Expediente Referencia Especialista Escrito Sumilla
: N° 00450-2014 : (CF N° 162-2014) : : N° 01. : Deduce excepción de improcedencia de acción y otro.
SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DEL COLEGIADO SUPRA PROVINCIAL DE LA CORTE SUPERIOR DE ANCASH. HENDERZON SILVA MAGUIÑA, abogado de DIDY ZITO MEDINA MELGAREJO; en el presente proceso seguido contra mí patrocinado por la presunta comisión del delito de Lavado de Activos, en calidad de autor, en agravio del Estado. A Ud. digo. I.
PETITORIO:
En ejercicio a mi derecho constitucional a la Defensa previsto en el Art. IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal1; y concordante con el literal b), apartado 1 del Artículo 6° del cuerpo de ley precitado; DEDUZCO EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN RESPECTO AL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS, el cual se le imputa a mi patrocinado en calidad autor. Por lo que, en el presente caso opera la causal de atipicidad relativa. A razón que los hechos imputados no encuadran en el tipo penal descrito en el Art. 2° del Decreto Legislativo 1106 2. Ello de conformidad siguientes fundamentos fácticos y jurídicos. II. FUNDAMENTOS FACTICOS Y JURÍDICOS: 1 SOBRE LA FUNCIÓN DE GARANTÍA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
1 Código
Procesal Penal, Título Preliminar, Artículo IX, numeral 1 “…; a ejercer su autodefensa material; a
intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y g rado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala. ” 2 Decreto
Legislativo N° 1106 - Lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados relacionados a la minería ilegal y crimen organizado.
“ Artículo 1.- Actos de conversión y transferencia
El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días m ulta”. “Artículo 2.2.- Actos de ocultamiento y tenencia. El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa ”. ”. 1
1.1 El principio de legalidad penal, es el verdadero fundamento de la excepción de naturaleza de acción, principio según el cual el Estado, no puede ni debe intervenir más allá de los límites permitidos por la ley penal. Pues, toda intervención más allá del límite impuesto por la ley, no solo supone un acto contrario a derecho, sino también un acto atentatorio a los derechos fundamentales de las personas. 2 SOBRE LA EXCEPCIÓN DE LA IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN DEDUCIDA. 2.1 La presente excepción de improcedencia de acción se fundamenta en el literal b) numeral 1 del Artículo 6° del Código Procesal Penal (D. Leg. 957), pues el hecho investigado no constituye delito, por ser atípico relativamente y como consecuencia lógica, debe absolverse de los cargos al investigado. 2.2 La excepción de naturaleza de acción 3, en palabras del magistrado Sánchez Velarde significa: “Que la conducta que se incrimina como delito no está dentro del ordenamiento penal al momento de su comisión que se trata de una cuestión de atipicidad (absoluta), o en ausencia de alguno de los elementos del tipo penal,
cuando la conducta no concuerda con la descripción típica materia del proceso atipicidad (relativa)”, concordante con el fundamento cuarto de la jurisprudencia recaída en el Expediente N° 00148-2012-4-1826-JR-PE-02 – Sala de Apelaciones fundamento cuarto del colegiado y Casación 134-2015-UCAYALI , fundamento jurídico trigécimo4. Siendo así, para la imputación formulada se verifica la concurrencia de la ATIPICIDAD RELATIVA.
3 SOBRE EL TIPO PENAL Y LA CONDUCTA IMPUTADA COMO DELITO. 3.1 El tipo penal imputado a mi patrocinado se encuentra contenido en el tipo penal descrito en el Art. 2° del Decreto Legislativo N° 1106, delito de LAVADO DE ACTIVOS, “ El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias , cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.”,
3.2 Con fecha 26 de Septiembre, se emite la Disposición N° 03, a través del cual se Amplia la formalización de la investigación preparatoria en contra de Didy Zito Medina Melgarejo como presunto autor del delito de LAVADO DE ACTIVOS.
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SÁNCHEZ VELARDE, Pablo “CÓDIGO PROCESAL PENAL - Comentado”, Editorial IDEMSA. Lima – 2013, Pág. 53.
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Casación N° 135-2015-UCAYALI, fundamento jurídico Trigésimo, “ La Sala Penal Permanente a través
de la Ejecutoria Suprema – Recurso de Nulidad Nº 318-2007, refiere sobre la institución citada que: “el primer supuesto, comprende todos aquellos casos de atipicidad p enal absoluta o relativa del hecho objeto de la imputación o de la concurrencia de una causa de justificación, en cambio, en el segundo supuesto hace referencia a la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o a la presencia de una causal personal de exclusión de pena o excusa absolutoria” 2
Empero no precisa tal disposición el detalle de cómo se adecúan los supuestos actos en los tipos penales precedentemente descritos, tan sólo expresa:
“…Haber consignado como bien propio el Vehículo, Camioneta pick Up de
Placa COD-728 (Partida Registral N° 52482112) en Fecha 06 de Noviembre del 2013, adquirido por la suma de S/. 40,000.00 Nuevos Soles, Pese a que el dinero provendría del acusado Javier Orlandini Medina Melgarejo, con la clara finalidad de evitar la identificación del origen de tales activos, manteniendo dicho vehículo en su poder hasta el 16 de Junio del 2014, por tanto se le atribuye la condición de aturo del delito de Lavado de Activos en su modalidad actos de Ocultamiento y Tenencia, del cual se presume la procedencia ilegal de los activos (provenientes de corrupción) con los cuales se adquirió dicho vehículo. No obstante, no especifica cual sería el delito fuente del cual provienen estos activos.
