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo, según corresponda en razón del monto del reclamo (art. 17). En caso de resultado negativo de la conciliación, el conciliador deberá comunicarlo a la Secretaría de Comercio, brindando los datos de las partes y detalles del reclamo. Estimamos que esta previsión se relaciona con la potestad que posee la autoridad de aplicación de impulsar actuaciones de oficio, posibilitando la toma de conocimiento de presuntas infracciones. Tal lo anticipado más arriba, merece una enfática crítica la disposición que coloca a cargo del consumidor o usuario los honorarios del conciliador cuando éste haya sido designado a propuesta de aquellos (cf. art. 7º, inc. c],ley 26.993). Parece que esta previsión contenida en el art. 7º del decreto 202/2015 está orientada a desalentar la elección de conciliadores en pos de su
designación por sorteo, aunque no vemos la razonabilidad de este criterio. Colocar los honorarios y gastos del proceso conciliatorio a cargo del consumidor o usuario contradice los más elementales principios de la materia y, aunque resulte una obviedad señalarlo, constituye una mengua del derecho a contar y acceder a "procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos" (art. 42, párr. 3º, CN). En el caso de denuncia por parte del consumidor del incumplimiento del acuerdo homologado, la autoridad del COPREC intimará al proveedor a que acredite el cumplimiento del acuerdo y verificado el incumplimiento, lo comunicará a la AALDC para que ésta inicie el procedimiento correspondiente por infracción del art. 46 de la ley 24.240 (art. 19). Contrariamente a lo que ocurre en relación al procedimiento ante el COPREC, el art. 29 de la reglamentación de la ley 26.993 establece que el procedimiento ante las Auditorías en las Relaciones de Consumo es gratuito, lo que incluye el servicio de patrocinio jurídico (art. 30). Las notificaciones que se cursen al consumidor o usuario serán a través del correo electrónico que deberá hacer constar en el formulario de inicio de reclamo (art. 31). La resolución que adopte el auditor deberá instrumentarse por escrito, conteniendo los antecedentes del caso y su fundamentación, requisito imprescindible de todo acto de autoridad administrativa, sin que sea necesario dictamen jurídico de ningún otro organismo (art. 36). La impugnación judicial de las resoluciones de los auditores será mediante recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo o ante la Cámara de Apelaciones correspondiente, para lo que será obligatorio el patrocinio letrado (cf. art. 38, ley 26.993). El Anexo II del decreto 202/2015 establece el régimen disciplinario de los conciliadores en las relaciones de consumo, que estará a cargo de la Dirección Nacional de Mediación y Métodos Participativos de Resolución de Conflictos dependiente de la Subsecretaría de Acceso a la Justicia de la Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Como una apreciación general acerca del decreto 202/2015, nos parece que se ha incurrido en un excesivo reglamentarismo que podría tornar un tanto intrincado al procedimiento tanto ante los conciliadores como ante losauditores, cuestión que puede conspirar contra la celeridad que es dable esperar en este tipo de trámites. Una forma de salvar los obstáculos que se presenten será la elaboración de herramientas y sistemas informáticos que permitan un acceso y manejo fluido del trámite, tanto por las partes como por las propias autoridades. Si una característica debe poseer cualquier sistema de resolución de conflictos en materia de relaciones de consumo, tal como lo hemos venido sosteniendo a lo largo de toda este libro, es el de su sencillez. Sin embargo, con el dictado de la reglamentación de la ley 26.993, se ha complejizado el trámite de aplicación para los procedimientos administrativos en la materia, previéndose un procedimiento con posibilidad de múltiples incidencias que probablemente lo tornarán más intrincado que la voluntad del legislador puesta de manifiesto en la ley 26.993.
Por otro lado, creemos que no es propio de herramientas adjetivas diseñadas para proteger a consumidores y usuarios, que se le adjudiquen cargas procesales (v.gr. la determinación precisa del monto del reclamo, o laindicación de todos los eventuales responsables del hecho denunciado, o el pago de los gastos de las notificaciones y los honorarios del conciliador cuando no opte por uno designado por sorteo) que podrían significar un obstáculo para la materialización de sus reclamos. Nos parece que tanto la ley 26.993 como su reglamentación mediante el decreto 202/2015 no han puesto suficientemente el foco en las carencias de los sujetos tutelados — consumidores y usuarios — y en las dificultades que enfrentan cuando deben presentar sus reclamos ante las autoridades. Queda la sensación de que las previsiones normativas que aquí repasamos siguen la lógica de un procedimiento "entre iguales", llevado adelante frente un "tercero imparcial" que únicamente vigila la legalidad de las actuaciones. Establecer reglas adjetivas paritarias para resolver conflictos en el marco de las relaciones de consumo que, sobra decirlo a esta altura, se caracterizan por la notoria inferioridad de los consumidores y usuarios en relación a los proveedores, puede convertirse en un sistema bien intencionado pero inútil para lograr el objetivo buscado.
3. Trámite de los reclamos administrativos de consumidores y usuarios ante la Autoridad de Aplicación de la LDC Con las salvedades efectuadas arriba en relación a la modificación que introdujo la ley 26.993 en el texto delart. 45 de la ley 24.240, nos referiremos en lo que sigue al procedimiento administrativo ante las AALDC. Y lo haremos respetando la estructura que presentaba ese procedimiento en la anterior redacción del esta norma —con instancia conciliatoria— puesto que ése es el modelo de procedimiento que se siguió en todo el país y hoy rige en las provincias. Efectuada la salvedad anterior, diremos que la AALDC puede iniciar actuaciones administrativos: — de oficio; — por denuncia de quien invoque un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores. — por comunicación de autoridad administrativa o judicial(55)
3.1. Inicio de actuaciones "de oficio" La realidad indica que por diferentes cuestiones —ausencia de presupuesto, recursos humanos o técnicos, etc.—, los organismos de aplicación mayormente inician los procedimientos a instancias de denuncias presentadas por los particulares. La iniciación de actuaciones oficiosas a gran escala —es decir, en la misma medida que se dan las afectaciones en el mercado de consumo— , configura aún una asignatura pendiente para los organismos de aplicación. Esta faceta de la actuación de las autoridades es vital, puesto que la actuación de oficio está, fundamentalmente, vinculada con la "prevención" de conductas que amenazan los derechos de usuarios y consumidores en su aspecto "de incidencia colectiva". En verdad, en una función tutelar estatal en la materia bien entendida, la actuación de oficio debería ser "la regla" y no la excepción, como acontece. Es primordial esta función para instalar las políticas de protección, a la vez que redundará en una sensible reducción en el número de denuncias individuales. Imaginemos, por ejemplo, que el organismo de aplicación, de oficio, tomara intervención activa en el control de las técnicas de ventas efectuadas fuera de los locales comerciales (celulares, tarjetas de crédito, tiempos compartidos, etc.), en las que proliferan situaciones abusivas o fraudulentas. Sin dudas, el efecto será —por un lado— una notable reducción en el nivel de denuncias contra esas empresas por abusos en la contratación y —por el otro— el replanteo de las estrategias de venta por parte de estos proveedores. La jurisprudencia se ha hecho eco de estas premisas justificando la actividad oficiosa y preventiva de la administración, al señalar que "no es necesario para el ejercicio del poder de policía propio de la autoridad administrativa la existencia de un perjuicio concreto o de un particular damnificado, sino el incumplimiento de las obligaciones que la ley 24.240 impone..."(56). Vale resaltar en este punto que la redacción que presentaba el párr. 2º, art. 45, no resultaba del todo precisa, en cuanto parecería que la "previa instancia conciliatoria" también sería necesaria en los casos de inicio de oficio de las actuaciones. El acta de infracción labrada por la autoridad constituye el medio más natural de inicio oficioso de las actuaciones administrativas y, a su vez, es el acto formal de imputación al proveedor; este supuesto resultaincompatible con una instancia conciliatoria previa puesto que en estos casos no existe interés "conciliable". La Administración actúa en defensa del interés general de los consumidores afectados, y los derechos que representa esa actuación lógicamente no son "transables" por la autoridad y le resultan indisponibles(57). También en este aspecto la jurisprudencia de la materia indica que "una razonable interpretación de la ley 24.240 ha de llevar a la conclusión de que la previa instancia conciliatoria a la que se hace referencia en el párr. 1º, art. 45, solo puede llevarse a cabo en aquellos supuestos en los cuales el
procedimiento administrativo se hainiciado en razón de la denuncia formulada por un tercero ante la autoridad administrativa, y no cuando ésta ha actuado de oficio. No resulta pensable dentro del régimen de la ley, que exista una 'conciliación' entre el infractor y el órgano de policía, siendo que dicha institución está pensada, en nuestro sistema jurídico como un instrumento de solución de conflictos entre particulares y no cuando está por medio el ejercicio de la acción persecutoria"(58).
