DIREITO
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
INTRODUÇÃO
Brasileiro em 14/11/1990 passando a integrar o ordenamento jurídico pátrio. pátrio. Todos esses diplomas, di plomas, em sua essência, foram absorvidos na elaboração do Estatuto, sendo imprescindível a leitura dos mesmos para qualquer operador que irá estudar o direito da infância.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, trouxe para a legislação brasileira uma verdadeira revolução no trato da infância e da juventude do país. Houve uma completa alteração do paradigma de como o Estado e a APLICAÇÃO E Sociedade passariam a tratar suas PRINCÍPIOS novas gerações. Essa projeção das crianças e adolescentes como 1. Aplicação: conforme dispõe o art. sujeitos de direitos, destinatários 2º, o ECA aplica-se, como regra, às primazes das políticas públicas , já crianças (até 12 anos incompletos) vinha sendo tratada e introjetada na e adolescentes (entre 12 e 18 anos legislação mundial no pós-segunda incompletos). Excepcionalmente grande guerra, com a grande (art. 2º, parágrafo único) aplicapreocupação quanto à normatização se às pessoas entre 18 e 21 anos. dos direitos humanos, decorrente Com o novo Código Civil (art. 5º) e a dos traumas e feridas expostas no consequente redução da maioridade insano conflito. Podemos estabelecer, civil para 18 anos, esta regra não como marco inicial dessa nova se aplica mais, por exemplo, para o perspectiva, a Declaração Universal deferimento de tutela, assistência dos Direitos das Crianças, aprovada e representação (art. 142) e, pela Assembléia Geral das Nações então, limita-se apenas à aplicação Unidas, em 20 de novembro de 1959, das medidas socioeducativas de na qual se destacavam os direitos internação e de semiliberdade, dos infantes, enquanto pessoas com decorrentes da prática de ato direitos fundamentais que deveriam infracional, em face da disposição ser tutelados e garantidos na expressa dos artigos 121, § 5°, e legislação de todos os países. Com a 120, § 2°, do ECA. Entendo que evolução do direito internacional, as medidas protetivas (art. 101) seguiram-se as Regras Mínimas das aplicadas cumulativamente a estas, Nações Unidas para a Administração Administração também persistem à maioridade. da Justiça da Infância e da Juventude Não é demais ressaltar que o (Regras de Beijing, Resolução 40/33, estabelecimento da competência da de 29/11/1985), as Diretrizes das Justiça da Infância, quanto aos atos Nações Unidas para a Prevenção da infracionais, nos termos expressos Delinquência Juvenil (Diretrizes de do art. 104, parágrafo único, do Riad , de 01/03/1988) e a Convenção Estatuto, é considerado à época do sobre os Direitos da Criança, ato infracional, ou seja, dos fatos aprovada pela Assembléia Assembléia Geral das praticados antes da maioridade Nações Unidas em 20/11/1989 e penal - 18 anos (art. 228 da CF). O ratificada pelo Congresso Nacional
STJ já firmou posição no sentido de que se considera a idade do infrator ao tempo do ato infracional, sendo irrelevante a circunstância de atingir o adolescente a maioridade civil ou penal durante o cumprimento da medida socioeducativa. Por exemplo, se alguém comete um ato infracional equiparado ao crime de homicídio com 17 anos, 11 meses e 29 dias de idade, pode sofrer ação para imposição de medidas socioeducativas até completar 21 anos. Após esta idade, por ser causa absoluta de encerramento de competência , o adolescente não pode ser mais processado, nem receber qualquer medida. 2. Princípios: ao adotar o princípio da proteção integral, integral , a legislação
brasileira afastou-se completamente do conceito básico que sustentava o antigo Código de Menores (Lei nº 6.697/1979), que encampava a doutrina do “menor em situação irregular”, não fazendo distinção
entre os carentes e os autores de atos infracionais. Com o advento da Constituição da República de 1988, esse enfoque foi completamente alterado, conforme dispõe o seu artigo 227: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade , o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, discriminação, exploração, crueldade 1
e opressão”. Dessa diretriz constitucional extraímos os dois pilares principais de sustentação do Estatuto: a) Princípio da Proteção Integral (art. 3º do ECA): constitui o dever da família, da sociedade e do Estado brasileiro garantir as necessidades de crianças e adolescentes (até 18 anos de idade), atentando-se à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 6º), assegurando-lhes seu direito à vida, à saúde, à educação, à convivência, ao lazer, à liberdade, à profissionalização, etc., garantindolhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade, resguardando-as de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 5º); b) Princípio da Prioridade Absoluta (art. 4º do ECA): estabelece a primazia de crianças e adolescentes receberem proteção e socorro em qualquer circunstância, bem como, de terem a preferência de atenção na formulação de políticas e destinação de verbas públicas. O parágrafo único do artigo 4º do ECA especifica as hipóteses, de forma não taxativa, ante o princípio de caráter geral: a) Primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) Precedência do atendimento nos serviços públicos e de relevância pública; c) Preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) Destinação de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. LINK ACADÊMICO 1
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Do direito à vida e à saúde (arts. 7° a 14 do ECA): o Estatuto procurou
assegurar a proteção à vida e à saúde de crianças e adolescentes, garantindo a efetivação de políticas públicas sociais que estabelecem o atendimento dentro da concepção de integralidade, desde as políticas
gerais, à atenção individual, desde a gestação, passando ao nascimento e desenvolvimento sadio e harmonioso. Destaquem-se: a) Atendimento integral à gestante pré e perinatal - pelo SUS, incluindo os acompanhamentos médicos específicos, apoio alimentar, etc. (art. 8°); b) Garantias à asseguração do aleitamento materno, inclusive à mulher trabalhadora ou privada de liberdade (art. 9°); c) Os hospitais e estabelecimentos de saúde são obrigados a: - identificar o recémnascido por sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe (art. 10°, II); - proceder aos exames visando ao diagnóstico e terapêuticas de anormalidades do metabolismo (“exame do pezinho” - art. 10°, III); fornecer declaração de nascimento com todas as intercorrências do parto e desenvolvimento do neonato (art. 10°, IV); - manter a mãe e o neonato em alojamento conjunto (art. 10°, V); - em caso de internação da criança ou do adolescente garantir, também, o alojamento conjunto, em tempo integral, de um dos pais ou responsável (art. 12); d) O poder público deve garantir o acesso universal e igualitário de crianças e adolescentes ao Sistema Único de Saúde (art. 11°), inclusive, atendimento especializado aos portadores de deficiência (art. 11, § 1°), incumbindo, também, ao poder público, o fornecimento de medicamentos, próteses, etc. (art. 11°, § 2°). O SUS deverá promover programas de assistência médica e odontológica preventivas, educativas e, em caráter obrigatório, de vacinação (art. 14); e) Os casos de confirmação de maustratos, ou mera suspeita, contra crianças e adolescentes devem ser, obrigatoriamente, comunicados ao Conselho Tutelar (art. 13°), sob pena de, não o fazendo, os médicos ou responsáveis pelos estabelecimentos de saúde incorrerem na infração administrativa administrativa prevista no art. 245 do Estatuto.
2. Do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade (arts. 15 a 18 do ECA): dispõe o art. 15:
“A criança e o adolescente têm o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis”. Apesar de parecer repetência do disposto no art 4° da Lei, o legislador teve a intenção de reforçar a quebra da diretriz da legislação menorista anterior, alçando os infantes à condição de sujeitos em desenvolvimento e portadores de direitos humanos fundamentais. fundamentais . 2.1. Direito à liberdade: o direito à liberdade vem, em rol exemplificativo, exemplificativo, no art 16 do ECA, do qual destacamos: a) Liberdade de locomoção (inciso I): ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais. Garante-se o direito constitucional, mas adequado à sua condição de pessoa em desenvolvimento, portanto, de forma não absoluta. O próprio Estatuto elenca algumas restrições como, por exemplo, a restrição de crianças em determinados espetáculos públicos (art. 75), frequência a casas de jogos (art. 80), restrições em hospedagem (art. 82), viagem de criança desacompanhada, ou sem autorização judicial (art. 83 - O adolescente não necessita de autorização judicial para viajar desacompanhado nos limites do território nacional), apreensão decorrente da prática de ato infracional grave (art. 106, 173 e 174 do ECA). Destaque-se, ainda, a limitação justa imposta aos filhos menores, em benefício destes, decorrente do exercício do poder familiar (art. 1.634 do Código Civil.). Quem privar criança ou adolescente de sua liberdade, fora das hipóteses legais, incorre nas penas do crime previsto no artigo 230 do Estatuto da Criança e do Adolescente; b) Liberdade de opinião e expressão (inciso II): 2
Além de formular e externar suas convicções (garantidas as restrições legais quanto à honra de terceiros, etc.) a criança e o adolescente têm o direito de serem ouvidos para a colocação em família substituta (art. 28, § 1° e art. 168) ou nas ações de perda ou suspensão do pátrio poder que impliquem a modificação de guarda (art. 161, § 3°); o adolescente deve ser ouvido e manifestar seu consentimento em caso de adoção (art. 45, § 2°). Destaque-se, ainda, que o autor de ato infracional tem o direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente (art. 111, V) e o adolescente privado de liberdade pode entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público (art. 124, I), reservadamente com o seu defensor (art. 124, III), peticionar diretamente a qualquer autoridade (art. 124, II) e corresponder-se com familiares e amigos (art. 124, VIII). Dispõe, ainda, a Súmula 265 do STJ que “é necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa”; c) Liberdade religiosa (inciso III):
garantia da liberdade de crença e culto religioso, gerando, aqui, discussão sobre eventual ensino religioso obrigatório em estabelecimentos públicos de ensino (ver art. 33 da Lei nº 9.394/96 - Diretrizes e Bases da Educação). O Estatuto garante, ainda, a assistência religiosa ao adolescente internado (art. 94, XII e art. 124, XIV); d) Liberdade de brincar, praticar esportes e divertirse (inciso IV), garantindo-se, assim,
o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento saudável. Reflexo disso, por exemplo, está na Lei 11.104/05, que obriga hospitais pediátricos a manterem brinquedotecas, aliviando o tratamento das crianças internadas; e) Liberdade de participação na vida familiar e comunitária, sem discriminação (inciso V) ; f) Liberdade de participar da vida política, observada a capacidade
eleitoral ativa (art. 14, § 3°, VI, d, da CF). Inclui-se aqui o direito
de organização e participação em entidades estudantis (art. 53, IV); g) Liberdade de buscar refúgio, auxílio e orientação (inciso VII). 2.2. Direito ao respeito: o direito
