Universidad nacional san Cristóbal de huamanga FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE derecho
ASIGNATURA
: DERECHO PENAL III -PARTE ESPECIAL I
DOCENTE
: ANAYA CÁRDENAS, Javier
INTEGRANTES
: -MALDONADO PRETELL, Luz Amanda -MENDEZ PALOMINO, Rosalinda -MÉNDEZ VICENTE, Yeltsin Sandra -ROBLES TUCNO, Darcy -YARANGA PRADO, Miguel Ángel
AYACUCHO - PERÚ 2014
I.
INDICE COPIA O REPRODUCCIÓN NO AUTORIZADA………………
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1. 2. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 4. 5. 6. II.
DESCRIPCION TIPICA…………………………………………… BIEN JURÍDICO PROTEGIDO………………………………….. TIPICIDAD OBJETIVA…………………………………………… SUJETO ACTIVO…………………………………………………. SUJETO PASIVO………………………………………………….. COMPORTAMIENTO……………………………………………… TIPICIDAD SUBJETIVA……………………………………………. GRADO DE EJECUCIÓN…………………………………………. PENALIDAD………………………………………………………… REPRODUCCIÓN, DIFUSIÓN, DISTRIBUCIÓN Y CIRCULACIÓN
1 1 5 5 5 8 10 12 12 13
DE LA OBRA SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR……………………………
1. DESCRIPCIÓN TÍPICA………………………………………….. 2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO……………………………………. 3. TIPICIDAD OBJETIVA…………………………………………….. 3.1 SUJETO ACTIVO………………………………………………… 3.2 SUJETO PASIVO………………………………………………….. 3.3. COMPORTAMIENTO……………………………………………. a. La modifique total o parcialmente………………………………. b. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público…… c. La comunique o difunda públicamente, transita o retransmita por cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho……………………………………………………….. d. La reproduzca, distribuya, o comunique en mayor número que el autorizado por escrito…………………………………………………. 4. TIPICIDAD SUBJETIVA………………………………………….. 5. GRADO DE EJECUCIÓN……………………………………….. 6. PENALIDAD……………………………………………………….. BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………… ANEXO…………………………………………………………………….
I.
13 14 15 15 15 16 21 21 21
22 22 23 24 25 26
COPIA O REPRODUCCIÓN NO AUTORIZADA.
1. DESCRIPCION TIPICA. ARTICULO 216.- “Sera reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y de die a sesenta días multa, a quien estando autorizado para publicar una obra lo hiciera en una de las formas siguientes: a. Sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor, adaptador o arreglador.
b. Estampe el nombre con adiciones o supresiones que afecten la reputación del autor como tal o, en su caso, del traductor, adaptador, compilador o arreglador. c. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cualquier otra modificación, sin el consentimiento del titular del derecho. d. Publique separadamente las obras, cuando la autorización se haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la publicación de ellas en
forma
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separada ”. 2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Por ser de naturaleza singular, el bien jurídico protegido en los delitos contra los derechos intelectuales, ha transitado una senda bastante diversa que se fue integrando paulatinamente, alcanzando, en su progresión, conclusiones bastante aceptables que son las que, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, positivizadas e implementadas, son las que se utilizan para resolver la abigarrada casuística que se presenta en la realidad. “La connotación moral de los delitos que atentan contra los derechos intelectuales, aunada al significado que puede tener en el campo patrimonial, dan al derecho de autor su naturaleza propia y característica. Por ello los actos delictivos que violan los derechos de autor generan un doble daño o lesión al titular del derecho. Uno en el ámbito inmaterial que se puede denominar como daño moral; y otro en el campo material, que se puede denominar como lesión patrimonial”2 Por otra parte, en la doctrina española encontramos: “Admitida por doctrina y jurisprudencia la tesis –difícilmente refutable por su carácter cuasi-tautológico- de que los delitos contra la propiedad intelectual tienen como bien jurídico protegido los derechos de propiedad intelectual que un sujeto ostente sobre una obra, se discute, en cambio, si el legislador penal protege la propiedad intelectual en su integridad, esto es, tanto los aspectos personal/moral como su dimensión económica/patrimonial, o bien sólo defiende uno de estos dos aspectos”.3 1 CODIGO PENAL; Decreto Legislativo Nº 635, Promulgado: 03.04.91, Publicado: 08.04.91. 2 LAMAS PUCCIO, Luis. “Derecho Penal económico. Aplicado al Código Penal”. Lima s/f. Edit. Didi de Arteta S.A., pág. 178 3 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “Tratado de Derecho Penal”. Trujillo, 2004, pág. 339.
Señala el jurista español que las opiniones doctrinales están divididas entre quienes, “de lege lata” postulan que la cuestión relativa a si el Código Penal de 1995 (español) protege todos los intereses implicados en las creaciones intelectuales, o sólo defiende una parte de ellos, pueden ser reconducidas, hasta en tres posiciones: 1) posición personalista; 2) posición patrimonialista (absoluta/relativa); y 3) posición mixta personalista-patrimonialista indistinta. Posiciones encontradas que se dan en el marco intelectual de franca y libre expresión de ideas. “El bien jurídico tutelado es el propio derecho de autor, con contenido moral y patrimonial (tesis dualista) pero siendo el patrimonial el imperantemente protegido por el Derecho Penal. Sin desconocer los méritos de la doctrina, parece, sin embargo, más exacto discurrir que el bien jurídico tutelado es uno solo (tesis monista), de carácter sui generis: los derechos de autor (que incluye, al mismo tiempo, los derechos de autor en sentido estricto también a los derechos conexos), privilegiados en sus dos variantes, tanto el moral como el patrimonial. Siendo no sólo por lo indispensable de ambos elementos (cada violación del aspecto patrimonial lesiona también el aspecto moral), y lo ineludible de la protección del aspecto moral para la vigencia del derecho a producir. Sino también porque la propia legislación usual y actual no protege en mayor medida al aspecto patrimonial que al moral”4 A este propósito tenemos en la doctrina española que para determinar el bien jurídico protegido en los delitos relativos a la propiedad intelectual es necesario remitirse a la legislación extrapenal, concretamente el artículo 2 del Real Decreto 1/1996, que señala: “la propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley”. Lo que en la legislación peruana se ha dado en denominar “derechos morales”, es lo que en aquella legislación figura con el nombre o se puede equiparar a “derechos de carácter personal”. Sin negar la importancia del primer aspecto, en la regulación de estos aspectos predomina el aspecto patrimonial, esto, por las dificultades que entraña la protección penal de la vertiente personal o extrapatrimonial. Muñoz Conde sostiene que si bien: “la propiedad intelectual tiene una dimensión moral que algunos intentan ubicar incluso a nivel constitucional en el artículo 20, 1, b) de la Constitución (derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica). Pero en los delitos tipificados en este apartado no se protege esta dimensión 4 BLOSSIERS HÜME, Juan José. Análisis del derecho penal económico. Lima, 2006, pág. 290
