Familia El derecho civil no la define, solo hay una referencia en el artículo 815 del código civil a propósito del derecho de uso y habitación Etimológicamente en uno de sus significados, quiere decir sirviente. La doctrina dice que es un conjunto de personas unidas entre sí por vínculo de matrimonio y de parentesco. La observación de la realidad lleva también a incluir personas que tienen hijos pero no están casadas, o también a la familia mono parental. Cuando la constitución dice que es deber del estado propender al fortalecimiento de la familia, se discute a qué tipo de familia se refiere, algunos dicen que solo a la familia matrimonial, otros que se refiere a cualquier tipo de familia
Parentesco Vínculos por consanguinidad o afinidad entre personas Por consanguinidad, cuando descienden uno del otro o cuando descienden de un tronco común.
Tronco común es el caso de los hermanos, primos, etc. Por afinidad, el que tiene una persona con los parientes consanguíneos de su cónyuge, con la persona que esta o ha estado casado. Por lo tanto subsiste más allá del término del matrimonio por divorcio o por muerte.
Ejemplo: los hijastros. Los cónyuges no son parientes. El parentesco puede ser en línea recta, cuando descienden uno de otro, o en línea colateral cuando descienden de un tronco común. Se mide en grados, es decir, series de generaciones que existen entre dos personas que son parientes. La importancia del parentesco por afinidad se presenta en el matrimonio, pues es causal de un impedimento. El parentesco por consanguinidad en línea recta en primer grado constituye la filiación.
Filiación Es el vínculo jurídico que uno a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente. Somarriva la define como la relación de descendencia entre dos personas una de las cuales es padre o madre de la otra. La filiación es un hecho de la naturaleza, pues toda persona tiene padre o madre. Originalmente el código civil distinguía entre hijos legítimos e ilegítimos (simplemente ilegítimos y naturales). Con la ley 10.271 se mejoraron los derechos de los hijos naturales. Con la ley 19.585 de 1998 se cambio todo el sistema: Termina con la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, igualándose sus derechos
Termina la denominación que se les daba pero no se desconoce el srcen de la filiación, distinguiéndose entre matrimonial y no matrimonial.
Establece normas sobre investigación de la paternidad y maternidad, se plasma el derecho a conocer los orígenes, que también existe para los adoptados.
Establece el interés superior del niño que viene de la convención de los derechos del niño (articulo 222), el cual es considerado, por ejemplo, en el cuidado personal y en la relación directa y regular.
Clasificación de la filiación I.
Por naturaleza y por adopción
La profesora la rechaza porque no hay diferencia entre ellas, pero está en el código civil. II.
Determinada e indeterminada.
Esta determinada cuando tiene un reconocimiento jurídico y por lo tanto produce los efectos propios de la filiación. La filiación solo produce efectos cuando está determinada. La indeterminada no tiene reconocimiento jurídico. III. Matrimonial y no matrimonial y por fecundación mediante técnicas de reproducción asistida.
En el último caso el hijo tiene por padres a quienes se sometieron al procedimiento y está prohibido impugnarla ni puede reclamarse una distinta (articulo 182, que no incluiría el arrendamiento de vientre)
Es matrimonial en los siguientes casos:
Hijo concebido o nacido dentro del matrimonio.
Si nace dentro de los primeros 180 días de matrimonio el marido puede desconocer la paternidad. Si el hijo fue concebido antes del término del matrimonio, por la presunción del 76 si nace dentro de los 300 días siguientes al término, la filiación será matrimonial. Hijo con filiación no matrimonial determin ada respecto de ambos padres y estos contraen matrimonio, la filiación pasa a ser matrimonial.
Hijo con filiación no determinada respecto de uno de los padres o de ambos, estos se casa y ambos o uno, según el caso, reconocen al hijo en la celebración del matrimonio o durante la vigencia de este.
Padres biológicos se casan y al menos uno de ellos no reconoce al hijo nunca, la filiación puede quedar determinada por sentencia judicial mediante acción de reclamación de filiación.
En todos los demás casos, la filiación será no matrimonial.
Determinación de la maternidad Es el vínculo jurídico que une a un hijo y su madre. Las maneras de determinarla son a través del parto, por reconocimiento de la madre y por sentencia judicial que acoge una demanda de reclamación de maternidad. Desde la ley 19.585 queda determinada por el parto, para ello es indispensable que se cuente con el certificado de parto que se emite cuando la mujer da a luz a un hijo, en el se indica la individualización de la mujer y la descripción del hijo. Luego, de acuerdo al artículo 83 del código civil debe dejarse constancia en las partidas del registro civil de los siguientes datos:
Hecho del nacimiento.
Identidad del hijo (que sea producto del parto)
Identidad de la mujer.
Luego, de conformidad al artículo 31 nº 4 de la ley 4.808, debe dejarse constancia en la inscripción de nacimiento del nombre y apellido de la madre, y lo declarado por el requirente debe coincidir con lo indicado en el certificado de parto, de ser así la maternidad queda determinada por el parto, por lo que no es necesario el reconocimiento. También puede quedar determinada por el reconocimiento, cuando no hay certificado de parto, lo que puede darse por ejemplo:
Hijos nacidos en casa particular
Hijos nacidos en un reten
Etc., todos los casos en que falte el certificado de parto, porque no hay ministro
de fe. Por último, puede determinarse por sentencia judicial que acoja una demanda de reclamación de maternidad, la sentencia lo que hace es constatar una realidad de que la mujer es la madre (la sentencia de adopción es constitutiva de estado civil). Leer artículos 27, 28, 31 y 33 código civil. Cuando se determina la filiación produce efectos retroactivos al momento de la concepción. El estado civil es único e indivisible, respecto de una misma relación de familia se tiene un solo estado civil por eso tiene efecto retroactivo.
Determinación de la filiación matrimonial La filiación se determina por la presunción de paternidad del artículo 184, pues si la madre está casada, se presume que el padre del hijo es su marido, de todos los hijos nacidos desde la celebración del matrimonio y hasta 300 días después de la disolución del matrimonio o de decretada la separación judicial. Esta presunción se basa en el deber reciproco de fidelidad. Si el hijo nace dentro de los 180 días siguientes al matrimonio el marido puede desconocer la paternid ad, para ello debe probar que no conocía el estado de preñez y no debe haber reconocido al hijo por hechos positivos. La presunción rige respecto del hijo nacido 300 días después de decretada la separación judicial, si se consigna como nombre del padre, el del marido a petición de ambos cónyuges, en este caso se presume que han reanudado la vida en común.
Determinación de la filiación no matrimonial
Si la mujer está soltera o divorciada, para que quede determinada la filiación respecto del padre este debe reconocer al hijo. Algunas veces también lo debe reconocer la madre, cuando no hay certificado de parto. La única forma de determinarla es por reconocimiento ya sea voluntario o por sentencia judicial en juicio de filiación.
Reconocimiento Es un acto jurídico unilateral por el cual una persona declara con las formalidades legales que una determinada persona es su hijo. Características
Es un acto jurídico unilateral
Es un acto solemne
No está sujeto a modalidades, es puro y simple
Es un acto irrevocable, el que reconoce no puede ejercer la impugnación, solo puede alegar vicios del consentimiento. Capacidad para reconocer
Los incapac es relativos pueden por si solos reconocer hijos. Los incapaces absolutos requiere la actuación de su representante legal. También se puede reconocer por mandato. Clasificación I.
Voluntario expreso (Articulo 187): Cuando se hace con la intención de reconocer al hijo, puede ser de cuatro formas y momentos: a. Al requerirse la inscripción de nacimiento ante oficial de registro civil (el del lugar de nacimiento) b. Por acta exte ndida ante ofic ial de registro civil en cualquier momento (puede ser cualquier oficial) c. Por escritura publica d. Por testamento, siendo irrevocable esta declaración.
El acta, la escritura y el testamento deben subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento como formalidad a vía de publicidad y formalidad probatoria (para acreditar el estado civil).
II.
Voluntario tácito (Articulo 188): Solo puede operar al practicarse la inscripción de nacimiento. Consiste en que se consigne el nombre del padre o madre en la inscripción a petición de cualquiera de ellos.
Repudiación del reconocimiento Es una opción del hijo reconocido. Consiste en rechazar el reconocimiento de que ha sido objeto. Solo se puede repudiar el reconocimiento voluntario y no el forzado, no se puede tampoco repudiar la paternidad matrimonial. Si el hijo es mayor de edad, debe hacerlo en el plazo de un año desde que se tuvo conocimiento del reconocimiento. Si al momento del reconocimiento fuera menor de edad, debe hacerlo en el plazo de un año contado desde que llega a la mayor edad y tuvo conocimiento del reconocimiento. Es requisito no haber aceptado por hechos positivos el reconocimiento, como puede ser haber demandado alimentos. La repudiación debe hacerse por escritura pública, la que debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento. El efecto que produce es que desaparece la filiación, pues opera con efecto retroactivo, en definitiva priva de efectos al reconocimiento, pero no afecta los derechos adquiridos por terceros con anterioridad. La repudiación es irrevocable.
Determinación judicial La filiación también puede ser determinada por sentencia judicial que declare que una persona es hija de otra. La posibilidad de investigar la paternidad solo existe desde 1999, antes la única posibilidad era llamar a que se declarara bajo juramento si era o no su hijo.
Acciones de filiación I.
Clases de acciones.
1.
De reclamación
-
De filiación matrimonial
-
De filiación no matrimonial
2.
De impugnación.
-
De desconocimiento
-
De impugnación de p aternidad determinada por reconocimiento.
-
De impugnación de maternidad.
II.
Acciones de reclamación
Son aquéllas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre o a éstos en contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. (René Ramos Pazos.)
1.
Regulación legal de las acciones
-
Título VIII, Libro III código civil
-
Modificadas por la ley 19.585
2.
Características.
-
Incomerciables.
-
Irrenunciables
-
Imprescriptibles
-
Producen efectos erga omnes: excepción al efecto relativo de las sentencias y es consecuencia de que el estado civil es único e indivisible.
-
Personalísimas.
3. Acción de reclamación de filiación matrimonial Legitimación activa -
El hijo (articulo 204)
-
Los padres (si tiene uno distinto)
-
Los herederos del hijo (articulo 207)
Si el hijo falleció siendo incapaz, la acción puede ser ejercida por sus herederos dentro de tres años desde su muerte. Si falleció antes de que transcurrieran tres años desde que alcanzo la plena capacidad, podrán ejercer la acción por el tiempo que falte por correr. Es una excepción al carácter personalísimo e imprescriptible de la acción.
Es condición que ambos padres deben intervenir en el juicio de filiación so pena de nulidad. Es decir, que si demanda el hijo, debe ser contra ambos padres y si demanda un padre, el otro forzadamente debe intervenir, pero basta que sea emplazado.
