Derecho Procesal Administrativo. Juan Angel Palacio (1)

Tutela contra tutela Una vez expedida una sentencia que resuelve una Acción de Tutela, puede ser impugnada para que el superior la revise. Sea que se impugne o no, dicha decisión se envía a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Lo anterior quiere decir que todas ias acciones de tuteia se someten a revisión eventual de la Corte Constitucional, quien decide en última instancia, en cada caso, si se ha presentado errores de los jueces de instancia en la apreciación de los derechos fundamentales para proceder a ajustar la decisión acorde con la Constitución. Esa posibilidad de revisión es el único remedio judicial contra la decisión sin que pueda ser objeto de Acción de Tutela la sentencia que haya decidido una acción de su misma naturaleza. Al no someterse a revisión la sentencia de tutela, se genera la presunción de constitucionalidad y hace tránsito a cosa juzgada constitucional por lo cual el juez debe rechazar de plano la acción incoada, ya que darle trámite sería crear falsas expectativas al accionante frente a una decisión que necesariamente debe concluir rechazándola por improcedente. Por lo demás, si se permitiera tutela contra tutela serían interminables las acciones propuestas, creando inseguridad jurídica y a su vez, un desgaste al poner a funcionar el aparato jurisdiccional.

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Al respecto expuso la Corte ConstitucionaP 37

«El mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del propio constituyente, es el de la revisión por la Corte Constitucional. Esta regulación, no sólo busca unificar la interpretación constitucional en materia de derechos fundamentales sino erigir a la Corte Constitucional como máximo tribunal de derechos constitucionales y como órgano de cierre de controversias sobre el alcance de los mismos. Además, excluye la posibilidad impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva Acción de Tutela -bajo la modalidad de presuntas vías de hecho- porque la Constitución definió directamente las etapas básicas del procedimiento de tutela y previó que los errores de los jueces de instancia, o inclusive sus interpretaciones de los derechos constitucionales, siempre pudieran ser conocidos y corregidos por un órgano creado por él -la Corte Constitucional- y por un medio también establecido por él la revisión-

Procedif!Iiento para la acción de tutela Se ha consagrado para el trámite de la Acción de Tutela un procedimiento ági!, sumario, exento de formalidades, especial y preferente, pues debe decidirse con exclusión de cualquier proceso o trámite, el cual deberá desarrollarse con acatamiento de los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia. Esas características se reflejan así: a) Trámite ágil Significa que los términos señalados para su situación, son cortos y perentorios. Por ningún motivo la decisión de una Tutela puede prorrogarse más de diez (1 O) días, contados a partir del momento en que la solicitud fue presentada, lo que puede generar sanciones al juez. Por 337. Sentencia SU 1219 de noviembre 21 de 2001 M.P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa.

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DE TUTELP.

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encima de cualquier decisión, salvo la petición de Hábeas Corpus, la Acción de Tutela debe ser decidida dentro del término indicado, el juez hará las notificaciones que sean del caso, solicitará informes o aclaraciones, etc. A pesar de disponer de diez días hábiles, el juez no debe tornarse dicho término, si de la información allegada con la solicitud o del caso urgente que se le presenta, tiene los elementos necesarios para tomar la decisión; por ejemplo: un caso de urgencia médica a cuyo paciente se le niega el servicio, deberá decidir tan pronto esté a su alcance.

Plazos para el procedimiento y ejercicio de la acción de tutela Con base en la celeridad, el Decreto 2591 de 1991, ha señalado unos términos que el juez no puede desconocer en el procedimiento, I
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b) Exento de formalidades La informalidad en el ejercicio de la Acción de Tutela, es precisamente la característica que más la distingue de las demás; no se requiere solemnidad alguna en su proposición. Sin embargo, debe hacerse por escrito, salvo en tres eventos: a) en caso de urgencia, b) cuando el solicitante no sabe escribir y e) cuando se trate de un menor de edad. En estos casos, el juez debe atender inmediatamente al solicitante, es decir, no puede negarse a recibir la petición de Tutela para lo cual puede ordenarle al secretario que levante un acta que contenga la narración de los hechos, sin ningún formalismo, o puede posteriormente, en el caso de urgencia, después de atender la petición del solicitante, hacerlo comparecer personalmente para recoger una versión que facilite el trámite y decisión. En todo caso, en estos eventos, el juez no puede hacer exigencias que pongan en peligro el goce efectivo del derecho amenazado. No se requiere presentación personal de la solicitud de Tutela, por tanto, puede ser remitida al juez competente por cualquier medio escrito, sin ninguna autenticación, ya sea memorial, telegrama, fax, u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual existe franquicia legal (artículo 14 del Decreto 2591 de 1991 ).

Contenido de la solicitud No obstante lo anterior, la solicitud deberá al menos contener: 1. Identificación del solicitante, indicando el lugar de su residencia. 2.

La acción o la omisión de la autoridad pública o del particular, con las cuales se amenace o se esté violando el derecho fundamental, al igual que el lugar de su ocurrencia. Los hechos deben ser claros para deducir la violación, de no serlo, el juez podrá ordenarle al solicitante que corrija este requisito, para lo cual le dará el término de tres días.

3.

Indicar el derecho que se considere se ha violado o se encuentre amenazado. La falta de este requisito, salvo que de los hechos se pueda deducir con claridad, hace que el juez tenga que negar la petición.

4.

Indicar el nombre de la Entidad, funcionario, órgano o persona causante de la amenaza o agravio.

lA ACCIÓN DE TUTELA

5.

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El solicitante deberá manifestar bajo juramento que no ha presentado Tutela sobre los mismos hechos.

Este requisito es de notoria importancia, razón por la cual, al momento de recibirle la solicitud, se le debe indicar que lo manifieste en ese momento y advertirle sobre las consecuencias penales del falso testimonio (artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 ).

¿Qué ocurre si se presentan varias solicitudes de Tutela? Para la protección del derecho fundamental no puede hacerse uso de la Tutela sino por una sola vez, salvo que se repitan en el tiempo las acciones u omisiones que originan la violación. Si se presentan varias tutelas con fundamento en los mismos hechos, para evitar decisiones contradictorias, la norma ordena darles la misma solución, sancionando al peticionario, pues se deben rechazar todas las solicitudes, si apenas ya iniciar ~1 trámite o si están para decisión, los jueces deberán decidirlas todas desfavorablemente.

Temeridad De otro lado, el artículo 38 del decreto citado dice que existe actuación temeraria en los eventos en que una persona o su representante, sin motivo expresamente justificado¡ presenta una misma Tutela ante varios jueces. Sin embargo, la Corte ConstitucionaP 38 ha señalado que la sola presentación de la demanda no implica temeridad, es necesario que esta conducta venga acompañada de una de las calificaciones que trae el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil, esto es, carencia de fundamento legal para demandar, la alegación a sabiendas de hechos contrarios a la realidad, la utilización del proceso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos, la obstrucción a la práctica de las pruebas y el entorpecimiento reiterado del desarrollo normal del proceso, las cuales deben aparecer claramente acreditadas en el expediente. e) Es un procedimiento subsidiario El ejercicio de la Acción de Tutela, como lo dijimos, es un mecanismo subsidiario, que se utiliza a falta de otro medio judicial, salvo el caso del 338. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-655 del11 de noviembre de 1998. Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

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perjuicio irremediable. Por tanto, por la celeridad de su trámite, no puede utilizarse como proceso alternativo que el interesado escoja en lugar de los ordinarios o especiales previstos en la Ley y la Constitución. Tampoco puede utilizarse para provocar una tercera instancia o para dejar sin efecto una sentencia proferida por un juez, salvo que se haya incurrido en vía de hecho por parte del juzgador.

d) Rige el principio de la contradicción Significa que, a pesar de lo breve y sumario que es el trámite de Tutela, todas sus actuaciones están sujetas a contradicción, por lo cual se le brinda la oportunidad a las partes de impugnar las decisiones; la Entidad o el funcionario o el órgano contra el cual se dirige debe ser notificado de la iniciación del trámite de Tutela para que tenga oportunidad de pronunciarse sobre los hechos. Para ello, en lo posible, aunque no es un requisito de la demanda, se deberán aportar copias para entregárselas a la Entidad al momento de comunicarle la admisión de la Tutela. La parte accionada puede contradecir los hechos, dando respuesta a la Tutela y puede adjuntar las pruebas que soporten su defensa. e) Garantía del debido proceso Notificación de la demanda. Debe garantizar el derecho de defensa, permitiendo la intervención de la parte accionada, para lo cual se notificará la iniciación del trámite de Tutela, acudiendo a los medios más expeditos y eficaces para ello: telegrama, comunicación telefónica, fax 339 y aun, la notificación personal. Esa notificación al tutelado deberá contener la información necesaria para que le dé noticia de los elementos de hecho que constituyen la violación del derecho fundamental. Para tal efecto, en lo posible, se deberá enviar copia de la solicitud presentada, para lo cual, el Secretario del Despacho le requerirá al actor para que aporte copia de la misma, pero sin que su omisión o incumplimiento genere el rechazo de aquella, pues la ley no lo autoriza, dado el carácter especialísimo del procedimiento de Tutela. Adicionalmente se debe indicar que si la decisión de Tutela ha de afectar a personas diferentes a aquella contra la cual se dirige la acción, se debe notificar también a ellas, por los mismos medios indicados para que se 339. La Corte Constitucional declaró exequible las normas sobre el valor probatorio de mensajes de datos. Ver sentencia C-662, de junio 8 de 2000, expediente D-2693.

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adelante el procedimiento con garantía del derecho de defensa para ellos. Así, por ejemplo, si la decisión de Tutela implica la desvinculación de una persona del cargo que ocupa por desconocimiento de las reglas del concurso, la Acción de Tutela debe notificarse a éste 340 .

f) Aplicación de los demás principios El trámite de Tutela estará basado en los principios de publicidad, es decir, cualquier persona tiene acceso al mismo; prevalencia del derecho sustancial, el juez no podrá negarse a declarar la violación de un derecho constitucional fundamental, alegando falta de formas procesales; economía, pues deberán evitarse los trámites que dilaten o retrasen el fallo; eficacia, por cuanto el fallo debe hacer un pronunciamiento sobre la violación o amenaza del derecho fundamental (artículo 3 del Decr~to 2591 de 1991). :

Rechazo de la tutela La decisión de rechazo de la Tutela debe tomarse al momento en que ha de iniciarse el trámite para la misma y no cuando ya se ha cumplido su rituación. Podemos afirmar que en el trámite de Tutela existen tres eventos en los cuales se debe proceder al rechazo: 1. El Decreto 2591 de 1991, consagra el rechazo cuando se le exige al tutelante que corrija la solicitud por cuanto no se determinan los hechos o motivos de la violación, lo cual debe hacer en el término de tres días, evento en el cual la solicitud será rechazada de plano (artículo 17). 2.

Igualmente, cuando el solicitante ha presentado ante varios jueces la misma petición de Tutela, es decir, cuando ha existido actuación temeraria, pues conforme al artículo 38 de este decreto, se rechazarán o decidirán desfavorablemente, debiendo el juez oportunamente, acoger la primera opción.

3. También procede el rechazo cuando el juez encuentra que los hechos que originan la solicitud encuadren dentro de las causales de improcedencia del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

340. M/\RTÍNEZ CABALLERO, Alejandro. Sentencia T-19736í. de julio 23 de 1999, Santafé de Bogotá: Corte Constitucional.

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El Decreto 2591 no diferencia claramente entre el rechazo y la negación, por eso el artículo 25, al hablar de costas y perjuicios, dice que «si la Tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad», dando a entender que es una decisión final, pues es obvio que si una solicitud se rechaza antes de tramitarse, no se han causado costas, ni perjuicios. En principio, se debe negar la protección cuando el derecho vulnerado no es un Derecho Constitucional Fundamental sino un derecho legal, convencional o de otra clase, o cuando los hechos alegados no constituyen una violación del derecho. En estos casos, el juez ha debido hacer un análisis de fondo sobre lo pedido.

Improcedencia de la Acción de Tutela De conformidad con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la Acción de Tutela no procederá en (5) cinco eventos: A. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Aquí precisamente está plasmado el carácter subsidiario de la Tutela, no es posible utilizarse como mecanismo alternativo de las acciones judiciales sino a falta de ellos, salvo en los eventos del perjuicio irremediable. Pero el juez no puede aislarse de la realidad, ya que a pesar de existir otra acción judicial, es probable que el afectado no pueda llegar a obtener la protección solicitada, ya sea por la imposibilidad de acudir al juez a unos costos razonables, o por sus condiciones individuales, como el estado de salud, la edad y lo prolongado que resultaría el trámite. Racionalmente, el juez debe sopesar las circunstancias para considerar que el medio judicial que existe, en el fondo es inexistente para el tutelante y proceder a darle la protección. Pero también se rechaza la Acción de Tutela contra una decisión judicial por existir un recuso extraordinario pendiente de decisión, al considerar que se tiene otro medio de defensa.

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En este punto se debe tener en cuenta que normalmente la Tutela contra decisiones judiciales se presenta por contener situaciones fácticas, jurídicas y probatorias que configuran una violación al debido proceso. Esto nos lleva a concluir que no puede argumentarse la existencia de otra vía judicial u otro mecanismo de defensa cuando se ha hecho uso del recurso extraordinario de súplica o pudo interponerse el mismo, por cuanto en este recurso no se admite su procedencia por violación indirecta de la ley, infracción que se da cuando se ataca la decisión por vicios in procedendo o en valoración probatoria, sino que tiene que existir violación directa de la ley sustancial. Por tanto, si la Tutela se fundamenta en aspectos sustanciales que generan la vía de hecho, no puede rechazarse con base en que puede promoverse el recurso extraordinario de súplica y el juez estará obligado a pronunciarse sobre el fondo del ;asunto, pues la otra vía judicial sería ineficaz.

Perjuicio irremediable El inciso segundo del numeral 1o. del artículo 6o. consagraba el concepto de perjuicio irremediable, como aquel que «sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización». Dicha norma fue declarada inexequible en sentencia C-531 de octubre de 1992, por lo cual corresponde al juez, situado en el caso concreto, determinar si el perjuicio es irremediable. Como principio, se puede decir que perjuicio irremediable es el que no puede repararse o restablecerse in natura, por ejemplo la vida, pero cuando el derecho violado puede restablecerse, como por ejemplo ordenando el reintegro del destituido, ordenando la devolución de un inmueble a quien se le había privado de él, etc., no hay perjuicio irremediable. No obstante, la Corte ha señalado en varias de sus decisiones, que el perjuicio irremediable implica la existencia de varias condiciones en él: que sea inminente, es decir que está por suceder, lo cual se deduce de las evidencias fácticas; que las medidas para conjurar el perjuicio, son urgentes, no da tiempo de espera; que el perjuicio sea grave frente a la importancia que el derecho tiene en el ordenamiento jurídico. Es decir, el carácter irremediable no es un menoscabo patrimonial del afectado, sino una situación de tal envergadura, que a los ojos del juez se presenta desproporcionado frente a las cargas

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normales que debe y puede aguantar una persona, por razones de convivencia social. Para la Corte Constitucional se da el perjuicio irremediable: «... Cuando, de no tutelarse el derecho vulnerado o amenazado, hay inminencia de un mal irreversible, injustificado y grave, que coloque al peticionario en un estado de necesidad, que amerita la urgencia de la acción. La necesidad, a su vez, debe ser evidente o evidenciable, y además extrema, de suerte que sea razonable pensar en la gran probabilidad -no en la mera posibilidad- de sufrir un daño irreparable y grave. No cualquier necesidad amerita, pues, la Acción de Tutela, ni cualquier inminencia de daño, ya que se requieren las características de extremidad en cuanto a la necesidad y de gravedad en cuanto al daño. El extremo es el máximo o mínimo, según el caso, de un ente; en otras palabras, es el punto primero de un límite inicial o el último punto de un límite terminal. La gravedad implica una magnitud de tal proporción, que amenaza la destrucción del núcleo esencial de una Entidad, en nuestro caso de un derecho fundamental. Ahora bien, la extrema necesidad puede describirse como aquella situación adversa y padecida por un sujeto, que lo coloca en el límite de lo soportable, y amenaza con vulnerar el núcleo esencial -o con aumentar o prolongar la lesión- de uno o más derechos fundamentales. Entonces la extrema necesidad, de continuar, hace que para el ser humano que lo padece, la situación se ,torne en irresistible ... » (Febrero 28 de 1995, ponente, doctor Vladimiro Naranjo). En sentencia T- 289 del16 de junio de 1997, con ponencia del doctor Vladimiro Naranjo Mesa, se reiteran los elementos para que se configure: ((

(. . .)))

«Por perjuicio irremediable ha entendido la jurisprudencia de esta Corte aquel en el cual la proximidad del daño es inminente y la respuesta o acción para evitarlo, por lo tanto, ha de ser urgente e impostergable. En este sentido son claros los conceptos expresados en la sentencia T-435 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), que bien vale la pena reiterar en el presente caso: «Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:

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1. El perjuicio ha de ser inminente: 'que amenaza o está por suceder prontamente'. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afir.mar que, bajo cierto aspecto, Jo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

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2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si !a primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con Jo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

"3. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

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«4. La urgencia y la gravedad determinan que la Acción de Tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundarnento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. «De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio».

Distinción entre amenaza y violación Una cosa es la violación o vulneración de un derecho y otra la amenaza. La amenaza, para que proceda la Tutela, no puede ser una conjetura sino la convicción que el hecho sucederá de no ser evitado. Debe estructurarse en una figura concreta, intimidante, no basta la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable o grave. Requiere, además, de una evidencia fáctica que lleve razonablemente a pensar que efectivamente se está en peligro, las manifestaciones externas hacen presumir inequívocamente que se está en una situación de riesgo. B. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de Hábeas Corpus. Este es un mecanismo especial para evitar la detención injusta de una persona, tiene prevalencia sobre la decisión de Tutela y no procede esta acción cuando la persona puede hacer uso del Hábeas Corpus. C. Cuando se pretenda la protección de derechos colectivos, tales como la paz y lós demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política, los cuales tienen su propia acción. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la Tutela de sus derechos amenazados o violados

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en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos, siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. Para la protección de los derechos colectivos se establecieron, en la Constitución de 1991, las Acciones Populares, de Clase y de Grupo, reguladas en la Ley 4 72 de 1998, cuya vigencia apenas empezó en el mes de agosto de 1999. Sin embargo, al igual que en el primer evento, la Tutela puede ser promovida cuando de producirse la violación del derecho colectivo, se derive un perjuicio irremediable. D. Cuando sea evidente que en la violación del derecho se originó un daño consumado, salvo cuando continúe en el tiempo la acción u omisión violatoria del derecho. La Tutela es un mecanismo para evitar la violación del derecho fundamental o para que se suspenda la violación si la actividad o la omisión se encuentran ejecutándose con detrimento de ese derecho; pero si ya cesó la acción u omisión y ya se violó el derecho, la Tutela pierde su razón de ser y se abre la posibilidad a la víctima de acudir a los otros medios judiciales para reclamar la indemnización. E. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstractos. Los actos de carácter general no son susceptibles de afectar los derechos fundamentales de una persona ya que dichos actos no se concretan en un sujeto determinado. Estos actos son susceptibles de demandarse en acción de nulidad o inconstitucionalidad.

Otros casos en que no procede la tutela Además de los cinco eventos que trae el decreto citado, tampoco procederá la Tutela en los siguientes eventos: 1. Cuando se trate de hechos originados antes de la Constitución de 1991, pues fue a partir de allí que empezó a regir, razón por la cual se ha considerado por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional que no es utilizable el mecanismo. Eventos, que por lo demás, encuadrarían en el numeral de los hechos ya consumados. 2. Cuando el afectado tuvo los mecanismos judiciales a su disposición y no los ejerció, pues la Tutela no está establecida para revivir términos caducados.

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La tutela y la caducidad de las acciones La Tutela es un mecanismo que se utiliza para la protección de los derechos fundamentales, a falta de otro medio judicial de defensa. Si el afectado dispone de una acción específica para el amparo de su derecho, debe ejercerla dentro del término que la ley señala para su ejercicio, pues si opera la caducidad, pierde la oportunidad para demandar. Si se deja de ejercer la acción y opera la caducidad, no puede usarse la Tutela en reemplazo de la misma, pues ella no revive términos caducados ni interrumpe la caducidad. Sin embargo, cuando la Tutela se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual es posible aunque exista otra acción para proteger el derecho, en este caso, la caducidad de la acción debe contarse a partir de la concesión de la protección por parte del juez, de conformidad con los incisos segundo y tercero del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, que prescriben que cuando la Tutela se concede para evitar el perjuicio irremediable,« ... el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de Tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste». Recientemente la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 1Ode mayo de 1999, con ponencia del doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, precisó el alcance de esta norma para concluir que la Tutela, en los casos en que se admita para evitar el perjuicio irremediable, otorga un término adicional de caducidad de cuatro meses, contados a partir de la decisión; pero igualmente ratifica que, en los demás casos, la Tutela no revive la caducidad.

La acción de tutela como mecanismo transitorio Tal como hemos visto hasta ahora, la Acción de Tutela no procederá cuando existan otros medios de defensa judicial, « ... salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irren1ediable. » (artículo 86 de la Constitución Nacional). El perjuicio irremediable, cuando se configure, podrá ser invocado como justificación para que proceda la Tutela como mecanismo transitqrio para evitar la vulneración del derecho y sólo mientras se tramita la acción ordinaria, pero la decisión de Tutela que ampara el derecho en este caso,

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nunca puede ser definitiva, pues ella no puede servir para reemplazar la acción ordinaria o principal. Esa es la razón por la cual se exige que el juez en el fallo deba expresar que la orden impartida estará vigente mientras el juez competente decida la acción. El afectado estará en la obligación de ejercer la acción correspondiente en un término máximo de 4 meses, contados a partir del fallo que la admita, de no hacerlo, cesarán los efectos obtenidos mediante la Acción de Tutela (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991).

Contenido de la sentencia de tutela El artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 consagra los requisitos que el juez debe contemplar al momento de dictar el fallo. De acuerdo con dicha norma, el juez además de identificar a las partes, debe determinar el derecho que se supone vulnerado o amenazado, y su naturaleza de fundamental y cómo considera que fue afectado. Le está totalmente prohibido dictar una sentencia inhibitoria en materia de Tutela, pues el mero formalismo, principal causa de éstas, está proscrito del trámite de la misma, que propende por la prevalencia del derecho sustancial. La sentencia debe contener la orden clara que se imparte contra el tutelado y el término prudencial para su cumplimiento, que no debe superar las 48 horas, lapso durante el cual se deben dictar las medidas necesarias para que la autoridad pueda dar cumplimiento al mandato. Es obvio que hay medidas relacionadas con el cumplimiento del fallo que hacen que la autoridad tutelada demore un mayor tiempo para implementarlas, no obstante, las decisiones que conducen a ellas deben preferirse por ésta dentro de las 48 horas citadas. Cuando la violación o amenaza de violación derive de la aplicación de una norma incompatible con los derechos fundamentales, la providencia judicial que resuelva la acción, deberá contener además la orden de in aplicar dicha norma. Y si se trata de un fallo que admite la tutela como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, se debe indicar que la protección se mantendrá hasta que el juez competente para la acción principal tome la decisión y

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siempre que el interesado la ejerza dentro del término de cuatro meses, caso en el cual desaparecerá el efecto.

Notificación de la decisión Una vez proferido el fallo deberá notificarse por medio idóneo que garantice el cumplimiento del mismo; esta notificación deberá hacerse, a más tardar, al día siguiente del fallo. Tal decisión podrá notificarse por el medio que garantice su conocimiento en la forma más eficaz, empezando por la notificación personal; si ello no fue posible, se utilizarán medios alternativos como el telegrama, el teléfono, el fax; también opera la conducta concluyente (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 ). El fallo podrá ser impugnado dentro de los tres días siguientes, de no ocurrir ello, será enviado al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión.

Impugnación del fallo Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, mediante el ejercicio del recurso de apelación. Si la decisión de la Tutela concedió la protección solicitada, por el hecho de ser impugnada no se afecta su cumplimiento inmediato (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 ), por lo cual la autoridad encargada de darle aplicación adoptará las medidas conducentes para su efectividad y no esperar a que el superior revoque o confirme la decisión. , Ejercido el derecho de impugnación, el juez, dentro de los dos días siguientes, deberá remitir el expediente al superior jerárquico que le corresponda. El juez de segunda instancia deberá estudiar el contenido de la decisión impugnada, e inclusive puede, a petición de p~rte o de oficio, solicitar informaciones y practicar pruebas. El fallo de segunda instancia deberá preferirse dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente.

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El ad quem podrá confirmar la decisión que concede la Tutela cuando encuentra que, de acuerdo con los elementos del proceso, existe un derecho fundamental amenazado o se está violando; puede revocar el fallo cuando ve que carece de fundamento, o que no es un evento en que procede la Tutela, o que existió una errónea aplicación de las disposiciones constitucionales o que el juez de primera insiancia incurrió en una falta de apreciación de las pruebas. En los eventos de revocatoria, el juez debe tomar las medidas para restablecer la situación al momento de la presentación de la solicitud, pues debido a la aplicación inmediata del fallo se ha impuesto una carga al tutelado que no tenía que soportar, pues no procedía en su contra la medida adoptada. Tanto cuando confirma, como cuando revoca deberá com unicar la decisión de inmediato y remitirla a la Corte Constitucional para su revisión (artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 ). 1

Sobre la obligación del juez de proveer lo necesario para restablecer los efectos de la Tutela revocada, dijo la Corte Constitucional en sentencia T032, de febrero 2 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero:

« ... Pero tratándose de situaciones en las que se encuentra comprometida una obligación de dar, hacer, entregar dinero, bienes muebles o inmuebles, el juez está en la obligación de pronunciarse al respecto de los efectos de la revocatoria del fallo, pues de lo contrario, la decisión ambigua puede crear derechos a quien jurídicamente le han sido desconocidos. De otro lado, aunque ciertamente el sustento jurídico ha dejado de existir y podría exigirse la devolución a través de un nuevo proceso, en desarrollo de /os principios de eficiencia y celeridad aplicables a la administración de justicia, el Juez de Tutela es el llamado para que frente a una situación en la que sea posible retrotraer los efectos, se pronuncie en forma concreta. «En materia de tutela el juez puede corregir injusticias claramente ostensibles para lograr un punto de equilibrio entre los derechos de los sujetos procesales de la controversia».

Sanciones En el trámite de la Tutela pueden existir diversas sanciones por la conducta que asuman las partes o por el desacato de la decisión, las cuales van

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desde una sanción correccional por desobedecer las órdenes impartidas por el juez, hasta la sanción penal, por desacato al fallo de Tutela. En la sanción correccional, la responsabilidad frente a una orden incumplida, el desacato compete establecerlo al juez, garantizando el debido proceso 341 , y en el cual la responsabilidad puede ser objetiva, lo que no ocurre en la sanción penal donde se debe analizar el aspecto subjetivo de la conducta para determinar si la actuación es dolosa o no y entra a la esfera del fuero del Código Penal. a) Sanción correccional Se impone cuando se da el incumplimiento o desacato de una orden del juez que se profiera durante el trámite de la Tutela, como las medidas provisionales para suspender o evitar la violación, la orden de remitir alguna información, etc., caso en el cual dichas conductas se sancionan con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, salvo que para determinada actuación la norma consagre una sanción diferente, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. El juez impondrá dichas sanciones, mediante un trámite incidental que será consultado al superior jerárquico, quien deberá decidir dentro de los tres días siguientes si deberá revocarse la sanción (artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 ). Esto significa que contra la decisión que impone la sanción no procede ningún recurso 342 , pues el legislador estableció la revisión obligatoria por el superior del juez que sanciona, independientemente de que fuera impugnada. Dicha consulta, tal como lo expresó la Corte Constitucional al declarar la inexequiblidad de la expresión «efecto devolutivo», debe tramitarse en el efecto suspensivo (C-243 del 30 de mayo de 1996).

b) Sanción penal Hay lugar a ella no por el incumplimiento de una orden, sino por el desacato al fallo de Tutela, es decir, a la decisión del juez para conceder la 341. Ver sobre este aspecto, Rafael Darío Restrepo Quijano, Derecho Administrativo Disciplinario, Editorial Leyer, Santafé de Bogotá, primera edición, 1999, págs. 127 y SS. 342. Ver sobre este tema: Corte Constitucional, sentencia T-766 de diciembre 9 de 1998, Magistrado Ponente, doctor José Gregario Hernández.

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protección del derecho fundamental violado. Es decir, se configura un hecho punible, cuya investigación ya no está a cargo del juez de Tutela sino del fiscal. Comete este delito o hecho punible no sólo el que desacata el fallo, sino el juez que no adopta las decisiones que le corresponden, y la autoridad o el particular que, a pesar de la tutela que protege el derecho, repite la acción u omisión que genera la vulneración del derecho. Al respecto el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991, al referirse a las sanciones penales, expresa: «el que incumpla el fallo de Tutela o el Juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. «También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la Tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parle».

Indemnización de perjuicios y costas Mediante la Acción de Tutela no puede pretenderse el cobro de perjuicios, toda vez que se trata de un mecanismo de protección de los derechos fundamentales que se encuentran amenazados o violados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares. Pero existen eventos en los cuales, la Acción de Tutela es el único mecanismo del cual dispone el demandante para impedir la violación de sus derechos y por ende en su trámite podría solicitarse la condena al pago de los p~rjuicios causados. El artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 permite que el Juez de Tutela pueda condenar dentro del trámite de la misma al pago de perjuicios, por excepción, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la víctima no disponga de otro medio judicial. 2.

Que la Acción de Tutela haya prosperado.

3.

Que la violación del derecho fundamental sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria.

En estos eventos, ante lo arbitraria de la actuación de la autoridad, sin necesidad de petición, el juez en la decisión de la Tutela tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado,

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DERECHO PROCESAL AOMINISTAl\TIVO

si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho, y condenar en costas del proceso al demandado. Es decir, es necesario que el derecho haya recibido un detrimento grave que impida su goce efectivo, lo que obliga a restituirlo hasta el punto de ponerlo en aptitud normal de uso y goce. No basta que haya sido amenazado o que hubiera sido violado, sino que la acción u ornisión desmejoró su situación. En este evento, la liquidación del daño emergente «y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la Tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación». Respecto a la competencia que aquí se establece, es conveniente precisar que el incidente de liquidación de perjuicios, cuando la autoridad pública sea la causante del daño, corresponde a los jueces de la Jurisdicción Contenciosa, de acuerdo con los factores de competencia; si el causante del detrimento fue un particular, irá a la justicia ordinaria. La norma, además, hace una aclaración que es innecesaria, dada la existencia del artículo 90 de la Carta Política, pues establece que la condena será contra la Entidad de que dependa el demandado y solidariafllente contra éste, si se considerara que ha mediado dolo o culpa grave de su parte. Y es innecesaria, pues la responsabilidad siempre será de la Entidad, quien podrá en los eventos de conductas dolosas o culposas de sus funcionarios, repetir contra ellos. También se condena pero sólo en costas, cuando la Tutela sea rechazada o denegada, siempre que se deduzca de la actuación que el actor actuó con temeridad, como lo dijimos, en los términos que señala el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil. En los términos del artículo 38, hay temeridad cuando se presentan varias tutelas por los mismos hechos. Lo cierto es que el procedimiento de la Acción de Tutela es eminentemente gratuito, lo que garantiza el acceso de todas las personas a la justicia. De ahí que no exista condena en costas para el actor, en el evento de una decisión desfavorable, ni tampoco condena en costas para la parte vencida, salvo las dos eventualidades del artículo 25: cuando hay condena en perjuicios y cuando hay temeridad.

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De otro lado, la Ley Estatutaria de Justicia, tal como fue reformada por la Ley 1285 de 2009, artículo 2°, introdujo el arancel judicial para todos los procesos, fijados de conformidad con la ley343 . Pero expresamente excluye el ejercicio de ciertas acciones y procedimientos en los cuales no podrá cobrarse. Dice el inciso segundo de la norma: «No podrá cobrarse arancel en los procedimientos de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de menores, ni en los juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de la Tutela y demás acciones constitucionales. Tampoco podrá cobrarse aranceles a las personas de escasos recursos cuando se decrete el amparo de pobreza o en aquellos procesos o actuaciones judiciales que determinen la ley».

Intervención de terceros En el trámite de Tutela es admisible la intervención de terceros para impugnar o defender la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular contra quienes se dirige la acción. Pero no lo puede hacer cualquier persona sino quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso (artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 ). La norma no dice cuando será la oportunidad para hacer la intervención pero consideramos que la misma procede hasta antes de que el juez haya proferido la decisión, pues en el término de diez días no es posible señalar una etapa precisa para ello.

Desistimiento El trámite de la Tutela puede terminar por desistimiento de la acción que presente el particular afectado con la acción u omisión de la autoridad pública o del particular. Esa facultad de desistir puede ejercerse en cualquiera de las dos instancias del proceso, pero no en la etapa de revisión de la decisión que realiza la Corte Constitucional, como lo expresamos antes. 343. ARTÍCULO 2o." Modifíquese el artículo 6o. de la Ley 270 de 1996, el cual quedará así: Artículo 6o. Gratuidad. La administración de justicia será gratuita y su funcionamiento estará a cargo del Estado, sin perjuicio de las agendas en derecho, costas, expensas y aranceles judiciales que se fijen de conformidad con la ley.

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Con el desistimiento se termina el trámite y se archiva el proceso. Ahora, es posible que el desistimiento esté fundamentado en un acuerdo celebrado extra proceso por las partes, evento en el cual, si no se cumple el mismo, el expediente podrá reabrirse en cualquier momento. No obstante, para que pueda el juez reabrir el expediente, tiene que existir constancia de que el desistimiento tuvo su razón de ser en el arreglo extra procesal (artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 ).

La conciliación Cuando existe violación de un derecho fundamental, no puede existir conciliación sobre ello, pero si puede darse la audiencia respectiva para que las partes estudien las fórmulas y mecanismos alternativos mediante los cuales puede cesar la vulneración del derecho. Pero como lo ha dicho la corte Constitucional, el juez de todas maneras debe proferir sentencia, aunque en ella se concluya que ha cesado la violación 344 •

Sustracción de materia Es probable que antes de tomarse la decisión sobre la protección incoada con la Tutela, cese la amenaza o la violación contra el derecho fundamental. En este caso, el juez deberá decidir, negando la Tutela del derecho ppr sustracción de materia, pues realmente ya no es posible cumplir con la finalidad de la acción, señalada por el artículo 86 de la Carta, que es darle una orden a la autoridad para que actúe o se abstenga de hacerlo. Pero, cuando la Acción de Tutela se encuentre dentro de los eventos que dan lugar a la indemnización del daño emergente para poder obtener el goce efectivo del derecho, originada en la actuación abiertamente arbitraria de la autoridad, se dará aplicación al artículo 26 del Decreto 2591, que señala que si, estando en curso la Tutela, se dictare resolución administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes. 344. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-677 del 28 de junio de 2001. Magistrado Ponente, Marco Gerardo Monroy Cabra.

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Es decir, en los eventos que mencionamos, el juez de oficio o a petición de parte, en la providencia que declare terminada la Tutela por sustracción de materia, declarará que la Acción estuvo fundada y condena al pago del daño emergente para que se liquide mediante incidente dentro de los seis meses siguientes. Si no se ejerce en este lapso, precluye la oportunidad para el cobro.

Incidentes El trámite de la Acción de Tutela, por excepción, puede dar lugar a cuestiones accesorias que sí constituyen verdaderos procesos, al contrario de la Tutela que es un mero trámite. · Esas cuestiones accesorias la conforman dos incidentes a saber:

1. El incidente para liquidar los perjuicios por daño emergente que se han causado al afectado con la acción u omisión arbitraria, cuando la víctima no tiene otro medio judicial para cobrarlos.

2. El incidente para la sanción de desacato, establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Este segundo incidente se tramita ante el juez que conoce de la Tutela, mientras que en el primero, la competencia la tiene el Juez Administrativo, salvo que se hubiera originado en la actividad de un particular.

Trámite del desacato La autoridad obligada o el particular, deberá cumplir el fallo de Tutela en el término que señale la sentencia. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 dispone que el juez por desacato podrá sancionar al responsable o al superior, hasta que cumplan la sentencia. Para obtener el cumplimiento, el juez debe seguir este procedimiento: 1.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al incumplimiento, se dirigirá al superior del funcionario para que lo obligue a cumplir y le inicie el proceso disciplinario.

2. Transcurridas cuarenta y ocho horas sin que el superior haya realizado la gestión, ordenará abrir proceso contra el superior y adoptará directamente las medidas necesarias para el cumplimiento del mismo.

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Dicha sanción que es correccional, puede consistir, según el artículo 52, en arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales. Sanción que es independiente de la que pueda originarse por la infracción penal en que se incurra. La formulación del incidente de desacato, se somete a los requisitos del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, lo que implica la presentación de un escrito en el cual se relacionen los hechos que dan lugar a la imposición de la sanción y los elementos de prueba que se tengan para tal efecto. El legitimado para proponerlo es aquelia persona beneficiada con el fallo que ha sido incumplido. Igualmente pueden proponerlo los personeros, tal como se dijo en la sentencia T-766 de 1998 de la Corte Constitucional.

Competencia Consideramos que el juez competente para tramitar el incidente es el juez de primera instancia y es el juez de Tutela por naturaleza; el juez de segunda instancia es apenas el superior jerárquico que revisa las decisiones. Y ello es así pues la sanción por desacato genera una revisión de la decisión del superior jerárquico, en virtud de la consulta, lo que supone que debe existir alguien por encima de quien sanciona para tal efecto, lo:cual no ocurre en materia contenciosa, ni en la decisión que adopte la 'última jerarquía de la justicia ordinaria. La Corte Constitucional sólo revisa decisiones de Tutela, razón por la cual no es competente para sancionar.

Recursos contra la sanción Durante el incidente de desacato deben respetarse las garantías procesales de la persona contra la cual se tramita. Contra la sentencia que impone sanción, opera el grado jurisdiccional de la consulta, para que el superior revise la sanción y la confirme, si es el caso, para lo cual dispone de tres días. El artículo 52 no habla de recursos contra la decisión de desacato, sino que señala que la sanción «será consultada». Esto ha permitido que la jurisprudencia (T-766 de 1998) diga que no puede ser apelada la decisión por el afectado.

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. Sin embargo, no vemos ninguna objeción para que si la persona sancionada apela la decisión se surta la misma, pues de un lado, la consulta siempre tiene como finalidad que la decisión del inferior sea revisada en los eventos en que la parte afectada (y que la ley considera indefensa) no haya apelado. En otras palabras, e! origen de una consulta es la falta de apelación, por io cual si se propone el recurso, el juez debe tramitarlo. Por lo den1ás, en el trámite de la consulta se da la oportunidad a las partes para que presenten alegatos por escrito (art. 184 C.C.A), el cual contiene las razones de la apelación, válidas en uno y otro procedimiento. Pero lo más importante, es que darle el trámite a la apelación es la expresión real del debido proceso que todos pregonan para el demandado. Ahora, si la sentencia no establece sanción por desacato, no puede ser impugnada, pues no se previó ningún recurso en su contra. ·

Impedimentos en el trámite de las tutelas Está prohibido recusar al juez de Tutela. El artículo 39 del Decreto 2591 remite al Código de Procedimiento Penal en lo relativo a las causales de impedimento. La jurisprudencia ha aceptado, con criterio no muy cla;o 345 , que igualmente el trámite para dichos impedimentos, es el que -""",..... ....... "',....P"""",..li,.... """' "'"' . . ,......, ,:.,.... ... ,. . _ "'"""""' . . . . . UIIUC di fJI CVI.;:)lU Cll Cl

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103 y 104 del Código de Procedimiento Penal y no en el C.C.A. En tal caso, de conformidad con las normas citadas, el impedimento manifestado por un magistrado debe ser decidido por los demás que conforman la Sala; si la causal se extiende a varios integrantes de la Sala, el trámite se hará conjuntamente, evento en el cual deben proceder al nombramiento de conjueces para que decidan el impedimento conjunto y de aceptarlo, conozcan del asunto. Sin embargo, hay que precisar que el artículo 39 del citado decreto remite al Código de Procedimiento Penal únicamente para efectos de señalar las causales de impedimento, pues dispone que «el juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal. .. » sin hacer referencia al procedimiento 345. Consejo de Estado, Sección ercera, auto de junio l 0 de 2000, incidente de impedimento No 435, decisión que se reitera posteriormente, entre otras, en auto del 21 de octubre de 2003, Expediente 01179.

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a seguir, lo cual permite indicar que el trámite para declarar el impedimento en la jurisdicción contenciosa es el mismo previsto en el C.C.A para el trámite de los impedimentos, pues tal procedimiento no se opone a la naturaleza de la Acción de Tutela ni a la celeridad de que está dotada la misma. Al respecto dispone el artículo 4 del Decreto 306 de 1992 que los vacíos del procedimiento en la Acción de Tutela 346 se suplen con las disposiciones del C. de P. C., normas a las cuales se acude, a falta de norma expresa en el C.C.A de conformidad con el artículo 267 de este estatuto.

346. ARTICULO 4o. De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la Acción de Tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto».

CAPÍTULO

LA

XII

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Es otro medio de control regulado en el CPACA, cuya denominación de acción viene desde la misma Constitución y la Ley que la desarrolla. Como lo mencionamos al referirnos a la Acción de Tutela, el Constituyente de 1991 consagró varios mecanismos para el acceso ágil del ciudadano a sus jueces, para tener una justicia pronta para la protección de sus derechos; entre ellos se encuentra la Acción de Cumplimiento, consagrada en la Constitución en el artículo 87 y desarrollada a partir de la expedición de la Ley 393 del 29 de julio de 1997, es decir, seis años después de su establecimiento. En la Ley 1437 de 2011 se consagra la pretensión de cumplimiento en el artículo 146 como uno de los medios de control.

Concepto La Acción de Cumplimiento347 o pretensión de cumplimiento en la nueva denominación, permite a cualquier persona acudir ante el Juez de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para que éste ordene a la autoridad encargada de hacerlo que aplique una ley o un acto administrativo vigentes que no quiere aplicar. El CPACA la define en el artículo 146 indicando que cualquier persona puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso A.dministrativo, previa constitución de renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. La Acción de Cumplimiento le permite al destinatario de las normas que pueda exigir el cumplimiento de las mismas; rompe la barrera entre la legislación teórica general e inoperante frente a una realidad que se aleja de las previsiones que hizo un legislador ausente de ella. Pero a su vez la Acción de Cumplimiento hace que la función tal vez más alta a cargo del Estado, como es la de legislar, no se haga en vano y que la ley deje de 347. Sobre el origen de la Acción de Cumplimiento puede verse: Ernesto Rey Cantor, María Carolina Rodríguez R. Acción de Cumplimiento y Derechos Humanos, Editorial Temis, 1997, pág. 27 y SS).

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ser un rey de burlas, una simple expresión de voluntades inoperante o fuente de demagogia y politiquería. Con esta Acción, la autoridad judicial ordena a quien tiene la obligación de cumplir una ley en sentido material, es decir, no sólo la que proviene del proceso legislativo, sino toda disposición general de autoridad competente, o un acto administrativo, que efectivamente la cumpla. Tanto la Constitución como la Ley y el acto administrativo, regulaciones que tienen una finalidad dentro del contexto social, deben ser llevados a la práctica, no dejarse al simple deseo de las autoridades. La Constitución consagró la Acción de Cumplimiento (artículo 87) como mecanismo para que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial, para que, mediante una orden de ésta, se haga efectiva una ley o un acto administrativo que la autoridad encargada de su cumplimiento, ha estado renuente a hacerlo. Dicha acción está consagrada para que se adelante por un procedimiento breve, oficioso, con prevalencia del derecho sustancial, con términos perentorios 348 , pero con una naturaleza, al igual que la Acción de Tutela, de medio subsidiario o supletorio de los mecanismos judiciales, pues de conformidad con el artículo-9° de la Ley 393 de 1997, no procede cuando el destinatario disponga de otro medio para hacerla cumplir. El artículo 2° de la Ley 393 al señalar los principios que informan el procedimiento, limitaba la facultad del juez en la decisión de la acción, pues establecía que la interpretación del «no cumplimiento» de la norma, debía ser restrictiva, expresión que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, por considerar que el juez no podía estar sometido en la interpretación que debe hacer de las normas que debe aplicar.

Características individuantes de la acción de cumplimiento Podemos señalar de la Acción de Cumplimiento las siguientes características:

348 ... Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales», Ley 1285 de 2009, artículo 1°.

LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

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1. Finalidad El objeto de la Acción de Cumplimiento descrito en el artículo 1a de la Ley 393 de 1997, indica la finalidad de la Acción, estableciendo que mediante ella la persona podrá acudir ante el juez para hacer efectivo el cumplimiento de normas vigentes con fuerza material de ley o actos administrativos, que la autoridad que tiene a su cargo el desarrollo de las mismas, no quiere darles cumplimiento. De la finalidad de la Acción, se deduce que tiene que existir una obligación de la autoridad de aplicar la norma, de donde se asemeja en este punto, al título ejecutivo, pues es necesario que exista una norma o un acto adminístrativo que consagre una obligación clara, expresa y exigible, a cargo del funcionario y que él se abstenga de aplicarla o de hacerla efectiva.

2. Normas sobre las cuales recae la acción de cumplimiento Mediante la Acción se hace efectiva la aplicación de normas con fuerza material de ley y las que provienen de un acto administrativo.

a. Normas aplicables con fuerza material de ley En un sentido amplio; se entiende por tal~s todo mandato proveniente del Congreso o del Gobierno, expedido en ejercicio de funciones legislativas, reglamentarias o administrativas. El contenido de estas normas debe ser de carácter general, impersonal y abstracto, como lo son: la ley emanada de! Congreso y los Decretos Legislativos, Decretos Reglamentarios, Decretos Leyes, etc. emanados del gobierno.

b. Actos administrativos La Acción de Cumplimiento procede contra cualquier acto de esta naturaleza, es decir, toda manifestación de voluntad de la administración, ya sea general o particular y concreto, dado que la ley no distinguió, ni podía hacerlo frente al mandato inequívoco del artículo 87 de la Carta Política. Por tanto, el acto administrativo originado en el silencio positivo también puede ser objeto de Acción de Cumplimiento, aspecto que ha sido de especial significación en rnateria de servicios públicos domiciliarios, donde el juez ha ordenado el cumplimiento del silencio administrativo

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positivo consagrado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 en favor de los usuarios 349 • Sin embargo, en otras oportunidades, el Consejo de Estado ha negado esa posibilidad, por cuanto el acto presunto positivo no contiene una obligación expresa, clara y exigible que se exige para el ejercicio de esta acción 350 .

3. Legitimación Está legitimada para interponer la Acción de Cumplimiento, de acuerdo con el artículo 4°. de la Ley 393 de 1997, cualquier persona, término que comprende tanto a las naturales como a las jurídicas, ya sean éstas de derecho público o de derecho privado. Sin embargo, la Ley citada enumera, sin que ello fuera necesario, otros titulares de la Acción, los cuales como es lógico están comprendidos en el concepto que trae la Ley sobre persona. Desde luego, la norma está concebida para que cualquier persona pueda solicitar la aplicación de una norma de carácter general, pero aunque la Ley no lo precise, hay eventos en que la norma, especialmente la que proviene de un acto administrativo, sea de contenido particular o patrimonial, y en tal evento, únicamente el interesado puede ejercer la acción; por ejemplo, el acto de jubilación de un trabajador, donde solamente él o sus causahabientes tienen interés en que se cumpla. De acuerdo con el artículo 4 o de la ley, pueden también interponer la Acción de Cumplimiento: a.

Los servidores públicos; en especial: el Procurador General de la Nación, los Procuradores Delegados, Regionales y Provinciales, el Defensor del Pueblo y sus delegados, los Personeros Municipales, el Contralor General de la República, los Contralores Departamentales, Distritales y Municipales.

b.

Las Organizaciones Sociales.

c.

Las Organizaciones No Gubernamentales.

Cuando se habla de servidores públicos, aparentemente resulta contradictorio que ellos puedan ejercer la Acción de Cumplimiento, cuando 349. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de julio de 2002, Exp. 55201. 350. Consejo de Estado. Sentencia del 9 de julio de 1999. Expediente: ACU-794. C. P. Germán Ayala Mantilla.

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son precisamente ellos los funcionarios encargados de cumplir las normas y contra quienes va dirigida la acción. Pero no es extraño que un funcionario público no aplique una norma por cuanto considera que no lo puede hacer debido a una interpretación errónea, o por haber recibido instrucciones, de un superior o de un organismo que controla sus actividades, de no cumplirla. En estos eventos, nada impide que ellos también tengan interés en que el juez ordene su cumplimiento. Pero, se sale de su peso que el mismo funcionario que no quiere aplicar una norma sea quien solicite su cumplimiento o que pida que el juez le ordene a él que lo haga; sin embargo, jurídicamente no hay oposición. Es que el interés de que la voluntad manifestada en la ley o en el acto administrativo efectivamente se cumpla, no sólo está en los particulares, sino que nada se opone a que también los mismos servidores públicos puedan tener interés en su aplicación, máxime ~cuando son éstos quienes por mandato de la Constitución deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. Pero, además, el servidor público puede actuar para proponer la Acción de Cumplimiento como persona particular, cuando a él se le desconoce la efectividad de una ley o de un acto administrativo. Igualmente, lo puede hacer como representante de una Entidad, para que otra de su misma naturaleza, proceda al cumplimiento de una norma que quiere desconocer. En cuanto a los funcionarios que hacen parte de los órganos de control y las organizaciones sociales y las No Gubernamentales, ellos y éstas, estarían en la previsión de la norma, por lo cual no tiene ·ninguna importancia que se hubiera hecho expresamente su mención. Tal vez, con ello se les está haciendo énfasis en el cumplimiento de sus funciones, pues precisamente, tanto los unos como las otras, tienen el deber, por sus mandatos, de vigilar la conducta de los funcionarios para lograr la aplicación pronta y oportuna de las normas.

4. Sujeto pasivo de la acción La Acción de Cumplimiento se debe dirigir contra todo el que tenga en sus funciones la aplicación de la norma que se desconoce. En principio, de acuerdo con la estructura del Estado, la aplicación de la norma está en las autoridades administrativas, pero es obvio que las otras

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DERECHO PROCESAL AOMINISTRATI\JO

Ramas del Poder, también cumplen actividades administrativas, excepcionalmente, y ellas tienen dentro de sus funciones dar aplicación a la ley y a los actos administrativos, razón por la cual el artículo 5° de la Ley 393 de 1997 fue declarado parcialmente inexequible respecto a la expresión «autoridad administrativa». Tal impugnación se hizo argumentando que se estaba limitando, con esta expresión, el ejercicio de la Acción de Cumplimiento sólo a las autoridades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder; la Corte Constitucional, luego de un análisis armónico de la ley concluye que «la acción de cumplimiento procede de modo general contra cualquier autoridad que incumpla la ley o un acto administrativo, sin que importe la rama del poder público a la cual pertenezca, y sin que pueda limitarse su ejercicio respecto de aquellas que tienen la calidad de administrativas» 351 • Dicho artículo establece: «Autoridad Pública contra quien se dirige. La Acción de Cumplimiento se dirigirá contra la autoridad (inexe.) a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo. «Si contra quien se dirige la acción no es la autoridad obligada, aquél deberá informarlo aljuez que tramita la Acción, indicando la autoridad a quien corresponda su cumplimiento. En todo caso de duda, el proceso continuará también con las autoridades respecto de las cuales se ejercita la Acción hasta su terminación. En todo caso, el juez de cumplimiento deberá notificar a la autoridad que conforme al ordenanúento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido».

Por su parte, el artículo 6° de la Ley 393 también hace sujeto pasivo de la Acción a los particulares que actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, y únicamente para el cumplimiento de las mismas. Cuando la Acción se pueda dirigir contra un particular, el artículo citado autoriza que la misma se pueda proponer contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular, es decir, contra la autoridad que en principio es la titular de la función y la delegó o contra el superior de quien debe cumplirla. 351. Ver sentencia C-157 de abril29 de 1998, magistrados ponentes doctores Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara, publicada en la Revista Jurisprudencia y Doctrina del mes de julio de 1998, pág. 902 y SS.

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Como ya se había indicado al tratar la Acción de Tutela, el particular en algunas ocasiones puede asumir la prestación de un servicio público, tal · como lo autoriza el artículo 365 de la Constitución Nacional. Y de manera simple y para estos efectos, se puede considerar como servicio público, toda actividad que esté bajo la dependencia directa o indirecta de las autoridades públicas por orden de la Constitución y la Ley. De acuerdo con lo anterior, la Acción de Cumplimiento procede contra: a. Toda autoridad pública, sin importar a cual Rama del Poder pertenece pero que tiene en sus funciones la aplicación de la norma que desconoce. b.

Contra particulares que actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, cuando mediante sus acciones u omisiones incumplan una norma o acto administrativo.

En este último evento, puede dirigirse la acción contra la autoridad competente que pueda imponerle al particular dicho cumplimiento. Y en todo caso, sólo es procedente contra los particulares en cuanto actúen en cumplimiento de funciones públicas y no toda prestación de un servicio público por particulares, conlleva el ejercicio de una función pública. Así, con ponencia del doctor Gerrnán Rodríguez Villan-Jizar, dijo el Consejo de Estado: «En el marco conceptual expuesto, si bien el transporte público de pasajeros por carretera constituye un servicio público esencial, tal como lo define inclusive expresarnente· el artículo 5° de la Ley 336 de 1996, significa que se trata de la satisfacción de una necesidad de interés general a cargo de los particulares, sujeta en su desarrollo a la prelación del interés general, sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía del servicio y a la protección de los usuarios, de conformidad con los derechos y obligaciones que para el efecto señala la ley y el reglamento, bajo la inspección y vigilancia del Estado. Pero, la prestación de dicho servicio no implica el ejercicio de función pública, en cuanto no corresponde al ejercicio de competencias atribuidas a los órganos y servidores del Estado 352 ».

352. En la sentencia ACU-798 del5 de agosto de 1999, la Sección Tercera de Consejo de Estado, con ponencia del doctor Germán Rodríguez, se hace el análisis diferencial entre el servicio público que constituye función pública y el que no lo es, Revista Jurisprudencia y Doctrina del mes de octubre de 1999, pág. 1890 y SS.