moral o personal de la propiedad intelectual. El derecho reconocido en el artículo 20, 1, b) de la Constitución es un derecho a la creación y producción intelectual que sólo puede ser lesionado mediante coacciones o amenazas, pero no con delitos de carácter patrimonial o socioeconómico”5 El carácter inequívocamente patrimonial de estos derechos se advierten más patentemente en los derechos de explotación que, una vez enajenados, pueden corresponder a una persona distinta al autor. Sin embargo, se plantean algunos problemas se plantean precisamente en casos de colisión entre el derecho moral y el derecho patrimonial cuando el autor trabaja como asalariado anónimamente o formando parte de un equipo en una obra colectiva. La Ley de Propiedad Intelectual resuelve alguno de estos casos reconociendo otros derechos de propiedad intelectual como el derecho de los artistas, intérpretes o ejecutantes, de los productores de programas, pero siempre pensando en los derechos patrimoniales antes que en los morales o personales. Sin embargo, en algún caso concreto, como en el plagio, se protege la paternidad de la obra o su integridad artística. Pero también en estos casos existe simultáneamente un derecho patrimonial que normalmente es el que motiva la intervención del Derecho Penal. En España, sólo pueden presentarse querellas por plagio en caso de obras que han ganado un concurso o tienen un gran éxito comercial. Los derechos de autor parten de la personalidad humana, constituyendo un derecho creativo-intelectual, cuya paternidad es tutelada por el ordenamiento jurídico,para que la sociedad haya de verse beneficiada, con las producciones intelectuales, como instrumento valioso para el desarrollo sociocultural de toda comunidad, que requiere del arte y de la literatura para enriquecer al ser humano en lo más profundo de su ser. Podrían darse diferencias entre los derechos reales y los derechos de autor. Bien será todo elemento integrante del patrimonio, de naturaleza corpórea (material), cuya titularidad corresponde a un individuo que para efectos penales debe ser susceptible de ser valorado económicamente y ser posible de sustracción. 6Los segundos no son susceptibles a ser desplazados a un lugar a otro, gozan de un contenido patrimonial ,pero no son de naturaleza “inmaterial”; podría decirse q los títulos valores son bienes también inmateriales más la diferencia estriba que los derechos de autor no llevan 5 MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal Parte Especial”. Duodécima edición. Edit. Tirant to Blanch. Valencia, 1999, pág. 469 6 PEÑA CABRERA, Freyre. A.R. Derecho Penal. Tomo II.Cit. Pág. 155
incorporado un determinado valor económico como sucede en el caso de los títulos valores si no que importan una producción intelectual, cuya cuantificación patrimonial va más allá de un sentido económico al penetrar en la esfera “moral”. Al hablar de derechos de autor, es común en nuestro ordenamiento dividir en dos categorías: derechos morales y patrimoniales…los monistas consideran que los derechos de autor están formados por un derecho único compuesto por facultades de carácter patrimonial y de carácter moral o personal en esta última concepción la más moderna y seguida mayoritariamente por la doctrina y la legislación. En tal sentido podemos definir al derecho como el elemento o parte esencial del contenido de la propiedad intelectual que al tener su origen y fundamento en la personalidad del autor, le asegura a este la tutela de la misma en la obra como reflejo de ella, a través de un conjunto de facultades extrapatrimoniales (pero de incidencia económica) consistentes, fundamentales en la divulgación, paternidad, respeto a la integridad en la obra, modificación y arrepentimiento, pudiendo agregar a esta definición la facultad de acceso a la obra.7 Las características de los derechos morales, se puede decir que son absolutos (oponibles erga omnes), es perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables (pues se sustenta en una norma jurídica de orden público) e imprescriptibles. Otras características sobre los derechos intelectuales, o más precisiones sobre los mismos las encontramos en la ley especial, Ley sobre el Derecho de Autor; art. 2, num. 17: Es personal en el sentido de que solamente puede ser producto del ingenio humano, conforme a la definición contenida en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley; es original en cuanto a la individualidad de la creación y no a lo novedoso, pues se exige que el producto creativo por sus formas de expresión tenga sus propias características para distinguirlo de cualquier otro del mismo género. Asimismo, para que una creación sea catalogada como obra, debe ser susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocer. La divulgación supone poner la obra en conocimiento del público (sin que necesariamente haya una fijación previa o la producción de ejemplares) mientras, que la reproducción implica la materialización de la obra, aunque sea en un solo soporte físico.
7 Gonzalez Lopez, Marisela (1993) El Derecho Moral del Autor en la ley Española de Propiedad Intelectual. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., p.87.
Lo antes mencionado no significa que la existencia de la obra esté en que efectivamente haya sido divulgada o reproducida, sino que pueda serlo, entonces gozarán de protección las obras no divulgadas ni reproducidas, siempre que sean susceptibles de divulgación o reproducción. Otra idea central es que en el derecho de autor, la idea por sí sola no es objeto de protección jurídica en tanto no se realice a través de una forma de expresión concreta. Art. 8, LDA. Lo que se protege no es la idea, sino el ropaje con el que ésta se da a conocer, pues es obvio que a partir de una misma idea pueden producirse numerosas obras, cada una de ellas con su propia originalidad. Por ejemplo, de las ideas como el amor, la pasión, la guerra, etc. Pueden componerse un sinnúmero de canciones, poesías, cuentos, etc. 3. TIPICIDAD OBJETIVA. 3.1.
SUJETO ACTIVO.
Es de verse la descripción normativa, que agente del delito solo podrá serlo el “Editor”, que por lo general es una societas, según las descripciones societarias de la LGS, puede ser una Sociedad Anónima o una de Sociedad de Responsabilidad Limitada. Al tratarse de entidades legales ficticias, en respeto al principio de societares delinquere non potest, esas no podrán ser pasibles de responsabilidad penal, sino sus órganos de representación, el Gerente General, los miembros del directorio. Etc. A partir de la formula normativa contenida en el artículo 27 de Código Penal de la Parte General. De conformidad con el inc. 10 del artículo 2 de la LDA, “Editor”, es toda persona natural o jurídica que mediante contrato con el autor o su derechohabiente se obliga a asegurar la publicación y difusión de la obra por su propia cuenta. Si es una persona natural, no hay problema alguno, la imputación jurídico-penal recae directamente sobre su responsable al igual que en una EIRL8. En el ordenamiento jurídico español es sujeto activo puede ser cualquiera. En caso de concurrencia de diversas personas en la comisión del delito habrá que estar a las reglas generales de la participación
3.2.
SUJETO PASIVO.
8 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Ob. Cit. Pág. 53.