Legitimación pasiva -
Si son los padres los que reclaman filiación matrimonial, entonces es el hijo.
-
Si es el hijo quien reclama, son los padres.
4.
Acción de reclamación de filiación no matrimonial
Legitimación activa -
El hijo capaz.
-
El representante del hijo incapaz en el interés de éste.
-
Elpadre.
-
Lamadre.
Los herederos del hijo (art 207) En el plazo de t res años contados desde la muerte del hijo, o del residuo. Los padres solo pueden ejercerla cuando el hijo tiene determinada una filiación diferente y debe ejercerse conjuntamente con la de impugnación (Art. 208) pues mientras se mantenga la primera no se puede adquirir una nueva. Si no basta el reconocimiento
Legitimación pasiva. -
Si demanda el hijo o su representante: El padre o madre cuya filiación reclama.
-
Si demanda el padre o la madre. El hijo. Efectos de la declaración judicial. Una vez determinada produce efectos retroactivos a la época de la concepción.
Excepción: No se afectan los derechos y obligaciones adquiridas con anterioridad a la determinación. Situación del hijo póstumo (articulo 206) Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguiente s al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del
padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad. La jurisprudencia ha dicho que se puede ejercer siempre contra la sucesión del padre. Se basa en el derecho del niño a conocer los orígenes y en que la acción es imprescriptible e irrenunciable. Se basa en el articulo 317 inciso segundo porque dicen que es una norma general (Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.
5. Efectos esp eciales de la dec laración ju dicial pr onunciada con tra la oposición del padre o madre (artículo 203) Aquél quedará privado de la patria potestad, y en general de todos los derechos que por el ministerio de la Ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Ello incluye: -
Derecho a otorgar asenso para el matrimonio
-
A ejercer la patria Potestad.
-
De nombrar guardador testamentario
-
A la sucesión intestada.
-
A la legítima.
-
A alimentos. El ar tículo 324 es más exig ente. Exige adem ás, abandono en la infancia.
-
Al cuidado personal.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes. La excepción está dada por el restabl ecimiento. Solo lo puede real izar el hijo, solemnemente entre vivos o mortis causa y debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento para poder producir efectos y debe ser por escritura pública.
6.
Prueba en los juicios de reclamación de filiación
La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante “toda clase de prueba” las cuales pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.
Los tribunales han permitido otros medios de prueba (medios representativos) que no están incluidos en el art 341 CPC, los cuales deberán ser idóneos al caso. Las pruebas serán valoradas de acuerdo a las reglas de la sana crítica. La ley admite las pruebas periciales de carácter biológi co, la más conocida es la prueba de ADN, pero existen otras como; el análisis de grupos y subgrupos sanguíneos y el análisis de antígenos de histocompatibilidad. Estas pruebas deberán ser practicadas por el servicio médico legal o por laboratorios idóneos designados por el tribunal
7. biológico
Sanción a la negativa injustificada a someterse a un peritaje
El nuevo artículo 199 en su inciso 4º reformado con la ley nº 20. 030 establece que la negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen biológico hará presumir legalmente la paternidad o maternidad. El inciso 5º del 199 dice que se entenderá que hay una negativa injustificada, si citada las partes dos veces, no concurre a la realización del examen, para este efecto las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior.
8.
Posesión notoria de la calidad de hijo
La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá tambié n para que el juez tenga por suficientemente acredi tada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (artículo 200). La posesión notoria consiste en que su padre, m adre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. Acreditada la posesión notoria de hijo cumpliendo los tres requisitos: fama, trato y nombre. Esta prevalece sobre la prueba biológica.
III.
Acciones de impugnación
Título VIII, párrafo tercero del libro primero del código civil. Son aquellas que tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda.
Acción de desconocimiento Es aquélla que le corresponde al marido cuando el hijo ha nacido dentro de los 180 días posteriores al matrimonio (articulo 184 inciso segundo). Destruye la presunción de paternidad. Presupuestos: -
Que ignoraba al tiempo de casarse la preñez de la mujer.
-
Que no reconoció al hijo por hechos positivos.
-
Plazos y demás requisitos.
Acción de impugnación de la maternidad Para poder impugnar la maternidad debe probarse cualquiera de estas dos circunstancias -
Falso parto.
-
Suplantación del hijo. Legitimación activa.
-
El marido de la supuesta madre ( dentro del año del nacimiento)
-
La madre supuesta (dentro del año del nacimiento.)
-
El verdadero padre o madre del hijo.
-
El hijo supuesto.
-
El verdadero hijo.
En estos tres casos no hay plazo para ejer cerla porque debe ser en conj unto con la de reclamación. - Toda persona a quien la maternidad aparente perjudique en sus derechos sobre la sucesión de los supuestos padre o madre. Debe ser en el plazo de un año desde el fallecimiento. Salvo que exista posesión notoria del estado civil.
Impugnación de paternidad matrimonial de srcen Su objetivo es destruir la presunción de paternidad. Legitimación activa. -
El marido.
-
El hijo por sí.
-
El representante legal del hijo incapaz en su i nterés.
-
En caso de muerte del marido sus herederos.
-
Los perjudicados por la pretendida paternidad.
En estos dos casos, es porque el marido falleció sin conocer el parto o antes del término que tenia para impugnar, por lo que tendrán el mismo plazo que tendría el marido o bien el residuo según corresponda. -
El padre biológico, junto con la acción de reclamación. Plazo:
-
Del marido:
•
180 días desde que tuvo conocimiento del parto, pero será un año si prueba que al momento del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.
Si reside en el lugar del parto se presume que lo conoció inmediatamente. Si estaba ausente se presume que lo supo en cuanto regresó, excepto ocultamiento del parto -
Del hijo capaz: Un año desde que alcanza plena capacidad.
-
Del hijo incapaz: Dentro del año siguiente al nacimiento.
- En el caso de los herederos y de las per sonas perjudicadas por la sup uesta paternidad, pueden ejercer la acción cuando el marido murió sin conocer del parto o bien mientras transcurría el plazo para impugnar por lo que el plazo que estos tengan puede ser el mismo que tendría el marido, o el residuo si este ya estaba corriendo. Legitimación pasiva. -
Si ejerce el marido o sus herederos: El hijo.
-
Si el hijo por sí o representado: El padre.
Impugnación de la paternidad no matrimonial Legitimación activa: •
El hijo capaz.
•
El representante en el interés del hijo.
•
Herederos del hijo fallecido.
•
Los que prueben interés actual en la impugnación.
•
El padre biológico junto con la de reclamación.
Plazo. -
Del hijo: Dos años desde que supo el reconocimiento.
-
Los herederos del hi jo, si es te murió sin con ocer el reco nocimiento tendrá el mismo plazo que el hijo, si por el contrario falleció mientras corría el plazo para impugnar a estos les corresponde el residuo.
-
El representante legal, en el plazo de un año desde el nacimiento.
-
El que tiene interés: Un año de sde que tiene el int erés y pud o hacerlo valer en juicio.
El padre que reconoció no puede impugnar.
Ejercicio conjunto de acciones de reclamación e impugnación Deben intentarse conjuntamente si la persona respecto de la cual se pretende reclamar filiación tiene determinada una distinta. En este caso no rigen los plazos de caducidad de las acciones de impugnación. Además deben intervenir en el juicio los legitimados de ambas acciones. La sentencia que dé lugar a las acciones de filiación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y no perjudicaran los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcion (articulo 221). No puede impugnarse la determinación que se ha hecho en virtud de una sentencia firme, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 320 (artículo 220).
Efectos de la filiación La determinación de la filiación produce efecto declarativo, retroactivamente a le época de la concepción. (Artículo 181) Ejemplos, impedimentos para contraer matrimonio, nacionalidad, etc. Excepción: derechos y obl igaciones contraídas antes de la determ inación de la filiación.
I. Autoridad paterna.
Es un conjunto de derechos y obligaciones de carácter esencialmente moral (o ético) que tienen los padres respecto de los hijos y estos respecto de los padres. Las normas sobre este efecto en general no tienen grandes sanciones o simplemente no las tienes. No son coercibles. Se subdivide en:
1.
Deberes d e los hijos en relación c on los padres
a.
Respeto y obediencia (articulo 222). No tiene asociado una sanción y además el código no distingue por la edad. b.
Cuidado: Acá si hay una referencia a la edad, no es solo hasta los 18 años.
Existe en todas las circunstancias de la vida. A falta de padres se extiende a los demás ascendientes. En caso de incumplimiento se puede demandar alimentos al hijo. También se puede constituir como causal de indignidad. Y las sanciones penales por los delitos en que se pudiera incurrir.
c.
Alimentos: Artículo 321 numero 3 código civil, de acuerdo al cual se deben alimentos por ley a los ascendientes. 2.
Derechos y Deberes de los padres en relación con los hijos.
a.
Cuidado personal: Nunca el código civil ha hablado de tuición, es un concepto
que se incorporó con la ley de menores. Hay quienes dicen que son lo mismo, otros que la tuición es el cuidado personal judicialmente declarado, y otros que la tuición es el género y el cuidado personal la especie. Tiene que ver con la unidad de domicilio. Tiene el cuidado personal quien tiene al hijo en su domicilio. Es la facultad y obligación que corresponde a ciertas personas señaladas en la ley o designadas por el juez, de tener a un menor de edad viviendo bajo su responsabilidad. Unidad de domicilio
Titulares del cuidado i.
Hijos de filiación determinada respecto de ambos padres
Si los padres viven juntos, estén o no casados, el cuidado le corresponde a ambos de consuno, de acuerdo al artículo 224.
Si los padres no viven juntos, le corresponde a la madre.
Sin embargo, puede corresponderle al padre, si es que ambos actuando de común acuerdo así lo establecen en una escritura pública o acta extendida ante oficial de registro civil, la cual deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento.
Este acuerdo solo pueden celebrarlo los padres entre si y puede revocarse cumpliendo las mismas solemnidades.
Si no hay acuerdo entre los padres puede recurrirse a los tribunales de familia. ii.
Hijos de filiación determinada respecto de un solo padre
Le corresponde a ese padre o madre, de acuerdo al artículo 224 inciso segundo. iii.
Hijos de filiación indeterminada
Lo determina el juez de familia, de acuerdo al artículo 224 inciso tercero.
Atribución judicial
De acuerdo con el articulo 225 inciso tercero, cuando el interés superior del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Estas causales también las pueden invocar terceros, como abuelos o tíos. También de acuerdo con el artículo 226, el juez podrá en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. Ello debe concordarse con el artículo 42 de la ley 16.618 (ley de menores), que establece las causales de inhabilidad: -
Cuando estuvieren incapacitados mentalmente
-
Cuando padecieren de alcoholismo crónico
-
Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo
-
Cuando consintieren en q ue el hi jo se en tregue en la vía o en l os lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio
-
Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores.