3.2. Inicio de las actuaciones por denuncia El procedimiento administrativo ante la AALDC puede ponerse en movimiento por una "denuncia de quien tenga un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores..." (art. 45, párr. 1º, LDC). No ingresaremos al análisis de las cuestiones relativas a la categorización de los derechos (derechos subjetivos, intereses difusos, colectivos o individuales homogéneos, etc.), los que ya han sido motivo de abordaje en capítulos anteriores. Sí señalamos que, a esta altura, está claro que no sólo el consumidor afectado puedeiniciar el procedimiento, sino lógicamente también las asociaciones de consumidores, el Defensor del Pueblo, la propia autoridad de aplicación como vimos antes, e incluso podría hacerlo el Ministerio Público(59). La LDC no hace referencia al modo de practicar la denuncia, cuestión que se condice con la naturalezainformal del procedimiento protectivo. La denuncia no está sujeta a ningún tipo de requisito de admisibilidad, pudiendo materializarse por escrito y también verbalmente. Incluso es dable propiciar en la práctica el uso de la toma de denuncias verbales a los consumidores, puesto que ha sido el interés del legislador que todas las personas, independientemente de que sepan leer o escribir o del grado de formación que posean, puedan igualmente formalizar sus denuncias. Además, la práctica demuestra que muchas veces las denuncias por escrito, efectuadas por los consumidores, no consiguen plasmar con claridad los hechos en que se fundan, o no identifican a todos los posibles responsables, etcétera; con ello, lo autoridad puede ver encontrar dificultades para comprender los motivos y alcances del reclamo. De modo que la denuncia verbalmente efectuada, v. gr., a través de la entrevista con el empleado de la administración que la recibe — plasmada en un formulario preimpreso o volcada en un sistema informático—, contribuye con el acceso del consumidor al procedimiento, posibilita que se le brinde asesoramiento, y facilita el correcto encuadre de la cuestión. Todo ello redundará en una mayor celeridad y efectividad del trámite administrativo.
3.3. La instancia conciliatoria El art. 45, párr. 2º, LDC, en su redacción según la ley 26.361, establecía que "previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida". Como decíamos arriba, aún cuando la instancia conciliatoria haya desaparecido del art. 45 de la ley 24.240 en su redacción dada por la ley 26.993, ella se encuentra presente en todos los ordenamientos procedimentales locales y constituye, en nuestro modo de ver, uno de los segmentos esenciales del procedimiento administrativo de defensa del consumidor. Para el consumidor es la única oportunidad en la que puede interactuar directamente con el proveedor y ante a la autoridad que tiene la obligación de brindarle protección (art. 42, párr. 2º, CN), con la posibilidad de obtener una solución satisfactoria, y rápida, en relación al hecho que motivó su reclamo. La ley ha optado por denominar a esta etapa del procedimiento "instancia", dando a entender que se trata de un período o estadio procesal para no restringir sus alcances, pudiendo estar compuesta de tantas audiencias como laautoridad considere necesarias para lograr el objetivo de "conciliar" la controversia. El rol de la autoridad en esta etapa debe ser activo, actuando responsablemente en el cumplimiento de sus funciones de asesoramiento y protección de los consumidores y usuarios. La autoridad de aplicación, como a veces erróneamente se sostiene, no debe ser imparcial en la etapa conciliatoria, ya que su función es la de suplir el estado de vulnerabilidad e indefensión en el que se encuentra el consumidor frente al proveedor. Un papel "equidistante" de la autoridad de aplicación redundará en un perjuicio para el consumidor. Cuando la Constitución Nacionalindica en el segundo párrafo del art. 42 que "las autoridades deberán proveer a la protección de esos derechos", no hace otra cosa que señalar que los organismos públicos de defensa del consumidor deben auxiliar y patrocinar activamente los intereses de los consumidores y usuarios. La instancia conciliatoria es imperativa para el organismo de aplicación, constituyendo la nota distintiva del procedimiento administrativo de protección de consumidores y usuarios. Ello, con la salvedad de los casos en los que la naturaleza de la afectación sea incompatible con el desarrollo de una conciliación "previa" (p. ej., evidente riesgo para la vida o la salud del denunciante o afectación colectiva, etc.), o requiera de otro tipo de medidas (p. ej., verificaciones técnicas, medidas preventivas de cese, etc.); o situaciones en las que el consumidor denunciante voluntariamente desiste de la posibilidad de arribar a todo entendimiento conciliatorio. Este último supuesto, el de renuncia voluntaria por parte del consumidor a la instancia conciliatoria, se presenta con bastante frecuencia y ello puede obedecer a variadas circunstancias: puede ocurrir que el consumidor haya realizado reiteradas gestiones ante el proveedor en cuestión y ya conoce la respuesta negativa a su reclamo; al consumidor lo único que persigue con su reclamo es que la conducta que lo motiva sea sancionada; el consumidor precisa que la autoridad se expida sobre
una petición que no admite dilaciones, situación que se presenta, por ejemplo, ante la necesidad del dictado de alguna medida preventiva o cautela generalmente motivadas en cuestiones de salud; etcétera. Al respecto debe destacarse que la instancia conciliatoria previa, conforme la esencia del sistema, ha sido establecida en beneficio del consumidor razón por la cual el proveedor no puede invocar agravio alguno ante el supuesto de renuncia voluntaria por parte de aquel a la instancia conciliatoria. La única negativa podría provenir de la propia autoridad, que debería hacerlo por resolución fundada y basándose en razones de orden público. En cambio, el proveedor denunciado no experimenta perjuicio alguno al no realizarse la audiencia con el consumidor ya que sus eventuales defensas podrá articularlas al momento del dictado del acto de imputación, si corresponde, y si efectivamente es su voluntad efectuar un ofrecimiento conciliatorio al denunciante, siempre tendrá la posibilidad de hacerlo aún por fuera del marco de una audiencia de una audiencia de conciliación. En la LDC no se ha previsto sanción para el supuesto de inasistencia del denunciado a la audiencia de conciliación. Algunos ordenamientos —acertadamente—, prevén que la ausencia del denunciado citado sin causa justificada constituye una infracción formal a las previsiones legales. Así lo establece el nuevo SRCRC (art. 16, ley 26.993), la ley 13.133 de la provincia de Buenos Aires (art. 48), la ley 757 de la Ciudad de Buenos Aires (art. 7º,inc. d]) y la ley 7714 de la provincia de San Juan (art. 42, último párrafo), entre otras, que sancionan con multa a los proveedores que no se presenten a la audiencia designada por la autoridad. Cabe señalar aquí que lainasistencia a las audiencias fijadas por la autoridad son infracciones formales", en las cuales es intrascendente la animosidad o intencionalidad en el obrar del sujeto, o el resultado de un daño concreto. El acaecimiento de la conducta tipificada como ilegítima, da lugar a la concreción de la infracción. Al respecto, es jurisprudencia uniforme y consolidada del más alto rango en nuestro país la que indica que este tipo de infracciones son de carácter "formal", siendo indistintos la existencia de culpa o dolo en el obrar del infractor, así como la producción del resultado concreto de daño o perjuicio(60). Por otro lado, mucha ha sido la discusión sobre los efectos de la conciliación en miras al texto legal de que se trate. Y en la práctica administrativa su relevancia es tan marcada que ha sido utilizada por algunos proveedores como un factor de presión para evitar sanciones. Consideran que la conciliación con el denunciante impide al organismo de aplicación continuar con las actuaciones, las que, según ese entendimiento, deberían ser archivadas. Se sostiene, en apoyo de esta argumentación, que si las empresas son sancionadas pese a la conciliación alcanzada, ninguna querrá ya conciliar pues no podrán evitar los efectos no queridos de la sanción(61). Somos contrarios a esta postura, pues no es posible confundir el interés individual del consumidor con el interés superior de la comunidad representada por el Estado, quien de todos modos debe ejercer su función de control, procurando evitar que se produzcan violaciones a las normas de defensa del consumidor. Aún por sobre la voluntad del propio denunciante e incluso en aquellos caso en se obtenga una solución al reclamo individual, laautoridad, al tomar conocimiento de una posible afectación colectiva, debe impulsar actuaciones para revertirla y eventualmente sancionarla.