Según el Dec. Leg. N° 822, el autor, es toda persona natural que realiza la creación intelectual; puede darse el caso de una obra en coautoría, donde varias personas son titulares de la obra. El autor es la única persona que tiene derecho a divulgar su obra. El autor es la única persona que tiene derecho a divulgar su obra es lo suficientemente satisfactoria como para comunicarla y someterla al juicio del público9. La obra puede haber sido cerrada en colaboración divisible, donde cada colaborador es titular de los derechos sobre la parte que es autor, salvo pacto en contrario. Cuando la obra es en colaboración indivisible, los derechos pertenecen en común y proindiviso. Y cuando la obra se colectiva, se considera como titular del derecho de autor a quien lo haya organizado, coordinado o dirigido o publicado bajo su nombre 10. Cuando los aportes sean divisibles ola participación de cada uno de los coautores pertenezca a géneros distintos, cada uno de ellos podrá, salvo pacto en contrario, explotar separadamente su contribución personal, siempre que no perjudique la explotación de la obra común11. Asimismo, es considerado autor, los herederos, sus causahabientes (derechohabiente) que también tienen el derecho patrimonial, en cuanto a las facultades previstas en el artículo 31 de la Ley precitada; concordante con el articulo 88 (in fine), al determinar que el derecho patrimonial puede transferirse por mandato o presunción legal, mediante cesión entre vivos o transmisión mortis causa, por cualquiera de los medios permitidos por la ley. Las obras pueden ser ejecutas por encargo, en algunas, oportunidades las editoriales contratan a ciertas personas, que se encargan de compilar, traducir y/o adaptar ciertas obras, más los derechos como autor son recocidos al comitente. La LDA, en su artículo 16, dispone que salvo lo dispuesto para las obras audiovisuales y programas de ordenador, en las obras creadas en cumplimiento de una relación laboral o en ejecución de un contrato por encargo, la titularidad de los derechos que puedan ser transferidos se regirá por lo pactado entre las partes. A falta de estipulación contractual expresa, se presume que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido cedidos al patrono o comitente, según corresponda, cuentan con la autorización para divulgar la obra y defender los derechos morales en cuanto sea necesario para la explotación de la misma.
9 COLOMBET, C. Grandes Principios del Derecho de Autor y los Derechos Conexos en el Mundo, Madrid, 1992, Cit, Pág. 47. 10 PEÑA CABRERA, R, Tratado de Derecho Penal… T. II-B, cit. Pág. 861. 11 ARTICULO N°14 De La LDA.
Si bien los derechos de autor son reconocidos como un “bien propio”, en el marco de la sociedad conyugal, tal como se desprende del inc. 5 del artículo 302 del CC, debemos tomar en cuenta lo previsto en el artículo 17 de la LDA, al prever que en la sociedad conyugal cada cónyuge es titular de las obras creadas por cada uno de ellos sobre lo que conservaran respectivamente en forma absoluta su derecho moral, pero los derechos pecuniarios hechos efectivos durante el matrimonio tendrán el carácter de bienes comunes salvo régimen de separación de patrimonios. De ello se colige, que el ataque penalmente antijurídico que recaiga sobre los derechos patrimoniales de la obra de alguno de los cónyuges, en el tiempo de su vigencia, hace extender la calidad de sujeto pasivo al cónyuge “no autor”, en cualquiera de los supuestos delictivos comprendidos en el artículo 246. Traductor, es aquel que traduce con autorización del autor, la obra en una lengua originaria a otra u otras, para lo cual debe respetar in limite, las ideas intelectivas del primero. Al margen de los antes dicho, el articulo 6 (in fine), establece que, sin perjuicio de los derechos que subsistan sobre la obra originaria y de la correspondiente autorización, son también objeto de protección como obras derivadas siempre que revistan características de originalidad, las traducciones, adaptaciones12 y los arreglos musicales. Por su parte, compilador es todo aquel que se dedica al acopio de cierta información que pertenece su titularidad a terceros, por ejemplo compilar toda la legislación de un país de forma cronológica o de recoger fuentes bibliográficas de un determinado tema en cuestión. Recoge la información y la ordena a partir de ciertos criterios: evolución de las ideas filosóficas de la edad clásica, historia del Perú republicano, compilación de las poesías de más vislumbrante de los poetas nacionales. La normatividad aplicable, dispone en su artículo 78 (bases de datos), que las bases o compilaciones de datos o de otros materiales, legibles por maquina o en otra forma, están protegidas siempre que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones intelectuales. La protección así reconocida no se hace extensiva a los datos, informaciones o material compilados, pero no afecta los derechos que pudieran subsistir sobre las obras o materiales que la conforman13. En España el sujeto pasivo es el titular de los correspondientes derechos de la propiedad intelectual o sus cesionarios. Para la determinación de la titularidad habrá
12 Artículo 58 de la Ley. 13Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Ob. Cit. Pág. 55
que estar a las previsiones que al respecto se contienen en el Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. 3.3.
COMPORTAMIENTO
En el presente artículo se enumeran una serie de actos materiales configuradores del ilícito, cuya característica esencial es que el sujeto activo cuenta con autorización del autor de la obra protegida y que el comportamiento constituye un exceso de sus atribuciones. El autor o sus derechohabientes sólo pueden ceder a otra persona, que la norma denomina editor, mediante contrato de cesión el derecho de publicar, distribuir y divulgar la obra protegida, por ende el editor se encuentra obligado a indicar en cada ejemplar el nombre o seudónimo del autor, traductor, compilador, adaptador o arreglador. Analizando la norma e interpretándola, es de notar que se deja fuera de la tutela del Derecho Penal al autor que actúa bajo seudónimo, lo que constituye un vacío legislativo importante porque el seudónimo cumple, para el autor que lo usa, la misma función que desempeña el nombre: logra vincularlo a su creación intelectual (derecho de paternidad). Para evitar confusiones debe destacarse que el primer supuesto del artículo en comento se distingue del delito de plagio previsto en el artículo 219 del Código Penal, principalmente en que este último exige que el sujeto activo se sustituya en la condición de autor. El segundo y tercer supuestos son conductas que van dirigidas contra la integridad de la obra, por lo tanto se exige que las modificaciones de la obra resulten sustanciales, por ello es que las modificaciones de orden no trascendentales, que por ejemplo podrían ser las correcciones ortográficas, no resultan punibles. Publicar, según lo establece la Ley de Derechos de Autor, consiste en la: “Producción de ejemplares puestos al alcance del público con el consentimiento del titular del respectivo derecho, siempre que la disponibilidad de tales ejemplares permita satisfacer las necesidades razonables del público teniendo en cuenta la naturaleza de la obra”. En este entendido, no serán punibles los estadios previos, es decir, la sola modificación de la obra, sin contar con el consentimiento del titular del derecho intelectual. El consentimiento del titular excluye el tipo, no se exige en el consentimiento ningún tipo de formalidad.