-
Cuando maltrataren o dieren mal os ejemplos al men or o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad.
-
Cuando cualesquiera otras causas coloquen al me nor en pe ligro moral o material
Limitación especial del derecho deber de cuidado De acuerdo al artículo 228, la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge.
Quien no puede tener el cuidado personal No puede tener el cuidado el que se opuso a la determinación judicial de la filiación, así como también a quien no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Condiciones de la intervención del juez -
Escuchar al niño y a sus parientes
-
Consideración del interés superior del niño.
-
Sub inscripción de la resolución.
Las resoluciones del juez son revocables en todo caso: -
Por el cese de las causas que la motivaron.
-
Por un justo motivo sobreviniente (articulo 242).
b.
Mantener c ontacto co n lo s hi jos (r elación di recta y re gular): es la facultad y obligación que corresponde al padre que no ejerce el cuidado del hijo y que también se reconoce a otros parientes, de acceder al menos en forma directa y regular, con el objeto de mantener una relación personal con él (artículo 229). Ley 16.618, articulo 48 y siguientes
Titulares del derecho de mantener comunicación con un menor 1. El padre o madre que no ejerce el cuidado del hijo (Art. 229) 2. Otros parientes del niño (Art. 48 inc. final Ley 16.618) Requisitos en este caso: -
Acuerdo de los padres en la libertad y frecuencia.
-
Regulación Judicial, a falta de acuerdo.
El juez debe regularlo de oficio en la resolución que entrega el cuidado del niño al otro padre o a un tercero, aunque no se haya pedido (Art. 48 Ley 16.618)
Otros aspectos -
Si no se puede ejercer por causa imputable al titular del cuidado personal, tiene derecho a una compensación del tiempo
-
Si no se ejerce injustificadamente, se puede instar a hacerlo bajo apercibimiento de restricción y también se pueden apli car apremios de confor midad al art. 543 del C.P.C.
Privación del derecho -
Reconocimiento judicial con oposición (Art. 203)
-
Abandono del hijo (Art. 238)
-
Resolución que separa al hijo del padre por inhabilidad moral, salvo que se haya revocado (Art.239).
Intervención del juez de familia El juez de familia puede suspender o restringir este derecho de acuerdo con el artículo 229 inciso segundo, en caso de perjuicio manifiesto del bienestar del hijo, lo que declarara por resolución fundada. Además podrá revocar o modificar estas resoluciones de acuerdo con el artículo 242 inciso segundo: -
Cuando hayan cesado las causas que la motivaron.
-
Cuando sobreviene justo motivo.
Salida de menores al extranjero Articulo 49 y 49 bis, ley 16.618 Se necesita autorización notarial, por escritura pública o instrumento privado, de ambos padres, del sobreviviente o de aquél cuya filiación esté determinada. La excepción está dada por el caso de que la tuición judicial le corresponda a un solo padre o a un tercero, pues se requiere solo la autorización de este. Pero también hay una contra excepción, pues cuando se ha establecido un régimen comunicacional respecto del otro padre, también se requiere su autorización.
Si ambos padres viajan con el hijo no es necesaria la autorización pero hay que acreditar que se es el padre, mediante certificado de nacimiento. Si viaja con uno requiere solo la autorización del otro. Autorización judicial Ante imposibilidad o negativa injustificada. Artículo 49 bis: Esta autorización tiene vigencia de dos años siempre que se acredite que el titular del derecho comunicacional lo ha dejado de cumplir, injustificadamente.La estadía del menor en este caso no puede ser por más de 15 días, o si el padre o madre se quiere ir a vivir al extranjero puede ser por más tiempo. Garantías de retorno
c.
-
Suspensión pensión de alimentos.
-
Requerimiento por secuestro internacional
Crianza y e ducación de los h ijos (artículo 2 36): Los padres tendrán el derecho
y deber de educar etapas de su vida.
sus hijos ori entándolos hacia su pleno desar rollo en las distintas
Le corresponde a ambos padres y no solo incluye la educación formal sino también y fundamentalmente la formación moral de los hijos. Una cosa es ser titular del cuidado persona y otra es que al hijo le nombre un tutor o curador, pues lo primero tiene que ver con los aspectos personales, como la educación y lo segundo con aspectos patrimoniales.
Privación de este derecho al padre o madre: 1. Cuando el cuidado lo ejerce un tercero. 2. Cuando ha abandonado a su hijo. 3. Cuando el hijo ha sido separado del padre o madre por inhabilidad moral, a menos que la medida se haya revocado También hay una inhabilidad en el código penal, cuando el padre o madre es condenado por delitos sexuales cometidos contra el hijo. Lo debe establecer la sentencia y debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento (artículo 370 bis).
4. Causal del artículo 203 del código civil, cuando la filiación ha sido determinada judicialmente con la oposición del padre o madre, siempre que así lo
declare la sentencia y se practique la subinscripcion al margen de la inscripción de nacimiento.
d.
Proveer a l os gastos de crianza y e ducación de los hijos: El código agrega el establecimiento, que consiste en dejar al hijo en condiciones de poder mantenerse por sí mismo. El código distingue según el régimen matrimonial: •
Padres casados en régimen de sociedad conyugal: Los gastos son de cargo de la sociedad conyugal, por tanto debe proveerlos el marido como jefe de la sociedad conyugal. ¿Y la mujer que trabaja separada del marido y administra patrimonio del artículo 150 del Código Civil? El código no establece que deba contribuir a estos gastos.
•
Padres casados en otro régimen de bienes. Le corresponde a ambos en proporción a sus ingresos.
•
Padres que no est án cas ados. Le corresponde a ambos en pro porción a sus ingresos. Articulo 232 está en relación con la ley de pago de pensiones alimenticias.
e.
Corrección de los hijos (artículo 234): Los padres tendrán la facultad de
corregir a sus hijos, pero no deben menoscabar su salud y desarrollo personal. Se excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y debe ejercerse en conformidad a la Ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño. El Tribunal puede intervenir en resguardo del hijo a petición de cualquier persona o de oficio si hubiere tal menosca bo o temor de este y decretar las medida s cautelares pertinentes. Antes de la reforma de 1999 este artículo establecía la facultad de castigar al hijo no de corregirlo, por tanto la facultad de castigar fue eliminada. El inciso primero fue modificado el año 2008 por última vez.
II.
Patria p otestad.
Solo les corresponde a los padres, nunca a terceros, por lo que si el hijo se emancipa debe nombrársele un tutor o curador. “Conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados y de los derechos eventuales del que está por nacer” (artículo 243).
Se relaciona con los artículos 74 y 77. Antes todos los hijos estaban sometidos a autoridad paterna, pero solo los legítimos a patria potestad, a los demás debía nombrárseles un tutor o curador por eso se explicaba el tratamiento diversos de estos dos temas, pero hoy todos los hijos se someten a patria potestad por lo que no se justifica la diferencia.
Quién Ejerce la Patria Potestad •
Padres viven juntos (Art. 244)
-
En principio el padre.
-
Por acuerdo ambos o la madre.
Formalidades: las mismas del acuerdo de cuidado personal, escritura pública o acta extendida ante oficial de registro civil sub inscrita al margen de la inscripción de nacimiento (formalidad de publicidad). -
Atribución judicial en el interés del hijo, puede ser a uno o ambos padres.
•
Padres viven separados (Art. 245) Quién tiene el cuidado personal.
Los padres no serán titulares de la patria potestad •
Filiación determinada judicialmente con oposición del padre y madre.
•
Filiación no está determinada.
•
Padres que no tienen derecho a ejercer la Patria Potestad por resolución judicial. En todos estos casos se nombrará tutor al menor
Atributos de la patria potestad •
Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o usufructo legal (artículo 252) Características
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Derecho pe rsonalísimo
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Su titular est á exento de la obli gación de hac er inventario y de ren dir caución (que si tiene un usufructuario)
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Es inembargable.
Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantida d y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles. Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes. En principio se ejerce sobre todos los bienes del hijo, excepcionalm ente no se es titular del derecho sobre: -
Bienes que el hijo adquiera en el ejercicio de su peculio profesional o industrial
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Bienes heredados, donados o leg ados al hijo cua ndo el don ante ha impu esto la condición de que el padre o madre no tenga el derecho de goce, o que el hijo obtenga la emancipación o que el hijo sea titular del derecho de goce.
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Herencias y legados que hayan pasado al hij o por incapacidad, ind ignidad o desheredamiento del padre que tenga la patria potestad.
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Administrar los bienes del hijo.
Depende de si el hijo tiene un peculio profesional o industrial que administre el (artículo 254). Puede administrar los bienes que no forman parte de ese peculio, el padre que tiene el derecho legal de goce. Entonces, al titular de la patria potestad le corresponde la administración de los bienes del hijo, salvo cuando tenga un peculio profesional cuya administración le corresponde a este. Reglas de administración -
Para enajenar y gra var los bien es raí ces del hij o o sus derechos here ditarios, el titular de la patria potestad necesita la autorización del juez de familia, incluso los bienes que pertenecen al peculio profesional.
La sanción ante la falta de autorización es la nulidad relativa, pues faltaría un requisito que la ley exige en consideración a la calidad o estado de las partes (igual que en el 1749) -
No se pu ede donar ninguna parte de los bi enes, ni da rlos en arr iendo po r largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
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Está prohibido donar los bienes raíces del hijo, ni siquiera se puede con autorización judicial.
Si no se cumple, la sanción es la nulidad absoluta, pues habría objeto ilícito, al tratarse de una norma prohibitiva (artículo 1466) -
Respecto de la donación de bienes mue bles, requ iere auto rización judi cial, que existe causa grave, que no haya menoscabo al patrimonio del hijo La sanción en este caso, es la nulidad relativa.
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Se pueden dar en ar riendo los bi enes del hi jo, pero no p or más de och o años en el caso de los rústicos y no por más de cinco años en el caso de los bienes urbanos, y en ningún caso por más de los años que falten al hijo para llegar a los 18 años.
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Se pueden aceptar las here ncias deferidas al hijo , pero so lo con be neficio de inventario.
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Para repudiar, así como para promover la partición se necesita autorización judicial y aprobación judicial del laudo u ordenata.