En estos casos, para no dificultar el acuerdo conciliatorio en el caso concreto, la autoridad podrá dar inicio simultáneo a actuaciones de oficio por separado en las que, tomando como base las circunstancias fácticas que dieron lugar al expediente conciliado o en vías de conciliación (p. ej., una cláusula abusiva en un contrato o un producto elaborado riesgoso para la salud), el organismo interviniente investigue y, eventualmente, sancione dicha conducta teniendo en cuenta el universo real de afectados y la dimensión de la conducta ilegítima desplegada por el proveedor. En cuanto a la participación del consumidor en el procedimiento hay quienes sostienen que ella queda acotada a la presentación del reclamo formal y a la intervención en la audiencia de conciliación; una vez clausurada la etapa conciliatoria estaría vedada toda actuación directa del consumidor en el expediente. Entendemos que la participación del consumidor en el procedimiento administrativo, cualquiera sea la instancia en la que éste se encuentre, debe interpretarse armónicamente con el principio de informalidad mediante el cual, por sobre el acatamiento de recaudos formales, el objetivo es siempre el de la facilitación de las reclamaciones y la averiguación de la verdad de los hechos. Para ello, la autoridad de aplicación, siempre que respete la garantía de defensa en juicio del proveedor investigado, podrá recibir presentaciones del reclamante, ordenar su traslado y, de corresponder, mandar a llevar a cabo las medidas que correspondan. A tal efecto la LDC le confiere amplias facultades. Esta intervención colaborativa del consumidor entendemos que puede resultar útil y, en algunos casos, necesaria. El criterio que esbozamos aquí se ve fortalecido con la inclusión de la figura del "daño directo" en la LDC (art. 40 bis). Es lógico sostener que si la ley ha conferido la posibilidad de que la autoridad administrativa ordene la reparación de los daños materiales sufridos por el consumidor, el beneficiario de esa reparación debe contar con la posibilidad (el derecho) de presentarse en el expediente para aportar u ofrecer pruebas, denunciar hechos nuevos, etcétera, todo ello con el propósito de demostrar el perjuicio experimentado. De lo anterior se colige que no existen razones atendibles, sólo una mirada autoritaria o policial del procedimiento administrativo, que permitan restringir la participación y el acceso sin limitaciones de consumidores y usuarios a "su" procedimiento.
3.4. El acto de imputación El acto de imputación no ha sido expresamente previsto como tal en el texto del art. 45, LDC, que al respecto dice: "Se procederá a labrar actuaciones en las que se dejará constancia del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida". Sin embargo, su existencia deviene insoslayable cuando se trata de actuaciones iniciadas por denuncia del consumidor afectado en las que no se arribe a una conciliación. Comoexplicamos, en las actuaciones iniciadas por denuncia no es necesario el labrado de un "acta" formal de infracción puesto que la
verificación de la presunta infracción no la realiza la Administración, sino que ella proviene de las circunstancias denunciadas por el consumidor las que, llegado el caso, requerirán del dictado de un acto administrativo de imputación. Puede ser posible que, en la práctica administrativa y ante el fracaso de la conciliación, en la misma acta de laaudiencia se clausure la instancia conciliatoria y se proceda a la imputación formal de las presuntas infracciones. Sin embargo, lo aconsejable es que para lograr un trámite más ordenado, ambos pasos del procedimiento se desdoblen en sendos instrumentos (acta de audiencia y acto de imputación)(62). Algunos ordenamientos se refieren al "auto" de imputación(63); sin embargo, ese término es propio del proceso judicial, siendo más adecuado al procedimiento administrativo el término "acto", ya que la imputación es efectivamente de un decisión emanada de la Administración, es decir, un "acto administrativo". El acto de imputación es la exteriorización formal de la voluntad del Estado mediante el cual evidencia su poder de policía —en el caso, en materia de protección de los derechos de usuarios y consumidores—, cuya razón de ser es la de posibilitar que el presunto infractor, al conocer los alcances de la conducta reprochada, ejerza su derecho de defensa mediante el respectivo descargo(64). Es decir, mediante la imputación se describe la conducta presuntamente ilícita o ilegítima y se la encuadra en la normativa con la que esa conducta entraría en conflicto, dando la posibilidad al sujeto imputado de rebatir los argumentos empleados por la Autoridad y probar que su conducta se ha ajustado a la legislación de aplicación. La imputación debe contener todos los elementos necesarios de un acto administrativo. Al menos los siguientes: — los vistos, considerandos y la parte resolutiva; debe ser autosuficiente y surgir de su lectura todas las circunstancias del procedimiento; — la fundamentación, que contenga una relación sucinta de los hechos, sin ambigüedades para no obstaculizar la garantía de defensa en juicio del imputado y; — la norma o normas cuya infracción se imputa y su vinculación lógica con los hechos que la contradicen. Finalmente, cabe mencionar que el acto de imputación determina, junto con el eventual descargo del encartado—presunto infractor—, el thema decidendum sobre el cual deberá expedirse la autoridad de aplicación al momento de resolver. De allí la importancia de la mención clara y concreta de las normas que se estiman presuntamenteinfringidas por el denunciado, toda vez que ese límite impuesto por el principio de congruencia no puede serexcedido, debiendo ajustarse la intervención administrativa a sus contornos.
3.5. Prueba: costo, carga e impulso Respecto de las medidas probatorias, ya sea que las ordene la autoridad, las sugiera el denunciante o las proponga el denunciado, los problemas más comunes son los originados en el costo que demande su producción (sobre todo cuando se trata de pruebas técnicas complejas) y el de los organismos técnicos que deberán intervenir en ellas. El principio que debe campear la problemática es el de la finalidad tutelar del sistema. Por lo tanto, la adjudicación de la carga económica de la prueba recaerá, como principio, sobre el denunciado, quien deberá desarrollar e impulsar todas las medidas probatorias que ayuden a demostrar su inocencia. En segunda instancia y atento la característica de "oficiosidad" de la sustanciación de este tipo de actuaciones administrativas, también corresponderá a la autoridad de aplicación impulsar la producción de las pruebas que sean necesarias para la averiguación de las circunstancias fácticas del caso. Podrá a tal fin solicitar la intervención y colaboración de organismos técnicos oficiales o privados, ya sea dentro de su misma jurisdicción o de otros ámbitos (universidades, entes especializados, organismos técnicos, colegios profesionales, etcétera). En cuanto a la carga sustancial del deber de probar, independientemente de las amplias facultades con que cuenta al respecto la autoridad de aplicación, teniendo a la vista el principio in dubio pro consumidor, entra en juego también en esta instancia administrativa la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas. En consecuencia, corresponderá al denunciado proponer todas las medidas probatorias necesarias para desvirtuar su responsabilidad, no pudiendo adoptar una actitud pasiva en el procedimiento ni escudarse en la falta o ausencia de elementos probatorios.