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Cuándo no procede El artículo 9° de la Ley 393 de 1997 indica los eventos en los cuales no procede la Acción de Cumplimiento, pero por la estructura misma de la acción dentro del contexto de la Ley y la interpretación que se ha dado a la misma, podemos extraer otros adicionales, por lo cual dicha acción no puede ejercitarse en los siguientes casos:

a. Cuando la ley expresamente consagre para la efectividad de la norma otro instrumento judicial, salvo, que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. Esto por cuanto la Acción de Cumplimiento no es un rnedio alternativo con las demás acciones judiciales para obtener el cumplimiento de las normas, sino que se utiliza, a falta de otro instrumento. Sobre el alcance de la expresión perjuicio grave e inminente, que permita el uso de la acción, nos remitimos al estudio que se hace más adelante.

b. Tampoco será procedente para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. Cuando el juez encuentre que la petición presentada en Acción de Cumplimiento encierra la violación de un Derecho Constitucional Fundamental, en lugar de darle trámite a esta acción, deberá tomarla como Acción de Tutela, mecanismo más ágil que la Acción de Cumplimiento y en consecuencia, someterla a su trámite.

c. No procede la Acción de Cumplimiento respecto a normas que establezcan gastos. Inicialmente, como se dijo en la primera edición de esta obra, el Consejo de Estado había entendido que esta limitación del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, era únicamente para aquellos casos distintos a los que la autoridad ya tenía previsto en su presupuesto el respectivo gasto, pues en este caso no se estaba ordenando un gasto más, sino el cumplimiento de la previsión ya establecida. Pero si, por el contrario, no se ha previsto el gasto en el presupuesto de la Entidad, no era posible ordenar el cumplimiento. Sin embargo, encontrábamos que esa interpretación podía tener explicación frente a la ley, en cuanto no se ha implementado su aplicación y en consecuencia no se ha previsto el gasto, debiéndose, en nuestro criterio, limitarse a la aplicación de la ley, pues tal limitación,

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que constituye una excepción al ejercicio de un medio constitucional para la protección de los de.rechos, debe interpretarse en forma restrictiva y no es posible extender sus efectos en forma analógica a los actos administrativos 353 . Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, al referirse a la exequibilidad del numeral referente a las normas que establezcan gastos, dijo que no existe una regla infalible entre la previsión del gasto y su ejecución, es decir, puede existir la inclusión en el presupuesto, pero ello no significa que la autoridad inevitablemente deba hacer el gasto. Este pronunciamiento fue acatado por el Consejo de Estado, quien recogió la tesis inicial, afirmando que el ordenar el cumplimiento de la norma implica la adquisición de compromisos de gasto, la acción es improcedente para tal propósito 354 .

d. No podrá interponerse la Acción de Cumplimiento, para obtener fines indemnizatorios 355 Al igual que en la Tutela, la Acción de Cumplimiento no puede utilizarse como medio para obtener la indemnización de perjuicios causados, pero, obviamente, cuando del incumplimiento se deriven perjuicios, el afectado podrá solicitar la indemnización a través de las acciones judiciales pertinentes. No sobra recordar que la Acción de Cumplimiento busca la efectividad de una norma o un acto administrativo y, por tanto, no puede servir para revivir términos caducados. Si el afectado dejó caducar las acciones judiciales de que disponía, no puede utilizarla con el objeto de revivirlas.

e. No es procedente tampoco la Acción de Cumplimiento, contra autoridades judiciales, en el sentido de hacer cumplir los términos judiciales a los jueces del pais. En este aspecto el Consejo de Estado, ha manifestado que los términos consagrados en códigos han sido fijados para cada caso 353. Ver este sentido la sentencia del Consejo de Estado del 22 de enero de 1988, Expediente ACU-120, publicada en la Revista Jurisprudencia y Doctrina del mes de abril de 1998, pág. 400 y SS. 354. Consejo de Estado, sentencia ACU-770 del 24 de junio de 1998, Magistrado Ponente, doctor Juan Alberto Polo Figueroa. 355. Por sentencia C-638/00 del 31 de mayo de 2000, demandante Luis Eduardo Martínez, la Corte Constitucional dedaraexequible el inciso primero del artículo 24 de la Ley393 de 1998, al considerar que con ello no se le resta eficacia a la justicia.

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concreto y particular y no para los innumerables negocios que se tramitan en los diferentes juzgados. Lo anterior no quiere decir que las autoridades judiciales estén exentas de ser sujeto pasivo de la Acción de Cumplimiento, pues a éstas también es posible exigirles el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo cuando este órgano excepcionalmente ejerce la función administrativa 356 .

f.

Para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales. El contrato tiene sus propias reglas y autoridades definidas para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de él, por lo cual no es la acción de cumplimiento el instrumento procesal adecuado para ello. En este sentido, el Consejo de Estado también ha dicho que el contrato estatal no tiene la cualidad ni de acto administrativo ni de ley en sentido materiaP 57 .

g. Tampoco procede para imponer sanciones. Las sanciones se imponen a través de un procedimiento administrativo en el que se pruebe la responsabilidad del infractor y la viabilidad de la sanción. Éstas no se aplican, como lo sostiene el Consejo de Estado, por disposición directa de la ley, sino por disposición administrativa 358 .

h. Para la aplicación de disposiciones constitucionales. La Corte Constitucional, en sentencia C-157 de 1998, manifestó que al ser las disposiciones constitucionales normas de carácter abstracto, principios que no contienen deberes, están sujetas a discrecionalidad de carácter político. No obstante, en mi criterio, estas disposiciones cuando señalan con precisión el deber que ha de cumplirse, admitirían esa posibilidad, como lo es, por ejemplo, el artículo 41 de la Constitución Política que no exige desarrollo por ley. 356. Ver al respecto sentencia de diciembre 3 de 1997, expediente ACU-088, consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz. 357. Consejo de Estado. Sentencia del28 de septiembre de 1999. Expediente: ACU-927. 358. Consejo de Estado. Sentencia del18 de febrero de 1999. Expediente: ACU-585. CP. Dolly Pedraza de Arenas.

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S. Caducidad La Acción de Cumplimiento no tiene caducidad, por lo cual podrá utilizarse en cualquier tiempo. En este sentido, el CPACA plasma esta previsión en el artículo 161, numeral1, literal e, pero con una prevención especial, pues exige que la acción de cumplimiento contra acto administrativo puede intentarse «siempre que este último no haya perdido fuerza ejecutoria», lo que es importante, pues igual que no puede cumplirse una ley no vigente, tampoco puede cumplirse un acto administrativo que no es eficaz. Pero una vez que la persona haya hecho uso de ella, no puede volverla a proponer por los mismos hechos y en el ámbito de competencia de la misma autoridad. Sin embargo, cuando el deber omitido sea de aquellos cuyo cumplimiento pueda demandarse simultáneamente ante varias autoridades, por ejemplo ante eiiSS y frente a CAJANAL, o en diferentes oportunidades en el tiempo, podrá volver a intentarse sin ninguna limitación. Pero si la Acción de Cumplimiento se ejerce frente a un deber omitido y donde la facultad de la autoridad renuente se agota con la ejecución del primer acto, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada y no se puede volver a intentar. No obstante, es necesario precisar, que si bien esta acción se puede ejercer en cualquier tiempo, como antes se señaló, para su procedibilidad debe tenerse en cuenta, entre otros requisitos, que la disposición o norma qu~ se pide sea aplicada, se debe encontrar vigente, esto es, que no haya sido derogada, anulada, suspendida o haya perdido su fuerza ejecutoria.

6. Juez competente Consagró el artículo 3° de la Ley 393 de 1997 como competente para conocer de la Acción de Cumplimiento a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, disposición que fue impugnada en diversas demandas de inconstitucionalidad, con el argumento de que el artículo 87 de la Carta Política no distingue cuál es la autoridad competente para conocer de esta acción y que, cuando la Ley 393 establece como competente a la Jurisdicción Contenciosa) se está vulnerando el derecho al acceso de la justicia.

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La Corte Constitucional hizo el análisis de la norma indicando que el órgano autorizado para señalar la competencia de las autoridades es, sin lugar a dudas, el legislador, a quien la Constitución le revistió de esa facultad, por lo tanto, la asignación de jurisdicción que hizo la Ley 393 de 1997, es exequible. Por lo demás, resulta racional que sea esta la jurisdicción encargada, puesto que es a ella a quien se le ha encomendado el control y el cumplimiento de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos 359 . De acuerdo con la norma citada, son, pues, competentes para conocer de la Acción de Cumplimiento: a.

Los Jueces Administrativos, en primera instancia, con competencia en el domicilio del accionante (artículo 3 de la Ley 393 de 1997).

b.

Los Tribunales Administrativos, en segunda instancia, con competencia en el domicilio del accionante.

Y como lo señala la Ley 1437 de 2011, artículo 152, numeral 16, los tribunales conocerá en primera instancia de la acción de cumplimiento cuando se trata de asuntos nacionales 360 • Y es importante recordar que hasta el1° de agosto de 2006, fecha en que entraron a funcionar los jueces administrativos, la Ley 393 de 1997 estableció una competencia transitoria, con el objeto de garantizar la doble instancia, para lo cual señaló el conocimiento de las Acciones de Cumplimiento, en primera instancia, en los Tribunales Administrativos y en segunda instancia, para el Consejo de Estado. En esta norma se estableció igualmente el procedimiento que se seguiría ante el Consejo de Estado, de la siguiente manera: «... serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos /os Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria». (Parágrafo, artículo 3 de la Ley 393 de 1997). 359. Ver al respecto sentenciasC-037 de 1996; C-157de 1998, entre otras. 360. El artículo 152, numeral16, habla de los asuntos «relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas".

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A partir del funcionamiento de los jueces administrativos, el Consejo de Estado dejó de conocer de las acciones de cumplimiento, pero con la Ley 1395, expedida el12 de julio de 201 O, las que se interpongan contra entidades nacionales pasan a ser de conocimiento de los tribunales administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en Segunda Instancia y en los asuntos departamentales o municipales, siguen los jueces administrativos desatando la primera instancia, medida que era necesaria, no sólo para impedir decisiones sueltas, sino para lograr la unificación jurisprudencia! con la intervención del Alto Tribunal (arts. 132, numeral14 y 1348, numeral1 Odel antiguo C.C.A., reglas vigentes, según lo establecido en los artículos 152 numeral 16 y 155 numeral 1O del CPACA.

7. Procedimiento Para el ejercicio de la Acción de Cumplimiento, se ha establecido un trámite especial, rápido, con términos perentorios361 y del cual se destacan las siguientes características: Actuación oficiosa, pues una vez presentada la demanda, el juez impulsará su trámite de oficio. Celeridad, ya que el juez dispone de unos términos cortos para pronunciarse y deberá tramitarse en el menor tiempo posible. Preferencial, se le debe dar trámite sobre cualquier otro proceso que tenga el juez, salvo sobre el de la Acción de Tutela que debe preferirse sobre el de la Acción de Cumplimiento (artículo 11 de la Ley 393 de 1997). Residual o Subsidiario, sólo procederá cuando el afectado no tenga otro medio de defensa. Gratuidad, el ejercicio de la Acción de Cumplimiento no genera gastos ni costas en el proceso362 , pues es una acción pública, a pesar de la previsión del numeral? del artículo 21 de la Ley 393, lo cual tendría aplicación en la terminación anticipada, prevista en el artículo 19 de dicha ley, previsión que no tiene razón de ser, pues antes lo que se regula allí es una decisión 361 Ley 1285 de2009, artículo1°. 362. De otro lado, la Ley Estatutaria de Justicia, tal como fue reformada por la Ley 1285 de 2009, artículo 2°, introdujo el arancel judicial para todos los procesos, fijados de conformidad con la ley. Pero expresamente excluye el ejercicio de ciertas acciones constitucionales. Tampoco podrá cobrarse el arancel.

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por sustracción de materia. Con ello se quiso establecer un paralelismo de forma con el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, sobre la Tutela, cuando la actuación arbitraria de la autoridad había producido el detrimento del bien que impide su goce efectivo. En este sentido el CPACA mantiene la misma restricción al indicar en el artículo 188: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». El procedimiento está igualmente sometido al respeto de los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, pues se procederá en la Acción de Cumplimiento con ahorro no sólo en el tiempo, sino también en los gastos que puedan generarse (artículo 2 de la Ley 393 de 1997).

8. Actuaciones y términos Al igual que en la Tutela, las actuaciones en el ejercicio de la Acción de Cumplimiento, están sometidas a términos breves, perentorios e improrrogables (art. 12 de la Ley 393 de 1997). Podemos enumerarlos de la siguiente manera: 1. Término para estudiar la solicitud (art. 12) ............................ 3 días 2. Para ,la corrección de la solicitud (art. 12) ............................. 2 días 3. Término para la admisión de la demanda (art. 13) ................ 3 días 4. La notificación personal al demandado (art. 13) ................... 3 días 5. Término para el demandado hacerse parte en el proceso (art. 13) .......................................................... 3 días 6. Para rendir los informes pedidos (art. 17) ............................. 5 días 7. Término para decidir (art. 13) ............................................. 20 días 8. Para sentencia de segunda instancia (art. 27) .................... 1Odías 9. Término para impugnar la decisión (26) ............................... 3 días 1O. Para cumplir la orden de la sentencia (art. 21) .................... 1Odías

9. Presupuestos para la acción Para ejercer la Acción de Cumplimiento es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Que la obligación que se pida hacer cumplir a la autoridad esté expresamente consignada en la ley o acto administrativo.

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2.

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Que el mandato sea imperativo, inobjetable y que efectivamente esté radicado en aquella autoridad a la cual la decisión del juez imponga el cumplimiento. Para evitar una decisión frente a quien no está obligado a cumplir, la ley señala la obligación de indicar quién es la autoridad competente para tomar la decisión y en todo caso el juez, por el principio de eficacia, tiene que decidir frente a la realmente obligada. Si no lo es, la decisión adoptada en la Acción de Cumplimiento no produce efectos generales sino para el caso concreto.

3.

Que se pruebe que la autoridad obligada a cumplir la norma está renuente a hacerlo, a pesar de haberle solicitado su cumplimiento. En este caso, debe acreditarse el requisito de procedibilidad o de requerimiento previo para promover la acción.

4. Cuando se trate de actos de contenido particular y concreto, el deber omitido debe ser tan exacto y preciso, q~;Je sea posible asimilarlo a un título ejecutivo, es decir, el acto debe aparejar una obligación expresa, clara y exigible, para que el juez de esta manera pueda ordenar su cumplimiento. En cambio, cuando se refiere a normas con fuerza de ley o a los actos administrativos de contenido general que otorgan competencia a la autoridad, el título para ordenar el cumpiimiento dei deber ornitido no requiere de aquella píecisión del acto particular, pues en este evento es la misma ley o acto administrativo general los que imponen a ésta la obligación de cumplirlas 363 •

1 O. Requerimiento previo o de procedibilidad El requerimiento previo es un requisito de procedibilidad tendiente a demostrar la renuencia de la autoridad encargada de cumplir la norma. Sin la prueba de la renuencia de la Entidad no es posible acudir ante la Jurisdicción Contenciosa en ejercicio ·de la Acción de Cumplimiento, asimismo lo reitera el CPACA, Ley 1437 de 2011, en el artículo 161 ,3. Consiste en que el accionante deberá reclamar el cumplimiento de la ley o acto administrativo, directamente, ante la misma autoridad que tiene el deber de hacerlo, para que cumpla o se ratifique expresamente en su 363. Ver sentencia del Consejo de EstadoACU-017, del9 de octubre de 1997y ACU-032 del6 de noviembre de 1997.

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incumplimiento. Esa renuencia del funcionario también se concreta, si pasados diez (1 O) días de la solicitud de cumplimiento o de ratificación de la no aplicación de la norma, no ha dado respuesta. Por tanto el requisito de procedibilidad se cumple con una de estas dos formas: •

Cuando la autoridad se ha ratificado en su incumplimiento.

•

Si pasados 1O días de haber presentado la solicitud para que la Entidad u organismo cumplan con el acto administrativo o la norma, no se ha manifestado al respecto.

Formalidades del requerimiento previo La ley no ha exigido para este requerimiento previo formalidades especiales, pero es necesario que se le pida al funcionario obligado el cumplimiento de la norma o del acto administrativo debidamente individualizado, o que se ratifique en el no cumplimiento. No puede confundirse el requisito de procedibilidad con el Derecho de Petición, pues si la solicitud no es clara, el juez, al decidir la Acción de Cumplimiento, se encontrará simplemente con que se ha violado un derecho fundamental, el de Petición, y dará trámite a la Tutela y no podrá ordenar el cumplimiento de la norma o del acto administrativo. Esto significa que con el ejercicio del derecho de petición, no se cumple con el requisito de procedibilidad, el cual tiene una finalidad diferente364 • Entonces, la solicitud para constituir la renuencia debe contener: a) La indicación con exactitud, es decir, debidamente individualizada, de la norma que la autoridad deba cumplir, informándole la acción u omisión de la autoridad que ha generado el incumplimiento. b) La petición subsidiaria de que si no ha de cumplir la norma, se ratifique expresamente en su incumplimiento.

Excepción a la exigencia del requisito previo Sin embargo, el mismo artículo establece que el requisito de la renuencia no será necesario, cuando de cumplirlo a cabalidad genere el inminente 364. Ver sentencia del Consejo de Estado ACU-649 del 25 de marzo de 1999, Magistrado Ponente, doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

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peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, evento que exige una sustentación expresa en la demanda. Tal exigencia de sustentación significa que no basta con la mera afirmación, sino que se deben exponer las razones que permitan al juez deducir la existencia del perjuicio grave e irrernediable para el accionante. Debe estimarse dicho perjuicio como una lesión económica valorable en el patrimonio de una persona, que no está obligada a soportar, por lo cual debe ser además, grave, es decir que pese, que sea de gran magnitud, que baste al juez el razonamiento de su ocurrencia para apreciar la gravedad e irremediabilidad. El peligro que se invoque debe ser real y concreto, no una mera probabilidad. No basta al accionante invocar el estar en peligro de sufrir un perjuicio grave e irremediable, debe añadir a su invocación razones y pruebas que lleven al juez, de manera seria e inequívoca, a la creencia de que efectivamente, para evitarlo, ha de ser urgente e impostergable conceder lo que se le solicita en la Acción de Cumplimiento. El peligro de sufrir un perjuicio grave e irremediable del que hace mención el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, está estrechamente relacionado con el concepto de daño irremediable que se consagra para el ejercicio de la Acción de Tutela. Por tanto, remitimos al análisis que para tal efecto se hizo al estudiar dicha acción.

1 1 . Contenido de la demanda en acción de cumplimiento La solicitud para el ejercicio de la Acción de Cumplimiento debe elaborarse por escrito, salvo, como en la Acción de Tutela, cuando el solicitante no sepa leer ni escribir, sea menor de edad o se encuentre en situación de extrema urgencia, eventos en los cuales podrá ser presentada verbalmente, ante el Juez Administrativo y aunque en la Acción de Cumplimiento la norma no dice cómo debe actuar el juez, lo lógico es que éste levante una acta en la que haga constar las circunstancias y posteriormente puede hacer comparecer a la persona para completar los datos que requiera para su trámite. Pero cuando la solicitud se ha presentado en forma verbal, se deberá corregir en el acto, con !a misma información proporcionada por el solicitante en ese momento. El hecho de que la solicitud sea presentada

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en forma verbal no lo exime del cumplimiento del requerimiento previo, o configuración de la renuencia, pues la ley es clara de eximir de éste sólo a aquel que esté en peligro inminente de sufrir un perjuicio grave e irremediable. La solicitud que se presente ante el juez en ejercicio de la Acción de Cumplimiento deberá contener: 1.

El nombre, identificación y lugar de residencia de la persona que instaura la acción.

2.

La determinación de la norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo incumplido. Si la acción recae sobre el Acto Administrativo, deberá adjuntarse copia del mismo. Tratándose de Acto Administrativo verbal, deberá anexarse prueba siquiera sumaria de su existencia.

3.

Una narración de los hechos constitutivos del incumplimiento.

4.

Determinación de la autoridad o particular incumplido.

5.

Prueba de la renuencia, salvo lo contemplado en la excepción del inciso segundo del artículo 8o. de la presente ley, y que consistirá en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva...

6.

Solicitud de pruebas y enunciación de las que pretendan hacer valer.

7.

La manifestación, que se entiende presentada bajo gravedad del juramento, de no haber presentado otra solicitud respecto a los mismos hechos o derechos ante ninguna otra autoridad (artículo 1Ode la Ley 393 de 1997).

12. Desarrollo de la acción y fallo a) lnadmisión El juez contará con un término de veinte (20) días para decidir la Acción de Cumplimiento. El juez al recibir la solicitud de Acción de Cumplimiento deberá hacer un estudio completo de la misma para determinar si cumple con los requisitos exigidos por la ley, especialmente la constitución de renuencia, o la configuración del perjuicio grave e irremediable que exonere de su cumplimiento.

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Cuando la solicitud no curnple con dichos requisitos, el juez podrá inadmitir o rechazar la solicitud (artículo 12 Ley 393). Se inadmitirá por el juez cuando la solicitud no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 10 de la Ley.393 de 1997. En este evento deberá prevenir al solicitante para que la corrija en el término de dos días, si no io hace en este lapso la solicitud será rechazada.

b) Rechazo La solicitud será objeto de rechazo por el juez en tres eventos: 1. Cuando no se aporte prueba del requerimiento previo hecho a la Entidad, o no se justifique el estar en peligro inminente de obtener un perjuicio grave e irremediable. 1

2.

Cuando no se corrige la demanda dentro de la oportunidad señalada por el juez para que el interesado lo hag~.

3.

Cuando el interesado haya presentado varias solicitudes con el mismo objeto (artículo 28 Ley 393).

¿Qué debe hacer el juez cuando encuentra, al estudiar la solicitud, que el actor tiene otros medios de defensa? ¿Será procedente el rechazo in limine de la demanda? Como se dijo, ei rechazo puede üCürrir sólo en tres eventos; en este caso, el juez no deberá proceder al rechazo in limine de la demanda, sino que procederá a su estudio para determinar si el incumplimiento alegado causa o puede causar un perjuicio grave o inminente al actor y deberá, en este evento, tomar la decisión de fondo ya sea favorable o no.

Contenido del auto admisorio Dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación, si la petición reúne los requisitos, el juez admitirá la solicitud, mediante auto que contendrá: 1. La orden de que se notifique personalmente al demandado, la cual se debe surtir con la entrega de una copia de la demanda y sus anexos, dentro de los tres (3) días siguientes a la admisión. Si no fuere posible, el juez podrá recurrir a la comunicación telegráfica o a cualquier otro medio que garantice el derecho de defensa.

590 2.

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La advertencia de que la decisión será proferida dentro de los veinte (20) días siguientes a la admisión de la solicitud de cumplimiento y que el demandado tiene derecho a hacerse parte en el proceso y a allegar pruebas o solicitar su práctica, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación.

Medidas cautelares En la acción de cumplimiento no es procedente la petición de medidas cautelares, tal como se desprende del texto del artículo 229 del C.C.A, el cual dispone que ellas podrán solicitarse y decretarse en «todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción», naturaleza que no corresponde al trámite de esta pretensión.

Contenido del fallo El fallo del juez que debe preferirse dentro de los 20 días siguientes a la presentación de la demanda, debe contener la identificación del solicitante, la determinación de la obligación incumplida con toda claridad, la identificación de la autoridad que incumple y la orden a ésta de cumplir el deber omitido. Debe indicarse el plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez (1 O) días hábiles, contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriado el fallo. En caso de que fuese necesario un término mayor, el juez lo definirá, previa sustentación en la parte motiva de la sentencia. Debe contener igualmente la orden a la autoridad de control pertinente de adelantar la investigación del caso para efectos de responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del incumplido así lo exija, y la condena en costas, cuando haya lugar a ello 365 . Si el fallo es adverso a las pretensiones del actor, deberá incluirse la advertencia de que no podrá instaurar nueva acción con .igual finalidad. 365. Este punto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-01 0-01 de 17 de enero de 2001 de Magistrado Ponente De Fabio Morón Díaz; estableciendo que «el juicio que emita el juez de la acción de cumplimiento, sobre la procedencia o no de dar traslado a las autoridades penales de los correspondientes procesos, teniendo en cuenta si se dan o no /os elementos necesarios para presumir la comisión de un delito, es del todo legítimo a la luz de las disposiciones del ordenamiento superior; pues es precisamente dicho funcionario, que es el que ha tenido la oportunidad de estudiar a fondo los supuestos de hecho de cada caso específico, el que puede determinar si es necesaria o no la inteNención de aquellas".

LA ACCIÓN

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El abogado que rompa con esta prohibición será sancionado con la pérdida de su tarjeta profesional. Finalmente, si el incumplimiento del deber por parte de la autoridad se ha basado en que la ley o el acto es inconstitucional, el juez en la sentencia debe pronunciarse sobre la excepción y decidir en ese momento sobre la procedencia y admitirla, si fuere periinente (artículo 20) 366 •

Notificación del fallo La sentencia deberá ser notificada de manera personal a la autoridad incumplida, aplicando para el efecto, la forma indicada que para ello exige el Código de Procedimiento Civil. La admisión de la demanda también se notifica en forma personal; las demás providencias, se notifican por estados (artículo 14 Ley 393 de 1997).

Impugnación Dentro de los tres (3) días siguientes al de su notificación, la sentencia podrá ser impugnada por el solicitante, por la autoridao renuente o por el representante de la Entidad a la que éste pertenezca y por el Defensor del Pueblo. La impugnación se concederá en el efecto suspensivo, salvo que la suspensión de cumplimiento del fallo genere un perjuicio irremediable del demandante, aspecto que tiene que aparecer demostrado en el proceso y que el juez lo diga expresamente. Pero nada obsta, para que dentro del término de ejecutoria, el actor le solicite al juez que no conceda la apelación en el efecto suspensivo, demostrando el perjuicio irremediable.

Efectos del fallo Por su parte, el artículo 189 del CPACA establece que la sentencia que se dicta en el proceso de cumplimiento, produce efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa. 366. Norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-600-98 de 21 de octubre de 1998 de Magistrado Ponente Dr. José Gregario Hernández Galindo; posteriormente en Sentencia C-492-00 de 4 de Mayo de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero la Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-600-98.

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Al respecto establece la norma: «La sentencia dictada en procesos relativos a ... producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes».

Cumplimiento del fallo Una vez en firme la sentencia que ordena el cumplimiento omitido, la autoridad obligada debe proceder de manera inmediata o dentro del plazo definido en la sentencia a dar cumplimiento a la norma o al acto administrativo. Cuando el funcionario no cumpliere con lo establecido en la sentencia, el juez deberá requerir al superior para que lo haga cumplir y, además, para que adelante contra el funcionario renuente un proceso disciplinario. El superior contará con 5 días para cumplir lo ordenado por el juez, de lo contrario, éste de manera directa tomará todas las medidas conducentes para el cabal cumplimiento de lo por él ordenado y mantendrá la competencia hasta que cese el incumplimiento.

Desacato y sanciones El juez podrá sancionar por desacato al superior y al funcionario obligado a cumplir lo ordenado en la sentencia, de acuerdo con las normas vigentes. La sanción será impuesta por el mismo juez a través de trámite incidental; de no ser apelada se consultará con el superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres (3) días siguientes si debe revocar o no la sanción. La apelación o la consulta se harán en el efecto suspensivo. La sentencia hará transito a cosa juzgada (artículo 29 de la Ley 393). No obstante, en ninguna de las disposiciones de la Ley 393 de 1997 se consagra la sanción que el juez debe aplicar por el desacato, ya que el artículo 29 sólo habla de sancionar de acuerdo con las normas pertinentes. Entonces, ¿cuál será la sanción a aplicar? En principio, las sanciones que puede imponer el juez por el desacato a sus órdenes, salvo disposición expresa para cada caso, son las correccionales. En este caso, se debe acudir, por remisión, al artículo 39 del Código de Procedimiento CiviP67 que consagra las sanciones que puede imponer el juez por 367. En el Código General del Proceso artículo 44, que entra en vigencia a partir del 1 de enero de 2014.

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desacato a sus decisiones. Sanciones correccionales que también consagra el Estatuto de la Justicia (Ley 270 de 1996, artículos 58 a 60). Esta ley consagra sanciones hasta de diez salarios mínimos contra el particular que desobedezca sus órdenes, sin perjuicio de las sanciones penales y disciplinarias, pero es esta la sanción a aplicar y no la del artículo 39 citado, pues es especial frente al incumplimiento de órdenes. Ahora, el juez debe solicitarle al superior del funcionario que incumpla, que adelante el correspondiente proceso disciplinario; en el evento de que ese funcionario carezca de superior, debe solicitarle la aplicación de la sanción disciplinaria a la Procuraduría.

Segunda instancia En la actualidad la segunda instancia la ejercen los tribunales administrativos; anteriormente, cuando no estaban en funcionamiento los jueces administrativos, era ejercida por el Consejo de Estado. El juez deberá remitir el expediente, cuando la decisión se haya impugnado, a más tardar al día siguiente. El juez que esté tramitando la impugnación, contará con 1O días para estudiar el expediente y podrá de considerarlo necesario, solicitar pruebas e informes. Si se revoca la decisión deberá notificarlo inmediatamente (artículo 27, Ley 393 de 1997).

Transmutación en acción de tutela La Acción de Cumplimiento, como se ha expuesto en los diferentes acápites acá mencionados, no procederá cuando se trate de proteger derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela, no obstante el artículo 9° de la Ley 393 de 1997 dispone: «... En estos eventos, el juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela.» Con este orden de ideas, cuando el juez que conozca de una Acción de Cumplimiento, al estudiarla, observa que los derechos que se están invocando como violados o amenazados por el incumplimiento de la norma, pertenecen a aquellos derechos constitucionales fundamentales, cuya protección se puede ejercer a través de la Acción de Tutela, deberá proceder al trámite de ésta.

594

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATiVO

Con lo anterior, el legislador está dando una muestra de su interés en la protección a los derechos fundamentales, cada que ellos se encuentren desconocidos por la acción u omisión de las autoridades, asegurando el trámite especial y preferente que consagra la Acción de Tutela, en lugar de la Acción de Cumplimiento, que no obstante tener una prelación legal, no se desenvuelve con la misma rapidez de aquélla. Para que proceda la transmutación, tienen que concurrir los siguientes requisitos: 1. Que el asunto esté en primera instancia y aun no se haya dictado sentencia. 2.

Que exista certeza de la violación o amenaza de un derecho fundamental.

Para garantizar la protección al Debido Proceso, que incluye la garantía de las dos instancias, es preciso señalar que en primer lugar, el competente para decidir si debe dársele el trámite de Acción de Tutela, es el juez de primera instancia. Y lo segundo, es que se debe constatar es que efectivamente el caso amerite un trámite por Acción de Tutela por encontrarse afectado o en peligro un derecho fundamentaP 68 •

Actuación temeraria La ley considera que hay lugar a temeridad, cuando sin motivo justificado, la misma Acción de Cumplimiento sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces. En este caso la sanción será, igual · que en la Tutela, el rechazo de la solicitud o la decisión negativa si se hubieran admitido. Sin embargo, consideramos que la temeridad debe apreciarse cuando la conducta se pueda ubicar dentro de las causales del artículo 74 del Código de Procedimiento CiviP69 y no únicamente con la presentación simultánea de la demanda ante varios jueces. No obstante, el abogado que incurra en esta irregularidad será sancionado por la autoridad competente con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos (2) años. 368. Ver al respecto las sentencias del Consejo de Estado ACU-056 de 1997, y la Corte Constitucional SU-4 76 de 1997. 369. En el Código General del Proceso es el artículo 79, que entra en vigencia a partir del 1 de enero de 2014.

LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

595

En caso de reincidencia, la suspensión será por cinco (5) años, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. Anteriormente se establecía, además de la suspensión de la tarjeta profesional, sanciones disciplinarias, pero esto fue declarado inexequible por la Corte ConstitucionaP70 en el entendido de que la expresión «disciplinaria)) violaba el principio de non bis in ídem, ya que permitía que además de las sanciones aludidas en el artículo 28 de la Ley 393 de 1997, se impusieran otra sanción, la disciplinaria al abogado, constituyendo una doble sanción por la comisión de un mismo hecho.

370. Corte Constitucional mediante Sentencia C-870-02 de 15 de octubre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa estableciendo que «La disposición acusada no dice expresamente que /as múltiples

sanciones disciplinarias puedan ser impuestas en juicios sucesivos por el mismo hecho, pero tampoco excluye esa posibilidad. El que el tenor literal del artículo 28 demandado coloque la sanción penal adicional, que sólo puede ser impuesta en un juicio diferente, alfado y en el mismo plano de la sanción disciplinaria, indica que la norma podría ser interpretada en el sentido de que esa segunda sanción disciplinaria ''a que hubiere lugar" podría ser impuesta en un segundo juicio disciplinario ''por el mismo hecho». De acuerdo a lo establecido en esta sentencia, ese sentido normativo viola el principio non bis in ídem y por lo tanto debe ser excluido del ordenamiento jurídico para garantizar la armonía entre la disposición acusada y la Constitución".

CAPÍTULO

XIII

ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO

Estas acciones, al igual que la Acción de Tutela y la Acción de Cumplimiento, pertenecen, como ya se ha dicho en varias oportunidades, a aquellas de rango constitucional, encaminadas a la defensa directa de los derechos de las personas. Se encuentran consagradas en el artículo 88 de la Constitución de 1991, pero apenas fueron desarrolladas mediante la Ley 4 72 de 1998, para empezar su vigencia en el mes de agosto de ¡ 1999. Al tomar el estudio de estas acciones, es necesario precisar que las Acciones Populares y las de Grupo o de Clase, aunque todas se enmarcan dentro de la protección de los derechos colectivos, tienen finalidades diferentes; las primeras se ejercen con el objeto de proteger derechos o intereses colectivos, mientras que las segundas, se adelantan con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados a un determinado número de personas, no inferior a veinte (20). El actual Código Contencioso, al momento de regular este tipo de acciones, no utiliza la denominación formal que la Constitución y la Ley 472 han hecho de las mismas, sino que toma en cuenta la pretensión perseguida por cada una de ellas, ya que según lo establecido en la Exposición de Motivos371 , el legislador quiso dejar de lado la pluralidad de acciones existentes en las codificaciones anteriores, pues consideró que el derecho a accionar es uno sólo y se materializa en diferentes pretensiones. Así las cosas, cuando el Código hace referencia a la «Protección de los derechos e intereses colectivos» (artículo 144) y a la «Reparación de los perjuicios causados un grupo» (artículo 145) como medios de control de la Administración, realmente está haciendo alusión a las acciones populares y de grupo, respectivamente.

371. Exposición de motivos publicada en la Gaceta del Congreso No. 1.173 el día martes 17 de Noviembre de 2009.

598

DERECHO PROCESAL AGMINISTRATIVO

1. Acciones populares Concepto La Constitución Nacional consagró las Acciones Populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, que tengan que ver con el patrimonio, el espacio, la seguridad, la salubridad pública, la moral administrativa, el medio ambiente, la libre competencia económica y los demás que sean similares y que la ley considere como tales. El artículo 88 de nuestra Constitución Nacional se nutre de la Constitución española, la cual sigue la filosofía del derecho anglosajón en materia de Acciones Populares, donde éstas se han constituido en eficaces instrumentos para dar solución a los conflictos que se han originado con la industrialización, la masificación de los servicios y el consumismo. Pero la Constitución también, al regular las Acciones Populares, le ordena a la ley regular las acciones por los daños que se le causen a un número plural de personas, que es lo que da origen a las acciones de Grupo o Clase, las cuales tienen un tratamiento diferente en la ley. Podemos definir las Acciones Populares así: Son aquellas mediante las cuales, cualquier persona busca la protección de los derechos colectivos que han sido violados o amenazados, por la acción u omisión de las autoridades o de un particular, con el fin de hacer cesar la amenaza, vulneración o agravio sobre los mismos y restituir las cosas al estado anterior, en la medida en que fuere posible. Esta concepción está también impresa en los artículos 2° 372 de .la Ley 472 de 1998 y 144373 de la Ley 1437 de 2011. Ahora bien, las Acciones Populares están concebidas sobre la base de la prevención de la violación de los derechos colectivos, para evitar su 372. Artículo 2° Ley 4 72 de 1998: ··Acciones populares: Son Jos medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer césar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre Jos derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible." 373. Artículo 144 Ley 1437 de 2011: ··Cualquierpersona puede demandar laprotección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar un dolo contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre Jos mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. (... )"

ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO

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amenaza, con un procedimiento preferencial, ágil y despojado de formalismos. La Corte Constitucional, con ponencia del Doctor Fabio Morón Díaz, radicado T-482-94, ha expresado: «Característica fundamental de las Acciones Populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es la que permite su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, Jos fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas. Desde sus más remotos y clásicos orígenes en el Derecho Latino fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses sobre cuya protección no siempre cabe la espera del daño. En verdad, su poco uso y otras razones de política legislativa y de conformación de las estructuras socia!es de nuestro país, desdibujaron en la teoría y en la práctica de la función judicial. Esta nota de principio. Los términos del enunciado normativo a que se hace referencia en este apartado, no permiten duda alguna a la Corte sobre el señalado carácter preventivo, y se insiste ahora en este aspecto dadas las funciones judiciales de intérprete de la Constitüción qüe corresponden a esta Corporación» 374 .

Objeto De acuerdo con la definición que hemos dado, las Acciones Populares tienen como objeto: •

La protección de los derechos e intereses colectivos.

•

Evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos.

•

Restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.

Finalidad La finalidad de la acción popular es la protección de los derechos colectivos, no puede ser utilizada para debatir controversias particulares, 37 4. Ver también las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-508/92, 067/93, 254/93, 366/93, 370/93, 376/ 93, 28/94, y 113/94, entre otras.

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

ni para evadir la utilización de la acción que corresponde a la pretensión buscada. De ahí que no es posible acudir a la acción popular para discutir las meras irregularidades de un acto administrativo o de un contrato, pues las simples ilegalidades o irregularidades del acto o contrato no constituyen violación al derecho colectivo de la moralidad administrativa, concepto este al que acuden algunos para que el juez de la acción popular se manifieste sobre la legalidad de la actuación, poniéndolo en situación de invadir competencias que no son suyas. La Corte Constitucional al hacer el estudio del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, expresó con claridad: «No se trata, pues, de que a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al Código respectivo» (Sentencia C-088-00).

El juez de la legalidad de los contratos no es el juez popular, ni éste puede hacer pronunciamientos entre las partes en la sentencia de acción popular ordenando las restituciones que se deriven de su declaración, sólo puede dar órdenes de hacer o ño hacer, indicando con precisión la conducta que debe realizar el sujeto obligado a restablecer el derecho colectivo violado, (artículo 34 de la Ley 4 72 de 1998). Igualmente, por estricto mandamiento legal (artículo 139 de la Ley 1437 de 2011), hoy no puede recurrirse a la acción popular para atacar la validez de las decisiones de naturaleza contractual, poniendo fin a la controversia sobre este aspecto. Pero el juez de la acción popular si es competente para conocer de la violación de un derecho colectivo en la celebración del contrato, como ocurre cuando se afecta la moralidad pública o el patrimonio estatal, caso en el cual, se debe tener en cuenta que la simple ilegalidad o irregularidad cometida en la celebración del contrato no configura la violación de la moralidad administrativa, es necesario que además de la violación, se haya actuado por el funcionario de mala fe.

Derechos e intereses colectivos Los derechos e intereses colectivos están definidos por la Constitución, la Ley y los Tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.

ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO

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Son aquellos relacionados con el mejoramiento y mantenimiento de la buena calidad de vida, se reconocen, por tanto, a toda la comunidad, razón por la cual, el titular del derecho es una pluralidad de personas identificadas como un todo y no individualmente. A partir del artículo 78 de nuestra Constitución Nacional se consagran dichos derechos y el artículo 88 de la misrr1a, también relaciona algunos de ellos; por su parte, el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, hace una lista de derechos colectivos, la cual no es taxativa, sino meramente enunciativa. Por lo importante de esta enumeración, consideramos oportuno transcribirla: Son derechos e intereses colectivos: «a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establepido en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentadas; «b) La moralidad administrativa; «c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de Jos ecosistemas situados en las zonas jronterizas, así como ios demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; «d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso-público; «e) La defensa del patrimonio público; «f)

La defensa del patrimonio cultural de la Nación;

«g) La seguridad y salubridad públicas; «h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; «i)

La libre competencia económica;

«j)

El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;

«k) La prohibición de la fabricación, irnportación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos;

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

«1)

El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;

«m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; «n) Los derechos de los consumidores y usuarios. «Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia)) (artículo 4 de la Ley 472 de 1998).

La violación de un derecho colectivo generalmente involucra la violación de otros, como ocurre con la violación a la moralidad administrativa y la afectación del patrimonio estatal, lo cual suele ocurrir en la contratación estatal. En este sentido ha dicho la jurisprudencia: «en la práctica, es difícil concebir un evento en que la adtninistración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otrosJJ 375 •

Legititrtación Cualquier persona puede interponer las Acciones Populares, sea natural o jurídica y ésta pública o privada; con la particularidad de que, en muchos eventos, la parte que las ejerce, está integrada por un grupo plural de personas, unidas en un propósito común: la protección de los intereses colectivos. No obstante lo anterior, es necesario precisar que, en el ejercicio de las Acciones Populares, se rompe con el clásico concepto de parte procesal, pues los efectos que produce la sentencia o el pacto de cumplimiento, benefician no sólo a las partes que ejercieron la acción ante el juez, sino también a aquellos miembros de la colectividad afectados en el derecho cuya protección se pide, pues esta acción se ejerce no para que produzca efectos en cuanto a una persona determinada, sino frente a una 375. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 17 de junio de 2001, Exp. AP-166, C.P.

ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO

603

colectividad, por ejemplo, si se obliga a una fábrica a poner filtros a sus chimeneas, el pacto logrado para suspender la contaminación beneficia a todos y no sólo a quien intentó la acción. Sin embargo, la ley, al igual que lo hizo con la Acción de Cumplimiento, irae una lista de sujetos legitirnados para pedir la protección de los derechos e intereses colectivos, lo cual, se repite, no era necesario. Las personas pueden interponer la Acción sin necesidad de apoderado; cuando sea interpuesta sin apoderado judicial, el juez deberá notificar a la Defensoría del Pueblo el auto admisorio de la demanda y ésta podrá intervenir, de considerarlo necesario. De acuerdo con el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, están legitimados: «1. Toda persona natural o jurídica. <(2. Las organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones Populares, Cívicas o de índole similar. ~

«3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión. «4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y íos Personeros Distritaíes y rnunicipaíes, en ío reíacionado con su competencia». «5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses.

Es bueno precisar que la Corte Constitucional dijo, en un principio, que no obstante la legitimación que la ley da a todas las personas para instaurar esta acción, que quien la propone debe ser parte de la comunidad eventualmente afectada por el hecho o los hechos que atentan contra el interés colectivo 376 . Posición que más tarde fue modificada por la jurisprudencia de la misma Corte y del Consejo de Estado, pues, según se precisó por esta última Corporación. « ... del conjunto de las demás disposiciones que hacen parte de la Ley 472 de 1998, se advierte con claridad que no se exige como 376.

Ver sentencia de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell, de junio de 1993, radicado: T-254-93.

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATiVO

requisito para promover la acción popular que la persona natural o jurídica que la presente haga parte de la comunidad presuntamente afectada por la acción u omisión de la autoridad pública o del particular demandado, toda vez que la persona se encuentra legitimada para formular demanda en defensa de los derechos e intereses colectivos por el hecho de ser parte de la colectividad. Y ello es así, por cuanto que se trata del ejercicio de una acción cuya naturaleza es pública, y que está instituida para la defensa de los derechos e intereses colectivos, esto es, de aquellos derechos e intereses comunes que pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad». 377

Por otro lado, la Corte Constitucional, en sentencia C-215 de 1999, en ese mismo sentido, señaló: «Las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley»

Sujeto pasivo Las acciones populares podrán dirigirse contra quien, de alguna manera, agravia el derecho colectivo o lo ha violado; inclusive, si no aparece el sujeto debidamente identificado, el juez tiene la obligación de determinar el responsable, cuando se desconozca (artículo 14 Ley 472 de 1998). Tal nota nos permite ver, como en muchos otros aspectos regulados por la ley, que la teoría sobre los presupuestos procesales no tiene aplicación en estas acciones, pues el sujeto pasivo no tiene que estar determinado por el actor al formular las mismas, particularidad que anotamos también al hablar del sujeto legitimado para demandar, donde se desvanece el concepto tradicional de parte. En consecuencia, son sujetos pasivos de la acción: 1.

La autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo.

2.

La persona natural.

3.

La persona jurídica, pública o privada.

377.

Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 26 de octubre de 2006. Expediente: AP 2003-02001. C. P. Rafael Osota De Lafont P.

ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO

4.

605

Sujetos indeterminados, cuando no se conozcan los responsables, caso en el cual, partiendo de la vulneración o la amenaza, el juez debe determinarlos.

Como consecuencia de lo anterior, el juez no puede inadmitir la solicitud por falta de identificación del süjeto agresor.

Reconvención No obstante la amplia facultad del juez para señalar dentro de la sentencia el sujeto obligado o pasivo de la acción para ordenarle la cesación de la amenaza al derecho colectivo o su restauración, cabría pensarse si será posible que aquél contra quien se dirigió inicialmente la acción puede reconvenir o contrademandar frente a quien lo señala como infractor del derecho o interés colectivo. En principio, no creemos que exista inconveniente legal para su procedencia 378 y que el demandado, en un momento determinado, pueda indicar que e.l verdadero agraviante o violador del derecho es quien demanda. Piénsese por ejemplo en la existencia de dos fábricas que vierten substancias tóxicas en el sector y una de ellas demanda por considerar que su vecino está contaminando el ambiente o las aguas. No se opone a la finalidad de la acción, por el contrario ayuda al juez a determinar e individualizar al verdadero obligado ai resarcimienio. La Ley 4 72 de 1998 no reguló el tema de la reconvención o contra demanda en las acciones populares, sin embargo, el artículo 44 hizo remisión al Código de Procedimiento CiviP79 y al Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que esté conociendo, en aquellos aspectos no regulados en la misma, siempre que dichas disposiciones no se opongan a la naturaleza y finalidad de dichas acciones. Efectivamente, en ambos estatutos procesales se encuentra garantizada la posibilidad de proponer, durante el traslado de la demanda o su reforma, la reconvención contra algunos o todos los accionantes. En este orden de ideas, como la figura en estudio no se opone a la naturaleza de la 378

En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en auto del 9 de febrero de 2001, expediente AP-139. 379. A partir del primero de enero de 2014, se debe entender que la remisión se realiza al Código General del Proceso (Ley 1564de 2012).

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

acción popular y su procedencia está permitida por la ley supletiva, podrá ser ejercida válidamente durante el transcurso de un proceso. Adicionalmente, el Consejo de Estado a través de su jurisprudencia ha aceptado esta posición 380 .

Juez competente Para determinar cuál es el juez competente, en materia de Acciones Populares, hay que distinguir:

1. Si la Acción Popular es promovida u originada por las actuaciones, acciones u omisiones de las entidades públicas o personas privadas en el ejercicio de funciones administrativas, la jurisdicción competente será la Contenciosa Administrativa, así: a) En primera instancia, conocerán los jueces administrativos cuando el demandado sea una autoridad del nivel departamental, distrital, municipal o local o una persona privada que dentro de esos mismos án1bitos desempeñe funciones administrativas (numeral 1O del artículo 155 de la Ley 1437 de 2011). Por otro lado, cuando el demandado sea una autoridad del orden nacional o una persona privada que desempeñe funciones administrativas dentro de ese mismo ámbito, conocerán en primera instancia los tribunales administrativos. b) En segunda instancia, serán competentes los tribunales administrativos o el Consejo de Estado, dependiendo de quien haya proferido la sentencia apelada. Antes de la expedición del actual Código Contencioso, las reglas de competencia estaban definidas por el artículo 16 de la Ley 472 de 1998. En esta norma, se establecía que para todos los casos, el juez administrativo conocería en primera instancia, y la Sección Primera del Tribunal Administrativo se encargaría de resolver en segunda instancia 381 . No obstante, si se hacía una interpretación racional de esta norma, había que entender que la regla de competencia para la segunda 380. Auto del 9 de febrero de 2001, Sección Cuarta, expediente AP-139. 381. No obstante. Hasta el1 ° de agosto de 2006, fecha en que entraron a funcionar los jueces Administrativos, la competencia se distribuyó así: En primera instancia, los Tribunales Administrativos y en segunda instancia, el Consejo de Estado.

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instancia era aplicable únicamente para el Tribunal de Cundinamarca, pues es el único que tiene esa división en secciones, debidamente especializadas, y en donde a la primera le corresponde el conocimiento de los asuntos de legalidad, entre otros, por lo cual, la asignación de las Acciones Populares encajaba perfectamente en su estructura. En los demás tribunales del país que carecen de esa división especializada, las funciones las realizan en Salas de Decisión, que son ajenas a la especialización, razón por la cual allí las demandas Populares debían someterse al reparto general. Seguidamente, con la Ley 1395, expedida el12 de julio de 201 O, se modificó la Ley 4 72 y se estableció que las acciones populares que se dirigieran contra entidades nacionales pasarían a ser de conocimiento de los tribunales administrativos en primera irystancia y del Consejo de Estado en segunda; por el contrario, en los asuntos locales, departamentales o municipales, seguirían los jueces administrativos desatando la primera instancia (artículo 57 de la Ley 1395 de 201 O, modificando los artículos 132 y 1348 del derogado C.C.A). Como ya se enunció, esta modificación fue plasmada en la Ley 1437 de 2011, medida que es necesaria, no sólo para impedir decisiones sueltas o aisladas en materias nacionales, sino para lograr la unificación jurisprudencia! con la intervención del Consejo de Estado. 2. Cuando las actuaciones, acciones u omisiones que originan el ejercicio de la Acción Popular, sean ocasionadas por particulares, no investidos de funciones públicas, la jurisdicción competente será la Ordinaria Civil, así: • En primera instancia, el juez civil de circuito (artículo 16 de la Ley 472 de 1998 382 ). • En segunda instancia, la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el juez de primera instancia. Por razón del territorio, la demanda puede ser presentada o en el lugar de la ocurrencia de los hechos que generan el agravio o amenaza con producirlo, o en el domicilio del demandado, a elección del actor. 382. Esta competencia se mantuvo en el numeral séptimo del artículo 20 del Código General del Proceso, que entrará en vigencia el·¡ deenero de 2014.

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¿Qué sucede cuando en el lugar de los hechos o en el domicilio del demandado no existe Juez de Circuito o Juez Administrativo, según el caso? En este evento, la demanda podrá presentarse ante cualquier Juez Civil Municipal o Promiscuo, quien deberá, dentro de los dos días siguientes, remitirlo al funcionario competente. Si están comprometidos grave y permanentemente uno o varios de los derechos amparados por esta acción, al Juez Promiscuo o Civil Municipal, deberá remitirlo de manera inmediata al competente (artículo 17, inciso 2, de la Ley 472 de 1998).

Caducidad La Acción Popular, mientras subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo, podrá promoverse en cualquier tiempo. El artículo 11 de la Ley 472 de 1998, establecía que si la acción estaba encaminada a retornar las cosas al estado anterior, la acción tenía una caducidad de 5 años, que se contaban a partir de la acción u omisión que produjo la alteración; esta parte del artículo 11, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-215 del14 de abril de 1999, con ponencia de la doctora Martha Victoria Sáchica Méndez, decisión con la cual se permite el ejercicio de la acción en cualquier tiempo para retornar las cosas al estado anterior, siempre y cuando subsista la vulneración del derecho o interés colectivo; pues obviamente, si ha cesado la violación al derecho, por sustracción de materia no procede la acción.

Contra qué clase de actuaciones de la administración se ejerce esta acción De acuerdo con el artículo 9 de la Ley472 de 1998, esta acción procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar derechos colectivos. En ese orden, la jurisdicción contenciosa administrativa, tal como lo dispone el artículo 15 de esa misma ley, conoce de estos procesos originados en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. Lo anterior, cobija la posibilidad que a través de este mecanismo se puedan demandar actos administrativos y contratos estatales, por estar

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los mismos incursos en los términos señalados por la ley, siempre que no se trate de discutir las meras irregularidades o ilegalidades, pues se insiste que ellas no constituyan violación al derecho colectivo de la moralidad administrativa, salvo que se haya incurrido en ellas de mala fe. Esta posición, fue adoptada por el nuevo Código Contencioso, Ley 1437 de 2011, que en su artículo 144 prohibió que mediante el ejercicio de la acción popular se declare la nulidad de los actos o contratos, sin perjuicio de las medidas que pueda tomar el juez para evitar que continúe el detrimento del interés colectivo. Procedimiento Serán procedentes las Acciones Populares contra toda acción u omisión que violen, hayan violado o amenacen violar los derechos e ,intereses colectivos por parte de las autoridades públicas, o de los particulares, ya sean personas naturales o jurídicas. Para ello se seguirá un procedimiento simple, despojado de formalismos, ágil y oficioso. La ley le facilita al actor las posibilidades del ejercicio, habilitando a los personeros o al Defensor del Pueblo para que le colaboren con la elaboración de la petición, como también cuando no sabe escribir. El trámite de la Acciones Populares se desarrollará con base en los siguientes principios: fl

Constitucionales

•

Prevalencia del derecho sustancial

•

Publicidad

•

Economía

•

Celeridad

•

Eficacia

•

Los generales del Código de Procedimiento CiviP 83 , cuando éstos no se opongan a la naturaleza de dichas acciones.

El juez, al igual que en todo procedimiento o actuación que ante él se ventile, en la rituación del trámite de las Acciones Populares, deberá 383. A partir del 1 de enero de 2012, la remisión debe entenderse hecha al Código General del Proceso.

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proteger el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes. Una vez presentada la acción, el juez, so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con la destitución, deberá impulsarla oficiosamente, adoptando las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda y producir decisión de mérito (artículo 5 de la Ley 4 72 de 1998). Quiere decir lo anterior, que una vez se ha iniciado el proceso el juez no podrá decretar la terminación del proceso aduciendo el desistimiento tácito por falta de actos necesarios de la parte interesada. Igualmente, el juez que esté tramitando la Acción Popular, tendrá la facultad de tomar todas las medidas cautelares necesarias, de oficio o a petición de parte, para impedir un perjuicio inminente o para hacer cesar los que se hubieren causado, amparado en el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y tomando las medidas más conducentes a suspender la agresión (artículo 25 Ley 472 de 1998).

Prevalencia de las acciones populares de carácter preventivas Las Acciones Populares pueden ejercerse de manera preventiva ante la inminencia de un ataque a los derechos e intereses colectivos. Cuando las acciones tengan tal finalidad, deberán tramitarse con preferencia a las demás que conozca el juez competente, exceptuando el recurso de Hábeas Corpus, la Acción de Tutela y la Acción de Cumplimiento (artículo 6 de la Ley 472 de 1998). Obviamente, el juez deberá apreciar la inminencia del peligro para no caer en la incredulidad que generan «los pitos de urgencia de ambulancia». El juez será, se repite, el fiel que se encargue de valorar el carácter preventivo de la acción, determinando el riesgo que corre o amenaza a la colectividad.

Coexistencia con otras acciones Puede ocurrir que, simultáneamente, frente a los hechos que originan la perturbación o violación del derecho colectivo existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, lo que lleva a cuestionar la procedencia de la acción popular.

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Sobre este aspecto se debe recordar que dada la naturaleza, objeto y características de la acción popular, se deduce que por ser un mecanismo preferencial, ágil y despojado de formalismos, dirigido su ejercicio especialmente para hacer cesar la amenaza, vulneración o agravio de los derechos colectivos y restituir las cosas al estado anterior en la medida que fue¡e posible, razones que nos ilevan a considerar que ésta puede adelantarse así existan o se encuentren en trámite otros medios ordinarios de defensa judicial. Por lo demás, ni del texto del artículo 88 de la Carta ni de la Ley 472 de 1998, se infiere que no proceda cuando existan otros medios que tengan la misma finalidad o cuando éstos se hayan interpuesto 384 • Por el contrario, el artículo 1Ode la Ley 472 de 1998, señala que cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, no será necesario interponer pr~viamente los recursos administrativos como requisito para intentar la Acción Popular. Así mismo, la referida acción podrá promoverse durante el tiempo que subsista la vulneración o amenaza o peligro ai derecho o interés colectivo (art. 11).

Requisitos de procedibilidad La Ley 4 72 de 1998 no exige ningún requisito previo que deba satisfacerse para acudir a la jurisdicción. Por el simple hecho de existir una amenaza contra los derechos e intereses colectivos es posible exigir la protección inmediata al juez competente. No obstante, esta característica sólo se aplicará en las acciones populares que se adelanten ante los jueces civiles, pues la Ley 1437 de 2011, con absoluta novedad, instauró un requisito de procedibilidad para aquellas demandas que deban presentarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa. El 144 del CPACA exige que antes de presentar la demanda de acción popular se «debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de

funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de 384. CONSEJO DE ESTADO, providencia del 18 de mayo de 2001, Expediente W 0064, actor: Walter Gaviria Romero; Expediente No 0189-01 Interno N° 116 Actor: Luis Miguel Sabogal Camargo contra Alcaldíalocal de San Cristóbal Zona 4 de Bogotá Sentencia del 27 Julio del año dos mil uno (2001); Expediente No -0179-01 Interno No. 097 Actor: José Gendry Mosos Devia contra Municipio de Agua de Dios, Auto de Junio 22 del año 2001.