La administración termina por la emancipación, por la suspensión administración por haberse hecho culpable de dolo o grave negligencia habitual en la administración. Al término no tiene la obligación de rendir cuenta al hijo. •
Derecho de representar al hijo judicial y extrajudicialmente y de autorizarlo para la ejecución de actos judiciales y extrajudiciales. Representación extrajudicial
Los impúberes que son absolutamente incapaces actúan representados por el titular de la patria potestad. El menor adulto, por ser incapaz relativo puede actuar representa do o autorizado por el titular de la patria potestad. Pero para efectos de administrar su peculio profesional o industrial, actúa libremente. Hay actos que se pueden celebrar por si solos: -
Reconocer hijos
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Otorgar testamento
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Ser mandatario
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Administrar libreta de ahorro en el Banco Estado
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Contraer matrimonio
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Celebrar capitulaciones matrimoniales Para estas dos últimas requiere ser mayor de 16 años.
Cuando el titular de la patria potestad realiza un acto en su representación, los efectos se radican en su patrimonio. En esta materia no existe la autorización supletoria del juez Si fuera incapaz absolut o y actúa por si solo la sanción es la nulidad absoluta. Si el hijo realiza un acto por sí solo y tiene un peculio profesional, solo obliga a ese patrimonio de lo contrario se aplica la nulidad relativa, si es que es menor adulto. Es nulo el contrato de compraventa que celebre el padre o madre con el hijo esta sujeto a patria potestad.
que
Representación judicial -
Si el hij o desea ejercer una acción civ il o penal debe act uar representado o autorizado. Si el titular se niega, puede pedirle al juez de familia que lo autorice y este le nombrara un curador para la litis.
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Si se demanda civilmente al hijo, debe demandarse al titular de la patria potestad en representación del hijo.
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Si hay un ju icio criminal, la acci ón pen al se dir ige directamente co ntra el hijo . Respecto de la responsabilidad civil, responde el titular de la patria potestad.
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Si el hijo quiere ejercer una acción contra el titular de la patria potestad, necesita autorización del juez el que le nombrar un curador para la litis.
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En materia de alim entos se da una si tuación especial, porque no se de manda en representación de los hijos, sino que comparece directamente la madre o el padre pidiendo alimentos para sus hijos. Si la madre o padre fueran menores de edad, comparecen ellos mismo y el juez les nombrara un curador.
Suspensión de la patria potestad 1.
Demencia del padre o madre que la ejerce.
2.
Menor edad del padre o madre.
3. Estar el pa dre o ma dre que ejerce l a pa tria potestad e n entredicho de administrar sus bienes. 4. Prolongada ausencia o impedimento físico del padre o madre que ejercer la patria potestad, de los cuales se siga perjuicio grave para los intereses del hijo a que el padre ausente o impedido no provee. Debe probarse.
En estos casos la patria potestad pasa al otro padre o bien debe nombrarse un tutor o curador.
Emancipación Es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos.
legal: artículoEmancipación 270 código civil. 1.
opera por el solo ministerio de la ley por las causales del
Muerte del padre o madre.
2. Decreto que da la posesión provisoria o definitiva de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad. 3.
Por el matrimonio del hijo.
4.
Por haber cumplido el hijo 18 años de edad.
En los tres primeros casos el hijo sigue siendo incapaz por lo que habrá que nombrarle un tutor o curador.
Emancipación judicial: se efectúa por decreto del juez de familia que acoge alguna causal del artículo 271. 1.
Maltrato habitual del hijo por el padre o madre.
2.
Abandono por el madre o madre.
En ambos casos, salvo que al otro le corresponda la patria potestad. 3. Por sentencia ejecutoriada, el padre o madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva a menos que atendida la naturaleza del delito el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo o de asumir el otro padre la patria potestad. 4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, sino le corresponde al otro ejercer la patria potestad. 5. Articulo 370 bis del código penal, condena al padre o madre por delitos sexuales cometidos en la persona del hijo.
Efectos de la emancipación La sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento, ya que desde ese momento produce efectos. Si es menor de edad, debe nombrársele un tutor o curador según corresponda.
La emancipación es irrevocable, pero si fue por muerte presunta o por sentencia fundada en inhabilidad moral del padre o madre, las que pueden dejarse sin efecto a petición del padre o madre si se acredita su existencia o que ha cesado la inhabilidad y conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución que de lugar a la revocación solo produce efectos desde la subinscripcion.
III.
Derecho de alimentos
1. Fuente legal - Libro I, título XVIII código civil - Ley 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. 2. Concepto Es el que la ley le otorga a ciertas personas para demanda r de otras que cuentan con los medios para proporcionárselos, lo que necesiten para subsistir de conformidad a su posición y que debe cubrir, alimentación, educación, habitación, vestuario, salud física y mental y movilización (René Ramos).
3. Requisitos de la obligación alimenticia - Necesidad del alimentario: No debe contar con medios suficientes para satisfacer sus necesidades o aquellos con los que cuenta son insuficientes (se deriva de los artículo 329 y 330). - Capacidad económica del alimentante: La persona obligada a dar alimentos debe tener los medios suficientes para otorgar los alimento s a los que está obligado por ley. Cuando un menor de edad demanda alimentos a su padre o madre, la ley presume que estos tienen los medios suficientes para solventar esos alimentos (articulo 3 ley 14.908). Por esta razón exi ste una pensión mín ima, que corresponde al 40% del ingreso mínimo remuneracional (en relación a la edad del alimentante) en caso de que sea solo un hijo, por más de uno es el 30% del ingreso mínimo remuneracional por cada hijo, pero con un límite máximo de 50% de los ingresos del alimentante. Ejemplo: Gana $500.000 y tiene dos hijos. Lo mínimo es el 60% del ingreso mínimo remuneracional, y lo máximo el 50% de sus ingresos. - Título Legal: Debe existir una norma jurídica que establezca la obligación de una persona de pagar alimentos a otra. Esta norma es el artículo 321 del código civil y también existe el derecho de alimentos del fallido. De acuerdo al artículo 321 del código civil, se deben alimentos a:
1. Al cónyuge. 2. A los descendientes. 3. A los ascendientes. 4. A los hermanos. 5. Al que hizo una donación cuantiosa, sino hubiera sido rescindida o revocada. De acuerdo al artículo 326, el que tenga varios títulos de los enumerados, para pedir alimentos solo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden: -
El que tenga según el número 5 (donación cuantiosa)
-
El que tenga según el número 1 (cónyuge)
-
El que tenga según el número 2 (descendientes)
-
El que tenga según el numero 3 (ascendientes)
-
El que tenga según el número 4 (her manos), este no te ndrá lugar sino a falta de los otros.
Si exis ten varios asce ndientes o descendientes obligados al pago, debe recurrirse a los de grado más próximo. Entre los de un mismo grado así como entre varios obligados por el mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a las facultades de cada uno. - Ausencia de prohibición: Queda privado del derecho a pedir alimentos la persona que haya cometido injuria atroz (casos del 968), cesando la obligación de pagar los alimentos. También queda privado del derecho de pedir alimentos, el padre o madre que haya abandonado al hijo en su infancia, cuando la filiación haya sido establecida por sentencia judicial con su oposición.
Extensión de la obligación alimenticia La regla general es que los alimentos que se deben por ley se deben por toda la vida del alimentario, mientras se mantengan las circunstancias que legitiman demandar (articulo 332 inciso primero, se refiere a los alimentos respecto del cónyuge y de los ascendientes, por lo que si el matrimonio termina por divorcio cesa la obligación, igualmente que se si cae en quiebra). Esta regla general, tiene una excepción, tratándose de los alimentos que se deben a los hermanos y a los descendientes, pues estos se devengan hasta que ellos cumplen
21 años. “Los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años …” (inciso segundo, articulo 332) A su vez existe una contra excepción, “… salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia” (inciso segundo, articulo 332).
Modificación de las circunstancias Se encuentra en la ley 14. 908. Ejemplo: pensión de alimentos de un padre a favor de sus hijos y de su mujer, puede ocurrir que se case de nuevo y tenga más hijos, que quede cesante, que sus hijos (alimentarios) entren a estudiar, etc. Son todas situaciones que modifican las circunstancias. Las circunstancias pueden modificarse positiva o negativamente para el alimentante y para los alimentarios Los hechos que constituyen modificación de las circunstancias permiten demandar aumento o rebaja de alimentos, inclusive se puede pedir el cese provisorio de los mismos. El fundamento debe ser una modificación relevante de las circunstancias, lo que permita pedir aumento, rebaja o cese provisorio. La sentencia de alimentos produce cosa juzgada formal.
Juicio de Alimentos Formas en que el juez puede decretar una pensión de alimentos: Hay que distinguir:
1. En dinero: En relación a su pago, puede ser; a. Por retención judicial: Si el alimentante tiene contrato de trabajo, debe decretarse esta modalidad (así se interpreta la norma). La ventaja que tiene es la seguridad en el pago, ya que si el empleador no realiza la retención, incurrirá en una multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad que debía retener. El empleador está obligado a informarle al tribunal el término de la relación laboral y en caso de que sea procedente la indemnización sustitutiva del aviso previo, de los articulo 161 y 162 del Código del Trabajo, deberá retener de ella la suma
equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente al del término de la relación laboral, para su pago al alimentario. Si fuera procedente la indemnización por años de servicio del artículo 163, deberá retener del total el porcentaje que corresponda al monto de la pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al alimentario, pero el alimentante puede, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen. El no cumplimiento de las retenciones establecidas en los dos incisos precedentes hará aplicable al empleador la multa establecida en el inciso primero de este artículo, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda.
b. Pago Directo: Mediante un depósito en cuenta de ahorro a la vista del Banco Estado, que debe abrir el alimentario. La ventaja de este sistema es que permite aplicar todos los apremios que establece la ley. En este caso, la pensión se puede fijar como: -
Porcentaje de la remuneración.
-
En alguna unidad reajustable, normalmente son ingresos mínimos remuneracionales, también puede ser en sueldos vitales.
-
Suma de dinero, que es lo normal en el pago directo.
2. Derecho real de usufructo, uso o habitación. Se establece sobre bienes de propiedad del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sino con autorización del juez. Si el bien es inmueble debe inscribirse la resolución en el registro de hipotecas y gravámenes. La pensión puede ser mixta, por lo que conviene demandar dinero más estos derechos. El juez puede decretar o aprobar que los gastos útiles o extraordinarios que efectúe el alimentante para satisfacer necesidades permanente de educación, salud o vivienda del alimentario se imputen al pago de la pensión.
Formas de obtener el cumplimento forzado de la obligación alimenticia. 1. Arresto: Este apremio solo se aplica al pago directo. -
Es nocturno, en principio, hasta por 15 días.
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Se puede repetir
-
Si se mantiene el incumplimiento, el arresto puede ser por todo el día.
- Solo se pu ede decretar contra el ali mentante que es el pa dre o madr e, no puede contra otra persona, aunque a veces se haga así. -
La orden o resolución debe acompañarse del arraigo.