3.6. Resolución definitiva. Sanciones El art. 45, LDC, determina que una vez concluidas las diligencias sumariales se dictará la resolución definitiva dentro del término de veinte días hábiles. La relevancia jurídica de este acto administrativo radica en que, por un lado, contiene la expresión final de la voluntad del organismo de aplicación sobre la cuestión que se ventila y, correlativamente, en caso de fijar una sanción contra el proveedor denunciado, habilita las vías de impugnación judicial de la decisión.
Casi todas las normas adjetivas provinciales en nuestro país han seguido en materia de sanciones administrativas (por adhesión o por regulación autónoma), los lineamientos establecidos en el art. 47, ley 24.240,que establece en su nueva redacción (según ley 26.361) lo siguiente: "Art. 47. Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso: "a) Apercibimiento. "b) Multa de pesos cien ($ 100) a pesos cinco millones ($ 5.000.000). "c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción. "d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta treinta (30) días. "e) Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado. "f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare. "En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a costa del infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla se cometió y que la autoridad de aplicación indique. En caso que el infractor desarrolle la actividad por la que fue sancionado en más de una jurisdicción, la autoridad de aplicación podrá ordenar que la publicación se realice en un diario de gran circulación en el país y en uno de cada jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación". Algunos ordenamientos provinciales han adicionado a las sanciones previstas en el art. 47, ley nacional 24.240, la sanción de "contrapublicidad". El art. 74, ley 13.133 de la provincia de Buenos Aires, determina que "sin perjuicio de la orden de cesación de los anuncios, se impondrá la sanción administrativa de contrapublicidad al denunciado que a través de la información o publicidad hubiera incurrido en prácticas engañosas o abusivas en infracción a las normas nacionales vigentes y a esta ley". En idéntico sentido se expresa el art. 50, ley 7714, provincia de San Juan. A su vez, si bien la ley 757, ciudad de Buenos Aires, incluye en su art. 17 la sanción de contrapublicidad, a diferencia de la ley 13.133, la fija con carácter facultativo, utilizando la siguiente fórmula legal: "Se podrá imponer la sanción administrativa de contrapublicidad, al infractor que, a través de la información o publicidad, hubieraincurrido en prácticas engañosas o abusivas". La ley 757, al reglamentar la modalidad de la contrapublicidad, sólo impone la misma a costa del infractor por el mismo medio y por idéntico período, mientras que la ley
13.133reglamenta la figura con mayor precisión estableciendo que "la rectificación publicitaria será divulgada por el responsable, a sus expensas, en la misma forma, frecuencia, dimensión y preferentemente por el mismo medio, lugar, espacio y horario, de forma capaz de eliminar los efectos de la infracción" (art. 74, párr. 2º). Resulta necesario aclarar aquí que no parece propio de las competencias legislativas locales la regulación de las sanciones en materia de infracciones al Estatuto del Consumidor puesto que entendemos que esa potestad ha sido delegada por las provincias al gobierno federal (cf. art. 75, inc. 12, CN). Lo correcto sería que las leyes locales, en este punto, hagan remisión al régimen sancionatorio contemplado en la ley 24.240. Por otro lado, y desde un razonamiento de estricto sentido común, piénsese lo que ocurriría en el caso de que cada provincia decida aplicar su propio régimen sancionatorio sobre la materia, ya sea estableciendo sanciones distintas, o con montos superiores o inferiores al de la ley nacional. De tal forma se conspiraría contra la uniformidad y seguridad jurídica que debe caracterizar a todo régimen sancionatorio.
3.7. Breves referencias a las sanciones enunciadas — a) Apercibimiento: conforme una clasificación de las infracciones por su gravedad, el apercibimiento es la menos gravosa de las sanciones que pueden ser impuestas al proveedor. Sin embargo, con anterioridad a la reforma introducida por la ley 26.361, ésta conservaba su efecto disuasivo merced a su "necesaria" publicación en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción, tal como lo establecía la última parte, art. 47, LDC. El régimen vigente ha morigerado los efectos de la eventual publicación del apercibimiento, señalando el art. 47 que "cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación". De tal forma, en este único caso y respecto de las sanciones impuestas por la autoridad nacional, la publicación de la pena de apercibimiento podrá ser dispensada. — b) Multa de $ 100 a $ 5.000.000: lamentablemente la norma modificada por la ley 26.361 representa una disminución de la protección que otorgaba la norma anterior. En primer término, se redujo el monto mínimo de la multa (antes de $ 500) a $ 100 sin razones que lo justifiquen, máxime si tenemos en cuenta el contextoinflacionario en el que se dictó la norma, pero además —y aquí lo más grave— se eliminó el tope máximo de la multa que el antiguo art. 47, LDC, establecía bajo el parámetro del triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción. La doctrina ha cuestionado esta modificación introducida por la reforma, señalando —con argumentos que compartimos— que se trata de un retroceso generado seguramente por presión de los proveedores, que se ven ahora liberados de "montos indeterminados" posibilitando un
análisis de costos y beneficios, o lo que se denomina "pago e incumplimiento eficiente", que también se da en el campo del derecho ambiental: pago y contamino(65). Recientemente fue confirmada una multa por el monto máximo impuesta por la Dirección Nacional de Comercio Interior a una empresa de medicina prepaga, por omitir el envío de una unidad de asistencia móvil luego de recibir un llamado de urgencia, incumplimiento que derivó en el fallecimiento de una menor que había sufrido un accidente. El tribunal interviniente señaló que "Corresponde considerar adecuada y proporcional la sanción administrativa de $ 5.000.000 aplicada a una empresa de medicina prepaga, dado que en función de la trascendencia de la conducta antijurídica constatada y el grado de afectación a los consumidores, no luce comoexceso de punición, sino como fruto de una equilibrada y proporcional evaluación del contexto del caso. Máxime cuando de los fundamentos del acto administrativo sancionatorio, se refleja la clara motivación disuasoria, finalidad válida de la autoridad de aplicación en el marco del Derecho del Consumo"(66). Así y todo, el monto de 5 millones puede resultar insuficiente cuando se trata de infracciones que implican afectaciones colectivas, y sobre todo de fraudes económicos, que holgadamente pueden significar réditos ilícitos en beneficio de las empresas por cifras que multiplican varias veces esa cantidad. Dificulta, igualmente, el efecto disuasorio de la sanción de multa el hecho de que la ley no contemple ningún mecanismo de actualización de los montos, ya que muchas veces, y principalmente en la Pcia. de Bs. As. —donde la impugnación judicial de las decisiones de la autoridad tramita mediante proceso de conocimiento pleno ante el fuero contencioso administrativo—, la confirmación del acto administrativo que las impone puede demorar varios años. Como nota distintiva en cuanto a la aplicación de la sanción de multa, merece destaque la ley 757 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que a través del dec. regl. 17/2003 (luego derogado por dec. 714/2010) introdujo en su art. 15 el "pago voluntario", determinando que si el infractor abona la multa dentro del plazo para recurrir la resolución, solo deberá abonar el 50% de ésta. Esta previsión ha sido objeto de críticas, principalmente porque supone un desmerecimiento del procedimiento administrativo previo llevado a cabo con todas las garantías de defensa en juicio (traslados, pruebas, etc.), permitiendo al sancionado reticente hasta el último momento abonar sólo la mitad de la multa. — c) Decomiso de la mercadería y productos objeto de la infracción: en este caso la sanción generalmente resulta de aplicación para el caso de productos elaborados, que hayan sido irregularmente introducidos por el proveedor en el mercado o que puedan generar un riesgo para la salud o seguridad de los consumidores. Sin perjuicio de ello, entendemos que "el decomiso" puede también ordenarse por la autoridad de aplicación, no como sanción administrativa, sino como medida preventiva dictada en el marco de las atribuciones conferidas por el art. 45, ley 24.240, y en especial cuando exista riesgo para la salud y seguridad de las personas (arts. 5º y 6º). — d) Clausura de establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta treinta días: es sin dudas una sanción de suma gravedad, ya que consagra la imposibilidad del proveedor
de continuar desplegando su actividad económica, circunstancia que exige prudencia a la hora de su evaluación, por las consecuencias gravosas que trae. Especialmente cuando con su imposición pueden afectarse derechos de terceros (p. ej. trabajadores del establecimiento clausurado). De allí que su fijación esté reservada para casos de extrema gravedad, en los que se encuentre en riesgo el orden público o la salud y seguridad de las personas. — e) Suspensión de hasta cinco años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado:La medida implica, para el proveedor, una dura sanción que lo priva de los eventuales beneficios que podría significarle ser proveedor del Estado, con la posibilidad de comercializar sus productos o servicios a gran escala. Se trata de un castigo que genera, indirectamente, un perjuicio económico al infractor. — f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare: la medida también se inserta dentro de aquellas que castigan al proveedor que infringe las normas tutelares de consumidores y usuarios, con un perjuicio económico de carácter indirecto, en el particular, configurado con la imposibilidad de mantener regímenes privilegiados para su negocio, exenciones impositivas, etcétera. — g) Publicación de la resolución condenatoria: esta sanción ha sido prevista de manera expresa como "accesoria" del resto de las establecidas en el art. 47. Por ello, el artículo dice "en todos los casos". Configura una de las medidas sancionatarias más eficaces, por el alto poder disuasivo que tiene para los proveedores que ven a través de esta sanción una afectación a su imagen y reputación comercial, que debilita sensiblemente su posición en el mercado respecto de sus competidores y público en general. En algunas oportunidades esta medida "accesoria" fue cuestionada por los infractores, argumentando que se trataba de una doble sanción por aplicarse junto con otra de las previstas en el art. 47, o bien que en otros casos que por tratarse de una infracción leve no se justificaba la publicación. La cuestión fue finalmente resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, refiriéndose al último párrafo, art. 47, ley 24.240, resolvió que "...la sanción accesoria de publicación prevista en el último párrafo, art. 47, ley 24.240, hace eficaz el derecho a unainformación adecuada y veraz al usuario y al consumidor, principio consagrado en el art. 42, CN"(67). La publicación imperativa es una sanción accesoria insoslayable de aplicar cualquiera sea la levedad o gravedad de la sanción impuesta. Y ello es así por mandato legal, pues de haber sido otra la intención del legislador hubieraincluido a la publicación de la sanción como un inciso más del art. 47, eliminado la frase "en todos los casos"(68).