En la doctrina nacional es destacable la posición de Manuel Artidoro Abanto Vásquez, quien sostiene que “no aparece con intensidad el principio de lesividad que exige la punición de ataques graves; ninguna de las conductas descritas en el artículo 216 C.P. cumple con dicho requisito”14. Según este autor es excesiva la extensión de tutela porque estos ilícitos presuponen todos un exceso en el empleo de la autorización dada previamente por el autor de una obra; es decir el autor ha autorizado la publicación de la obra bajo ciertas condiciones, pero el sujeto activo del delito no respeta estas condiciones. No se observa aquí un atentado al derecho patrimonial del autor sino más bien a aspectos morales e incluso, en el literal b, la protección de un bien jurídico distinto. Asimismo este autor es de la opinión que el artículo 216 requiere una restricción por la vía interpretativa, toda vez que deberán considerarse justificados los actos de reproducción exentos de autorización del titular, en los casos previstos expresamente por la ley especial (causas de justificación), y, en segundo lugar, aunque el tipo penal parece abarcar también la reproducción, para uso privado, puede entenderse que estos casos no entran dentro de la esfera penal, y ello es así dado que lo que está en juego es el derecho de explotación, y las infracciones de carácter privado no revisten la mayor gravedad exigida por el principio de última ratio. Marisol Ferreyros Antequera Parrilli resalta que el tipo punitivo prevé cuatro supuestos relativos al abuso del derecho concedido o licenciado para publicar una obra, siendo importante destacar que en el injusto el agente del delito cuenta con una cesión (artículo 88, DL 822) o con una licencia de uso (artículo 95, primer párrafo, DL 822), y que la cesión o la licencia debe constar por escrito (artículo 95, segundo párrafo, DL 822), anotando que: “Comete delito quien estando autorizado para publicar una obra, lo hace según o prescrito en el literal a, en este caso el derecho vulnerado, además del de publicación por ejercicio abusivo, es el de paternidad, ya sea del autor de la obra originaria, es decir, la primigeniamente creada (artículo 2, numeral 24), o el de la obra derivada, o sea, la traducción, adaptación, compilación o arreglo (artículo 2, numeral 25). Si el autor, originario o derivado, ejerce el derecho a que, en lugar de su verdadero nombre, se coloque otro signo que lo distinga, o su seudónimo (artículo 24), esas menciones equivalen al nombre, a los efectos del derecho penalmente protegido, es decir el de paternidad”15 14 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico. Lima, 2000. Edit. IDEMSA, pág. 294. 15 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo y FERREYROS CASTAÑEDA, Marisol. “El Nuevo Derecho de Autor en el Perú”. Lima, Perú Reporting, págs. 528-529.
Otro autor nacional estima que el artículo 216 regula el delito de hurto de uso: “De la lectura de los artículos 216 y 217 (inciso primero) del Código Penal podemos señalar que las distintas modalidades que aparecen tipificadas, en alguna medida se circunscriben al hurto como figura genérica. Se trata de un desplazamiento patrimonial, sin consentimiento o en todo caso con consentimiento viciado por parte del autor de la obra literaria. Menciona Soler que esta clase de delitos no sólo implica la violencia y la fuerza para lograr el desplazamiento patrimonial, sino también cuando se hace uso de la voluntad de la víctima”16
4. TIPICIDAD SUBJETIVA. A fin de determinar la tipicidad penal de la conducta, se requiere, primero, que la obra haya sido efectivamente divulgada al mercado, segundo que se haya omitido en su interior su nombre y , tercero que el autor haya obrado con dolo. Sobre el segundo aspecto en mención, resulta necesario señalar que la norma solo se refiere al “nombre” del autor, no señalando el Dec. Leg. N° 822, nada al respecto, por tales motivos, hemos de remitirnos al artículo 19 del C. C, que a letra dispone lo siguiente:”toda persona tiene derecho de llevar un nombre. Este incluye los apellidos”. De tal forma, que el nombre está compuesto por los nombres y apellidos, en el caso de mi padre por ejemplo, que en la obra jurídica, en la caratula propiamente, conste expresamente “Raúl PEÑA CABRERA17”. Dicho lo anterior, la conducta será constitutiva de tipicidad penal, cuando es definitiva, se emite toda emisión al nombre del autor en la obra, es decir en cuanto a sus nombres y apellidos, vasta que se haga mención a cualesquiera de ellos, para que el comportamiento deba ser reconducido a los alcances normativos del inc. B, del artículo bajo examen. El dolo como elemento de tipicidad subjetiva, requiere del autor del delito, por lo general el editor, divulgue la obra, es decir, la coloque en el mercado, sabiendo que en su tapa (caratula), se ha omitido toda mención al nombre del autor, no pueden ser cobijados en el ámbito de la protección de la norma, conductas negligentes, es decir, involuntarias, que por no haberse tomado las medidas necesarias, no salió estampado el nombre del autor en la obra. Punto en cuestión que de seguro será corregido por el editor; de no ser así, se reflejaría en una actitud en realidad intencional18.
16 LAMAS PUCCIO, Luis. Op. cit. pág.183 17 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. Cit, pág. 56
Nuestro Código Penal admite la existencia de dos formas autónomas de culpabilidad: el dolo y la culpa. Para el delito en cuestión resulta trascendente dar una definición de exacta de dolo; y, al respecto, la doctrina la considera como “la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se quiere19. El artículo 270 del Código Penal español, prescribe: “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o de multa de seis a veinticuatro meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. La misma pena se impondrá a quien intencionadamente importe, exporte o almacene ejemplares de dichas obras o producciones o ejecuciones sin la referida autorización. Será castigada también con la misma pena la fabricación, puesta en circulación y tenencia de cualquier medio específicamente destinada a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador” En este caso nos encontramos ante conductas eminentemente dolosas, este artículo utiliza en el párrafo primero la expresión “con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero”, pero en el párrafo segundo sólo la expresión “intencionadamente”, que tiene un significado parecido.
5. GRADO DE EJECUCIÓN. El presente delito es considerado como delito de resultado, por la existencia de la tentativa, que no es otra cosa sino el esfuerzo realizado para cometer una infracción, que la ley castiga, al igual que la infracción consumada cuando se manifiesta por un
18 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. Cit, pág. 57 19 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Cit. por Ibídem. Pág. 161.
comienzo de ejecución y su efecto ha dejado de producirse exclusivamente por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.20 En tanto, en las cuatro modalidades típicas antes mencionadas, para la consumación delictiva es necesario que la obra tenga que ser “publicada”, bajo los diversos soportes materiales que se han reglado en la Ley. Cuando la obra ya está impresa, por circunstancias ajenas a la voluntad del editor, esta no es puesta a circulación, será un acto de imperfecta ejecución (delito tentado)21. 6. PENALIDAD Pena conjunta de pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y de diez a sesenta días-multa, resultando procedente la reserva del fallo condenatorio y la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que se cumpla con los requisitos previstos en la ley. La apertura de instrucción a tenor de lo dispuesto en el artículo 135 del Código Procesal Penal, será con mandato de comparecencia.