- Se pue de sus pender si se acr edita que no se tienen med ios suficientes para cumplir con lo adeudado. También el tribunal puede suspenderlo de oficio o a petición de gendarmería en caso de gravidez, puerperio, enfermedad o invalidez del deudor, y por causas extraordinarias que impiden el cumplimiento de la obligación.
2. La resolución que decretar una pensión de alimentos tiene mérito ejecutivo, por lo que se puede iniciar un procedimiento ejecutivo y ello implica la posibilidad de embargar y vender los bienes del deudor. En este caso las excepciones que se pueden oponer son restringidas, entre ellas la de pago, y deben fundarse en un antecedente escrito. Los otros medios fueron incorporados por la ley 20.152.
3. Retención del monto de la pensión sobre la devolución de impuestos. 4. Suspensión de la licencia de conducir hasta por seis meses. Si su fuente laboral depende de ello, se puede pedir la suspensión de la medida. 5. Arraigo, cuando exista temor fundado de que una persona obligada a pagar alimentos salga del país, aunque no esté en mora. Puede alzarse si se dan garantías del pago.
6. En los casos de retención judicial, se apremia con multas al empleador, que pueden llegar al doble de la suma que le correspondía retener, sin perjuicio de que pueda someterse al procedimiento ejecutivo. Vencido el plazo en que debían pagarse los alimentos, debe pedirse que se liquide la deuda y con ello pueden pedirse apremios.
Clasificación de los alimentos 1. Si la obligación de pagar está establecida en la ley o en el acuerdo de las partes, es decir, dependiendo de su fuente:
a. Alimentos legales b. Alimentos voluntarios, aquellos que provienen o del acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de una de ellas. En este tipo de alimentos no pueden pedirse apremios, pero si no se cumplen, pueden ejercerse las acciones que emanan del acuerdo, como indemnizaciones.
2. Según si se han o no devengado. a. Pensiones devengadas: las que ya se hicieron exigibles. Si se puede renunciar a ellas así como condonarlas y compensarlas. Prescriben de acuerdo con las reglas generales.
b. Pensiones futuras: las que no se han hecho exigibles. A estas no se puede renunciar, ni se pueden condonar o compensar.
3. a. Alimentos definitivos: aquellos que se establecen en la sentencia definitiva.
b. Alimentos provisorios: aquellos que se decretan durante el juicio. En los juicios en que se demandan alimentos, el juez debe pronunciarse sobre estos con el solo merito de los doc umentos y antecedentes que se han presentado, ant e ello, el demandado tiene el plazo de cinco días para oponerse al monto decretado, pero si no hay tal oposición la resolución causará ejecutoria. La resolución que decrete estos alimentos, así como la que provisoriamente sobre solicitudes de cese, aumento o disminución de los alimentos, es susceptible del recurso de reposición con apelación en subsidio Estas clases de alimentos son incompatibles.
4. Esta clasificación ya no rige, sin embargo parece que ha revivido en el artículo 175, incorporado por la LMC.
a. Alimentos congruos: aquellos que dependen de las condiciones socio económicas del alimentario.
b. Alimentos necesario: aquellos que bastan para sustentar la vida del alimentario.
Características del derecho de alimentos 1. Derecho personalísimo (intransferible e intransmisible). 2. Renunciable a futuro. 3. La acción para pedirlos es imprescriptible mientras se den las condiciones o requisitos de este derecho. Pero las pensiones pasadas son prescriptibles de acuerdo a las reglas generales. 4. No puede someterse a compromiso. 5. La transacción de alimentos se somete a aprobación judicial.
Existen equivalentes jurisdiccionales para establecer alimentos, como la transacción, acta de mediación y avenimiento.
Obligación del demandado de presentar los antecedentes que acrediten su situación (articulo 5) El juez, al proveer la demanda, ordenará que el demandado acompañe, en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la declaración de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas de honorarios emitidas durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para determinar su patrimonio y capacidad económica. En el evento de que no disponga de tales documentos, acompañará, o extenderá en la propia audiencia, una declaración jurada, en la cual dejará constancia de su patrimonio y capacidad económica. La declaración de patrimonio deberá señalar el monto aproximado de sus ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo más completamente posible, si los tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles, vehículos, valores, derechos en comunidades o sociedades .
Si el demandado no da cumplimiento a lo ordenado o si el tribunal lo estima necesario, deberá solicitar de oficio al Servicio de Impuestos Internos, a las Instituciones de Salud Previsional, a las Administradoras de Fondos de Pensiones y a cualquier otro organismo público o privado, los antecedentes que permitan acreditar la capacidad económica y el patrimonio del demandado. El ocultamiento de cualquiera de las fuentes de ingreso del demandado, efectuado en juicio en que se exija el cumplimient o de la obligación alimenti cia, será sancionado con la pena de prisión en cualquiera de sus grados. El demandado que no acompañe todos o algunos de los documentos requeridos o no formule la declaración jurada, así como el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero que le proporcione malici osamente document os falsos o inexactos o en que se omitan datos relevantes, con la finalidad de facilitarle el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad económica, serán sancionados con las penas del artículo 207 del Código Penal. La inclusión de datos inexactos y la omisión de información relevante en la declaración jurada que el demandado extienda conforme a este artículo, será sancionada con las penas del artículo 212 del Código Penal. Los actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario, así como los actos simulados o aparentes ejecutados con el propósito de perjudicar al alimentario, podrán revocarse conforme al artículo 2.468 del Código Civil. Para estos efectos, se entenderá que el tercero está de mala fe cuando conozca o deba conocer la intención fraudulenta del alimentante.
Efectos de la aplicación de apremios por más de dos veces, procederá a petición del titular de la acción respectiva: 1. Decretar la separación de bienes de los cónyuges. 2. Autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 138 del Código Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere (administración extraordinaria). 3. Autorizar la salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso procederá en conformidad ha dispuesto en el inciso sexto del artículo 49 de la ley 16.618. Esta circunstancia será especialmente considerada para resolver sobre: a) La falta de contribución a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil (cuidado personal). b) La emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271, número 2 (abandono)
LA ADOPCIÓN CONCEPTO:
"Es una institución jurídica que tiene por objeto velar por el interés superior del adop tado, medi ante la cual y previo cumplimiento de las solemnidades y requisitos legales, se crea entre personas que pueden ser extrañas entre sí, relaciones de filiación".
Características 1.- Institución jurídica, y no un acto jurídico ni un contrato. 2.- Nace en virtud de una sentencia judici al que, declarando la adopción, crea el vínculo jurídico de filiación. 3.- La sentencia debe ser inscrita en el órgano estatal encargado de registrar el estado civil de las personas. 4.- La adopción es fuente de filiación, es decir, constituye el estado civil de padres e hijos (desde el momento de que queda firme la sentencia y se inscribe el nacimiento, pasan a ser padre e hijo y produce efectos idénticos a la filiación biológica). 5.- Está regida por el principio “La adopción imita la naturaleza”. Ya que crea vínculos de padre e hijos, por eso una persona no puede adoptar a alguien que sea mayor que él en edad, ya que la filiación debe ser creíble.
6.- Es irrevocable, en el sentido que no se le puede poner término por la manifestación de voluntad de una o más partes. No obstante se puede declarar su nulidad, en efecto, la ley 19.6290, establece la posibilidad de ejercer una acción de nulidad de la filiación si se ha obtenido faltando a la verdad.
Historia Históricamente el fundamento mira tanto a los padres como a los hijos, pero hoy el énfasis se pone mayormente en dar padres a los niños que al revés. Los primeros antecedentes históricos de la adopción los encontramos en un fragmento extraído del Manú, libro religioso de los hindúes, que explica de una manera inequívoca que la adopción nació con una finalidad religiosa, para asegurar la descendencia que rindiera culto a los antepasados, como medio para asegurarse un reposo en la tumba y la liberación en la otra vida. Posteriormente esta institución se practicó en Egipto, entre los hebreos, árabes y más tarde entre griegos y romanos. En Roma alcanzó un gran desarrollo jurídico, su finalidad fue religiosa, para rendir homenaje al fundador de la familia y también política, toda vez que el poder continuaba a través de los hijos varones matrimoniales. Después de la Edad Media, resurgió en Francia. Fue regulada por el Código Civil francés (Napoleón), que creó una adop ción contractual de efectos limi tados, con una finalidad social, perdiendo su inspiración religiosa y política del pasado. El Código Civil chileno no legisló acerca de la adopción, y tampoco se encuentra entre los trabajos de don Andrés Bello antecedente s que indiquen por qué la eliminó de nuestra legislación, no obstante su regulación en su modelo en Código Civil Francés. Quizás, al observar la realidad de Chile de la primera mitad del siglo XVIII, Bello constató que la Adopción no se practicaba, por lo que estimó innecesario legislar sobre ella. Aproximadamente en 1915, empezó a surgir tímidamente el principio de la protección a la Infancia desvalida, (antecede nte del que conocemos hoy como el interés superior del niño). En Chile, al amparo de ese movimiento del Derecho Comparado se promulgaron las Leyes No. 4.447, antecedente de la Ley de Menores, y la Ley No. 5.343, pr imera ley de adopción, modifi cada posteriormen te por la Ley No. 7.613, derogada finalment e por la ley No. 19.620. Hoy en día, después de la larga evolución en relación a la finalidad que, socialmente se ha tenido para legislar y practicar la adopción, el fin último de ella es
el
interés superior del menor y la posibilidad de otorgar hijos a quienes la naturaleza se los ha negado.
Adopción Ley 7613 1.- Era una adopción contractual, se celebraba por escritura pública, y además debía ser aprobada por los tribunales. 2.- No era fuente de filiación, es decir, el adoptado conservaba sus relaciones de familia con la familia de srcen. 3.- Creaba un vínculo jurídico entre adoptante y adoptado.4.-Se podía adoptar a personas mayores de edad. 5.- Surgían derechos hereditarios para el adoptado. 6.- Otorgaba patria potestad al adoptante y derecho a consentir en el matrimonio del adoptado. 7.- El adoptado podía adoptar el apellido de su adoptante. 8.- Subsistían los vínculos de filiación del adoptado con la familia de srcen. Esta adopción existió como única institución hasta 1965 en que se promul gó la ley No. 16.345 que estableció, por primera vez en Chile, una adopción, conocida como legitimación adoptiva, que creaba vínculos de filiación entre adoptantes y adoptado y, por lo tanto, destruía los vínculos del adoptado con la familia de srcen. Esta ley fue derogada por la le y 18.703 de 10 de mayo de 1988 que reguló la adop ción simple y la adopción plena (heredera de la adopción legítimamente ) y la controvertida autorización de salida de menores al extranjero para su adopción.