3.8. Graduación y aplicación de las sanciones
El art. 49, LDC, y sus similares de los ordenamientos provinciales regulan la aplicación y graduación de las sanciones impuestas por la autoridad de aplicación. Establece el art. 49 que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el art. 47 se tendrá en cuenta: i) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario; ii) la posición en el mercado del infractor; iii) la cuantía del beneficio obtenido; iv) el grado de intencionalidad; v) la gravedad de los riesgos, o de lo perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización; vi) la reincidencia y; vii) las demás circunstancias relevantes del hecho. La única modificación introducida por la ley 26.361 al texto anterior de la LDC en este aspecto es la ampliación del cómputo del plazo de la reincidencia, estableciendo ahora que se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta ley, incurra en otra de similar naturaleza dentro del término de cinco años. Antes el plazo era de tres años. Desde otra óptica, la ley nacional prevé en el art. 48 la aplicación de las sanciones de apercibimiento o multa para los consumidores que efectúen denuncias maliciosas. Éstas se caracterizan por la deliberada intencionalidad (dolo) del denunciante en perjudicar al proveedor denunciado. De modo que el elemento intencional dolo debe encontrarse configurado en el particular, pues bien puede un consumidor formular una denuncia sin fundamento, por desconocimiento o con la razonable creencia de que le asiste derecho para reclamar. Esa equivocación, o yerro en el consumidor, por supuesto, no resulta suficiente para catalogar su denuncia como maliciosa. Como apreciación general, debe tenerse presente que las infracciones administrativas al régimen legal de protección de consumidores y usuarios, son de naturaleza "formal", en donde la verificación de los hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor, y no se requiere daño concreto sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley. Se trata de ilícitos denominados de "pura acción" u "omisión" y, por tal motivo, su apreciación es objetiva(69). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado, en relación a una sanción por infracción a la Ley de Lealtad Comercial (art. 5º), que la infracción "no requiere la comprobación de un perjuicio concreto al consumidor, ya que basta con que se incurra en algunas de las conductas descriptas en la norma, con aptitud para inducir a error, engaño o confusión, para que se configure la infracción, con prescindencia de la producción de un resultado"(70)(confr. Fallos: 324:2006).
3.9. Impugnación judicial de las sanciones administrativas: tribunal competente y pago previo como condición de admisibilidad El art. 45, LDC, en su redacción según ley 26.993 establece: "Los actos administrativos que dispongan sanciones, únicamente serán impugnables mediante recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo, o ante las Cámaras de Apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda. El recurso deberá interponerse y fundarse ante la misma autoridad que impuso la sanción, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la resolución; la autoridad de aplicación deberá elevar el recurso con su contestación a la Cámara en un plazo de diez (10) días, acompañado del expediente en el que se hubiera dictado el acto administrativo recurrido. En todos los casos, para interponer el recurso directo contra una resolución administrativa que imponga sanción de multa, deberá depositarse el monto de ésta a la orden de la autoridad que la dispuso, y presentar el comprobante del depósito con el escrito del recurso, sin cuyo requisito será desestimado, salvo que el cumplimiento de la misma pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente". La modificación del art. 45, LDC, producto de la sanción de la ley 26.993 que creó el Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo, en lo que aquí estamos analizando, presenta dos puntos a destacar: a) El tribunal competente para entender en la impugnación judicial de las decisiones de la AALDC. Los actos administrativos sancionatorios que imponga la autoridad nacional de aplicación de la ley de defensa del consumidor, son impugnables mediante recurso judicial directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo con asiento en la Capital Federal, o ante las Cámaras de Apelaciones con asiento en las provincias a las que se les adjudique esta competencia. En este último caso, la ley se refiere siempre a sanciones aplicadas por la autoridad nacional en el interior del país, jurisdicción en donde ejerce competencias concurrentes con las autoridades locales (art. 42, LDC). Esta última situación, mostró en el pasado un error común que consistió en adjudicar la potestad revisora de las sanciones aplicadas por la autoridad local de aplicación a las Cámaras Federales locales, ya que la redacción anterior del art. 45, LDC se refería a ellas como tribunales de impugnación. Esta competencia, independientemente de que en algunos casos había sido asumida sin reparos por los tribunales federales locales, no corresponde ya que ni la naturaleza de las personas, ni la materia, ni el lugar la habilitan y, además, como ya lo resolviera la Corte Suprema, el art. 45, LDC sólo se refiere a las sanciones aplicadas por laautoridad nacional de la LDC(71). En Buenos Aires, la situación varió sustancialmente con la entrada en vigencia de la ley 13.133 en el año 2004 y la remisión —primero implícita y ahora explícita en el texto del art. 70 de la ley— al fuero en lo contencioso administrativo provincial(72).