II.
REPRODUCCIÓN,
DIFUSIÓN,
DISTRIBUCIÓN
Y
CIRCULACIÓN DE LA OBRA SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR
20FLORES POLO, Pedro, “Diccionario de Términos Jurídicos” 1ra edición reimpresión, Editores Importadores S.A. Pág. 572
21PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl, Ob. Cit., pág. 56-59.
1. DESCRIPCIÓN TÍPICA: Artículo 217.“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con treinta a noventa días-multa, el que con respecto a una obra, una interpretación o ejecución artística, un fonograma o una emisión o transmisión de radiodifusión, o una grabación audiovisual o una imagen fotográfica expresada en cualquier forma, realiza alguno de los siguientes actos sin la autorización previa y escrita del autor o titular de los derechos: a. La modifique total o parcialmente. b. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público. b. La comunique o difunda públicamente, transmita o retransmita por cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho. d. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el autorizado por escrito. La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con sesenta a ciento veinte días multa, cuando el agente la reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribución se realiza mediante venta, alquiler o préstamo al público u otra forma de transferencia de la posesión del soporte que contiene la obra o producción que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno."
2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO “Los derechos de autor importa la tutela de la esfera de personalidad de quien la Ley lo reconoce como titular originario, producción intelectual que debe exteriorizarse a partir de obras literarias y artísticas, asi como obras plásticas, pinturas, obras musicales y otros, a efectos de ser pasible de amparo legal… la
divulgación de la obra al público es un presupuesto imprescindible para que conceda al autor la protección jurídica, que merece la toda creatividad humana, que sea susceptible de enriquecer culturalmente a los individuos. Conforme lo expresado en la tipificación precedente, el derecho de autor comprende el derecho de paternidad, de integridad y de divulgación, propiedades inherentes a dicha caracterización legal. Constituyen en esencia derechos subjetivos que nacen con la plasmación de la obra, cuando aquella es puesta al mundo, mediando
las variadas expresiones que la LDA, ha
previsto a respecto. Nadie tiene el derecho de publicar, reproducir y/o distribuirla, si es que no cuenta con la autorización del autor, de no ser así, estaríamos rebajando las obras a la calidad de res nullius, inconcebible en el marco de un Estado de Derecho”22. “Bien jurídico protegido, por tanto, serían los derechos de paternidad, de integridad, de reproducción y de distribución de la obra, que pertenecen al autor, siempre que lleven insita una lesividad significativa, en orden a su distinción con la infracción administrativa. Lo aconsejable desde una consideración de lege ferenda, hubiese sido, la inclusión del “ánimo de lucro” y “en perjuicio del tercero”(…)el bien jurídico en esta titulación adquiere una doble dimensión: una patrimonial y una moral. Si la conducta incriminada solo produce una afectación en el derecho moral del autor, debería ser reputada como una desobediencia administrativa sujeta a la imposición de una sanción pecuniaria: solo cuando se merma de forma efectiva el patrimonio del autor, debe suponer un injusto penal contra los “derechos intelectuales” 23 3.TIPICIDAD OBJETIVA 3.1
SUJETO ACTIVO
Puede ser cualquier persona, la estructura típica en cuestión no exige una cualidad específica afectos de ser considerado autor a efectos 22 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Derecho Penal Parte Especial”. Tomo III. Ed. Moreno S.A. Perú-2010.Pág.63 y 64. 23 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Derecho Penal Parte Especial”. Tomo III. Ed. Moreno S.A. Perú-2010.Pág.64.
penales. Puede ser el editor, en el caso de la modalidad contenida en el inc. C) Puede darse perfectamente una autoría mediata, en el caso del “hombre de atrás”, que induce a error al “hombre de adelante” bajo la creencia errónea (error de tipo) de que se cuenta con la autorización del autor, para distribuir la obra al público24. 3.2SUJETO PASIVO En el caso del sujeto pasivo, tampoco se exige una cualidad específica, por el que podrá serlo tanto una persona natural como una persona jurídica; a quien LDA, reconozca como autor de una obra, al autor de una interpretación o ejecución artística. Según el artículo de la LDA “artista interprete o ejecutante”, es aquella persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra literaria o artística o un expresión de folklore, así como el artista de variedad y de circo. Cuando se trata de una transmisión de una radio difusión el sujeto pasivo será “el organismo de radio difusión”, esto es, aquella persona natural o jurídica que decide las emisiones y que determina el programa así como el día y la hora de la emisión; así también “el producto del fonograma”. Cabe agregar que el editor, cuando se le han sido cedidos los derechos de autor de una obra, se constituye en el titular de los derechos patrimoniales, por lo que también puede ser considerado “sujeto ofendido”. 3.3.
COMPORTAMIENTO
El artículo 217 establece también un catálogo de conductas delictivas, sin embargo, a diferencia del artículo anterior, detalla los objetos de tutela en sede penal, así son protegidas las obras, las interpretaciones, las ejecuciones
24 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Derecho Penal Parte Especial”. Tomo III. Ed. Moreno S.A. Perú-2010.Pág.63 y 64.
artísticas, los fonogramas, las emisiones de radiodifusión, las transmisiones de radio, las grabaciones audiovisuales, las imágenes fotográficas. La modificación consiste en alterar la sustancia de la obra protegida, no es indispensable que esta haya alterado la totalidad de aquella, también se configura el tipo con la alteración parcial, surge aquí una interrogante relacionada a los límites mínimos requeridos para hablar de modificación; pero siendo el Derecho Penal la última razón en materia sancionadora, el tipo debe aplicarse restrictivamente, sólo ante las alteraciones graves, de esta manera las alteraciones de orden menor no resultan punibles, como es el caso de las correcciones ortográficas, salvo que éstas constituyan la peculiaridad del agente. Debe entenderse como reproducción la fijación de la obra o producción intelectual en un soporte o medio que permita su comunicación, incluyendo su almacenamiento electrónico, y la obtención de copias de todo o parte de ella. En este supuesto no se exige perjuicio alguno al autor ni que las copias hayan sido puestas al alcance del público. Resultaba innecesario detallar las formas en que dicha distribución se puede realizar, el propio concepto de distribución permite comprender a la venta, alquiler, préstamo público; es más, se produce una laguna de punibilidad, al no comprenderse, la distribución a título gratuito de la obra. Una interpretación restrictiva del tipo, destinada a evitar la intervención del sistema penal en casos de bagatela, exige que la distribución haya sido hecha a más de una persona, de lo contrario la venta, alquiler o préstamo no se considera como pública. El comportamiento consiste en el acceso de una o más personas, distintas al autor, reunidas o en diferente lugar, a la obra, sin que ésta haya sido aún distribuida. Con relación a los medios, éstos pueden ser de cualquier naturaleza (análogo o digital, conocido o por conocerse), siempre que pueda difundir los signos, palabras, sonidos o imágenes. La comunicación pública puede producirse, conforme lo dispuesto por la legislación autoral, de manera diferenciada según el tipo de obra.