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protección del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado. Si la autoridad no atiende dicha reclarnación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez». Con esta exigencia, se le está dando la posibilidad a la administración para que por sus propios medios solucione el agravio causado, evitando que se inicie un desgaste al aparato judicial y que la Entidad sea sorprendida con la iniciación de una demanda. Con la diligencia de procedibilidad, los administrados podrían evitarse procedimientos innecesarios y se garantizaría la seguridad y agilidad que los derechos colectivos exigen. No es obligatorio el requisito de procedibilidad y se podrá prescindir de él «cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda», con lo cual, además, podrá solicitarse que se decreten las medidas cautelares pertinentes (art. 229, par.).

Requisitos de la demanda La demanda deberá dirigirse contra el presunto o presuntos responsables del hecho u omisión que lo motiva, sólo si el actor puede determinarlos. Si dentro del curso del pro~eso se establece que existen otros posibles responsables, el juez de oficio los citará, para garantizar el debido proceso. La demanda deberá contener, en términos generales, los mismos requisitos de toda demanda, los cuales vienen consagrados en el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, a saber: 1. Nombre e identificación de quien ejerce la acción, con su domicilio y dirección. 2.

La indicación de la persona o de la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible.

3.

La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado.

4.

La expresión de los hechos, actos, acciones u omisiones constitutivos de la violación o amenaza.

5.

La formulación de las pretensiones.

6.

Las pruebas que se pretendan hacer valer.

7.

Las direcciones para notificaciones.

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La Acción Popular deberá presentarse por escrito, el interesado podrá solicitar la colaboración del Personero Distrital o Municipal, o de la Defensoría del Pueblo, para la elaboración de la demanda, igualmente, para las circunstancias de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir.

Admisión de la demanda Recibida la demanda el juez contará con 3 días para pronunciarse sobre la admisión de la demanda. Cuando el juez observa que la demanda no cumple con los requisitos señalados en la ley, la inadmitirá, señalará los requisitos de que adolezca y concederá 3 días para que sea subsanada, so pena de ser rechazada.

Rechazo de la demanda Si no se subsanan las deficiencias observadas, el juez rechazará la demanda mediante auto interlocutorio. Siempre hemos considerado que contra el auto que rechaza la demanda procedía el recurso de apelación por remisión a las normas del Código Contencioso Administrativo y Código de Procedimiento Civil pues, a pesar de que ia Ley 472 de 1998 ai hablar de ios recursos en ios artícuios 26, 36 y 37 sólo garantiza la doble instancia frente al acto que decreta las medidas previas y la sentencia de primera instancia, consideramos que la apelación también debe aplicarse para el rechazo de la demanda, pues por·la importancia de la decisión qúe se encuentra en juego, el acceso a la justicia quedaría limitado. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-377 de 2002, con ponencia de la doctora Clara Inés Vargas Hernández, declaró la exequibilidad de la norma que establece que «contra los autos dictados durante el trámite de la Acción popular procede el recurso de reposición» (artículo 36 Ley472 de 1998). La demanda se fundamentó en que prohibir el recurso de alzada, especialmente en el auto que rechaza la demanda, atentaba contra los derechos de defensa, doble instancia y acceso a la justicia consagrados en la Constitución Política. A pesar de ello, la Corte estimó que la libertad legislativa y la celeridad que requiere la defensa de los derechos colectivos permiten obviar el recurso de apelación. En sus palabras exactas:

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Afortunadamente, el Consejo de Estado se ha alejado de la jurisprudencia constitucional y ha reconocido la apelación del auto que rechaza la demanda como una facultad de carácter sustancial que debe primar ante cualquier formalismo 385 •

Notificación Admitida la demanda, el juez ordenará su notificación personal al demandado. A los miembros de la comunidad se les podrá informar por cualquier medio masivo de comunicación o por cualquier mecanismo eficaz. Para la notificación del auto admisorio de la demanda es necesario distinguir: Cuando se trate de entidades públicas, éste deberá notificarse personalmente al representante legal de la Entidad o a quien se le haya delegado tal facultad. Pero de acuerdo con el CPACA la notificación personal deberá efectuarse enviando un mensaje que contenga copia de la providencia y de la demanda, a la dirección de correo electrónico que la Entidad pública o el particular que desempeñe funciones administrativas haya creado para recibir comunicaciones judiciales (artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012). Pero existe un inconveniente que seguramente dificultará la aplicación. En efecto, en la norma citada se indica que «el traslado o los términos que conceda el auto notificado, sólo comenzarán a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación», disposición que alargaría el proceso de forma desproporcionada, restándole agilidad y eficacia a la acción popular, por lo cual habría que concluir que la notificación debe hacerse en forma personal o física y que la de mensaje electrónico sólo es subsidiaria. Y aún así la aplicación de la norma discutida lleva a pensar en la inconstitucionalidad de la misma, pues ese «término común» no puede ser tenido en cuenta en aquellas acciones de origen constitucional que 385. Consejo de Estado. Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso. Sentencia de 24 de Mayo de 2012. Radicación 25000-23-24-000-2011-00808-01 (AP).

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requieren una pronta solución, so pena de afectar gravemente los derechos de los adrninistrados. Por otro lado, cuando el demandado sea un particular, la notificación personal del auto admisorio de la demanda, se hará de conformidad con io dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (o Código General del Proceso si éste ya ha entrado en vigencia). Estableciéndose así una mixtura innecesaria de normas para una misma actuación. En todo caso, si no es posible notificar a la persona o su delegado, por cualquier motivo, ésta se practicará por entrega que haga el notificador al empleado que allí se encuentre, del auto admisorio de la demanda y copia de ésta y sus anexos y dejará el aviso de notificación con esa misma persona. Este procedimiento subsidiario, no será necesario c~ando el .demandado sea una Entidad pública, pues el nuevo Código Contencioso considera que la comunicación mediante correo es más que suficiente para dar a conocer sobre el inicio del proceso. El auto admisorio de la demanda también deberá comunicarse a: s

El Ministerio Público, cuando la demanda no hubiere sido promovida por él, para que en el evento de considerarlo necesario intervenga en defensa de los derechos e intereses colectivos.

•

También, a la Entidad administrativa encargada de proteger el derecho o interés que se denuncia violado o amenazado.

•

Cuando la demandada sea una Entidad pública igualmente deberá notificarse a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (artículo 612 de la Ley 1564 de 2012). Dicha norma establece en los dos últimos incisos: «En Jos procesos que se tramiten ante cualquierjurisdicción en donde sea demandada una Entidad pública, deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en /os mismos términos y para /os mismos efectos previstos en este artículo. En este evento se aplicará también lo dispuesto en el inciso anterior. «La notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se hará en los términos establecidos y con la remisión de Jos documentos a que se refiere este artículo para la parte demandada».

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Traslado y contestación de la demanda Con el auto admisorio de la demanda, el juez deberá informarle al demandado que contará con 1O días para contestar la demanda, que vencido este plazo el juez dispondrá de 30 días para decidir y que, además, tiene derecho a solicitar las pruebas que considere necesarias al momento de contestar. En el evento de haber varios demandados, éstos podrán designar un representante común.

Excepciones Con la contestación de la demanda, junto con las excepciones de mérito, sólo será posible proponer dos excepciones previas: falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales no requieren pronunciamiento previo, sino que deberán ser decididas por el juez en la sentencia (art. 23 Ley 472 de 1998). Por el contrario, en las acciones de Grupo existe libertad para formular las excepciones no sólo de mérito, sino previas.

Pruebas El período probatorio es de veinte (20) días, prorrogables por el mismo período, en donde el juez, después de cumplida la etapa del pacto de cumplimi,ento y no lograr un acuerdo o no haberse efectuado la audiencia, practicará las pruebas pedidas por las partes y las decretadas de oficio. Serán medios de prueba, los que señale la Ley Procesal Civil y en general, cualquier medio que el juez considere idóneo para su convicción. La carga de la prueba la tiene el demandante, pero si no tuviere cómo cumplirla, el juez debe procurar el medio para practicarla, solicitando informes o dictárr1enes de funcionarios públicos o practicándolas con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos (artículo 31 Ley 472 de 1998). El actor puede practicar pruebas anticipadas y los jueces están obligados a darles trámite preferencial (ibídem).

Coadyuvancia e Intervención de terceros Cualquier persona podrá intervenir para coadyuvar las acciones populares, antes de que se profiera fallo de primera i.nstancia. El que

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intervenga tomará el proceso en el estado en que se encuentra, por lo cual, la coadyuvancia operará hacia la actuación futura (art. 24, Ley 472 de 1998). Tal coadyuvancia le permitirá, en calidad de parte, ejercer las facultades que procesal mente corresponden a ésta, pero sin excederlas, pues el coadyuvante auxilia o ayuda a la parte principal, pero está limitada al marco de las pretensiones de ella, sin que pueda adicionarlas, ni traer hechos que la parte principal no llevó al debate. De ahí que el coadyuvante presenta su solicitud para que se admita informando los datos que lo acrediten para actuar en el proceso, pero de esa solicitud no se le da traslado a la otra parte. De ahí que la coadyuvancia no puede contener una demanda nueva, ni con ella se puede solicitar pretensiones adicionales a la de la parte que se coadyuva. En el evento en que en la solicitud de coadyuvancia se anuncien pruebas, no existe obligación para el juez de decretarlas sino que el juez queda con la facultad de hacerlo. Ha dicho el Consejo de Estado: «Por último, la Sala encuentra que la coadyuvancia... resulta abiertamente improcedente, pues la misma pretende modificar la causa petendi de la acción, ya que la presente demanda tiene como objeto el cobro del impuesto de valorización por la construcción de «la plaza de Jos carnavales de Pasto», mientras que la petición del coadyuvante ataca los contratos celebrados y ejecutados para la construcción de la obra en mención. Por lo tanto, el coadyuvante se separa de la demanda inicial, proponiendo unos nuevos hechos y pretensiones, con Jo cual desdibuja la figura de la coadyuvancia» (Sentencia 00818 del 2006, Sección Tercera).

Lo anterior está en consonancia con el artículo 71 del Código General del Proceso (de similar redacción al artículo 52 del C.P.C) en el que se dispone que «el coadyuvante ... podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio». La coadyuvan cía en las acciones no se puede confundir con la intervención que pueden hacer terceras personas durante la audiencia del pacto de cumplimiento. En efecto, de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, además de las partes y del Ministerio Público, pueden acudir e intervenir aquellas personas, naturales o jurídicas, que hayan registrado comentarios escritos sobre

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el proyecto de pacto de cumplimiento. Pero la actuación de estos intervinientes, no es de parte como lo es el de los coadyuvantes, sino que se limita a la participación en la audiencia especial referida, la cual tiene como finalidad abrir pautas, ofrecer claridad y servir de catalizadores para la solución de la controversia. Esto no obsta para que en la sentencia el juez pueda valerse de la argumentación exhibida por los intervinientes. Podrán coadyuvar, igualmente, en estas acciones, las organizaciones populares, cívicas y similares, así como el Defensor del Pueblo o sus delegados, los Personeros Distritales o Municipales y demás autoridades que por razón de sus funciones deban proteger o defender los derechos e intereses colectivos.

Medidas cautelares La Ley 4 72 de 1998 trae las medidas cautelares que se pueden adoptar en el trámite de la acción popular, en ambas jurisdicciones, pero que ahora sólo se aplican al procedimiento civil, por cuanto el artículo 229 y 230 del C. C.A., Ley 1437 de 2011, establecen expresamente las medidas cautelares procedentes a las acciones populares que se adelanten ante la jurisdicción contenciosa: Así las c9sas, 1)

las medidas cautelares ante la jurisdicción civil son: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que originaron el daño, o que lo sigan ocasionando o amenacen con producirlo. b) Que se ejecuten los actos omitidos por cuya conducta se produce la acción potencialmente perjudicial o dañina. e) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas. d) Ordenar, con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo (artículo 25 de la Ley 472 de 1998).

2) Las medidas cautelares ante la jurisdicción contenciosa son (art. 230 Ley 1437 de 2011):

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• Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. • Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. ,11, esta medida sólo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. • Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. • Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la re~lización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. • Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. Aclara el parágrafo de la norma citada que el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente si ella es discrecional, caso en el cua! deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser impugnado mediante los recursos de reposición y de apelación, los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días. La oposición a las medidas previas sólo procederá en los siguientes eventos, previa demostración de los supuestos que las configuran, por quien se opone: a) Para evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger.

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b) Para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. e) Para evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal, que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.

Pacto de cumplimiento El Pacto de Cumplimiento es un acuerdo de naturaleza conciliatoria, en el cual el juez, con la citación de las personas interesadas, y la autoridad que realiza el agravio o agresión al derecho colectivo, buscarán un compromiso mediante el cual se suspenda la amenaza o agresión y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, obviamente, de ser esto posible. Tal Pacto de Cumplimiento, si es suficiente para poner fin a la violación de los derechos, se aprobará por el juez mediante sentencia. Si no es suficiente, el juez continuará con la etapa probatoria. Cuando alguna de las partes no pudiera asistir justificadamente, el juez podrá fijar nueva fecha para realizar la audiencia de Pacto de Cumplimiento. Dentro de los 3 días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, el juez deberá citar a las partes y al Ministerio Público, y también, en esta audienci·a especial, deberá escuchar a las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyectoide Pacto de Cumplimiento. La inasistencia a esta audiencia por parte de los funcionarios competentes, será causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo. Si antes de la hora señalada para la audiencia, se presentara por alguna de las partes prueba al menos sumaria de justa causa de no poder comparecer, el juez dictará nueva fecha, no antes del 5° día ni después del10o. Celebrado el pacto, el juez contará con 5 días para su revisión, si observa vicios de ilegalidad, éste podrá corregirlos con autorización de las partes. Es probable que la audiencia no cumpla su objetivo, es decir que no se llegue a la conclusión del pacto, o que las partes no acudan a la misma, lo cual conduce a que se continúe el trámite con las pruebas del caso. En tales circunstancias, la audiencia se considerará fallida.

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El artículo 27 de la Ley 472 de 1998 dice que la audiencia se considerará fallida en los siguientes casos: a) Cuando no compareciere la totalidad de las partes interesadas. b) Cuando no se formule proyecto de Pacto de Cumplimiento. e) Cuando las partes no consientan en las correcciones que el juez proponga al proyecto de Pacto de Cumplimiento.

Aprobación del pacto de cumplimiento El Pacto será aprobado mediante sentencia, cuya parte resolutiva deberá ser publicada en un diario de amplia circulación nacional, a costa de las partes involucradas. El juez conservará su competencia en lo relacionado con la ejecución de éste, si lo considera necesario, podrá nombrar un auditor (puede ser persona jurídica o natural) para que vigile el efectivo cumplimiento de lo pactado.

Desistimiento La Acción Popular tiene naturaleza de acción pública, lo que permite afirmar, en principio, que no admite desistimiento. Aunque la Ley 472 de 1998, no lo prohíba expresamente, del contenido de la misma se puede concluir su improcedencia, pues el desistimiento implica renuncia al derecho, lo cual es procedente cuando la misma sólo mira al interés particular del renunciante (artículo 15 del Código Civil). Por tanto, en las acciones populares, si bien la puede proponer cualquier persona, ella se ejerce para beneficio de una comunidad y no de quien ha iniciado el proceso. La naturaleza misma del interés protegido, como la paz, el medio ambiente, la seguridad, no pueden estar sometidos a la voluntad de una persona y por ello, puesta en marcha la acción, el juez la debe impulsarla de oficio (artículo 5 Ley 472 de 1998) hasta su terminación, salvo cuando se logre el pacto de cumplimiento, que es un modo de terminación anticipado del proceso.

Recursos El trámite ágil que demanda la acción popular, hace que se deba rituar evitando las dilaciones. Por lo mismo, la ley ha previsto como regla general que contra los autos dictados durante el desarrollo del proceso procede

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el recurso de reposición, interpuesto en los términos del Código Procesal Civil vigente (art. 36 Ley 472 de 1998). Por excepción, cuando la ley se refiere a las medidas cautelares (art. 26 Ley 472 de 1998), consagra también el recurso de apelación contra la medida, para resolverse en un término breve de cinco (5) días y concedido en el efecto devolutivo. Sin embargo, es importante tener en cuenta que los vacíos procesales en el trámite deben llenarse con las normas de la Ley 1437 de 2011 (art. 44 Ley 472 de 1998) para el trámite ante la jurisdicción contenciosa, Código que también llena sus vacíos con el C.P.C., por remisión expresa. De suerte que algunos autos dentro del trámite de la acción popular, podían estar sometidos al recurso de apelación. Es el caso del auto que rechaza la demanda, como se analizó allí, donde por remisión al artículo 243 del actual CPACA la apelación contra el mencionado auto es admisible, norma que no pugna contra la naturaleza y finalidad de la acción popular y evita que su improcedencia impida el acceso a la justicia. El auto que resuelve sobre la acumulación de procesos en el trámite de las acciones populares, es apelable por remisión a las normas del C. de P. C. La acumulación procede con las limitaciones de dicho Código (artículos 157 - 159), teniendo en cuenta los principios de celeridad y eficacia (arts. 4 y 7 de la Ley 270 de 1996), por economía procesal (No. 1 del artículo 37 del C.P.C.) 386 • La Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso,, y el actual CPACA no consagran la apelación para el auto que decida sobre la acumulación de procesos, en cambio en la acumulación de procesos electorales el artículo 282 no admite ningún recurso. El recurso de apelación procede cohtra la sentencia de primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código Procesal Civil vigente al momento de la actuación, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes, contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente. En cuanto a los recursos extraordinarios, no es clara su procedencia en las acciones populares debido a que la ley guardó silencio sobre ellos, sin embargo, el Consejo de Estado ha sido claro al establecer que contra la sentencia proferida dentro del marco de una acción popular sólo 386. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto del 30 de abril del 2003. Expediente 2500023270002002 0006 (acumulados). Actor: Williarn Medina Ruiz y otros contra el Municipio de Girardot. Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié.

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procede la apelación 387 . Por el contrario, en la acción de grupo consagró expresamente en el artículo 67 los recursos extraordinarios de revisión y de casación, según el caso.

Revisión eventual de la sentencia La revisión eventual de las sentencias en las acciones populares y de grupo se rige por las normas y formalidades. La Ley 1285 de 2009, en el artículo 11, creó el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo, con el cual se busca que el Consejo de Estado unifique la jurisprudencia en esta materia. Dicho mecanismo retomado y desarrollado por el artículo 272 del actual Código Contencioso. La revisión eventual procederá contra las providencias que decreten la finalización o el archivo de los procesos de acciones populares o de grupo proferidas en segunda instancia por los Tríbunales Administrativos . . Operará a petición de alguna de las partes o del Ministerio Público, por tanto, no se podrá adelantar de manera oficiosa, como sucede con la acción de tutela ante la Corte Constitucional. Señala el artículo 27 4 del actual C.C.A, que dicha solicitud debe formularse dentro de los 8 días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. Así mismo, establece que los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de 8 días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir a la respectiva Sección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la providencia que dio origen a esta solicitud, para que aquéllas, dentro del término máximo de 3 meses, a partir de su recibo, resuelva sobre su selección o no, para su eventual revisión. Las partes o el Ministerio Público podrán insistir sobre la escogencia o selección del asunto que se quiere se revise por el Consejo de Estado, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la providencia que negó la escogencia del mismo. 387. Consejo de Estado. Providenciadel10 de febrero de 201 i. Radicación: 11001-03-15-000-2010-01519-00(AP). •<(. .. ) una vez resuelto el recurso df1 apelación contra la sentencia proferida en la segunda instancia que resuelve una acción popular, no cabe ningún recurso de naturaleza extraordinario contra la misma y por ello hace tránsito a cosa juzgada, porque la ley así lo tiene consagrado( ... )".

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Una vez se ha aceptado la procedencia de la revJsJon, la sección competente deberá proferir sentencia dentro de los 6 meses siguientes a su escogencia, providencia que tendrá el carácter de Sentencia de Unificación. Recientemente, el Consejo de Estado, en Sala Plena 388 , fijó los parámetros para la selección de las providencias proferidas dentro de los procesos de acciones populares y de grupo, indicando los requisitos de la solicitud de revisión, la competencia, su trámite y finalidad. Expresó esa Corporación, en síntesis, lo siguiente: 1. Jurisdicción y competencia Teniendo en cuenta que la Ley 472 de 1998 atribuye el conocimiento de acciones populares y de grupo tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa, la Sala aclaró que las decisiones susceptibles de solicitud de revisión por el Consejo de Estado son las que profieran los tribunales administrativos en segunda instancia. Agregó que, al interior del Consejo de Estado conocerán las secciones Primera y Tercera, de acuerdo con el reglamento interno de la Corporación.

2. Presupuestos de erocedencia de la solicitud de revisión a) Debe ser solicitada por alguna de las partes o por el Ministerio Público, de modo que no es posible hacer la revisión de oficio. b) La solicitud de revisión procede contra providencias que pongan fin a los procesos, lo que excluye la posibilidad de intentarlo frente a providencias de trámite. e) No puede intentarse contra providencias de juzgados administrativos que no hayan sido apeladas. d) La solicitud de revisión debe ser sustentada, aunque su estudio se realice, en la medida de lo posible, sin mayor rigorismo, y sin perjuicio de que el Consejo de Estado identifique temas adicionales a los indicados por el solicitante.

Con relación a este presupuesto, la Sala indicó las siguientes orientaciones para la estructuración y presentación de las solicitudes de revisión:

388.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del14 de julio de 2009. Expediente: AG20001-23-31-000-2007-00244-01

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«i).-Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia, cuestión que debe acompañarse de una explicación concisa acerca de las razones en las cuales se fundamenta la petición. ii).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o enlistar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencia/mente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencia/ o la necesidad de la pretendida unificación. iii).- Con todo, como quiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el intere9ado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Es'tado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas, lo cual/leva consigo que lo expresado por el peticionario en su solicitud de revisión no impondrá límites a esta Corporación para decidir de fondo cualquier tema que amerite su revisión».

3. Finalidad de la revisión Según la Sala, la finalidad de la revisión de providencias de acciones populares y de grupo es la unificación de la jurisprudencia, habida cuenta que a partir del funcionamiento de los juzgados administrativos el Consejo de Estado no es el órgano de segunda instancia en esa clase de procesos (sin perjuicio de los que continúe conociendo porque se encuentran o encontraban en trámite de primera instancia ante los tribunales administrativos). En ese contexto, a título enunciativo, en/istó algunos «eventos generales» que ameritan la labor de unificación en tratándose de acciones populares y de grupo, a saber: •

«-Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora.

•

Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío

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en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación. • Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. • Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudencia/es, por parte del Consejo de Estado». 4. Trámite de la solicitud de revisión

Sobre el trámite de las solicitudes de revisión, dijo la Sala que: a) Deben presentarse dentro de los 8 días siguientes a la notificación de la providencia objeto de la solicitud. b) El tribunal correspondiente debe remitir al Consejo de Estado copia de las piezas procesales necesarias para resolver sobre la solicitud, dentro de los 8 días siguientes a su presentación, mediante auto que se notificará por estado. Aclaró que no se envía el expediente completo, máxime en tratándose de sentencias favorables a las pretensiones, porque la revisión no suspende la ejecución de las mismas. e) Sobre la selección o no de la providencia para revisión, el Consejo de Estado debe resolver dentro de los 3 meses siguientes al recibo de las diligencias, mediante auto motivado de forma breve y precisa, que debe ser notificado por estado y que no es susceptible de recursos. d) Aunque el auto que resuelve sobre la selección de la providencia para revisión no es susceptible de recursos, las partes o el Ministerio Público pueden insistir en la selección dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto anteriqr y el auto que resuelve sobre la insistencia tampoco es recurrible. e) Seleccionada una providencia para revisión, no hay etapas diferentes a la decisión, pero sí pueden decretarse pruebas de oficio y celebrarse audiencias.>>

Consideramos importante traer a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues la ley vigente no es muy específica al momento de

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determinar los criterios que debe contener la petición de revisión. En efecto, el legislador solamente indicó que este recurso procede: i) cuando la providencia objeto de solicitud de revisión presente contradicciones o divergencias imperativas, sobre el alcance de la ley aplicada entre tribunales. ii) cuando la providencia se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado o a jurisprudencia reiterada de esa corporación.

Alegatos y sentencia Vencido el término para la práctica de las pruebas, el juez concederá a las partes un término común de 5 días para alegar. Pasado este término el expediente entrará a despacho para sentencia. El juez cuenta con 20 días para proferir sentencia; cuando! ésta sea favorable al demandante, el juez deberá indicar las medidas que fueren necesarias para la protección de los derechos, señalando un plazo prudencial para su cumplimiento; podrá condenar al pago de perjuicios (si el daño se le causó a una Entidad pública el monto se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos). El juez contará con las medidas necesarias contenidas en la ley procesal civil, para hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia. Podrá nombrar un comité para que verifique el correcto cumplimiento de lo establecido en las sentencias; en éste podrán participar el juez, las partes, la Entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo. La sentencia producirá efectos de cosa juzgada, respecto a las partes y al público en general. Es importante señalar, que el fallo inhibitorio en esta acción se encuentra prohibido por mandato expreso del artículo 5 de la Ley 472 de 1998, por lo cual el juez siempre debe proferir una decisión de mérito, para lo cual éste está dotado de la facultad oficiosa que le permite adoptar las medidas que conduzcan a ella. En el evento de que el juez llegase a desconocer esta prohibición, incurriría en causal de mala conducta, sancionable con la destitución.

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Apelación La sentencia de primera instancia podrá ser apelada. De tal recurso deberá hacerse uso dentro de los términos señalados en la norma procesal civil. En el trámite de la segunda instancia, el juez también podrá practicar pruebas, de acuerdo con lo establecido en este mismo Código. El término para decidir la apelación, será de veinte (20) días, contados a partir de la radicación del expediente en la secretaría del ad quem, salvo que se decreten pruebas en esta instancia, caso en el cual se ampliará por diez (1 O) días. En el evento de que el juez de segunda instancia haya de practicar pruebas, en el auto que admita el recurso se deberá fijar el plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (1 O) días contados a partir de la notificación de dicho auto. No debe olvidarse que el término para resolver el recurso de apelación contra las medidas cautelares, es sólo de cinco (5) días (art. 26 Ley 472 de 1998).

Acumulación de procesos En el actual C.C.A no se regula la acumulación de procesos (salvo en las decisiones de pretensiones de contenido electoral), generándose una laguna jwrídica que debe resolverse acudiendo a los planteamientos del Código de Procedimiento Civil, pues la misma Ley 1437 de 2011 remite a éste Código en los aspectos no contemplados y que sean compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así las cosas, la acumulación de procesos deberá cumplir con los requisitos exigidos por los artículos 157, 158 y 159 del C.P.C, y a partir del1 o de enero de 2014 se aplicarán los artículos 148, 149 y 150 de la Ley 1564 de 2012. Es del caso precisar, que contra el auto que decrete o niegue la acumulación de procesos en las acciones populares es procedente el recurso de apelación 389 , por remisión a las norrnas del C.P.C., en los aspectos no regulados por la Ley 4 72 de 1998, al igual que a las normas del CPACA mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales 389. Consejo de Estado. Auto del 30 de abril de 2003. Exp. 25000232700020020006 (acumulados) actor: William Medlna Ruiz y Otros e/ municipio de Girardot. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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acciones. Igualmente se aclara que cuando entre en vigencia el Código General del Proceso, el auto que acepte o rechace la acumulación no será susceptible de apelación

Incentivos La Ley 472 de 1998 establecía un incentivo para aquel que interpusiera una Acción Popular; el juez era el encargado de fijar éste entre 1Oy 150 salarios mínimos mensuales, atendiendo a las circunstancias que rodearon el ejercicio de la acción, a la capacidad económica de quien debe soportar la carga, a la naturaleza del derecho protegido. Además el juez que debía, a su criterio, decidir sobre dicho incentivo, también podía distribuir su pago entre los diferentes demandados. En todo caso, el incentivo se obtenía por promover la acción, lo cual legitimaba al actor para recibir el mismo, aunque el proceso 'terminara con la aprobación del pacto de cumplimiento y no con la tramitación total de la acción hasta proferir sentencia 390 . Era precisamente en la sentencia que ponía fin al proceso o en la que con el mismo fin se aprobaba el pacto de cumplimiento, donde se fijaba el incentivo, pero nada obstaba para que en la misma audiencia de cumplimiento, las partes fijaran el incentivo de mutuo acuerdo, derecho de contenido patrimonial a favor del actor, renunciable total o parcialmente. Cuando la Acción Popular versaba sobre moral administrativa, el incentivo era del 15o/o del valor recuperado por la Entidad pública, regla que se aplicaba especialmente para la contratación estatal, materia en la que pueden existir grandes sumas del Estado desviadas indebidamente. No obstante, para el reconocimiento y pago de este incentivo, era necesario que existiera la recuperación material de los valores pagados por la Entidad, pues ante situaciones que bien podrían presentarse, como lo sería el no desembolso aún por parte de la Entidad de las sumas que se piden sean protegidas, como también que quienes deban devolver esos dineros no lo hagan o porque, en general, éstos no hayan podido ser recuperados, el accionante en uno u otro caso, no podrá ser beneficiado con dicho incentivo económico, ya que la norma, establecía claramente, que el incentivo se fijaba de acuerdo con el valor recuperado y si no hay tal hecho, no es aplicable lo dispuesto en esa norma. 390. Consejo de Estado. Sentencias AC-1491 del25 de abri! de 1994 y AC-3866 del ·16 de octubre de 1996.

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Respecto a este punto el Consejo de Estado anotó lo siguiente: «Si bien el artículo 40 de la Ley 472 se titula «incentivo económico en acciones populares sobre rnoral administrativa» y si bien prima facie la norma señala que en las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la rnoralidad administrativa, el dernandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la Entidad pública en razón de la acción popular, lo cierto es que justamente para que haya lugar_ a la aplicación de dicho porcentaje es preciso que se reúna la condición de aplicación al/l prevista: que con la interposición de la acción la Entidad pública «recupere» un .vaíor que ésta ha perdido. A esta misrna conclusión se arriba, luego de revisar el contenido de los otros apartes de la norma en comento, los cuales aluden a la responsabilidad solidaria «cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación» y que para hacer viable la acción en materia probatoria se tendrá acceso a los «documentos referidos a la contratación». Como en el sub lite, en rr10do alguno la Entidad accionada recuperó dinero alguno, sino que -muy por el contrario- se comprometió a desembolsar el equivalente al1% de sus ingresos, tal y como lo ordena el artículo 111 de la Ley 99 de 1993, para la adquisición de áreas de importancia estratégica para la conservación de recursos hídricos que surten de agua los acueductos rnunicipales y distritales. Así las cosas, al no resultar aplicable lo previsto por el artículo 40 de la Ley 472, hizo bien el tallador de primera instancia en recurrir a lo dispuesto por el artículo 39 eiusdem que establece que en la acción popular el actor tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (1 O) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales» 391 •

El «incentivo» señalado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 no era una «indemnización», era un estímulo a los ciudadanos para que ejercieran las acciones populares con el fin de salvaguardar los derechos e intereses colectivos; y mal podría llamarse «indemnización» cuando cualquier persona sea que esté afectada o no con la acción u omisión de las autoridades públicas o particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, podrá interponer las acciones populares. 391.

Consejo de Estado. Sección 'ilrcera. Sentencia del 2 de septiembre de 2009. Expediente: AP2004- 000618.

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A pesar de todo lo anterior, el Congreso de la República mediante Ley 1425 de 201 O derogó los incentivos de las acciones populares, por considerar que éstos se han convertido en «un negocio de unos cuántos, que se han dedicado a viajar a lo largo y ancho del territorio nacional presentando acciones populares, buscando unos reconocimientos desmedidos en detrimento del erario público y especialmente de los entes territoriales» 392 . Esta norma ha sido demandada varias veces ante la Corte Constitucional y en todas las ocasiones ha sido declarada exequible (Sentencias C- 630 de 2011, C- 631 de 2011, C- 687 de 2011, C- 688 de 2011, C- 730 de 2011, C- 880 de 2011 y C-913 de 2001 ). Aunque es cierto que las acciones populares, en algunas ocasiones, han tenido un uso inapropiado, consideramos que la labor del legislador no era la de acabar tajantemente con los incentivos económicos, sino que debía realizar una modificación para que éstos sólo se reconocieran en actuaciones de profunda trascendencia social, de manera tal, que los particulares no pierdan totalmente el interé$ para acudir a la jurisdicción en verdaderos casos de grave afectación a los derechos colectivos.

Desacato El que incumpla una orden judicial proferida en los procesos de Acción Popular por autoridad competente: podrá ser sancionado con multa de hasta 50 salarios mínimos mensuales, dineros que se destinarán al Fondo para la Defensa de Derechos e Intereses Colectivos, y la cual es conmutable en arresto hasta por 6 meses. Estas sanciones se aplicarán sin perjuicio de las demás consecuencias penales. Deberán imponerse por el juez, previo el trámite incidental.

Garantía Con la finalidad de que se cumpla la orden establecida en la sentencia, la parte que sea vencida en el juicio, estará en la obligación de otorgar una garantía bancaria o póliza de seguros, por el monto que el juez determine, de lo contrario, el juez deberá adoptar medidas cautelares en su contra. Si dicha garantía es satisfactoria, no será necesario el embargo, o se podrá levantar éste, si ya había sido decretada la medida cautelar (artículo 42 de la Ley 472 de 1998). 392" Exposición de motivos. Publicada en la Gaceta del Congreso 622 de 2009 (24/07/2009)"

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Conexidad con la acción de tutela Es probable que en el ataque a un derecho colectivo resulte vulnerado igualmente un derecho constitucional fundamental; en tales eventos, por la primacía de la protección a los derechos fundamentales, y en virtud de la conexión con aquéllos, procede la Acción de Tutela para la protección del derecho fundamental, por lo cual, el juez deberá darle el trámite que corresponde a la Acción de Tutela. La Corte Constitucional en varias ocasiones se ha referido a este punto, como en la sentencia T-254, de junio de 1993, con ponencia del doctor Antonio Barrera Carbonell, donde expresó: «Corno se destacó arriba, el ambiente sano se ha identificado en la Carta como una especie dentro del género de los derechos colectivos, y su protección está asignada, según el attículo 88, a las llamadas Acciones Populares, que no son más que otra versión de las garantías que el Constituyente de 1991 consagró en el Capítulo Cuarto del Título Segundo de la Constitución, con unos contenidos y alcances propios, que los hacen inconfundibles, por ejemplo, con aquéllos que se atribuyen a la acción de tutela. «Al derecho a un ambie17te sano, se le asigna a su vez la condición de servicio público, y constituye, por lo mismo, junto con la salud, la educación y el agua potable, un objetivo social, cuya realización se asume como una prioridad entre los objetivos del Estado y significa la respuesta a la exigencia constitucional de mejorar la calidad de vida de la población del país (C.P arl. 366). «Todo Jo anterior, se repite, consagra el arnbiente sano como un derecho colectivo, y le otorga unos mecanismos y estrategias de defensa particulares y plenamente identificables. «Con todo, cuando la violación del derecho a un ambiente sano, implica o conlleva simultáneamente un ataque directo y concreto a un derecho fundamental, se convierle la Acción de Tutela en el instrumento de protección de todos los derechos amenazados, por virtud de la mayorjerarquía que ostentan los derechos fundamentales dentro de la órbita constitucional. «Esa conexidad por razón de la identidad del ataque a los derechos colectivo y fundamental genera, pues, una unidad en su defensa, que obedece tanto a un principio de economía procesal como de

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prevalencia de la tutela sobre las Acciones Populares, que de otra rnanera deberían aplicarse independientemente como figuras autónornas que son. .. » 393 .

Actuaciones y términos Los términos para la rituación del proceso son los siguientes: Para pronunciarse sobre la admisión (art. 20 Ley 472) .............. 03 días Para la corrección de la demanda (art. 20 Ley 4 72) .................. 03 días Traslado de la demanda (art. 22 Ley 472) ................................. 1Odías Período probatorio (art. 28 Ley 4 72) .......................................... 20 días Audiencia para el pacto de cumplimiento (art. 27 Ley 472) d~ntro de los 3 días siguiente al traslado Para revisar el pacto (art. 27 Ley 472) ....................................... 05 días Para alegar (art. 33 Ley 472) ........................

c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

05 días

Para proferir sentencia (art. 34 Ley 472) ................................... 20 días Para resolver la apelación (art. 37 Ley 472) .............................. 20 días

2. Acciones de grupo o clase De conformidad con el artículo 3° y46 de la Ley472 de 1998, las Acciones de Grupo o Ciase están establecidas para obtener, exclusivamente,- el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios que se hayan ocasionado a un conjunto de personas, no menor de 20, que en forma individual los han recibido bajo unas mismas condiciones e iguales causas. La Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell, Rad.: T-536-94, expresó: «Las Acciones Populares consignadas en el inciso 1o. del artículo 88 de la Carta Política, jurisprudencia/mente son conocidas como Acciones Populares con fines concretos, pues aunque estén encaminadas al patrocinio y defensa de los derechos e intereses _de la comunidad, no pueden utilizarse, en principio, para resarcir de 393. Ver al respecto también sentencias: 1=315 de 1994; 1=284 de 1995; entre otras.

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manera individual o plural el daño contingente, que pueda causar la acción u omisión de la autoridad pública o del particular, dado el carácter esencialmente preventivo que las inspiran, como lo ha interpretado esta rnisma Sala de Revisión. «Cosa diferente sucede con las acciones contenidas en el inciso 2o. de dicho artículo, denominadas de «Clase o de grupo, inspiradas en la necesidad de proteger los derechos de un gran número de personas determinadas y perjudicadas por una misrna causa, mediante las cuales es posible que un interesado pueda demandar el resarcimiento de perjuicios por la totalidad de los miembros del grupo afectado».

Objeto Las Acciones de Grupo o de Clase tienen como objetivo obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de unos perjuicios, que han sufrido un conjunto de personas, no menor de 20, que se han visto afectadas por un daño a un interés colectivo (Corte Constitucional, sentencia T- 231 de 1993).

Legitimación Para actuar en estas Acciones de Grupo, es necesario que se acredite, no sólo la existencia de un interés legítimo en quien formula la pretensión, sino que además, debe demostrar que pertenece a un grupo de individuos, no menor de veinte (20) de los que resultaron afectados por una causa común. Dicho grupo, de acuerdo con lo establecido por la ley, puede incrementarse durante el curso del proceso y aun después de su terminación, pues los demás sujetos afectados y que no demandaron, pueden solicitar que sean involucrados dentro del grupo, es decir, que los efectos de la sentencia se extiendan a ellos. La Corte Constitucional se pronunció acerca del requisito de la preexistencia del grupo, concepto con el cual la jurisprudepcia de la Sección Tercera del Consejo de Estado venía orientando el ejercicio de las Acciones de Grupo, para delimitarlas de la acción de reparación directa. En la sentencia C-569/04, declaró la inexequibilidad de las expresiones «las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad» contenidas en los artículos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998.

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Con base en estas expresiones el Consejo de Estado venía exigiendo el requisito de la preexistencia del grupo, cuyo condicionamiento impedía en muchos casos el que pudiera ejercerse la Acción de Grupo por la ausencia de los elementos de la preexistencia. En la forma que ha sido entendida la constitucionalidad de la norma, basta, como lo hemos sostenido, la existencia plural de un número de veinte o más personas perjudicadas por una causa común, aunque el daño para cada uno sea diferente, como cuando varias personas son afectadas por la explosión de una bomba, por un acto terrorista, etc., en donde la relevancia social de los perjuicios individuales de los miembros del grupo demanda el que puedan ser indemnizados mediante la condena contenida en una sola sentencia que los identifique a todos, sin que sea necesario que el grupo obedezca a una organización interna, ni que sea u'n grupo cer~ado. En el ejercicio de esta acción, al igual que en la Acción Popular, se rornpen los principios procesales tradicionales, en e~pecial el de parte procesal y de que los efectos de la decisión sólo afecta o beneficia a quienes fueron partes, pues aquí la decisión que se tome no sólo beneficia a los que demandaron, sino al grupo que sufrió el perjuicio aunque no hubiera demandado, pero que solicitó se incluyera para hacerle extensivos los efectos de la sentencia. Esto lleva al juez a la necesidad de ampliar sus criterios y de adaptarse a las nuevas formas y principios que se imponen en el mundo actual respecto a las relaciones colectivas. El ejercicio de las Acciones de Grupo deberá hacerse por conducto de abogado. En el evento de que los miembros del grupo otorguen poder a varios abogados, se integrará un comité, al cual deberá nombrársele un coordinador que a su vez será el apoderado legal de éste. Para este evento, el juez le reconocerá tal categoría a quien represente el mayor número de víctimas, en su defecto, el que nombre el comité. Para el ejercicio de la Acción de Grupo se deberá conformar, como ya se ha indicado anteriormente, por un mínimo de 20 personas como demandantes, conjunto del cual podrán formar parte: •

Las personas naturales o jurídicas que hubieren sufrido el perjuicio individual.

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El Defensor del Pueblo, los Personeros Municipales y Distritales podrán interponer Acciones de Grupo en nornbre de cualquier persona que lo solicite o que se encuentre en situación de desamparo o indefensión. En este caso será parte en el proceso judicial junto con los agraviados.

Sujeto pasivo de la acción Lo serán las autoridades públicas o los particulares que con su acción u omisión hayan causado un perjuicio individual a un número plural de personas, en un número no inferior de 20, y que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que lo originó, siempre que se haya originado en la vulneración de derechos o intereses colectivos. Esto debe precisarse, por cuanto la Acción de Grupo facilita el pronunciamiento de los jueces sobre la indemnización que se ha causado individualmente a varias personas, pues procede cuando se haya originado en daños ocasionados a un número plural de personas, por una misma acción u omisión o por varias acciones u omisiones, derivadas de la vulneración de derechos o intereses colectivos (artículo 55 Ley 472 de 1998).

Jurisdicción y competencia En materia de jurisdicción y competencia se aplicará lo establecido para las Acciones Populares, distinguiendo si el causante es una autoridad ptJblica o es un particular para efectos de su conocimiento por la jurisdicción contenciosa o la ordinaria (artículo 50 y ss. de la Ley 472 de 1998). Por tanto, de las acciones de grupo conocerán en primera instancia los jueces civiles del circuito y en apelación conocerá la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial (artículo 51 Ley 472 de 1998), cuando el causante del perjuicio sea un particular. En los demás casos, conocerá la jurisdicción contenciosa cumpliendo con las siguientes reglas: 1.

Cuando la acción se dirija contra autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas, conocerá en primera instancia el Tribunal Administrativo y en segunda el Consejo de Estado (artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011).

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2. Cuando el accionado sea una autoridad departamental, distrital, municipal o local o las personas privadas que dentro de esos mismos ámbitos desempeñen funciones administrativas, conocerá en primera instancia el juez administrativo y en segunda el Tribunal (artículos 153 y 155 de la Ley 1437 de 2011).

Caducidad La oportunidad para ejercer la Acción de Grupo será máximo de dos años contados a partir de la fecha en que se causó el daño, o cuatro (4) meses cuando el daño causado al grupo provenga de un acto administrativo y se pretenda la nulidad del mismo, que se contarán a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (artículo 164 Ley 1437 de 2011).

Procedimiento El procedimiento para el ejercicio de la Acción de Grupo se regirá por los principios establecidos en el artículo 5 de la Ley 472 de 1998, y que fueron enunciados en las Acciones Populares. Igualmente, se acudirá al Código Contencioso y al Procedimiento Civil en aquellos aspectos no contemplados en dicha ley.

Requisito de procedibilidad Cuando la Acción Popular tenga origen en el perjuicio que un acto administrativo ocasionó a un grupo de 20 o más personas individualizadas, podrá solicitarse la nulidad del mismo, pero es necesario que cualquiera de los integrantes del grupo hubiere agotado la vía gubernativa (artículo 145 Ley 1437 de 2011). Lo anterior significa que mediante la acción de grupo puede el juez declarar la nulidad de un acto adrninistrativo.

Requisitos para la demanda La demanda mediante la cual se ejerza una Acción de Grupo deberá reunir los requisitos establecidos en la ley procesal civil, cuando se trate de un asunto de competencia de la Justicia Ordinaria, o en el nuevo Código Contencioso Administrativo, según el caso, la cual, además, debe contener:

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1. El nornbre, domicilio e identificación de cada uno de los demandantes y el de sus apoderados, anexando el poder legalmente conferido. Si no fuere posible proporcionar el nombre de todos los individuos de un mismo grupo, expresar los criterios para identificarlos y definir el grupo. 2.

La identificación del demandado, por su nombre, domicilio y residencia, al igual que el de su representante y apoderado, si se conocen. Se debe tener en cuenta que la demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, el cual debe ser determinado. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia, de oficio ordenará su citación.

3.

El estimativo del valor de los perjuicios que se hubieren ocasionado por la eventual vulneración.

4.

La justificación sobre !a procedencia de la Acción de Grupo en los términos de los artículos 3o. y 49 de la presente Ley, es decir, cuál es la razón que permite la demanda colectiva, aclarando cuáles son las condiciones uniformes que la generan y las causas que conducen a ella.

5.

Los hechos de la demanda y las pruebas que se pretendan hacer valer dentro del proceso.

Admisión Para el auto admisorio de la demanda el juez deberá valorar la procedencia de la Acción de Grupo en los términos de los artículos 3, 47 y 49 de la Ley 472 de 1998. El juez contará con 1Odías para pronunciarse sobre su adrnisión. El auto que admite la demanda, deberá disponer del fraslado para el c!en1andado por un térn1ino de 1Odías, y ordenará la notificación personal para el demandado. A los miembros del grupo se les notificará por los medios masivos de comunicación o cualquier medio eficaz. Cuando la demanda no hubiera sido promovida por el Defensor del Pueblo, se le deberá notificar el auto admisorio de la demanda para que pueda intervenir en aquellos casos que lo considere conveniente (artículo 53 de la Ley 472 de 1998).

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Notificación El artículo 54 de la Ley 472 de 1998 trae un procedimiento especial para la notificación de la demanda, a los demandantes se les notificará personalmente a los demás miembros del grupo se les informará a través de un medio masivo de comunicación, proceso que es bastante ágil en razón de la celeridad que caracteriza al procedimiento de la Acción de Clase o Grupo. A las entidades públicas, debe notificárseles el auto admisorio de manera personal, es decir, mediante mensaje dirigido al buzón de correo electrónico de dicha Entidad, el cual deberá contener copio de la providencia a notificar y de la demanda (artículo 199 Ley 1437 de 2011). Adicionalmente, la Ley 4 72 establece un procedimiento subsi9iario en caso de no poderse realizar la notificación personal, sin embargo, tal procedimiento perderá efectividad porque el actual C.C.A considera que el uso de los medios electrónicos es más que suficiente para comunicar el inicio del proceso. De manera innovadora, la Ley 472 de 1998 estableció un procedimiento especial para la notificación a sociedades que se realizará de la siguiente manera: Se debe acudir, en primer lugar, a la notificación personal a su representante legal, en la dirección que indique el demandante. Si éste no conoce la dirección, deberá hacer dicha afirmación bajo la gravedad del juramento, caso en el cual se notificará en la dirección·que aparezca registrada en la Cámara de Comercio respectiva. Si no se puede hacer la notificación personal a la sociedad, porque la persona a quien deba hacerse ésta no se encontrare o no pudiere, por cualquier motivo, recibirla, se practicará mediante entrega que el notificador haga al empleado que lo reciba de copia auténtica de la demanda y del auto admisorio al notificado.

Vinculación al grupo Cuando nuevas personas que hayan sufrido igual daño que aquellos que presentaron la demanda, podrán unirse a éstos, es decir, hacerse parte en el proceso, en las siguientes eventualidades:

~

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•

Antes de la apertura a pruebas; para ello deberán presentar un escrito, indicando su nombre, el daño sufrido, el origen del mismo y el deseo de acogerse al fallo y de pertenecer al conjunto de individuos que interpuso la demanda como un mismo grupo.

•

Quien no concurra al proceso y reúna las condiciones de los demandantes, podrá, dentro de los 20 días siguientes a la publicación de la sentencia, acogerse al fallo. En esta eventualidad no podrá solicitar perjuicios extraordinarios ni ser beneficiario de la condena en costas.

•

Podrán vincularse también al grupo, en las mismas condiciones, aquellos que hubieren promovido acciones individuales por el mismo hecho, en este evento deberán dar terminación a la acción individual.

Realmente aquí se está regulando una intervención litisconsorcial.

Desvinculación del grupo Cualquiera de los miembros del grupo podrá solicitar dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, su deseo de ser excluido del grupo y como consecuencia, no será beneficiario de la conciliación o de la séntencia.

Contestación La parte demandada podrá en la contestación de la demanda, interponer excepciones previas o de mérito, señaladas en el Código de Procedimiento Civil (o Código General del Proceso si se encuentra vigente), las cuales serán resueltas, por las reglas traídas al respecto por este mismo procedimiento. Por primera vez, la Ley establece el trámite de excepciones previas dentro del procedimiento que se adelanta ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en la cual no tiene cabida el incidente de excepciones previas, salvo para el trámite, ahora, de las Acciones de Grupo. Y no cabe duda que es así por cuanto el artículo 57 de la Ley 472 de 1998, inciso final, establece una regla para todos los procedimientos: «Las excepciones de acuerdo con su naturaleza se resolverán de conformidad con las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil».

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Medidas cautelares La Ley472 de 1998, frente a las Acciones de Grupo, ha permitido, según lo dispone el artículo 58, la procedencia de las medidas cautelares previstas en la Ley Procesal Civil para los procesos ordinarios, es decir, podrá decretarse la inscripción de la demanda, cuando se trate de bienes sujetos a registro sobre los cuales repercuta la acción, medida que hace que los efectos de la sentencia se reflejen en ellos, cualquiera que sea quien los adquiera; también procede el secuestro de los bienes muebles (artículo 690 del C.P. C.), o el artículo 590 de la Ley 1564 de 2012. La Ley 472 de 1998 señala que las medidas pedidas en la demanda, deberán decretarse en el auto admisorio de la demanda y se cumplirán antes de la notificación de ésta a los demandados. Pero, igualmente, se indica que el trámite para la interposición de las medidas cautf?lares o para la oposición a las mismas, se hará de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual podemos concluir que aunque ellas no se soliciten con la demandá, podrán ser solicitadas durante el proceso, antes de que se dicte sentencia de segunda instancia, aunque el artículo 59 de la Ley 472 de 1998, dé la impresión, de su sola lectura, que tales medidas siempre deban solicitarse con la demanda. Cuando exista solicitud de medidas cautelares, como el procedimiento será el mismo del C.P. C., deberá resolverse sobre ellas a más tardar el día siguiente al reparto de la demanda (artículo 685 del C.P. C.). Debe anotarse que las reglas anteriormente señaladas también se encuentran contempladas en el artículo 588 del Código General del Proceso.

Conciliación El juez deberá de oficio, citar a audiencia de conciliación, dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del término que tienen los miembros del grupo demandante para solicitar su exclusión del mismo. Esta diligencia deberá hacerse por escrito y dentro de los 1O días siguientes a la fecha de convocatoria. El Defensor del Pueblo o a su delegado podrá concurrir a dicha diligencia, servir de mediador y facilitar el acuerdo. Si éste hace parte del proceso, se deberá, entonces, citar al Procurador General de la Nación o su delegado, quien obrará con plena autonomía. Los apoderados podrán también intervenir.

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DERECHO PROCESALAOMINISTRATI'/0

Si las partes llegasen a un acuerdo, éste tendrá los mismos efectos que establezca la ley para la sentencia.

Período probatorio En el evento de que no se llegare a un acuerdo de conciliación, el juez, de oficio o de las solicitadas por las partes, decretará las pruebas que considere necesarias, las cuales deberán practicarse en un término de 20 días, prorrogables en otros 20. Hay que tener en cuenta que la misma Ley 472 de 1998 regula en el artículo 76 algunos aspectos importantes relacionados con las pruebas, además del sometimiento a las reglas del Código Procesal Civil vigente, para la valoración y alcance de los diferentes medios probatorios. Esos aspectos especiales son: 1.

Cualquiera de las partes, en la oportunidad procesal para solicitar pruebas, podrá presentar experticios producidos por instituciones o profesionales especializados; si el juez observa contradicciones entre varios de ellos, deberá decretar el peritazgo correspondiente.

2.

El juez estimará los d_ocumentos declarativos emanados de terceros sin necesidad de rectificar su contenido, salvo que la otra parte solicite de manera expresa su ratificación.

3.

Se :agregarán al expediente los documentos relacionados con los hechos, que aporten las partes y los testigos.

4.

Las personas naturales y jurídicas, sometidas a vigilancia estatal, podrán presentar informes o certificaciones.

5.

Las constancias debidamente autenticadas, emanadas de personas naturales o jurídicas distintas de las indicadas en el numeral anterior, y aportadas a un proceso mediante orden judicial proferida de oficio o a petición de parte, se tendrán como prueba sumaria. Esto, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros.

Alegatos Vencido el término probatorio, se le concederá a las partes 5 días comunes para que presenten sus alegatos.

ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO

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Sentencia Vencido el término para alegar, el expediente pasará a despacho para sentencia, momento a partir del cual el juez contará con 20 días para decidir (artículo 64 Ley 472 de 1998). La sentencia que ponga fin al proceso se sujetará a las disposiciones generales de la Ley Procesal Civil, pero además, su contenido debe estar acorde con las notas especiales que se establecen en el artículo 65 de la Ley 4 72 de 1998, y que ordena al juez incluir: 1. El pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma ponderada de las indemnizaciones individuales. 2.

El señalamiento de los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que han estado ausentes del proceso a fin de que puedan r~clamar la indemnización correspondiente, en los términos establecidos en el artículo 61 de la Ley 472 de 1998.

3.

El monto de dicha indemnización se entregará al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (1 O) días siguientes a la ejecutoria, el cual será administrado por el Defensor del Pueblo y a cargo del cual se pagarán: a) Las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte del proceso como integrantes del grupo, según la porcentualización que se hubiere precisado en el curso del proceso. El juez podrá dividir el grupo en subgrupos, para efectos de establecer y distribuir la indemnización, cuando lo considere conveniente por razones de equidad y según las circunstancias propias de cada caso. b) Las indemnizaciones correspondientes a las solicitudes que llegaren a presentar oportunamente los interesados que no hubieren intervenido en el proceso y que reúnan los requisitos exigidos por el juez en la sentencia. Todas las solicitudes presentadas oportunamente se tramitarán y decidirán conjuntamente, mediante Acto Administrativo, en el cual se reconocerá el pago de la indemnización, previa comprobación de los requisitos exigidos en la sentencia para demostrar que forma parte del grupo en cuyo favor se decretó la condena. Cuando el estimativo de integrantes del grupo o el monto de las indemnizaciones fuere inferior a las solicitudes presentadas, el Juez

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o el Magistrado podrá revisar, por una sola vez, la distribución del monto de la condena, dentro de los veinte (20) días siguientes, contados a partir del fenecimiento del término consagrado para la integración al grupo de que trata el artículo 61 de la ley. Los dineros restantes después de haber pagado todas las indemnizaciones serán devueltos al demandado. 4. La publicación, por una sola vez, de un extracto de la sentencia, en un diario de amplia circulación nacional, dentro del mes siguiente a su ejecutoria o a la notificación del auto que hubiere ordenado obedecer lo dispuesto por el superior, con la prevención a todos los interesados igualmente lesionados por los mismos hechos y que no concurrieron al proceso, para que se presenten al juzgado, dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación, para reclamar la indemnización. 5. La liquidación de las costas a cargo de la parte vencida, teniendo en cuenta las expensas necesarias para la publicación del extracto de la sentencia. De otro lado, la Ley Estatutaria de Justicia, tal como fue reformada por la Ley 1285 de 2009, artículo 2°, introdujo el arancel judicial para todos los procesos, fijados de conformidad con la ley394 . Pero expresamente excluye el ejercicio de ciertas acciones y procedimientos en lo~ cuales no podrá cobrarse. Dice el inciso segundo de la norma: «No podrá cobrarse arancel en los procedimientos de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de menores, ni en los juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de la tutela y demás acciones constitucionales. Tampoco podrá cobrarse aranceles a las personas de escasos recursos cuando se decrete el amparo de pobreza o en aquellos procesos o actuaciones judiciales que determinen la ley».