b) Depósito previo de la multa a la orden de la autoridad como requisito de admisibilidad de la impugnación del acto administrativo. Esta nueva exigencia que trae ahora el texto del art. 45, LDC, producto de la modificación que le introdujera la ley 26.993, implica una exigencia similar al polémico solve et repete de aplicación en materia tributaria. Puede afirmarse que al respecto no existe consenso ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el caso "Herrera" fallado en el año 2012, se expidió por ajustada mayoría por la inconstitucionalidad de este requisito(73). Se cuestionó en este caso la constitucionalidad del art. 42 de la Ley Provincial de Pesca 11.477 que exige para la procedencia del recurso de reposición con apelación en subsidio contra el acto que aplique una sanción de multa, su depósito previo. Para declarar lainconstitucionalidad de esta exigencia, el Superior Tribunal Bonaerense debió, previamente, efectuar una distinción teórica entre este tipo de sanciones administrativas y las infracciones tributarias, respecto de las cuales la doctrina del tribunal ha admitido el requisito de pago previo(74). Hecho lo anterior, concluyó diciendo que "...Consistiendo el obrar administrativo en la sanción al proceder de una persona, no resulta posible condicionar el ejercicio del derecho de defensa del afectado con la imposición de un requisito previo como el exigido. La tutela judicial continua y efectiva y la inviolabilidad de la defensa en todo procedimiento administrativo o proceso judicial se erigen como pilares básicos, cuya protección y efectividad no puede ser soslayada...". Una doctrina similar puedeextraerse de los pronuncimientos de la Corte Nacional, recaídos en las causas "Dumit"(75)y "Lápiduz"(76). Además, la Corte Suprema si bien ha convalidado como regla el requisito del solve et repete, lo ha censurado en muchas ocasiones teniendo en cuenta la existencia de una desproporcionada magnitud entre la suma que el contribuyente debe ingresar y su concreta capacidad económica o su estado patrimonial, a fin de evitar que ese pago previo se traduzca en un real menoscabo de garantías que cuentan con protección constitucional(77), o bien cuando el patrimonio del contribuyente demuestra suficiente solvencia, o existe la traba de un embargo que garantice el eventual cobro del crédito(78), o el deudor ha otorgado un seguro de caución a favor del Fisco(79). En cambio, la Corte Bonaerense en la causa "Herrera" que citamos, ha sido categórica en sentido contrario, sentenciando que "...la inconstitucionalidad de la norma [que establece el solve et repete] surge de su confrontación con el texto de la Constitución y no depende de la acreditación de ningún supuesto fáctico, como aquel referido a la importancia de la multa con relación a la capacidad económica del infractor". Entendemos que tomando nota del estado de la cuestión en la doctrina de la Corte Suprema de la Nación, es que el legislador ha morigerado el requisito del pago previo para la viabilidad de la impugnación del acto administrativo que imponga la sanción de multa en el art. 45, LDC, exigiéndolo "salvo que el cumplimiento de la misma [la multa] pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente". Similar resguardo ha adoptado el art. 70de la ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. en su redacción dada por el art. 76 de la ley 14.652 (BO 19/12/2014). Tomando en cuenta lo anterior, para poder exceptuarse del requisito del pago previo el proveedor sancionado deberá demostrar mediante prueba conducente (v. gr. registros contables, otras obligaciones exigibles, etc.), que efectivamente el pago de la multa impuesta le acarrearía un
verdadero quebranto en sus finanzas o que directamente se encuentra imposibilitado de afrontarlo; en tal caso se lo privaría de su garantía constitucional de acceso a la justicia y derecho de defensa (art. 18 y 75, inc. 22, CN), configurándose el "perjuicio irreparable". En estas circunstancias, el tribunal competente podrá no sólo eximir del pago previo total de la multa impuesta, sino que, eventualmente podría adecuarlo a la capacidad económica del proveedor sancionado o permitir su reemplazo por otras medidas de garantía.
4. Afectación colectiva de consumidores y potestades preventivas de la autoridad de aplicación Se encuentra consolidada ya en nuestra país la doctrina judicial que extendió el ámbito de aplicación de la ley 24.240 a situaciones en las cuales no existe vínculo contractual(80); o la relación jurídica existente entre las partes no es estrictamente "privada"(81); o se afectan derechos subjetivos de manera uniforme y plural, los cuales a partir de "Halabi" la Corte Nacional entendió comprendidos dentro de los de "incidencia colectiva" enunciados en el art. 43 de la Constitución Nacional(82). La profesora brasileña Ada Pellegrini Grinover señala las características comunes a los intereses difusos y colectivos: a) son indeterminados en cuanto a su titularidad; b) son indivisibles por su objeto; c) están situados a medio camino entre el interés público y el privado y; d) son propios de una sociedad de masas y resultado de los conflictos de masas(83). Esta clásica división de los derechos plurales en "difusos" y "colectivos" se ha visto superada por la aparición de los denominados "derechos individuales homogéneos" que, si bien no encajan en la conceptualización estricta de difusos o colectivos, constituyen tal vez el principal recipiente de afectaciones en el mercado actual(84). Los derechos individuales homogéneos, como dice el Código Brasileño de Defensa del Consumidor, son aquellos que "derivan de (o tienen) un origen común", es decir aquellos derechos cuya titularidad está perfectamente individualizada y es divisible —derechos subjetivos propiamente dichos— pero que han sido lesionados como consecuencia de una misma situación y pueden ser ejercidos procesalmente mediante una acción común o colectiva(85). Por otro lado, colocando el derecho del consumidor en su justa medida, como estatuto rector de todas las actividades, vinculaciones y situaciones que se establecen en el marco de la "sociedad de consumo", se ha dicho, por ejemplo, que el deber de seguridad establecido por el art. 5º, ley 24.240, es "una pauta general, aplicable por analogía, relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece"(86). También que "el propio art. 42, CN, adopta esta expresión de 'relación de consumo' para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o
constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios"(87). Recogiendo esa realidad, la reforma de la LDC producto de la ley 26.361extendió el concepto de "relación de consumo", comprendiendo a todos aquellas personas que "como consecuencia o en función de ella" adquieren o utilizan bienes o servicios con destino final y a quien "está expuesto" a sus consecuencias" (art. 1º). De esa forma, recibieron expreso reconocimiento como sujetos tutelados, todas aquellas personas que se ven alcanzadas por los efectos de las actividades que se desarrollan en la sociedad de consumo, aun en aquellas situaciones de hecho en las cuales se ven involucradas de manera involuntaria. Esta incorporación en el año 2008 de los "consumidores expuestos" al ámbito de aplicación de la ley 24.240,que recibimos con gran entusiasmo, ahora es eliminada por la ley 26.993 que modificó, entre otros, el art. 1º de aquella norma(88). No obstante, la obligación constitucional que poseen las autoridades de proveer protección a los derecho de los consumidores y usuarios receptada en el art. 42, párr. 2º de la CN, de todos modos, obliga a las AALDC a impulsar medidas anticipatorias y preventivas de potenciales afectaciones al "público consumidor". Este deber público de brindar tutela, al menos desde la perspectiva del activismo estatal en la materia, no ha variado en nada con la supresión de la categoría de los sujetos expuestos a las relaciones de consumo del art. 1º, LDC.
4.1. Facultades de la autoridad de aplicación de la LDC para la prevención de afectaciones colectivas Los organismos administrativos de protección de consumidores y usuarios nacionales o locales están habilitados para intervenir oficiosamente en la prevención de afectaciones o conflictos masivos de consumo. Con ese fin pueden dictar medidas preventivas administrativas de cese, innovativas o de no innovar y cuentan, además, con legitimación activa para iniciar acciones judiciales cuando los intereses de los consumidores o usuarios resulten afectados o amenazados. Esas prerrogativas se encuentran expresamente receptadas en el texto de la ley 24.240 de la siguiente forma: a) Potestades para obrar preventiva o cautelarmente en sede administrativa: [1] art. 45, párr. 8º, LDC: "...En cualquier momento durante la tramitación de las actuaciones, la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones..."; [2] art. 45, párr. 10, LDC: "...Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, la autoridad de aplicación contará con amplias facultades para disponer medidas técnicas, admitir pruebas o dictar medidas de no innovar...".
b) Potestades para impulsar acciones judiciales: el art. 52, 2º párr., LDC, legitima para iniciar acciones judiciales, entre otros, a "la autoridad de aplicación nacional o local"(89). Estas atribuciones de dictado de medidas preventivas y de inicio de acciones judiciales ante actuales o potenciales afectaciones colectivas son, sin dudas, las de mayor importancia, constituyendo el verdadero motor del protagonismo activo que se reclama del Estado en la materia(90). En la órbita de las potestades de legitimación judicial son muy conocidas por sus resultados, y también por ser una de las pocas que se han llevado adelante, las acciones judiciales impulsadas por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor del gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contra varios bancos que debitaban cargos no previstos en los contratos con sus clientes. Allí se dijo que "no caben dudas que la actora posee interés suficiente para demandar tanto el cese del cobro del cargo reputado ilegítimo, como la restitución de lo cobrado por dicho concepto, en tanto resulta responsabilidad 'primaria' de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor 'vigilar el cumplimiento de la ley 24.240 de Defensa al Consumidor y la ley 22.802 de Lealtad Comercial para la Defensa de los consumidores, industriales y comerciantes; diseñando, proponiendo y ejecutando actividades tendientes a la efectiva protección del consumidor'"(91). Otro ejemplo que merece destacarse es el que señalamos antes de la ciudad entrerriana de Gauleguaychú donde la autoridad municipal de defensa del consumidor municipal(92)demandó a una empresa de telefonía para que abra oficinas de atención al público y así cumplir con la obligación de "atención personalizada" establecida por el art. 27, LDC(93).