Comentando este artículo, Abanto Vásquez sostiene: “Obviamente el autor de la obra puede ser sujeto activo de delitos contra derechos de autor de otros, por más que éstos se deriven de su propia obra; por ejemplo, un autor extranjero que se atribuye también la versión traducida de su propia obra. No es ese el caso problemático, sino aquel en el cual el objeto material del delito es el propio derecho de autor del sujeto activo. Por ejemplo: el autor que ha cedido legítimamente un derecho autoral en exclusiva a otro y autoriza ilícita y dolosamente a un tercero, ¿habrá incurrido en delito? El tipo penal peruano del artículo 217 aparentemente protege no sólo al autor, sino también al titular de los derechos, quienes deben haber dado su autorización previa y escrita para la difusión, distribución y circulación de obras o derechos conexos; por tanto, de lege lata para este tipo delictivo el autor también podría ser sujeto activo del delito. No sería posible que lo sea en los artículos 216 (que se refiere a los excesos de quien ha sido autorizado para publicar una obra), artículo 218 (pues el plagio se refiere siempre a la obra ajena y las demás figuras previstas en el artículo no son más que formas agravadas o injustos autónomos)” 25. El artículo contiene una paradoja: se quiere proteger el bien jurídico “derechos de autor”, y el mismo autor no debería cometer ilícitos penales en relación con un bien jurídico del cual él mismo es portador. Partiendo de que el tipo penal pretende motivar a la comunidad para que no se violen los derechos del autor y los de sus cesionarios. Las relaciones internas entre autor y cesionario no aparecen como un objeto directo de tutela punitiva, y deberían estar claramente proscritas de la sede penal, y en el caso de que el autor cometa el injusto, para ser coherentes, sólo deberá ser sancionado con leyes extrapenales. Marisol Ferreyros destaca que: “El literal d) del reformado artículo 217 del Código Penal contempla, en verdad, tres figuras delictivas, pues la acción puede consistir en reproducir (artículo 2, numeral 37, DL 822), distribuir (artículo 2, numeral 8) o comunicar (artículo 2, numeral 5), cualquiera de los bienes intelectuales objeto de protección”26.
25 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Op. cit., pág. 322 26 FERREYROS CASTAÑEDA, Marisol y otro. Op. cit., pág. 531.
Asimismo la mencionada jurista estima que los delitos de utilización no autorizada, que son aquellos contemplados en los literales a, b, c y d del artículo 217; en los literales b, c y d del artículo 218; y en el literal c del artículo 220, tienen como característica principal que en ellos , sin perjuicio de una lesión eventual al derecho moral, el interés principalmente protegido es el derecho de explotación que corresponde a autores, intérpretes, productores, difusores y otros titulares de derechos intelectuales, según las previsiones de cada tipo penal, y por lo tanto se reprimen las utilizaciones no autorizadas que atentan contra ese derecho. Por su parte Luis Lamas Puccio considera los ilícitos contemplados en el artículo 217, como una especie de hurto de uso como figura genérica, en su primer párrafo, y en el segundo párrafo encuentra la figura de la falsificación. Siguiendo esta línea de razonamiento dice: “El agravante se plantea cuando los medios que analizamos son llevados a cabo con fines comerciales, para lo cual la penalidad se aumenta, tanto en relación a su mínima como al máximo, conforme aparece en la primera parte del artículo 217 del Código Penal. Consideramos que el acto de falsificación se produce cuando, además de reproducir la obra sin el consentimiento del autor, se suprime o se altera su nombre con fines dolosos específicos, conforme aparece en la segunda parte del artículo 217. Tal falsedad, en la manera de actuar del sujeto activo del delito, implica una modalidad de falsificación, que consiste justamente en la supresión o alteración del nombre del autor de su obra literaria o científica. En el terreno de los delitos contra los derechos de autor, el acto de supresión o alteración del nombre del autor se configura con la usurpación de un trabajo y de la calidad de autor que no corresponde” 27.
El presupuesto esencial para que se configuren los ilícitos comprendidos en el artículo 217 son la realización sin la autorización del autor o titular de los derechos, del contrario, si el agente actúa con la autorización del autor, estaríamos ante una causal de atipicidad, por cuanto los derechos intelectuales
27 LAMAS PUCCIO, Luis. Op. cit. 184.
son disponibles por su titular. Se excluye asi el tipo indiciario, al estar ejercitando el titular su facultad de disposición. El artículo 44 de la ley del derecho de autor establece que es permitido realizar, sin autorización del autor ni pago de remuneración, citas de obras lícitamente divulgadas, con la obligación de indicar el nombre del autor y la fuente, y a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, por tanto, citar no es reproducir, citar es mencionar, insertar o hacer referencia, utilizando la cita para reforzar una cuestión o para criticarla. Citar no tiene que ver con reproducir, y si el injusto se forma a través de la reproducción, es evidente que queda fuera, y por tanto excluido en el supuesto de la cita, por no adaptarse
a la conducta
descrita en el tipo. Según Peña Cabrera “las citas son imprescindibles en cualquier tipo de investigación para dotar de coherencia argumentativa y de sostén doctrinario la postura que se adopte en una monografía” 28. El artículo 45 del decreto legislativo 822 nos indica que también es lícita, sin autorización del autor, siempre que se indique el nombre del autor y la fuente, que la reproducción o divulgación no haya sido objeto de reserva expresa: la difusión, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medios sonoros o audio visuales, de imágenes o sonidos de las obras vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la media justificada con el fin de la información, difusión de la prensa, la transmisión de cualquier medio, a título de información de actualidad, de los discursos , disertaciones, a locuciones, sermones y otras obras de carácter similar pronunciadas en público, y los discursos pronunciados durante actuaciones judiciales, en la medida en que lo justifiquen los fines de información que se persiguen, y sin perjuicio del derecho que conservan los autores de las obras difundidas para publicarlas individualmente o en forma de colección y, la emisión por radio difusión o la transmisión por cable o cualquier otro medio, conocido o por conocer, y la imagen de un obra arquitectónica, plástica, de
28 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Derecho Penal Parte Especial”. Tomo III. Ed. Moreno S.A. Perú-2010.Pág.66.