Adopción Simple Era una institución sui generis porque no creaba filiación (el adoptado no perdía su relación con la familia de srcen), no generaba derechos hereditarios, y terminaba con la mayoría de edad del adoptado simple, lo que atentaba contra el principio que la adopción imita la naturaleza. Las adopciones simples constituidas al amparo de esta ley, actualmente derogada, subsisten, pero se van extinguiendo o caducando con el transcurso del tiempo, al alcanzar la mayoría de edad el adoptado simple. No obstante, de conformidad con la ley No. 19.620 , adoptante y adoptad o pueden optar por el pacto de adopción que analizaremos al finalizar este trabajo. En verdad esta adopción simple era más bien una especie de medida de protección (el adoptado sólo tenía derechos de alimentos hasta la mayoría de edad).
Ley 19620 La ley No. 19.620, que establece las normas actualmente vigentes sobre Adopción en nuestro país, fue publicada el 5 de agosto de 1999 y entró en vigencia conjuntamente con la Ley No. 19.585, en octubre de 1999.Modificaciones: Desde su entrada en vigencia esta ley ha sido modificada en cuatro oportunidades: por la ley No. 19.910, por la Ley No. 19.947 y por la Ley No. 19.968 y por la 20.203 EL análisis de esta ley lo haré primero resaltando seis aspectos que constituyen las innovaciones y modificaciones importantes contenidas en la nueva ley de adopción chilena, para luego analizarla desde el punto de vista de los requisitos y procedimiento. I.- Interés superior del menor: Incorporó un principio común ya en los Tratados Internacionales, como es el interés superior del menor. Se plasma en el concepto del Artículo 1º, que establece la idea de matriz del interés superior al señalar que el objeto de la adopción es velar por el interés superior del adoptado y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le procure el afecto y le brinde el cuidado tendientes a satisfacer necesidades espirituales y materiales, cuando ello no se lo proporciona su familia de srcen. También este principio está presente en el Artículo 3 cuando obliga al juez a escuchar al menor que se va a adoptar y cuando establece que, no obstante la opinión contraria del menor a la adopción, el juez, en el interés superior del mismo, puede seguir adelante con la adopción. También se refiere a este principio el artículo 24 inciso final. II.- Rol preponderante del SENAME: El Servicio Nacional de Menores, asume, a partir de la entrada en vigencia de la Ley No. 19.620, un rol protagónico en materia de adopción, tanto desde el punto de vista judicial como extrajudicial.
Funciones extrajudiciales: 1.- Intervenir en los programas de adopción. 2.- Acreditar los organismos que pueden intervenir en los programas de adopción. Se trata de corporaciones o fundaciones que tengan entre sus objetos la asistencia o protección de menores de edad y que demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar program as de adopción y sean dirigidos por personas idóneas. ( art 6º Ley 19.620) 3.- Llevar un registro de personas interes adas en adoptar y otro de menores en situación de ser adoptados. El hecho de que un matrimonio o un menor no estén incluido en el registro, no es impedimento para la adopción.( artículo 5º)
Funciones Judiciales: 1.- Tienen la facultad de hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley No. 19.620, en defensa de los derechos del menor. Esta facultad podrá ejercerse solamente hasta que surta efectos la adopción y posteriormente en un juicio de nulidad. 2.- Conjuntamente con los organismos acreditados, tiene la iniciativa exclusiva en los procesos previos a la adopción, cuando el menor es de fili ación indeterminada respecto de ambo s padres y debe patrocinar la tramitación de las adopciones cuando los solicitantes sean matrimonios con residencia permanente en el extranjero. III.- Establece los programas de Adopción: Se entiende por tal el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable. Esta actividad la realiza el SENAME y los organismos acreditados a través de profesionales expertos y habilitados en esta área y comprende principalment e el apoyo y orientación a la familia de srcen del menor, la recepción y cuidado del menor, la evaluación técnica de los solicitantes y su preparación como familia adoptiva. ( artículo 7º ley 19.620) IV.-
La adopción debe ser preparada: Antes del proceso tendiente a la declaración de
la adopción, ha establecido procesos previos que adm iten controversia y que tienen por objeto declarar, mediante una resolución judicial, que un menor se encuentra en condiciones de ser adoptado. Al respecto una aclaración. En verdad, del análisis de las normas de la Ley No. 19.620 cabe concluir que solamente nos encontramos ante una susceptibilidad para adoptar cuando se solicita tal declaración respecto de un menor que se encuentra en cualquiera de las situaciones establecidas en el artículo 8º letra C), en relación con el artículo 12. No obstante, la práctica de los tribunales también llama susceptibilidad para adoptar a los procesos iniciados en virtud de lo establecido en el artículo 8 letra a) de la Ley, es decir, cuando los padres de un menor no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y expresan su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente, sea antes o después de su nacimiento. Hace excepción a esta preparación de la adopción y, por lo tanto, no es necesaria, la situación en que se pretende adoptar al hijo de uno de los solicitantes, y este hijo tiene su filiaci ón determinada solam ente respecto de dicho solicita nte. En esta situación se solicita directamente la adopción. Ejemplo: Una madre tiene un hijo a los 20 años, sólo ella le reconoce, posteriormente se casa y con su marido desean adoptar a ese hijo. Los cónyuges pueden adopta a ese menor para que adquiera la calidad de hijo de filiación matrimonial de ambos.
V.- Distingue entre adoptantes con residencia permanente en Chile y adoptantes con residencia en el extranjero: La Ley No.18.703 había regulado un procedimiento especial que autorizaba a los menores para salir del país para su adopción en el extranjero, de modo tal que la adopción de éstos era tramitada en el país de srcen de los adoptantes y de conformidad a las leyes vigentes en ese país. La ley 19.620 derogó esas normas ordenando que los chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el extranjero, deben tramitar íntegramente la adopción en Chile. La distinción tiene importanci a para los efectos de establecer que la adopción por personas con residencia permanente en el extranjero es subsidiaria de aquélla que requieran los residentes permanentes en Chile y para los efectos del procedimiento aplicable a la adopción cuando es solicitada por matrimonios que se encuentran en esta situación, la que está establecida en los artículos 29 y siguientes de la ley No. 19.620.Estas adopciones deberán se siempre patrocinadas por el Sename o por los organismos acreditados. VI.- Permite adoptar a personas solteras, viudas o divorciadas chilenas o extranjeras con residencia permanente en Chile: La adopción por una sola persona es subsidiaria, es decir, solamente procederá cuando no existan cónyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o solamente les falte el requisito de residencia permanente en Chile. Esta adopción lógicamente produce filiación no matrimonial. Art. 21 Ley No. 19.620 y solamente está establecida a favor de personas con residencia permanente en Chile.Lo expuesto es sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 de la misma ley que se refiere a la posibilidad de otorgar la adopción a un viudo o viuda, si durante la vida de ambos cónyuges se hubiera iniciado la tramitación correspondiente o, no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiera manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges. La norma es bastante exigente en cuanto a la forma de acreditar la manifestación de voluntad del cónyuge difunto.También pueden concederse la adopción a ambos cónyuges no obstante que respecto de ellos se hubiere declarado separación judicial o divorcio, cuando hubieren iniciado la trami tación de la adopción con anterior idad a tal declaración. - Solamente se accederá a esta solicitud si es conveniente al interés superior del adoptado. ( Ley No. 19.947)
Adopción por personas chilenas o extranjeras con residencia permanente en Chile.
Requisitos de los adoptantes: 1.- Ser cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en Chile. 2.- Deben tener entre 25 y 60 años de edad. Excepciones: No se exigirá el requisito de edad cuando uno de los adoptantes fuera ascendiente por consanguinidad del adoptado. El juez, por resolución fundada podrá rebajar los límites de edad. La rebaja no podrá exceder de cinco años. 3.- Deben tener a lo menos 20 años de diferencia con el adoptado. Excepciones. a) No se exigirá el requisito de diferencia de edad cuando uno de los adoptantes fuera ascendiente por consanguinidad del adoptado. El juez, por resolución fundada podrá rebajar la diferencia de edad. La rebaja no podrá exceder de cinco años. Los requisitos establecidos en los números 2 y 3 se fundamentan en el principio " la adopción imita la naturaleza" en virtud del cual, el adoptado debe parecer hijo de los adoptantes. 4.- Deben tener dos o más años de matrimonio. Si uno o ambos cónyuges están afectados por infertilidad no se exige este requisito. En doctrina el requisito de años de matrimonio se requiera no sólo para que sea cierto que los cónyuges están afectados por infertilidad, sino también para que la relación conyugal se consolide, de modo de ofrecerle al adoptado un hogar estable. Desde este punto de vista, creo que no debió haberse rebajado el número de años de matrimonio para el caso que uno o ambos cónyuges fueran infértiles. 5.- Que hayan sido evaluados como física, mental, sicológica y moralmente idóneos por el Sename o alguna de los organismos acreditados. 6.- Que no haya sido declarada la separación judicial respecto de los cónyuges, mientras esta subsista. Los cónyuges deben actuar siempre de consuno en las gestiones en que se requiera la expresión de voluntad de los adoptantes. Respecto de personas solteras, viudas o divorciadas: Es necesario la concurrencia de los mismos requisitos, con excepción de la exigencia del matrimonio y duración del mismo.
Además, estas personas deben haber participado en los programas de adopción a cargo del Sename o de los organismos acreditados.No debemos olvidar que la adopción por personas solteras, viudas o divorciadas es subsidiaria respecto de matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile. Requisitos del adoptado 1.- Que sea menor de edad. Siempre debe ser menor de 18 años. 2.- Que se encuentre en alguna de las siguientes situaciones establecidas en el artículo 8º de la Ley No. 19.620: a.- Que sus padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente. Esta manifestación de voluntad da srcen al procedimiento establecido en el Art. 9 de la ley, que veremos más adelante. b.- Que el menor sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes. c.- Que el menor haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes. De conformidad con esta norma (Art.12), será declar ado susceptible de ser adoptado el menor, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o mas de las siguientes situaciones: 1.- Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal de conformidad con el Art .226 Código Civil , norma que a su vez nos remite al Art.42 Ley 16.618, ya analizadas a propósito del tema del cuidado personal. 2.- Que no le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una edad inferior a un año, e ste plazo será de t reinta días. No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor. Se incurre en esta causal cuando, teniendo los medios económicos, no se proporciona la atención necesaria. 3.- Que el padre o madre lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.