4.2. Medidas instructorias y medidas preventivas Las medidas administrativas que quedan comprendidas dentro de las facultades conferidas a la autoridad de aplicación administrativa, pueden agruparse en dos grandes categorías: 1) Medidas instructorias (medidas técnicas y para mejor proveer y fijar audiencias a las que concurran denunciantes y denunciados, testigos, peritos, etc.). En cuanto a la tramitación de los expedientes, la autoridad de aplicación puede, en todo momento, disponer las medidas que le posibiliten obtener un mejor y más acabado conocimiento de las circunstancias fácticas y jurídicas que envuelven a la situación que le toca tratar. Así, la Administración posee facultades análogas a las ordenatorias e instructorias previstas para los jueces por el art. 36,Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Estas facultades son de suma importancia para suplir la inactividad probatoria del denunciante o del denunciado, sobre todo teniendo en cuenta que la Administración debe dictar sus actos basada en el principio de averiguación de la "verdad material" de las circunstancias que llegan a su conocimiento. Más aún cuando en este tipo de procedimiento administrativo, tutelar y protectorio, no recae sobre el consumidor la obligación de impulsarlo o instarlo, ni siquiera de brindar prueba concluyente acerca de la viabilidad de su reclamo; claro está, el denunciante podrá desarrollar toda la actividad procedimental que favorezca al mejor trámite de su reclamo, pero siempre recaerá sobre la AALDC la responsabilidad de ordenar todas las medidas que sean necesarias para arribar a una solución del caso. Desde otro ángulo, tratándose de cuestiones sobre las que impera normativa de orden público y jerarquía constitucional, la inactividad o las deficiencias probatorias de cualquiera de las partes no puede ir en desmedro de la actividad de contralor que, de todos modos, las autoridades deben llevar adelante. 2) Medidas preventivas ("cese" de conductas en presunta infracción a las leyes de defensa del consumidor y medidas innovativas o de no innovar). Estas atribuciones de las autoridades de aplicación de la legislación de defensa del consumidor son las de mayor trascendencia. El deber de obrar de la Administración en materia de protección activa de los derechos de los consumidores, derivado como dijimos de normativa de la más alta jerarquía, hace que el interés de los particulares sufra una especie de "expropiación por razones de interés público" y sea el Estado el que tenga que asumir un rol protagónico, aún y con más razón, ante la inacción del propio interesado o afectado. Pero es importante poner énfasis en destacar que el Estado no actúa en subsidio de la actividad de los particulares o subrogándose en los derechos del consumidor. Muy por el contrario, posee absoluta autonomía eindependencia puesto que el interés que detenta es distinto al interés que legitima el reclamo individual. La Administración es depositaria del interés público y custodia el bienestar general garantizado por el preámbulo de laConstitución Nacional y, como tal, su actividad está encaminada a "dirigir" las actividades que se desarrollan en el seno de la sociedad, de modo de buscar y restablecer equilibrios y evitar detrimentos en los derechos de los ciudadanos. Ello se torna insoslayable cuando existe amenaza de afectación de derechos emparentados con la vida de las personas o que, por la magnitud de la afectación, revisten una repercusión social de semejante entidad que, de producirse el perjuicio, sería prácticamente imposible o muy dificultoso revertir los efectos no deseados.
4.3. Naturaleza de las medidas preventivas Estas facultades de tipo preventivo, vale destacarlo, comulgan con los principios que la doctrina judicial ha elaborado en torno a la naturaleza de las medidas cautelares, anticipatorias y autosatisfactivas, en donde la finalidad perseguida es la de un pronunciamiento útil y sin dilaciones que de manera urgente posibilite la materialización de la justicia en el caso concreto(94). En el procedimiento administrativo de defensa del consumidor, la Administración Pública detenta la potestad del dictado de medidas preventivas en sede administrativa y sin necesidad de requerir el pronunciamiento del Poder Judicial. En razón de ello, además de su legitimación judicial para el inicio de acciones de toda naturaleza —hasta las de daños y perjuicios— en resguardo de los derechos de incidencia colectiva de los consumidores, también posee "legitimación administrativa" para el dictado de actos administrativos anticipatorios, que podrán ordenar el cese preventivo de conductas o situaciones lesivas. El dictado de una medida que ordene "el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones", tal lo dispuesto por el párr. 8º del art. 45, LDC, no sólo implicará ordenes de cesación de conductas (suspensiones u abstenciones) impartidas por la Autoridad, sino que también ellas podrán comprender la realización de conductas positivas u órdenes "de hacer"; quedan comprendidas en el obrar preventivo de la Autoridad, tanto las medidas conocidas como "innovativas", como las medidas de "no innovar". Ello es claro si se tiene en cuenta que la orden de "cese" se dirige a la conducta del proveedor que se presume en infracción, y esainfracción puede ser, por ejemplo, una violación de las obligaciones asumidas en un contrato de medicina prepaga (art. 19, LDC) o las prestaciones obligatoriamente previstas en el Programa Médico Obligatorio; entonces, la orden de cese de esa conducta, implicará en simultáneo, el dictado de un mandato positivo —"de hacer"—, que consistirá en el otorgamiento de la prestación médica motivo del reclamo(95).