fotografía o arte aplicado, que se encuentren citadas permanentemente en un lugar abierto al público. a. La modifique total o parcialmente. El articulo 25 LDA consagra el derecho de integridad mediante el cual, el autor tiene, incluso frente al adquirente del objeto material que contiene la obra, la facultad de oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o alteración; y por su parte el artículo 36 señala que el autor tiene el derecho exclusivo de autorizar las traducciones, asi como las adaptaciones, arreglos y otras trasformaciones de su obra, inclusive el doblaje y el subtitulado. El desvalor del ilícito adquiere una especial intensidad, por lo que, a criterio del legislador, merece una pena más grave. b. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público. La distribución implica necesariamente la incorporación de la obra a un soporte físico o electrónico que permita su comercialización pública. El carácter físico o electrónico del soporte exige la posibilidad de aprehensión del mismo por parte del público. En este sentido, todos aquellos modos de explotación que excluyan la incorporación física de la obra no pueden ser considerados como distribución. En el presente inciso, la distribución de la obra, solo abarca aquellas copias publicadas de forma ilícita, porque si la distribuye el editor, dicha distribución sera licita, a menos que distribuya un número mayor al autorizado por el autor. La perfección delictiva basta con que se distribuya la obra al público, es decir, basta su oferta, sin necesidad de que los usuarios efectivamente se hagan de un ejemplar, vía compra, alquiler o préstamo. Tiene que acreditarse su real comercialización. La distribución debe materializarse por una vía idónea y adecuada, en cuanto al acceso al público. c. La comunique o difunda públicamente, transita o retransmita por cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho.
La comunicación o difusión de la obra se distingue de la distribución por que no se efectúa mediante ejemplares. Comunicación es cualquier modo eficaz de transmisión de la idea artística, o científica, o de la interpretación o ejecución. El inciso 5 del ariculo2 de LDA conceptúa la comunicación pública como todo acto por el cual una o varias personas reunidas o no en el mismo lugar, pueden tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. Ahora, la posibilidad de acceder a cualquier obra resulta fácil, por medio de internet y los navegantes pueden acceder a una obra que ha sido colgada por el propio titular o por una institución, con autorización de su autor. ¿Quién accede por dicha vía, inclusive imprime la información, estaría un curso en esta modalidad típica? No lo consideramos así, pues al estar la página abierta al público, no se requiera de la autorización de su titular, cuestión distinta seria, si el agente viola dispositivos de seguridad, para acceder a la página web que requiere de suscripción. Si bien el artículo 31 DL 822 señala de forma enunciativa el contenido del derecho patrimonial de autor, no hace mención al derecho de realizar, autorizar o prohibir la transmisión o retransmisión de sus obras; sin embargo, el articulo 33 numerales c y d, incluyen como modalidades de comunicación publica la transmisión y retransmisión de la obra. La perfección delictiva se alcanza cuando el agente logra difundir o comunicar la obra sin autorización del autor, por una vía idónea y adecuada, sin necesidad de que haya verificarse su recepción por parte del público. De la misma manera, la sola transmisión o retransmisión no autoriza conllevara a la consumación de este delito. d. La reproduzca, distribuya, o comunique en mayor número que el autorizado por escrito La infracción normativa en este caso se da cuando el agente cuenta con la autorización del autor, por un número limitado ejemplares; y la sustantividad del injusto típico se da cuando el editor reproduce la obra en un mayor número al autorizado.
El articulo 96 LDA, dispone que el contrato de edición es aquel por el cual el autor o sus derechohabientes, seden a otra persona el derecho de publicar, distribuir y divulgar la obra por su propia cuenta y riesgo. El artículo 97 establece que en el contrato de edición se debe fijar el humero mínimo y máximo de ejemplares que alcanzará la edición. Si bien se puede convenir en que este sea un número ilimitado, por un determinado tiempo. Puede ocurrir las siguientes circunstancia: que la reproducción de la obra este cargo del editor y que su distribución recaiga en una persona independiente, que le compra directamente los ejemplares ilícitos; el primero, será reprimido según la previsión típica del inciso en examen, y el segundo, de conformidad con la figura delictiva recogida en el inciso b del articulo217, siempre y cuando conozca la naturaleza e ilegal de la reproducción. Si quien distribuye, es un dependiente del editor, quien ha reproducido la obra, si saben el origen de ilicitud, su contribución sería atribuirle a título de cómplice primario, el editor seria el autor. Si es que el vendedor desconocía la procedencia ilícita de la distribución de los ejemplares son autorizados, se daría la figura de la autoría mediata, pues el vendedor es un instrumento, que actúa bajo un error de tipo. 4. TIPICIDAD SUBJETIVA Con respecto a la tipicidad subjetiva, se necesita el dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el autor debe saber que está obrando ilícitamente, sin autorización del autor. En el inciso c) de este artículo el agente debe saber que está comunicando o difundiendo la obra al público, o en su defecto transmitir o retransmitir las obras, sin tener autorización de su titular. Cualquier equívoco sobre una supuesta autorización, ha de ser resuelto bajo las reglas del error de tipo. Sobre el inciso d) se hace necesario el dolo en el actuar del agente. No parece sustentable un error de tipo, cuando las cláusulas de los contratos son expresas. Aunque en casi todas las ediciones salen ejemplares fallados, por lo que es lícito que se imprima una demasía, cuyo número, sin embargo, dene estar fijado de antemano en el contrato.
El artículo 271 del Código Penal español reza: “Se impondrá la pena de prisión de un año a cuatro años, multa de ocho a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un periodo de dos a cinco años, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica. b) Que el daño causado revista especial gravedad. En tales casos, el juez o tribunal podrá, asimismo, decretar el cierre temporal o definitivo de la industria o establecimiento del condenado. El cierre temporal no podrá exceder de cinco años”. Estas cualificaciones se refieren a la trascendencia económica y al daño causado, lo que demuestra la importancia del contenido patrimonial en la regulación jurídico-penal de estos derechos, pero también, lo que quizá justifique su consideración como delito socioeconómico, la relevancia económica que hoy pueden llegar a tener algunas formas de propiedad intelectual como las relacionadas con la producción de cassettes y videos musicales de famosas estrellas de la canción pop, programas de ordenador, etc., cuya explotación se lleva a cabo por empresas exclusivistas que invierten grandes cantidades en la elaboración de dichos productos. 5. GRADO DE EJECUCIÓN Por tratarse de supuestos en los que se trata de delitos de resultado, es admisible la tentativa. 6. PENALIDAD El marco penal aplicable es pena privativa de libertad de 2 a 6 años y 30 a 90 días multa. Procede la suspensión de la ejecución de la pena, en cuanto se cumplan los requisitos de ley, y la apertura de instrucción con comparecencia, en iguales condiciones. En la parte final del artículo se aplica pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con sesenta a ciento veinte días multa cuando
en la práctica y producto de las conductas prohibidas se superen las dos Unidades Impositivas Tributarias.