ao respeito vem sintetizado no artigo 17 do ECA : “O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos”. O mais comezinho é o respeito à integridade física das crianças e adolescentes. Em vários dispositivos, o Estatuto demonstra a preocupação contra a prática de maus-tratos (incluindo-se as violações psíquicas e morais), procurando criar uma rede de proteção por meio de algumas determinações, tais como: a) Impondo deveres de comunicação da ocorrência dessas violações ao Conselho Tutelar (art. 13), de ensino (art. 56, I) com sanções administrativas pela sua inobservância (art. 245); b) Estabelecendo regras de prevenção (art. 70), como, por exemplo: - art. 87, III - serviços de prevenção e atendimento médico/psicossocial às vítimas; - art. 130 - afastamento cautelar do agressor da moradia comum); c) Impondo deveres expressos ao poder público e às entidades executoras da medida socioeducativa privativa de liberdade. Além das determinações de caráter genérico dos artigos 94, IV e 125, observe-se, por exemplo, a norma do art. 178, a qual determina que o transporte de infrator não poderá ocorrer em compartimento fechado de veículo que implique risco à sua integridade física e mental. No tocante à utilização de algemas, não há regra específica, devendo ser seguida a diretriz da 11ª Súmula Vinculante do STF e da norma no artigo 232 do ECA); d) Criando sanções administrativas específicas
(art. 245) e normas penais especiais (art. 232). Ressalte-se, ainda, que, em nível criminal, além de lesão corporal (art. 129 do CP) e maustratos (art. 136 do CP), a Lei 9.455/97 (Lei de Tortura) define como crime a submissão de alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo (art.1°, II), situação que, infelizmente, já foi constatada em entidades que executam a medida de internação. Outro ponto de destaque do direito ao respeito, tratado neste artigo 17, é o da preservação da imagem (resguardando-se a honra objetiva e subjetiva) e da identidade (preservando seus dados individuais da exposição pública; sua intimidade e vida privada). Nesse diapasão, vale verificarmos a norma do art. 143 do ECA: “É vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito à criança e aos adolescentes a que se atribuam autoria de ato infracional. Parágrafo único: qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou o adolescente, vedandose fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência, inclusive, iniciais do nome e sobrenome”. A violação desta regra geral, especialmente pelos órgãos de imprensa, implicará a prática da infração administrativa prevista no art. 247 do ECA, com as penas ali estabelecidas. À primeira vista, tais regras podem parecer de um protecionismo exagerado, principalmente, quando fatos gravíssimos aparecem na mídia envolvendo adolescentes como um de seus autores. Contudo, muito bem andou o legislador ao criar essa proteção para a grande massa de jovens que acabam, até pela impulsividade e falta de criticidade, típicas da idade - sem falar das condições sócio-econômicas (mais de 50% dos adolescentes internados 3
em São Paulo vêm dos bairros mais carentes do extremo da zona sul e leste da capital), envolvendose em uma infração nessa fase de desenvolvimento. Caso o seu processo sócioeducativo tivesse sucesso, mesmo assim, eles já começariam a vida adulta com uma mácula que lhes dificultaria, sobremaneira, o ingresso no mercado de trabalho e o prosseguimento de uma vida socialmente adequada e correta. O resguardo legal não protege um infrator que se destacou na mídia, mas uma idéia, um princípio, a massa esmagadora de jovens que merecem uma nova oportunidade. Prosseguindo, ainda merecem ser apontados, dentro do direito ao respeito, o direito à preservação da autonomia (resguardado o poder familiar, como acima já dissemos), o direito à preservação de valores, idéias e crenças e, por fim, o direito à preservação de espaços e objetos pessoais (o artigo 124, XV, do ECA garante ao adolescente que está internado a posse de seus objetos pessoais e a designação de local seguro para guardá-los). 2.3. Direito à dignidade: o direito à dignidade está espelhado no art. 18 do Estatuto, o qual, seguindo o norte constitucional, assevera ser dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-o a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. Inclusive, a lei, para melhor garantirlhe o cumprimento, sem prejuízo de infração mais grave, criou norma penal específica para quem submeta criança ou adolescente, sob sua guarda ou autoridade, a vexame ou constrangimento (art. 232). 3. Do direito à convivência familiar e comunitária (arts. 19 a 52 do ECA):
como decorrência da nova diretriz constitucional prevista no artigo 227 da CF, o artigo 19 do ECA estabeleceu que “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio
da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”. Dentro do conceito da proteção integral, altera-se completamente o tratamento da relação parental e a forma de atenção pelo Estado quando houver irregularidades nesta, ou seja, quando, por falta, omissão ou abuso dos pais, a criança ou o adolescente estiver em situação de risco (art. 98, II, do ECA). Os filhos passam a ter o direito, como regra, à criação, à educação e à convivência no seio da sua família biológica (ligados pelos laços de consanguinidade), ou seja, na sua família natural (art. 25 do ECA). Em caráter excepcional, como medida de proteção, no impedimento da natural, a criança ou adolescente deverá ser colocada em família substituta, mediante guarda, tutela ou adoção (art. 28 do ECA). Ainda, como exceção da exceção, na impossibilidade das anteriores, poderá haver encaminhamento para família substituta estrangeira, a qual somente é admitida na modalidade de adoção (art. 31 do ECA). Frise-se que, independentemente da natureza daquela (natural ou substituta), o objetivo é sempre a manutenção no seio familiar. Desta feita, houve uma total alteração, também, na forma de atenção pelo Estado quanto à antiga doutrina da situação irregular do Código de Menores, a qual possuía como solução imediatista para os problemas da infância, seja aquela em situação de risco ou em conflito com a lei, o encaminhamento, sem distinção, para internação em orfanatos e similares. Hoje o abrigamento deve ser sempre a última hipótese e sempre pelo menor intervalo de tempo possível. A relevância e a constatação da inegável importância da convivência familiar, inclusive, levaram o Estatuto a garantir aos adolescentes infratores, como meio de facilitar
sua ressocialização, o direito de permanecerem internados na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicilio de seus pais ou responsáveis, de receberem visita semanalmente e de corresponderemse com seus familiares e amigos (art. 124, VI, VII e VIII do ECA). Para que este direito seja garantido, outorgou ao Estado o dever de diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservação dos vínculos familiares, bem como, de comunicar à autoridade judiciária, periodicamente, os casos em que se mostre inviável ou impossível o reatamento de tais vínculos (art. 94, V e VI, do ECA). Como já dissemos, a regra é a manutenção dos filhos em sua família natural (art. 25 - comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles, e seus descendentes). Na senda da CF/88, o ECA deixou consignado, em seu artigo 20, a impossibilidade de qualquer designação discriminatória relativa à filiação, igualando-lhes todos os direitos (incluindo os sucessórios) e qualificações. Neste mesmo sentido, o teor do art. 1.596 do CC. Assim, afastada as discriminações das legislações anteriores à nova ordem constitucional, o art. 26 estabelece que os filhos havidos fora do casamento, poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente. As formas deste reconhecimento foram ampliadas em face do disposto no art. 1.609 do CC, que ora prevê que o mesmo poderá ser feito: a) No registro de nascimento; b) Por escritura pública ou escrito particular em cartório; c) Por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; d) Por manifestação expressa e direta perante o Juiz. Verifique-se que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais e seus herdeiros (art. 27 do ECA). 3.1. Do poder familiar, sua perda ou suspensão: nesta mesma linha
de entendimento, o art. 21 do ECA estabelece que o poder familiar 4
deverá ser exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, sendo que, em caso de divergência, eles devem recorrer à autoridade judiciária; cabendo a esta decidir no melhor interesse do infante. Consigne-se, desde já, que, como veremos a seguir, o poder familiar não é exercido de forma absoluta, podendo, por decisão judicial, ser decretada a sua perda ou suspensão. Para a ocorrência de uma dessas duas hipóteses, devemos interpretar o ECA em conjunto com as disposições do CC. O art. 22 do Estatuto estabelece que são deveres dos pais o sustento, a guarda e a educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (observe-se que o descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar e às determinações da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras consequências, constitui a infração administrativa prevista no art. 249 do ECA). Este rol foi ampliado por outras hipóteses enumeradas do art. 1.634 do CC. Dessa feita, nos termos do art. 24 do ECA, a perda ou suspensão do poder familiar ocorrerá , por meio de decisão judicial, em procedimento contraditório: a) Pelo descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o artigo 22 do ECA; b) Nos demais casos previstos na legislação civil, que são: b.1) Terão suspenso o poder familiar (art. 1.637 do CC)
os pais que: abusarem da autoridade parental, faltando com os deveres a ele inerentes; arruinarem os bens dos filhos; forem condenados por sentença irrecorrível em crime cuja pena não exceda a dois anos de prisão; b.2) Perderão o poder familiar os pais que (art. 1.638 do CC): castigarem imoderadamente o
filho; deixarem o filho em abandono; praticarem atos contrários à moral e aos bons costumes; incidirem reiteradamente nas condutas que
levam à suspensão do pátrio poder, judiciária poderá requisitar qualquer acima referidas. É muito importante documento (art. 160). Não se aplicam deixar claro, contudo, que a falta os efeitos da revelia, por se tratar de ou carência de recursos materiais questão de estado, revestindo-se o não constitui motivo suficiente poder familiar de direito indisponível. para a perda ou suspensão do poder familiar (art. 23 do ECA).
3.2.1. Não havendo contestação (art. 161, caput): quando o Parquet
Nessa hipótese, a família deverá ser promovida socialmente, incluindo-a em programas oficiais de auxílio (art. 23, Parágrafo único e art. 101, IV), mantendo-se a criança junto à mesma. Na impossibilidade, até que as inclusões sociais sejam providenciadas, a criança ou o adolescente poderá ser colocada sob guarda provisória de outra família ou, não sendo possível, abrigada temporariamente.
não for o autor da ação, o Juiz dará vista ao Promotor de Justiça por cinco dias e decidirá em igual prazo. Havendo prova pré-constituída com a inicial, cabe julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC). Havendo necessidade de dilação probatória, o Juiz de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas (art. 161, § 1°). Se houver modificação de guarda e desde que possível e razoável, será obrigatória a oitiva da criança ou adolescente (art. 161, § 3°).