Lo anterior significa que en las acciones de contenido patrimonial, como lo son las acciones de nulidad y restablecimiento, reparación directa y contractuales y la acción de grupo, además de las costas 394. Artículo 2o. «Modifíquese el artículo 6o. de la Ley 270 de 1996, el cual quedará así: Artículo 6o Gratuidad. La administración de justicia será gratuita y su funcionamiento estará a cargo del Estado, sin perjuicio de las agencias en derecho, costas, expensas y aranceles judiciales que se fijen de conformidad con la ley.

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cuando sean procedentes, hay que agregar el arancel judicial Hay que esperar !a reglamentación que se expida con tal fin. 6. La liquidación de los honorarios del abogado coordinador, que corresponderá al diez por ciento (1 0%) de la indemnización que obtengan cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente. Es importante recordar que la Ley 1395 de 2010 prohíbe en la segunda instancia la tramitación del incidente de regulación de honorarios, por lo que el juez de primera instancia será quien deba tramitarlos y decidirlos, una vez se resuelva la apelación. Se previó, además, que este incidente no suspenderá el proceso y se resolverá como un asunto accesorio. La sentencia, respecto de quienes fueron parte en el proceso:, tendrá efectos de cosa juzgada y serán apelables en el efecto suspensivo; el juez para este evento, ordenará que se preste la caución que garantice la medidas cautelares de embargo y secuestro. El juez de segunda instancia contará con 20 días máximos para resolver; no obstante, éstos se podrán prorrogar por 1O días más, cuando sea necesario practicar nuevas pruebas. Contra estas sentencias proceden también ios recursos de revisión y casación, de acuerdo a lo establecido en las disposiciones legales, pero el término para decidir no podrá ser mayor de 90 días: Adicionalmente, la Sentencia será susceptible del mecanismo eventual de revisión para la unificación de jurisprudencia, el cual procederá en los mismos términos ya explicados en las acciones populares.

Registro público de acciones populares y de grupo La Ley 472 de 1998 ordena a la Defensoría del Pueblo llevar un Registro Público centralizado de las acciones populares y de grupo que se tramiten en el país. Como consecuencia, se obliga a todos los jueces que conozcan de dichos procesos, a enviar al Registro Público, una copia de la demanda, del auto admisorio y de la sentencia definitiva. La información que se maneja en dicho Registro es pública.

CAPÍTULO

XIV

ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA

Conceptos previos La Acción de Pérdida de Investidura fue traída por la nueva Constitución de 1991, como un mecanismo para exigir responsabilidad a los congresistas cuando realizan conductas que atentan contra la moralidad que debe regir sus actos, o por las acciones u omisiones en el desempeño de sus funciones, así como evitar la utilización del poder con fines electorales o para favorecer intereses particulares con su actuación. Es decir, cuando con su comportamiento ha violado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o incurre en conflicto de intereses en su actuación, o en incumplimiento de las obligaciones propias del cargo o por extralimitación en las mismas, el congresista pierde su investidura. Se ha dicho qüe el trasfondo de ia acción corresponde a un juicio de responsabilidad política que conduce a la imposición de una sanción jurisdiccional que no es propiamente de naturaleza disciplinaria, sin perjuicio de la acción penal en la que se pueda incurrir. Se busca evitar la utilización del poder con fines electorales. Sin embargo, el carácter político que se le atribuye a la sanción no corresponde a la estructura que se le ha dado al Estado Colombiano; aquel tipo de sanción es propio de los controles políticos que se hacen a un funcionario como ocurre, por ejemplo, en el régimen parlamentario con la «censura» a los ministros, en virtud de la cual pierden el apoyo del congreso y deben renunciar al cargo. En la pérdida de investidura existe una verdadera sanción de carácter disciplinario por una conducta del congresista, impuesta por el órgano judicial, independiente de la de tipo penal que pueda originar tal conducta. No cabe duda que reviste carácter disciplinario, sobre todo para aquellos que no son congresistas, razón por la cual fue incluida como sanción en

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRAT!VO

el numeral 9° del artículo 29 de la Ley 200 de 1995 395 , norrr1a declarada exequible por la Corte Constitucional, en cuanto que su aplicación era para los demás miembros de las corporaciones, pues la competencia frente a los Congresistas corresponde al Consejo de Estado (Sentencia C-280 del25 de junio de 1996). Por tanto, respecto a los congresistas el Procurador no tiene ninguna competencia para adelantar la investigación de Pérdida de Investidura que le había atribuido el artículo 66, numeral2o de la Ley 200 de 1995, declarado en este punto inexequible. Hoy más que nunca la institución de la Pérdida de Investidura requiere de un análisis profundo, pues si bien ella contribuye al saneamiento de las conductas de quienes han de integrar nuestras corporaciones públicas, también su regulación reclama hoy una actualización para ponerla a tono con las circunstancias que imponen la permanencia de la figura, pero dentro del exacto alcance que debe tener la misma y donde no resulte desfasado el concepto de justicia al perder la proporcionalidad de la sanción frente a la conducta que ha de ser penada; eso sí, sin caer en el error de buscar desligarse de toda responsabilidad, como ocurrió con la reforma a la justicia que acaba de ser archivada, al pretender borrar de la legislación las causales de inhabilidad para los congresistas, llevando a hacer letra muerta las normas constitucionales y legales establecidas para garantizar la transparencia, honestidad, responsabilidad y demás valores y principios que deben rodear a quienes habrían de conformar el alto órgano colegiado de acuerdo con la fe y confianza en ellos puestas por sus electores. La desinvestidura tiene además como finalidad la preservación de la dignidad del congresista, la purificación de las costumbres políticas, el asegurar la transparencia y efectividad del ejercicio parlamentario y asegurar la necesaria dedicación de sus integrantes a las funciones propias de su investidura. Ello, como lo expresa la Corte Constitucional: « ... se explica no sólo por la importancia intrínseca del Congreso en el Estado de Derecho sino por la trascendencia de la investidura de quien, escogido en las urnas para integrar la Rarna Legislativa, tiene en su cabeza la representación del pueblo. (. . .). 395. Aunque dicha disposición en el actual Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos, Ley 734 de 2002, no aparece contemplada, sirve de parámetro para concluir que la pérdida de investidura reviste el carácter de una verdadera sanción disciplinaria.

ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA

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Entre los objetivos buscados por esta normativa se halla el de garantizar a los gobernados que las personas a quienes se ha distinguido con tan alta dignidad no abusarán de su poder, aprovechándolo para alcanzar sus fines personales¡ pues la actividad a ellos encomendada debe estar exclusivamente al servicio del bien público» 396•

El llamado 397 a ocupar el cargo Las inhabilidades deben estar ausentes en el momento mismo en que se realiza la elección. Por tanto, todos los integrantes de la lista deben reunir los mismos requisitos de habilidad que quien la encabeza, pues nadie se presenta en una lista electoral para no ser elegido. La finalidad de quien se ubica en un segundo o tercer lugar (o más si es del caso) es salir avante con su elección. Lo cierto es que las causales de inhabilidad e incompatibilidad para aspirar a estos cargos deben ser tenidas en cuenta desde el momento mismo de la inscripción, tal y como lo exige la Constitución al disponer que: «no podrán ser inscritos a cargos de elección popular. .. » (Inciso 5, artículo 122 de la C.P., modificado por artículo 4 del Acto Legislativo No. 1 de 2,009) (Subraya fuera de texto). A su turno, la Ley Estatutaria de los Partidos Políticos y movimientos regula dentro de las faltas en que pueden incurrir los partidos¡ grupos y movimientos políticos, la de «Inscribir candidatos a cargos o corporaciones de elección popular que no reúnan los requisitos o calidades, se encuentren incursos en causales objetivas de inhabilidad o incompatibilidad, o hayan sido condenados o llegaren a serlo durante el período para el cual resultaren elegidos, por delitos cometidos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales, actividades del narcotráfico, contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad ... » (artículos 10 y 27, Ley 1475 de 2011). Sin embargo, al principio, la jurisprudencia determinó que aquellos que ocupan el cargo de congresistas por ser «llamados» en virtud de la vacante dejada por quien resultó elegido de la lista, no eran objeto de estudio 396. Corte Constitucional. SentenciaC-247 de 1995. 397. La Ley 1437 de 2011, C. C.A expresamente establece la acción electoral contra el acto de llamamiento a ocupar el cargo. Dice el artículo 139, inciso 1, «cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas".

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sobre ausencia de inhabilidades en el momento de la elección 398 , sino en el de la posesión, lo que permitía que quienes estaban incursos en alguna causal de inhabilidad para ser elegidos, se ubicaran en segundo lugar en la lista sanea·ndo su situación. Pero tal posición se rectificó en la sentencia AC-12300, del 5 de mayo de 2001, al estudiar la inhabilidad referente al desempeño de cargo público dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección (179-2 C.P.) en la cual se precisó: a) Que el Régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en la Constitución es aplicable tanto a los congresistas elegidos como a los llamados. b)

Que las inhabilidades estatuidas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 son aplicables en la forma allí prevista, «también» a los llamados a ocupar la vacancia del congresista elegido.

e)

Que la valoración y existencia de la inhabilidad se debe verificar el día en que ocurra o deba ocurrir la elección.

d) Que la posesión del «llamado a suplir la vacante del Congresista elegido» marca el momento en el cual puede el juez pronunciarse sobre la existencia o no de las conductas no permitidas, pues allí es cuando se concreta la calidad de congresista cuya investidura se impygna. e) Que la causal del numeral2o del artículo 179, respecto de los llamados a ocupar las vacancias de los Congresistas elegidos, exige los siguientes supuestos, para que se configure: • Posesión del Congresista llamado a suplir la vacancia. • Que el Congresista llamado hubiera ejercido como empleado público, dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha en que se realizó la elección por la cual adquirió la vocación para ser «llamado», jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de la misma circunscripción electoral, en el caso de los Representantes a la Cámara o para los Senadores dentro de la circunscripción nacional, la cual coincide con cada una de las territoriales. 398.

CONSEJO DE ESTADO. Sentencias AC-1491 del 25 de abril de 1994 y AC-3866 del 16 de octubre de 1996.

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f)

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Que la causal del numeral3° del artículo 179 de la Constitución Política, respecto de llamados a ocupar las vacancias de los Congresistas elegidos, exige los siguientes supuestos: • Posesión del Congresista llamado a suplir la vacancia. • Que el Congresista llamado a ocupar la vacancia del elegido, haya intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o haya sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha en que se realizó la elección por la cual adqüirió la vocación para ser «llamado», dentro de la misma circunscripción electoral, en el caso de los Representantes a la Cámara o para los Senadores dentro de la circunscripción nacional, la cual coincide con cada una de las territoriales.

Así dijo el Consejo de Estado: «... no puede desatenderse el hecho de que son las elecciones y no el llamado que hace la Mesa Directiva, las que generan la vocación del candidato no elegido a suplir la vacancia de quien resultó electo. Las elecciones, como es sabido, se hacen por la lista, no por un determinado nombre; por esa razón, el resultado electoral, además de precisar quiénes resultaron electos de acuerdo al sistema del cuociente electoral, determina también la vocación de «los llamados» a suplirlos en sus faltas absolutas o temporales, según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente que les corresponda en la misma lista electoral. Las elecciones, entonces, no pueden desligarse para juzgar el caso de las inhabilidades consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política, de los «llamados» a ocupar las vacancias, pues son los votos de tal elección los que sirven de sustento al llamamiento que hace la Mesa Directiva de la Corporación al que sigue en orden sucesivo y descendente de la misma lista; es decir, son las elecciones las que le otorgan la posibilidad de ser congresista. De otra manera no podría entenderse la representación política que encarna el «llamado», una vez adquiere la calidad de congresista . ... » Por su parte, ya la Sala de Consulta y Servicio Civil, había emitido concepto acerca de la causal de pérdida de investidura de diputados por no posesionarse oportunamente¡ en el sentido de que «si el diputado electo

decidió no posesionarse dentro de los tres días siguientes a la

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

instalación de la Asamblea o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse, incurre en causal de pérdida de su investidura, salvo que renuncie oportunamente o se encuentre en causal de fuerza mayor. En caso de renuncia también le resulta aplicable la inelegibilidad dentro de los 6 meses siguientes a su aceptación» 399 •

Suplencias y vacancias Es importante recordar que el artículo 261 de la Constitución suprimió el sistema de suplencias que regía en la constitución de 1886, (art. 93) en el que los «suplentes» eran «elegidos» en número igual a los principales y los reemplazaban en sus faltas 400 poí orden numérico de ubicación en la lista electoral. En su lugar, previó la ocupación de las «vacancias absolutas» por parte de «los candidatos no elegidos en la misma lista», en orden de inscripción. Mediante el acto legislativo No. 3 de 1993, se modificaron los artículos 134 y 261, con el objeto de incluir lo relativo a las faltas temporales, para lo cual reguló la totalidad del sistema de reemplazos. El artículo 181 de la Carta Política señala la vigencia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas y determina que quien fuere «llamado» a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades ·e incompatibilidades a partir de su posesión.

l. Pérdida de investidura de los congresistas

Causales Las causales de Pérdida de Investidura son las consagradas en los artículos 11 Oy 183 de la Constitución Nacional, en forma taxativa, criterio que fue acogido por la Corte Constitucional y así lo ha manifestado, entre otras, en las sentencias C-24 7 de 1995 y AC-3577 de 1996.

Tentativa de modificación a pérdida de investidura Pero antes de iniciar el estudio de las causales crea conveniente hacer una referencia a la pretendida modificación de la pérdida de investidura 399.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto radicado con el No. 1320 del29 de marzo de 2001. Autorizada su publicación con oficio 0732 del 2 de mayo de 2001. 400. Sobre el análisis de faltas absolutas, temporales y excusas, ver sentencia0133-01 del13 de noviembre de 2001 contra Manuel José Mora Jaramillo.

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---------------------------------------------------que traía la reforma a la justicia que hundió el mismo Congreso ante las supuestas «objeciones presidenciales a la reforma». La pretendida reforma a la justicia archivada por el Congreso en junio de 2012, a raíz de las objeciones formuladas por el presidente, las cuales se originaron en el descontento de grupos de ciudadanos, y en el sin sabor que creo en todo el pueblo colombiano y sus mismos dirigentes, al encontrar en ella, más que una búsqueda en mejorar la administración de justicia, una clara protección a los intereses meramente personales de los congresistas, olvidándose de que no eran las prebendas politiqueras propias por las que debían trabajar, sino por los intereses del pueblo que los eligió; suprimía, entonces, las causales de Inhabilidad reguladas por disposiciones constitucionales, con las consecuencias que ello traía, como, por ejemplo, dejar en libertad a quienes estuvieran purgando penas por violación a la ley de inhabilidades e incompatibilidades b que los procesos que estaban en curso contra otros por las mismas razones, quedaran en el archivo y los señores siguieran abusando del poder que la investidura les proporciona. A su turno, expresamente la reforma señalaba la no aplicabilidad a los congresistas de la causal de Pérdida de Investidura o Remoción del cargo, dispuesta por el artículo 11 O de la C. P., que consagra la causal por violación de la prohibición a los servidores públicos de hacer contribuciones a movimientos, grupos o partidos políticos u obligar a otros a hacerlo. Aunque esta norma habla de excepciones, y las mismas ya estaban reguladas por la Ley 1475 de 2001, artículo 27, numeral6, la reforma expresamente los eximía, de tal responsabilidad y, por ende, de sus consecuencias, la pérdida de investidura. Igualmente, señalaba la reforma que la pérdida de investidura sólo se daría en caso preferirse medida de aseguramiento o sentencia condenatoria. La reforma fracasada incluía una nueva denominación a esta situación en que podría verse envuelto el parlamentario, representante o senador, como era hablar de «Suspensión o Perdida de Investidura», lo más grave, de ésta posible denominación, era que apuntaba a que establecía un término de duración para la suspensión o Pérdida de Investidura, de sólo un (1) año, cuando la finalidad del constituyente al regular la Pérdida de Investidura es, no sólo que la acción no caduque, sino que el afectado con la medida quede impedido para aspirar en el futuro a conformar la Cámara o el Senado.

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Creaba, esta reforma, la doble instancia en los procesos contra los miembros de las corporaciones legislativas, con un término de cuarenta días (40) para la decisión en cada una de ellas, término que empezaría a correr a partir de la ejecutoria del Auto Admisorio de la demanda, en la primera y, a partir de la ejecutoria del auto que aceptó el recurso, en la segunda; en ésta última, la decisión final sería adoptada por toda la sala, excluyendo a los congresistas que adelantaron el proceso en primera instancia. El artículo 183 de la Carta 401 señala como causales para la pérdida de Investidura:

Primera causal La violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.

Inhabilidad e incompatibilidad Las causales de inhabilidad e incompatibilidad de los congresistas están descritas en los artículos 179 y 180 de la Constitución, conductas sobre las cuales ha existido una profusa producción jurisprudencia! y doctrinaria. La inhabilidad es una circunstancia que impide la elegibilidad de la persona, quien no debe estar incursa en ella antes de su elección; por ejemplo, sería inhábil quien está desempeñando un cargo público o lo hizo en un lapso anterior a la elección. La Ley 5a de 1992, «por la cual se expide el reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes», en su artículo 279, al definir el «concepto de inhabilidad», señaló que «por inhabilidad se entiende todo acto o situación que invalide la elección de Congresista o impide serlo.» Las inhabilidades, en criterio de la Corte Constitucional 402 , son «aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la Ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya 401.

402.

El artículo 296 de la Ley 5a. de 1992 «por la cual se expide el Reglamento del Congreso: el Senado y la Cámara de Representantes, al enumerar las causales que dan lugar a la pérdida de la investidura, se limita a reiterar, en los mismos términos, la previsión consignada en el artículo 183 C.P como también la exoneración por fuerza mayor; en los casos de inasistencia a las sesiones o de posesión, que prevé el parágrafo primero ibídem. CORTE CONSTITUCIONAL, C-329 del27 de julio de 1995.

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se encuentren vinculados al servicio, y tienen como objetivo primordial, lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos».

-Subsección 1Régimen de Inhabilidades El artículo 179 de la Constitución dice «no podrán ser congresistas» y señala a continuación ocho causales, cuya configuración da lugar a la pérdida de la investidura de congresista.

1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. Para que se configure esta causal 403 es necesario que la sentencia se encuentre ejecutoriada y reúna dos requisitos: •

Que la condena sea por delito con pena privativa de la libertad, impuesta por sentencia judicial al congresista, la que puede ser dictada por juez nacional o extranjero.

•

Que el delito que dio lugar a la condena no tenga el carácter de político o culposo.

La Corte Constitucional declaró inexequible la disposición contenida en el artículo 5° de la Ley 144 de 1994, que exigía acompañar con la solicitud copia auténtica de la sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada y constancia de que se encuentra vigente y no extinguida judicialmente, al considerar que con tal exigencia «se desconoce la norma del nombrado arlículo 179-1 de la Carla, que consagra la inelegibi/idad sin importar la época en la cual se hubiere proferido la sentencia condenatoria, ya que, de admitirse el requisito legal bajo examen, la pérdida de la investidura no procedería cuando se tratara de una sentencia plenamente cumplida y; por lo tanto, carente de vigencia actual o «extinguida judicialmente» 404 • La locución «en cualquier época» que trae la norma, significa que la sentencia puede ser de fecha anterior o posterior a la adquisición de la 403. Consejo de Estado. Sentencias AC- i 75 del 8 de septiembre de 1992 y AC 1i 861 del 5 de junio de 200 1. 404. Corte Constitucional. SentenciaC-247 de i995.

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investidura de congresista y no tiene que ser sobreviniente 405 a ésta, disposición que amerita una regulación especial, limitándola en el tiempo, pues no se compadece con la finalidad de la institución que por una sentencia condenatoria proferida hace más de 20 años, se acuda a solicitar la pérdida de investidura de un congresista elegido hoy. Ello da lugar a la actuación meramente vengativa o con fines torticeros. El Consejo de Estado había dicho en una oportunidad que era necesario para la aceptación de las condenas en el exterior, que los delitos por los cuales se impone la pena aparecieran tipificados como tales en la legislación de nuestro País. Sin embargo, tal posición fue abandonada en la sentencia del5 de junio de 2001, expediente AC-11861, al estudiar la pérdida de investidura contra un congresista que había sido condenado en los Estados Unidos, aunque su condena de más de 50 años había sido negociada, a los 37 meses que llevaba de detención.

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa, o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. Esta causal de inhabilidad busca impedir que un candidato obtenga su elección como congresista amparado en las ventajas que le otorgan el estar o haber desempeñado un cargo de poder dentro del Estado, lo que atenta contra el derecho a la igualdad que debe existir para todos los que participan en el proceso electoral; evita que el poder que de ellos se deriva pueda servir para influir sobre sus electores, asegurando la libertad de sufragio. Para la configuración de esta causal de inhabilidad, se requiere: •

Que se trate de un empleado público.

•

Que en calidad de tal haya ejercido autoridad civil, política o administrativa o militar.

•

Que tal ejercicio de autoridad se haya producido dentro del marco temporal de 12 meses anteriores a la fecha de la elección.

405. Consejo de Estado. Sentencias del 3 de junio de 1994, expediente Na 1063, y del 5 de junio de 2001, expediente AC-11861.

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¿Qué se entiende por autoridad? El concepto de autoridad gira en torno a la facultad que tienen ciertas personas dentro de la sociedad para hacerse obedecer. Pero además de esa potestad, encierra la de tomar decisiones con legitimidad, imponerse sobre ia voluntad de los demás, marcar pautas de obligatorio cumplimiento, y, además, con poder de sancionar, corregir y orientar a quienes están bajo su control y mando. El concepto de autoridad confiada a un servidor público por razón de sus funciones, aparece definido por el ordenamiento jurídico en los artículos 188 y 189 de la Ley 136 de 1994. Las nociones de autoridad política, civil o administrativa que señala la norma, han sido objeto de diversos pronunciamientos jurispruqenciales. Al respecto se ha dicho: , «La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de ma"ndo, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas. «Por lo tanto, la determinación en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no autoridad civil, debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ej?rce y las sujeciones .a /as cuales quedan sometidos los particulares. Si dichas potestades revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la «autoridad civil» que reclama la Constitución para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trata. «Con esta perspectiva, el concepto de autoridad civil no resulta excluyente sino comprensivo de la autoridad administrativa que relacionada con las potestades del servidor público investido de función administrativa, bien puede ser, y por lo general es, al mismo tiempo autoridad civil. «En otros términos, si bien los conceptos de autoridad militar y jurisdiccional tienen contornos precisos, los linderos se dificultan

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tratándose de la autoridad política, civl1 y administrativa. Entendida la primera corno la que atañe al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C.P) y al Congreso (art. 150 ibídem) en el nivel nacional, no queda duda que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie. Una apreciación distinta conduciría a vaciar completamente el contenido del concepto autoridad civil, pues si ella excluye lo que se debe entender por autoridad militar, jurisdiccional, política y administrativa no restaría prácticamente ninguna función para atribuirte la condición de autoridad civil... » 406•

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la elección. Respecto a la celebración de contratos, la jurisprudencia407 ha señalado que para la configuración de la causal por la celebración de contratos con entidades públicas, en interés propio o en el de terceros, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de elección, no se mira el momento de la ejecución sino que es indispensable que el vínculo contractual haya sido cele.brado dentro de ese plazo, independientemente de cuándo se hayan cumplido las obligaciones. Así mismo, en cuanto al concepto «gestión de negocios ante entidades públicas», el Consejo de Estado, recientemente, ha sostenido que dentro de éste no se pueden enmarcar aquellas conductas que corresponden a la ejecución de un contrato celebrado con entidades del Estado. Así lo expresó: <
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inhabilitante. La demandada no hizo gestión alguna ante entidades públicas dentro de los seis meses anteriores a la elección, es decir, entre el 12 de septiembre de 2005 y el 12 de marzo de 2006, que comprendió el período inhabilitante. Por lo demás, resulta indiferente que la Representante demandada hubiese gestionado actos de desarrollo y de ejecución del referido contrato de concesión, pues conforme a jurisprudencia uniforme y reiterada de la Sala «la eventual participación del demandado en las etapas de _!ljecución de Jos contratos no hace parte de la conducta inhabilitante porque la ejecución del. contrato corresponde a una etapa posterior: que no hace parte de la celebración del mismo Yz por Jo tanto. no se encuentra tipificada como causal de inhabilidad» 408•

4. Quienes hayan perdido la investidura de congresistas. Como surge de la institución, la pérdida de investidura es la s~nción más grave que puede imponerse a un congresista, dadas las cons:ecuencias del fallo, que implica la separación inmediata de las funciones que el sancionado viene ejerciendo como integrante de la Rama Legislativa y, además, por expresa disposición de la propia Carta, la inhabilidad permanente para serlo en el futuro. La constatación de la ocurrencia de la causal, se efectúa con la sentencia del Consejo de Estado que en forma anterior a la elección haya decretado la pérdida de investidura del congresista.

5. Quienes tengan vínculos entre si por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. En relación con esta causal, debe decirse que la misma apunta a evitar la concentración del poder e impedir que se obtenga la elección como congresista aprovechando para sí, y en perjuicio de otros candidatos, las prerrogativas derivadas del parentesco con personas que en calidad de funcionarios ejerzan autoridad civil o política dentro del Estado. Esta causal de inhabilidad busca impedir que un candidato obtenga su elección como congresista amparado en las ventajas que se tienen con el parentesco, la relación conyugal o de hecho con un funcionario dotado 408. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 1O de noviembre de 2009. Expediente: (P. l.) 2008-01181. M. P. María Claudia Rojas Lasso.

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de cierto poder dentro del Estado, lo que atenta contra el derecho a la igualdad que debe existir para todos los que participan en el proceso electoral. Propende por la pureza del sufragio y el respeto a ese derecho fundamental de la participación ciudadana en el manejo y control del poder. Para su estructuración se precisan los siguientes elementos: •

Un vínculo del congresista por matrimonio o unión permanente, o parentesco en los grados que señala la norma.

•

Que el pariente o vinculado del congresista tenga la calidad de funcionario.

•

Que este funcionario ejerza autoridad civil o política.

•

Que dicha autoridad sea ejercida en la circunscripción en la cual deba efectuarse la elección. Esto es, que la causal no opera si la autoridad se ejerce en una circunscripción electoral distinta a aquélla en la que se inscribió el candidato al congreso, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 179 y constituye una excepción a la presunción de que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales.

Al respecto son aplicables las nociones de autoridad precisadas al exponer en la causa12a. El Consejo de Estado, en la sentencia AC-12157 del 20 de marzo del 2006, sentó su criterio en relación con la naturaleza jurídica del cargo de concejal y precisó que la correcta interpretación de la inhabilidad para ser congresista cuando un pariente desempeña el cargo de concejal, no puede limitarse a la interpretación aislada del numeral S del artículo 179, sino que debe armonizarse con el artículo 312 que define la naturaleza del cargo y determinó que los concejales son servidores de elección popular que no ostentan la calidad de empleados públicos y por ende tampoco la de funcionarios. Concluyó que los vínculos de parentesco que un concejal tenga con un congresista no generan para éste la causal de inhabilidad que se comenta. De otro lado, conviene precisar el hecho de que determinadas autoridades sean de naturaleza colegiada no le resta a sus integrantes, individualmente considerados, la condición de autoridades públicas y que

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«cada integrante del cuerpo colegiado juega un papel crucial en la decisión de los asuntos que son sometidos a la respectiva corporación u organismo colegiado» 409 .

6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio o unión permanente o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civii y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos que deban realizarse en la misma fecha. Esta causal busca evitar la concentración de poder en un solo grupo familiar, a la vez que impide la utilización del poder electoral de uno de los miembros de la familia a favor de los otros afectando la igual de las participantes que no hacen parte de esa familia 410 .

7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento. Con esta causal se busca la protección de los intereses del Estado y el manejo de su soberanía, evitando que alguien pueda resultar favoreciendo con sus actuaciones los intereses del país de su doble nacionalidad. En providencia AC-201 O del 22 de septiembre de 1994, el Consejo de Estado, al desestimar una solicitud de pérdida de investidura, precisó, que cuando el colombiano por adopción renuncia a su nacionalidad de origen, desaparece la doble nacionalidad y, por ende, la causal de inhabilidad para ser congresista.

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargos públicos ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, asi sea parcialmente411 • Se acaba la costumbre de poner personajes importantes a encabezar listas con el propósito de atraer falsamente a los electores, cuando el mismo candidato no puede desempeñar físicamente en forma simultánea las funciones.

409. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 12 de junio de 2001. 41 O. Consejo de Estado. Sentencias de 17 de febrero de 1998, expediente AC-5438, de 27 de enero de 1998 expedienteAC-5397y AC 12300 411. CONSEJO DE ESTADO. Ver sentencias 1491 de julio de 1994, 1490y AC 4011 del18 de diciembre de 1996.

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9. Violación a los topes máximos de financiación Esta causal de pérdida de investidura fue traída por el acto legislativo No. 1 de 2003 para quienes incurran en violación de los topes máximos de financiación de campañas electorales, en las futuras elecciones, con lo cual se pretende evitar que los candidatos de menores capacidades económicas queden en condiciones de inferioridad y además que las campañas se inyecten con dineros de dudoso origen o de difícil control. Dice el artículo 3 del A. L.: «para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto». Hoy el tema está regulado por la Ley 1475 de 2011. Llama la atención la expresión de la norma «debidamente comprobada», pues es obvio que todas las causales de pérdida de investidura no pueden ser declaradas por el juez si no aparecen acreditados los hechos que configuran la sanción. Finalmente, las causales de inhabilidad previstas en los numerales 2 (ejercicio de empleos púb~icos); 3, (intervención en negocios, celebración de contratos o representación legal de entidades que administren tributos); 5, (víncylos con parientes y otros que ejerzan autoridad) y 6 (pluralidad de inscripción a elecciones) se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. Se señala que el constituyente asimiló o identificó la «circunscripción nacional» con cada una de las territoriales (art. 179 incisos finales).

-Subsección 11Régimen de incompatibilidades La incompatibilidad se refiere a la imposibilidad de ejercer simultáneamente varias funciones. Lo que conduce a que la incompatibilidad se concrete en una prohibición para quien ya ha sido elegido. En este caso, la incompatibilidad significa imposibilidad de ejercer otras actividades en forma simultánea o concomitante con el ejercicio del cargo de congresista.

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La Corte Constitucional 412 considera que «la incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades, pues «dada la situación concreta del actual ejercicio de un cargo -como es el de congresista para el caso que nos ocupa- aquello que con la función correspondiente resulta incompatible por mandato constitucional o legal asume la forma de prohibición». El artículo 180 de la Carta Política relaciona cuatro (4) causales de incompatibilidad que dan lugar a la pérdida de investidura. Por su parte, el artículo 181 de la Carta Política mantiene las incompatibilidades para el congresista, durante el año siguiente a la aceptación de su renuncia, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

1. Desempeñar cargo o

~mpleo

público o privado413

La disposición consagra una prohibición que propende porque el congresista dedique su tiempo a la actividad legislativa, la que se vería perturbada si paralelamente con el ejercicio de las actividades congresionales, éste desempeña funciones de otro cargo o empleo público o privado. Se previó como excepción a la prohibición, el ejercicio de la cátedra universitaria, según el parágrafo 1a del numeral4 art. 180 C. P., esto es, la vinculación como profesor a un establecimiento de educación superior mediante el sisten1a de hora-cátedra. Por esta causal se decretó la pérdida de investidura de un periodista 41 4, no por el hecho de ejercer el periodismo, sino por realizar actividad cómercial, en un oficio privado (sentencia del18 de julio de 2000, Exp. AC1 0203) 415 . En este punto la jurisprudencia ha sido clara en el sentido de precisar que no se afecta el derecho de información y divulgación del pensamiento, lo que lo hace incurso en la causal de pérdida de investidura 412.

CORTE CONSTITUCIOf\JAL, sentencias C-349-94, C-497 -94, C-194-95.

413. 414.

SentenciaAC-12050-01 del20 de marzo de 2001 contra Julio César Guerra Tulena. CONSEJO DE ESTADO, expedienteAC-10203, sentenciadel18 de julio de 2000.

415.

Dijo la sentencia: "· .. La Constitución Política estableció la incompatibilidad que se analiza, no sobre la base de que el cargo o empleo, entendidos también como oficio, se ejerza remuneradamente, mediante vínculo jurídico, sometido a dependencia o subordinación, sin autonomía técnica, durante la jornada de trabajo del Congresista, o de manera que le impida su desempeño. Aquel ejercicio puede ser remunerado ogratuito, con vinculación jurídica o sin eila, bajo subordinación o con autonomía administrativa o técnica, en el tiempo libre del congresista o durante su jornada de trabajo, y la incompatibilidad es predicable aun frente al mejor de los congresistas por su cumplimiento, ya que lo que pretendió el constituyents de 1991, fue exigir la exclusividad de la labor personal de aquellos .. ·"·

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es el desempeño de otro cargo, independientemente que de él reciba o no contraprestación ... 416 . Sería un contrasentido, una tergiversación absoluta, pretender que el representante del pueblo en una corporación legislativa, personero de los intereses de sus representados, no pueda escribir en un periódico de determinada orientación política o defender públicamente esos intereses. Ello, además de entrañar una violación de sus derechos, lesionaría un principio fundamental del Estado que, por mandato del artículo 1o de la Constitución Política, está organizado en forma de república «democrática, participativa y p/ura/ista».

2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por si o por interpuesta persona 417 , contrato alguno; con las excepciones que establezca la ley. Aquí se pretende evitar, con la primera parte de la prohibición, el tráfico de influencias que desvía la función del congresista en beneficio propio o de terceros, conducta esta complementada en el numeral cuarto del artículo 180. La prohibición establecida en el numeral 2, comporta dos elementos diferenciales: Respecto a ·la primera parte la conducta reprochada por el constituyente es la realización de gestiones ante entidades públicas o personas que administren tributos, o que las hubiere apoderado. Excepciones: la Ley sa de 1992, en su artículo 283, consagra las actividades que válidamente pueden ser ejercidas por el congresista: en virtud de lo previsto en los numerales 6 y 8 del citado artículo 283, los congresistas, pueden directamente o a través de apoderado, adelantar acciones ante el gobierno para obtener la satisfacción de las necesidades de los habitantes de una parte del territorio e intervenir, gestionar o convenir ante diversos organismos del Estado en la obtención de servicios o ayudas en materia de servicios, educación, vivienda, etc., para beneficio de la comunidad. El sentido de la disposición propende porque el congresista no intermedie para servir a intereses particulares, sino a que su actividad esté orientada 416. CONSEJO DE ESTADO, sentenciaAC 11861 del5 de junio de 2001, contra Javier Castaño. 417. AC- 0075-01 del 29de mayo 2001 contra JoséRaúl Rueda Maldonado.

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a fines de interés general de los pobladores a quienes representa en el Congreso: La segunda hipótesis consagra la celebración de contratos, por sí o por interpuesta persona, con entidades públicas o ante personas que administren tributos (sentencia 0075-01 ). La configuración de la causal requiere que efectivamente el contrato se haya celebrado y que ello haya ocurrido con posterioridad a la elección como congresista. Es reprochable la contratación que hace el congresista, pero es mucho más :reprochable aquella que hace por interpuesta persona, en la que se busca ocultar la real identidad del contratante, obteniendo ventajas de índole económica, y con el fin de eludir las inhabilidades e incompatibilidades.

3. Ser miembros de juntas 418 o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier nivel que administren tributos. 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado, que administren, manejen o inviertan fondos públicos, o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Esta es la típica causal de tráfico de influencias, que es causal autónoma de pérdida de investidura (art. 183) donde se antepone la imagen del congresista frente a quien desempeña una función pública o ante quienes, dentro de la autorización legal, pueden ser beneficiarios de una donación del Estado. Encierra aquellas conductas donde el que realiza la función actúa con miedo a la reacción del congresista o quiere congratularse con él para que lo favorezca, desdoblando las exigencias que se tendrían frente a una persona cualquiera. Cabe anotar que la disposición propende porque la persona que ha sido investida de la calidad de congresista, se abstenga de realizar ciertas actividades simultáneas con el desempeño de su función. En otras palabras, impide la coexistencia de dos actividades en procura de evitar un daño al interés público, irrogado por la indebida influencia de la investidura para fines personales. 418. Expediente No AC- 1351-94 contra Julio César Guerra Tu lena.

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Excepciones: La Carta exceptúa del régimen la adquisición y uso de bienes y servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones y el ejercicio de la cátedra universitaria.

Conflicto de intereses Hay conflicto de intereses cuando el congresista, en cumplimiento de sus funciones como tal, interviene, actúa o impulsa una decisión en la que tiene un interés personal. Es decir, el congresista tiene un motivo personal, ya sea económico o de otra índole que afecta su imparcialidad, el cual debió poner en conocimiento de la respectiva Cámara y no lo hizo (artículo 182 de la C. N). Por ejemplo, no puede impulsar una iniciativa de suprimir un impuesto para una actividad económica que él o su familia realizan por fuera del Congreso; tampoco puede intervenir en sus deliberaciones o decisiones. Mediante el Acto Legislativo No. 1 del31 de mayo de 2011, fue modificado el artículo 183 constitucional, agregándole un parágrafo a este artículo que permite a quienes estaban impedidos por Conflicto de Intereses, votar cuando se trate de un proyecto de Acto Legislativo, de modo que todo proyecto de acto legislativo, especialmente que esté orientado a mejorar la condición de miembro de una de las cámaras y, por ende, del máximo órgano legislativo del país con seguridad será votado por todos. De allí que se afirme por muchos que fue precisamente este Acto Legislativo, el antecedente a la famosa reforma a la justicia archivada en junio de este año, donde se ve a las claras el interés de los congresistas en manejar a su amaño el poder conferido por su condición de tal, con detrirr1ento de los intereses del Estado y el bien común el mismo Congreso, entonces, al aprobar el Acto Legislativo No. 1 de 2011, y establecer que esta causal no tiene aplicación para el debate y votación de un proyecto de Acto Legislativo, le restó importancia y trascendencia a la causal de Pérdida de Investidura por conflicto de intereses. Igual fin buscaba con la tan sonada reforma a la justicia archivada en junio de este año. La Ley 5a de 1992, Reglamento del Congreso, establece en el artículo 286: «Todo congresista cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a

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su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.» Esta ley regula el conflicto de intereses en los artículos 286 a 295. Por su parte, la Ley 144 de 1994, respecto al trámite de la pérdida de la investidura de los congresistas, señala en su arlículo 16 que hay conflicto de intereses para «los congresistas que dentro del año inmediatamente anterior a su elección hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso, deberán comunicarlo por escrito a la mesa directiva de la respectiva corporación para que, decida si los congresistas aludidos deben abstenerse de participar en el trámite y votación de dichos actos».

Aunque las normas transcritas permiten deducir que el con,flicto de intereses es meramente económico, lo cierto es que también hay impedimento moral; en este sentido, expresó _el Consejo de Estado419 : « ... Para configurar la causal de pérdida de la investidura del congresista basta que la participación en el debate y la votación o en cualquiera de esos actos genere o represente algún interés directo del congresista, de sus parientes más próximos o de sus socios, con virtualidad suficiente para afectar la imparcialidad con que aquel debe obrar en ejercicio de su investidura. Incluso ese interés puede coincidir con el interés general, pues lo que el instituto busca preservar es la imparcialidad de quien participa en la discusión y aprobación del proyecto. «Este criterio es el que ha permitido a la Sala decidir de mérito algunos procesos de pérdida de investidura del congresista por conflicto de intereses de carácter ético... ».

Por su parte, la Ley 734 de 2002, artículo 40, dice: «Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

419. Sentencia del16 de abril de 1996, Exp. 3301, Consejero Ponente, Amado Gutiérrez Velásquez.

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Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido».

Continuación con las causales de pérdida de investidura Dejemos aquí el estudio de la primera causal de pérdida de investidura para continuar con las causales consagradas en el artículo 183 de la Constitución, se tiene que la segunda la hace consistir:

Segunda causal Por inasistencia en un mismo periodo de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura. La causal de inasistencia a las sesiones, busca que el Congresista cumpla con el encargo recibido, el cual se ejecuta con su participación activa en las reuniones, debates y decisiones del Congreso. Aparentemente es una decisión drástica, pero su incumplimiento no puede tratarse con simples sanciones económicas, como descuentos salariales 420 a quien, con su ausencia se tomaron decisiones que no se pueden retrotraer para oír su concepto o contar su voto. Se combate el ausentismo congresista. Deben r~unirse cuatro requisitos para la configuración de la causal: a.

La inasistencia del congresista a seis (6) reuniones plenarias.

b.

Que la inasistencia sea en un mismo período, no entre los dos períodos del año.

c.

Que en ellas se haya votado proyectos de Acto Legislativo, proyectos de ley o mociones de censura.

d.

Que para la inasistencia no haya mediado fuerza mayor.

Los Congresistas están obligados a asistir a las sesiones en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura. La norma tiene como finalidad castigar el ausentismo, que en épocas pretéritas tanto desprestigio originó al Congreso, pues éste indica 420. SOLANO SIERRA.Jairo Enrique. Derecho Procesal Administrativo yContencioso. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley. 1997. Pág. 333.

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abandono de las funciones encomendadas y pone en grave peligro el cumplimiento de las tareas propias de las cámaras, dadas las exigencias constitucionales en materia de quórum y mayorías. La inasistencia, salvo casos de fuerza mayor, es indicativa de irresponsabilidad en el ejercicio del cargo de congresista. Al respecto el Consejo de Estado 421 ha dicho: «Los miembros del Congreso de la República pueden excusarse válidamente de asistir a las sesiones plenarias y de comisión siempre que ocurran hechos constitutivos de fuerza mayor, entendidos como situaciones imprevisibles e irresistibles, extrañas y externas a su voluntad. Además podrán excusarse por las razones establecidas en los numerales 2 y 3 del artículo 90 de la Ley 5a de 1992. El evento previsto en el numeral1 estaría comprendido, sin duda, en la noción de fuerza mayor», referido este evento a la incapacidad tisica debidamente comprobada.

También consideró que la detención preventiva consecuencia! a la orden de una autoridad competente, es un evento de fuerza mayor, que permite justificar la inasistencia. Esto tiene en principio una explicación razonable y es que mientras una persona está detenida preventivamente, está soportando una carga que corresponde como ciudadano, para que las "' a U·t...,.,.;,..¡,...,..¡.,...,... UIIUG\UC.-:>

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resultado puede salir declarado sin ninguna imputación. Cosa diferente es la detención por condena.

Tercera causal Por no tomar posesión Esta se configura por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. El congresista contrae un compromiso con sus electores y con la institución a partir de su elección que es el proceder a posesionarse cuando se instalen las cámaras, puesto que el acto de la posesión es el que lo vincula jurídicamente con sus deberes, sus derechos y responsabilidades inherentes a su calidad. 42·¡. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia AC- 12.591 del 23 de abril de 2001.

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Esta causal tampoco tiene aplicación cuando ha mediado fuerza mayor, causal justificativa de la omisión del congresista, lo cual ocurriría, por ejemplo, en caso de secuestro o retención del mismo. El Consejo de Estado consideró que corresponde a la mesa directiva analizar las excusas que presentan los congresistas para no posesionarse. En la sentencia de septiembre 28 de 2001, Expediente 0133-01 del13 de noviembre de 2001 422 afirmó que aceptar como fuerza mayor fórmulas genéricas como: por circunstancias personales, por razones ajenas, etc., para no posesionarse, implican una omisión de las obligaciones de la mesa directiva y con ello induce al llamado a ocupar el cargo en error, por lo cual no puede perderse la investidura. El proyecto de reforma a la justicia agregaba un nuevo parágrafo al art. 183, señalando el trámite a seguir en caso de no posesión del senador o representante en el tiempo señalado: « ... se declarará la vacancia del cargo y las mesas directivas de las respectivas cámaras llamarán a quien corresponda por ley para ocuparlo» (Parágrafo 2, numera14, art. 6 de la fallida reforma a la justicia).

Cuarta causal Por indebida destinación de dineros públicos Aunque en las ediciones anteriores dijimos que esta causal, a pesar de que en ~lla se configura un delito, era objetiva y que el Consejo de Estado sólo tiene que comprobar que se dio la destinación diferente, independientemente de la intencionalidad, pues éste lo debe juzgar y valorar el Juez Penal, el carácter de sanción que encierra la norma, no admite generalizar ese tipo de responsabilidad. En efecto, se dan conductas que aunque objetivamente constituyen indebida destinación de dineros públicos, en el sujeto no se da esa voluntad dirigida a utilizar en contra de los fines señalados a un fin específico. En este sentido, es necesario mirar todas las circunstancias que rodean al funcionario al realizar la conducta y deducir el ánimo que envuelve la misma y su antijuridicidad 423 . Sería el caso de los pagos de salarios que de la Cámara 422. Ver sentencia contra Manuel Guillermo Mora 0133-01 del13 de noviembre de 2001. 423. CONSEJO DE ESTADO AC- 12591-01 contra Basilio Villamizar.. Allí se dijo: ((''"

Si se considera, conforme a la interpretación aquí propuesta, que el citado artículo 271 debió ser inaplicado en el caso concreto, y, por lo tanto, que la ordenación de dicho pago, por ser injustificado, dio lugar a la destinación indebida de dineros públicos, la conducta del investigado resultaría inculpable, por haber actuado -conforme a lo dispuesto en la norma mencionada- con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria".

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de Representantes ordenó a favor de los congresistas recluidos en la cárcel, donde la decisión que negó la procedencia de la pérdida de investidura expresa: «en consecuencia, como la detención preventiva fue un hecho constitutivo de fuerza mayor que justificó la inasistencia del parlamentario a las sesiones, éste conservó su derecho a recibir los salarios y prestaciones mientras no fue suspendido del ejercicio de su cargo. Al menos así puede entenderse a partir de una interpretación literal del artículo 271 de la Ley 5a de 1992, que prevé que «la falta de asistencia de los Congresistas a las ·sesiones, sin excusa válida, no causará los salarios y prestaciones correspondientes», lo cual permite inferir qu~ éstos sí se causan cuando la inasistencia se justifica con excusa válida. En consecuencia, no se decretará la pérdida de investidura solicitada por el señor Rafael Robles Solano contra el representante Daría ,Saravia Gómez» (AC 0069-01 ). La Ley 5a de 1992, estableció el requisito d~l previo pronunciamiento judicial consistente en sentencia penal condenatoria en los casos de indebida destinación de dineros públicos o de tráfico de influencias debidamente comprobado (artículos 296 parágrafo 2o. y 297). Dichas normas fueron retiradas del ordenamiento por la Corte Constitucional, mediante !a sentencia C-319 de 14 de julio de 1994, al estimarlas contrarias a la Carta Política. Al efecto precisó que: «Para la Corte, el tipo de responsabilidad política de carácter disciplinario exigible al Congresista que incurriere en la comisión de una de las conductas que el Constituyente erigió en causal de pérdida de la investidura, es perfectamente diferenciab/e y separable de la penal que la misma pudiere también originar, por haber incurrido en un delito, independientemente de la acción penal. Lo contrario, conduciría indefectiblemente a que, por el hecho de ser sancionado pena/mente por un organismo diferente, tenga otra corporación judicial (Consejo de Estado) que limitarse a cumplir el proveído que consolida la existencia de un delito, para deducir, además, sin fórmula de juicio, una responsabilidad disciplinaria de pérdida de investidura que acarrearía una doble sanción frente a un mismo hecho, con violación del principio universal NON BIS IN ID E M. (. . .) Tal visión recortaría en forma grave la competencia del Consejo de Estado, órgano al cual/a Constitución le confiere exclusivamente la competencia de decretar la pérdida de la investidura. Se observa

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además, que sin las atribuciones inherentes al ejercicio de jurisdicción en rnateria sancionatoria, como son las competencias judiciales de instrucción, de acusación y de juzga miento, no podría constitucionalmente habérsele asignado al Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo la competencia de imponer esta sanción, sometiéndola a la existencia de un requisito previo, no previsto en la Carta, como lo es el de la «previa sentencia penal condenatoria» a que alude la norma acusada 424•

Ahora, se configura la causal cuando el congresista con su conducta al ejercer las competencias de las que ha sido revestido: «Traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la Ley o el Reglamento como ocurre en los siguientes casos»: a) destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; o b) a otros si autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados; o e) cuando aplica tales recursos a materias expresarnente prohibidas, por la Constitución, la Ley o el Reglarnento; d) o no necesarias o injustificadas; o e) cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o e) cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras pérsonas425 ".

En cuanto al concepto de dineros públicos que son objeto de la indebida destinación, se había reiterado por la jurisprudencia que el mismo se limitaba al sentido natural y obvio del término, por lo cual no se extendía a los demás bienes. Tal alcance fue cambiado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, al decretar la pérdida de investidura de un congresista que hizo uso indebido de los tiquetes aéreos que le eran entregados para el cumplimiento de sus funciones, al considerar que había incurrido en dicha causal. Tal cambio constituye, en nuestro criterio, una interpretación extensiva, contraria al carácter sancionatorio que encierra la figura de la pérdida de investidura, originando una causal nueva no traída en el texto de la norma constitucional. 424. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-247de 1995. 425. Ver sentenciaAC-10529del3 de octubre de2000, reiterada en AC 12321 del13 febrero 2001, con ponencia del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA

Quinta causal Por tráfico de influencias debidamente comprobado Igual que la anterior causal, el tráfico de influencias genera responsabilidad penal. Su investigación es independiente del proceso por Pérdida de Investidura. Como lo expresamos al hablar de las inhabilidades, el tráfico de influencias consiste en anteponer la investidura de congresista, la imagen como tal ante quien desarrolla una función pública para desdoblar, bajo tal influjo sicológico del poder que afronta, las. condiciones del servicio en forma que no se accedería a un particular. El servidor actúa así por la calidad de quien solicita el servicio y no por su convicción 426 . El congresista entonces se vale de su calidad para obtener un beneficio de un servidor público. :

Para que se configure la causal, se deben cumplir los siguientes condicionamientos, reiterados en diversas decisjones jurisprudenciales427 • a) Que se trate de persona que ostente la calidad de congresista. b) Que se invoque esta calidad o condición. e) Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva. con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley de 1992, en cuanto a las gestiones de los congresistas en favor de sus regiones.

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d) Con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer. A pesar de la exigencia jurisprudencia!, consideramos que los elementos fijados y, en especial en cuanto a la mediación de dádivas, se ajustan más al tipo penal que al concepto que debe servir de base para la configuración de la causal de pérdida de investidura. En nuestro criterio, y así se ha defendido el concepto, la causal se presenta cuando el congresista utilice su imagen o su condición de tal, para obtener de otra persona que realiza una función, una decisión que en condiciones normales no hubiera adoptado en esa forma. En otras palabras, hay tráfico 426. CONSEJO DE ESTADO, sentenciaAC·11349. 427. CONSEJO DE ESTADO, ver sentencias del30 de julio de !996, expediente Na AC-3640, AC-7086 del1 de junio de 1999; AC-5411 del 1O de febrero de 1998 y AC-7084del 27 de abril de 1999.

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de influencias cuando el congresista o quien se encuentra en una condición especial de supremacía, se presenta o pone de por medio su irnagen o condición para influir en la decisión de la persona que tiene a su cargo afrontar determinada manifestación de voluntad en nombre del Estado, configurándose así la causal de pérdida de investidura, independientemente de que exista o no dádiva, para sí mismo o en favor de un tercero, elementos estos propios del tipo de conducta descrita en el Código Penal.

Causal autónoma Las cinco causales que trae este artículo 183, son específicas, taxativas, pero igualmente el artículo 11 Ode la Carta trae la violación a la prohibición de hacer contribuciones a los movimientos políticos o inducir a ello. Causal que se agrega a las del artículo 183, a pesar de que se ha interpretado por algunos, que solamente las del último artículo rigen para los congresistas. Esto por estimarse que la norma se refiere a los demás miembros de ias corporaciones públicas de elección popular, los cuales son sujetos pasivos de la pérdida de investidura señalada en el artículo 11 O, por tener la calidad de servidores públicos de acuerdo al artículo 123 C.N., y dirigirse a ellos la noción de «investidura» que se emplea en la disposición. Con la reforma a la justicia se pretendía desligar por completo de la posibilidad de aplicación de esta causal a los congresistas, toda vez que expresamente se señalaba que no les sería aplicada la causal del artículo 11 Ode la Constitución. (Parágrafo 3°, artículo 6° de la reforma.). Lo cual se compadecía con la excepción prevista por el vigente Estatuto de los Partidos Políticos, contenido en la Ley 1475 de 2011, que dispone: Artículo 27. Financiación Prohibida. Se prohíben las siguientes fuentes de financiación de los partidos, movimientos políticos y campañas:»( ... )» 6. Las que provengan de personas que desempeñan funciones públicas, excepto de los miembros de corporaciones públicas de elección popular, quienes podrán realizar aportes voluntarios a las organizaciones políticas a las que pertenezcan, con destino a la financiación de su funcionamiento y a las campañas electorales en las que participen, de acuerdo con los límites a la financiación privada Q_revistos en el artículo 25 de la presente ley. (Numeral6, artículo 27 Ley 1475 de 2011). Subraya fuera de texto.

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El constituyente de 1991 buscó impedir que los congresistas, amparados en su investidura y en su poder, se constituyeran en violadores de la Constitución y la Ley, por lo cual estableció esta acción buscando la transparencia y la moralidad en los funcionarios encargados de la función legislativa. La norma tiene relación con ei artículo 109 de la Carta relativo al tema de la financiación del funcionamiento de los partidos y movimientos políticos y de las campañas electorales, precisamente reglamentado por la antes citada Ley 1475 de 2011. La norma prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley, so pena de ser removido del cargo o de perder la investidura. Del precepto se han estructurado los siguientes elementos: Es una prohibición general para todas las personas que tengan la calidad de servidores públicos. Comprende dos conductas: a) realizar o efectuar contribuciones para financiar el funcionamiento de partidos, movimientos o candidatos políticos y b) inducir a otros a que hagan tales contribuciones. La Ley 5 de 1992, Ley Orgánica que contiene el Reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes, consagra entre otras, las dispos.iciones referentes a faltas, tanto administrativas como disciplinarias, las cuales dan lugar a Pérdida de Investidura. Desde un principio se planteó la inconstitucionalidad de esta ley por considerar, entre otros aspectos, el hecho de tratar temas que no le fueron autorizadas por la Constitución Nacional, con lo cual se estaba haciendo imposible la aplicación de la sanción a los congresistas 428 • La Ley 144 de 1994 establece el Procedimiento de Pérdida de la Investidura de los congresistas; varios de sus artículos también fueron declarados inexequibles. 428.

La Corte Constitucional declaró inexequibles varias de esas disposiciones en la sentencia C-317 del14 de julio de 1994.