BIBLIOGRAFIA
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2) ANTEQUERA PARILLI, Ricardo y FERREYROS CASTAÑEDA, Marisol. “El Nuevo Derecho de Autor en el Perú”. Lima, Perú Reporting. 3) BLOSSIERS HÜME, Juan José. “Análisis del Derecho
Penal
Económico”.Lima, 2006. 4) COLOMBET, C. “Grandes Principios del Derecho de Autor y los Derechos Conexos en el Mundo”. Madrid, 1992. 5) GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “Tratado de Derecho Penal”. Trujillo, 2004. 6) GONZÁLEZ LOPEZ, Marisela. “El Derecho moral del Autor en la Ley Española de Propiedad Intelectual”. Ediciones Jurídicas Marcial Pons. 7) LAMAS PUCCIO, Luis. “Derecho Penal Económico”. Lima s/f. Edit. Didi de Arteta. 8) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III”. Edit. IDEMSA. Lima, 2012.
ANEXO JURISPRUDENCIA
DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
SOBRE
DERECHOS DE AUTOR Derecho de Autor y Derecho Fundamental de acceso a la cultura El acceso a la cultura se relaciona con varios aspectos, siendo uno de ellos la obligación de los poderes públicos de promoverla y tutelarla. Sin embargo, dicho derecho es limitado y se relaciona con otros, como el derecho de propiedad sobre las creaciones intelectual, artística, técnica y científica. En consecuencia, la afectación, o no, al ejercicio de este derecho debe ser
analizada tomando en cuenta el derecho de propiedad de las creaciones intelectual y artística, en el que se incluye la música. EXP. N. 1492-05-PA/TC CUSCO SERVICENTRO AMERICANO S.R. LTDA. a. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTIUTUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de abril de 2005, (…) Recurso extraordinario interpuesto por Servicentro Americano S.R. Ltda. Contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, de fojas 177, su fecha 22 de diciembre de 2004, que declara infundada la acción de amparo de autos. Con fecha 21 de mayo de 2004, el recurrente interpone acción de amparo contra APDAYC y la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI, solicitando que se ordene la cesación de los actos violatorios y se suspendan los efectos de las resoluciones de multa N° 288-2003/ODA-INDECOPI y confirmatoria N° 0233-2004/TPI-INDECOPI, y, por ende, la ejecución coactiva iniciada mediante resolución coactiva de fecha 4 d mayo de 2004. El recurrente manifiesta que, tomando en cuenta el acta de constatación policial, en la que se consigna que personal del Servicentro Americano S.R.Ltda tenía sintonizada la radioemisora La Karibeña, de la cual escuchaban temas musicales, INDECOPI admite la reclamación de la APDAYC por supuesta infracción a la legislación de derechos de autor en razón de efectuar actos de comunicación pública de obras musicales, prescindiendo de la autorización correspondiente. Manifiesta el actor que INDECOPI, mediante las resoluciones cuestionadas, declaró fundada la denuncia presentada por la APDAYC e impuso una multa de 1,08 UIT, así como el pago de S/. 1 680.00 por concepto de remuneraciones devengadas. Con ello, indica el demandante, se han violado sus derechos constitucionales al acceso a la cultura, a la libertad de trabajo y al acceso a los medios de comunicación. APDAYC contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, alegando que ha seguido procesos regulares y previstos en el Decreto
Legislativo 822 para exigir los derechos que le han sido encomendados en su condición de Sociedad de Gestión Colectiva El Juzgado Mixto de Wanchaq, con fecha 18 de agosto de 2004, declara fundada la demanda por considerar que se ha afectado el derecho de acceso a la cultura al pretender limitar su acceso a través de un medio de comunicación como lo es la radiodifusión. Asimismo, argumenta que le falta proporcionalidad y razonabilidad a la sanción impuesta. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, estimando que se ha acreditado en autos que en el establecimiento del Servicentro Americano S.R.Ltda., a través de una radio con cuatro parlantes ubicados en el techo del local, se efectuaba la comunicación pública de obras musicales sin autorización de los titulares de los derechos de autor o la sociedad de gestión que los representa, conducta que se encuentra sancionada como infracción a la Legislación sobre Derechos de Autor. FUNDAMENTOS Este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que el ejercicio de los derechos fundamentales no es absoluto e ilimitado pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley; por ello, los límites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que los reconoce En el caso del derecho de acceso a la cultura, el artículo 2, inciso 8 de la Constitución reconoce que “toda persona tiene derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”. El acceso a la cultura se relaciona con otros, como el derecho a la propiedad sobre las creaciones intelectual, artística, técnica y científica. En consecuencia, la afectación, o no, al ejercicio de este derecho debe ser analizada tomando en cuenta el derecho de propiedad de las creaciones intelectual y artística, en el que se incluye la música. El Decreto Legislativo 822, establece, en su artículo 10, que “El autor es el titular originario de los derechos exclusivos sobre la obra, de orden moral y patrimonial, reconocidos por la presente ley”. Asimismo, el artículo 37 del
mismo cuerpo legal establece que “Siempre que la Ley no dispusiere expresamente lo contrario, el ilícita toda reproducción, comunicación, distribución o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor”. El artículo 118 señala que “Para los efectos de esta ley, la ejecución o comunicación en público de la música comprende el uso de la misma, por cualquier medio o procedimiento en todo lugar que no sea el ámbito estrictamente doméstico”. Y el artículo 119 prescribe que “La autorización concedida a las empresas de radio, televisión o cualquier entidad emisora, no implica facultad alguna para la recepción y utilización por terceros, en público, o en lugares donde éste tenga acceso, de dichas emisiones, requiriéndose, en este caso, permiso expreso de los autores de las obras correspondientes de la entidad que los represente” En el caos de autos, el demandante ha recepcionado las obras musicales emitidas por la radio y ha efectuado una comunicación pública haciendo uso de cuatro parlantes ubicados en el techo del local, evidenciándose que el uso de las obras musicales no ha tenido fines estrictamente domésticos; por ende, al no configurarse este supuesto, y no encontrándose dentro de las excepciones que la norma prescribe, el recurrente requería de autorización por parte de la APDAYC. En consecuencia, en el presente caso, no se produjo la afectación al derecho de acceso a la cultura. Conforme se desprende de la constancia obrante a fojas 48, expedida por INDECOPI, la APDAYC está legalmente autorizada para funcionar como Sociedad de Gestión Colectiva de Derechos de Autor. En anterior jurisprudencia, referida a la labor de esta asociación, el Tribunal Constitucional ha señalado: “…está también autorizada para gestionar el cobro que corresponda por el uso del repertorio de obras musicales pertenecientes a los autores y compositores que ella representa. Dichas gestiones no pueden ser interpretadas como afectación a los derechos de propiedad, a la libertad de empresa, a la libertad de contratación, al debido proceso, ni ningún otro derecho de los usuarios, puesto que son consecuencia del ejercicio regular de un derecho previamente determinado por la ley.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda.