3.2. Procedimento para perda ou suspensão do poder familiar (arts. 155 a 163 do ECA): Terá início por
provocação do Ministério Público ou de pessoa legitimamente interessada (ex.: guardião que tem interesse na adoção da criança sob seus cuidados). Não pode ser instaurado de ofício pelo Juiz. Os requisitos da petição inicial estão descritos no art. 156 do ECA, e seguem os preceitos do art. 282 do CPC. Havendo motivo grave, o Juiz, ouvido o Ministério Público, poderá decretar, liminarmente ou em caráter incidental, a suspensão do poder familiar até o julgamento definitivo da causa (art. 157). Poderá, ainda, conforme as circunstâncias do caso concreto e presentes os requisitos do art. 130 do ECA (ex.: criança bem tratada pela mãe, mas vítima de violência paterna), decretar cautelarmente o afastamento do requerido da moradia comum. O requerido deverá, então, ser citado pessoalmente, para oferecimento de resposta e indicação de provas no prazo de 10 (dez) dias (art. 158). Não sendo encontrado, a jurisprudência aceita a citação por edital, conforme as regras do CPC, aplicado subsidiariamente. Caso o requerido não possa constituir defensor, serlhe-á nomeado dativo (art. 159). Para instrução da ação, a autoridade
3.2.2. Havendo contestação (art. 162): quando o Parquet não for o
autor da ação, o Magistrado dará vista ao Promotor por cinco dias e designará audiência de instrução, debates e julgamento. De ofício ou a requerimento das partes, de igual sorte que, na situação anterior , o Juiz poderá determinar a realização de estudo técnico do caso. Em audiência (art. 162, § 2°) serão colhidos os pareceres técnicos (oralmente ou por escrito) e ouvidas as testemunhas. Abrir-se-á o debate para as partes, por 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, proferindo-se decisão em seguida. A sentença que decretar a perda ou suspensão do poder familiar deve ser averbada à margem do registro de nascimento da criança ou adolescente (art. 163, parágrafo único). Da decisão cabe recurso de apelação, no prazo de 10 dias (art. 198). A decisão de suspensão do poder familiar é temporária e pode ser revista, caso as circunstâncias que a justificaram deixem de existir. A destituição, por seu turno, é medida que, por ter causas muito graves, só 5
em condições excepcionalíssimas a jurisprudência tem admitido a restituição do poder familiar (desde que não haja sido efetivada a adoção, que é irrevogável). 4. Do direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer (art. 53 a 59 do ECA): assevera o art. 53 do ECA,
que a criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, sendo assegurado: igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; direito de ser respeitado por seus educadores; direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer a instâncias escolares superiores; direito de organização e participação em entidades estudantis; acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência . O parágrafo único ainda garante aos pais o direito de serem cientificados das propostas e do processo pedagógico adotado pela escola. Em seguida, reproduzindo o art. 208 da CF, o art. 54 do ECA determina ser dever do Estado: ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria. O acesso a ele é direito público subjetivo e o não-oferecimento pelo poder público ou a sua oferta irregular importa em responsabilidade da autoridade competente (§§ 1º e 2º); atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; acesso aos níveis mais elevados de ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador; atendimento no ensino fundamental, por intermédio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação
e assistência à saúde. Compete, ainda, ao poder público fazer o recenseamento dos educandos do ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela frequência à escola (§ 3º). Obrigação dos municípios: além da responsabilidade prioritária pelo ensino fundamental e educação infantil (art. 211, § 2º, da CF), os municípios, com o apoio dos Estados e da União, estimularão e facilitarão a destinação de recursos e espaços para programações culturais, esportivas e de lazer voltadas para a infância e juventude (art. 59). Obrigação dos pais e responsáveis: o art. 55 do ECA determina que é obrigação dos pais ou responsáveis a de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino. O descumprimento dessa norma pode resultar na prática do crime de abandono intelectual (art. 246 do CP) e a prática da infração administrativa prevista no art. 249 do ECA. O dever de comunicação de violações: o art. 56 do ECA impõe a obrigação dos dirigentes de estabelecimento de ensino fundamental de comunicar ao Conselho Tutelar os casos de: maus-tratos envolvendo seus alunos. A omissão deste implica a prática da infração administrativa prevista no art. 245 do ECA, como vimos anteriormente; reiteração de faltas injustificadas e de evasão escolar, esgotados os recursos escolares; elevados níveis de repetência. 5. Da profissionalização e proteção do trabalho (art. 60 a 69) 5.1. Vedações: o art. 60 do ECA foi
revogado pelo artigo 7º, XXXIII, da CF (alterado pela Emenda Constitucional nº. 20/98), passando a ser proibido o trabalho para menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz para maiores de 14 anos. São trabalhos vedados aos adolescentes (art. 67): a) Noturno, realizado entre as 22 horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte; b) Perigoso, insalubre ou penoso; c) Realizado em locais
prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social; d) Realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola. 5.2. Garantias: a) Com a alteração da Emenda Constitucional nº. 20, ao adolescente aprendiz ou trabalhador são assegurados todos os direitos trabalhistas e previdenciários. O adolescente trabalhador, não sujeito à aprendizagem, tem direito a salário integral (Súmula. 205 do STF); b) Ao adolescente portador de deficiência é assegurado trabalho protegido (art. 66); c) O adolescente tem direito à profissionalização e à proteção no trabalho assegurado (art. 69): respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho. LINK ACADÊMICO 2
DA COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA
A colocação em família substituta ocorre por três formas (art. 28, caput ): a) Guarda; b) Tutela; c) Adoção. Em qualquer das hipóteses acima: o Magistrado deve seguir uma ordem de prioridades na escolha do futuro responsável pela criança ou adolescente (art. 28, § 3°, do ECA) assim determinada: 1°) O grau de parentesco; 2°) A relação de afinidade ou de afetividade; 3°) Na falta das anteriores, pessoas que demonstrem condições pessoais de assumir a responsabilidade. Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada (art. 28, § 1°). Não se deferirá a colocação em família substituta se pessoa desta revelar, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não oferecer ambiente familiar adequado (art. 29). Ressaltese que, nos termos do artigo 30 do 6
ECA, efetivada a colocação judicial em família substituta, seus encargos são indelegáveis, não podendo haver transferência da criança a terceiros ou a entidades, sem autorização judicial. O guardião e o tutor podem renunciar ao encargo, mas dependem de autorização judicial. A adoção é medida excepcional e irrevogável
(art. 39, § 1º). 1. Do procedimento para colocação em família substituta (arts. 165 a 170 do ECA): 1.1. Requisitos do pedido: os
requisitos para a formulação do pedido vêm descritos no art. 165 do ECA, os quais podemos resumir assim: a) Qualificação completa dos requerentes; b) Indicação de eventual parentesco com a criança ou adolescente e se tem ou não parentes vivos; c) Qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais; d) Indicação do cartório onde foi inscrito o registro de nascimento e declaração da existência de bens ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente. O parágrafo único deste artigo 165 ainda exige os requisitos específicos para a adoção (aqueles dos arts. 40, 42, 44, 45 e 51).
em que houver necessidade prévia de destituição da tutela, ou a perda, ou suspensão do poder familiar, deve ser seguido o procedimento contraditório com o rito previsto nos arts. 155 a 163 e 164 do ECA, acima já estudados. 1.3. Estudo técnico (art. 167): o Juiz, de ofício ou a requerimento das partes e do Ministério Público, determinará a realização de estudo social do caso, ou, se possível, perícia por equipe interprofissional. Deverá, ainda, decidir sobre a concessão de guarda provisória ou sobre o estágio de convivência. 1.4. Oitiva da criança ou adolescente: apresentado o relatório
social ou o laudo pericial, sempre que possível, deve-se preceder à oitiva da criança ou do adolescente; ressaltando-se, como já dissemos, a necessidade de consentimento do maior de doze anos (art. 28, § 2º) e no caso de adoção (art. 45, § 2º). 1.5. Lavratura do termo de compromisso e da inscrição:
concedida a guarda ou a tutela, lavrar-se-á o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo (art. 32) e, concedida a adoção, esta deve ser inscrita no registro 1.2. Contraditório. a) Dispensa: civil, nos termos do art. 47 do ECA, é possível ocorrer a dispensa do conforme acima já consignado. procedimento contraditório, nos DA GUARDA termos do art. 166 do ECA, quando: (arts. 33 ao 35 do ECA) a.1) Os pais forem falecidos; a.2) Os pais tiverem sido destituídos do É uma medida protetiva de caráter poder familiar; a.3) No caso de os precário, concedida para atender a pais haverem aderido expressamente situações peculiares ou suprir a falta ao pedido de colocação em família eventual dos pais ou responsáveis substituta. Nessa hipótese, os pais e obriga o guardião à prestação devem ser ouvidos pela autoridade de assistência material, moral e judiciária e pelo Ministério Público, educacional à criança ou adolescente. formalizando-se em termo as declarações de concordância (art. 1. Características: a) Medida 166, § 1º). No caso de dispensa do protetiva de caráter temporário, que contraditório, o pedido de colocação se destina a regularizar a posse em família substituta poderá ser de fato; b) Pode ser revogada a formulado diretamente em cartório, qualquer tempo, mediante decisão em petição assinada pelos próprios judicial fundamentada (art. 35) ou requerentes; b) Necessidade do quando o menor atinge a maioridade contraditório: conforme previsão do civil, aos 18 anos (art. 5° do CC); art. 169 do ECA, em todos os casos c) Confere ao guardião o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33, caput); d) A guarda não implica prévia suspensão ou destituição do pátrio poder, podendo com ele coexistir. Havendo discordância de um dos pais só pode ser concedida após instauração de procedimento contraditório; e) Pode ser deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela ou adoção, exceto no de adoção por estrangeiros (art. 33, § 1°). Aliás, é vedada a concessão de guarda, a qualquer título, a estrangeiro residente ou domiciliado fora do país, excepcionando-se a hipótese do estágio de convivência para fins de adoção internacional (art. 46, § 3º) com suas limitações típicas; f) A guarda pode ser deferida fora dos casos de tutela e adoção para atender a situações peculiares e suprir a ausência de pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para determinados atos (art. 33, § 2°); g) Confere à criança ou ao adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários (art. 33, § 3°). Não existe “guarda exclusiva para fins previdenciários”. A guarda é antecedente e implica todas as demais obrigações acima referidas, e, como consequência desta, há a inclusão na dependência previdenciária. 2. Espécies de guarda: a) Provisória: tem caráter cautelar,
liminar ou incidental, concedida em processos de tutela ou adoção (art. 33, § 1°) ou, ainda, em situações graves de risco para crianças e adolescentes em ações de suspensão ou destituição do poder familiar (art. 157); b) Definitiva: na verdade, ante a revogabilidade da guarda a qualquer tempo, eu diria com ânimo definitivo. É a prevista no art. 33, § 2°, do ECA e concedida fora dos casos de tutela e adoção para atender a situações peculiares ou à ausência dos pais ou responsáveis. Pode ser deferido 7
direito de representação. Não gera qualquer vínculo de parentesco ou sucessório; c) Institucional: está prevista no art. 92, § 1º do ECA, sendo a que equipara o dirigente de entidade de abrigo ao guardião para todos os fins de direito; d) Especial: é a prevista no art. 34 do ECA e decorre da concessão por incentivos fiscais e subsídios governamentais para que famílias acolham, como guardiões, crianças e adolescentes órfãos ou abandonados; e) Doméstica: espécie atípica prevista no art. 248 do ECA, que determina o dever de apresentação ao juízo do domicílio, para fins de regularização da guarda, adolescente (maior de 16 anos) trazido de outra comarca, devidamente autorizado pelos pais ou responsáveis, para a prestação de serviços domésticos. DA TUTELA
Segunda forma de colocação em família substituta. Trata-se de um munus (encargo, dever) público, atribuído por lei, à pessoa capaz para proteger e reger os bens de crianças e adolescentes cujos pais ou responsáveis faleceram, foram declarados ausentes ou tiveram decretada a suspensão ou destituição do poder familiar (art. 1.728 do CC). O art. 36 do ECA preceitua que a tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos. Deve ser precedida da destituição ou suspensão do poder familiar e implica o dever de guarda (art. 36, Parágrafo único); b) Tem efeitos previdenciários, mas não tem efeitos sucessórios; c) Na falta de indicação testamentária (ou por outro documento autêntico), deverão ser nomeados os parentes consanguíneos, primeiramente os ascendentes e, em segundo lugar, os colaterais até o terceiro grau, precedendo os mais próximos aos mais remotos (art. 1.731 do CC). Na 1.