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Frente a las causales de Pérdida de Investidura, se planteó si a los congresistas se les aplicaba el régimen disciplinario de la Ley 200 de 1995429 . La Sala de Consulta del Consejo de Estado dijo que a los congresistas, la Constitución Nacional y la Ley 5a. de 1992 les consagró un régimen especial, en materia disciplinaria, ética y moral, por lo tanto, para ellos no era aplicable la Ley 200 de 1995, Código Único Disciplinario. «Es cierto que la comisión disciplinaria del Congreso se denomina Comisión de Ética y Estatuto del Congresista; y ello es válido, en tanto se circunscriba la comprensión del término ética a la definición legal del mismo, contenida en el artículo 59 del reglamento del Congreso, Ley 5a. de 1992; o sea, al conocimiento de los conflictos de intereses; de las violaciones al régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los congresistas; al comportarniento indecoroso, irregular o inmoral de éstos; todo lo cual equivale al régirnen disciplinario especial que les corresponde» (Consejo de Estado, Sala de Consulta, Consejero Ponente: Roberto Suárez Franco, Rad. 86896).

La acción de pérdida de investidura y la acción electoral La Acción Electoral y la Pérdida de Investidura tienen objetos diferentes430 , aunque con ellas se puede afectar a la misma persona. La Acción Electoral mira la legalidad de los actos de nombramiento o elección expedidos por las personas encargadas de hacer las mismas. En efecto, la Acción Electoral es una acción popular que se orienta al mantenimiento de la legalidad y preservar la pureza del sufragío. En la Acción Electoral, la sentencia borra el acto de elección, en cambio, la pérdida de investidura no ataca la elección, por el contrario, la Pérdida de Investidura, persigue la sanción del elegido por haber realizado unas conductas que pugnan con su investidura. Es un proceso jurisdiccional de naturaleza disciplinaria que juzga la situación en que se encuentra un congresista frente a las inhabilidades e incompatibilidades y culmina con la sanción que recae sobre éste al encuadrar su conducta en una de las causales señaladas por la Constitución, sanción que impide que la persona pueda volver a ser elegida. 429. Derogada por la Ley 734 de 2002. 430. Ver sentencia del Consejo de Estado del 3 de noviembre de 1994, ponente el doctor Amado Gutiérrez Velásquez, expediente 1146.

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En la Pérdida de Investidura no se extingue la elección, pero se pierde la posibilidad del ejercicio de la misma y se inhabilita para futuras elecciones ante cualquier cargo de elección popular. La Acción Electoral tiene una caducidad de 20 días; la Pérdida de Investidura no caduca; las causales pueden ser las mismas, pero ei trámite que se sigue, es diferente, en la electoral un procedimiento especial previsto en el C.C.A a partir del artículo 223 (hoy artículos 275 a 296 del CPACA, Ley 1437 de 2011 ); en cambio, la Pérdida de Investidura se sigue por el procedimiento que señala la Ley 144 de 1994. En el Consejo de Estado, la Pérdida de Investidura la decide la Sala Contenciosa en Pleno; la Acción Electoral la Sección Quinta. Así mismo, debe destacarse el hecho de que algunas causales d~ pérdida de investidura, en particular el evento de la infracción al régimen de inhabilidades (Art. 183-1 ), constituyen al mismo tiempo causales de nulidad de los actos administrativos de carácter electoral por concurrir circunstancias de inelegibilidad, como las previstas en los artículos 2235 y 228 C. C.A. por lo que para su solución debe tenerse en cuenta el fenómeno de la cosa juzgada, cuando coincide la causal. Hoy la Ley 1437 de 2011 nuevo C.P.A. y de lo C.A., que, por lo demás, permite la intervención de teíCeíos en la acción electora! hasta «el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial, y reitera la prohibición en cuanto al proceso de Pérdida de Investidura»art. 228-.). Lo anterior significa qüe si se instaura la Acción Electoré:il por una causal que también genera pérdida de investidura, como sería la de inhabilidad, nada se opone a que se inicie el proceso de Pérdida de Investidura, cuyas consecuencias son distintas. En otras palabras las inhabilidades de los congresistas pueden originar las dos acciones públicas. Pero si uno de los procesos, que se supone es el electoral por ser el que se iniciaría generalmente de primero, termina con la decisión de que no existe la causal, tal decisión sobre la improcedencia de ésta, hace tránsito a cosa juzgada y debe ser acatada en el otro proceso. Si, por el contrario, se prueba la causal y se decreta la nulidad de la elección, nada impide que se inicie el Proceso por Pérdida de Investidura, pues la consecuencia es diferente, ya que la nulidad de la elección declara

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que nunca ha existido el vínculo del funcionario, pero no rnás; en cambio, la Pérdida de Investidura lo inhabilita para ser elegido congresista o miembro de cualquier otra corporación de elección popular.

Legitimación Es la misma Carta Política la que señala quién puede ejercer la acción. Pueden solicitar la pérdida de la investidura: 1.

La Mesa Directiva de la Cámara correspondiente, la cual lo hace cuando, de acuerdo con el reglamento del Congreso, la Comisión encuentra configurada una causal de Pérdida de Investidura.

2.

Por cualquier ciudadano, legitimación que únicamente se le confiere a quien tiene dicha calidad, pues esta acción, que constituye manifestación de los derechos políticos, elegir y ser elegido, conlleva participación en el control de quienes se han ungido en la participación democrática. La Corte Constitucional declaró inexequible la palabra «común», utilizada en el texto de la Ley 144 de 1994 para calificar al ciudadano que solicita declarar la pérdida de investidura. Consideró que «tal expresión, además de peyorativa -como bien lo anota el demandante-, excluye a las personas que ejercen autoridad o juri~dicción, quienes también son ciudadanos y, según la Carta Política, pueden ejercer la acción de que se trata, dado el indudable interés público que la sustenta, pero no son ciudadanos «cornunes». (SentenCia C-247 de 1995).

3.

El Procurador General de la Nación directamente, por sí o por medio de sus delegados, de acuerdo con lo establecido en al artículo 277 de la Constitución Política. La legitimación del Procurador General fue puesta en duda, debido a que el artículo 184 de la Constitución sólo se refiere al ciudadano y a la Mesa Directiva de cada una de las Cámaras del Congreso. El Consejo de Estado, al analizar este aspecto, concluye que existe legitimación del Procurador, no sólo por las funciones que tiene a su cargo según el artículo 277 de la Carta Política, sino también, por su calidad de ciudadano. Por lo demás, la Ley 446 1998, modifica el artículo 127 del Código Contencioso Administrativo, atribuyéndole una

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participación activa al Ministerio Público en el ejercicio de las acciones legales, confirmando la regla que ya regía sobre la calidad de parte que corresponde a éste en los procesos que interviene y la titularidad para ejercer cualquiera de las acciones que se ventilen ante la Juíisdicción Contenciosa. La Ley 1437 de 2011 (nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente a partir del 2 de julio de 2012), derogó los Decretos 01 de 1984 y 2304 de 1989 (C. C.A.), pero ratificó en todo un Título (artículos 300 a 303) las funciones de intervención del Ministerio Público «como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundame~tales ... » (Inciso 1, artículo 303).:. · No obstante, el143 del CPACA, señala que la legitimación la tienen, para el caso de los congresistas: la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente y cualquier ciudadano. A lo cual hay que agregar al Ministerio Público como titular de las acciones contenciosas. También la norma dice que tiene legitimación para demandar, la Mesa Directiva de !a .A.samb!ea Departamental, de! Concejo Municipal. o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles.

Postulación Como se trata de una acción pública, o como dice la Corte Constitucional, una acción ciudadana, el ciudadano la puede ejercer directamente, sin necesidad de abogado, pues corresponde a su derecho de participar en el ejercicio y control del poder político que consagra el artículo 40, numeral 6° de la Carta. Pero si decide presentarla por conducto de otro, tiene que reunir las condiciones de la postulación.

Contra quién se dirige La Pérdida de Investidura, como acción, fue reglamentada inicialmente para congresistas y concejales; frente a los diputados, a pesar de que indudablemente tiene asiento constitucional (artículos 11 O y 291 ), únicamente vino a ser desarrollada con la Ley 617 de 2000.

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Sin embargo, como sanción disciplinaria, equivalente a la destitución, sí fue incluida en la Ley 200 de 1995, hoy derogada por la Ley 734 de 2002. Por tanto, la acción de Pérdida de Investidura se puede dirigir actualmente contra: 1.

Los congresistas.

2.

Contra los diputados (Ley 617 de 2000).

3.

Contra los concejales, según el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, por el mismo procedimiento que establece la Ley 144 de 1994 para los congresistas y con causales similares a las de éstos.

4.

Miembros de Juntas Administradoras Locales (Ley 617 de 2000).

Intervención de terceros En el CPACA, artículo 228, inciso 2°, al igual que lo hizo la Ley 446 de 1998 al modificar el artículo 146 del anteriorC.C.A, prohibió expresamente la intervención de terceros en el proceso de pérdida de investidura; tal disposición no tiene una aparente explicación, pues si se trata de una facultad concedida al ciudadano para intervenir en el control del poder, nada impediría que se le hubiera permitido su participación en la discusión de la desinvestidura. Tratando de encontrar la justificación podríamos decir que su justificación radica en la brevedad del tiempo que se tiene para tramitar el proceso y dado lo angustioso del mismo, no es posible la participación de coadyuvantes o impugnantes de las posiciones sostenidas. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma y dijo que era la misma Constitución la que había limitado la participación de los terceros en el proceso de pérdida de investidura: « ... , pues, solamente concede al ciudadano el derecho de formular la respectiva solicitud. La Constitución Política no erige en derecho ciudadano el de intervenir como tercero coadyuvante o impugnante, en las etapas ulteriores del proceso de desinvestidura. La restricción de la intervención de ciudadanos distintos del demandante, se muestra razonable y, en ese sentido, encuentra también pleno fundamento constitucional en las previsiones de la Carta que le confieren al juicio de desinvestidura el carácter de breve y sumario (i); en las que señalan como únicas partes al ciudadano solicitante,

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al congresista y al agente del Ministerio Público (ii); y, en las que predican del Consejo de Estado, como órgano competente de administrar justicia en dicho juicio, los deberes de garantizar plenamente el debido proceso y de cumplir con diligencia los términos procesales para su decisión, los que, por demás, son de raigambre constitucional (iii). Para esta Corte, la restricción de la participación de ciudadanos distintos del accionante, en el proceso de pérdida de investidura, se origina tarnbién en la extraordinaria celeridad que el Constituyente le imprimió, al fijar al Consejo de Estado un término muy breve para su sustanciación y decisión -20 días contados a partir de la fecha de solicitud- y, al señalarle el deber de cumplirlo con diligencia, en aras de la efectividad del derecho al debido proceso del congresista enjuiciado (artículo 29), so pena de que su desconocimiento, de lugar a la revisión de la sentencia, a través del recurso extraordinario de que trata el artículo 17 de la Ley 144 de ' 1994"431 •

Pérdida de investidura de los diputados La Constitución establece la Pérdida de Investidura contra todos los miembros de las corporaciones públicas por aceptar algún cargo en la Administración Pública e inducir a un funcionario a dar contribuciones a los movimientos políticos (artículos 11 O y 291 de la C. N.). Con base en ello, la Ley 617 de 2000, artículo 48, reglamentó la pérdida de investidura de los diputados.

Competencia El juez competente para conocer sobre la Pérdida de Investidura de los congresistas es el Consejo de Estado, competencia asignada por la propia Constitución (artículo 184), reiterado en el artículo 111 del CPACA. De haberse aprobado el reciente proyecto de reforma a la justicia, la competencia seguiría en el Consejo de Estado, pero en dos instancias, donde el caso se resolvería en cuarenta (40) días, por cada instancia y no en 20 días, en una sola instancia, como lo es ahora: la primera instancia se surtiría ante las Secciones, según el reparto que para el efecto señalara el Reglamento Interno del C. de E.; en tanto que la segunda correspondería a la Sala Plena de la corporación. 431. Corte ConstitucionaL SentenciaC-135 de 1999.

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Esta modificación atentaba contra la celeridad y urgencia para resolver la acción que ella, por su naturaleza, encierra, como es la de evitar que quien no reúne las condiciones de probidad, honestidad y transparencia para ejercer el cargo, esté en él, y que fue lo que quiso precisamente prever el constituyente al señalarle sólo una instancia y ante el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa, y un corto término para su definición. Si hubiera pasado la reforma, los parlamentarios habrían equiparado su situación judicial a la de los miembros de las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Juntas Administradoras Locales (Diputados, Concejales y Ediles) quienes si gozan del beneficio de las dos instancias, pero que no significa que el juzgamiento en única instancia constituya violación al debido proceso. El mismo Consejo de Estado entendió que su competencia era atribuida a la Sala Plena Contenciosa y no a todo el Consejo de Estado en pleno, pues la Sala de Consulta no tenía funciones jurisdiccionales432 . Por su parte, la Ley 136 de 1994, en el artículo 55, le asigna a los Tribunales Administrativos la competencia para conocer de la Pérdida de Investidura de los concejales. En este evento se entendió igualmente que su decisión correspondía a la Sala Plena. Igual que en C.C.A anterior, la Ley 1437 de 2011, artículo 152, numeral 15, estableció la competencia de los Tribunales en Sala Plena y en única instancia de las acciones sobre Pérdida de Investidura de los miembros de Concejos Municipales y Distritales, de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley, pero el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, estableció dos instancias, la primera ante los tribunales y la segunda, ante el Consejo de Estado, la cual es ventilada ante la Sección Primera, de conformidad con la interpretación que al respecto se ha hecho por la misma Sección. El mismo artículo estableció la competencia para la pérdida de investidura de concejales, diputados y miembros de juntas administradoras locales, en los tribunales administrativos en primera instancia. Por lo tanto, la previsión de la Ley 446 de 1998 que consagraba contra la sentencia sólo el recurso especial de revisión, de conformidad con lo 432. Ver sentencia C-319 de la Corte Constitucional, del14 de julio de 1994, expediente 0-4 70, con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, donde se analizó el punto.

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previsto en el artículo 185 del Código, recurso que debería ser decidido por la Sección de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado que determinara el reglamento de la Corporación, fue subrogada por la nueva" Ley 617 de 2000 (Parágrafo 2, artículo 48), que estableció la Segunda Instancia contra la Sentencia de Primera instancia que declarara la Perdida de Investidura. La Ley 1437 de 2011, CPACA, en el numeral15 del artículo 152, ratificó esta disposición, conociendo dei recurso ordinario la Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que determine el Reglamento Interno de la Corporación. En cuanto al recurso especial de Revisión, no era procedente, de conformidad con norma la citada (Ley 617). El artículo 152, numeral15, dispone que de la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles, de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley, corresponde a la Sala Plena del tribunal, en primera instancia.

Caducidad La Acción de Pérdida de Investidura no tiene caducidad 433 . Así está concebida con la naturaleza de Acción Pública, lo que significa que puede ejercerse en cualquier tiempo, aunque el período haya terminado o el r-nnnn:.~c.dct!:l htthi~r~ nr~~~nt~rln V'\..Jli~J""-'üJVI.\...4 ll\,.4,._,1'"'1'-""

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Lo anterior parece sin importancia frente a una persona que ya haya ejercido el período para el cual fue elegido; sin embargo, como una de las consecuencias de la declaratoria es la inhabilidad para ser elegido de nuevo, nada obsta para que tal declaración se haga con posterioridad. En efecto, de conformidad con el artículo 179, numeral 4 o de la Carta Política, quien ha perdido la investidura de congresista queda impedido para ser elegido de nuevo, lo que en el fondo es una sanción irredimible, efecto que la Constitución introduce para este caso, por fuera de la concepción ortodoxa del principio de la irredimibilidad de las obligacidnes. 433. La pretendida reforma a la justicia que fue archivada en junio 2012, intentó poner término de caducidad a esta acción, dejando en manos del propio legislador la facultad de fijarlo. En todo caso limitó la «suspensión o Pérdida de Investidura", como la denominaba, a un año. Expresaba: .. La Ley determinará los términos de caducidad de laacción y de prescripción dela suspensión o la pérdidade la investidura. (Numeral2art. 7 de la reforma); luego en el numeral 4 señalaba: «En todo caso la suspensión no podrá ser superior a un año." Podría afirmarse que esa reforma reducía las consecuencias del a declaratoria de Pérdida de Investidura tal y como están establecidas en la Constitución, como una simple suspensión que sólo duraría un año, con la gravedad que ello conllevaría para el saneamiento del alto cuerpo legislativo y la garantía de honestidad, probidad y transparencia que cada uno de sus miembros debe garantizar.

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Procedimiento Para el trámite y decisión de la pérdida de investidura de los congresistas, sólo se tienen veinte (20) días hábiles434 , según el artículo 184 de la Carta, contados a partir de la fecha de su presentación ante la Secretaría General del Consejo. Dada la brevedad del término, las actuaciones son ágiles y los plazos perentorios. En cambio para la pérdida de investidura de los demás sujetos, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, señaló un plazo de 45 días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días435 . La solicitud de Pérdida de Investidura deberá presentarse con las mismas formalidades que para cualquiera otra pretensión del CPACA, donde la presentación personal ha dejado de ser una exigencia, pero el poder sí. En el evento de que el solicitante se halle en lugar diferente, podrá remitirla, previa presentación personal ante el juez o notario. Recibida la solicitud, el Secretario procederá a su reparto el día hábil siguiente; el magistrado ponente designado procederá a su estudio y a determinar si la admite o no, para esto contará con dos días, a partir del reparto. Si se admite, en el mismo término procederá a notificar al congresista.

Requisitos de la solicitud De acuerdo con la Ley 144 de 1994, la solicitud debe llenar los siguientes requisitos: La solicitud se debe formular por escrito, la cual debe contener: •

Nombres, apellidos, identificación y domicilio del solicitante.

434.

Fue otro de los aspectos que la reforma a la Justicia, archivada, quiso modificar; cuando ampliaba el término a cuarenta días, en cada una de las instancias que también buscó instituir para este proceso.

435. Según el Acuerdo 55 de 2003, por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado, se dispuso que la Sección Primera, artículo 1o, numeral 5°, es quien conoce del recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura.

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o

o

o

Nombre del congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional. Invocación de la causal por la cual se pide la pérdida de investidura, dando las motivaciones razonables de su configuración. Petición de las pruebas que quiera hacer valer o el anexo de las existentes en su poder.

• Dirección para las notificaciones que se hayan de hacer al solicitante. La Corte Constitucional, al analizar los requisitos de la solicitud precisó la necesidad de que el ciudadano que eleve la petición se identifique. «Es claro, además, que la plena identificación del ciudadano demandante le otorga sen'edad a la acusación, tratándose de un proceso con tan delicadas consecuencias, y responsabiliza al actor en relación con Jo que afirme. Se excluyen así Jos procesos iniciados por anónimos que encubren conductas subrepticias y cobardes.»

Corrección y rechazo Como los términos corren para el juez a partir de la presentación de la demanda, la ley tiene prevista la devolución de la solicitud por parte del

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los anexos exigidos en la ley y ordenará a quien corresponda, completar o aclarar dentro de los diez (1 O) días siguientes a su notificación, los requisitos o documentos exigidos. Este término es demasiado extenso, teniendo en cuenta que todo el trámite únicamente tiene 20 días, por lo cual, el magistrado deberá conceder un plazo para corregir la solicitud de acuerdo a la naturaleza de la exigencia, la distancia para ello, etc. Pero el CPACA señaló 1O días para cumplir con los requisitos en el procedimiento general. En ese término el interesado deberá completar los documentos o la información faltante, pues de lo contrario, se deberá rechazar la solicitud. La norma no trae expresamente esta sanción, sino que señala: «El incumplimiento de la orden dará lugar a las sanciones legales pertinentes», con lo que, acudiendo a las normas del Código para llenar el vacío en este tipo de actividad a cargo del actor, se tiene previsto el rechazo, artículo 169 del CPA CA.

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Admisión Si la solicitud cumple con los requisitos legales o el demandante ha suplido las deficiencias que se le han exigido. El auto que admita la solicitud de Pérdida de Investidura ordenará la notificación personal al Congresista y al agente del Ministerio PL!blico con el fin de que intervenga en el proceso. Las notificaciones deberán hacerse al día siguiente de la expedición del auto que las decrete. Si no es posible notificar personalmente al Congresista, se seguía lo señalado por el artículo 207, numeral3°, del anterior C.C.A, modificado por el artículo 196 de la Ley 1437 de 2011, el cual hoy acude a la notificación personal por medios electrónicos y en lo no previsto, ordena recurrir al C.P.C, resultando más dispendioso el trámite en caso de que el investigado se muestre renuente a presentarse a la notificación personal, lo que podría atentar contra la celeridad y el tiempo mínimo de que se dispone por el Consejo de Estado (20) días para resolver la acción. Ello no ocurría antes porque si no se presentaba el investido citado, se le emplazaba por edicto para que en el término de 5 días se presentara a notificarse. Si aun así, la persona no comparecía al proceso, se le designab9 curador ad litem para que lo representara. Ahora la notificación por mensaje electrónico se convierte en el medio más eficaz para poner en conocimiento del demandado la acción. El congresista dispone de 3 días, luego de notificado para exponer su criterio sobre la solicitud, por escrito donde podrá solicitar las pruebas que estime pertinentes y aportar las que tenga en su poder. Notificación que tiene por objeto que éste conozca sobre la existencia de la acusación en su contra y pueda, en consecuencia defenderse, y aportar las pruebas que estime para controvertir las afirmaciones del actor y el material probatorio que éste haya acompañado a su solicitud. Al día hábil siguiente, el magistrado ponente decretará las pruebas pertinentes y señalará un término hasta de tres (3) días hábiles para su práctica. En la misma providencia indicará fecha y hora para la audiencia pública, que se cumplirá dentro de los dos (2) días siguientes.

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Acumulación de demandas · El artículo 14 de la Ley 144 establece la obligación de acumular todas las solicitudes de Pérdida de Investidura contra el mismo congresista, o también contra un mismo concejal, las cuales se podrán presentar hasta antes de que se decreten las pruebas. La acumulación se hará a la solicitud que haya sido admitida en primer lugar.

Práctica de la audiencia La audiencia la preside el ponente con la asistencia del Consejo de Estado o del Tribunal, según el caso, en pleno. En la audiencia podrán intervenir en el siguiente orden: El solicitante o su apoderado, el agente del Ministerio Público y el Congresista o concejal y su apoderado y harán uso de la palabra por el tiempo que señale el ponente. Las partes podrán presentar al final de su intervención un resumen escrito. A partir de la audiencia, el Ponente deberá registrar el proyecto de sentencia, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes y citará al Consejo de Estado en pleno para estudiar y discutir la ponencia presentada. La decisión se tomará por mayoría de votos de los miembros que la integran. Como se expresó antes, ia reforma a la justicia qüe füe aíchivada en junio de este año, establecía doble instancia en esta acción de Pérdida de Investidura, consagrando un nuevo quórum decisorio en la segunda instancia al decir que se resolvería con los votos de las tres quintas partes (3/5) de los Consejeros de la Sala Plena, excluyendo a aquellos que conocieron del proceso en primera instancia. En la sentencia se deben analizar, en primer término, las excepciones propuestas: Si aparece acreditada la causal de Pérdida de Investidura, la decretará y si de los hechos que generan la sanción al congresista o al concejal, resulta la comisión posible de un hecho punible, ordenará la remisión de copias para la respectiva investigación. Una vez ejecutoriada la sentencia, ésta se comunicará a la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio de Gobierno para lo de su cargo. Las sentencias dictadas en esta clase de procesos hacen tránsito a cosa juzgada, lo cual preserva la seguridad jurídica, como lo estatuye el artículo

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15, al indicar que no se podrá admitir solicitud de pérdida de la investidura de un congresista en el evento de alegarse los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las cuales ya se haya pronunciado el Consejo de Estado. Ahora bien, respecto a las decisiones inhibitorias en estos procesos, la Corte Constitucional señaló que: «El carácter de la cosa juzgada solarnente lo tienen las providencias que han entrado a definir el fondo de la cuestión planteada, razón por la cual no puede afirmarse que cuando el Consejo de Estado profiera decisión inhibitoria haya sido juzgado el caso del congresista respecto de quien se pide la pérdida de investidura. Precisamente, en tales casos nada se ha resuelto, de lo cual se desprende que es posible iniciar nueva actuación sin que se quebranten los principios de cosa juzgada y «non bis in ídem». (C-247 de 1995).

Recursos contra la decisión Según los términos del primer artículo de la Ley 144 de 1994, reguladora del proceso de Pérdida de Investidura de los Congresistas, la sentencia será proferida en Única Instancia por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, lo que significa que la sentencia carece de la doble instancia, concepto ratificado recientemente por la Corte Constitucional al declarar exequible este aparte del artículo «única instancia>>, en sentencia C-254 A, del29 de marzo de 2012, por considerar que la norma cumple con los criterios jurisprudenciales señalados para las excepciones a la doble instancia. Así dijo la Corte:

«(. ..)» El artículo 184 de la Constitución señala que «la pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado ... », por lo cual, la Carta Política asignó en forma privativa al legislador la competencia para regular los procesos de pérdida de investidura. En desarrollo de dicha facultad, el Congreso de la República estableció para este tipo de procedimiento la única instancia, curnpliendo con los criterios señalados por la jurisprudencia respecto de las excepciones a la doble instancia: (i) En primer lugar, la restricción de la doble instancia debe cumplir con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, la vigencia del derecho a la igualdad y la exigencia constitucional del debido proceso sustancial. Si bien los procesos de pérdida de

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investidura, afectan derechos fundamentales como el derecho a ser elegido, es el legislador el que en virtud del principio democrático debe ponderar esta situación. En este sentido, esta Corporación considera que el establecimiento de la única instancia en los procesos de pérdida de investidura de Congresistas es razonable y proporcional y no vulnera las garantías fundamentales. En segundo lugar, la limitación de la doble instancia debe respetar las garantías del debido proceso, el derecho de defensa, la justicia, la equidad y no debe negarse el acceso a la administración de justicia, por lo cual, deben existir otras acciones u oportunidades para controvertir el fallo. En este caso, el congresista que ha perdido su investidura puede interponer recurso de reposición contra el fallo para analizar los aspectos sustanciales de la decisión, así como también puede iniciar un recurso extraordinario especial de revisión por las siguientes causales: las causales consagradas específicamente en la Ley 144 de 1994 como son la falta del debido proceso y la violación del derecho de defensa; así como también aquellas consagradas en el Código Contencioso Administrativo: «a) Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados, b) f-laberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, e) Aparecer, después de dictada ia sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar, d) No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida! e) Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia, f) Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, g) Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados pena/mente por ilícitos cometidos en su expedición, h) Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada». En este sentido, esta Corporación considera que los recursos existentes en contra del fallo que decreta la pérdida de investidura garantizan el derecho a la defensa. Por último. las excepciones que el legislador puede introducir a la doble instancia deben estar plenamente justificadasillQl. En este sentido resulta 1

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constitucional que el proceso de pérdida de investidura sea llevado a cabo directamente ante el Consejo de Estado, pues así lo establece el artículo 184 de la Constitución Política, situación que limita la posibilidad de que exista una doble instancia en estos procesos por expresa disposición constitucional.»(. . .)» (Resaltos y subrayas ajenos al texto.)

No obstante lo anterior y lo reciente de la decisión jurisprudencia!, con la pretendida reforma a la justicia, archivada en junio del año que transcurre insistían los congresistas en establecer la doble instancia para esos procesos de Pérdida de Investidura, disponiendo: «... 4. El proceso de suspensión o pérdida de investidura tendrá dos instancias. El Reglamento del Consejo de Estado determinará el reparto que deba hacerse de los procesos entre sus Secciones, para su conocimiento en primera instancia por el pleno de la sección correspondiente. La decisión de segunda instancia será adoptada con los votos de las tres quintas partes de los consejeros de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con exclusión de los consejeros que hubieran conocido del asunto en primera instancia. En todo caso la suspensión no podrá ser superior a un año.» El artículo 17 de la Ley 144 de 1994, consagra para las sentencias del Consejo de Estado que decreten la pérdida de investidura de un congresista, el Recurso Es,pecial de Revisión, interpuesto dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de aquéllas, no sólo por las causales' establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, hoy el artículo 250 del CPACA, sino que le agrega dos más: a) Falta del debido proceso. b) Violación del derecho de defensa. El artículo 17 habla del recurso especial de revisión para estas sentencias, porque, a pesar de que se sigue el C.C.A se diferencia del mismo en que además de las causales de anterior artículo 188, hoy el artículo 250, la Ley 144 de 1994, le agrega las dos que acabamos de enunciar y establece características que son exclusivas para estas decisiones, como: En lugar de los dos (2) años que se tienen para las sentencias ordinarias, se puede interponer dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria. En CPACA, artículo 251, redujo el término de dos (2) años a un (1) año, como regla general, estableciendo el de cinco (5) años para los casos de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de

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fondos de naturaleza pública, según la Ley 797 de 2003 que reglamentó la Ley 100 de 1994. En todo caso no dijo nada sobre la caducidad de la acción de Pérdida de Investidura, quedando vigente el artículo 17 de la Ley 144 de 1994, esto es, que la acción caduca en cinco (5 años).

Una tercera causal que traía el ariículo, consistente en no haberse agotado el procedimiento interno en la respectiva Corporación y proferido las declaraciones de ambas Cámaras conforme al trámite establecido en el Reglamento del Congreso, fue declarada inexequible mediante la sentencia C-247 de 1995. Contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos, procede el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que regula el proceso en el caso de los Diputados, Concejales y Ediles. El recurso extraordinario de Revisión de la Ley 446 de 1998 queda derogado tácitamente en esta materia, pues de acuerdo con las normas que regulan dicho recurso, únicamente procede contra las sentencias de única instancia de los Tribunales o contra la decisión de segunda instancia de los mismos (art. 185 del C.C.A), este artículo fue modificado por el artículo 57 de la Ley 446, el que, a su vez, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-520 de 2009, quedando establecido el recurso especial, en términos generales, para todas las sentencias ejecutoriadas, sin especificar su origen. Hoy el artículo 248 del CPACA contenido en la Ley 1437 de 2011, vigente a partir del2 de julio del año en curso, establece el recurso Revisión « ... contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos.» Es decir, esta ley nuevamente consagró lo que la Ley 446 de 1998 había derogado del artículo 185, mediante su artículo 57 y que, a su vez, la Corte Constitucional con la sentencia antes citada había declarado inexequible.

Recurso especial de revisión Como la Ley 144 de 1994 no estableció un trámite para el recurso especial de revisión de Pérdida de Investidura, debe darse aplicación, en lo que sea compatible, al trámite establecido para el recurso extraordinario de revisión en el Código Contencioso Administrativo que, como se señaló en el párrafo que antecede, fue modificado por el CPACA, contenido en

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la Ley 1437 de 2011, vigente a partir del2 de julio del presente año (2012), y que en su Título VI, Capítulo 1, artículos 248 a 255 trae el nuevo trámite. En vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984, Decreto 2304 de 1989), para el trámite del recurso especial de Revisión era necesario que los magistrados que habían adoptado la decisión no intervinieran en el mismo (artículo 186), creándose un contrasentido frente a esta sentencia, pues todos habían participado en ella. Por eso la Ley 446 de 1998, sabiamente, resolvió el asunto al disponer en el artículo 33, que subrogó el97 del C.C.A: «10. Del recurso extraordinario de revisión en los casos de Pérdida de Investidura de los Congresistas. En estos casos, los consejeros que participaron en la decisión impugnada no serán recusables ni podrán declararse impedidos por ese sólo hecho»; lo que significaba que para tramitar este recurso, intervenían los mismos, caso en el cual se analizaba un objeto distinto como era la ocurrencia de una causal de revisión. El CPACA derogó expresamente (art. 309) algunos artículos de la Ley 446 de 1998 entre los que se incluye el artículo 33 y, por ende, su numeral 1O; a la vez que dispuso que del recurso de revisión de las sentencias proferidas por las secciones o las subsecciones conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,» .. .sin exclusión de la sección que profirió la decisión.» (Art. 249). Entendida esta disposiciqn para los trámites de la revisión de sentencias proferidas por las secciones o Subsecciones, en los procesos por Pérdida de Investidura, contra concejales municipales y distritales, en los términos de la Ley 617 del2000, que señaló la doble instancia para estos casos. Pero para el caso de los congresistas, frente a los cuales no cabe sino una instancia, el conocimiento del Recurso Extraordinario Especial de Revisión de las sentencias por Pérdida de Investidura sigue siendo de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, según quedó plasmado en los numerales 6 y 7, artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, sin que los consejeros que intervinieron en la sentencia revisada puedan ser recusados o declararse impedidos, lo cual es sano sobre todo en los casos en que la causal o causales de revisión ventiladas en la demanda que promueve el recurso hacen referencia a hechos completamente nuevos a aquellos que originaron la sentencia a revisar.

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En consecuencia, el CPACA a la vez que derogó, revivió lo que el artículo 33 de la Ley 446 de 1998 había establecido sobre la ausencia de impedimento o de recusación de los consejeros que hubieran intervenido en la expedición de la sentencia objeto de revisión, artículo que, dicho sea, había sido declarado por la Corte Constitucional, como un complemento del artículo 17 de la Ley 144 de 1994, mediante sentencia C-207 de 2003. Con el recurso extraordinario de revisión no puede revivirse el debate de instancia, pues no se trata de una adicional al trámite legal, se debe hacer la valoración de la sentencia frente a la causal invocada para deducir su procedibilidad.

Caducidad del recurso especial de revisión Aunque el recurso especial de Revisión contra ~as sentencias que decretan la pérdida de investidura proferidas ,por el Consejo de Estado fue introducido por el artículo 17 de la Ley 144 de 1994, y se dispuso que debería ser interpuesto dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria, dicha ley no trajo el procedimiento para la implementación del recurso, razón por la cual las sentencias que se dictaron desde la entrada en vigencia de la acción hasta la expedición de la Ley 446 de 1998, no pudieron ser impugnadas en revisión. Por eso, la Corte Constitucional436 al hacer el estudio de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 144 de 1994, lo declaró condicionadamente exequible, en el entendido de que el término de caducidad del recurso especial de revisión para todas las sentencias de pérdida de investidura, incluidas las sentencias ejecutoriadas antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998, al igual que las proferidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 144 de 1994, se cuenta a partir del 8 de julio de 1998, fecha de publicación de aquella, con lo cual consideró protegido el derecho a la igualdad de los afectados con dichas sanciones.

Términos y actuaciones La acción de pérdida de investidura está sometida a términos breves, perentorios e improrrogables, así: 436. Corte ConstitucionaL Sentencia C-207 del 11 de marzo 2003, Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil.

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Para el trámite y decisión .......................................................... 20 días Reparto ...................................................... al día siguiente de recibido Para estudiar la solicitud ............................................................. 2 días Para corregir la solicitud ................................................. hasta 1Odías Notificaciones de las decisiones ................................... al día siguiente Contestación de la demanda ....................................................... 3 días Pruebas ..... .. ..... ... ...... .. . .. .......... . .. .. ...... ........... .. ...... ... hasta por 3 días Audiencia pública .................................. dentro de los 2 días siguientes

11. Pérdida de investidura de los diputados Las asambleas departamentales son corporaciones públicas de elección popular, de acuerdo a lo señalado en el artículo 299 de la Constitución Política, y por tanto, sus miembros, los diputados, se encuentran sometidos a la posibilidad de ser objeto de la pérdida de investidura, esto es, son sujetos pasivos de la acción pública de pérdida de investidura. En efecto, la Constitución estableció la Pérdida de Investidura contra todos los miembros de las corporaciones públicas por aceptar algún cargo en la Administración Pública e inducir a un funcionario a dar contribuciones a los movimientos políticos (artículos 11 O y 291 de la C.N). De otra parte, el artículo 299 la Constitución Política (modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 1996) previó que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley y no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda~ con lo cual la competencia fue deferida al legislador, quien al desarrollarla debía tener presente que no podía fijar para los diputados un régimen más favorable que el que rige para los congresistas, en virtud de la prohibición al legislador de atenuar su rigor. Mediante la Ley 617 de 2000, promulgada el9 de octubre de 2.000, en el Capítulo V dispuso un catálogo de reglas orientadas a la búsqueda y mantenimiento de la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital, y en el artículo 48 de la Ley, reglamentó la Pérdida de Investidura de los Diputados, señalando expresamente las causales de desinvestidura, y adscribiendo la competencia para conocer y decidir dicha acción al Tribunal Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento y la segunda instancia se radicó en el Consejo de Estado.

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Causales El artículo 48 de la Ley 617 de 2000, estableció causales comunes de pérdida de investidura para los diputados, concejales municipales y distritales y los miembros de las juntas administradoras locales, quienes perderán su investidura: 1.

Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

2.

Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

3.

Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4.

Por indebida destinación de dineros públicos.

5.

Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

6.

Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

Parágrafo 1 o. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. En general, coinciden con las dispuestas por el constituyente para los congresistas, disminuyendo en las causales 2 y 3 el tiempo de inasistencia en un mismo período de sesiones a 5 reuniones y el lapso para la posesión a tres días. La primera causal contempla la violación de dos regímenes: el de incompatibilidades y el de conflicto de intereses. No trae como causal de desinvestidura la violación del régimen de inhabilidades, estipulada para los congresistas. En tales condiciones concluimos, por el carácter restrictivo de la sanción que al no haberse establecido expresamente como causal, la infracción al régimen de inhabilidades no puede aducirse como fundamento de una solicitud de pérdida de investidura. Por el contrario, las inhabilidades si sirven de fundamento a la acción electoral para perseguir la nulidad de la

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elección, en tanto se ha estimado que las inhabilidades son conductas anteriores a la elección, que la impiden, en tanto que a diferencia de las anteriores, las incompatibilidades son temporalmente posteriores a la elección. Y tal parece ser el querer del legislador pues en el encabezado del artículo 33 al establecer las inhabilidades para los diputados, dispone «no podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado», indicando que la inhabilidad sólo impide la inscripción y la elección del candidato, al contrario de la fórmula utilizada para los congresistas en el artículo 179 cuando dice: «no podrán sercongresistas ... » Tal excepción pugna contra el mandato contenido en el artículo 299 de la Carta, pues evidentemente se hizo menos riguroso el régimen para los diputados que el establecido para los congresistas. Sin embargo, el Consejo de Estado437 , al hacer el análisis de la causal de pérdida de investidura para concejales concluyó que el art. 48 de la Ley 617 de 2000 no derogó el art. 55 de la Ley 136 de 1994, por lo cual la violación del régimen de inhabilidades seguía vigente como causal de pérdida de investidura. Ahora bien, para los diputados rigen además, la sanción política consagrada en el artículo 11 O, causal autónoma, para todos los miembros de corporaciones públicas elegidos popularmente, y la específica establecida en el artículo 291 ibídem para los diputados. La Ley 617 al relacionar las causales de inhabilidad de los diputados, sigue la misma línea que trae la constitución para los congresistas: «Artículo 33. De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: 1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente Ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 437.

El Consejo De Estado. Sala Plena. Sentencia del24 de julio de 2002, Exp. IJ- 024, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza.

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2. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando Jos colombianos por nacirniento. 3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o -autoridad política, civil, administrativa o militar, en ei respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. 4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del .año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en ei respectivo departamento.

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha.

Y respecto a las incompatibilidades, señala: «Artículo 34. De las incompatibilidades de los diputados. Los diputados no podrán:

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1. Aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial; ni vincularse como contratista con el respectivo departamento. 2. Intervenir en la gestión de negocios o ser apoderado ante entidades del respectivo departamento o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones de que trata el artículo siguiente. 3. Ser miembro de juntas o consejos directivos del sector central o descentralizado de cualquier nivel del respectivo departamento, o de instituciones que administren tributos, tasas o contribuciones procedentes del rr1ismo. 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con quienes administren, manejen, o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo departamento, o sean contratistas del mismo, o reciban donaciones de éste.

5. Ser representante legal, miembro de juntas o consejos directivos, auditor o revisor fiscal, empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento. Parágrafo. El funcionario público departamental que nombre a un diputado para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o a~epte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta. Artículo 35. Excepciones. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los diputados puedan, directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:

1. En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan interés. 2. Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas. 3. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten.

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4. Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama jurisdiccional del poder público. Sin embargo, los diputados durante su período constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo departamento, los establecimientos públicos, las empresas cornercia/es e industriales del orden departamental y las sociedades de economía mixta en las cuales las misn1as entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital. Artículo 36. Duración. Las incompatibilidades de los diputados tendrán vigencia durante el período constitucional para el cual fueron elegidos. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de diputado, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.

De otra parte la ley también estableció en el artículo 49, las siguientes prohibiciones comunes a todos los cargos de elección popular, esto es, los diputados, concejales y miembros de las juntas administradoras locales. •

Prohibiciones reiativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales. Estas personas no podrán nombrar, ser miembros de juntas o concejos directivos de entidades de sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio ni miembro de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

•

Los cónyuges o compañeros permanentes de estas personas y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

•

Así mismo sus cónyuges o compañeros permanentes y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o

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primero civil, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades de los sectores central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento, distrito o municipio; ni contratistas de ninguna de las entidades mencionadas en este inciso directa o indirectamente. La disposición exceptúa los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa y señala que las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personal a través de contratos de prestación de servicios. También prohíbe la intervención en beneficio propio o de su partido o grupo político, en la asignación de cupos presupuestales o en el manejo, dirección o utilización de recursos del presupuesto, sin perjuicio de la iniciativa en materia de gasto que se ejercerá únicarnente con ocasión del debate al respectivo plan de desarrollo y del debate de la ordenanza o acuerdo anual de presupuesto, en la forma que establecen las Leyes Orgánicas del Plan y del Presupuesto (art. 50 ib.). La Corte Constitucional, en la sentencia C-540 de mayo de 2001, tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de la constitucionalidad de algunas de las disposiciones de la Ley 617 de 2000. Particularrnente en cuanto a los aspectos que conciernen al análisis normativo que nos ocupa, la mención más cercana tuvo lugar al examinar los artículos 31-7 y 32 de la Ley 617, según los cuales el gobernador no podrá inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante los 24 meses siguientes al vencimiento del período o de la aceptación de la renuncia. En dicho pronunciamiento y acerca del alcance de la facultad del legislador para regular el régimen, indicó: «Es importante señalar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los seNidores públicos está previsto en la Constitución y la Ley. El legislador no puede modificar los límites fijados directamente por el constituyente en cuanto existen varias

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razones que impiden a la ley ampliar este régimen, entre las cuales se destacan /as siguientes: 18 ) La Constitución establece un sistema cerrado de inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al derecho fundarnental de elegir y ser elegido (C.P., art. 40); 2 8) La sujeción de la ley al principio de la supremacía de la Constitución Política, lo cual impide que el legislador consagre regulaciones que estén en contra vía de la Carta o modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4°); 3 8) Los límites de /os derechos fundamentales tienen que ser de interpretación restrictiva; 4 8) Cuando la propia Constitución establece un límite a un derecho fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la posibi!idad para que la ley, en su ámbito de competencia; pueda ser más restrictiva en esa materia.

Al respecto distinguió las distintas alternativas frente a las cuales se puede encontrar el gobernador que aspire a inscribirse como candidato a cargo o corporación de elección popular, así: «a) De gobernador a miembro del Congreso de la República o a Presidente de la Repúbiica. Ei artícuio ·t 79 de ia Constitución señala las inhabilidades a /as que está sujeto el candidato que quiera ser elegido Senador o Representante a la Cámara. Allí se dice que «no podrán ser congresistas (. . .) 2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección» (subrayado fuera de texto). Por su parte, el artículo 197 de la Constitución consagra el régimen de inhabilidades para ser Presidente de la República. Entre otros empleos, señala que no podrá ser elegido Presidente de la República «el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos: (. . .) Gobernador de Departamento o Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá» (subrayado fuera de texto).

La Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 32 de la Ley 617, al no encontrar justificada la incompatibilidad especial de 24 meses y determinó que no se aplicará al gobernador que se inscriba como candidato

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a Senador, Representante a la Cámara o Presidente de la República, en cuanto ya la Constitución fijó expresamente en los artículos 179-2 y 197 un término de inhabilidad de 12 meses para acceder a tales posiciones. Razonó que: «De acuerdo con el principio de la supremacía de la Constitución, la Ley no está facultada para dejar sin efecto práctico un principio constitucional. No es Constitución consagre una inhabilidad de 12 meses para un cargo o posición determinado y que la ley amplíe injustificadarnente, a través de la figura de la incompatibilidad, a 24 meses la prohibición señalada específicamente en la Constitución. Por lo tanto, el artículo 32 de la Ley 617 no podrá tener efecto alguno en las hipótesis señaladas».

«b) De gobernador a diputado, concejal, gobernador o alcalde. A diferencia de las hipótesis anteriores, la Constitución no contiene inhabilidades o incompatibilidades específicas para diputados, concejales, gobernadores ni alcaldes. Con base en los artículos 293, 299, 303 y 312 de la Constitución Política, se otorga a la ley la determinación del respectivo régimen jurídico».

Luego de transcribir los artículos 299 inciso 2, 303 y 312 de la Constitución, señaló que como la Carta no trae norma expresa para el alcalde, rige la general consagrada en el artículo 293 de la Carta, consideró que «en estas hipótesis la norma demandada está de acuerdo con las autorizaciones constitucionales antes referidas. No consagra medidas carentes de razonabilidad ni proporcionalidad porque en las. elecciones territoriales la alternación de los períodos de los elegidos cada tres años no ofrece limitaciones injustificadas al ejercicio del derecho de participación política» 438 •

En relación con la incompatibilidad especial del alcalde, también declaró la exequibilidad condicionada del artículo 39 de la Ley 617 de 2000, en el sentido que la incompatibilidad especial de 24 meses que allí se establece no se aplica al alcalde municipal o distrital que se inscriba como candidato a Presidente de la República por ser una situación ya regulada en el artículo 197 de la Constitución Política evento en el cual prevalecerá la inhabilidad del año anterior a la elección consagrada en el citado artículo 197. 438. Ver, por ejemplo, las Sentencias -537 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-373 de 1995, M P. Carlos Gaviria Díaz, y C-618 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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Procedimiento El artículo 48 de la ley reglamentó lo relativo al juez competente e indicó que la pérdida de la investidura será !decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la Ley, con plena observancia del debido proceso, fijando un término no mayor de cuarenta y cinco días hábiles. El CPACA, Ley 1437 del2011, confirmó en el numeral15 del artículo 151, la competencia del Tribunal Administrativo respectivo, para conocer del proceso. La solicitud, puede ser formulada por la mesa directiva de la respectiva asamblea departamental, o por cualquier ciudad ario. Así mismo estableció el recurso de apelación ante el Consejo de Estado, conociendo en la actualidad la Sección Primera. Se fijó para el efecto un término no superior a quince días. En relación con el procedimiento aplicable para la pérdida de investidura de los diputados, el Consejo de Estado ha señalado que a pesar de que el artículo 48 de la Ley 617 no lo señaló, el procedimiento por el que debe rituarse el proceso es el proceso especial seguido para los congresistas y concejales, traído por la Ley 144 de 1994, entendiendo su remisión a dicha preceptiva439 •

11 I. Pérdida de investidura de concejales En relación con los concejales de los distritos y municipios, la fuente Constitucional se halla en los artículos 11 Oy 291; su desarrollo fue deferido a la Ley. El artículo 55 de la Ley 136 de 1994 prescribió el mismo procedimiento que establece la Ley 144 de 1994 para los congresistas y con causales similares a las de éstos. Últimamente fue reglamentada por la Ley 617 de 2000.

Causales frente a los concejales Las siguientes son las causales que relaciona la ley para que un concejal pierda su investidura: 439. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Autos del 23 de marzo de 2001 y 17 de octubre de 2000. Expedientes radicados números 6829 y 002, respectivamente.

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1) La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso, al alcalde sobre este hecho. 2) Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o de conflicto de intereses. 3) Por indebida destinación de dineros públicos. 4) Por tráfico de influencias debidamente comprobado. También el concejal queda inhabilitado en forma indefinida para ser elegido de nuevo para este cargo, lo que constituye una obligación irredimible (artículo 43 numeral 8 de la Ley 136 de 1994). Como se observó al analizar lo atinente a los diputados, la Ley 617, en su artículo 48 estableció en forma común las causales de pérdida de investidura para todos los miembros de las corporaciones de elección popular, por lo que allí se encuentran consignadas las aplicables a los concejales, sustituyéndose íntegramente lo previsto en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994440 , que las regulaba. Así mismo, se recuerda -que opera la denominada causal autónoma consagrada en el artículo 11 Ode la Constitución, establecida para todos los miembros de las corporaciones públicas de elección popular y que señala que será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura que quien desempeñe funciones públicas haga contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o induzca a otros a que lo hagan, salvo las excepciones legales. Específicamente en punto a los concejales la Corte Constitucional se pronunció así: «De la lectura del artículo 11 Ode la Carta se concluye que la sanción de pérdida de investidura allí establecida es aplicable a todos los miembros de las corporaciones públicas que efectúen las contribuciones allí señaladas o constriñan a otros para hacerlo. Puesto que los concejales son integrantes de corporaciones públicas,

440. El Consejo de Estado, en la sentencia de Sala Plena de24 de julio de 2002, Exp. IJ- 024, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza, dijo que el art. 48 de la Ley 617 de 2000 no derogó el art. 55 de la Ley 136 de 1994, por lo cual la violación del régimen de inhabilidades, seguía vigente como causal de pérdida de investidura.

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debe concluirse entonces que la Constitución contempla expresamente dos causales de pérdida de investidura para ellos ~y para los miembros de las corporaciones electivas de las entidades territoriales-, a saber: la aceptación de cargos públicos en la administración pública y la entrega de contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos. (C-473 de 1997).

En atención a lo previsto en el numeral6 del citado artículo 8 que incluye «las demás causales expresamente previstas en la ley», adicional a lo anterior, la Pérdida de Investidura de un concejal ocurre por la declaratoria de interdicción judicial, según el artículo 57 de la Ley 136 de 1934, evento en el cual inmediatamente quede ejecutoriada la sentencia, se produce la pérdida, es decir, opera de pleno derecho. Debe tenerse en cuenta además que la Ley 200 de 1995, derogada por la Ley 734 de 2002, la incluía como sanción principal. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del inciso tercero del entonces artículo 32 del Código Disciplinario Único (la Ley 200 de 1995) que señalaba que las faltas gravísimas contempladas en los 1O numerales del artículo 25 podían ser sancionadas con la pérdida de investidura. En la sentencia que avaló la decisión del Poder Legislativo de consagrar la sanción de la pérdida de investidura a los miembros de las corporaciones públicas diferentes a! Congreso que incurrieran en un amplio n(Jmero de conductas, adicionales a las contempladas en la Carta. Respecto al alcance de la facultad del legislador para tipificar nuevos motivos para la declaración de la pérdida de investidura de concejal, la Corte Constitucional, luego de destacar que la pérdida de investidura constituye una sanción disciplinaria, y en atención a lo previsto por el artículo 293 de la Carta cuyo contenido es reiterado en lo dispuesto en los incisos 3° del artículo 299 y 2° del artículo 312 de la Constitución, expresó: «... ,la Constitución sí autoriza explícitamente al Legislativo para que instituya otras causales de pérdida de investidura. «Como se puede colegir de la lectura de este artículo, la Carta autoriza al legislador para determinar, entre otras cosas, las causas de destitución de los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales. La destitución es la máxima sanción existente en el orden disciplinario y, como ya lo ha precisado la Corte, la pérdida de investidura es también un reproche disciplinario que se equipara a la

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destitución. Los ciudadanos que son elegidos popularmente para las corporaciones públicas no están sujetos al régimen jerárquico administrativo que cobija a la generalidad de los servidores públicos. Estos ciudadanos no son nombrados en una posición sino elegidos. De allí que no tengan superiores jerárquicos, que puedan ejercer atribuciones disciplinarias sobre ellos. Por esta razón, a estos servidores se les aplica un régimen especial para la separación del cargo, que es el de la pérdida de investidura. Así las cosas, la única conclusión posible es que cuando el artículo 293 consagra la posibilidad de que el legislador determine las causas de destitución de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales, incluye la deterrninación de las causales de pérdida de investidura de estos funcionarios». De lo anterior se infiere que la ley sí puede consagrar causales adicionales para la declaración de la pérdida de investidura de concejal. Sin embargo, cabe precisar que el legislador tiene límites en el ejercic!·a de esa atribución, límites que est.án fundamentalmente trazados por la obligación de respetar el derecho a la paliicipación política de los ciudadanos a los que se les ha conferido un mandato por parte de los electores ... » (Sentencia C473 de 1997).

Al examinar las causales _establecidas en la Ley 136 de 1994, la Corte las declaró exequibles y efectuó las siguientes precisiones: En materia de inhabilidades de los concejales se modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que a su vez había sido reformado parcialmente en sus numerales 2 y 3 por el artículo 11 Ley 177 de 1994, (que se anuncia derogado expresamente por el artículo 96 de la ley) quedando la regulación de las inhabilidades así: «Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o

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autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como en1pleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo tl1unicipio o distrito. 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.»

También, como lo hizo con los diputados, la ley guardó silencio sobre las inhabilidades como causal de pérdida de investidura para los concejales, lo que permitiría llegar a la misma conclusión de la aplicación restrictiva. Pero como se dijo antes, en la sentencia de Sala Plena, del24 de julio de 2002, Exp. IJ- 024, se interpretó su vigencia con base en la interpretación armónica y sistemática de las normas sobre pérdida de investidura. Al respecto dijo el Consejo de Estado:

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«Teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló «íntegramente» lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el terna, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral6 dispuso que se perdería la investidura: «por las demás causales expresamente previstas en la ley». Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, como ya se advirtió, sólo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una «sustitución en bloque», aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: «por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994 ... ». Como no existe razón meritoria que induzca a una consideración distinta, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para íos concejales, exégesis que habrá de orientar la definición de esta litis».

La disposición, efectuando la adecuación pertinente al nivel territorial municipal y distrital, esta~lece prácticamente las mismas causales de inhabilidad para los diputados, siendo la única modificación la no consagr~ción de la doble nacionalidad como causal de inhabilidad respecto de los concejales. En relación con la legislación de rango legal preexistente, respecto a las inhabilidades que consagraba el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, en sus numerales 2 y 3 relativos al ejercicio de autoridad a través de empleo público y a la ocupación misma de empleo público u oficial, cuyo lapso de inhabilidad había sido estipulado en 6 y 3 meses respectivamente y como momento a partir de la «inscripción», que habían sido modificados por la Ley 177 de 1994 art. 11 para ligar las inhabilidades a la «elección». La Ley 617 de 2000, extendió el marco temporal de la inhabilidad a 12 meses. En lo atinente a las incompatibilidades de los concejales, los cambios apreciables fueron la derogatoria expresa en el artículo 96 del artículo 3 de la Ley 177 de 1994, que había agregado a la causal primera del citado artículo 451a prohibición de «contratar con el respectivo municipio o distrito

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y sus entidades descentralizadas», supresión que nada cambia pues queda comprendido dentro de las incompatibilidades. Por lo demás, no n1odificó sustancialmente la normatividad existente en la materia, como lo es el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, sino que conservó las causales de incompatibilidad allí previstas y adicionó en el artículo 41 un numeral. «5°. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos

directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.»