4.4. Requisitos para su procedencia En cuanto a la valoración de los requisitos para el dictado de estas medidas preventivas, entendemos que por la especial naturaleza de los derechos en juego, ellos deben analizarse teniendo en cuenta la finalidad preventiva que campea todo el obrar del Estado en la materia. A la luz del principio in dubio pro consumidor, las especiales notas de urgencia, efectividad y tutela anticipatoria propias de estos institutos preventivos deben conjugarse con la finalidad tuitiva del procedimiento, de modo de no desbaratar con rigorismos la esencia del sistema. Como dijimos, existen muchas situaciones en las cuales la afectación, ya sea por la evidencia del derecho afectado, ya por su magnitud, exigen el accionar anticipatorio del Estado, el
cual, aun antes de poseer certeza acerca del sustrato fáctico y jurídico del caso, debe evitar la concreción de los efectos disvaliosos que, en grado potencial, posee la conducta que se presenta. Tal vez la situación que con mayor asiduidad aparezca será la de la divulgación masiva de ofertas comerciales engañosas sobre productos o servicios, cuestión que, por su impacto colectivo, amerita la orden de cese(96). También son motivo de preocupación constante las denominadas "prácticas comerciales" abusivas o agresivas que significan conductas empresariales que colocan a los consumidores y usuarios en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias, o que por medio de ofrecimientos coercitivos les imponen la adquisición de productos o la contratación de servicios, o que de cualquier manera se aprovechan de sus necesidades, inexperiencia o ligereza. Más urgente y necesaria aún es la intervención en casos de comercialización de productos potencialmente nocivos o peligrosos para la salud de los consumidores; o en supuestos de privación de servicios esenciales(97)en los casos, lamentablemente cada vez más usuales, de denegatoria injustificada de prestaciones médicas por parte de las entidades y empresas del sector. Por ello, al igual que lo sostiene Álvarez Larrondo, creemos que a este instituto preventivo en sede administrativa no es estrictamente asimilable al instituto procesal de las medidas cautelares, ni le son exigibles rectamente idénticos recaudos de procedencia(98). Por supuesto que, por hecho de que su dictado implica laexpedición de un acto administrativo por parte de la administración, ese acto deberá contener los elementos y requisitos que la doctrina señala como indispensables para su validez como tal(99). Pero como bien advierte elautor citado, destacamos como la principal diferencia, que las medidas preventivas administrativas no poseen el carácter accesorio que poseen las medidas cautelares judiciales, aquellas son autónomas o principales puesto que lo que con ellas se persigue es el aseguramiento del derecho que la AALDC tiene la obligación de proteger, y con ello la sustancia de su pretensión, poner fin o hacer cesar la infracción. En cambio, la medida cautelar judicial posee la finalidad de asegurar el eventual cumplimiento de una sentencia que, de otro modo, se podría ver frustrada, Por supuesto que para su procedencia deben darse especiales circunstancias de urgencia y peligro que ameriten su dictado, caso contrario se desvirtuaría la figura y en cualquier supuesto podría pretenderse su dictado. Es posible sostener, como un criterio para la viabilidad de las medidas preventivas administrativas, que ellas deben destinarse para evitar afectaciones irreparables o difícilmente reparables con posterioridad (v. gr. cuestiones relacionadas con la seguridad de las personas); o afectaciones de impacto colectivo, cuyas evitación trasciende el mero interés individual de un sujeto e impacta sobre un grupo o toda una colectividad de personas. También es importante tener en cuenta que las medidas preventivas no sólo proceden ante un pedido de un consumidor o usuarios denunciante, sino que la autoridad puede decretarlas aún cuando el afectado no lo solicite—tutela de orden público—, o también oficiosamente en el marco de un procedimiento que persiga el objetivo de prevenir, evitar o hacer cesar afectaciones
advertidas por la autoridad de aplicación en el ejercicio de sus funciones activas que tantas veces hemos pregonado. Tal vez ésta última sea la función más trascendente de estas medidas. A modo de ejemplo de esto último, podemos referenciar una medida preventiva que dictamos desde el Juzgado de Faltas Nº 2 de la Municipalidad de La Plata en el año 2007, con motivo del intento de los expendedores de combustibles (estaciones de servicio) de cobrar un monto adicional al valor del litro de combustible que habían denominado "servicio de playa"(100). El procedimiento administrativo en este caso fue iniciado de oficio ante lainformación divulgada públicamente por las entidades que nucleaban a los empresarios del sector, que iban a comenzar a cobrar ese adicional; con ello, la finalidad fue estrictamente preventiva en tanto la medida se anticipó a la aplicación del mentado adicional que se reputaba en violación a diferentes normas integrantes del Estatuto del Consumidor. Las cámaras empresariales, a su vez, interpusieron una acción de amparo contra el obrar del Juzgado de Faltas, que fue rechazado por la Justicia en lo Contencioso Administrativo que resaltó, con precisión, la naturaleza de la medida dictada(101). Resulta útil, por su claridad, transcribir los fundamentos del juez interviniente para rechazar la medida cautelar que se había peticionado para suspender los efectos de la medida preventiva administrativa: "...los fundamentos de la misma evidencian el propósito de proteger a los usuarios y consumidores, conforme a los preceptos constitucionales que consagran el carácter tuitivo de esta nueva categoría de derechos (art. 42 de la CN y 38 de la CPBA), cuyo resguardo constituye un supuesto de interés público prevalerte y determinante a la hora de ordenar la suspensión o el mantenimiento de la eficacia de los actos administrativos queincidan positiva o negativamente sobre los mismos, a la vez que impone prudencia en el conocimiento y decisión de la controversia, a fin de no vulnerar dicho interés. Así, cuando exista un interés público prevalente y digno de protección, se hace necesario proclamar su vigencia en el seno del proceso cautelar, frente al interés particular de la parte actora. Y aquel interés (que consiste en la protección jurídica del consumidor orientada fundamentalmente a tutelar la persona humana en consideración a su vida, salud, integridad física y espiritual, y también a la defensa de sus intereses económicos) determina la regularidad del acto administrativo que lo intenta preservar. (...)". Lo extractado sirve para ilustrar las ideas que venimos desarrollando aquí, destacándose las ideas de "interés público prevalente" y el "carácter tuitivo" de los derechos consagrados en el art. 42 de la Constitución Nacional. También puede resultar útil citar otra medida preventiva adoptada desde el Juzgado de Faltas Nº 2 de La Plata que mereció reconocimiento público por los resultados a gran escala que tuvo, incluso trascendiendo la jurisdicción de actuación territorial de ese organismo. Fue una orden que se impartió a los explotadores del Bingo La Plata para que quitaran el cajero automático que funcionaba dentro de las instalaciones de ese lugar de esparcimiento, con fundamento en el derecho a la salud de los potenciales usuarios de esas instalaciones en tanto aquel artefacto era un elemento que favorecía al juego compulsivo o ludopatía(102). Y decíamos que esa medida tuvo resultados que trascendieron la jurisdicción territorial del organismo que la dictó, porque con posterioridad, el Instituto Provincial de Loterías y Casinos de la Provincia de Buenos Aires que es el organismo que ejerce el control de la actividad, dictó la res. 375/2007 (BO 13/6/2007) ordenando
la prohibición de la instalación de cajeros automáticos en todas las salas de juego de la provincia. Para fundamentar la medida preventiva se tuvo en cuenta que "...los juegos de azar y actividades lúdicas, en particular cuando se desarrollan de manera organizada y en un entorno predisponente para su explotación comercial y masiva —en el caso concreto se trata del juego de "bingo" y del de "máquinas tragamonedas"—, son actividades capaces de llevar a quienes participan en ellas a desarrollar conductas adictivas con múltiples manifestaciones ruinosas, para su salud física y psíquica, su vida social y de relación, y su patrimonio (...) Sabiendo que la ludopatía altera notablemente los mecanismos voluntarios y racionales de las personas, anulado o disminuyendo la capacidad de resistir la compulsión al juego, el más elemental sentido común indica que quienes padezcan esta enfermedad, cualquiera sea su grado, encontrarán en los cajeros automáticos ubicados dentro de los propios establecimientos de juego, un factor predisponente para el desarrollo de esta adicción consistente en la facilitación del acceso al dinero necesario para efectuar las apuestas". Los fines preventivos a gran escala, o en casos individuales de urgencia o peligros manifiestos, son fundamentos suficientes para justificar el accionar preventivo de las AALDC las que, volvemos a remarcarlos, no sólo tienen la potestad legalmente atribuida para dictar este tipo de medidas, sino que, más importante aún, tienen la obligación constitucional de hacerlo (cf. doct. art. 42, párr. 2º, CN).
4.5. Objetivo y resultado: anticipación y prevención de afectaciones En supuestos como los vistos antes, ya sea por la cantidad de potenciales afectados, por la entidad del perjuicio o la naturaleza de los derechos involucrados, la anticipación administrativa mediante las órdenes de cesación o las medidas preventivas innovativas o de no innovar constituye una de las herramientas más novedosas y útiles conferidas en nuestro país a las autoridades de protección de los derechos de consumidores y usuarios. No obstante, en una visión realista, destacamos que la praxis cotidiana indica que estos instrumentos cautelares son poco utilizados. Aventando toda evidencia de pesimismo sobre el tema, creemos que la conciencia social que es capaz de generar este tipo de actuaciones, posee un saludable efecto de saneamiento del mercado. Al igual que el efecto multiplicador nocivo que posee una conducta perjudicial en masa, su corrección anticipada y colectiva tiene efectos positivos expansivos. Genera sensibilidad social frente a nuevos atropellos, a la vez que pone en evidencia a los proveedores de productos y servicios que se valen del abuso y el engaño. Estos últimos entenderán, alguna vez, que como
ocurre en los países más desarrollados, la conquista del consumidor se construye sobre la base de la transparencia y la confianza. La Administración posee competencias que implican un mandato de actividad sólidamente sustentado en normas del más alto rango. Estas competencias, adecuadamente interpretadas y ejercidas, sin dudas se convertirán en el instrumento de mayor eficacia para cristalizar la tutela legal prometida.