Características:
a)
falta de parentes, o juiz deve nomear tutor idôneo (art. 1.732 do CC); d) Os deveres do tutor, não em caráter exaustivo, estão especificados nos arts. 1.740 e seguintes do CC, sendo que podemos destacar: - cuidar da educação, defesa e prestação de alimentos ao tutelado; - representar o menor até os 16 anos e assistilo, após esta idade; - praticar todos os atos de gestão dos bens do tutelado, incluindo venda de imóveis, pagamentos de dívidas, percebimentos de rendas e pensões. 2. Espécies : a) Testamentária (art. 1.729 do CC): é aquela em que os
pais nomeiam por testamento ou outro instrumento público idôneo, tutor para o filho que tenha menos de 18 anos; b) Legítima (art. 1.731 do CC): não havendo tutor nomeado, a indicação deverá recair sobre os parentes mais próximos (ascendentes e colaterais até o terceiro grau); c) Dativa (art. 1.734 do CC): as crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar. 3. Procedimento para destituição da tutela: Dispõe o art. 38 do ECA
que se aplica à destituição da tutela o disposto no art. 24 do ECA, ou seja, por meio de procedimento judicial contraditório. O procedimento específico está previsto no art. 164 do ECA, que estabelece que a remoção do tutor deverá seguir o procedimento previsto na lei processual civil, o qual é previsto nos arts. 1.194 a 1.198 do CPC. A propositura da ação cabe ao Ministério Público ou a quem tenha interesse legítimo (art. 1.194 do CPC). O tutor será citado com prazo de cinco dias para contestação (art. 1.195 do CPC). Findo esse prazo, observa-se o disposto no artigo 803 do CPC, ou seja, o rito dos processos
cautelares em geral. Não havendo contestação, há a presunção da veracidade dos fatos alegados e o juiz deve decidir em cinco dias. Se houver contestação e, havendo a necessidade de produção de provas, designará audiência de instrução e julgamento. Consigne-se que, em caso de gravidade, o juiz poderá suspender o tutor do exercício de suas funções, nomeando substituto interino (art. 1.197 do CPC). DA ADOÇÃO
Terceira forma de colocação em família substituta e de forma definitiva. É o ato jurídico bilateral que cria relações, vínculos, de filiação e paternidade entre pessoas. Na definição do art. 41 do ECA: “ A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”. 1. Requisitos da adoção: 1.1. Para o adotante: a) Idade:
podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família (art. 42, §2°, do ECA). Outro ponto muito importante quanto à idade é que o adotando deve ser, pelo menos, 16 anos mais velho que o adotado (art. 42, §3°). Na hipótese de adoção por casais, vale o mesmo raciocínio para a idade mínima: pelo menos um dos adotantes deve manter a diferença de idade exigida com o adotando. Não há limite de idade máximo para a adoção, mas recomenda-se que seja mantida, no interesse do adotando, uma paridade com a família natural. Já se indeferiu a adoção de crianças por pessoas muito idosas, com base neste parâmetro (possibilidade natural e 8
concreta da criança se tornar órfã e ficar sem cuidados ante a idade avançada do adotante); b) Estado civil: a adoção pode ser efetivada independentemente do estado civil do adotante, podendo adotar o solteiro, casado, viúvo, divorciado e o concubino (art. 42): b.1) Adoção unilateral: um dos cônjuges ou concubinos pode adotar o filho do outro. Nesse caso são mantidos os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes; ou seja, o adotado passará a ter uma relação biológica com um e civil com o outro ente parental; b.2) Existe a possibilidade de um dos cônjuges ou concubino adotar sozinho, desde que conte com a anuência do outro; b.3) Adoção post mortem, nuncupativa ou póstuma: a adoção pode ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença (art. 42, § 6º). Nesse caso, os efeitos da adoção retroagem à data do óbito (art. 47, § 7º); b.4) O casal divorciado ou separado judicialmente poderá adotar conjuntamente, contando que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado ainda na constância da sociedade conjugal (art. 42, § 4°); b.5) Apesar da polêmica e da previsão constitucional que disciplina o conceito de entidade familiar para união estável entre homem e mulher, há decisões judiciais no sentido de ampliar o conceito para abranger a união homoafetiva. De igual sorte, vêm aumentado no país as decisões que deferem a adoção por homossexuais ; b.6) Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando (art. 42, § 1º). Nesse caso, o procedimento mais comum é a tutela; b.7) O tutor ou curador só pode adotar o pupilo ou tutelado depois que prestar contas de sua administração e saldar seu alcance (art. 44); b.8) É vedada a adoção
por procuração (art. 39, § 2º). 1.2. Para o adotando: a) A adoção só será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos (art. 43); b) Idade: o adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob guarda ou tutela dos adotantes (art. 40). Assim, se o adotando for maior de 18 anos (e não estava sob guarda ou tutela dos requerentes) a adoção reger-se-á pelo Código Civil e a competência é das Varas de Família e Sucessões; c) Se o adotando for maior de 12 anos será necessário o seu consentimento (art. 45, § 2º). 1.3. Consentimento: a adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando (art. 45). O consentimento deve ser formalizado perante a autoridade judiciária e o membro do Ministério Público e lavrado em termo. Os pais biológicos maiores de 16 anos e menores de 18 anos deverão ser assistidos por seus representantes legais. Sendo direito personalíssimo, entendo que não caiba a representação aos menores de 16 anos, devendo haver procedimento contraditório. O mesmo ocorre com os portadores de deficiência mental, que não podem fornecer o consentimento, havendo a necessidade de procedimento judicial contraditório, com nomeação de curador especial àquele. Por fim, o art. 45, § 1º, do ECA assevera que o consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente, cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. 2. Consequências da adoção: 2.1. Para o adotante: a) Atribui-
lhe a condição de pai, com todos os deveres decorrentes do poder familiar especialmente o sustento, a guarda e a educação (art. 22); b) Direito de sucessão recíproca entre o adotado, seus descendentes e o adotante (art. 41).
2.2. Para o adotando: atribui-
lhe a condição de filho, com a impossibilidade de qualquer designação discriminatória relativa à filiação, com todos os direitos e deveres legais, destacando-se: a) Rompe todos os vínculos com a família natural, ressalvados os impedimentos matrimoniais (art. 41) e a hipótese de adoção unilateral acima referida (art. 41, § 1º). Não há qualquer dever ou direito entre o adotado e a família biológica; b) Passa a ter todos os direitos, incluindo previdenciários e sucessórios; c) Inclusão do nome do adotante, sendo que poderá ser modificado o prenome (art. 47, § 5º). Na prática, a hipótese de modificação do prenome é mais deferida às crianças menores que ainda não adquiriram uma identificação de individualidade através do mesmo. 3. Outras questões importantes: a) Irrevogabilidade: a adoção é irrevogável (art. 39, § 1º) ; b) Morte dos adotantes: a morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais (art. 49); c) Vínculo: o vínculo da adoção, portanto, constitui-se por sentença judicial (art. 47). A chamada
“adoção à brasileira”, que consiste em registrar filho de outrem como próprio, na verdade, é crime previsto no artigo 242 do Código Penal; d) Estágio de convivência (art. 46): é o período de guarda provisória (art. 33, § 1º) durante o qual o adotando permanece com os pretendentes pelo período que a autoridade judiciária fixar, para verificação da adaptação. O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo (art. 46, § 1º). Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 9
(trinta) dias (art. 46, § 3º); e) Registro civil: o mandado judicial da lavratura de novo registro de nascimento determinará: 1) que se cancele o registro original (art. 47, § 2º); 2) que se inscreva o nome dos adotantes como pais, bem como, o nome de seus ascendentes (art. 47, § 1º). Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar das certidões do registro (art. 47, § 4º); f) Cadastro de adoção: dispõe o artigo 50 do ECA: “A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outros de pessoas interessadas na adoção”. O referido procedimento disponibiliza uma “lista” com as crianças e adolescentes que estão em condição de serem colocados em família substituta por meio da adoção e outra com os interessados em adotar. O cruzamento desses dados cria uma maior agilidade no processo e respeita o direito daqueles que estão aguardando há mais tempo, já que deve ser observada a ordem de inscrição. O deferimento da inscrição deve ser precedido de consultas aos auxiliares técnicos do juizado (assistentes sociais, psicólogas, etc.) e a oitiva do Ministério Público (art. 50, § 1º). O indeferimento da inscrição (art. 50, § 2º) ocorrerá se o interessado não satisfizer os requisitos legais, ou se estiverem presentes quaisquer das hipóteses do art. 29 do ECA (incompatibilidade do requerente com a natureza da medida ou oferecimento de ambiente familiar inadequado). Em maio de 2008, o Conselho Nacional de Justiça fez publicar a Resolução nº. 54, que criou o Cadastro Nacional de Adoção (CNA), que é um sistema destinado a unificar e compartilhar dados relacionados às crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e das pessoas dispostas a adotar em todas as regiões do país.
excepcional (art. 31), justificada somente quando não haja a possibilidade de adoção em território nacional, esgotada a consulta a todos os cadastros (art. 51, § 1º, II). Define o art. 51 do ECA que é “adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no art. 2 da Convenção de Haia”. A contrário senso, se o estrangeiro é residente no país, com visto de permanência, a adoção será considerada nacional. Não se admite a concessão de guarda do adotando ao estrangeiro (art. 33, § 1º). 4.1. Requisitos: além daqueles de todos exigidos, conforme acima descrito, a adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado (art. 51, § 1º): a) que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto; b) que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros; c) que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional; d) O deferimento da adoção deverá ser precedido do estágio de convivência, na forma prevista no artigo 46, § 3º, do ECA, conforme acima já referido; e) Deverá ser procedido o estudo social do caso, ou, se possível, perícia por equipe interprofissional (art. 167 do ECA), para avaliação do estágio de convivência e a real adaptação entre os requerentes e o adotando. Este parecer deve ter por parâmetro precípuo o de avaliar os reais interesses do adotando e, por estudar a situação concreta entre adotantes e adotando, não está vinculado aos pareceres já juntados 4. Adoção Internacional: é medida aos autos de habilitação expedidos
pelo CEJAI. Deferida a adoção, proceder-se-á, quanto à inscrição no registro civil, na forma determinada no art. 47 do ECA. LINK ACADÊMICO 3
DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO
As medidas de proteção são indicadas às crianças e aos adolescentes em situação de risco ou autoras de atos infracionais (especialmente, crianças). As situações de risco vêm descritas no art. 98 do ECA, o qual disciplina que as medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaçados ou violados: I- Por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II- Por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis; IIIEm razão de sua conduta. As medidas de proteção podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como, substituídas a qualquer tempo (art. 99). 1. Diretrizes para a aplicação: a)
As que levam em consideração as necessidades pedagógicas; b) As que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares (art. 100). 2. Rol exemplificativo das medidas de proteção: o art. 101 do ECA diz
que, verificada uma das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, entre outras, as seguintes medidas: I- Encaminhamento aos pais ou responsáveis, mediante termo de responsabilidade; II- Inclusão em orientação, apoio e acompanhamento temporários; III- Matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IVInclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V- Requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI- Inclusão em 10
programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento para alcoólatras e toxicômanos; acolhimento institucional; VIIVIII- inclusão em programa de acolhimento familiar. O § 1º deste artigo ainda reforça que o abrigo é medida excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade. O art. 102 do ECA e seus parágrafos asseveram que as medidas de proteção serão acompanhadas de regularização, gratuita e com prioridade, do registro civil. Verificada a inexistência de registro anterior, a autoridade judiciária requisitará que se efetive o assento de nascimento da criança ou adolescente, à vista dos elementos que estiverem disponíveis. As medidas previstas nos incisos de I a VII podem ser impostas pelo Conselho Tutelar (art. 136, I) ou pela autoridade judiciária. A colocação em família substituta somente pela autoridade judiciária, em procedimento próprio, como visto acima. As medidas protetivas dos incisos I a VI podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente com as medidas socioeducativas impostas aos adolescentes em decorrência da prática infracional (art. 112, VII). 2. Das medidas pertinentes aos pais ou responsáveis (arts. 129 e 130 do ECA): Disciplina o art.