En este punto resulta pertinente recordar que el parágrafo 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que no se modificó y exceptúa del régimen de incompatibilidades «el ejercicio de la cátedra», respecto al sentido y alcance de la excepción, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-231 de 1995, declaró la inexequibilidad ,parcial de la norma, con fundamento en lo preceptuado por el artículo 13 de la Carta Política, al considerar que carecía de justificación constitucional y legal excluir tan sólo a los docentes de cátedra «universitaria» del régimen incompatibilidades de los concejales, y no a los demás que ejerzan sus funciones dentro de los distintos niveles de la educación, según el Estatuto Docente, al calificar el ejercicio de la cátedra «universitaria» con lo cual se «configura un privJ1egio injustificado en favor de un sector de docentes frente a otros que se desempeñan en niveles diferentes de la educación». La Sección Primera de esta Corporación, se pronunció sobre el mismo punto en la sentencia del13 de junio de 2000, expediente No. 5982, al conocer y desestimar un recurso extraordinario especial de revisión contra la sentencia de única instancia que había decretado la pérdida de la investidura de un concejal en razón de que incurrió en incompatibilidad al ejercer simultáneamente el cargo de docente de tiempo completo y de concejal. También a las excepciones a las incompatibilidades, si bien dijo en el artículo 42, adicionarle un literal al artículo 46 de la Ley 136 de 1994, realmente lo que hizo fue modificar la redacción de la norma preexistente,

así:

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«C) Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten».

En cuanto al término de duración de las incompatibilidades- en el artículo 43 modificó el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, únicamente para eliminar la restricción existente para el caso del alcalde municipal nombrado por decreto. De otra parte, es pertinente señalar que para el caso del Distrito Capital de Bogotá, existe un régimen especial que se encuentra consagrado en el Decreto Ley 1421 de 1993, que entre otros, en sus artículos 28 y 29 consagra las inhabilidades e incompatibilidades para los concejales. El artículo 131, numeral4° del C.C.A mo.dificado por la Ley 446 de 1998, estableció la competencia de los Tribunales en Sala Plena y en única instancia de las acciones sobre Pérdida de Investidura de los miembros de Concejos Municipales y Distritales, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley, que no es otro que el establecido en la Ley 144 de 1994 por la remisión «al procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda», efectuada por el último inciso del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, el que se describió en apartes anteriores al ocuparnos de la pérdida de investidura de congresista. Competencia que ha sido modificada por el CPACA (Ley 1437 de 2011, artículo 151, numeral15), pues mantiene la competencia en el Tribunal Adíninistrativo, en Sala Plena, pero en primera instancia; además esta nueva ley estableció el trámite para los Diputados, Concejales y Ediles (entiéndase como tales los miembros de las Juntas Administradoras Locales -JAL-), porque el anterior Código sólo hablaba de los procesos por pérdida de Investidura de Concejales municipales y distritales (numeral 4, art. 131 C.C.A). Por otro lado, cabe recordar que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, mantuvo la competencia en los tribunales de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento y fijó para el trámite y la decisión un término no mayor de cuarenta y cinco días hábiles, con lo cual modificó para extenderlo, el lapso de 20 días que rige para los congresistas.

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Antes de la Ley 617, la sentencia del tribunal respectivo sólo era susceptible del recurso especial de revisión. Ahora la ley estableció el recurso de apelación ante el Consejo de Estado, conociendo de él en la actualidad la Sección Primera. Se fijó para el efecto un término no superior a quince días. Como lo dijimos al hablar de los recursos, con el CPACA, existe recurso extraordinario de revisión contra la sentencia que profiera el tribunal y la competencia para su conocimiento es de la Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo que señale la organización interna de la Alta Corporación (arts. 248 y 249 Ley 1437 de 2011).

IV. Miembros de las juntas administradoras locales La Ley 617 de 2000, en su artículo 48 también reguló la pérdida de investidura de los miembros de las Juntas Administradoras Locales, a quienes incluyó como sujetos pasivos de~ la acción de pérdida de investidura en las mismas condiciones que a los diputados y concejales, al expedir en el punto una reglamentación común a todos ellos. Ahora bien, en materia de inhabilidades, no se refirió a ellas, ni derogó las existentes en la Ley 136 de 1994, por lo que debe entenderse que continúan vigentes !as establecidas en e! artículo 124 que impide acceder

a las JAL, sin perjuicio de las demás circunstancias constitutivas de inhabilidad consagradas en otras normas, a quienes: f) Hayan sido condenados a pena privativa de la libettad, dentro de los diez años-anteriores a la elección, excepto en los casos de delitos políticos o culposos. Punto en el que existe un límite temporal, a diferencia de la inhabilidad consagrada para los congresistas, diputados y concejales. g) Hayan sido sancionados con destitución de un cargo público, o excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados más de dos veces por faltas a la ética de su profesión o los deberes de un cargo público.

En tercer lugar, el ser servidores públicos, o miembros de las Corporaciones públicas, o de sus juntas dire~tivas. En materia de incompatibilidades, la ley mantuvo la legislación existente como lo es el artículo 126 de la Ley 136, que estipula como causales: 1)

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATiVO

la aceptación de cargos en el respectivo municipio; 2) celebrar contratos con el municipio y 3) ser apoderado del mismo o miembro de junta directiva de cualquiera de los sectores del municipio o de instituciones que administren sus tributos. Adicionó en el artículo 44 un numeral que sería el4 o y no el8°, que dice: «4°. Ser representantes legales, miernbros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, ernpleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.»

Así mismo, excepcionó del régimen el «ejercicio de la cátedra» (art. 47) y amplió las excepciones a las incompatibilidades de estos miembros de las juntas administradoras locales, en cuanto a la adquisición de bienes y servicios en condiciones comunes. (Art. 45). Modificó la duración de las incompatibilidades (art. 127), para señalarla en caso de renuncia durante los seis meses siguientes si el lapso que falta para el vencimiento del período es superior. Finalmente, en materia de procedimiento resulta aplicable el mismo seguido para concejales y diputados, previsto en la Ley 144 de 1994.

TíTULO

IV

CAPÍTULO

EL

1

PROCESO ORDINA.RIO

Conceptos preliminares 441 En el Código Contencioso Administrativo en el artículo 206, indicaba que el Proceso Ordinario estaba indicado para tramitar todas las acciones, con algunas excepciones, pues como lo dice esta norma en ¡su inciso final, «este procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial». De acuerdo con lo anterior, por el Procedimiento Ordinario se adelantaba el trámite de las Acciones de: Nulidad de Actos Administrativos, Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Reparación Directa, Repetición, Controversias Contractuales! Revisión de Cartas de Naturaleza, la Nulidad de Laudos Arbitrales y todos los asuntos que no tuvieran un trámite especial. Las Acciones Electorales tienen señalado un procedimiento especial en el título VIIIJ a partir del artículo 275 del Código; las Acciones de Pérdida de Investidura, se tramitan como lo establece la Ley 144 de 1994; las Acciones Ejecutivas tienen sus propias normas. La Conciliación y propiamente su trámite de aprobación u homologación, se regulan por las disposiciones que al respecto señala la Ley 23 de 1991, con las modificaciones que le introdujo la Ley 446 de 1998, compiladas en el Decreto 1818 de 1998, y la reglamentación que introdujo el Decreto 2511 de 1998. Así mismo, de acuerdo con la Ley 640 de 2001 y el artículo 13 de la nueva Ley 1285 y su Decreto Reglamentario 1716 de 2009. 441. Ver sobre este punto: PUERTA ECHEVERRI, María Patricia. El proceso ordinario contencioso administrativo. Primera edición. Librería JurídicaSánchez Ltda. Medellín. 2006.

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La expropiación adrninistrativa tiene su trámite especial en la Ley 388 de 1997; igual acontece con la expropiación agraria, regulada en la Ley 160 de 1994. La acción de nulidad por inconstitucionalidad se ritúa por el procedimiento con notas especiales, como la reducción de términos. La acción de Definición de Competencias Administrativas se rituaba como lo señalaba el artículo 88 del Código, pues hoy es un mero trámite asignado a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Los otros asuntos que puedan darse en el proceso, como la liquidación de perjuicios, los conflictos de jurisdicción, las apelaciones en procesos de Jurisdicción Coactiva, se tramitan como incidentes. El establecimiento de un procedimiento general facilita la tramitación de las acciones e impide la presencia de nulidades y sentencias inhibitorias. Hoy el CPACA consagra un proceso que reemplaza al anterior proceso ordinario, y que es un proceso que se desarrolla en audiencias, donde prima la oralidad sin que haya ausencia de escritos. Sin embargo, la misma Ley 1437 de 2011 sigue haciendo referencia al procedimiento ordinario. Y digamos de una vez que el procedimiento por etapas o audiencia es el procedimiento ordinario en el CPACA. El Proceso Contencioso Administrativo, el cual sigue rigiendo para los asuntos anteriores a la vigencia de la Ley 1437 de 2011, se caracteriza por ser escrito, público, contradictorio, con notas dispositivas e inquisitivas, con etapas determinadas y con principios propios, con algunas excepciones, en las cuales se acude al Código de Procedimiento Civil. Está inspirado en el carácter rogado de la justicia, por lo cual rige el principio de la congruencia en la sentencia, la actividad jurisdiccional se inicia siempre a petición de parte, a través de demanda. No obstante, el juez tiene facultad oficiosa en el impulso de los procesos, especialmente en el Electoral y el de las acciones públicas, para decretar pruebas. Sin embargo, a partir de la Ley 1285 de 2009, que reformó la Ley 270 de 1996 «Estatutaria de la Administración de Justicia», artículo 1o, se dispuso que todas las actuaciones que se surtan en los procesos judiciales deben ser orales.

EL PROCESO ORDINARIO

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Presentación de la demanda No se requiere la presentación personal por parte del apoderado. Bajo la regulación del C.C.A anterior, la presentación de la demanda debía hacerse personalmente por el apoderado ante el Secretario del Juzgado Administrativo, del Tribunal Administrativo o del Consejo de Estado, según el caso; y en el evento de que el signatario se encontrara en otro lugar podía ser enviada por éste, previa autenticación de juez o notario del lugar donde vive, caso en el cual, se tendría como fecha de presentación la del día de recibo en el despacho de destino. En el CPACA no se habló de la presentación personal de la demanda, razón por la cual, en virtud de la remisión al C.P.C. autorizada por el artículo 306, debe hacerse en la forma que dicho estatuto procesal e9tablece, según el cual la demanda no tiene que presentarse necesariamente ante el despacho a que va dirigida, sino que puede autenticarse ante cualquiera de ellos que exista en el lugar o aún ante notario (artículo 84 del C.P.C). En el Código general del proceso que empieza a regir en 1914, se elimina la obligación de la presentación personal y se dispone expresamente: «la demanda se entregará, sin necesidad de presentación personal, ante el secretario del despacho judicial al que se dirija o de la oficina judiciai respectiva, qüien dejará constancia de la fecha de su recepción» (artículo 89), caso en el cual, quien la recibe deberá verificar la existencia de los anexos que se anuncian. Advertíamos bajo el régimen del C.C.A derogado que la autenticación no era lo mismo que la presentación personal, lo que hace que se pueda decir que en materia civil no rige la exigencia de la presentación personal que ordenaba dicho código. En el mismo sentido nos apoyábamos en el profesor HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANC0442 , quien al respecto, expresa: «El artículo 84 del C. de P. C., ya explicado con ocasión de la presentación personal de Jos poderes, único evento para el que opera la obligación de autenticar memoriales luego de la reforma contenida en el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, consideramos que no se aplica respecto de las demandas, las que por ser un memorial están dotadas de la presunción de autenticidad que el mencionado decreto

442. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo 1, parte general. Séptima edición. Bogotá: Editorial Dupré editores. 1997. Pág. 449.

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establece, Jo que es correcto, pues extraño al máximo será el evento donde un abogado es suplantado para hacerlo aparecer como quien suscribe una demanda cuando realmente no es de su autoría. «{. ..)» «Por tal razón insistimos en recordar que Jo que cuenta para efectos de determinar la fecha de presentación de la demanda con fines de interrupción de la prescripción o de inoperancia de la caducidad, es la presentación del escrito, con o sin nota de presentación personal al reparto, pues el hecho de autenticar la firma es por entero irrelevante para Jos fines indicados».

Y precisábamos sobre la autenticación que en el evento de que ante la Jurisdicción Contenciosa se presentara una demanda con autenticación de la misma ante juez o notario, estando dentro de su misma jurisdicción, se le debía exigir el requisito de la presentación personal; pero si se adelantaba el trámite del proceso con esta irregularidad, el juez debía proceder al fallo de fondo, pues la finalidad de la presentación personal, entre otras razones, es la identificación del petente para evitar los anónimos. Agregábase a lo anterior, que el parágrafo del artículo 140 del C.P.C, establece: «las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugna oportunamente por medio de los recursos que este Código establece». No obstante, el poderdante si está obligado a hacer presentación personal del poder o a autenticarlo ante juez o notario, exigencia lógica ya que con ello se verifica que quien suscribe el acto corresponde a la persona que será la parte en el proceso. Dice el artículo 79 del CGP, artículo 79: «el poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario». Y agrega la norma que «las sustituciones de poder se presumen auténticas». No sobra agregar que al apoderado le basta aceptar E?l poder en forma expresa o con la actuación.

Admisión, inadmisión y rechazo de la demanda Luego del estudio de la demanda por el Juez o Magistrado, podrá:

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Admitir la demanda Si encuentra que ésta reúne todos los requisitos exigidos por la ley, es decir, que se ha cumplido con las exigencias que señalan los artículos 161 a 166 del CPACA. Deberá apreciar el juez, además, que la acción no haya caducado, que se hayan agotado los recursos en la actuación ad1ninistrativa, que se tenga capacidad para ser parte y para comparecer en el proceso y que se haya adelantado el trámite de la conciliación extrajudicial ante el agente del Ministerio Público correspondiente, cuando se trate del ejercicio-de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, repetición y cóntroversias contractuales.

lnadmitir la demanda Cuando la demanda adolezca de algún vicio subsanable y la misma hubiera sido presentada dentro del término de caducidad, el juez o magistrado, deberá ordenar por auto susc~ptible de reposición, los defectos formales para que el demandante los corrija en un plazo de diez (1 O) días, si en este término no cumpliere con la obligación impuesta, el juez deberá rechazar la demanda (artículo 170). En el C.C.A anterior el término para corregir era sólo de cinco días, el cual resultaba insuficiente para cumplir las exigencias del juez. El artículo 170 no ofrece ninguna complejidad, al contrario de lo prescrito en el anterior C.C.A el cual a la inadmisión de la demanda, le daba a esta expresión el alcance de rechazo, razón por la cual el inciso primero de.l artículo 143 habla de inadmitir, sin interrupción de la caducidad. Se mantenía el principio procesal de que sólo la demanda en forma interrumpe la caducidad, por lo cual, si el término de cinco días para corregir quedaba dentro del de caducidad, se le podía permitir la corrección. Tal exigencia, que en principio generaba un recorte al tiempo hábil para demandar, fue corregido por el Decreto 2304 de 1989 que permitió la corrección aún por fuera del término de la caducidad, siempre que se hubiera presentado aunque incompleta dentro del mismo. Si no se corrigiere dentro del término señalado, se rechaza la demanda. El artículo 143 del C.C.A establecía que si los defectos de la demanda son simplemente formales, lo cual debe considerarse también con la nueva norma procesal, se ordenará su corrección. Esto significa que el juez debe apreciar la naturaleza del defecto que presenta lademanda; si se

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trata de un aspecto subsanable, habrá que entenderlo como formal para garantizar la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 C.N), por ejemplo, si hay indebida acumulación de pretensiones, si no se hace razonamiento de la cuantía, la ausencia del concepto de violación en las demandas de nulidad, etc. Igualmente, se deberá ordenar la corrección de la demanda cuando el contenido es confuso, porque indica nombres sin ninguna relación entre sí o con el apellido cambiado, se pide la anulación de un acto que se identifica con distintos números o fechas. En este sentido, si hay indebida acumulación de pretensiones, en lugar de rechazarla (antes se hablaba de inadmitirla), hoy se debe ordenar su adecuación, en los términos del artículo 165 del CPACApero si el defecto no es meramente formal, como cuando se demandan actos no susceptibles de impugnación, se debe rechazar la demanda. Si en las pretensiones aparecen acumuladas unas que no pueden ser conocidas por esta jurisdicción, consideramos que el auto debe admitir la demanda en cuanto a las pretensiones que son de su conocimiento, pero debe rechazar la demanda respecto a las que corresponden a otra jurisdicción, en este caso no se podría enviar copia de la demanda al competente, pues todos los procesos se deben tramitar en original, lo que obligaría al demandante a elaborar debidamente la demanda, de estar interesado en la pretensión mal acumulada. Por lo ge,neral, los defectos de fondo corresponden al análisis que se hace al momento de la sentencia y no puede, desde la admisión, tratarse de hacer su valoración, pues podría cometerse una injusticia, si el defecto de fondo no tiene la claridad del ejemplo que hemos mencionado.

Rechazo de la demanda El CPACA distingue claramente la inadmisión y el rechazo de la demanda, plasmando cada concepto en norma independiente. Antes había alguna confusión. Antes se rechazaba la demanda cuando la acción había caducado o cuando faltaba jurisdicción, casos en los cuales se ordenaba «no admitir>>, expresión igual a rechazar, pues el Código la utilizaba con ese sentido, pero con la Ley 446 de 1998, únicamente había lugar al rechazo de la demanda por dos causas: a) cuando la acción ha caducado y b) cuando dentro del término concedido al demandante, no cumple con los requisitos

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que se le exigieron en la inadmisión. Y agregamos a éstos, el evento de que la demanda adolezca de defectos de fondo. En los casos de falta de jurisdicción, igual a lo que se hacía cuando faltaba competencia, se remitía al juez competente y la demanda se entendía presentada, para efectos de interrupción de la caducidad, en ia fecha de la presentación ante el despacho inicial. La Ley 1437, CPACA, en el artículo 169 consagra tres (3) causales de rechazo de la demanda: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. Recuérdese que antes de la Ley 446 de 19~8, la falta de jurisdicción obligaba a inadmitir y archivar el expediente, con lo cual, en la práctica se estaba denegando justicia al usuario, pues, en la mayoría de los casos, la acción ya había caducado. La Jurisprudencia del Consejo de Estado morigeró la rigidez de esta medida, pues en varias oportunidades dijo que si el problema de la falta de jurisdicción se originaba en la interpretación de las normas al respecto por los jueces, se entendía que la fecha de la presentación inicial de la demanda era la que se tenía en cuenta para efectos de caducidad, con lo cual, la presentación oportuna de la demanda ante el juez no competente interrumpe el término de caducidad 443 • Es que en el fondo se estaba desconociendo la primacía del derecho sustancial sobre el derecho procesal, norma de equidad y justicia en la solución de los conflictos sometidos a la jurisdicción del Estado. Esta posición fue acogida por el CPACA el cual en forma expresa señala en el artículo 168 que, en caso de falta de jurisdicción o de competencia, el juez, mediante decisión motivada, ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible y agrega que «para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión». 443. Consejo de Estado. Sentencia del 12 de diciembre d3 1991, Magistrado ponente, doctor Daniel Suárez Hernández.

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Interrupción de la caducidad Sin embargo, para que la demanda presentada ante un juez incompetente tenga la fuerza de interrumpir la caducidad, se debe estar frente a una de dos hipótesis: a) Que la presentación ante la jurisdicción equivocada haya obedecido a un problema de interpretación jurisprudencia! que haya hecho incurrir al actor en la equivocación, pues el usuario de la justicia no puede soportar las consecuencias del vaivén interpretativo de los jueces. Es el caso que se presentaba con las demandas de reparación directa contra el ISS, donde al cambiar su naturaleza de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, debían presentarse ante los jueces ordinarios, pero el Consejo de Estado, haciendo una interpretación de la naturaleza administrativa de la función que cumple con el servicio de la salud, determinó que la competencia era de la jurisdicción contenciosa administrativa, pronunciamiento a partir del cual los procesos iniciados ante aquella jurisdicción debieron pasar a la especial administrativa, entendiéndose que en estos eventos la presentación oportuna de la demanda ante el juez J10 competente había interrumpido la caducidad. b) Que a pesar de no existir un cambio en la interpretación jurisprudencia!, la presentación de la demanda ante la jurisdicción equivocada se hizo dentro del término de caducidad que corresponde al tipo de acción 444 , pues de lo contrario cuando la demanda sea remitida al juez competente, éste debe proceder a rechazar la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad, ya que de admitir lo contrario se estaría patrocinando el engaño a la justicia de aquellos a quienes le caducó la acción contenciosa pero para sanearla, iniciarían la acción ante el juez ordinario para que éste la remitiera al contencioso. Este problema, como lo expusimos, queda en el pasado pues la Ley 1437 de 2011 trajo un artículo nuevo, el 168, para solucionar el problema originado cuando la demanda se presenta ante un juez que carece de competencia y de jurisdicción. Dicha norma expresa: 444. Consejo de Estado, auto del 17 de abril de 1997, Expediente 12666, Consejero Ponente, doctor Jesús María Carrillo Ballesteros.

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«Artículo 168. Falta de jurisdicción o de competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión».

Igualmente, se establecen los recursos frente al rechazo y a la inadmisión, así: Contra el auto que rechace la demanda procederá el recurso de apelación cuando el auto sea dictado por el Juez o por la Sala, Sección o Subsección del Tribunal en primera instancia; o el de súplica cuando sea dictado por el ponente en asuntos de única instancia. La norma no dice qué pasa cuando el rechazo sea proferido por el Juez Administrativo ~n única instancia; en este evento, atendiendo a la regla general, procede el recurso de reposición 445 . ~

Contra el auto admisorio sólo procederá recurso de reposición, pero si resuelve sobre suspensión provisional procederá el de apelación, cuando el auto sea dictado por el Juez o por la Sala, Sección o Subsección del Tribunal en primera instancia; o, el de reposición, cuando sea dictado por la Sala, Sección o Subsección del Tribunal o del Consejo de Estado en única instancia. El auto que inadmita, como lo dice la norma (242), tiene reposición. El juez, en el análisis de la admisión de la demanda, debe valorar el cumplimiento de los presupuestos procesales, especialmente el relacionado con la caducidad de la acción, pues si no se detecta allí, llevaría a la tramitación de un proceso del cual no se tiene jurisdicción para decidirlo, ya que la caducidad impide que se pueda demandar. Si el juez no declara la caducidad, el demandado puede impugnar la admisión, y si éste finalmente no cae en cuenta del defecto, en la audiencia inicial, de oficio o a solicitud de parte, debe declararla. Pero es importante tener en cuenta que si el demandado no existe, si hay indebida representación, si existe cláusula compromisoria, o existe falta 445. Según el artículo 134a del anterior C. C. A., adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, los jueces administrativos sólo conocen en única instancia del recurso prescrito en los artículos 21 y 24 de la Ley 57 de 1985, cuando la providencia haya sido proferida por funcionario o autoridad del orden municipal o Distrital.

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de la capacidad para ser parte, debe analizarse tales hechos oportunamente, o impugnar el auto admisorio, para evitar trámites costosos y que no conducen a nada. Respecto a la capacidad procesal, si no se detecta oportunamente, genera nulidad de lo actuado, pero puede sanearse, de conformidad con el artículo 136 del CGP, antes 144 del Código de Procedimiento Civil. Pero, ¿qué ocurre si no se subsana? En este evento, será necesario decretar la nulidad de todo lo actuado. Cuando la capacidad procesal está afectada por el apoderamiento, solamente la falta absoluta de poder genera nulidad. Ahora, es posible que el juez al estudiar la demanda no detecte la falta de Jurisdicción o de Competencia. En estos eventos, los demandados al recibir notificación de la demanda, pueden formular el recurso de reposición contra la admisión; pero si no detectan la omisión, podrá proponerse posteriormente como causal de nulidad procesal, de conformidad con el artículo 140, numerales 1 y 2 del Código de Procedimiento Civil y 133 numeral 1 del CGP.

Contenido del auto admisorio Si la demanda reúne todos los requisitos exigidos por la ley, el juez debe ordenar su admisión en auto en el que además ordenará darle el trámite que corresponde, ya sea porque el demandarte no lo indicó o lo hizo en forma e~uivocada. Dispone, además el artículo 171 del CPACA las órdenes que debe contener el auto admisorio de la demanda, en el cual debe incluirse los mandatos necesarios para que se trabe la litis adecuadamente y se dispongan las medidas precautelativas, como la suspensión provisional, cuando a ello haya lugar, que se realicen las notificaciones pertinentes, se corra el traslado a las personas que deban estar en el proceso, se haga el depósito de los gastos del proceso. Ya el auto admisorio no tiene que contener la orden de solicitar a la Entidad los antecedentes administrativos sino que es un deber de ésta al contestar la demanda ya que el artículo 175 dispone que el demandado «deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder». Ya no se hace fijación en lista, la cual correspondía al lapso en el cual se daba respuesta a la demanda y que, la Ley 446 de 1998 había ampliado

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de cinco días que era el término inicial al de 1Odías, disposición que fue oportuna, pues era ilógico que mientras el término del traslado para alegar, momento en el cual la Entidad demandada no puede ejercer ningún mecanismo para su defensa, sino presentar sus razonamientos, fuera de 1Odías, la fijación en lista, que es el momento donde los demandados y los terceros deben hacer las gestiones para hacerse parte y controvertir las afirmaciones y las pruebas de la parte actora, solamente fuera de cinco días. El artículo 171 del nuevo Código habla del contenido del auto admisorio y si en él no se resuelve sobre algún punto de éstos, el actor tiene la oportunidad para impugnarlo, mediante el recurso de reposición, para que el juez lo adicione, recurso que deberá ejercer dentro de los tres días siguientes a su notificación por estado. Si el auto admisorio resuelve sobre la suspensión provisional de un acto, deberá ser dictado en el Tribunal o en el Consejo de Estado, por la Sala, Sección o Subsección. En estos eventos,- para efectos del recurso procedente, hay que distinguir, si el asunto es de dos instancias, caso en el cual procede la apelación (art. 243, 2), o si es de una sola instancia, procede el recurso de reposición. Sin embargo, el artículo 207 (inciso final) del anterior C.C.A disponía que cuando se pedía la suspensión provisional, el auto admisorio ia demanda debía resolver sobre ella y contra este auto sólo procede el recurso de reposición en única instancia y de apelación en los de dos instancias. En los juicios electorales, el acto que admite la demanda no tiene recursos (art. 276), salvo que éste resuelva sobre la solicitud de suspensión provisional; el que inadmite, depende si es de una o dos instancias: en los de única instancia, procede el recurso de súplica ante el resto de la Sala; en los de dos instancias, procede el recurso de apelación ante el Consejo de Estado (artículo 232 inc. 2° CPACA). Cuando la Acción Electoral sea de competencia de los jueces administrativos (artículo 1348, numeral9°), sólo tendrá apelación, pues ellos no conocen de esta materia en única instancia. Por su parte el numeral 6, inciso 2° del artículo 277, señala que «en el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la Sala o Sección. Contra

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este auto sólo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación». El artículo 171 relaciona los mandatos que debe tener el auto admisorio de la demanda, los cuales analizaremos a continuación y que sólo se refiere a tres (3) asuntos básicos: 1) la notificación a quienes deben concurrir al proceso, 2) la fijación de una suma para los gastos ordinarios del proceso y 3) información a la comunidad por la página Web.

1 . Notificación del auto admisorio de la demanda El auto admisorio debe ordenar que la demanda se notifique personalmente a la parte demandada, al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica (Ley 1564, art. 612) y a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso. El auto admisorio de la demanda deberá ser notificado personalmente a la parte demandada, la cual puede ser una Entidad pública o un particular, de conformidad con el artículo 104 . ..

Sin embargo, la notificación personal en el nuevo régimen procesal no es aquella en que el funcionario pone directamente en conocimiento de la decisión al sujeto, con la firma del acta que contiene la notificación personal446 , sino que se reemplaza por la notificación electrónica, tal como lo indica el CPACAel cual mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales y agrega la norma que así mismo se deberá notificar el auto admisorio de la demanda «a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales» (art.199). Es importante precisar que también es notificación personal la que se hace directamente a la persona, pero el requisito se cumple con la electrónica. Esto permite deducir que despareció la notificación subsidiaria para las entidades púbicas que consagraba el antiguo artículo 207 del C.C.A. 446

El secretario del despacho debía notificar de conformidad con el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, norma que establece, además, las formalidades que debe reunir dicha notificación.

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En efecto, bajo el C.C.A anterior, en el evento de no poderse cumplir con la notificación personal, se acudía aún rnecanismo subsidiario consagrado en el artículo 207, cuyo trámite dependía de que el demandado fuera una Entidad pública o un particular. De acuerdo con dicho artículo 207 el auto admisorio de la demanda debía

notificarse personalmente al represente legal de la Entidad o a quien se le haya concedido tal facultad, conforme al artículo 150. La norma partía del supuesto de que la demandada siempre era una Entidad, pero nada se oponía a que sea un particular, como cuando se ejerce la Acción de Repetición. Por eso, simplemente en este punto debió decirse, notificación al demandado, que es la fórmula que trae el CPACA. Veamos como se hacía la notificación subsidiaria.

Notificación subsidiaria a las entidades públicas Se debe precisar que la notificación subsidiaria, únicamente podía hacerse cuando no fue posible hacer la notificación personal, cuando la persona habilitada para recibirla no se encontraba en el lugar, o como lo decía la norma, cuando por cualquier motivo no se pudiera practicar. El artículo 150 del C.C.A obligaba a que cuando la Entidad pública sea demandada: debe notificársele la demanda en forma personal al representante legal o a quien éste hubiere delegado. No obstante, para impedir que se obstaculizara esta notificación, desde el Decreto 2304 de 1989, se estableció una forma de notificación subsidiaria: En este evento había que distinguir s~i "Se trataba de entidades descentralizadas o si son del nivel nacional. Si no se lograba la notificación personal, y se trataba de entidades distintas a las nacionales, se hacía mediante aviso con el siguiente procedimiento: el notificador entregaba al empleado de la Entidad demandada que lo atendiera, una copia de la demanda, del auto admisorio y de un aviso en el que se le informaba al representante de la Entidad que se ha producido la notificación en esa forma, ante la imposibilidad de hacerlo personalmente. La notificación se entendía surtida ese mismo día. Si se trataba de demandas contra entidades del orden nacional que se tramitan en los tribunales distintos al de Cundinamarca, la notificación a

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los representantes legales debe hacerse por conducto del funcionario de mayor categoría de la Entidad demandada a nivel secciona! o, en su defecto, se surtirá con el Gobernador o el Alcalde, funcionario éste que fue agregado por la Ley 446 de 1998 (artículo 23), para facilitar la notificación, pero hay que entender que se trata del alcalde del municipio en el cual tiene sede la secciona!. En este evento, la notificación se entendía realizada cinco (5) días después de la diligencia. En todo caso, quien recibía la documentación de la notificación, debía enviarla al día siguiente al representante de la Entidad, bajo sanción disciplinaria.

Notificación al particular Al particular se le notifica el auto admisorio igual que a las entidades públicas como lo dice el artículo 199, en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales el registro mercantil. Pero para los que no están registrados en la Cámara de Comercio, habrá que practicarles la tradicional notificación personal que es presencial. La norma fue imprecisa al sólo autorizar la notificación de quienes dieron su correo electrónico para «notificaciones judiciales», por tanto quienes no han hecho esa inscripción, que en principio sólo cumplen los comerciantes, no se les aplica esa norma. Pero la Ley 1564 de 2012, artículo 291, corrigió esta incongruencia y dispuso que si el juez posee el correo electrónico, suministrado por la persona natural, allí practica la notificación personal 447 . No es la dirección que suministra el demandante sino el titular de la dir~cción electrónica, por lo cual el cual no es posible cumplir con ello solicitando la dirección electrónica con los requisitos de la demanda. No obstante, el artículo 612 de la Ley 1564 modificó el artículo 199 del CPACA y dispuso no sólo la forma de hacer la notificación por correo, sino que dispuso que el auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago se les notifica personalmente, al igual que a «las personas 447.

291: Artículo 291. Práctica de la notificación personal. Para la práctica de la notificación personal se procederá así: 1. Las entidades públicas se notificarán personalmente en la forma prevista en el artículo 612 de este Código. Las entidades públicas se notificarán de las sentencias que se profieran por fuera de audiencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011. De las que se profieran en audiencia se notificarán en estrados. 2. Las personas jurídicas de derecho privado y los comerciantes inscritos en el registro mercantil deberán registrar en la Cámara de Comercio o en la oficina de registro correspondiente del lugar donde funcione su sede principal, sucursal o agencia, la dirección donde recibirán notificaciones judiciales. Con el mismo propósito deberán registrar, además, una dirección electrónica. Esta disposición también se aplicará a las personas naturales que hayan suministrado al juez su dirección de correo electrónico. Si se registran varias direcciones, la notificación podrá surtirse en cualquiera de ellas. . . ·"

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naturales» y al Ministerio Público, «rnediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197». Y agrega, "*de esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos di§Questa para recibir notificaciones judiciales (s.f. t.). En este sentido el artículo 200 del CPACA previó la forma de notificar a los sujetos de derecho privado que no tienen buzón electrónico para recibir notificaciones judiciales. En efecto dispuso: «para la práctica de la notificación personal que deba hacerse a personas de derecho privado que no tengan dirección electrónica para notificaciones judiciales por no estar inscritas en el registro mercantil, se procederá de acuerdo con lo previsto en los artículos 315 y 318 del Código de Procedimiento Civil», pero como es obvio, al empezar en enero de 2014 la vigenci9 total del CGP, la notificación deberá ser por mensaje. La notificación queda hecha cuando efectivamente el destinatario acuse recibo del mensaje, lo cual constatará el secretario. Pero los términos sólo empezarán a contarse 25 días después, ya sea para interponer los recursos que sean del caso o para el traslado de la demanda (art. 612 del CGP). Antes al particular que no se le podía notificar personalmente, se le practicaba por edicto 448 , previas las diligencias necesarias para la notificación personal, de lo cual debía quedar constancia en el expediente. Para este efecto el artículo 207, numeral3o., prescribía la forma de notificar a las personas que según la demanda tenía interés directo en el resultado del proceso. Decía dicha norma que si no fue posible hacerles la notificación personal en el término de cinco (5) días, contados desde el siguiente a aquel en que el interesado haga el depósito que se le haya exigido en el auto admisorio de la demanda para los gastos del proceso, sin necesidad de orden especial, se debía hacer el emplazamiento por edicto, para que dentro del término de cinco (5) días se presenten a notificarse del auto admisorio de la demanda, de lo contrario, se le nombraba un curador ad litem. 448. La Corte declaró exequibles los artículos 29 y 32 de la Ley 794 de 2003 en los cuales se habla de la notificación personal y por aviso al considerar que no se afectan los derechos de defensa, al debido proceso, y al principio de la buena fe y, por el contrario, se da aplicación a los principios de celeridad, eficacia y eficiencia de la justicia (Sentencia del 18 de agosto de 2004, Expediente C-783).

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Forma de hacer la notificación personal electrónica Las formalidades para la notificación persona que se cumple mediante mensaje electrónico enviado a las personas que deben recibir notificación, se cumplen de la siguiente manera, de conformidad con el artículo 612 del CGP que dispone: El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente. En este evento, las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la secretaría a disposición del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado, sólo comenzarán a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación. Deberá remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su disposición de conformidad con lo establecido en este inciso. Pero llama la atención que la norma incurra en una tautología procesal al disponer que las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la secretaría a disposición del notificado, como indicando que producida la notificación, al igual que enviada la copia de la demanda por el mensaje electrónico, ya el demandado posee la información, pero luego ordena que las copias físicas de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, se deben enviar por correo postal. Esto no es más que la inseguridad del legislador al implantar un sistema de notificación que, por el contrario, debiera dársele toda la credibilidad. De hecho, nos parece que el término de 25 días de espera para empezar a correr los términos, no es conveniente, pues se convertirá el traslado de la demanda para sus contestación en 55 días, lapso ahí sí bastante largo y dilatador del trámite del proceso.

Vinculación oficiosa de terceros El CPACA también dispone que se notifique personalmente el auto admisorio de la demanda, «a los sujetos que, según la demanda o las

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actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso» (art. 171, 3), por lo cual, si la demanda no vinculó a ~na persona como demandada, pero el juez observa que por las condiciones de la misma pueden afectarse a terceras personas, es decir, que tienen un interés directo en la decisión que se adopte, el juez ordenará su citación al proceso y en este caso debe proceder a la notificación personal. Tal notificación se hará como lo dispone el artículo 199 del CPACA, tal como fue modificado por el artículo 612 del CGP. Esta facultad del juez es especialmente importante cuando se trata de procesos en los cuales se discute la legalidad de un acto, de los cuales puede resultar afectado ese tercero. La falta de vinculación de los terceros, en este caso, genera nulidad de lo actuado.

Notificación al ministerio público Igualmente el CPACAordena notificar auto admisorio al Ministerio Público, lo cual personalmente, quien se consideraba parte procesal en el anterior C.C.A, artículo 127, modificado por la Ley 446 de 1998, en cuanto señalaba que su intervención no es sólo en interés del orden jurídico, sino también del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. Sin embargo, esa calidad de parte procesal en el sentido estricto de la palabra, solamente puede predicarse cuando el Ministerio Público actúa dentro del proceso con una pretensión propia, en ejercicio directo de una de las acciones contenciosas, pues en este caso podrá ejercer conductas procesales autónomas de parte como lo es el desistimiento de la acción, conciliar, renunciar a alguna pretensión, prueba o incidente, etc., conductas que no puede hacer cuando actúa en el. proceso por haber sido notificado de la demanda que otro actor interpuso. Así lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado449 al considerar que la perención no procede cuando la notificación de la demanda únicamente se ha hecho al Ministerio Público. El CPACA distingue claramente la actuación del Ministerio Público cuando lo hace como parte procesal, pues puede ejercer todas las acciones, o como simple agente especial, de conformidad con el artículo 303. Y a quien se le debe notificar personalmente en la forma señalada para los demás sujetos, mediante mensaje electrónico. 449. CONSEJO DE ESTADO. Auto del24 de noviembre de 2000. Sección Cuarta. Expediente 11376. Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié.

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Sobre las atribuciones del Ministerio Público, expresa el artículo 303, inciso 1°: «El Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales». Antes, al Ministerio Público era necesario notificarle personalmente todas las decisiones, pero luego la Ley 446, artículo 35, estableció en forma taxativa las providencias que se le deben notificar personalmente el auto admisorio de la demanda, del auto que fije fecha para la audiencia de conciliación, de la sentencia que se profiera en primera instancia, del primer auto que se profiera en segunda instancia y del auto admisorio de la demanda del recurso extraordinario de revisión. (artículo 191 del C.C.A derogado). Si se trata de un proceso ejecutivo, se le notifica el mandamiento de pago, la sentencia y el primer auto en segunda instancia. El CPACA indica que hay que notificarle personalmente los autos admisorios de las demandas y el artículo 300 agrega que en los procesos ejecutivos se notificará personalmente al Ministerio Público el mandamiento de pago, la sentencia y el primer auto en la segunda instancia. Por su parte el artículo 303, describe las atribuciones del Ministerio Público, que en cabeza del Procurador o sus delegados, debe cumplir en forma adicional, algunas de las cuales parecieran redundantes: 1. Solicitar la vinculación al proceso de los servidores o exservidores públicos, que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan dado lugar a la presentación de demandas que pretendan la reparación patrimonial a cargo de cualquier Entidad pública. 2.

Solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos.

3.

Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales.

4.

Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en conciliación judicial.

5.

Interponer los recursos extraordinarios de que trata este Código.

'.

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6.

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Solicitar la aplicación de la figura de la extensión de la jurisprudencia, y la aplicación del mecanismo de revisión eventual de providencias de que trata este Código.

7. Adelantar las conciliaciones prejudiciales o extrajudiciales. El iViinisterio Público puede alegar, si lo considera del caso, en las audiencias de alegaciones y juzgamiento, pero ya desparece la posibilidad de solicitar traslado especial, que se le otorgaba por un término improrrogable de diez (1 O) días, contados a partir de la entrega del expediente, el que otorgaba una vez concluido el traslado común, lo cual tenía como finalidad que el Ministerio Público presentara, con mayor dedicación, alegato de conclusión en los asuntos que le interesara.

2 . Depósito de Jos gastos del proceso Es otra de las órdenes del auto admisorio de la demanda (artículo 171, numeral4 °). La providencia debe ordenar que el demandante deposite, en el término que para el efecto se le señale, la suma que prudencialmente fije el juez para los gastos ordinarios del proceso, de acuerdo con los reglamentos y siempre que hubiere lugar a ellos, como son: notificaciones, peritazgos, etc., y evitar la paralización del proceso por falta de quien cubra dichos gastos. La misma disposición contenida en el artículo 207 del C.C.A. anterior fue demandada y declarada exequible 450 por la Corte Suprema de Justicia, porque se consideró que con ella no se violaba el principio de gratuidad de la justicia, ni limita el acceso a la misma, pues todos los que acuden a la justicia están obligados a cancelar el valor de las costas judiciales. La Ley 1395 de 201 O, artículo 65, modificó el numeral4 o del artículo 207 del C. C. A, en el sentido se previó como sanción a la parte demandante · negligente en pagar los gastos ordinarios del proceso, que una vez vencido el mes siguiente a la fecha de la orden en la que se impuso pagar aquéllos, no ha acreditado, se entenderá que desiste de la demanda y el proceso se archivará inmediatamente. Esta norma fue derogada por el CPACA, artículo 309, por lo cual no se consagró ninguna sanción especial, pero se le debe aplicar el artículo 178 sobre el desistimiento tácito en virtud 450. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del31 de mayo de 1990, Exp. 2056, Ponente, doctor Jaime Sanín Greiffenstein.

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del cual, «transcurrido un plazo de treinta (30) días sin que se hubiese realizado el acto necesario para continuar el trámite de la demanda, del incidente o de cualquier otra actuación que se promueva a instancia de parte, el juez ordenará a la parte interesada mediante auto que lo cumpla dentro de los quince (15) días siguientes», si no le cumple, «quedará sin efectos la demanda o la solicitud, según el caso» y la consecuencia es que el juez ordena la terminación de la actuación o del proceso. Tal carga también es para las entidades públicas demandantes, pues hoy se establece la condena en costas para todo el que sea vencido en el juicio, lo que incluye a las entidades públicas. La norma autoriza al juez para que fije los gastos prudencialmente, facultad que fue limitada por el Decreto Reglamentario 2867 de 1989, limitándolo a la suma de $20.000, reajustables en un 20°/o cada año, suma que no es suficiente para atender los gastos de un proceso, lo que hace nugatorio el fin perseguido con la exigencia. El Decreto citado, además, define como gastos ordinarios del proceso los relacionados con notificaciones, publicaciones, copias, edictos, comunicaciones telegráficas y correo aéreo, sin incluir en este concepto otros gastos, tal vez más_ importantes, como la prueba pericial, cuya producción se dificulta o se retarda la misma ante el desgano de los auxiliares de hacer un dictamen por la imposibilidad de obtener que se les satisfagan sus honorarios en un determinado proceso. En este sentido, la norma anterior que obligaba a la cancelación de los honorarios periciales para que el juez pudiera considerar la prueba, era una medida más práctica. Fuera de lo insuficiente de la suma, el Decreto ordena al secretario del tribunal llevar libros de contabilidad, otorgamiento de pólizas, apertura y manejo de cuenta corriente, actividades que implican un enorme desgaste administrativo y que no compaginan con el cúmulo de trabajo que se ventila en los despachos judiciales. Esta orden del auto admisorio para que se deposite el valor de los gastos del proceso, no puede confundirse con el Presupuesto Procesal del Pago Previo de las sumas debidas al Estado, el cual analizamos en el Título 11, a cuyo estudio nos remitimos.

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3.

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Información a la comunidad o Publicidad de la admisión

Esta orden del auto admisorio de la demanda es nueva en el procedimiento y es especial para la nulidad de los actos administrativos, pero, al parecer no se exige para toda demanda de nulidad, sino en aquellas «en que pueda estar interesada la comunidad». Esa publicidad se cumple a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de otros medios que el juez considere del caso para la publicidad. Sería el caso de las demanda de nulidad por inconstitucionalidad en donde el interés general es indudable, al igual que la demanda de nulidad de algunos actos. Quedaría a criterio del juez determinar en qué casos pueda estar interesada la comunidad, criterio que se insinúa en el mismo numeral 5 del artículo 1"71 cuando expresa: «lo anterior, sin perjuicio de que el juez, cuando lo estime ~ecesario, disponga simultáneamente la divulgación a través de otros medios de comunicación, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto demandado».

4.

Medidas cautelares

Las medidas cautelares pueden solicitadas con la demanda o en cualquier momento del proceso. Si se solicita con la demanda, el auto admisorio de la demanda también debe resolver sobre la solicitud de las medidas cautelares, las que normalmente, en las acciones de nulidad, tienen que ver con la suspensión provisional, solicitada con la demanda de los actos administrativos; pero también puede decretarse cualquier otro tipo de medida que vaya encaminada a evitar un perjuicio a los demandantes o a la comunidad, siempre solicitadas de acuerdo con la naturaleza de la pretensión que se ejercerse. Al respecto dice el artículo 230: «Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». En este sentido, dice el Código en la nulidad por inconstitucionalidad que «en el caso de que se haya solicitado la suspensión provisional del acto, se resolverá por el Magistrado Ponente en el mismo auto en el que se admite la demanda».

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Y el artículo 229 señala: «En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Esta norma autoriza al juez para decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordf?nar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida sólo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

La ftjación en lista La fiJación en lista era una orden que debía contener el auto admisorio de la demanda en el C.C.A anterior y que desapareció en el nuevo Código procesal (artículo 207, numeral S del Decreto 01 de 1989). La fijación en lista correspondía al momento procesal en el cual los demandados podrán contestar la demanda, ejercer la defensa de sus intereses, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas, hacer

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la intervención de los terceros. Pero esa actuación procesal fue reemplazada en el CPACA por la figura procesal del «traslado de la demanda», a la cual nos referiremos más adelante. El término de fijación en lista era de 1O días, de acuerdo con la modificación hecha por la Ley 446 de 1998, en su artículo 58, que amplió el término inicial de 5 días y agregó a la redacción la expresión «para que los terceros e intervinientes la impugnen o coadyuven», expresión más precisa, pues, antes decía que era para que los intervinientes «contestaran» la demanda, como si solamente intervinieran para coadyuvar la posición de la Entidad o del demandado, cuando también pueden coadyuvar una impugnación o ejercer cualquiera de las intervenciones que permite el Código de Procedimiento Civil, como la adhesiva, litis consorcial, y la ad excludemdum. En la fijación en lista también puede el demandante, hasta el último día, hacer la co,rrección, aclaración o adición de la demanda.

Naturaleza de la ftjación en lista Ahora, la fijación en lista no era la notificación de ningún acto, es la operación material que ejecuta el secretario para dar cumplimiento al mandato ya ejecutoriado del auto admisorio de la demanda, que ordena la realización de !a misma. Pore!!o en la fijación en lista no podía ejercerse ningún recurso contra el auto que admite la demanda. El funcionario que demorara la fijación en lista, incurrirá en sanción disciplinaria (art. 69 de la Ley 1395 de 2010).

Traslado de la demanda El traslado de la demanda que corresponde a lo que era la fijación en lista, es el tiempo para que el demandado y todos los demás sujetos procesales que deban estar en el proceso, ejerzan sus derechos procesales (art.172). Al respecto señala el CPACA que de la demanda se correrá traslado al demandado, al Ministerio Público y a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso, por el término de treinta (30) días. Durante ese término deberán contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de reconvención.

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Sin embargo hay que tener en cuenta que de conformidad con el artículo 612 del CGP, que modificó el artículo 199 del CPACA, antes de que empiece a correr el término de traslado, deben trascurrir 25 días de la notificación por mensaje electrónico, lo que hace que en la práctica las entidades públicas o los particulares que cumplen funciones administrativas, el Ministerio Público y la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, cuentan con 55 días para dar respuesta a la demanda. No ocurre lo mismo con las personas de derecho privado, es decir, los particulares pues el tra~lado se corre a partir de la notificación personal, practicada como lo señalan los artículos 315 y 318 del Código de Procedimiento Civil (art. 200), hasta que entre a regir el nuevo CGP, donde la notificación por mensaje electrónico es para todo el mundo. Se precisa también que el traslado de la demanda, en la forma que señala el artículo 172 del CPACA, se aplica para las acciones contencioso administrativas o pretensiones, de acuerdo a la nueva estructura, que se tramitan por el proceso ordinario, llamado hoy por etapas o audiencias. No se aplica por tanto para las acciones constitucionales, a pesar de que el Código las relaciona como medios de control, como la tutela, cumplimiento, acciones populares, pérdida de investidura, etc., que tiene un procedimiento especial.

Aclaración o corrección de la demanda En el C.C.Aanterior, durante la fijación en lista y hasta el último día, podía el demandante aclarar, corregir o adicionar la demanda, de conformidad con el artículo 208 del C. C.A evento en el cual deberá procederse a repetir la actuación ordenada por el artículo 207, es decir, se debía notificar personalmente al demandado, al Ministerio Público y al curador ad litem de las personas llamadas al proceso por tener un interés directo en el resultado del mismo, cuando no actúan directamente y fijarse de nuevo en lista. El CPACA, artículo (17) trae nuevas reglas para aclarar o corregir la demanda, dentro de los primeros días del traslado de la demanda, en lo que no se incluye el término de 25 días del artículo 612 del CGP. En este sentido, el demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas: 1. La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (1 O) días siguientes al traslado de la demanda.

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2.

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La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas, pero no podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las pretensiones de la demanda. En el evento que la reforma involucre nuevas pretensiones, deberá agotarse frente a ellas la solicitud de conciliación para cumplir con el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 161.

3.

De la admisión de la reforma se correrá traslado a las personas y entidades a quienes se les notificó la demanda, no en forma personal, sino mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial. Sín embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de la demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se i les correrá traslado por el término inicial.

4.

La reforma podrá integrarse en un solo documento con la demanda inicial. Igualmente, el juez podrá disponer que el demandante la integre en un solo documento con la demanda inicial.

Bajo el C. C.A derogado, no era posible, durante el término establecido para adicionar, corregir o aclarar la demanda, solicitar la suspensión provisional 451 del acto, si ésta no se solicitó con la demanda inicial, pues ello sólo es posible hasta antes de ia expedición dei auto que admite ia dernanda, en el cual debe incluirse la decisión sobre la medida cautelar, según el artículo 152 del C. C. A. Sin embargo, la misma Corporación consideró que dicha solicitud excepcional sí es viable presentarla en el momento de la adición o corrección de la demanda452 , decisión que es discutible y que valdría la 451. Consejo de Estado. Auto del 14 de agosto de 2008. Expediente: 2008- 0001 O (17030). M. P. María Inés Ortiz Barbos a.:«(. . .). Así las cosas, la adición de la demanda cumple con los requisitos exigidos en el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse. Como en el escrito se pide además la suspensión provisional de los actos antes señalados, la Sala observa que la petición resulta procedente por cuanto la medida cautelar debe solicitarse antes de que la demanda sea admitida (art. 152 núm. 1° C. CA) y con ocasión de la corrección y adición de la demanda, el juez de conformidad con el artículo 208 ib., debe proferir nuevo auto admisorio, disposición que además no prohíbe que se haga tal solicitud en esta oportunidad, 452. Consejo de Estado. Auto del14 de agosto de 2008. Expediente: 2008- 0001 O (17030). M. P. María Inés Ortiz Barbos a.:«(. .. ). Así las cosas, la adición de la demanda cumple con los requisitos exigidos en el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse. Como en el escrito se pide además la suspensión provisional de los actos antes señalados, la Sala observa que la petición resulta procedente por cuanto la medida cautelar debe solicitarse antes de que la demanda sea admitida (art. 152 núm. 1° C. CA) y con ocasión de la corrección y adición de la demanda, el juez de conformidad con el artículo 208 ib., debe proferir nuevo auto admisorio, disposición que además no prohíbe que se haga tal solicitud en esta oportunidad»

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pena repensarla, sobre todo si la adición o corrección de la demanda es precisamente para incluir un acto que no se presentó con la demanda inicial, caso en el cual, obviamente, la medida no tendría objeción pues frente a ella, esa providencia contendría su admisión. La discusión llega a su fin con el CPACA, toda vez que las medidas cautelares pueden solicitarse en cualquier estado del proceso y una de esas medidas es la suspensión provisional, salvo como lo dijimos para la nulidad por inconstitucionalidad que debe ser solicitada con la demanda, por disposición expresa de la norma. La corrección de la demanda ~s procedente en todas las acciones. Antes no se permitía en la Acción Electoral, pero por disposición de la Ley 96 de 1985, artículo 66, se admitió la procedencia de la corrección hasta antes de que quede en firme el auto que admite la demanda, con la obligación del ponente de pronunciarse sobre su procedencia dentro de los dos días siguientes. En este evento, debía darse el mismo trámite señalado para la admisión de la demanda inicial como lo disponía el derogado artículo 207. El artículo 278 del CPACA autoriza la reforma a la demanda por una sola vez dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda al demandante y se resolverá dentro de los tres (3) días siguientes.

Retiro de la demanda La nueva norma procesal autoriza el retiro de la demanda por parte del accionante, sin distinguir la clase de demanda de que se trata, con un condicionamiento: siempre que no se hubiere notificado el auto admisorio de la demanda a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público y no se hubieren practicado medidas cautelares. Es la aplicación de las reglas del Procedimiento Civil al contencioso, lo cual si bien es cierto que es novedoso y por lo demás bienvenido en sistema de congestión de justicia, lo cierto es que hay acciones en donde es el interés público el que se maneja en la acción, razón por la cual, debiera mantenerse la prohibición. En este sentido es que se prohíbe el desistimiento de la demanda y el retiro encierra un desistimiento. El artículo 280 expresamente dispone que en los procesos electorales no habrá lugar al desistimiento de la demanda.

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Contestación de la demanda La contestación de la demanda, que es la manifestación que hace el demandado a las afirmaciones y pretensiones del actor, debe cumplirse dentro del término de traslado de la demanda, momento procesal en el que el demandado podrá:

• • • •

Contestar la demanda . Llamar en garantía . Denunciar el pleito . Presentar excepciones de mérito o previas. Solicitar.la práctica de pruebas . Presentar demanda de reconvención.

La Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 144 del C.C.A derogado trajo una modificación a la contestación de la demanda, con lo cual puso a las partes en igualdad procesal, pues al demandante se le exige que anexe las pruebas que tiene en su poder y que pretenda hacer valer en el proceso para que el demandado tenga la oportunidad de controvertirlas. La nueva ley, con el mismo criterio, a nuestro juicio, estableció la obligación del demandado de incluir en la contestación de la demanda las pruebas que tenga en su poder y que pretenda hacer valer en el proceso, equilibrando a las partes en sus cargas procesales. El artículo 175 del CPACA establece los requisitos que debe cumplir la contestación de la demanda, los cuales en términos generales son espejo de los requisitos de la demanda con solo pequeñas diferencias. El escrito de contestación debe contener: 1. Un expreso pronunciamiento sobre las pretensiones y los hechos de la demanda. 2.

Las excepciones que formula, tanto previas como de fondo. Cuando se formulen excepciones se correrá traslado de las mismas por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene, por el término de tres (3) días.

3.

La relación de las pruebas que se acompañen y la petición de aquellas cuya práctica se solicite, estando obligado el demandado a aportar con la contestación de la demanda todas las pruebas que tenga en su poder y aquellas pretenda hacer valer en el proceso.

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Acorde con el nuevo sistema procesal colombiano, el demandado puede aportar con la contestación los dictámenes periciales 453 que considere necesarios para oponerse a las pretensiones de la demanda. En este punto, si la parte demandada decide aportar la prueba pericial con la contestación de la demanda, la nueva norma le ofrece una prerrogativa con el fin de facilitarle su prueba. En este caso deberá manifestarlo al juez dentro del plazo inicial del traslado establecido (artículo 172) , caso en el cual, dicho traslado se le amplía hasta por treinta (30) días más, contados a partir del vencimiento del término inicial para contestar la demanda. Si solicita esta prerrogativa y no adjunta el dictamen con la contestación, se entenderá que fue presentada en forma extemporánea. Cuando se aporte el dictamen pericial con la contestación de la demanda, quedará a disposición del demandante por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene. 6.