4. SOBRE LA ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA IMPUTADA. 4.1 Conforme se ha establecido en el acuerdo plenario 02-2012/CJ-116, en su fundamento jurídico N° 7, refiere que la Disposición de Formalización y Continuación de Investigación Preparatoria (DFCIP), ha de estar alejada de las meras presunciones y debe estar fundada en punto de partida objetivo y asentada en la experiencia criminalística. 4.2 No obstante, la DFCIP sustenta que de la investigación se ha llegado a la sospecha que la conducta desplegada por mi patrocinado encuadra en el ilícito penal de lavado de activos – el mismo que se ha consignado precedentemente – , Sin embargo, en ningún extremo de dicha disposición se ha podido constatar a través de qué inferencia lógica le permite sentar como base o acreditar que el dinero con el cual se adquirió vehículo Camioneta Pick Up de placa COD-728 (Partida Registral N° 52482112) por la suma de S/ 40,000.00 Soles provienen de un ORIGEN ILÍCITO DETERMINABLE. Ahora bien, la R.N. N° 3036-2016-LIMA, en el considerando décimo quinto señala “…E l origen i lícito de los bienes constituye un elemento objetivo (normativo) del tipo y su prueba constituye una condición para establecer la tipicidad del lavado de activos…” (Énfasis agregado), como bien se ha señalado en la disposición “…se presume indiciariamente la procedencia ilegal”, no desarrollando de qué hechos y delitos presuntamente provienen estos bienes supuestamente ilícitos. 4.3 Asimismo, el considerando sexagésimo quinto de la Casación acotada expresa; “El razonamiento del Tribunal Superior antes expuesto, resulta incorrecto, por cuanto soslaya que el “origen ilícito” de los bienes es un elemento normativo del tipo penal de Lavado de Activos y, no un elemento puramente fonomenológico, lo cual implica que deberá ser probado fehacientemente en el proceso. En ese orden de ideas, sino existe certeza sobre el origen ilícito de los bienes, no resulta posible condenar (…).”.
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Es así, que por lo expuesto, al no demostrar mínimamente el origen ilícito no se podría configurar el la conducta de mi patrocinado en el tipo penal imputado. 5. SOBRE LA FALTA DE IMPUTACIÓN NECESARIA. 5.1.De lo narrado, la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, no cumple con lo señalado en los acuerdos plenarios 04-2010/CJ-116 fundamento jurídico N° 18° 5, y 02-2012/CJ-116 fundamento jurídico N° 7 6. Con la exigencia una mayor sustentación del hecho imputado conforme a los indicios reveladores de la comisión del ilícito. Máxime que es una garantía procesal estén debidamente detallados, lo cual es concordante con la RN 956-2011-UCAYALI, sobre la imputación necesaria. 5.2. Es en ese contexto, la DFCIP debió DESCRIBIR EN FORMA CLARA Y PRECISA debido a qué y en qué circunstancias se basan para sindicar que Didy Zito Medina Melgarejo haya realizado actos de Ocultamiento y Tenencia de bienes, efectos o ganancias. y sin que se haya identificado previamente los actos de conversión y transferencia, cómo es que imputan actos de ocultamiento y tenencia. 5.3.En conclusión, es evidente que en el presente caso opera el mecanismo técnico de defensa deducido. Es decir, la excepción de improcedencia de la acción por atipicidad relativa por falta de imputación necesaria. Ya que en ningún extremo de la DFCIP se ha mencionado las circunstancias que ha mediado para la conversión y 5
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Acuerdos Plenarios N° 04-2010/CJ-116, fundamento 18.- “Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo es relativo al cuestionamiento de la Disposición de formalización de la investigación preparatoria a través de la audiencia de Tutela, es decir, si es posible activar- desde la defensa- una vía de control judicial de la referida disposición fiscal. Sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de tutela solo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Por lo demás debe quedar claro que la Disposición en cuestión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la investigación Preparatoria. Cumple una función esencial garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y calificación jurídica esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnicos para evitar un proceso en el que no se haya verificado los supuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en la declaración de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la de prescripción de la acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes de la Formalización de la Investigación Preparatoria se cumplió el plazo correspondiente .” Acuerdos Plenarios N° 02-2012/Cj-116 Fundamento jurídico 7°, “ Es evidente, por lo demás que el nivel de precisión de los hechos- que no de su justificación indiciaria procedimental, atento a la propia naturaleza jurídica DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el fisca, debe ser compatible cumplido todos los presupuestos procesales con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal es decir, que impulse el procedimiento de investigación tal consideración se sabe que a de estar alejada de la meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalística de que, en pureza existe un hecho de apariencia delictiva perseguible – presupuesto jurídico material- atribuible a una o varias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso ”. 4
transferencia. Ni mucho menos se ha identificado la proveniencia ilícita de los activos de Didy Zito Medina Melgarejo. Peor aún, se desconoce que actos han generado el ocultamiento y tenencia sin que ni siguiera se mencione que acto fue transferencia. III. ANEXOS. 1.A. Requerimiento Fiscal de Sobreseimiento y Acusación. OTRO SI DIGO: Señala casilla electrónica. En el estado del presente proceso acudo a vuestro despacho con la finalidad de consignar mi casilla electrónica cuyo número es N° 66135 a efectos que se cursen las notificaciones correspondientes. POR TANTO: Señor Juez de la Investigación Preparatoria solicito programe la audiencia de excepción de improcedencia de acción Huaraz, 02 de Agosto de 2017.
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