En la misma norma, el artícu lo 12, legislador estable ce ciertas presunciones simplemente legales, respecto del ánimo manifiesto de liberarse de las obligaciones legales: 1.- En los casos de abandono de menores en vía pública, en lugar solitario o en recintos hospitalarios, se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstanc ia del abandono. Cabe hacer presente que la norma no establece tiempo ni plazos para que se configure la presunción.2.- Se presume el ánimo de desligarse de sus obligaciones legales cuando la mantención del menor a cargo de una institución o de un tercero no obedece a causas justificadas que lo haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado. 3.- Cuando el padre, madre o las personas a quienes se haya confiado el cuidado del menor no visiten al menor por lo menos una vez c ada cuatro meses o cada treinta días si el menor tuviera una edad inferior a un año, salvo causa justificada. Las situaciones señaladas en los números 1, 2, y 3 precedentes constituyen presunciones de entrega de un menor con ánimo manifiesto de liberarse de las obligaciones legales. No obstante, cabe hacer presente, que pueden existir múltiples otras situaciones de hecho que consti tuyan la causal pero que no estén amparadas por las presunciones analizadas.
Análisis de los procedimientos previos a la Adopción. 1.- Procedimiento del artículo 9º de la Ley No. 19.620.-
Iniciativa.: Comienza por la manifestación de voluntad de uno o de ambos padres, de entregar a su hijo en adopción por no encontrarse capacitado(s) o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él.
Juez competente: Tribunal de Familia del domicilio o residencia del menor. (art. 18)
Plazo para retractarse.- El o los padres que hayan manifestado tal voluntad tienen un plaz o de treinta días pa ra retractarse, contados desde la fe cha de la declaración de voluntad. Vencido este plazo no podrán ejercer este derecho.
Procedimiento: 1.- Audiencia preparatoria.: Se llevará a cabo entre el décimo y el décimoquinto día posterior a la presentación de la solicitud. Al ratificar la declaraci ón de voluntad el juez informará personalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencerá el plazo para retractarse.
2.- Si la solicitud solo hubiera sido deducida por uno de los padres, el juez ordenará que se cite a la audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento que su inasistencia hará presumir su voluntad de entregarlo en adopción. En dicha audiencia podrá allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud. Llama poderosamente la atención la gravedad de las consecu encias para el evento que el otro padre no concurra a la audiencia preparatoria, sobre todo si lo comparamos con la situación en que, en un juicio de cuidado personal, por ejemplo, el demandado no contesta la demanda. En este caso, por aplicación de los principios generales, se presume que se opone íntegramente a la demanda y deberá tramitarse el juicio, en cambio, para esta procedimiento, en que la consecuencia negativa será mayor, toda vez que se perderán todos los derechos de padre, si el citado no concurre, se presume su voluntad en el sentido de entregar a su hijo en adopción. La citación será notificada personalmente si el padre o la madre tiene domicilio conocido. Si no se conociere este domicil io, al proveer la solicitud el Tribunal requerirá al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha persona, que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio o de no ser habido el citado en aquél infor mado por los servicios señalados, la notificación se practicará por medio de un aviso gratuito que se publicará en el Diario Oficial los día 1 o 15 o en el día siguiente hábil su aquél fuese feriado. 3.- El Tribunal comproba rá que los padres del menor no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsableme nte de él. Se entenderán comprobadas estas circunstancias con el informe que en tal sentido haya emitidos y presentado en la audiencia el Sename o alguno de los organism os acreditados, que patrocine al padre o madre solicitante. Si no mediare tal patrocinio, el Tribunal ordenará emitir un informe a algunos de estos organismos, para ser conocido en la audiencia del juicio. 4.- Si el padre o la madre que no hubiere deducido la solicitud hubiera fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente. En dicho caso, como también si no se deduce oposición, el tribunal resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del Informe señalado en el número precedente y haya transcurrido el plazo de retractación de treinta días. 5.- Audiencia de juicio.: Si procediera la citación a la audiencia del juici o, ésta se llevará a cabo dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo si el plazo de retractación estuviera pendiente a esa fecha, la audiencia del juicio se efectuará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento.
No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia del juicio ni decretarse su prolongación en otras sesiones por la circunstancia de que, hasta el día previsto para su realización, no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal. 6.- Las notificaciones de la sentencia definitiva a los comparecientes, en todo caso, se hará por cédu la en el domicilio que const e en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en la audiencia respectiva. ( esta forma de notificación por cédula es excepcional a la establecido por la ley No. 19.968).Una vez ejecutoriada la sentencia definitiva, será puesta en conocimiento del Sename, para los efectos que el menor sea incluido en el registro nómina de menores que pueden ser adoptadas. Procedimiento iniciado antes del nacimiento del hijo. El procedimiento analizado, establecido en el artículo 9 de la ley No. 19.620, puede iniciarse incluso antes del nacimiento del hijo. En este caso se someterá a las siguientes reglas establec idas en el artículo 10 de la misma Ley. 1.- Puede ser patrocinado por el Sename u organismos acreditados. De no existir este patrocinio el Tribunal remitirá los antecedentes al Sename, suspendiendo la tramitación de la solicitud. 2.- Se realizarán los trámites que correspondan. ( los señalados en el artículo 9 ya analizados) 3.- Quedará pendiente la ratificación de la madre y la dictación de la sentencia. 4.- Dentro de los treinta días siguientes al parto, la madre puede ( la ley dice deberá) ratificar su voluntad de entregar a su hijo en adopción ante el Tribunal respectivo. La madre no podrá ser objeto de apremi os para que ratifique y si no lo hiciere, se la tendrá por desistida de su decisión. Si la madre falleciere antes de ratificar, será suficiente su manifestación de voluntad de dar al menor en adopción que conste en el proceso. 2.- Procedimiento de Susceptibilidad propiamente tal. (artículo 13 y siguientes de la Ley No. 19.620)
Iniciativa: a) De oficio por el juez. b) A solicitud del SENAME o A instancia de las perso nas naturales que lo tie nen a su carg o. En este ca so, deberán acompañar a la solicitud el respectivo informe de idoneidad física, psicológica, mental y moral para adoptar.
A instancia de las personas jurídicas que lo tienen a su cargo. En este caso, la solicitud deberá hacerse a través de los respectivos Directores de la institución. Si se trata de solicitar la decl aración de susce ptibilidad de un meno r de fili ación no determinada respecto de ninguno de sus padres, solamente se puede iniciar a instancia del SENAME .
Tribunal competente.: El Tribunal de Familia del domicilio o residencia el menor. Se entenderá por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institución, si se encontrare bajo el cuidado del Sename o de un organismo acreditado ante este.
Procedimiento. Recibida la solicitud el Tribunal citará a la brevedad a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación esté determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses del menor, pudiendo oponerse a la solicitud. La citación se hará bajo apercibimiento de que si no concurren se presumirá su consentimiento favorable a la declaración que el menor sea declarado susceptible de ser adoptado. También deberá citarse en su caso al menor ( especialmente para dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 3 inciso segundo), a las personas a cuyo cuidado esté y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolución del asunto y que hubieren sido mencionadas en la solicitud.
Notificación de la citación. Personalmente a los padres del menor y por carta certificada a las demás personas, en cuanto tuvieran domicilios conocidos.De no ser conocidos los domicilios, se aplicará lo señalado en el número 2 inciso segundo del artículo 9 ( requerirá a los Servicios Electoral y de Registro Civil e Identificación que informe el domicilio dentro de quinto día) De no establecerse el domicilio de alguna de los citados o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, la notificación se practicará por medio de avisos que se publicarán gratuitamente en el Diario Oficial los días 1 o 15 de un mes o el día siguiente hábil, si aquel fuera feriado. La notificación se entenderá practicada tres días después de la publicación del aviso. De igual forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor de edad cuya filiación no esté determinada. El aviso deberá contener el máximo de datos disponibles para la identificación del menor. A las que no comparezcan se les considerará rebeldes el solo ministerio de personas la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtiránpor efectos desde que se pronuncien.
Audiencia preparatoria. Se llevará a cabo entre el décimo y el décimoquinto día posterior a la presentación de la solicitud. Si no se dedujere oposi ción en la audiencia prep aratoria y se contaren con los antecedentes de prueba suficientes para formarse convicción, el tribunal dictará sentencia en la audiencia preparatoria. En los demás casos citará a audiencia de juicio.
Audiencia de juicio.: Si procediera la citación a la audiencia del juicio, esta se llevará a cabo dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para declarar la susceptibilidad, especialmente debe quedar acreditada la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en su familia de srcen. También deben quedar acreditadas las ventajas que la adopción le representará al menor. Cumplidas las diligencias se dictará sentencia. Los informes que se evacuan o rindan al respecto deberán solicitarse al Sename o algunos de los organismos acreditados, pudiendo estimar el tribunal suficientemente acreditado las circunstancias con su solo mérito.
Sentencia. Si no se dictó sentencia definitiva en la audiencia preparatoria, el Juez deberá dictarla concluida la audiencia del juicio.
Notificación. Por cédula a los consanguíneos que hayan comparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea posible practicar la notificación en la audiencia respectiva. Recursos. Sea que se declare o deniegue la susceptibilidad procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. Si en el proceso no ha si do parte el Sename o un organismo acre ditado, y no se apelare de la sentencia definitiva, ésta se elevará en Consulta al tribunal superior y estas causas gozarán de preferencia para su vista y fallo.
Trámites posteriores. Una vez ejecutoriada será puesta en conocimiento del Sename para los efectos de la nómina de personas en situación de ser adoptadas. Tanto en los proce dimientos del artícul o 9º, como en el de susceptibilidad propiamente tal, el tribunal que es competente para conocer de él lo será también para conocer de las medidas de protección que se soliciten respecto del mismo menor. A su vez, si previamente se hubieren incoados procesos de medida de protección, el juez ordenará acumularlos a la susceptibilidad para adoptar. ( art. 18 inciso final) Situación especial del menor que es descendiente consanguíneo de uno de los solicitantes, establecida en el artículo 8 letra b)
De conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley No. 19.620, el menor puede estar en diversas situaciones y dependerá, en consecuencia, de la situación precisa en que se encuentre, el procedimiento que deberá aplicarse : 1.- Menor hijo de filiación no matrimonial de uno de los solicitantes y que no tenga determinada la filiación respecto del otro padre. En este caso procede directamente solicitar la adopción a su respecto sin necesidad de la tramitación de un procedimiento previo. 2.- Menor reconocido por ambos padres o de filiación matrimo nial y los interesados en adoptar son uno de sus padres y su cónyuge actual: Ejemplo, un hijo de un primer matrimonio de una persona que quiere ser adoptado por esta misma persona con su segundo cónyuge. Puede suceder: a) Que el otro padre esté de acuerdo, en cuyo caso se procederá de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 9º que se inicia precisamente con la declaración de voluntad de este padre en el sentido de entregar a su hijo en adopción por cuanto no se encuentra capacitado o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de su hijo. b) Que el otro padre se oponga a la adopción. En este caso los interesados deberán solicitar la declaración de susceptibilidad para adoptar al niño niña o adolescente, la que se tramitará de acuerdo a las normas de los artículos 13 y siguientes de la Ley No. 19.620. Este mismo procedimiento debe emplearse si el otro padre falta. 3.- Menor respecto del cual solicita la adopción los abuelos u otro ascendiente consanguíneo: a) Si los padres están de acuerdo, se inicia la tramitación de conformidad al procedimiento establecido en el artículo 9º con la manifestación de voluntad de ambos padres en el sentido de dar a su hijo en adopción. b) Si los padres se oponen, deberá impetrarse la declaración de susceptibilidad ante el Tribunal competente. c) También puede suceder que uno de los padres esté de acuerdo y el otro se oponga. Esta situación no está prevista en la Ley, pero soy de la opinión que debería tramitarse la declaración de susceptibilidad para adoptar al niño, niña o adolescente.