La contestación debe incluir la fundamentación fáctica y jurídica de la defensa, lo que significa que el demandado debe, además de aportar los hechos que constituyen los elementos para enervar la pretensión del demandante, hacer un razonamiento jurídico sobre los supu~sto que estructura su defensa.

7.

Debe indicar el lugar donde el demandado, su representante o apoderado recibirán las notificaciones personales y las comunicaciones procesales. Allí debe indicar el correo electrónico para recibir notificaciones, o solicitar que no se le hagan a través de él. Dice la norma: «para este efecto, cuando la demandada sea una Entidad pública, deberá incluir su dirección electrónica. Los particulares la incluirán en caso de que la tuvieren».

8. Se debe allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder, carga que se le ha impuesto la Entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas, por 453.

BERMUDEZ MUÑOZ, Martín. Del dictamen judicial al dictamen de parte. NET Educativa Editorial Bogotá. 2012. El autor en esta obra hace un extenso análisis de los dos tipos de prueba pericial y la valoración que debe darse a cada uno de ellos.

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lo cual ya no se ordena en la admisión de la demanda, sino que es el demandado quien tiene la obligación. Si se trata de demandas por responsabilidad médica, se deberá adjuntar copia íntegra y auténtica de la historia clínica pertinente, a la cual se agregará la transcripción completa y clara de la misma, debidamente certificada y firmada por el médico que haga la transcripción. El requisito de auténtica sobra pues las copias simples se tiene por auténticas, mientras no sean tachadas y el hecho de que se autentiquen no significa que no hayan sido manipuladas. La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto. Con la nueva ley, la oportunidad para ambas partes de pedir pruebas, es en la demanda y en la contestación. Se pretende que las partes. aporten las pruebas con la demanda y la contestación para que no se tengan que practicar en el proceso, pero sin embargo, no quedó plasmado así en el texto y el juez no puede exigir que se aporten. Desde luego, si cuando se trate de documentos que las partes tengan en su poder, no las puedan solicitar, sino aportarlas, so pena de quedar sin este medio probatorio, para el caso de las entidades públicas donde los archivos dificultan su consecución oportuna. El demandado debe hacer un pronunciamiento sobre los hechos de la demanda y sobre las pretensiones del demandante, con la finalidad de darle al juez elementos de convicción que le permitan resolver los extremos del litigio. Es importante entonces que el demandado se pronuncie sobre cada uno de los puntos de la demanda presentada, pues ello le permite una defensa adecuada de sus derechos. La contestación de la demanda procede, por regla general, en todas las acciones en que ello sea posible, pero está establecido como una facultad. Ella le permite a la Entidad ejercer el derecho de contradicción u oposición. Sin embargo, dado el deber que tiene el juez de declarar todas las excepciones que encuentre probadas, sin ninguna limitación, por razón del interés público que mueve la actuación de las entidades públicas, éstas han descuidado este deber. En este sentido dice la norma procesal: «en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el tallador encuentre probada» (art. 187).

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No existe ninguna sanción en el CPACA por la no contestación de la demanda. El artículo 145 del anterior C. C.A ordenaba al juez apreciar la no contestación de la demanda como indicio en contra del demandado, siempre que no fuera una Entidad pública. El artículo 68 del Decreto 2304 de 1989, derogó esta norma, con lo cual podíamos concluir que la no contestación del demandado ya no tenía ninguna sanción, por cuanto no constituye ningún indicio en contra del particular demandado. La derogatoria no tiene otra finalidad que la equiparación de las cargas procesales de los demandados, pues sólo se sancionaba al particular, siguiendo la regla del artículo 95 del Código de Procedimiento Civil. Hubiera sido bueno, para garantizar la adecuada defensa de las . entidades públicas, que la Ley 446 de 1998 hubiera obligado a la contestación.

Allanamiento y transacción El allanamiento es una de las conductas que puede asumir el demandado y en el caso de ia demanda contencioso administrativa tiene plena aplicación, con algunas limitaciones. Ello depende del tipo de acción que se ventile, pues en aquellas donde su contenido es eminentemente económico, nada se opondría a su procedencia, lógicamente con el cumplimiento de las exigencias del artículo 176 del C.C.A, según el cual la Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional y las demás entidad~s públicas requerirán previa autorización expresa y escrita del Ministro, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador o Alcalde o de la autoridad que las represente o a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas. En los casos de órganos u organismos autónomos e independientes, tal autorización deberá expedirla el servidor de mayor jerarquía en la Entidad. Es igualmente viable la transacción con las mismas exigencias del allanamiento. Sin embargo, como el allanamiento constituye una aceptación de los hechos o de las pretensiones del demandante, hoy en día existe un mecanismo más expedito para hacer su aceptación y es la utilización de la conciliación, la cual autoriza la ley en todas las acciones de contenido patrimonial que es la conciliación del conflicto. Antes el allanamiento cuando la demandada era una Entidad pública, existe, en principio, la prohibición general, tal como se establecía en el artículo 94 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 218 del C.C.A

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pero se facilitaba en el caso de las empresas industriales y comerciales, a las sociedades de economía mixta y a los particulares para hacerlo en los términos de los artículos 93 y 94 del Código de Procedimiento Civil. Si entramos a la era de la descongestión judicial, a la utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, si por lo demás el Estado se encuentra realizando actividades como los particulares, etc., nada se opone a que esa restricción del allanamiento se modifique, así como ya se puede acceder a la conciliación.

Excepciones La excepción, en términos generales, es todo medio de defensa que propone el demandado frente a las pretensiones del actor. Esas excepciones pueden ser previas o de mérito. En el C.C.A anterior no procedía el incidente de excepciones previas, por lo cual todas las formuladas se resolvían en la sentencia, regla que venía desde la Ley 167 de 1941. El CPACA permite formular las excepciones previas y ellas se resuelven en la audiencia inicial. La Ley 472 de 1998 ya permitía, que en el trámite de las Acciones de Grupo pueda darse el trámite incidental a las excepciones previas. Sin embargo, el artículo 163 del Decreto 01 de 1984, que fue derogado por e! Decreto 2304 de 1989, permitía que las excepciones previas pudieran alegarse como motivos de nulidad, como excepciones de fondo y aun como razones para recurrir, lo que permitía que pudiera, excepcionalmente, tener un pronunciamiento antes de la sentencia sobre ellas. Todas las excepciones, previas y de fondo, deben proponerse en la contestación de la demanda y ese es el papel que debe asumir la Entidad al dar respuesta a la misma para su adecuada defensa, sin embargo, aunque no se propongan, el Juez Administrativo, sin ninguna limitación, puede declarar todas las que encuentre probadas (art. 187). Pero es indudable que la actividad que en esta materia muestre la Entidad, garantizará la eficacia de este mecanismo de defensa.

Denuncia del pleito, llamamiento en garantía En el CPACAson procedentes, dependiente de la naturaleza de la acción, las diferentes formas de intervención de terceros (artículo 223 y ss).

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Por tanto, el demandado también puede, al momento de contestar la demanda, acudir a las figuras del Llamamiento en Garantía y a la Denuncia del Pleito. El artículo 217 del Decreto 01 de 1984, consagraba estas posibilidades para los Procesos Contractuales y de Reparación Directa; también podría ejercerse en las Acciones de Repetición. La ventaja de proponer la Denuncia del Pleito y del Llamamiento en Garantía dentro del término en la contestación de la demanda, está en la economía procesal que permite que de una vez se resuelva la responsabilidad que le pueda caber a quien deba ser llamado, pues de lo contrario, se debe iniciar posteriormente un proceso de Repetición. Con tal finalidad, el Ministerio Público está facultado para solicitar la vinculación de los funcionarios o exfuncionarios que con su conducta dolosa o gravemente culposa hayan dado lugar a la presentación de la demanda (art. 303). Para solicitar la intervención de un tercero mediante el llamamiento en garantía, es necesario cumplir con unos requisitos formales, señalados en el artículo 225, dentro de los cuales está la carga del que pide la intervención, de acompañar la prueba sumaria que acredita los hechos en que se fundamenta la re.lación que genera la eventual condena en contra del llamado, aclarando que si se trata de una vinculación legal, basta con que se ,haga la mención y análisis de las disposiciones legales que lo autorizan, pero si se trata de una relación laboral, tiene que acreditarse la misma por el medio adecuado que es la copia del contrato.Así, lo expresó el Consejo de Estado, Sección Tercera. Expediente 25203. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Es importante precisar aquí que en el nuevo procedimiento se trae en forma clara la posibilidad de actuación de los terceros, sin remitirse al C.P.C, tal como lo señala el artículo 224 cuando enseña: «desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, cualquier persona que tenga interés directo, podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum».

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Demanda de reconvención Ya expusimos al hablar del traslado de la demanda que allí era el momento propicio para presentar demanda de reconvención por parte de lo demandado. En aras de la economía procesal, se permite que el dernandado pueda interponer, a su vez, contra quien lo demanda, una demanda de reconvención o contrademanda, para que el juez decida en un solo proceso y en una sola sentencia 454 sobre las diferencias que subsistan entre las partes. En el C.C.A anterior la demanda de reconvención podía darse eventualmente en la Jurisdicción Contenciosa, especialmente en los procesos contractuales y en los de Reparación Directa, en donde la Entidad puede aparecer con su propia pretensión frente a la demanda que el particular o el contratista le ha instaurado, para derivar la responsabilidad de ellos. En la Ley 1437 de 2011, CPACA, la reconvención se trae expresamente, con los requisitos para su procedencia. Dice esta norma: «Dentro del término de traslado de la admisión de la demanda o de su reforma, el demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y no esté sometida a trámite especial. Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial. Vencido el término del traslado de la demanda inicial a todos los demandados, se correrá traslado de la admisión de la demanda de reconvención al demandante por el mismo término de la inicial, mediante notificación por estado. En Jo sucesivo ambas demandas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma sentencia».

En materia contencioso administrativa la figura ha sido controvertida, especialmente frente a los procesos de legalidad: «Podría, en otros términos, decirse que al ser el proceso contencioso administrativo, en principio, una instancia revisora del debate 454. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Ob. Cit. Pág. 497.

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gubernativo, la reconvención implicaría aceptar la discusión sobre aspectos que no fueron controvertidos ante la administración. «Debe interpretarse lo precedente en sentido técnico y no literal, porque es claro que la Entidad demandada podrá alegar ciertos hechos que contradigan los afirmados en la demanda, o presentar argumentos jurídicos contrarios (aunque éstos o aquéllos no hayan sido expuestos o alegados en los recursos en la actuación administrativa) y aún formular excepciones que se opongan a lo sustancial de la acción; mas no reconvenir, pidiendo condenas extrañas a dicha resolución» 455 .

Lo cierto es que se admitía en las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.Aes decir, en las acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Reparación Directa y Controversias Contractuales y el artículo 47 de la Ley 446 de 1998, trajo los requisitos para su procedencia, los cuales son acogidos en la nueva norma procesal de la Ley 1437 de 2011.

Intervención de terceros Como se dijo, a partir del artículo 223 del CPACA se regula íntegramente la intervención de terceros, que antes se encontraba regulada en el artículo 146 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo48 de la Ley446 de 1998. En lo referente a intervención de terceros, éstos podrán ser coadyuvantes o impugnadores, litis consortes y aún intervinientes ad excludendum en el proceso, cuando tengan un interés directo en el resultado del mismo, salvo en las acciones públicas en donde se actúa por un interés general que no hay que demostrarlo, pues la ley lo supone. El Ministerio Público podrá solicitar la intervención de terceros que eventualmente puedan ser responsables, por su conducta dolosa o de culpa grave en los hechos que originan la demanda. El inciso final del artículo 146, prohibía la intervención de terceros en los procesos de pérdida de investidura, limitación que no compaginaba con el carácter popular que tiene la acción y que permite a cualquier ciudadano incoar la acción, pero el artículo 228, inciso final, mantiene dicha 455.

BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Ob. Cit. Pág. 248.

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prohibición al señalar. «En los procesos de pérdida de investidura de miembros de corporaciones de elección popular no se admitirá intervención de terceros». Al hablar de cada una de las acciones hicimos referencia a la intervención de terceros, pero hay que tener en cuenta que cada una de las normas de intervención tiene su desarrollo a partir del artículo 223 del CPACA.

Período probatorio 456 En la audiencia inicial, siempre que la controversia no sea de puro derecho, se decretarán las pruebas que sean necesarias para demostrar los hechos en los cuales haya disconformidad de las partes o que si hay conformidad, no esté permitida la confesión para los mismos (art. 180,1 0). Igualmente decretará, junto con las pedidas por las partes o lo9 terceros, las de oficio que considere necesarias para esclarecer los hechos. En materia probatoria en el Proceso Contencioso Administrativo, el CPACA no hizo una regulación completa, por lo cual su decreto, práctica y valoración se harán teniendo en cuenta las reglas del Código de Procedimiento Civil, en lo no previsto en aquel, de conformidad con el artículo 211 .

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las pruebas? En dos oportunidades: la primera, en la audiencia inicial, al decretar las pruebas pedidas por las partes o los terceros incluirá las que él considere necesarias; si las partes no solicitan ninguna prueba, pero el juez considera que se debe practicar alguna prueba, también la puede decretar en este momento. La segunda oportunidad se presenta antes de dictar sentencia, de conformidad con el anterior artículo 169 del Código, y ahora con el213, cuando sean necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Esta facultad ha sido muy criticada, pues el juez con su actividad puede orientar la decisión en favor de una de las partes. Sin embargo, tal crítica es improcedente, pues, de un lado, el juez debe buscar 456. PALACIO HINCAPIE, ,Juan Ángel. La prueba judicial en el derecho procesal administrativo. Tomo l. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá 2004. En esta obra se hace el análisis de la teoría de la prueba y su aplicación en los procesos que se adelanten en ejercicio de las acciones contencioso administrativas.

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la verdad real, en cumplimiento del mandato constitucional de la primacía del derecho sustancial 457 y, de otro, la prueba decretada está sometida a la libre contradicción de las partes y a su participación en la práctica de la misma, con lo cual podrá ejercerse su control. Obviamente, el juez debe cuidarse de decretar pruebas de oficio para favorecer las pretensiones de una de las partes que por su conducta procesal haya descuidado la obligación de probar los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones. Sin embargo, tal regla no debe tener una interpretación tan extrema que conduzca al culto de la mera formalidad y en este sentido esa facultad oficiosa pasa a convertirse en una obligación. Como lo ha expresado la jurisprudencia458 , «llegar a la verdad material frente a los intereses en pugna, asumiendo cómodas actitudes omisivas, por lo general puestas al servicio de una apacible mentalidad funcional que el estatuto procesal en vigencia repudia», es un deber del juez para asegurar la justicia. Sin embargo, para equilibrar la prueba oficiosa al momento de proferir sentencia, el CPACA introdujo una norma nueva que señala que dentro del término de ejecutoria del auto que decreta pruebas, las partes pueden solicitar nuevas pruebas, pero sólo para contraprobar las pruebas señaladas de oficio, no para completar la prueba de los hechos (artículo 213, inciso final). En el prqceso contencioso rige el principio de la carga de la prueba, es decir, quien pretende determinado efecto jurídico, debe probar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y 167 del CGP. Las pruebas pedidas por las partes deben ser aquellas que pueden conducir a la demostración de los hechos de la demanda o la contestación; cuando el juez observe que se solicitan pruebas que son inconducentes, ineficaces, las notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas, respecto a los hechos que se pretenden dernostrar o que versen sobre asuntos prohibidos legalmente, podrá rechazarlas in limine. 457. Ver sobre este aspecto, RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. Principios Constitucionales del Derecho Procesal Colombiano. Medellín: Señal Editora. 1999 . Pág. 227 y ss. 458. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 4 de marzo de 1998, expediente 4921, Magistrado Ponente, Carlos Esteban Jaramillo Schlos.

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Los hechos notorios, es decir, aquellos que todo el mundo conoce, o las afirmaciones o negaciones indefinidas, no requerirán de prueba. Obviamente, las pruebas serán necesarias en aquellos procesos que así lo requieran, porque habrá procesos en que no sea necesario, por ejemplo, cuando el litigio versa sobre asuntos de puro derecho. Para la práctica de las pruebas la audiencia de pruebas se celebrará sin interrupción hasta por 15 días (art. 181), la cual sólo puede suspenderse en dos eventos: 1. En el evento de que sea necesario dar traslado de la prueba, de su objeción o de su tacha, por el término fijado por la ley. 2. A criterio del juez y cuando atendiendo la complejidad lo considere necesario. Contra el auto que decreta pruebas, procede el recurso de ~pelación cuando en su contenido se deniega una prueba pedida o la práctica de la misma, si fue pedida oportunamente, o ctJando se prescinda de la audiencia de pruebas (243, numerales 7 y 8). El auto que decreta pruebas de oficio no tiene ningún recurso.

Medios probatorios Podrá ser utilizado como prueba, cualquier medio que sea útíl para demostrar los hechos que se alegan y llevar al convencimiento al juez sobre el alcance de sus pretensiones; entre éstos están: la prueba documental, declaración de parte, testimonio de terceros, dictamen pericial, la inspección judicial y lógicamente, la prueba indiciaria o indirecta, de utilidad especial en los procesos en los que se agita la desviación de poder como motivo de nulidad. El juez deberá practicar las pruebas personalmente, pero puede comisionar a otros para la recepción de algunas de ellas, siempre que no sea en su sede. Fuera de su sede puede comisionar para la práctica de las pruebas, salvo que se trate de la Inspección Judicial, la cual siempre debe realizar directamente.

Pruebas en segunda instancia En el trámite de la segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente

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en los casos que autoriza el artículo 212, en el cual se incluyó como novedad el que la solicitud de ambas partes, es suficiente para que el juez decrete y practique una prueba en segunda instancia, con una precisión, si existe algún tercero que no sea meramente coadyuvante, es decir, que tenga pretensión propia o la sentencia se le extienda en sus efectos como a cualquiera de las partes, también se requiere el consentimiento de dicho tercero. Dice la norma: «... En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia! en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas! que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para< pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la prirnera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta».

Conciliación dentro del proceso La conciliación dentro del proceso, en las acciones de contenido económico, puede darse en cualquier momento, pero especialmente, en la primera audiencia, pues en ese momento las partes ya han aportado con la demanda y la contestación elementos probatorios que les permite tomar esa decisión. Al respecto dice el artículo 180-8: «posibilidad de conciliación. En cualquier fase de la audiencia el juez podrá invitar a

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las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento». De otro lado, después de vencido el período probatorio o practicadas las pruebas, se deberá fijar de oficio o a petición de parte, puede haber audiencia de conciliación para que las partes, con el conocimiento de las pruebas que soportan las pretensiones de cada uno y en una valoración razonable de las mismas, llegan a poner fin al proceso, mediante una fórmula de conciliación.

Alegatos de conclusión En el CPACA, el traslado para alegar ya no existe. Ahora se realiza una audiencia especial llamada de alegaciones y juzgamiento, la cual se señala por el juez al finalizar la audiencia de pruebas (art. 181}, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días, salvo que, por excepción, _el juez la considere innecesaria y ordene la presentación por escrito de los alegatos dentro de los diez (1 O) días siguientes. En el C.C.A. derogado, una vez terminada la etapa probatoria, se daba traslado a las partes para alegar de conclusión, por el término común de diez días, momento en el cual las partes hacía una valoración de los medios píobatoíios allegados al proceso para sustentar su pretensión. Ese término era común, lo que significaba que debía ser utilizado por todos e inclusive por el Ministerio Público. Las partes no están en la obligación de presentar dichos alegatos, éstos quedan a su discrecionalidad, por eso, la etapa del traslado para alegar es, en la práctica, una actuación innecesaria, de un lado, porque las partes se dedican a repetir lo que dijeron en la demanda o en la contestación y de otro, por cuanto el juez debe hacer la valoración del expediente con base en la sana crítica que le permitirá tomar su decisión para resolver el asunto.

Al)diencias públicas Sigue vigente para los procesos anteriores al CPACA que una vez superada la etapa probatoria, el Consejo de Estado o los Tribunales Administrativos podrán conceder, si lo estiman conveniente, audiencias públicas, por petición de alguna de las partes para dilucidar puntos de

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hecho o de derecho. La petición deberá hacerse en el término de traslado para alegar y antes de que el expediente entre al Despacho para sentencia. Cada una de las partes podrá intervenir por una sola vez, durante 30 minutos, pero el Presidente de la Sección o Sala, podrá prorrogar el tiempo y se podrá presentar un resumen escrito de la intervención dentro de los tres días siguientes. Lo más importante de estas audiencias, además de dar la oportunidad para debatir los asuntos que ofrecen alguna dificultad para el juez, le permite dictar sentencia en la misma audiencia.

Desarrollo del proceso por audiencias En el Título V, capítulo V, dentro del desarrollo de la normatividad del proceso contencioso, el CPACA, describe las etapas del proceso que se desarrollan en tres audiencias, al final de las cuales debe preferirse la sentencia. El capítulo V se denomina de las «etapas del proceso y competencias para su instrucción». De acuerdo con el artículo 179, el proceso por audiencias, dividido en tres etapas, es el proceso para adelantar y decidir todos los litigios respecto de los cuales este Código u otras leyes no señalen un trámite o procedimiento especial, en primera y en única instancia, regla igual al del anterior artículo 206. Las tres ~tapas del proceso son las siguientes: 1.

La primera, que va desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial.

2.

La segunda, que va desde la finalización de la audiencia inicial (art. 180) hasta la culminación de la audiencia de pruebas, y

3.

La tercera, que va desde la terminación de la audiencia de pruebas hasta la audiencia de alegaciones y juzgamiento y culmina con la notificación de la sentencia.

Esa es la regla general, puede que el proceso solamente desarrolle parte de las audiencias. Y es posible que, con la posibilidad que las partes tienen de hacer llegar las pruebas con sus escritos de demanda y contestación, la audiencia de pruebas sea innecesaria. Por eso dice el artículo citado que cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, el juez prescindirá de la segunda etapa y

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procederá a dictar la sentencia dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las partes la posibilidad de presentar alegatos de conclusión. Lamentablemente ei iegislador perdió la oportunidad para establecer, como si lo hizo el Código General del Proceso, que las partes tienen la obligación de aportar las pruebas con sus escritos y sólo por excepción, cuando acredite que le fue imposible practicarla antes del proceso, se le decreta para practicarla en la audiencia respectiva. Pero no pueden los jueces ahora llenpr el vacío y exigir a las partes que aporten las pruebas con la demanda, pues así no fue establecido y quien así proceda claramente está imponiendo una obligaCión inexistente al sujeto procesal.

Las audiencias 1. Introducción Podemos decir que el gran aporte de este Código es el procedimiento oral por audiencias. Sin duda alguna, la congéstión que gira entorno a los despachos judiciales ha hecho que el legislador busque medidas de choque en contra de este fenómeno que cada vez se vuelve más insostenible para la administración de justicia; por esta razón y con miras a dar agilidad a los litigios, se venía discutiendo hace ya varios años la importancia que tendría adelantaí los procesos bajo e! sistema de !a oralidad, teniendo en cuenta lo que significaría para el sistema judicial dejar de lado el tradicional esquema de lo escrito y pasar a un procedimiento contencioso más ágil para la justicia de nuestro país. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pasa por uno de los peores momentos de la historia con solución vergonzosa de conflictos 20 años o más, después de haberse presentado, lo que permite deducir que la congestión judicial lleva a que la administración de justicia, sea desprestigiada y por ende, lo más grave, que los ciudadanos ya no confíen en sus jueces. Esta situación ha conducido a buscar los mecanismos que dieran agilidad a los procedimientos. De otro lado, la lentitud en los procesos es causado por la existencia de reglas procesales desuetas e inapropiadas, cuya aplicación obligatoria afectaba la agilidad del trámite, lo que hacía importante revisar la normatividad vigente, modificarla, para imprimirle celeridad a los procesos. Así se llegó a la Ley 1437 de 20111a cual buscó implementar

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el sistema oral por audiencias, sistema que más bien a mi juicio podría llamarse sistema Mixto, atendiendo que dentro del desarrollo del proceso existen etapas corno la presentación de la demanda y la contestación de la misma, las cuales siguen siendo escritas, como también la sentencia que dicte el juez o magistrado, el cual apenas si podrá anunciar el sentido del fallo, atendiendo a lo complicado del asunto. La Ley 1437 introdujo para et desarrollo de los litigios que deben surtirse en primera y en única instancia, salvo que el asunto otras leyes señalen un procedimiento especial, tres etapas, las cuales están descritas y desarrollad las a partir del artículo 179 y a las cuales hicimos referencia atrás. A continuación desarrollaremos cada una de las atapas y resaltaremos los aspectos más importantes dentro de cada una de ellas, con la finalidad de dar claridad a los aspectos nuevos que surgen con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

2. La audiencia inicial Consagra la norma que luego de admitida la demanda y vencido el término de traslado de ésta, o de la reconvención, el juez o magistrado ponente convocará a las apartes a la primera audiencia del litigio, la cual, se describe en el artículo 180-de la Ley 1437, denominada Audiencia Inicial. Es la primera audiencia y ella es importante, no sólo porque allí se sanearán los vicios y se fijará el conflicto, sino por cuanto, si es adecuadamente desarrollada, puede dar lugar a la finalización del conflicto, ya sea en virtud de conciliación o porque el juez, allí pueda llegar a dictar sentencia. Es Audiencia inicial se desarrolla siguiendo unos requisitos establecidos que tiene los siguientes presupuestos: Oportunidad: Se convocará por auto que se notificará por estados, y contra el cual no procede ningún recurso. Será precedida por el juez o magistrado, según el caso, y se realizará dentro del mes siguiente al vencimiento del término del traslado de la demanda, de su prórroga, o de la reconvención, de la contestación de la demanda de reconvención si las hubiere, o de la de contestación de las excepciones. Quiénes deben asistir. A la audiencia inicial deberán concurrir obligatoriamente los apoderados de las partes, regla que se mantiene '·

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en el trámite de conciliación, debido a la dificultad que existe para lograr la concurrencia del representante legal de las entidades públicas. El apoderado debe estar facultado ampliamente para las decisiones que pueden originarse en esta audiencia. Las partes no tienen obligación de asistir pero pueden hacerlo, lo cual es importante para la colaboración que pueda requerir el apoderado en una decisión. También podrán asistií las partes, los terceros y el Ministerio Público. La norma deja en libertad la asistencia de las partes, los terceros y el Ministerio Público a esta audiencia, al no consagrar la obligatoriedad como si lo hace con los apoderados. La inasistencia de quienes deban concurrir no impedirá la realización de la audiencia. La inasistencia de los apoderados a esta audiencia se deberá excusar con prueba siquiera sumaria de una justa causa, la cual debe ser aportada oportunamente. La justificación de la no asistencia a la audiencia se deberá presentar dentro de los tres días siguientes a la audiencia y el juez podrá admitirla, siempre que se fundamenten en caso fortuito o fuerza mayor; dicha justificación sólo tendrá como efecto exonerar de las consecuencias pecuniarias que se puedan desprender como sanción por la inasistencia a la audiencia, pero no da lugar a que se repita la audiencia. La norma contempla una multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes como sanción para el apoderado que no concurra a la audiencia, pero en caso de encontrar justificada la inasistencia a la audiencia, amparada en caso fortuito o fuerza mayor, lo cual decidirá el juez o magistrado dentro d~ lastres días siguientes a su presentación, mediante auto que será susceptible del recurso de reposición. Se podrá pedir al juez o magistrado con anterioridad a la audiencia que se conceda una prórroga para la agotar la audiencia, solicitud que se deberá presentar justificando el motivo por el cual se le impide asistir a la misma y en caso que el despacho aceptare la solicitud, éste fijara nueva fecha y hora para la audiencia que deberá surtirse dentro de los diez días (1 O) siguientes, esta decisión se notificará por auto que no es susceptible de recursos y no podrá haber nuevo aplazamiento de la audiencia. Por tanto, la audiencia puede ser aplazada por una sola vez a criterio del juez o magistrado en dos eventos: a) Por cuanto considere que la escusa

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presentada con anticipación lo amerita y b) porque a criterio del juez lo considere necesario por las circunstancias en que se realiza lo amerita. Saneamiento. El juez o magistrado en caso de advertir algún vicio dentro del proceso, deberá decidir de oficio o a petición de parte sobre éstos, y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar una sentencia inhibitoria. Excepciones previas. Es una novedad del CPACA el trámite de las excepciones. Si existe a luna excepción de esta naturaleza, el juez, de oficio o a petición de parte deberá resolverlas y pronunciarse las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa. Puede ocurrir que excepcionalmente se tenga que adelantar una práctica de pruebas, caso en el cual se suspenderá la audiencia hasta por un término de diez (1 O) días, con el fin de que se recauden dichas pruebas, y al reanudar la audiencia se decidirá sobre dichas excepciones; el auto que decida sobre éstas, será susceptible del recurso de apelación o de suplica según el caso. Si prospera alguna de las excepciones previas, el juez o magistrado ponente dará porterminad_o el proceso, cuando a ello hubiere lugar., de igual forma, se dará por terminado el proceso, en la misma audiencia, cuando el juez advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. Esta codsecuencia por haber omitido el requisito de procedibilidad es demasiado grave, máxime si la acción aún no ha caducado, pero así lo previó el legislador. Igualmente, se les debe dar traslado a los demandantes de las excepciones de fondo. Fijación del litigio. Es una parte muy importante de la audiencia porque a partir de allí se sabrá sobre cuál es el objeto sobre el cual debe decidir la sentencia. Una vez saneado el proceso y luego de resolver todo lo relativo a las excepciones, el juez o Magistrado indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo y de los demás extremos de la demanda o de su reforma, de reconvención, si a ello hubiere lugar, y atendiendo a la respuesta que emitan las partes procederá a la fijación del litigio. Posibilidad de conciliar: Es importante resaltar que, aunque es obligatorio surtir el requisito de procedibilidad y convocar a la audiencia de

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conciliación extrajudicial, aunque en dicha audiencia no se haya logrado una fórmula, bien puede darse en la primera audiencia. Por ello, en cualquier momento de esta audiencia el Juez o Magistrado podrá proponer a las partes una conciliación para que por medio de esta se arreglen las diferencias que motivan el litigio, y propondrá formulas de arreglo sin ello signifique prejuzgamiento en ningún caso. Medidas cautelares: En esta audiencia se decidirá sobre la petición de medidas cautelares si por cualquier circunstancia no se hubieren decidido sobre estas en el auto admisorio de la demanda o antes de la audiencia, teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 229 sobre la procedencia medidas cautelares que permite, como una vedad procesal, solicitarlas en cualquier momento. Decreto de pruebas: Fijado el litigio y si no hubo conciliación, el proceso debe desenvolverse. En esta audiencia inicial se admiten las pruebas aportadas por las partes y se decretan las pedidas. La Ley 1437 de 2011, estableció en su artículo 2121a oportunidad~ que tienen las partes para solicitar pruebas, las cual, en principio, se da en la demanda y en la contestación, existiendo también otras actuaciones para ello. En cuanto al decreto de pruebas, para que estas sean valoradas por el Juez o Magistrado, en la audiencia inicial, sólo se decretarán las pedidas por !as partes y los terceros; siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre los cuales exista controversia entre las partes, «en tanto no esté prohibida su demostración por confesión». Esta expresión no es precisa, pues si las partes confiesan y el hecho es susceptible de esta prueba, no hay que probarlo, salvo, ahí sí, que esté prohibida la confesión. El juez también decretará de oficio las pruebas que considere que son necesarias para llevar llegar a la verdad. El CPACAmantuvo la oficiosidad del los jueces en materia probatoria. Lo normal es que las partes lleguen al proceso con todas las pruebas que pretenda hacer valer, pero no puede olvidarse que en los procesos contencioso administrativos se ventilan asuntos de interés general y donde la labor del juez para valorar las pruebas y decidir va más allá de resolver meros conflictos particulares. La audiencia inicial también es una oportunidad que tiene las partes para tachar los documentos que se hubieran presentado con la demanda, si no lo hicieron al contestar la demanda.

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Finalmente, el juez finalizando la audiencia inicial, fijará fecha y hora para adelantar la audiencia de pruebas, la cual se llevará a cabo dentro de los cuarenta (40) días siguientes, siempre y cuando hubieren pruebas para practicar, porque, cuando se trate de asuntos de puro derecho o no sea necesaria la práctica de pruebas, el Juez o Magistrado podrá dictar sentencia, luego de dar traslado a las partes para que aleguen de conclusión, prescindiendo de la segunda etapa del procedimiento consagrada en al artículo 179 de la Ley 1437 de 2011. Oportunidad probatoria: Respecto a las pruebas hay que precisar que el artículo 212 señala las oportunidades para pedirlas. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. También las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios par_a probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segu~da, como se verá en la apelación de sentencias, se pueden solicitar pruebas pero en las condiciones restringidas que señala el mismo artículo 212. El juez tiene la facultad oficiosa de decretar pruebas con las pedidas por las partes con la finalidad de esclarecer la verdad. Pero también, al momento de dictar sentencia, puede decretar pruebas de oficio necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda, pero con una novedad legislativa y es que dentro del término de ejecutoria del auto que decrete las pruebas de oficio, las partes pueden solicitar nuevas pruebas, pero no para demostrar los hechos de la controversia sino para contraprobar las decretadas de oficio (art. 213).

3. Audiencia de pruebas El artículo 181 consagra la audiencia de pruebas, que se adelantará bajo la dirección del Juez o Magistrado, en la fecha y hora fijada en la audiencia

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inicial, en ésta se recaudarán las pruebas que se hubieran solicitado y decretado oportunamente en la audiencia inicial, y se realizará sin interrupción durante los días consecutivos que sean necesarios sin que exceda de quince 15 días, situación que permite garantizar la inmediación de la prueba, y aplicación del principio de concentración, lo que finalmente le imprime celeridad al proceso. A pesar que el procedimiento establecido para las audiencias en el proceso contencioso administrativo busca la celeridad, el legislador permitió que la audiencia de pruebas se pueda suspender excepcionalmente en dos momentos. El primero, cuando sea necesario dar traslado de la prueba, de su objeción o de su tacJ:la, y el segundo; a criterio de juez cuando este considere que la complejidad del asunto lo amerita. Antes de finalizar la audiencia de pruebas, el Juez o Magistrado fijará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, la cual deberá adelantarse en un término no mayor dé veinte ( 20) días, audiencia de alegaciones que como ya lo manifestamos anteriormente, en caso de que el juez la considere innecesaria, podrá ordenar que se presenten por escrito los alegatos de conclusión dentro de los diez 1Odías siguientes, termino dentro del cual podrá el Ministerio Público presentar su concepto si !o considera necesario. En este caso, e! juez dictará sentencia dentro de los veinte 20 días siguientes al vencimiento del término fijado para presentar los alegatos.

4. Audiencia de alegaciones y juzga miento Corresponde a la tercera etapa del proceso por audiencias. En ella se escucha a las partes, intervinientes y al ministerio público. No es el simple alegato de conclusión sino un momento en el cual inclusive el juez puede interrogar a quienes intervienen sobre los puntos que exponen. Esta audiencia final de alegaciones y juzgamiento deberá adelantarse ante el juez que la preside, sala, sección o subsección que corresponda, cuando la decisión del proceso corresponda al Tribunal Administrativo o Consejo de Estado independientemente de que la instrucción del proceso corresponda al magistrado ponente, pero la decisión de fondo es de la Sala plena, con el quórum requerido para adoptar la decisión, sentencia que se pronunciará en forma oral.

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Esta audiencia particularmente brinda la oportunidad de que las partes pueden ser oídas por todos los magistrados que integran la sala que va a decidir el litigio. El artículo 182 de la Ley 1437 de 2011, establece un orden de intervención dentro de la audiencia para presentar al juez los alegatos de conclusión, en primera instancia se da la palabra a la parte demandante, en segundo lugar a los terceros de la parte demandante cuando los hubiere, en tercer lugar al demandado y posteriormente a los terceros de la parte demandada, si los hubiere y, finalmente, el juez o magistrado escuchará al Ministerio Público, si desea intervenir en la audiencia. A cada uno de los intervinientes en la diligencia se le dará la palabra hasta por espacio de veinte minutos (20), y el juez podrá además interrogar a los intervinientes sobre lo planteado en los alegatos de conclusión si lo considera necesario y pertinente para tomar la decisión. Finalizados los alegatos, el juez o magistrado, siempre y cuando las circunstancias lo permitan, informará a las partes el sentido del fallo en forma oral, sin importar que las partes se hayan retirado del la sala de audiencias, y posteriormente la consignará por escrito dentro de los diez (1 O) días siguientes. Podrá ocurrir, que el juez 6 magistrado no pueda en ese momento emitir el sentido del fallo, caso en el cual dejará constancia de los motivos por los cuales se le impide tomar la decisión de fondo en ese momento y proferirá la sentencia por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes.

Actas y registro de las audiencias y diligencias En el artículo 183, están consagradas las reglas que se deben seguir para efecto de los registros de las audiencias y diligencias dentro del proceso contencioso administrativo, señalando que éstas se deben adelantarse presididas por el juez o magistrado ponente como director del proceso. La Ley 1437 permite grabar por cualquier medio tecnológico las audiencias y dil_igencias desarrolladas dentro del proceso, presupuestos del sistema oral, paso importante para ir dejando de lado los grandes expedientes que quedan al final de cada proceso para que el juez pudiera adoptar una decisión en derecho, lo cual de por sí generaba una congestión en los despachos, debido el largo tiempo que se le debía dedicar a cada expediente y que a la postre, representaba inseguridad

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jurídica de lo administrado en la medida que se tenían que esperar muchos años para que un proceso se pudiera decidir de fondo. Este cambio al sistema oral o mixto, en nuestro criterio, debe entenderse como un aporte valioso a la jurisdicción en la medida que se busca es la descongestión judicial, sin embargo, no estamos convencidos aún de su efectividad y por el contrario se albergan serios temores de que puede llegar a ser mayor la congestión por la falta de instrumentalización y la improvisación en su funcionamiento. No se trata entonces de suprimir dentro del proceso información necesaria sino de buscar mecanismos que le permitan a los despachos mayor celeridad en las actuaciones, como es el caso del artículo 183, que para la realización de las audiencias establece que es necesario elaborar un acta en la cual se consignaran los datos que por regla general se tendrían que consignar en la celebración de cualquiera de las audiencif!S que se tiene que adelantar dentro del proceso contencioso administrativo. El acta deberá contener: Para efectos de su registro se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1. De cada audiencia se levantará un acta, la cual contendrá: a) El lugar y la fecha con indicación de la hora de inicio y finalización, así como de las suspensiones y las reanudaciones; b) El nombre completo de los jueces; e) Los datos de las partes, sus. abogados y representantes; d) Un resumen del desarrollo de la audiencia, con indicación, cuando participen en esta, del nombre de los testigos, peritos, intérpretes y demás auxiliares de la justicia, así como la referencia de los documentos leídos y de los otros elementos probatorios reproducidos, con mención de las conclusiones de las partes; e) Las solicitudes y decisiones producidas en el curso de la audiencia y las objeciones de las partes y los recursos propuestos;

f) La constancia sobre el cumplimiento de las formalidades esenciales de cada acto procesal surtido en la audiencia; g) Las constancias que el Juez o el Magistrado ponente, o la Sala, Sección o Subsección ordenen registrar y las que soliciten las partes sobre lo ac,ontecido en la audiencia;

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h) Cuando así corresponda, el sentido de la sentencia; i) La firma de las partes o de sus representantes y del Juez o Magistrado Ponente y de los integrantes de la Sala, Sección o Subsección, según el evento. En caso de renuencia de los primeros, se dejará constancia de ello. Sin embargo, nada impediría que el Juez o Magistrado ordene que se transcriba literalmente toda la audiencia o diligencia o parte de esta, si considera que es necesaria para que obre como anexo. Es importante tener en cuenta que las actuaciones adelantadas dentro de las audiencias o diligencias, deberán quedar grabadas por los medios tecnológicos con que cuente el despacho, y posteriormente darles el tratamiento documental que establece la Ley 594 de 2000, que tiene por objeto establecer las reglas y principios generales que regulan la función archivística del Estado.

Sentencia En el derogado C. C.A una vez vencido el término para alegar el expediente entrará a Despacho para sentencia. El magistrado ponente contaba con 40 días para registrar su proyecto de fallo y la sala o sección disponía de 20 días para dictar sentencia (artículo 211 del C.C.A), hoy la sentencia debe ser pronunciada al final de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, una vez oída a las partes, informará el sentido de la sentencia en forma oral y dentro del término de 1O la consignará por escrito. Esto no impide que si el juez puede tener la sentencia para el mismo día de la audiencia de juzgamiento, lo haga. No obstante, el artículo182 señala que cuando no fuere posible indicar el sentido de la sentencia, el juez debe dictar la sentencia por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes, norma que abre la puerta para que los jueces se amparen en esta disposición y el término inicial de 1Odías, se convierte en 30, pues la norma no indica un motivo determinado para que ello suceda, basta con que el juez en la audiencia diga que no le es posible indicar el sentido de la decisión, dejando constancia del motivo que lo impide y automáticamente la ley lo premia aumentándole el término para decidir.

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En el CGP, Ley 1564 de 2012, Si el juez se excede del término para dictar sentencia, la consecuencia es que pierde competencia y ya no puede decidir (artículo 121 )459 , caso en el cual el expediente pasa a quien le sigue en turno para que decida; la medida, a la larga afecta a las partes, pues el proceso debe pasar a otro juez, trámite que puede durar un lapso superior. Esta medida no fue consagrada en el CPACA, pero bien podría aplicarse por remisión normativa como lo prevé el artículo 306. La sentencia debe decidir todos los puntos presentados dentro del debate, debidamente motivada. El artículo 170 del anterior C. C.A ordena al juez analizar los hechos en que se funda la controversia, valorar las pruebas aportadas, las normas jurídicas en que se hubieran fundado las pretensiones, los argumentos de las partes y las excepciones, con el objeto de resolver todas las peticiones. El CPACA mantiene similar redacción pero trata de limitar la expedición de sentencias extensas y atiborradas de citas 460 , para acabar con el vicio extendido de convertir la sentencia en un tratado de derecho, lo que, a pesar de todo, no se logrará frente a las veleidades en que se pone el juzgador, donde prefiere que su nombre se conozca más por las teorías que expone y no por la decisión que adopta. La norma le ordena motivar la sentencia y hacer los razonamientos doctrinarios y de equidad «estrictamente necesarios» para su decisión. Ei día que ei mandato contenido en esta norma se cumpla, tendremos decisiones judiciales legibles y cortas. El contenido de la sentencia permite, como lo hacía la norma anterior, que el Juez pueda estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas. 459. Dice el inciso 2°: «Vencido el respectivo término previsto en el inciso anterior sin haberse dictado la providencia correspondiente, el funcionario perderá automáticamentecompetencia para conocer del proceso, por lo cual, al día siguiente, deberá informarlo a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y remitir el expediente al juez o magistrado que le sigue en turno, quien asumirá competencia y proferirá la providencia dentro del término máximo de seis (6) meses. La remisión del expediente se hará directamente, sin necesidad de reparto ni participación de las oficinas de apoyo judicial. El juez o magistrado que recibe el proceso deberá informar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura sobre la recepción del expediente y la emisión de la sentencia". 460. En el mismo sentido viene la redacdón del artículo 280 del CGP: «La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicadón razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas. El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella .. ·"·

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Ordena el artículo 187 que la sentencia tiene que ser motivada. «En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el tallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reforma tia in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor». En dicha decisión debe establecer la forma como se restablecerá el derecho vulnerado, y condenar al pago de las indemnizaciones que fuere del caso, cumpliendo el mandado del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que establece la obligación de la condena integral. Al respecto, dice la norma: «Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuaria/es».

De ahí la importancia de que la demanda incluya la pretensión o pretensiones que pretendan derivar del proceso en forma clara y detallada, pues el juez no podría reconocer lo que no se le haya pedido, salvo lo concerniente a la indemnización integral sobre los conceptos que expresamente se hayan solicitado.

Orden para proferir sentencia Esta medida que fue establecida para respetar el derecho a la igualdad de los usuarios de la justicia ante la congestión judicial, no se previó en el nuevo procedimiento, pues cada proceso empieza a desarrollar sus audiencias y en la de juzgamiento debe concluir con la sentencia o el

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. sentido de la misma que es lo que, en principio, esperan las partes. No hubiera sido mala la idea de que se consagrara una norma semejante pues llegará el rnomento en que el juez quedará imposibilitado para decidir todas las sentencias que le quedaron pendientes. Por tanto. las real as sobre el orden oara oroferir sentencias se siaue en los procesos que existían antes de entrar en vigencia la Ley 1437 de 1

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2011. En este sentido el artículo 18 de la Ley 446, con la finalidad de regular el orden para decidir los procesos que entran a Despacho y evitar las preferencias o las presiones en algunos de ellos, estableció un orden estricto para proferir sentencia, cuya violación es constitutiva de falta disciplinaria. «Es obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse». Sin embargo, esta regla que regía para ·todos los procesos se excepcionaba cuando se trata de la Jurisdicción Contenciosa, en los siguientes eventos:

1. En los casos de sentencia anticipada La Ley 446 en su artícuio 20, consagra ia posibilidad de que ias partes, de común acuerdo, soliciten al juez que dicte sentencia, formulada antes de que precluya la etapa probatoria, sin perjuicio de la facultad que tiene el juez de decretar y practicar pruebas de oficio, para que se falle el proceso en.el estado en que se encuentre. Tal solicitud conlleva para las partes el desistimiento de los traslados, recursos, incidentes, trámites especiales que los sustituyen y en general de cualquier petición pendiente en esa fecha, pero no vincula al juez, ya que éste puede rechazar la petición, mediante providencia motivada. Aunque la norma no lo dice, contra dicha negativa del juez no procede recurso alguno, pues se trata de un evento discrecional del juez. Lógicamente la petición anticipada de sentencia lo que elimina son los trámites faltantes, las audiencias de pruebas pendientes, los comisarios que aún no han llegado al proceso, pero no el orden en que el expediente entra a Despacho para fallo, el cual debe conservarse.

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2. En los eventos en que la misma ley ordene darle prelación Dentro del proceso Contencioso Administrativo, son de pronunciamiento preferencial, por disposición de la ley, las Acciones de Hábeas Corpus, de Tutela, de Cumplimiento, las Populares y de Grupo, las de Pérdida de Investidura y las Electorales, frente a una decisión de cualquier otro proceso, aunque se hubiera admitido la solicitud de sentencia anticipada, aquéllas deben decidirse con prelación.

3. Por solicitud del Ministerio Público El orden de decisión de los procesos puede excepcionarse a petición del Ministerio Público, el cual puede, por la naturaleza del asunto, por el interés que tiene una decisión o por la defensa de los derechos fundamentales, solicitarle al juez su fallo con prelación.

4. En atención a la naturaleza del asunto Dentro del concepto de naturaleza del asunto, como la ley no ha dado una definición al respecto, pueden incluirse muchos factores, como la existencia de un interés general en el fallo que haya de pronunciarse; por ejemplo, la validez de una norma que suprima la prestación del servicio de salud a unos trabajadores; el hecho de que el asunto ya se haya decidido con anterioridad; GUando el asunto tenga que ver con los derechos fundamentales o los derechos colectivos, etc. Sin embprgo, la Ley 1285 de 2009, trajo un nuevo artículo, el63a para la Ley Estatutaria de Justicia, y en él se indican las reglas para la variación del orden para proferir sentencias, al indicar que «cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social», las Salas o Secciones de la Corte Suprema, el Consejo de Estado o el Consejo superior de la Judicatura y la Corte Constitucional, de oficio o petición del Procurador General de la Nación, podrán determinar los asuntos que tendrán la preferencia para tramitarlos y dictar sentencia. En todo, caso, la alteración del orden de decisión puede generar una violación al debido proceso y al derecho de defensa, si con ello se afecta el goce del derecho de quien se desplaza en el tiempo. De ahí que sólo ante la existencia de circunstancias especialmente consideradas por la ley, puede acudirse a ello.

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La jurisprudencia ha dicho: «Ciertamente este sistema de turno para proferir sentencias en el estricto orden en que han pasado al despacho, es un método razonable, conveniente y justo, tanto para las partes como para el juez que debe emitir Jos respectivos fallos, en la medida que dicho procedimiento atiende las garantías del debido proceso y dei derecho a la igualdad. No cabe duda, entonces, que la alteración irrazonada del orden establecido en la ley para proferir sentencias puede conllevar el desconocimiento del debido proceso y del derecho a la igualdad de otras personas que se encuentran en similares condiciones, a la espera de una decisión judicial» 461 .

De otro lado, la Ley 1285 de 2009, en el citado artículo, establece que /os recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.

Costas La condena en costas en el CPACA se somete a las reglas de la norma procesal civil, eximiendo de ellas en los procesos donde se ventile un in+ere' e11 n 1 v

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Esto significa que igual a lo que ya había señalado la Ley 446 de 1998, el Estado cuando es vencido en juicio, también es condenado en costas. Sobre este tema decíamos: La sentencia deberá regular lo referente a la condena en costas. La Ley 446 de 1998, artículo 55 (modificatorio del171 del Decreto 01 de 1984), dispuso que en todos los procesos podrá haber condena en costas, salvo en las acciones públicas, contra la persona vencida en el juicio, lo que hace también sujeto pasivo de las costas a las entidades públicas. Tal disposición, iguala a las partes dentro del proceso, pues es lógico que en las acciones distintas a las públicas, donde se manejan intereses particulares· o patrimoniales, los gastos y agencias que se generan, sean asumidas por quien había desconocido el derecho que se reclama. La 461. Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentenciadel13 de noviembre de 2009. Expediente: 2009-00784.

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condena en costas se establecerá por el juez, de acuerdo con la conducta asumida por las partes. Adicionalmente, como lo dijimos al hablar de las costas en el proceso contractual, la Ley 446 de 1998 exige que exista temeridad en la actuación de la parte vencida para que pueda ser condenada en costas, toda vez que el juez debe tener en cuenta «las partes», con lo que se supera el criterio objetivo señalado por el Código de Procedimiento Civil (artículo 392) donde el juez debe condenar a la parte vencida, por el solo hecho de perder el proceso o incidente. En el proceso contencioso, no basta que se haya vencido a la parte, es necesario analizar el comportamiento que haya asumido dentro del proceso, y si se observa que su actuación se hizo para obstaculizar la actuación de la otra parte, realizar conductas fraudulentas o perturbadoras de la administración de justicia, entre otras, habrá de condenarse a quien haya perdido el proceso. En este orden de ideas, no basta con que la parte haya demandado o haya dado respuesta a la demanda, es necesario que su conducta pueda calificarse de temeraria o de mala fe, como cuando actúa sin fundamento legal, cuando alegue hechos, a sabiendas, contrarios a la realidad, cuando se utilice el proceso para fines ilegales o con propósitos fraudulentos o dolosos, cuando de cualquier modo se entorpezca, reiteradamente, el desarrollo normal del proceso o se obstruya la práctica de pruebas. Antes d~ la Ley 446 no era posible condenar en costas a la Entidad pública, pues el artículo 171 original del Decreto 01 de 1984 establecía: « ... habrá condena en costas para el litigante particular vencido en el proceso ... », es decir no era posible condenar en costas a la Entidad pública; la nueva norma establece la igualdad procesal, pero humaniza la actuación para que solamente se condene cuando el contradictor actúa fuera del marco legal; ese aspecto subjetivo ya era exigido por los parágrafos 2° y 3° de artículo 75 de la Ley 80 de 1993, donde se permitió condenar a cualquiera de las partes vencidas, saliéndose de la regla del artículo 171 del C.C.A pero con la exigencia de que la actuación procesal del vencido fuera calificada de temeridad, prescribiendo al respecto: «en caso de condena en procesos originados en controversias contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes ... » además de hacerla merecedora de una multa, condenará en costas a cualquiera de las partes que haya actuado en esa forma.

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Por su parte, el Decreto 2282 de 1989 modificó el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, permitiendo la condena en gastos a las entidades públicas, norma con la cual igualaba a las partes procesales, pero prohibía hacerlo en agencias en derecho. Por ello, la Corte Constitucional, lo declaró inexequible462 por considerar que tal exención constituía un tratamiento discriminatorio que violaba el principio de igualdad de las partes, con lo cual, el juez ordinario debe condenar también por dicho concepto a la Nación y las entidades territoriales, cuando resulten vencidas en el proceso.

Arancel judicial De otro lado, la Ley Estatutaria de Justicia, tal como fue reformada por la Ley 1285 de 2009, artículo 2°, introdujo el arancel judicial para todos los procesos, fijados de conformidad con la Ley4 63 . Pero expresamente excluye el ejercicio de ciertas acciones y procedimientos en lo,s cuales no podrá cobrarse. Dice el inciso segundo de la norma: «No podrá cobrarse arancel en los procedimientos de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de menores, ni en los juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de la tutela y demás acciones constitucionales. Tampoco podrá cobrarse aranceles a las personas de escasos recursos cuando se decrete el amparo de pobreza o en aquellos procesos o actuaciones judiciales que rlcdarrninan Il!:l la"" U IVJ '/•

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Lo anterior significa que en las acciones de contenido patrimonial, como lo son las acciones de nulidad y restablecimiento, reparación directa y contractuales, además de las costas cuando sean procedentes, .hay que agregar el arancel judicial. Hay que esperar la reglamentación que se expida con tal fin. En cuanto al Arancel Judicial, fue regulado por la Ley 1395 de 201 O. Podemos anotar que se trata de una contribución parafiscal destinada a sufragar gastos de funcionamiento e inversión de la administración de justicia, el cual se causa a favor del Consejo Superior de la Judicatura y 462. Corte Constitucional, sentencia C-359 del28 de julio de 1999, Magistrado Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz, revista de Jurisprudencia y Doctrina de noviembre de 1999, pág. 2066 y ss. 463. ARTÍCULO 2o." Modifíquese el artículo §o. de la Ley 270 de 1996, el cual quedará así: Artículo 6o. Gratuidad. La administración de justicia será gratuita y su funcionamiento estará a cargo del Estado, sin perjuicio de las agencias en derecho. costas, expensas y arancelesjudiciales que se fijen de conformidad con la ley.

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se genera en todos los procesos contencioso administrativos, cuya condena a favor de una de las partes sea igual o superior a doscientos salarios mínimos mensuales, salvo aquellos de naturaleza laboral o de los derivados de la acción de tutela y demás acciones constitucionales. Esta contribución parafiscal estará a cargo de la parte demandante beneficiada con la condena o el pago de una suma de dinero o en abstracto o del monto de lo conciliado o transado en el acuerdo que ponga fin al proceso ejecutivo. La norma no habla de las conciliaciones prejudiciales, por lo cual, no están sujetas al pago de esta contribución parafiscal, como si está previsto adicionalmente para los procesos ejecutivos. Tal excepción tiene lógica, ya que en los casos de conciliaciones extrajudiciales no se ha acudido a la administración de justicia. La tarifa del arancel será del2o/o de la base gravable, que no es más que la condena como lo hemos anotado atrás, y, excepcionalmente, será del 1o/o en casos de terminación anticipada del proceso ejecutivo o que se requiera reconocimiento o refrendación del laudo arbitral ante el funcionario judicial. El arancel judicial se liquidará por el juez y la parte demandante deberá cancelarlo conforme a cuando se realice el pago definitivo de la condena impuesta a su favor.