129 do ECA que são medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis: I- Encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; II- Inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; III- Encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; IV- Encaminhamento a cursos ou programas de orientação; V- Obrigação de matricular o filho ou o pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar; VI- Obrigação de encaminhar a
criança ou adolescente a tratamento especializado; VII- Advertência; VIIIPerda da guarda; IX- Destituição da tutela; X- Suspensão ou destituição do poder familiar. Parágrafo único. Na aplicação das medidas previstas nos incisos IX e X deste artigo, observarse-á o disposto nos arts. 23 e 24 “, ou seja, os ritos procedimentais já estudados. As medidas previstas nos incisos de I a VII são de atribuição do Conselho Tutelar (art. 136, II). Na falta deste, cabe à autoridade judiciária subsidiariamente (art. 262). Quanto à perda da guarda, destituição da tutela e suspensão ou destituição do poder familiar (incisos VIII, IX e X), são de competência exclusiva da autoridade judiciária, em procedimento contraditório próprio, como acima já visto. LINK ACADÊMICO 4
ATO INFRACIONAL
O art. 103 do ECA define como ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal. Não há distinção entre infração
de persecução privada ou condicionada. Assim, qualquer que seja a conduta infracional, toda ação socioeducativa é pública, incondicionada e de iniciativa exclusiva do Ministério Público
(art. 201, II). 1. Quanto à imputabilidade: o art.
104 do Estatuto reafirma a norma constitucional e ratifica que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas no ECA e, para a aplicação destas, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato (art. 104, parágrafo único). 2. No tocante à aplicabilidade:
o artigo 105 do ECA estabelece a distinção entre as medidas a serem impostas aos adolescentes e às crianças, determinando que a estas poderão ser aplicadas somente as medidas protetivas previstas
no artigo 101 do Estatuto , acima
já estudado, independentemente da natureza ou gravidade do ato infracional. Nessa hipótese, como já dissemos, a aplicação é atribuição do Conselho Tutelar (art. 136, I) e, na falta deste, subsidiariamente, cabe à autoridade judiciária (art. 262). Assim, mesmo que uma criança de 10 anos, por exemplo, tenha praticado um homicídio, a medida mais “grave” entre as protetivas seria sua colocação em acolhimento institucional, o que não se confunde com a medida privativa de liberdade, a internação. 3. Garantia do direito à liberdade:
reproduzindo a regra constitucional, o art. 106 do ECA determina que “nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”. As únicas hipóteses legais, portanto de apreensão (e não prisão, a qual é destinada somente a imputáveis) são: a) Apreensão em flagrante de ato infracional (as mesmas hipóteses do artigo 302 do CPP); b) Ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Verificamos, assim, que somente adolescente pode ser custodiado (apreendido). Obs: no caso de criança em flagrante de ato infracional, esta deve ser imediatamente apresentada ao Conselho Tutelar ou ao Juiz da Infância e Juventude para inclusão nas medidas protetivas, ressaltando novamente que o acolhimento institucional (art. 101, VII) não implica medida privativa de liberdade, como ocorre na socioeducativa de internação. Ainda em relação às garantias ao direito de liberdade, o art. 107 do Estatuto, também em consonância com as proteções constitucionais, assevera que “a apreensão de qualquer criança ou adolescente e o local onde se encontra recolhido 11
serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada”. Observe-se que o aditivo “e” gera o duplo dever de comunicação: ao Juiz da Infância e à família. Esta só não ocorrerá quando for desconhecido seu paradeiro ou por inexistência de meios de contato ou de acessibilidade, circunstâncias que deverão ser informadas ao Juízo competente. Além disso, deve-se informar tanto a apreensão quanto o local em que o adolescente se encontra recolhido. O parágrafo único do art. 107 impõe obrigação ainda mais contundente, pois há pena de responsabilização criminal pela sua inobservância. Assim ele dispõe: “Parágrafo único: examinarse-á desde logo e sob pena de responsabilidade a possibilidade de liberação imediata”. Conforme determina o art. 174 do ECA, o qual veremos logo a seguir, a autoridade policial (se de logo não descartar a regularidade da situação de flagrante de ato infracional) deve liberar de imediato o adolescente, entregando-o a seus pais ou responsáveis, se o ato infracional não for grave e se a repercussão social do mesmo não for significativa . Havendo
qualquer ilegalidade na apreensão, se a autoridade, policial ou judiciária, sem justa causa, não determinar a imediata liberação da criança ou adolescente, poderá incorrer na prática do crime previsto no artigo 234 do ECA. 4. Internação provisória: o art. 108
do Estatuto determina, de forma peremptória, que a internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de 45 dias. Ultrapassado este prazo,
o adolescente deve ser colocado imediatamente em liberdade. Os requisitos dessa custódia cautelar processual estão previstos no parágrafo único deste art. 108: a) Deve ser por meio de decisão
judicial fundamentada; b) Deve basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade; c) Deve estar demonstrada a necessidade imperiosa da medida. Os parâmetros desta necessidade/adequação vêm estabelecidos no art. 122 do Estatuto, que estabelece as possibilidades de aplicação da medida de internação: a) Quando se tratar de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; b) Por reiteração no cometimento de outras infrações graves. Existe julgamento do STJ,
do qual ouso discordar, definindo que a “reiteração” só ocorrerá na terceira prática infracional, pois a segunda infração é caso de “reincidência”. o adolescente civilmente identificado não será submetido à identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada (art. 109). 5.
Identificação
criminal:
6. Do devido processo legal:
nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal (art. 110). Repete-se a garantia constitucional, cujo desrespeito levará à nulidade absoluta da ação socioeducativa. Como corolário lógico deste princípio, o art. 111 do Estatuto elenca, de forma não taxativa, algumas das principais garantias processuais: I- Pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente; II- Igualdade na relação processual, podendo confrontarse com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa; III- Defesa técnica por advogado; IV- Assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei; V- Direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; VI- Direito de solicitar a presença de seus pais ou responsáveis em qualquer fase do
procedimento. 7. Procedimento para apuração de ato infracional cometido por adolescente (arts. 171 a 190 do ECA): 7.1. Da competência: No caso da
prática de ato infracional, é competente o Juízo do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção (art. 147, § 1°). A execução das medidas socioeducativas impostas, contudo poderá ser delegada à autoridade competente do local de residência dos pais ou responsáveis, ou do local onde estiver sediada a entidade que custodiar o adolescente (art. 147, § 2°). Aos 7.2. Subsidiariedade: procedimentos regulados no ECA, inclusive ao que apura a prática infracional, aplicam-se, subsidiariamente, as normas gerais previstas na legislação processual pertinente (art. 152). 7.3. Da apreensão: o art. 106 do ECA determina que “nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”. Complementando esta determinação, o art. 171 assevera que o “o adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade judiciária”. Na fase da ação socioeducativa para a imposição de medida, a causas de determinação de apreensão são: a) Nos termos do art. 184 do ECA, quando oferecida a representação, o Juiz deve decidir pela decretação (no caso dos que estavam soltos) ou manutenção da internação provisória ( no caso dos apreendidos em flagrante e não liberados pela autoridade policial); b) No caso de não localização do jovem para a audiência de apresentação (art. 184, § 3°); c) Decorrente de sentença terminativa de mérito que impuser as medidas de semiliberdade ou de internação. Na fase de execução 12
das medidas aplicadas: a) Em caso de fuga do adolescente de unidade privativa (internação) ou restritiva de liberdade (semiliberdade); b) em caso de descumprimento reiterado e injustificado da medida imposta (internação sanção, artigo 122, III). 7.4. A fase policial (arts. 172 a 178):
no caso de adolescente apreendido em flagrante de ato infracional, este deverá ser desde logo encaminhado à autoridade policial competente para as providências devidas (art. 172, caput ). Havendo repartição policial especializada, esta prefere às demais (art. 172, Parágrafo único). Como já vimos, em se tratando de criança, esta deve ser apresentada ao Conselho Tutelar (art. 136, I) ou, na ausência deste, à autoridade judiciária. a) Formalização: Em se tratando de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa (art. 173), sem prejuízo das comunicações ao jovem e aos seus pais (art. 106, parágrafo único e 107), a autoridade policial deverá: I- Lavrar o auto de apreensão, ouvidas as testemunhas e o adolescente; II- Apreender o produto e os instrumentos da infração; III- Requisitar exames ou perícias necessárias à comprovação da materialidade e autoria da infração. Nos demais casos de flagrante
(portanto, que não envolvam violência e grave ameaça à pessoa), a lavratura do auto poderá ser substituída pelo registro em boletim de
ocorrência
circunstanciado
(art. 173, Parágrafo único). Como já dissemos anteriormente, dispõe o art. 107, parágrafo único do ECA: “examinar-se-á, desde logo, e sob pena de responsabilidade a possibilidade de liberação imediata”; b) Hipótese de não liberação: o art. 174 do ECA excepcionaliza a manutenção da apreensão em flagrante nas hipóteses em que,
pela gravidade do ato infracional e pela sua repercussão social, deva o
adolescente permanecer custodiado para sua segurança pessoal OU a manutenção da ordem pública. No caso de não liberação, a autoridade policial deverá encaminhar de imediato o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência (art. 175, caput ). Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial encaminhará o adolescente à entidade de atendimento a qual fará a apresentação ao representante do Ministério Público no prazo de vinte e quatro horas (art. 175, §1º). Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apresentação farse-á pela autoridade policial. Na falta de repartição policial especializada, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exceder o prazo de 24 horas (art. 175, § 2º); c) Hipótese de liberação imediata: em não sendo
caso de manutenção da custódia, comparecendo um dos pais ou o responsável, o adolescente deve ser prontamente liberado pela autoridade policial, sob o termo de compromisso de sua apresentação ao representante do Ministério Público no mesmo dia, ou, não sendo possível, no primeiro dia útil imediato (art. 174). Feita a liberação, a autoridade policial encaminhará ao Promotor de Justiça cópia do auto de apreensão ou do boletim de ocorrência (art. 176). Caso o adolescente não compareça espontaneamente à Promotoria, esta deve providenciar sua intimação, agendando data. Ainda, não sendo lavrado o auto de flagrante ou se, durante qualquer apuração, houver indícios da participação de adolescente na prática de ato infracional, a autoridade policial encaminhará ao representante do Ministério Público relatório das investigações e demais documentos (art. 177). Se não houver elementos
para a formação da convicção do Promotor de Justiça, seja para oferecer representação ou mesmo para arquivar o expediente, ele deverá devolvê-lo ao Delegado de Polícia, requisitando as diligências que entender pertinentes. 7.5. A fase no Ministério Público (art. 179 a 182): encaminhado
o expediente policial (auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial) ao Fórum, após a devida distribuição e registro, as peças serão autuadas pelo cartório judicial, devendo ser juntadas as informações sobre os antecedentes do adolescente. Este, por sua vez, será pessoalmente apresentado ao representante do Ministério Público, que procederá à imediata oitiva informal e, em sendo possível, de seus pais ou responsáveis, vítimas e testemunhas (art. 179, caput ). A oitiva informal, como o próprio nome diz, não carece de formalidade ou materialização, contudo, é recomendável sua redução a termo. Trata-se de ato privativo do Ministério Público para formação de sua convicção, portanto não contraditório. A defesa do adolescente pode acompanhar o ato, sem, contudo, interferir. Entendo, por outro lado, nos termos do artigo 111, V, do ECA (é direito do adolescente ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente), que também se configura direito subjetivo do adolescente, portanto o ato só pode ser dispensado se houver absoluta impossibilidade de sua realização (v.g, adolescente infrator hospitalizado, etc.). Tanto é assim que o parágrafo único do art. 179 estabelece que, em caso de não apresentação do adolescente, o Promotor da Infância deve notificar os pais ou responsáveis para apresentá-lo, podendo, inclusive, requisitar o concurso das Polícias Civil e Militar para assegurar a efetivação do ato. Superada a fase da oitiva informal, o órgão do Ministério Público poderá tomar 13
uma das seguintes providências: I- Promover o arquivamento dos autos (estar comprovado que o adolescente não é o autor, o fato é atípico, etc.); II- Conceder a remissão; III- Representar à autoridade judiciária para a aplicação de medida socioeducativa. Acrescentamos, ainda, a possibilidade de o Promotor determinar o retorno dos autos à autoridade policial para novas diligências. Tanto o arquivamento quanto a remissão devem ser formalizados pelo Promotor de Justiça em termo fundamentado, contendo o resumo dos fatos e sua motivação para, após, ser juntado aos autos e encaminhado à autoridade judiciária para homologação (art. 181, caput ). Homologado o arquivamento ou a remissão, a autoridade judiciária determinará o cumprimento de eventuais medidas aplicadas com esta última (art. 181, § 1°). Discordando, o Juiz da posição ministerial, à semelhança do art. 28 do CPP, fará a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar (art. 181, § 2°). Não sendo caso de arquivamento nem de remissão, o Promotor de Justiça oferecerá a representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para a aplicação da medida socioeducativa que se afigurar mais adequada (art 182, caput ). A representação deve ser oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos, a classificação do ato infracional e o rol de testemunhas (art. 182, § 1°), bem como a requisição das provas faltantes (laudos, etc.). Quanto ao número de testemunhas, aplicamse, subsidiariamente, os critérios do CPP. O parágrafo 2°, do artigo 182 do ECA ressalva que a representação
independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade. O Promotor de Justiça deve, ainda, se manifestar sobre a manutenção ou decretação da internação provisória, explicitando os fundamentos e condições para a decretação da custódia cautelar (art. 108, parágrafo único e 122), como acima já estudamos . 7.6. A fase judicial: Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente , decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108, parágrafo único (art. 184, caput ). Decretada a internação provisória, esta não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional (art. 185). O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento ;
estando o adolescente internado provisoriamente, será de quarenta e cinco dias (art. 183), o mesmo prazo da internação provisória (art. 108), sendo que este é contado desde o dia da apreensão e não da data da decretação. O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação e notificados a comparecer à audiência de apresentação, acompanhados de advogado (art. 184, § 1°). Se os pais ou responsáveis não forem localizados, a autoridade judicial deverá dar curador especial ao adolescente (art. 184, § 2°). Não sendo localizado o adolescente, o Juiz determinará a expedição de mandado de busca e apreensão, e o sobrestamento do feito até a efetiva apresentação em Juízo (art.