Cuidado personal Durante la tramitación de cualquiera de estos dos procedimientos, el juez podrá confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado su voluntad de adoptarlo siempre que cumplan, además con los requisitos legales para adoptar. Para tal efecto citará a una audiencia especial para dentro de quinto día contados desde la solicitud, debiendo cumplir los solicitantes con los antecedentes que avalan su
petición. El procedimiento será reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes del cuidado personal. No debemos olvidar que cuando el procedimiento de susceptibilidad se inicia por personas naturales ellas deberán acompañar a su solicitud informe de idoneidad. La resolución que acoja la petición de cuidado personal solame nte producirá sus efectos una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el menor de edad es susceptible de ser adoptado. ( Acá la expresión susceptible de ser adoptado se refiere tanto a la sentencia dictada en un procedimiento tramitado e conformidad con el artículo 9º, como una de susceptibilidad propiamente tal.) No obstante, excepcionalmente y mediante resolución fundada podrá autorizarse el cumplimiento de dicha resolución durante el curso del respectivo procedimiento, en los siguientes casos: Si se trata de la tramitaci ón de un procedimiento de conform idad al Art.9º, una vez que se haya certifi cado que ha vencido el plazo de treinta días de retractación, sin que se hubiere retractado. En el procedimiento de susceptibilidad, desde el término de la audiencia preparatoria en caso que no se haya deducido oposición a que se declare que el menor es susceptible de ser adoptado. Se considerará especialment e la concurrencia de alguna de las presunciones establecidas en el artículo 12 de la Ley No. 19.620.El juez en estos casos informará personalmente a los solicitantes del cuidado personal acerca del estado de procedimiento y les advertirá acerca de la eventualidad de que en definitiva se deniegue la solicitud de declaración de susceptibilidad para adoptar. Entregado el cuidado personal por resolución judicial, proceden las asignaciones familiares, el menor será carga de salud en Fonasa o Isapre, según corresponda, y los padres tendrá n los permis os de descanso post natal establecidos en el Código del Trabajo.
Procedimiento de adopción. Una vez declarado, por sentencia firme y ejecutoriada, un menor en situación de ser adoptado de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 9º o declarada la susceptibili dad para adoptar, o bien cuando se trata de adopta r a un menor hijo de uno de los solicitantes cuyo filiación no esté determinada respecto del otro padre, los interesados están en situación de solicitar la declaración de adopción propiamente tal. Este procedimiento es no contencioso y en él no es admisible oposición alguna.
Juez competente, El Juez de Letras con competencia en materia de familia del domicilio del menor.
Iniciativa: Los adoptantes quienes deberán actuar de consuno. A la solicitud deben acompañarse los siguientes documentos: 1.- Copia ínt egra de la inscripción de nacimiento del la persona que se pretende adoptar. 2.- Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado dictada en virtud del artículo 8º letra a) ( padres que manifiestan su voluntad en el sentido de dar a su hijo en adopción) o c) ( procedimiento de susceptibilidad ) o, certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del mismo artículo. ( que el menor es hijo de uno de los solicitantes y que respecto de él no está determinada la filiación en relación al otro padre. 3.- Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del o los solicitantes, emitido por el Sename o alguno de los organismos acreditados. Un consejo práctico. En muchas oport unidades los adopt antes le han dado a su hijo un nombre (de pila) distinto a aquél con que fue inscrito primitivamente. La práctica de los Tribunales de Menores exigía que la petición de cambio de nombre se hiciera en la solicitud de adopción. A pesar del principio de desformalización de los Tribunales de Familia resulta aconsejable, de todas maneras, pedir en la solicitud pertinente que, de acogerse la adopción, el adoptado sea inscrito con tal o cual nombre con el que es conocido al interior de la nueva familia. Recibida por el Tribunal de Familia la solicitud de adopción, la acogerá a tramitación una vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales. En la misma resolución ordenará agregar los antecedentes del proceso previo de susceptibilidad para la adopción y citará a los solicitantes con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba a la audiencia preparatoria, que se llevará a cabo entre los cinco y los diez días siguientes. El tribunal deberá citar al menor, especialmente para dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 3º, en cuanto debe escucharse al adoptado cuando es menor adulto en cumplimiento del principio del interés superior del menor. Cabe hacer presente que el artículo 23 ordena acompañar a la solicitud el informe de idoneidad y otros documentos y luego, el artículo 24 señala que a la audiencia preparatoria deben concurrir los solicitantes con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba. Lo razonable será dar cumplimiento al artículo 23 y acompañar dichos documentos para luego ratificarlos en la audiencia preparatoria del juicio. Si con los antecedentes expuestos en la audiencia preparatoria se acredita las ventajas y benef icios que la adopci ón le report a al menor el Juez de Famili a pueda acoger en la misma audiencia la solicitud de adopción a declararla inmediatamente.
En caso contrario, es decir que no esté suficientemente acreditadas las ventajas y beneficios que la adopción reporta al menor, el Juez de Familia decretará diligencias adicionales que estime necesarias, a ser presentada en la audiencia del juicio, la que se realizará dentro de los quince días siguientes a la preparatoria. Las diligencias no cumplidas a la fecha de la realizaci ón de la audiencia del juicio ( que en verda d no es de juicio porque no habrá nunca controversia) se tendrán por no decretadas y el Tribunal procederá dictar sentencia, sin más trámite.
Cuidado personal. Si a la época en que se inicia la tramitación de la adopción, los solicitantes no tienen aún el cuidado personal del menor, deberán pedirla conjuntamente con la adopción, procediendo el Juez a resolver tal solicitud en la audiencia preparatoria, pudiendo disponer las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación del menor a su futura familia. También el Juez, en cualquier etapa del procedimiento, podrá disponer el término del cuidado personal del menor por los interesados cuando así lo estime necesario para el interés superior del menor. En todo caso este cuidado personal cesará de pleno derecho si se niega lugar a la solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien se confíe su cuidado en lo sucesivo. El Juez no dará lugar a la adopción, por ejemplo, cuando los adoptantes no cumplan con los requisitos legales para adoptar o bien, cuando la adopción no ofrezca ventajas y beneficios al adoptado.
Notificación de la sentencia: Por cédula a los solicitantes en el domicilio que conste en el proceso salvo la notificación personal en la audiencia respectiva. Recursos: En contra de la sentencia que niegue lugar a la adopción procede el recurso de apelación, el que gozará de preferencia para su vista y fallo y se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes. La sentencia definitiva que acoge la solic itud declarará la adopción, orde nará que se remitan los antecedentes a la Oficina de Registro Civil e Identificación del domicilio de los adoptantes a fin que se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes y que se cancele la antigua inscripción de nacimiento del adoptado, tomándose las medidas administrativas conducentes a mantener en reserva su anterior identi dad, y contendrá las menc iones establecidas en el artículo 26 de la Ley No. 19.620.-
Trámites posteriores.: Una vez inscrito el menor en el Registro Civil como hijo de los adoptantes y cancelada la inscripción de nacimiento anteri or, el proceso debe ser remitido a la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación, quien lo remitirá al Jefe del Archivo General de dicho Servicio, el que lo mantendrá bajo su
custodia en sección separada de la cual solo podrá salir por orden de una resolución judicial
Efectos.: Los efectos de la adopción están establecidos en el artículo 37 de la Ley No. 19.620 que establece que la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derech os y deberes recípr ocos establ ecidos en la Ley y extingue sus vínculos de filiación de srcen, para todos los efectos civiles.
Excepción: No obstante, por ra zones obvias, subsisten, entre el adoptado y su fam ilia de srcen, los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil. La alusión al artículo 5º debe entenderse hecha al artículo 6º de la Ley No. 19.947. El hecho que esta norma señale que se extinguen los vínculos con la familia de srcen para todos los efectos civiles, ha hecho discutir a los autores si estos vínculos subsisten para los efectos penales cuando se considera el parentesco como elemento del tipo o como fundamento para establecer una exención o modificación de responsabilidad penal.
Pacto de adopción. El artículo 45 de la Ley No. 19.620 derogó las leyes No.s 7.613 y 18.703. No obstante establec ió que, respecto de quienes tenían la calidad de adoptantes y adoptados de conformidad con las normas de esas leyes, subsistirán los efectos de las adopciones previstos en las leyes derogadas, incluso en materia sucesoria. No obstante, estas personas podrán acordar que se les apliquen los efectos de la adopción establecido en el artículo 37 de la Ley No. 19620, es decir el estado civil de hijo del o los adoptantes. Para ello deberán celebrar un pacto que debe constar por escritura pública que suscribirán el o los adoptantes y adoptado por sí mismo o por curador especial según el caso. Si la adopción se otorgó de conformidad a la Ley No. 7.613 deberán prestar su consentimiento los hijos vivos mayores de edad del o los adoptantes. En el caso de la Ley No. 18.703, las personas casadas y no divorcias requerirán el consentimiento de su respectivo cónyuge. El pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la que se otorgará luego de que se realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado y las que ordena el propio art. 45 de la ley 19.620. La escritura y la resolución judicial que aprueba el pacto de adopción deberán remitirse a las oficinas correspondiente del Servicio de Registro Civil e Identificación, a fin que practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del o los adoptantes y solo desde la fecha de esta inscripción producirá efectos entre las partes y respecto de terceros.
Nulidad de la adopción.
Como sabemos la adopción es irrevocable. No obstante, el adoptado, por sí o por curador especial, puede pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. La acción de nulidad de la adopción prescribe en el plazo de cuatro años contados desde la fecha en que el adoptado, alcanzando su plena capacidad, haya tenido conocimiento del vicio que afecta a la adopción.
Tribunal competente: El Tribunal de Familia del domicilio del adoptado. El juicio de nulidad de adopción se tramitará conforme a las normas que regulan el procedimiento ordinario previsto en la Ley que crea los Tribunales de Familia. ( Art. 38 de la Ley No. 19.620 )
Derecho del adoptado. Cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz, que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado, podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene ese srcen.
IV.
Derechos he reditarios.