mesmos , podendo solicitar a opinião
(parecer técnico) de profissional qualificado (art. 186, caput ). Por outro lado, se o adolescente, devidamente notificado, não comparecer, injustificadamente, à audiência de apresentação, a autoridade judiciária designará nova data, determinando sua condução coercitiva. A esta oitiva judicial do adolescente, na audiência de apresentação, devemse aplicar, subsidiariamente, todas as regras do interrogatório criminal, com os requisitos e garantias previstos nos arts. 185 a 188 do CPP. Se, após a oitiva, o Juiz entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão (art. 186, § 1°). Quanto à remissão judicial, revisar o item 9.2 supra. Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semiliberdade, a autoridade, verificando que o adolescente não possui defensor constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação , podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso (art. 186, § 2°). Assim, mesmo com a confissão judicial do adolescente, quando houver a possibilidade de aplicação de medida de semiliberdade ou internação, não se pode prescindir da instrução do feito, em procedimento contraditório,
sob pena de nulidade. Nesse sentido, a Súmula n° 342 do STJ assevera que: “No procedimento para aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente”. Após a audiência de apresentação, o Advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias,
184, § 3°). Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da oferecerá defesa prévia e o rol notificação dos pais ou responsável de testemunhas (art. 186, § 3°). (art. 184, § 4°). Comparecendo Na audiência em continuação , o adolescente, seus pais ou ouvidas as testemunhas arroladas o responsável à audiência de na representação e na defesa prévia, apresentação, a autoridade cumpridas as diligências e juntado o judiciária procederá à oitiva dos relatório da equipe interprofissional,
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será dada a palavra ao representante socioeducativa. do Ministério Público e ao defensor, LINK ACADÊMICO 5 sucessivamente, pelo tempo de vinte DAS MEDIDAS minutos para cada um, prorrogável SOCIOEDUCATIVAS por mais dez, a critério da autoridade (Arts 112 ao 125 do ECA) judiciária, que, em seguida, proferirá decisão (art. 186, § 4°). A autoridade Verificada a prática de ato judiciária não aplicará qualquer infracional (aquele equiparado a medida, desde que reconheça na crime ou contravenção), o art. 112 sentença (art. 189): I- Estar provada do ECA dispõe sobre as medidas a inexistência do fato; II- Não haver socioeducativas que podem ser prova da existência do fato; III- Não aplicadas aos adolescentes, que constituir o fato ato infracional; IV- são: I- Advertência; II- Obrigação Não existir prova de ter o adolescente de reparar o dano; III- Prestação de concorrido para o ato infracional. serviços à comunidade; IV- Liberdade De igual sorte, aplicam-se como assistida; V- Inserção em regime de causas absolutórias todas aquelas semiliberdade; VI- Internação em previstas no Código Penal relativas estabelecimento educacional; VIIàs excludentes da ilicitude e às E, ainda, aplicar cumulativamente causas de isenção de pena . Sendo qualquer das medidas protetivas afastada a aplicação de qualquer previstas no artigo 101, de I a VI. medida (ou sendo aplicada medida em meio aberto), o adolescente 1. Critérios para aplicação: internado deverá ser imediatamente a) Os critérios vêm definidos, colocado em liberdade (art. 189, principalmente, nos parágrafos Parágrafo único). Quanto à intimação 1° e 2°, do art 112, os quais da sentença, o art. 190 do ECA determinam que a medida aplicada define que a intimação da sentença ao adolescente levará em conta: que aplicar medida de internação a.1) A sua capacidade de cumpri-la; ou regime de semiliberdade será a.2) As circunstâncias e a gravidade feita: I- Ao adolescente e ao seu da infração; a.3) Que, em hipótese defensor; II- Quando não for alguma e sob pretexto algum, será encontrado o adolescente, a seus admitida a prestação de trabalho pais ou responsável, sem prejuízo forçado; a.4) O art. 114 exige, do defensor. Se for aplicada medida também, que: “A imposição das em meio aberto, a intimação far-se-á medidas previstas nos incisos II a VI, unicamente na pessoa do defensor do art. 112, pressupõe a existência (art. 190, §1°). Recaindo a intimação de provas suficientes da autoria na pessoa do adolescente, deverá e da materialidade da infração, este manifestar se deseja ou não ressalvada a hipótese de remissão, recorrer da sentença (art. 190, § nos termos do artigo 127”. Conforme 2°). Da sentença terminativa que o parágrafo único deste artigo, aplica medida socioeducativa, cabe porém, a “advertência poderá ser recurso de apelação , no prazo aplicada sempre que houver prova da de dez dias, sendo que esta será materialidade e indícios suficientes recebida somente no efeito devolutivo de autoria”. (art. 198). Excepcionalmente, o Juiz poderá deferir o efeito suspensivo 2. Cumulação e substituição sempre que houver dano irreparável das medidas: o art. 113 do ECA ou de difícil reparação. Proferida a remete à aplicação do disposto nos sentença, o Juízo de conhecimento arts. 99 e 100 também às medidas deverá elaborar guia para o início socioeducativas, assegurando de execução provisória da medida a possibilidade de cumulação e
substituição destas. Contudo, a cumulação somente é possível, desde que as medidas não sejam incompatíveis entre si. Por exemplo, é plenamente possível a aplicação de liberdade assistida com prestação de serviços à comunidade. Entretanto, não é possível a aplicação de internação, cumulada com semiliberdade ou liberdade assistida. Nesse caso, deve haver a unificação das medidas, executando-se a mais gravosa (no caso, a internação). Posteriormente, então, a medida pode ser reavaliada e substituída por outra mais branda. Toda ação socioeducativa tem como princípio fundamental a ressocialização do adolescente em conflito com a lei, valorizando seu progresso conquistado pelo mérito da introjeção de novos valores éticos e conceitos morais e sociais, pelos quais mostrou desvalor com a prática do ato infracional grave. Assim sendo, em situações excepcionalíssimas, mesmo sem a comprovação da prática de nova infração , o descumprimento reiterado de medidas, a estruturação no meio delinquencial, a avaliação técnica da inadequação da medida mais branda anteriormente aplicada, a qual não está alcançando o seu objetivo ressocializador (superada a possibilidade de readequação de sua conduta por meio da aplicação da internação-sanção, prevista no art. 122, III, do ECA, como veremos a seguir), são situações que demonstram que o caso exige um tempo maior de avaliações e acompanhamento no regime privativo de liberdade. Dessa forma, entendo que a interpretação dos arts. 99, 100 e 113, do ECA estabelece a possibilidade de substituição das medidas mais brandas anteriormente impostas por outras mais gravosas (por
exemplo, a de liberdade assistida para semiliberdade ou até internação por prazo indeterminado), conforme recomendarem pareceres técnicos, 15
em face do caso concreto. Nesse caso, a Súmula n°. 265 do STJ determina: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa”. Importante ressaltar que parte da jurisprudência não aceita esta regressão para medida mais gravosa, afirmando ser possível apenas a aplicação da internação como sanção (art. 122, III). 3. Saúde Mental: o Estatuto não
prevê a possibilidade de medida de segurança ou similar. Contudo, como vimos até agora, esta Lei determina a aplicação de medidas socioeducativas e de medidas protetivas, cujas naturezas são
distintas. Não bastasse a expressa previsão legal do art. 101, V, do ECA (que possibilita a inclusão dos adolescentes em tratamento psiquiátrico em nível ambulatorial ou hospitalar), em seu art. 112, §3º, do ECA novamente ressalta que “os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições”. Portanto,
receber tratamento psiquiátrico adequado à sua problemática é direito do adolescente, em relação ao qual o Estado não pode se omitir, sob pena de serem violados princípios constitucionais e a legislação ordinária que rege a matéria. Nesse sentido, se a falta de contenção para tratamento, dentro da concepção antimanicomial, foi conquistada por meio de vasta luta para evolução e concessão de maior dignidade aos portadores de problemas da saúde mental, não podemos deixar de verificar que existem situações excepcionais, nas quais a contenção se mostra imperiosa, como única forma de resguardar a integridade dos que padecem de perturbação da higidez mental e, em contrapartida, do corpo social que não pode ficar em risco constante ao conviver com alguém
extremamente perigoso. Ademais, nessas condições, a contenção se dá não pela doença mental , mas como decorrência da prática infracional grave. Dentro da concepção do Princípio da Proteção Integral, subtrair ao adolescente infrator o tratamento adequado às suas carências, conforme recomendações médicas, seria afrontar os elementos mínimos inerentes ao resguardo da dignidade humana. Assim, como ainda está em discussão no Congresso Nacional, o Projeto de Lei n° 1.627/07, que trata da execução de medidas socioeducativas , na prática, havendo a imposição de medida socioeducativa de internação, a questão da saúde mental tem sido assim tratada: 3.1. Nos casos de dependência química: a) Cabe acompanhamento
ambulatorial durante a medida de internação, devendo ser assegurado, nos termos do artigo 112, § 3º, do ECA, o tratamento individualizado, especializado e em local adequado; b) Casos mais severos, com necessidade de encaminhamento para tratamento específico em regime de internação (hospitalar), a medida socioeducativa de internação é suspensa e se diligencia a aplicação da protetiva de encaminhamento para uma clínica de tratamento para drogadictos (problema sério ante a falta de leitos na rede pública); 3.2. Nas demais questões de saúde mental, usualmente verificam-se três situações principais: a) Constatada doença
mental, mas o adolescente tem condição de entender o caráter infracional do ato e compreende o caráter da medida socioeducativa, sendo possível o tratamento externo (CAPS, hospital-dia, etc) ou interno na unidade onde está custodiado. Assim, garante-se a segurança pública pela contenção, tratamento adequado ao jovem (art. 112, § 3º, do ECA) e ele pode conviver com os demais internos. b) Constatada
doença mental, o adolescente tem condição de entender o caráter infracional do ato e compreende o caráter da medida socioeducativa, mas, por suas características pessoais, para ele é impossível conviver com os demais (provoca
situações de conflito, comete ou sofre transgressões sexuais, é instigado pelos demais por conta de impulsividade ou agressividade, etc). Aqui, há a necessidade da entidade disponibilizar local adequado, apartado dos demais internos e o tratamento individualizado, nos termos do artigo 112, § 3º, do ECA, com a contenção necessária para evitar situação de risco para ele e para os outros; c) Jovens portadores de transtorno de personalidade antissocial ( esta hipótese exige a máxima cautela e várias avaliações, por vários enfoques, para fechar quadro com este diagnóstico). Como o jovem ainda está em formação da personalidade, até os 18 anos, os casos são classificados como “comportamento disruptivo de conduta”. É a situação mais complexa de todas. Jovens geralmente autores, de forma reiterada, de infrações gravíssimas, que apresentam um comprometimento na formação de sua personalidade e que, em uma explicação bem simplificada, por conta disso não possuem, quanto aos seus atos, juízo crítico, sentimento de culpa, ressonância afetiva, havendo fortíssima potencialidade de reincidência. Assim, ainda ante a falta de previsão legal específica, fechado este diagnóstico, suspende-se a execução da medida socioeducativa de internação, substituindo-a pela protetiva de internação compulsória em regime hospitalar com contenção. E, com base na Lei Antimanicomial (Lei n° 10.216/01, art. 9º) e no CC, ingressa-se, no Juízo Cível, com ação de interdição cumulada com pedido de internação hospitalar compulsória, com contenção. 16
2°, do art. 118, do ECA determina que a qual incentiva a evolução e a ela será fixada pelo prazo mínimo progressão pelo mérito, através de de seis meses, podendo a qualquer avaliações constantes, auxiliando verbal, que será reduzida a termo. tempo ser prorrogada, revogada no desenvolvimento do senso de Aplicada em infrações de baixo ou substituída por outra medida, responsabilidade. potencial ofensivo, bastando a ouvidos o orientador, o Ministério 4.4.1. Atribuições do orientador: constatação de indícios de sua Público e o Defensor. Como vemos disciplina o art. 119 do ECA que: aqui, este parágrafo do art. 118 “incube ao orientador, com apoio ocorrência para aplicação; 4.2. Obrigação de reparar o dano autoriza a substituição da medida a e a supervisão da autoridade (art.116): em se tratando de ato qualquer tempo e, como justificado competente, a realização dos infracional com reflexos patrimoniais, acima, havendo indicação técnica seguintes encargos, entre outros: Ia autoridade poderá determinar, ao caso concreto, não vejo qualquer Promover socialmente o adolescente se for o caso, que o adolescente: impeditivo de que tal ocorra para a e sua família, fornecendo-lhes a) Restitua a coisa; b) Promova o imposição de medida mais grave. orientação e inserindo-os, se ressarcimento do dano; c) Por outra Ante a regra de excepcionalidade necessário, em programa oficial ou forma, compense o prejuízo da vítima. do art. 2°, parágrafo único, do comunitário de auxílio e assistência Se ficar patenteada a manifesta ECA (que assevera que o Estatuto social; II- Supervisionar a frequência impossibilidade de cumprimento, a é aplicado excepcionalmente às e o aproveitamento escolar do medida poderá ser substituída por pessoas entre dezoito e vinte e um adolescente, promovendo, inclusive, outra adequada (parágrafo único), anos) e só existindo na lei a ressalva sua matrícula (ou seja, a frequência como, por exemplo, prestação de expressa dessa aplicação quanto à escolar passa a fazer parte da semiliberdade e à internação (arts. medida); III- Diligenciar no sentido serviços à comunidade. 4.3. Prestação de serviços à 120 e 121, § 5°), muitos doutrinadores da profissionalização do adolescente comunidade (art. 117): A prestação entendem que se deve extinguir a e de sua inserção no mercado de de serviços comunitários consiste prestação de serviços e a liberdade trabalho; IV- Apresentar relatório do na realização de tarefas gratuitas assistida quando o jovem atinge 18 caso.”. de interesse geral, por período anos. Não comungo desta posição. 4.5. Semiliberdade (art. 120): A não excedente a seis meses, Com efeito, se assim o fosse, a lei medida de semiliberdade pode ser junto a entidades assistenciais, não poderia permitir a aplicação da determinada como medida inicial hospitais, escolas e outros liberdade assistida, por exemplo, ou como forma de transição para o estabelecimentos congêneres, bem aos adolescentes com mais de 17 meio aberto”. Nesta, é possibilitada como, em programas comunitários anos e 6 meses, pois ela estabelece a realização de atividades externas, e governamentais. As tarefas serão o prazo mínimo de seis meses para independente de autorização judicial. atribuídas conforme as aptidões do sua execução. Ademais, por não É obrigatória a escolarização e adolescente, devendo ser cumpridas ser pena, mas medida que visa à profissionalização, devendo, sempre durante jornada máxima de oito horas ressocialização e ante o princípio que possível, serem utilizados os semanais, aos sábados, domingos, da proteção integral, entendo que recursos existentes na comunidade feriados ou em dias úteis, de modo a a medida deve ser mantida mesmo (§1°). A medida não comporta não prejudicar a frequência à escola após a maioridade penal, pois pode prazo determinado, aplicandoou à jornada normal de trabalho. beneficiar o acompanhamento se, no que couber, as disposições Como já vimos, em hipótese alguma dos jovens adultos, evitando-se a relativas à internação (§2°), ou e sob pretexto algum será admitida reincidência que, a partir de então, seja, excepcionalmente, aplica-se a prestação de trabalho forçado estará sujeita à justiça criminal aos maiores entre 18 e 21 anos. comum. Sendo assim, entendo que Na prática, em São Paulo, o jovem (art.112, §2°); 4.4. Liberdade assistida (art. a liberdade assistida está limitada é encaminhado a uma unidade da 118): consiste na medida que à idade limite de 21 anos, ou, por Fundação CASA (antiga FEBEM), visa ao acompanhamento, auxílio interpretação sistemática, ao tempo de onde pode sair durante o dia e orientação do adolescente por máximo previsto para a internação, para estudar, trabalhar e frequentar pessoa capacitada, designada pela que é de três anos. Correta a decisão cursos. Durante a semana tem horário autoridade judiciária, a qual poderá do legislador em não determinar prazo para retornar e deve ali permanecer ser recomendada por entidade ou certo para o cumprimento da medida, durante o repouso noturno. Aos finais programa que execute a medida. Não pois a fixação deste subverteria o de semana, é liberado para passar comporta prazo certo, sendo que o § princípio ressocializador da mesma, com os pais ou responsáveis, saindo 4. As medidas socioeducativas. 4.1. Medida de Advertência (art. 115): consiste em admoestação
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no sábado pela manhã e retornando notícia de descumprimento em no domingo à noite. relatório dos orientadores da PSC 4.6. Internação (arts. 121 a 125): ou da LA, ou, ainda, dos técnicos da constitui a medida privativa de unidade de semiliberdade, o jovem liberdade, regida pelos seguintes deve ser intimado para justificar sua princípios: a) Brevidade (em atitude. Se este não for localizado nenhuma hipótese será aplicada ou, se intimado, não comparecer, a internação, havendo outra expede-se mandado de busca e medida adequada - art. 122, § 2°); apreensão para apresentação do b) Excepcionalidade (não será adolescente em Juízo, a fim de que aplicada se houver a possibilidade seja ouvido e se decida sobre a de imposição de medida mais imposição, ou não, da internação branda); c) Consideração da sanção. Aplica-se o disposto na condição peculiar de pessoa em Súmula n°. 265 do STJ que, como desenvolvimento. já disse, determina: “É necessária 4.6.1. Prazo: a) A medida não a oitiva do menor infrator antes de comporta prazo determinado, decretar-se a regressão da medida devendo sua manutenção ser socioeducativa”. Após o cumprimento reavaliada, mediante decisão da sanção, conforme o caso, o jovem fundamentada, no máximo, a pode retomar diretamente à medida cada 6 meses (art. 121, § 2°); b) anterior. Há casos excepcionais em Em hipótese alguma o período de que, baseado em estudos técnicos internação excederá 3 anos (art. 121, realizados durante este período, o § 3°); c) Atingido o limite de 3 anos, Juiz pode fazer a substituição por o adolescente deverá ser liberado, medida mais gravosa. Por exemplo, colocado em regime de semiliberdade vejamos esta situação: adolescente ou de liberdade assistida (art. 121, § estava descumprindo, de forma 4°); d) Atingida a idade de 21 anos, a reiterada e injustificável, a Liberdade liberação será compulsória. Como já Assistida aplicada por ato infracional vimos, é causa de encerramento da anterior. Intimado, não justifica tal competência da Justiça da Infância, conduta. É aplicada a internação devendo haver a liberação, a extinção sanção e, durante o período desta, e o arquivamento da execução da através de laudos psicossociais, é medida socioeducativa. constatada a inadequação da medida 4.6.2. Internação sanção ( art. 122, anterior. Com base nos arts. 99, 100 III e § 1°): quando o adolescente e 113 do ECA, o Juiz determina descumpre de forma reiterada e a substituição da LA anterior pela injustificável a medida anteriormente medida socioeducativa de internação imposta, a autoridade judiciária sem prazo determinado. poderá aplicar a medida privativa 4.6.3. Atividades externas à unidade de liberdade por até 3 meses. Esta em que se cumpre a internação ( art. espécie, de caráter sancionador, em 121, § 1°): são permitidas atividades face do descumprimento das medidas externas à unidade durante o período em meio aberto e de semiliberdade, de internação, a critério da equipe tem caráter diferenciado da técnica da entidade, salvo expressa socioeducativa de internação por determinação judicial em contrário. prazo indeterminado, prevista no art. Mesmo existindo esta proibição, 121 do ECA. A sanção pressupõe a conforme a evolução da medida, os existência de medida mais branda técnicos podem solicitar ao juízo da que a internação anteriormente execução da medida a sua revisão. imposta e seu descumprimento Contudo, tais atividades sempre reiterado e injustificado. Vindo aos serão realizadas sob vigilância, autos da execução da medida a garantindo-se o dever de contenção
e segurança (art. 125). 4.6.4. Características da Entidade onde se executa a internação:
o art. 123 do ECA disciplina que a medida de internação deverá ser cumprida: a) Em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto do destinado ao abrigo; b) Devese obedecer à rigorosa separação por critérios de idade, compleição física, gravidade da infração ; 4.6.5. Internação
provisória: a)
Durante o período de internação, inclusive a provisória (a qual não poderá exceder 45 dias - art. 108), serão obrigatórias as atividades pedagógicas (art. 123, Parágrafo único); b) A internação provisória não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional (art. 185); c) Não havendo entidade na comarca com as características definidas nos itens “a” e b” retro, o adolescente deverá ser transferido imediatamente para entidade em localidade mais próxima (art. 185, §1°). Sendo impossível esta pronta transferência, o adolescente poderá aguardar remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos adultos , com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar o prazo máximo de 5 dias, sob pena de responsabilidade (delito previsto no artigo 235 do ECA) - art. 185, § 2°; 4.6.6. Obrigações das entidades que desenvolvem programas de internação: o art. 94 do ECA dita
as , sendo que destacamos entre seus incisos: I- Observar os direitos e garantias de que são titulares os adolescentes; II- Não restringir nenhum direito que não tenha sido objeto de restrição na decisão de internação; III- Oferecer atendimento personalizado, em pequenas unidades e grupos reduzidos; IV- Preservar a identidade e oferecer ambiente de respeito e dignidade ao adolescente; V- Diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservação dos vínculos familiares; VI- Comunicar à autoridade judiciária, periodicamente, 18
os casos em que se mostre inviável ou impossível o reatamento dos vínculos familiares; VII- Oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança e os objetos necessários à higiene pessoal; VIII- Oferecer vestuário e alimentação suficientes e adequados à faixa etária dos adolescentes atendidos; IX- Oferecer cuidados médicos, psicológicos, odontológicos e famacêuticas; Propiciar escolarização e Xprofissionalização; XI - propiciar atividades culturais, esportivas e de lazer; XII- Propiciar assistência religiosa àqueles que desejarem, de acordo com suas crenças; XIII- Proceder a estudo social e pessoal de cada caso; XIV- Reavaliar periodicamente cada caso, com intervalo máximo de seis meses, dando ciência dos resultados à autoridade competente; XV- Informar, periodicamente, o adolescente internado sobre sua situação processual; XVI- Comunicar às autoridades competentes todos os casos de adolescentes portadores de moléstias infecto-contagiosas; XVIIFornecer comprovante de depósito dos pertences dos adolescentes; XVIII- Manter programas destinados ao apoio e acompanhamento de egressos; XIX- Providenciar os documentos necessários ao exercício da cidadania àqueles que não os tiverem; XX- Manter arquivo de anotações em que constem data e circunstâncias do atendimento, nome do adolescente, seus pais ou responsável, parentes, endereços, sexo, idade, acompanhamento da sua formação, relação de seus pertences e demais dados que possibilitem sua identificação e a individualização do atendimento. 5. Direitos do adolescente privado de liberdade: o art. 124 do ECA estabelece
que são direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes: Entrevistar-se pessoalmente I-
com o representante do Ministério Público; II- Peticionar diretamente a qualquer autoridade; III- Avistar-se reservadamente com seu defensor; IV- Ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada; VSer tratado com respeito e dignidade; VI- Permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável; VII- Receber visitas, ao menos, semanalmente; VIII- Corresponder-se com seus familiares e amigos; IX- Ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal; X- Habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade; XI- Receber escolarização e profissionalização; XIIRealizar atividades culturais, esportivas e de lazer; XIII- Ter acesso aos meios de comunicação social; XIV- Receber assistência religiosa, segundo a sua crença, desde que assim o deseje; XV- Manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade; XVI- Receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade. Fica estabelecido, outrossim, que em nenhum caso haverá incomunicabilidade (§ 1°). No interesse do jovem, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade, a autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável (§ 2°). LINK ACADÊMICO 6
PRESCRIÇÃO E REMISSÃO 1. Prescrição: o Superior Tribunal
de Justiça, com a Súmula 338 firmou entendimento de que a prescrição penal é aplicável nas medidas sócioeducativas, reconhecendo, dessa forma, o caráter retributivo e repressivo de tais medidas. No entanto, a Corte Superior não determinou quais as formas de interpretação e aplicação desse novo entendimento. Nesse sentido, vale
ressaltar o posicionamento de Eduardo R. Alcântara Del-Campo, em seu artigo “Prescrição Sócio-educativa”, em que afirma que é um verdadeiro contrassenso fixar prazo para que o Estado exerça o dever de educar. As medidas socioeducativas, em sua maioria, não comportam prazo determinado, podendo ser extintas ou prorrogadas de acordo com as peculiaridades do caso e o desenvolvimento do próprio adolescente, não havendo reprimenda concretizada na sentença que permita cálculo prescricional. O art. 109 do CP trata do prazo para a prescrição antes de transitar em julgado a sentença, fixando uma tabela que é regulada pelo máximo da pena abstratamente cominada ao crime. Já em relação à prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória, o art. 110 deste mesmo diploma legal estabelece que a prescrição regularse-á pela pena aplicada, verificandose os prazos fixados no artigo anterior. Tais dispositivos dizem respeito às penas estabelecidas no CP. Em relação à prática infracional, novamente pontuamos o entendimento de Eduardo Del-Campo que, diferentemente de alguns autores que tomam como base os prazos prescricionais fixados na Lei Penal, reduzidos da metade em razão da menoridade do agente (art. 115, primeira parte do CP), prefere não utilizar como parâmetro as penas previstas aos diversos delitos pela legislação penal, porque a medida socioeducativa mais severa é a internação, que não admite prazo determinado e não pode suplantar três anos (art. 121, § 3º, do ECA) e qualquer que seja a medida considerada, ela não poderá prosseguir além dos 21 (vinte e um) anos de idade do infrator, pouco importando a gravidade do ato cometido. Nesse sentido, Del-Campo cita as ponderações de Galdino Bordallo que “para o cálculo da prescrição da pretensão sócioeducativa far-se-á uso do prazo máximo em abstrato de duração de uma medida sócioeducativa, o prazo de 3 (três) anos determinados 19
pelo art. 121, § 3º, do ECA. Combinarse-á esta regra com a dos arts. 109,VI e 115, ambos do CP, encontrando-se, assim, o prazo de 4 (quatro) anos, que
(art. 179 do ECA) ou a do Juiz, quando da audiência de apresentação judicial (art. 186 do ECA). O art. 127 do ECA estabelece que: a) A remissão
será o da prescrição da pretensão sócioeducativa” (2005, p. 101). Este
não implica necessariamente o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade; b) A remissão não prevalece para efeito de antecedentes; c)Aremissãopodeincluir
também é meu entendimento e vem sendo seguido em alguns acórdãos do STJ, quanto à prescrição em abstrato, valendo citar: “A diretriz jurisprudencial desta Corte assentou a orientação de que, para o cálculo do prazo prescricional da pretensão sócio-educativa, caso a medida tenha sido aplicada sem termo final, far-se-á uso do prazo máximo em abstrato de duração da medida de internação, que, à luz do disposto no art. 121, § 3º, do ECA, é de 3 anos; ao passo que, na hipótese de ter sido fixado um prazo final, terá como parâmetro a sua duração determinada na sentença. Uma vez fixado o prazo , este deve ser reduzido pela metade, em decorrência do disposto no art. 115 do CP” (HC 84402 / SP; julgamento 27/03/2008). 2. Remissão: a remissão é a concessão do “perdão”. Este poderá ser simples,
encerrando-se com o ato, ou de caráter transacional, quando implicar a imposição conjunta de alguma medida em meio aberto. Assume a característica de transação, pois, como não houve o devido processo legal, a cumulação de qualquer medida com a remissão depende da aquiescência do adolescente e seu responsável. De igual sorte, por não ser imposta através de procedimento contraditório, com todas as garantias a ele inerentes, a medida socioeducativa imposta conjuntamente com a remissão não tem força coercitiva, pois, em caso de descumprimento, não pode ser substituída por medida mais grave, nem aplicada à internação sanção prevista no art. 122, III, do ECA . Em
razão dessas características, acaba sendo destinada às infrações mais simples, valendo mais a orientação dada pelo Promotor de Justiça, quando da apresentação para a oitiva informal
a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei ( exceto a colocação em regime de semiliberdade ou de internação), tendo esta hipótese caráter
de transação, como acima visto. Nesse caso, nos termos do art. 128 do Estatuto, a medida aplicada por força de remissão poderá ser revista judicialmente, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal ou, ainda, do Ministério Público.
do Ministério Público (artigo 186, § 1°) A remissão que extingue o processo instaurado e que aplica medidas em meio aberto, como acima esclarecido, não se presta à imposição de medidas restritivas de liberdade e as medidas não podem ser executadas coercitivamente, sem a possibilidade, portanto, de aplicação da internação sanção. No caso da remissão judicial que implica na suspensão do processo, o Juiz da Infância pode concedê-la e aplicar as medidas em meio aberto, suspendendo o curso da ação socioeducativa até o efetivo cumprimento daquelas. Caso o infrator não o faça, a ação retoma seu curso e poderá, ao final, levar à aplicação de medidas mais severas, devidamente sustentadas em procedimento judicial contraditório. LINK ACADÊMICO 7
2.1. Da remissão concedida pelo Ministério Público (art. 126, caput ): Antes de iniciado o procedimento judicial
para a apuração de ato infracional, o Promotor de Justiça poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo (ver art. 201, I), atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional. Dispõe a Súmula 108 do STJ: “A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente pela prática de ato infracional é de competência exclusiva do Juiz”. Dessa feita, a remissão ministerial depende de homologação judicial para ter eficácia. 2.2. Da remissão judicial: O parágrafo único do art. 126 disciplina que, iniciado o procedimento de apuração da prática infracional, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo. Estas duas possibilidades podem ser aplicadas em qualquer fase do procedimento, antes da sentença (art. 188). O momento adequado da concessão é após a oitiva do infrator em audiência de apresentação e a concessão deve ser precedida de oitiva
A coleção Guia Acadêmico é o ponto de partida dos estudos das disciplinas dos cursos de graduação, devendo ser complementada com o material disponível nos Links e com a leitura de livros didáticos. Estatuto da Criança e do Adolescente – 1ª edição - 2009 AUTOR: WILSON RICARDO COELHO TAFNER.
Graduado pela faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - Largo de São Francisco, Promotor de Justiça do Estado de São Paulo, Foi por 12 anos titular da Promotoria da Infância e Juventude na capital paulista, Promotor Eleitoral, professor de cursos preparatórios para concursos públicos. A coleção Guia Acadêmico é uma publicação da Memes Tecnologia Educacional Ltda. São Paulo-SP. Endereço eletrônico:
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