Notificación de la sentencia l

La tercera etapa del proceso culmina con la notificación de la sentencia (art.179). En el nuevo procedimiento impera la notificación por medios electrónicos. La sentencia se entiende notificada en la fecha en que se envíe el mensaje electrónico con la notificación. Dice el artículo 203, que las sentencias se notificarán, dentro de los tres (3) días siguientes a su fecha, mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales y se de anexar al expediente la constancia de recibo generada por el sistema de información. A quienes no se les deba o pueda notificar por vía electrónica, se les notificará por medio de edicto en la forma prevista en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil o como lo señala el CGP.

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Pero para el cumplimiento de la sentencia, la norma prevé que una vez en firme, se comunicará al obligado, haciéndole entrega de copia íntegra de la misma, para su ejecución y cumplimiento. Esto significa que ya no es necesario que el interesado presente la sentencia para el cumplimiento, lo cual permitía abusos de parte del demandante, quien se abstenía de presentar la sentencia para obtener mayores intereses. Hay que recordar que el artículo 197 consagra la dirección electrónica para efectos de notificaciones bajo la presunción de que se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico y obliga a las entidades públicas de todos los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y el Ministerio Público a tener un buzón de correo electrónico exclusivamente para recibir notificaciones judiciales.

Sentencia en abstracto y liquidación de perjuicios En el proceso contencioso administrativo era posible la condena en in genere para el pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, de acuerdo con el artículo 172 del C.C.A derogado, caso en el cual se acudía al incidente previsto en el C.P. C. para la liquidación respectiva. La condena in genere, desapareció en el procedimiento civil con la reforma introducida por el Decreto 2282 de 1989, razón por ia cuai, en materia contenciosa administrativa, se hizo imperioso que la condena se dictara en concreto. La Ley446 de 1998, en lugar de suprimir la previsión del artículo 172 del C.C.A. lo subrogó, trayendo una disposición que conserva la condena in genere, pero con una innovación importante que comporta una sanción a quien no acuda a tiempo a promover el incidente de liquidación. El CPACA, contiene la misma redacción en el artículo 193. «Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil». Igualmente dispuso que cuando la condena fuera en abstracto, el auto o sentencia que la contenga deberá indicar las bases de la liquidación.

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Dicha condena se liquidaba por incidente que debería promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la providencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. El término es perentorio y la norma dispone que «vencido dicho térrnino caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea», mediante auto susceptible del recurso de apelación. Esta sanción es drástica pero se estableció para evitar aquellas conductas de algunos demandantes que no acudían a la liquidación para dejar transcurrir el tiempo, con grave detrimento patrimonial, pues la condena terminaba siendo altísima con la liquidación de los intereses causados. Pero es importante precisar que la sanción de caducidad no es para el derecho recocido en la sentencia, sino para los frutos, intereses, mejoras y semejantes, derivadas de ese derecho. De ahí que aunque transcurran los 60 días, la Entidad debe liquidar y pagar, por ejemplo, la pensión, si fuere el caso, o la suma concreta establecida en la condena sin los rendimientos o frutos pendientes de liquidación en la sentencia in genere.

Recursos Los rec~rsos son los medios con que cuentan las partes para impugnar las decisiones judiciales, cuando las mismas de alguna manera afectan sus intereses dentro del proceso; mediante ellos se busca que se modifiquen, adicionen o revoquen las decisiones judiciales. El nuevo Código Contencioso Administrativo, los regula los recursos ordinarios y extraordinarios a partir del artículo 242. Se regulan los recursos extraordinarios, además, incluyendo el nuevo recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Los recursos en materia contencioso administrativo son todos principales, ninguno puede proponerse como subsidiario de otro y en cada caso se debe interponer el que procede, según el tipo de providencia, pues la interposición de un recurso equivocado, da lugar a que el juez lo rechace por improcedente. Es decir, en el proceso contencioso los recursos son contados medidos y pesados.

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Nada impide que el anterior criterio sea repensado, dado que estamos bajo una constitución donde los formalismos deben ceder ante la posibilidad de operación del derecho sustancial y de la plenitud de un debido proceso, correspondiéndole al juez interpretar que es lo qué se quiere controvertir con el recurso, independientemente de su denominación 464 • Los recursos son de dos clases: ordinarios y extraordinarios. Se dice que un recurso es ordinario porque no exige para su admisión causas específicas y porque a través de él se busca enmendar cualquier tipo de error que aparezca en las providencias judiciales. Dentro de la jurisdicción contenciosa éstos son: reposición, apelación, súplica y queja. Por otro lado, los recursos son extraordinarios porque para su admisión se exigen causas fijadas taxativamente en la ley y, en ese orden,, el órgano que conoce del recurso tiene limitadas sus facultades. Además, es extraordinario por cuanto surgen después de haber agotado la posibilidad de corregir los errores con los recursoso ordinarios. Dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa encontramos los recursos extraordinario de revisión, especial de revisión y de unificación de jurisprudencia. Antes existía el recurso extraordinario de súplica. Con la Ley 446 de 1998 P.~tE~ rP.r.llr~n rfpjf) rl~ ~~r _-:._.,.._~ --~-·-.;....- --'J---....,._.

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las Secciones del Consejo de Estado, cuando contrariaban la posición que había adoptado la Sala Plena sobre una determinada materia, para convertirse en un verdadero mecanismo de control extraordinario cuando con la sentencia, de alguna manera, se desconoció la ley directamente. Sin embargo, fue muy corta su vigencia dentro del ordenamiento, pues mediante la Ley 954 de 2005. En el CPACA la consulta desapareció, pues perdió su razón de ser, el cual si bien no era un recurso, permitía que un proceso decidido en primera instancia fuera revisado por el superior, cuando las condiciones de inferioridad del demandado o la calidad de la parte, demandarán su protección. Ya la Ley 446 la había limitado y casi suprimido pues quedó 464. La sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del21 de octubre de 2003, exp. REV-0674, magistrado ponente María Inés Ortiz., ante la posibilidad de darle el alcance al recurso que era procedente, ratificó que los recursos interpuestos en forma equivocada, cuando la norma expresamente señala otro, da lugar al rechazo de los mismos.

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para condenas altísimas y en los asuntos laborales, por excepción, quedó cuando de la actuación en el proceso, se deduzca que la demandada no ejerció la defensa de sus intereses. Hoy las entidades están bien defendidas por profesionales del derecho y adicionalmente la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica actúa en protección de los intereses de la Entidad pública.

a. Recursos ordinarios Pero el nuevo Código Contencioso Administrativo trae una regulación extensa del recurso, sometiéndolo a normas propias, pero con una extraña remisión, de por sí contradictoria, a las normas del procedimiento civil, pues de un lado en el artículo 242 señala que en cuanto a oportunidad y términos del recurso de reposición se rige por el Código de Procedimiento Civil, pero luego en el parágrafo del artículo 243, en la apelación, se aplican sólo las normas del Código Contencioso, inclusive para trámites en los que deban aplicarse las normas del procedimiento civil, donde se generarán contradicciones que el juez debe resolver, acudiendo a la norma general consagrada en el artículo 306 que permite aplicar las normas del proceso civil, siempre que no pugnen con la naturaleza del proceso contencioso 465 .

• El recurso de reposición Es aquel que se interpone ante el mismo juez que expidió la providencia para que lo modifique, aclare, adicione o revoque. Sin embargo, el procedimiento civil contempla norma, propia para la aclaración o corrección de las providencias, razón por la cual al regular la repos.ición, en el inciso final del artículo 348 dispone que «los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación para los efectos de los artículos 309 y 311, dentro del término de su ejecutoria», de lo que se desprende la autonomía de las pretensiones sobre aclaración y complementación, las cuales deben lograse independientemente del recurso de reposición. El Código anterior, Decreto 01 de 1984, establecía este recurso con base en la distinción entre auto de trámite y auto interlocutorio y entre autos 465. Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

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dictados por la Sala o Sección, y los dictados por el ponente, pero no establecía cuáles autos eran del ponente y cuáles eran de la Sala, razón por la cual, en cada caso, se debía analizar su procedencia. El artículo 242 establece una regla sencilla y es qué «salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica», con lo cual se reconfirma que la apelación no puede solicitarse como subsidiaria, pues si procede apelación no procede reposición. El inciso 2° de la norma citada establece que el C.P.C será la norma que rige este recurso al señalar: «en cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil», que para el año 2014 será el CGP. No sobra recordar que el artículo 180 señalaba que el repurso de reposición procede: •

Contra los autos de trámite, es decir aquellos que impulsan el proceso, tales como el auto que decreta pruebas, el auto que da traslado para alegar, etc.

•

Contra los autos interlocutorios, que sean dictados por las Salas del Consejo de Estado, tribunales o por el juez, cuando no sean susceptibles del recurso de apelación, como el auto de suspensión provisional en los procesos de única instancia.

La Ley 1395, expedida el 12 de julio de 201 O, artículo 61, agregó una nueva disposición, el artículo 146A, con la cual se buscó agilizar la toma de decisiones, y en la que se limitan las actuaciones que requieren ir a Sala en los tribunales o en el Consejo de Estado, disponiendo que los autos interlocutorios del proceso, bien que éste se encuentre en única, primera o segunda instancia, serán proferidos por el magistrado ponente, salvo que se trate de los siguientes, no proferidos en única instancia, los cuales, a contrario sensu, deben ser proferidos por la Sala o Sección: a) El que rechace la demanda. b) El que resuelva sobre la suspensión provisional; y, e) El que ponga fin al proceso. La Ley 1437 de 2011, nuevo Código, establece una regla general de procedencia del recurso de reposición contra todos los autos, siempre

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que no sean susceptibles del recurso de apelación o de súplica; por lo cual para saber si un auto es impugnable por vía de reposición se debe examinar primero si contra él procede el recurso de apelación o el de súplica y solo hecho esa operación intelectual puede proponerse. Entonces, el legislador no tuvo en cuenta la regla simple del procedimiento civil de permitir la procedencia general del recurso de reposición, el cual se puede formular proponiendo subsidiariamente el de apelación. Si el impugnante se equivoca de recurso, en detrimento de la defensa adecuada, el recurso le será recado por un mero tecnicismo. ¿Cuáles autos son susceptibles de apelación y de súplica? Lo primero que hay que precisar es que no todos los actos del artículo 243, aunque se refieren a la apelación, son apelables, pues en forma ilógica y con vulneración del principio de igualdad y de defensa, el recurso es procedente teniendo en cuenta el sentido de la decisión del auto; por ejemplo, el que decrete una medida cautelar, el cual es susceptible de ser apelado, pero si no se decreta la medida cautelar, la parte afectada no puede apelar. No es apelable el auto que aprueba conciliación, si el recurso lo propone una de las partes, prohibición sin sentido, pues no cabe la menor duda que si se aprueba una conciliación con violación de lo acordado, la parte deb~ buscar la corrección y para eso es el recurso. Pero el artículo 246 dice qué autos son impugnables en súplica. Establece una reg!a general. Procede la súplica: a.

Contra los autos proferidos por el ponente en segunda instancia o en la única instancia.

b.

Contra los autos proferidos por el ponente durante el trámite de la apelación de un auto.

c.

Contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación

d.

Contra el auto rechaza o declara desierto el recurso extraordinario.

Por tanto, eliminada la posibilidad de apelación o de la súplica, el auto proferido puede ser impugnado en reposición. Para su oportunidad y trámite se dará aplicación al artículo 348, incisos 2 y 3, y al 349 del Código de Procedimiento Civil. El recurso de reposición se deberá interponer por escrito, dentro de los 3 días siguientes a su notificación, sustentando las razones que lo motivan.

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• El recurso de súplica Dice el artículo 246 que el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el GUrso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. El recurso de súplica es el que se interpone ante el resto de los magistrados que componen la Sala, contra los interlocutorios proferidos por el ponente en todas las instancias. Cuando el auto interlocutorio sea dictado por el juez unipersonal, nunca tendrá recurso de súplica por obvias razones, pero tendrá reposición o apelación. Se deberá interponer dentro de los 3 días siguientes, a la notificación del auto, con motivación de las razones que lo fundan; el escrito deberá incluirse en el expediente, se tendrá durante 2 días en la Secretaría a disposición de la otra parte, transcurrido este término, el secretario pasará el expediente al magistrado que le sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para decidirlo; contra la decisión proferida por este no procederá ningún recurso, según el artículo 246 del C. C.A.

• El recurso de apelación Se interpone ante el juez o tribunal que expidió la providencia en primera instancia, pero para que sea aclarado, modificado, adicionado o revocado por el superior. El artículo 243 del CPACAdispone que son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. Y a continuación describe los autos que serán apelables, si son proferidos en primera instancia por los jueces administrativos, pero de esa lista, sólo los autos de los primeros cuatro (4) primeros numerales son apelables. Esos autos son: 1. El que rechace la demanda. 2.

El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

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3.

El que ponga fin al proceso.

4.

El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que sólo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5.

El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6.

El que decreta las nulidades procesales.

7.

El que niega la intervención de terceros.

8.

El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9.

El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

La oportunidad y trámite del recurso de apelación, a diferencia del de reposición, se rigen por el CPACA, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil. El recurso de apelación siempre es principal y no puede proponerse como subsidiario del de reposición. El recurso de apelación sólo es subsidiario en vía gubernativa y en materia civil, donde la apelación contra autos se puede interponer directamente o en subsidio de la reposición, conforme con el artículo 352, inciso 2°, del C. P. C. El recurso de apelación puede ser concedido en el efecto suspensivo, diferidq o devolutivo; la regla general es que se conceda en el efecto suspensivo, salvo en los autos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9, es decir, el que decreta una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, el que decreta las nulidades procesales, el que niega la intervención de terceros y el que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente, los cuales se conceden en el efecto devolutivo. Trámite de la apelación. El trámite del recurso de apelación es distinto si se trata de sentencias o de autos y en este caso, depende si notifica en audiencia o por estados, a) En cuanto a la apelación de autos, el artículo 244 dispone que se tramitará de la siguiente manera: 1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma.

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De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso. b) En cuanto a la apelación de sentencias, el trámite se someterá a las siguientes reglas (art. 247): 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (1 O) días siguientes a su notificación. 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si las partes pidieron pruebas, el juez las decretará conforme a las reglas del artículo 212. 3. Recibido el expediente por el superior, si este encuentra reunidos los requisitos decidirá sobre su admisión. 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (1 O) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá

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traslado al Ministerio Público por el térrnino de diez (1 O) días, sin retiro del expediente, de conformidad con el artículo 623 del CGP. La sentencia se proferirá dentro de los veinte (20) días siguientes. 5. En la audiencia de alegaciones y juzgamiento se aplicarán las mismas reglas establecidas para esa audiencia en primera instancia sobre la ritualidad. 6. En la sentencia se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento.

Sustentación del recurso de apelación El impugnante debe manifestar claramente los motivos en los que finca el recurso. El juez de segunda instancia revisa la sentencia que es objeto de apelación en aquellos aspectos en los que la parte apelante manifieste su inconformidad. Por eso si no existe sustentación del recurso el juez no tiene ninguna rnateria para pronunciarse, Esto diferenciaba la apelación de la consulta pues a diferencia de ésta donde el juez revisa toda la decisión, en la apelación está limitado por el interés manifestado contra la decisión por el apelante. La apelación debe versar sobre el objeto de la litis y no sobre otro diferente, de donde la argumentación presentada para un proceso que no corresponde a la litis no puede ser considerada por el juez. Los argumentos deben estar dirigidos, en primer lugar, a provocar una decisión del superior para favorecer la decisión en lo que no se comparte o quedó deficiente. Y en segundo lugar, a que el superior resuelva sobre el punto que no quedó decidido por el a-quo, habiéndose solicitado y probado en el proceso. De acuerdo con las normas procesales, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior reexamine la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme, para lo cual se requiere que el recurso se sustente expresando las razones de inconformidad, en la forma y tiempo que exige el Código Contencioso Administrativo. De ahí que el alegato presentado en otro momento, aunque contenga los argumentos que debieron ser de la apelación, no reemplazan la oportunidad para la sustentación del recurso. Pero puede ocurrir que quien apela sea el vencido, caso en el cual su impugnación debe girar contra toda la decisión, demostrando con la

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argumentación conducente lo equivocado de la decisión del a-·quo. No se puede presentar como sustento del recurso en un proceso de reparación directa la argumentación dirigida a dejar sin efecto una sentencia en un proceso laboral. Ni tampoco es sustentación del recurso la repetición en el mismo de toda la demanda 466 , pues la sustentación recae es sobre la parte de la decisión, indicada en forma expresa, que no se comparte. Sin embargo hay ocasiones en que el alegato presentado para la apelación nada tiene que ver con lo que se decidió. En este caso, falta unidad entre el motivo del recurso y la sustentación, lo cual impide que el juez pueda revisar la decisión 467 , pues equivale a no haber sustentado el recurso de apelación, al no existir identidad material y conceptual entre los aspectos de fondo decididos y los tratados en la argumentación de la apelación, motivaciones consignadas por el a-qua y los argumentos de inconformidad expuestos por la recurrente, lo que impide al: ad-quem efectuar alguna confrontación entre los fundamentos del fallo, cuya revocatoria se pretende, y los de la apelación propuesta, pues la argumentación del recurso es la que permite determinar si el material probatorio en relación con los hechos del proceso y la argumentación jurídica del a-qua, ha sido correctamente valorado y la decisión ajustada a derecho. Estas mismas exigencias de la sustentación del recurso de apelación se aplican a los recursos de reposición, súplica y queja. El artículo 70 de la Ley 1395 de 201 O, derogado, traía una medida importante para evitar el trámite innecesario de la segunda instancia y era que le ordenaba al juez, antes de conceder el recurso propuesto, citar a las partes a una audiencia de conciliación obligatoria; si el apelante no asistía se declaraba desierto el recurso.

Pruebas Se permite a las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, pedir pruebas, que sólo se decretarán en los casos previstos en el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo. Para practicarlas se fijará un término hasta de diez (1 O) días. El juez también 466. Consejo de Estado. Sección Cuarta.Sentencia del 5 de mayo de 2003. exp.13183. Ponente María Inés Ortiz. 467. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto del12 de mayo de 2003. Exp. 13444. Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié.

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puede decretar pruebas de oficio (art. 213) para el esclarecimiento de la verdad. Las pruebas pedidas en segunda instancia, y sólo cuando se trate de apelación de sentencias, son procedentes pero con restricción, pues el juez sólo puede decretar las que autoriza el artículo 212, el cual las autoriza en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo, salvo que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante, caso en el cual también se requerirá de su anuencia. Es causal se agregó con el CPACA. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte · contraria.

5.

Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

El artículo 18 de la Ley 1285 de 2009 que agregó un parágrafo al artículo 93 de la Ley 270 de 1996, previó la posibilidad para que los Magistrados Auxiliares del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura pudieran ser comisionados para la práctica de pruebas, para adoptar las decisiones relacionadas con asuntos de trámite o sustanciación y para resolver los recursos que se interpongan en relación con estas actividades, para agilizar los procesos.

• El recurso de queja Su fundamento lo encontramos en el artículo 245 del C. C. A., y se tramita como de acuerdo con las normas del C. P. C, artículo 378. Se interpone este recurso cuando el Juez Administrativo o el Tribunal, cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, o

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cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia. Antes también procedía la queja cuando se negaba el grado de consulta, la cual desapareció. Para interponerlo es necesario pedir la reposición del auto que niega la apelación, la consulta o los recursos extraordinarios de súplica y revisión, y, en subsidio, pedir la expedición de copias del expediente, en las cuales se deberá incluir el auto que negó la apelación y a su vez el que no repuso éste. El juez que no repone el auto que negó la apelación, concederá un plazo de tres días para retirar las copias, de no hacerse en este tiempo, se declarará precluido dicho término y ya no será posible expedirlas. Dentro de los 5 días siguientes a la entrega de las copias, el recurrente deberá presentar ante el superior, que debería conocer de la apelación, consulta o recursos extraordinarios del CPACA el recurso de queja, el cual debe ser motivado. Si el superior encuentra que se debía conceder el recurso de apelación, indicará en qué efecto procede y ordenará al inferior que le remita el expediente completo. Si, por el contrario, observa que el recurso efectivamente no debería concederse, retornará lo actuado al inferior. El trámite, según el artículo 353 del CGP, Ley 1564 de 2012, es más simple pero similar, y se aplica a partir del año 2014: El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando éste sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria. Denegada la reposición, o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente. El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso.

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Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso.

• La consulta La Ley 1437 de 2011 definitivamente elimina el grado de consulta previsto en el artículo 184 del anterior C.C.A reforma que no sólo es saludable desde el punto de vista de la economía procesal sino que radica en cabeza de las entidades la responsabilidad de vigilar las decisiones y decidir si las impugnan. Desde ahora, las sentencias desfavorables a las entidades públicas sólo serán revisables por el superior en virtud de la apelación, cuya posibilidad de interponerse depende de la voluntad del apoderado de la Entidad, quien deberá estar atento a las decisiones, pues la existencia de la consulta suplía la negligencia de los apoderados en muchas ocasiones. Antes se justificaba su existencia, por cuanto se consideraba que la Entidad pública no era la demandada, sino su actuación y, por cuanto, las entidades públicas no acudían generalmente al debate, caso en el cual se hacía visible su inferioridad e indefensión. Hoy, aunque las entidades no acudan al proceso, el Ministerio Público debe intervenir en interés del orden jurídico, realizando conductas de verdadera parte, con lo cual se garantiza que los derechos de la Entidad no estén indefensos y además, actualmente las entidades públicas se hacen presentes al proceso para ejercer una conducta activa procesalmente, proponiendo excepciones, pidiendo pruebas y participando en su realización, ejerciendo los recursos y alegando, etc. Poco a poco se fue disminuyendo la importancia de la consulta, dejándola para a algunos casos. La Ley 446 de 1998468 , como un mecanismo de descongestión judicial, la limitó a unos casos muy especiales por la cuantía

468.

El artículo 57 de la Ley446 de 1998 dispuso: El Artículo 184 del C.C.A quedaráasí: ··Consulta. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier Entidad pública que exceda de trescientos {300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas. Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables juntocon el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses .... ••

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o por las condiciones especiales en que actuó la parte demandada, lo que, efectivamente, le recorta al trámite de un proceso un tiempo largo, pues por la ausencia de consulta en algunos procesos, se eliminaba la segunda instancia para ellos.

b=

Recursos extraordinarios

Se denominan así precisamente por su carácter excepcional y son:

• El recurso extraordinario de revisión Según el artículo 185 del anteriorC. C. A, procede contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y contra las dictadas por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia. La nueva norma, artículo 248, extiende el recurso a las sentencias, la~ cual~s deben estar ejecutoriadas, dictadas, no sólo por las Secciones o Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y contra las dictadas por los Tribunales Administrativos, sino las dictadas por los jueces administrativos. La Ley 446 de 1998 precisó su procedencia contra las sentencias que dicten los tribunales administrativos, pues antes era contra todas, ahora es sólo para las sentencias que dicten en única y en segunda instancia que se encuentren ejecutoriadas. Así lo da entender el artículo 249 cuando al atribuir la competencia para conocer del recurso, se refiere a las sentencias ejecutoriadas de cada uno de los sujetos a revisión. Del texto mismo del artículo 248 se desprende que el recurso extraordinario de revisión no procede contra las sentencias de la Sala plena del Consejo de Estado. Aunque la norma fue derogada por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, es bueno recordar que recurso extraordinario de Revisión fue modificado por la Ley 446 de 1998, en cuanto incluyó como objeto del recurso las sentencias dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando resolvían el recurso extraordinario de anulación contra los laudos arbitrales, frente al cual no procedía ningún recurso, de conformidad con el artículo 128. En efecto, el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, en el numeral 5° que modificó al128 del C.C.A dispuso que el Consejo de Estado conocía en única instancia en Sala Plena Contenciosa:

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«5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión». En el CPACA los laudos no admiten el recurso extraordinario de revisión. En cuanto a la competencia, cuando se trata de una sentencia de la Sección o Subsección de la Sala Contenciosa del Consejo de Estado, conoce la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de éste, sin excluir los miembros que profirieron la sentencia que se revisa, aspecto que es nuevo, pues en la norma derogada no podían intervenir, salvo al tramitar el Recurso especial de Revisión previsto por la Ley 144 de 1994, artículo 17 para la pérdida de investidura, pues la Ley 446 de 1998, artículo 33 estableció en el numeral1 0: « 1O. Del recurso extraordinario de revisión en los casos de pérdida de investidura de los Congresistas. En estos casos, los Consejeros que participaron en la decisión impugnada no serán recusables ni podrán declararse impedidos por ese solo hecho». El artículo 111, numeral 7, reitera al establecer la competencia de la Sala Plena, la cual conoce del recurso extraordinario especial de revisión de las sentencias de pérdida de investidura de los congresistas. En estos casos, los Magistrados del Consejo de Estado que participaron en la decisión impugnada no serán recusables ni podrán declararse impedidos por ese solo hecho. En los demás casos, la competencia es así: De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.

• Causales del recurso extraordinario de revisión El artículo 250 trae las casuales para el recurso extraordinario de revisión con alguna variación a las del artículo 188 del anterior C.C.A modificado por la Ley 446 de 1998, art. 57, concretándolas a 8 causales, con una redacción más acorde con las nuevas circunstancias que pueden afectar la decisión proferida y suprimiendo de algunos textos, pero agrega, «sin

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perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003» relacionado con la revisión de pensiones 469 . 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3.

Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4.

Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7.

No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a !a sentencia o sobrevenir alguna de !as causales legales para su pérdida.

8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo,

469. Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contrafor General de la ReptJblica o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo Código y podrá solicitarse en .cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debida:le acuerdo con fa ley pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. Texto subrayado Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-835 de 2003

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no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. Es bueno precisar, que el recurso especial de revisión de las sentencias de Pérdida de Investidura, además de estas causales, adiciona dos causales autónomas para este proceso que son, la violación del Debido Proceso, y la violación al Derecho de Defensa, dos causales que perfectamente pueden englobarse en una sola, pues ambas son manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta y en lugar de la caducidad de dos años, la Ley 144 de 1994, artículo 17, la amplía a cinco años. Oportunidad. Antes, el recurso extraordinario de revisión se deberá interponer entre los 2 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Ahora, el artículo 251 trae como regla general un año contado a partir de la ejecutoria, con las siguientes precisiones: 1.

En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare.

2.

En el caso del numer~_l 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.

3.

En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamienta del acuerdo transaccional o conciliatorio.

Trámite: Bajo la norma anterior era necesario elaborar una demanda con el lleno de todos los requisitos exigidos por la ley para cualquier acción, en la cual se indicara con precisión, con la explicación razonada de la causal que sirve de fundamento, acompañada de los documentos que soportan la prueba y con la petición de las pruebas que pretenda hacer valer. Antes de la admisión, el ponente debía determinar la naturaleza y cuantía de la caución que debía constituir el recurrente, en el término que al efecto le señale, para garantizar los perjuicios que pueda causar a quienes fueron

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parte en el proceso, si no se cumple con esta exigencia en el lapso señalado, se declaraba desierto el recurso. En el CPACA no se habla de demanda ni se exige caución, pero se exige un escrito con un contenido similar al de la demanda y con la exigencia de poder para actuar, lo que significa que se trata de un proceso independiente a aquél que dio lugar a la sentencia que se impugna. Dice el artículo 253 que el escrito debe contener: 1. 2. 3. 4.

La designación de las partes y sus representantes. Nombre y domicilio del recurrente. Los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento. La indicación precisa y razonada de la causal invocada.

Con el recurso se deberá acompañar poder para su interposición y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y solicitará las que pretende hacer valer. Si se admite el recurso, el auto admisorio ordenará que se notifique personalmente al Ministerio Público y a la contraparte para que éstos la contesten, dentro del término de diez (1 O) días y soliciten pruebas, si lo desean Para la práctica de las pruebas solicitadas 470 , o las que el juez decrete de oficio, se dispondrá de un término máximo de treinta (30) días. Vencido el cual, se dictará sentencia en la que se decretará o no la revisión. En este tipo de procedimiento no hay lugar a correr traslado para alegar.

Acumulación La acumulación en materia procesal es posible de dos formas: acumular pretensiones o acumular procesos. La Ley 1437 de 2011, en su artículo 165, como lo dijimos anteriormente, consagró la acumulación de pretensiones y, en su artículo 282, la acumulación de procesos en materia contenciosa, aspecto que antes de 470. «Los Magistrados Auxiliares del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura podrán sercomisionados parala práctica depruebas paraadoptar decisionesrelacionadas con asuntos de trámite o sustanciación para resolver los recursos que se interpongan en relación con las mismas" (artículo 18 de la Ley 1285 de 2009).

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la Ley 446 de 1998 no se regulaba. A pesar de la ausencia de norma, cuando se hablaba de acumulación de pretensiones, se acudía al Procedimiento Civil, por la remisión genérica que hacía el artículo 267 del derogado Decreto 01 de 1984, ahora contenida en el artículo 306 del CPACA (L. 1437/11). Lo más importante es que hoy, se permite expresamente la acumulación de pretensiones para todos los procesos contencioso administrativos, y puede darse la acumulación de procesos, a petición de parte o de oficio, en los eventos en la misma forma establecida por el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012 que derogó el Código de Procedimiento Civil). En el CPACA expresamente se prevé la acumulación de procesos electorales en que se impugne un mismo nombramiento, o una misma elección cuando la nulidad se impetre por irregularidades en la votación o en los escrutinios. También se acumularán los procesos fundados en falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado. Recuérdese que antes, la acumulación de procesos de oficio, únicamente procedía en los electorales.

1 . Acumulación de

pr~tensiones

En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restqblecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos (art.165): • • • •

Que todas las pretensiones, puedan ser tramitadas ante el mismo juez. Que éstas no se repudien entre sí. Que no haya operado la caducidad respecto de una de ellas. Que todas puedan tramitarse por la misma vía.

Cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución.

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2. Acumulación de procesos La acumulación de procesos es un mecanismo procesal que permite la economía procesal, pues varios procesos que por su conexidad se encuentran en trámite, pueden ser decididos por el juez en una sola sentencia. ·Para que se pueda dar la acumulación de procesos, se requiere, de conformidad con el artículo 148 del Código General del Proceso, regla antes prevista en el artículo 157 del derogado C. de P. C., que se llenen los siguientes requisitos en los procesos que se pretenden acumular, de oficio o a solicitud de parte: a. Que los procesos estén en la misma instancia, aunque no se haya notificado el auto admisorio de la demanda. b. Que los procesos a acumularse deban ser tramitados por un mismo procedimiento. c.

Que las pretensiones formuladas hubieran podido ser acumuladas en la misma demanda.

d. Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito propuestas se fundamenten en los mismos hechos. Los artículos 148, 149 y 150 del Código General del Proceso, señalan cómo debe cumplirse el trámite de acumulación, el cual es un incidente. El Consejo de Estado expresó, en relación con estos dos conceptos, lo siguiente 471 , lo cual ha sido reiterado: . «La Sala indica, que el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del C. C. A que establece la procedencia en todos los procesos contenciosos administrativos la acumulación de pretensiones, así como la acumulación de procesos a instancia de parte o de oficio, señala: «Podrán acumularse dos o más procesos especiales de igual procedimiento o dos o más ordinarios, a petición de quien sea parte en cualquiera de ellos, siempre que se encuentren en la misma instancia:

471. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié. Providencia de 11 de Diciembre de 2007. Rdo: 25000-23-24-000-2002-90644-01 (16501).

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« 1. Cuando la§_Q[etensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda. « 2. Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones

propuestas se fundamenten en los mismos hechos, salvo que aquéllas tengan el carácter de previas. ... «Para el caso concreto son pertinentes los apartes subrayados de la disposición trascrita, de los cuales se infiere que para la procedencia de la acumulación en procesos ventilados ante esta jurisdicción se deben cumplir los siguientes requisitos:

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«f) Que las excepciones propuestas por el demandado se fundamenten en los mismos hechos. La parte demandada alega para ambos procesos los mismos hechos y razones para que se declare la validez de los actos acusados».

Terminación anormal del proceso Un proceso, por regla general, termina con una sentencia, ya sea declarativa, cuando el proceso así lo requiera, o con el pago en el proceso ejecutivo, no obstante en algunas ocasiones, el proceso puede terminar de una forma anormal. Las formas anormales de terminación de un proceso son: la conciliación, el desistimiento tácito que corresponde a la denominada «perención», el allanamiento, la transacción y el desistimiento. En el proceso electoral hay una forma especial de perención y por tanto, de terminación pnormal; que es el abandono.

Desistimiento tácito o perención del p.roceso Es una figura nueva que introdujo el C.C.Aal igual que el C.G.P pero que en su estructura y efectos corresponde a lo que en el derecho procesal se llama perención. En ambas figuras, ante la inactividad de una de las partes para cumplir con una carga procesal; en un tiempo determinado; da lugar a la terminación del proceso. Con la diferencia que en el desistimiento tácito es necesario el requerimiento del juez para que se generen las consecuencias de la inactividad. Igualmente, la nueva figura del desistimiento tácito opera para ambas partes en. el procedimiento contencioso administrativo Se consagra esta figura en el artículo 178 de la Ley 1437 de 2011, el cual permite al juez administrativo disponer la terminación del proceso, si una vez requerida la parte inactiva deja transcurrir el término de 15 días sin cumplir su obligación procesal. Al respecto dispone la norma: «Transcurrido un plazo de treinta días sin que se hubiese realizado el acto necesario para continuar el trámite de la demanda/ del incidente o de cualquier otra actuación que se promueva a instancia de parte/ el juez ordenará a la parte interesada mediante auto que lo cumpla dentro de los quince días siguientes».

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Así, entonces, «vencido este últirno término sin que el demandante o quien promovió el trámite respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos la demanda o la solicitud, según el caso, y el juez dispondrá la terminación del proceso».

Si, de acuerdo con el tipo de acción se permite o no la perención, se atenderá el mandato de las respectivas normas, como ocurre para los procesos electorales en los cuales, por mandato expreso del artículo 280 de la Ley 1437 de 2011, no se admite el desistimiento tácito; pero si no existe norrna especial, consideramos que se debe acudir al Procedimiento Civil, contenido en el nuevo Código General del Proceso, para decretarla, en la oportunidad y términos de dicho Estatuto, en virtud de la remisión del artículo 309. Para que opere el desistimiento tácito o la perención, entonces, es necesario: a) La inactividad del proceso por más de treinta días. Esta inactividad debe obedecer a la omisión de una parte antes era solo el particular para dar cumplimiento a una carga procesal que dependa de él. Dicho término deberá contabilizarse a partir de la última actuación o diligéncia practicada en el proceso, cualquiera que sea, siempre que implique carga procesal. Pero la inactividad debe obedecer a la omisión en cumplir una carga procesal y no a la paralización del proceso en el despacho judicial. b) Que esa inactividad sea imputable a la parte que debe realizarla. e)

Puede ser generada la sanción a petición de parte o de oficio.Aunque el C.C.A tiene su propia regulación, nada impide que se pueda llenar el vacío con lo regulado en el artículo 317 del C. G. del P. Contenido en la Ley 1564 de 2012.

d) No es necesario que se haya notificado el auto admisorio de la demanda, como lo exigía la anterior normatividad para que operara la perención. Sin embargo, con la nueva disposición del numeral1 del artículo 317 del C. G. del P. (Ley 1564 de 2012), «el desistimiento tácito se aplicará[ ... ] cuando para continuar el trámite de la demanda [ ... ] se requiera el

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cumplimiento de una carga procesal. .. »; de lo cual se colige que, para efectos del procedimiento previsto en el citado Código General del Proceso, deberá hacerse notificado la demanda, regla que no se exige para el nuevo procedimiento contencioso adn1inistrativo. Como antes en el C.C.A derogado era necesario que la demanda se hubiera notificado por ios menos ai Ministerio Público, se presentaban algunas discrepancias sobre el tema al discutirse su calidad de parte en el proceso. Al respecto hacíamos la siguiente precisión: Sobre la actuación del Ministerio Público en el proceso contencioso, se distinguen claramente dos actuaciones bien diferenciadas:

1. Aquellas en que es una verdadera parte, con pretensión propia. Así ocurre, por ejemplo, al solicitar la nulidad absoluta de u~ contrato (artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y CPACA, art. 303, inc. primero), o la nulidad de un acto de elección (CPACA art. 303, in c. tercero, núm. 2), o la protección de los derechos colectivos mediante la acción popular (art. 12 de la Ley 4 72 de 1998) entre otras acciones. 2.

Cuando simplemente interviene en los procesos contenciosos administrativos en la defensa, no de una pretensión propia, sino en defensa del Orden jurídico, el patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales (L. 1437/11, art. 303).

En el primer caso, no cabría la menor duda que al ser notificado el Ministerio Público de la demanda, existe un verdadero proceso y de llegarse a de~larar la perención o desistimiento tácito a partir de su notificación se está poniendo fin a un verdadero proceso. Pero en el segundo caso, no ocurre lo mismo. Sin embargo, es importante concluir que el legislador es quien establece los procedimientos, etapas, deberes y cargas procesales y él puede decir desde qué momento puede darse una consecuencia procesal frente a una conducta de las partes. En este caso, el legislador no indicó el momento de la notificación a ningún sujeto procesal como el de inicio de los treinta días para empezar a contar la perención o desistimiento tácito, razón por la cual, ese factor no tiene importancia en el actual C.C.A.

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Respecto a la obligación de notificar por lo menos al Ministerio Público había dicho la Corte Constitucional 472 al declarar la exequibilidad del artículo 148 del derogado Decreto 01 de 1984 respecto a la contabilización de los 6 meses de inactividad a partir de la notificación al Ministerio Público según el término que entonces regía, señaló: «esperar a que se notifique a la Entidad demandada, abstracción hecha de la conducta que al efecto observe el demandante, frente a las cargas de impulsión que le haya impuesto la ley, para que la perención opere, es dejar el efecto de la conducta en manos de quien debe precisamente observarla o cumplirla», lo que afecta el principio de celeridad en la justicia. Decretada la perención o desistimiento tácito del proceso, se puede volver a instaurar la demanda siempre y cuando ésta no haya caducado, pues la perención no interrumpe los términos. No procede el desistimiento tácito o perención en los procesos electorales. La Ley 1285 de 2009, en el artículo 23, al adicionar el artículo 209-A a la Ley 270 de 1996, trajo la siguiente innovación frente a esta materia: ((a) Perención en procesos ejecutivos. En los procesos ejecutivos, si el expediente permanece en la secretaría durante nueve (9) meses o más por falta de impulso cuando este corresponda al demandante o por estar pendiente la notificación del mandamiento de pago de uno o varios ejecutados de un auto cuando la misma corresponda adelantarla al ejecutante, el juez de oficio473, o a solicitud del ejecutado, ordenará la perención con la consiguiente devolución de la demanda y de sus anexos.y, si fuere del caso, la cancelación de las medidas cautelares evento en el cual condenará en costas y perjuicios al ejecutante. El auto que ordene devolver la dernanda es apelable en el efecto suspensivo, y el que lo deniegue, en el devolutivo».

Mediante esta disposición se adicionó el artículo 209A de la Ley 270 de 1996, con el fin de agilizar y descongestionar los despachos judiciales. Aspecto que, de superarse, conlleva a la desaparición de esta norma, 472. Sentencia c-123 del18 de febrero del año dos mil tres (2003), ponente: Alvaro Tafur Galvis. 473. Artículo 14. Apruébase corno artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: ''Artículo 60A Poderes del juez. .... PARÁGRAFO. El Juez tendrá poderes procesales para el impulso oficioso de los procesos, cualquiera que sea, y lo adelantará hasta la sentencia si es el caso...

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pues el mismo artículo 23 O de la Ley 1285 de 2009 prevé, al inicio de ella, que: «mientras se expiden las reformas procesales tendientes a la agilización y descongestión en los diferentes despachos judiciales, adóptense las siguientes disposiciones». En ese orden, consideramos que, una vez puesta en marcha las nuevas reformas procesales, la norma pierde su fuerza normativa imperativa dentro del ordenamiento jurídico.

CAPÍTULO

11

MEDIDAS CAUTELARES

Nociones previas De n1anera novedosa, la Ley 1437 de 2011 trae un capítulo especial para desarrollar las medidas cautelares con regu.lación independiente a las que pueden adoptarse en el procedimiento civil, especialmente orientadas, de un lado a evitar que la administración pueda llegar a ejecutar un acto administrativo permeado de invalidez y, de otro, a que, la misma Administración adopte decisiones que impiden la afectación de los derechos de los administrados. A diferencia del procedimiento civil, las medidas cautelares buscan la protección ae la comunidad y no del patrimonio individual. Por eso aquí no se regula un embargo o un secuestro o el registro de una demanda sino la suspensión del acto administrativo o la orden a la autoridad para que impida la ejecución de una obra, u otras semejantes. Desde luego, en los aspectos no regulados y que no pugnen con la naturaleza de la acción, se debe acudir al procedimiento civil, como ocurre con los procesos ejecutivos en los cuales pueden decretarse las medidas cautelares allí previstas. El C.C.A, decreto 1 de 1984, no traía una regulación específica de las medidas cautelares, ligeramente se hacía mención de ellas en el artículo 148 inciso 2° al disponer que en el auto de perención del proceso se decretará el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere; y luego regulaba, a partir del artículo 152, la suspensión provisional de los actos administrativos. El CPACAconsagra a partir del artículo 229 una amplia regulación para las medidas cautelares.

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Notas individuantes de las medidas cautelares

1 . En cuanto a la finalidad Las medidas cautelares se dirigen a proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contenciosO administrativo (artículo 229 del CPACA). Los procesos declarativos tienen como finalidad declarar la existencia, modificación o extinción de un derecho o de una relación jurídica entre el Estado y los particulares, o también, condenar a una persona bien sea natural o jurídica al cumplimiento de una prestación. En la jurisdicción de lo contencioso encontramos como procesos declarativos, todos aquellos medios de control, como los ha denominado el legislador, tales como, el proceso de nulidad, el de reparación directa, el de controversias contractuales, entre otros. Es por esto que el artículo 229 del CPACA no cobija los procesos ejecutivos, en los cuales, las medidas cautelares se rigen por los establecido en el Código de Procedimiento Civil. El objetivo de las medidas cautelares busca una mayor eficiencia judicial, en el entendido de hacer efectivo el derecho sustancial. La efectividad de la sentencia tal como dice expresamente el artículo 229, lo cual se obtiene cuando los objetos sobre los cuales recae la decisión se han conserv~do o cuando el acto que no podía estar en el ordenamiento jurídico no afectó los intereses de los ciudadanos o cuando el interés colectivo no logró ser afectado, mientras estuvo en curso el proceso. O cuando la sentencia proferida «sea posible en la realidad de los hechos, que el fallo produzca los efectos solicitados en las pretensiones de la demanda y no simplemente la indemnización de perjuicios» 474 .

2. Legitimación Están legitimadas para solicitar las medidas cautelares cualquiera de las partes de un proceso declarativo, generalmente el demandante, que considere que son necesarias para salvaguardar o garantizar de manera provisional el objeto del litigio y la efectividad de la sentencia; de manera 474.

Enrique José Arboleda Perdomo, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ed. Legis, 2011, pág. 340.

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tal, que puede ser una persona natural o jurídica que sea pa1ie dentro del proceso, esto quiere decir que una persona ajena al proceso no puede solicitarla (artículo 229 del CPACA). Las rnedidas cautelares proceden siempre a petición de parte; pero excepcionalmente proceden de oficio en las denominadas acciones constitucionales o pretensiones constitucionales. En efecto, el artículo 229 establece en su parágrafo, que las medidas cautelares también son procedentes en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y pueden ser decretadas de oficio. De ahí que cuando el juez o magistrado ponente deduzca una grave e inminente violación a un derecho fundamental, tiene la obligación constitucional de decretar o conceder esta medida si le ha sido solicitada.

3. Clases de medidas cautelares Las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipadas o de suspensión, las cuales deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda (artículo 230 del CPACA). El juez o magistrado ponente puede decretar las siguientes medidas •

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. Esta medida consiste en una obligación de hacer, pues la parte contra la que se dirige la medida cautelar debe realizar acciones tendientes a volver las cosas a su estado anterior. Cuando el juez o magistrado ponente deduzca una grave e inminente violación a un derecho fundamental, tiene la obligación constitucional de decretar o conceder esta medida.

•

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el juez o magistrado ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible, indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

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La norma le impone al juez una obligación de observar si puede dejar de decretar la medida cautelar ante la posibilidad de que la situación se conjure de otra manera, por lo cual no siempre que se solicite esta medida se debe decretar. •

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. Se trata de una medida de carácter transitorio, según la cual deja de ser obligatorio en sus efectos un acto administrativo. La suspensión provisional deberá someterse a los requisitos que trae la nueva disposición a los cuales nos referimos al hablar de ella.

•

Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenjr un perjuicio o la agravación de sus efectos.

•

Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. Lo anterior quiere decir que se pueden imponer obligaciones que implican conductas para la Entidad o el particular que curnple funciones administrativas, pero también de abstenerse de realizar una conducta, que lógicamente será aquella que impida continuar con la perturbación del derecho o el incumplimiento del deber con la comunidad.

Dentro de las medidas cautelares, la orden puede conllevar la obligación de expedir un acto administrativo, pero el juez reemplaza al funcionario en la adopción de la decisión. Por eso, esta norma contiene un parágrafo, según el cual, si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no puede sustituir a la autoridad competente en la decisión correspondiente, sino que solo se debe limitar a ordenar la adopción de la decisión dentro del plazo que fije para ello atendiendo a la urgencia o necesidad de la medida, con arreglo a los límites y criterios establecidos. Lo anterior tiende a evitar abusos de poder y el respeto a las competencias.

Requisitos para decretar las medidas cautelares Sobre los requisitos para adoptar las medidas cautelares, la ley distingue si se trata de la suspensión provisional, el cual tiene características y exigencias especiales, o si se trata de las demás órdenes a que se refiere el artículo 230.

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1.

En la suspensión provisional. El artículo 231, en el primer párrafo señala las exigencias de la suspensión provisional, a cuyo análisis nos remitimos en el capítulo pertinente. Dicha suspensión se decreta ahora, no solo cuando se deduzca la infracción de la norma superior de la confrontación del acto y la norma invocada como violada, sino cuando !a misma se deduce del análisis de los elementos probatorios que se hayan allegado con la petición. Además, que se acredite sumariamente los perjuicios causados cuando se pretenda el restablecimiento del derecho o una indemnización.

2.

En los demás casos. Las medidas cautelares serán procedentes, siempre y cuando cumplan con ciertos requisitos, a saber: • Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. • Que el demandante haya demostrado, así fuere sumari(;Jmente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. : • Que el demandante haya prese!ltado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. • Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable,

o b) que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Lo anterior tiene razón de ser en el entendido que deben existir suficientes elementos de los cuales se pueda colegir un perjuicio de mayor intensidad al que se está causando.

3. Caución La ley exige caución por parte de quien solicite la medida que preste caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la misma. El juez o magistrado ponente es quien debe determinar la modalidad, la cuantía y demás condiciones de la caución, el cual, le puede ofrecer alternativas al solicitante para la constitución de dicha caución (artículo 232 del nuevo CPACA).

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La decisión que fija la caución o la que la niega es apelable junto con el auto que decrete la medida cautelar; la que acepta o rechace la caución prestada no es apelable. Se excepcionan de la exigencia de caución los procesos en los cuales la medida cautelar sea la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, y en los procesos que tengan por finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, en los procesos de tutela, o cuando el solicitante de la medida cautelar sea una Entidad pública.

4. Requisitos de la solicitud de medidas cautelares Las medidas cautelares se deben solicitarse en forma debidamente razonada y fundamentada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso (art. 233) o como lo dice el artículo 229 antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, repetición que resulta innecesaria. El juez o magistrado ponente, según lo establecido por el artículo 233 del CPACA, en auto separado, ordenará dar traslado de la solicitud al día siguiente de su recepción al demandado para que se pronuncie sobre ella dentro del término de 5 días, plazo que corre independiente al de la contestación de la demanda. El auto que decida las medidas cautelares deberá preferirse dentro de los 1O días siguientes al vencimiento del término que dispone el demandado para pronunciarse sobre la solicitud, en dicho auto el juez o magistrado ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar, solo se puede hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Si la medida cautelar se solicita en audiencia, se correrá traslado durante la misma a la parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el juez o magistrado ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Si la medida es negada, se puede solicitar nuevamente cuando se hayan presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumple con las condiciones requeridas para su decreto. El auto que resuelva la solicitud no tiene recursos.

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Como se ve, el procedimiento para adoptar medidas cautelares no es complejo, antes, resulta ser ágil, y novedoso en cuanto permite que las medidas cautelares puedan solicitarse y decretarse en cualquier momento, lo cual tiene sentido, dado que lo que se busca es proteger el objeto del litigio y evitar acciones temerarias y de mala fe de la parte contra quien se aducen.

S. Procedimiento de medidas cautelares de urgencia Las medidas cautelares pueden tener el carácter de urgentes, esto es, algo que no puede esperar, por tratarse de situaciones de emergencia que no admiten el procedimiento mencionado anteriormente, en el cual hay que agotar los términos de traslado y para decidir. El artículo 234 del CPACA establece que en tales eventos, desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado ponente puede decretar la medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopciónf se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233. La decisión no es susceptible de recursos, y la medida adoptada debe comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. La medida cautelar de urgencia también procede en los casos en que se puede decretar de oficio. Al respecto, hay que recordar que la Ley 4 72 de 1998 en su artículo 17, establece la facultad que tiene el juez de «lomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender Jos hechos generadores de la amenaza a Jos derechos e intereses colectivos». Razón por la cual es viable que el juez la decrete en casos de emergencia de manera oficiosa.

6. Levantamiento, modificación y revocatoria de medidas cautelares Se puede levantar, modificar o revocar una medida cautelar prestando caución a satisfacción del juez o magistrado ponente en los casos en que sea compatible con la naturaleza de la medida (artículo 235) lo anterior, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.

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Pero adicionalmente, dicha medida cautelar puede ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio a petición de parte, cuando el juez o magistrado ponente advierta que no se curr1plieron con los requisitos para su otorgamiento o que estos cesaron o sirnplemente ya fueron superados o que es necesario modificarla para que se cumpla, todo esto dependiendo la situación concreta; para estos eventos no se requiere prestar caución. La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar dentro de los 3 días siguientes a su conocimiento todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. Quien omita el cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales. (artículo 235 del CPACA). De otro lado, cuando se revoque la medida a que haya lugar a que se liquiden los perjuicios causados, mediante incidente, salvo que se trate de la suspensión provisional en los actos de contenido general. Al respecto, el artículo 240, inciso 1, del CPACA establece que: «Salvo los casos de suspensión provisional de actos adrrlinistrativos de carácter general, cuando la rnedida cautelar sea revocada en el curso del proceso por considerar que su decreto era improcedente o cuando la sentencia sea desestimatoria, el solicitante responderá patrimonialmente por los perjuicios que se hayan causado, los cuales se liquidarán mediante incidente promovido dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la providencia».

Lo anterior por cuanto la nulidad en un acto general implica el ejercicio de la acción en interés general o público, con lo cual se busca es proteger la violación del ordenamiento jurídico, en beneficio de todos, a diferencia de los demás casos en donde queda envuelto el interés particular de quien acude a que se le declare una pretensión con efectos en su favor: Es importante mencionar que el legislador prohibió que un acto anulado o suspendido pueda ser reproducido si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos de que con posterioridad a la sentencia o el auto, hayan desaparecido los fundamentos legales de dicha decisión. (artículo 237 del CPACA).

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Lo anterior, puede considerarse como una vía de hecho en el entendido que es manifiestamente contrario a un pronunciamiento jurisprudencia! que declaró la ilegalidad det acto. Si se llegare a reproducir el acto suspendido, bastará solicitar nuevamente la suspensión de los efectos del nuevo acto, esta solicitud se debe decidir inmediatamente, cualquiera que sea el estado del proceso y en la sentencia definitiva se decidirá si se declara o no la nulidad de ambos actos (artículo 238 del CPACA).

7. Recursos El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica según el caso. Los recursos se conceden en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de 20 días (artículo 236 del CPACA). En los casos que se tomen decisiones relacionadas con el levantamiento, modificación o revocatoria de medidas cautelares, no procede recurso alguno.

8. Sanciones al incumplimiento de una medida cautelar El legislador quiso sancionar el incumplimiento de una medida cautelar por parte de quien deba acatarla_ Dicho incumplimiento genera la apertura de un incidente de desacato como consecuencia del cual se podrán imponer multas sucesivas por cada día de retardo en el cumplimiento, hasta por el monto de 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes a cargo del renuente, sin que exceda 50 salarios mínimos (artículo 241 del CPACA). La sanción será impuesta al representante legal de la Entidad o director de la Entidad pública o al particular responsable del cumplimiento de la medida cautelar por la misma autoridad judicial que profirió la orden, y será susceptible de los recursos de apelación en los procesos de doble instancia y de súplica en los de única instancia, los cuales se decidirán en el término de 5 días. Además, el incumplimiento de los términos para decidir sobre una medida cautelar constituye falta grave. Aquí se otorgaron poderes correccionales al juez para que las medidas adoptadas no sean desconocidas.

CAPÍTULO 1J1

UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA

Antecedentes Existía un recurso extraordinario denominado extraordinario de súplica que se originaba en aquellos eventos en los cuales se hubiera dictado una sentencia por parte de las secciones del Consejo de Estado en la que se separa de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena Contenciosa, con la finalidad de que dicha Sala unificara la jurisprudencia sobre el tema. Sobre el recurso extraordinario de súplica, la Ley 446 de 1998 trajo una verdadera innovación, por cuanto dejó de ser un mecanismo para revisar las decisiones de las secciones del Consejo de Estado, cuando contrariaban la posición que había adoptado la Sala Plena sobre una determinada materia, para convertirse en verdadero mecanismo de control extraordinario cuando con la sentencia, de alguna manera, se desconoció la ley. La Ley 446 de 1998, en su artículo 57, lo reguló para integrar el texto del artículo 194 del Decreto 01 de 1984, antiguo ........ A. ............. ...J: ........... :-. ..J ............................. :.!. ............ ,.,.,. ... : ........ :..J-. ..... ,.,. .. -.1 n ................... .¡.,.,. c:rY7 ..J ...... -1 noo e""" -.1 CAll ClUI Ull ICliiU UC CliiUIClviU11 1 >:)U !JI 11 IIIUU JJUI Cl LJCvl CLU v v 1 UC 1 vUU. L l l Cl

texto original, el recurso procedía contra los actos interlocutorios y contra las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones del Consejo de Estado, cuando, sin la aprobación de la Sala Plena Contenciosa, se acogía doctrina contraria a la jurisprudencia de la corporación. Con la Ley 446 de 1998, el recurso extraordinario de súplica exige un exha~stivo análisis jurídico de la decisión que afecta a la parte afectada, mediante la confrontación de normas jurídicas que supuestamente han sido quebrantadas con la decisión y no la simple confrontación de la misma con una decisión de la Alta Corporación, pero se transforma en una especie de casación, y sólo procede contra sentencias proferidas por las Secciones del Consejo de Estado para que la Sala Plena las revise, no ya por violación de la jurisprudencia, sino cuando existe « ... la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas» (artículo 194 del C.C.A).

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Sin embargo, por el carácter poco práctico del recurso ya que el índice de casos resueltos era inferior al 7°/o de los recursos presentados y teniendo en cuenta la numerosa formulación de los mismos, generó una congestión insostenible en la sala plena, con grave perjuicio a la celeridad de la justicia, fue suprimido definitivamente el recurso extraordinario475 de súplica con la nueva ley de 2005 a partir de este año.

Necesidad de unificación de la jurisprudencia El Consejo de Estado, como máximo tribunal del contencioso administrativo se quedaba sin un medio procesal para unificar la jurisprudencia que orientara a los jueces y magistrados sobre la forma de aplicar las normas sobre determinados temas. En forma novedosa la Ley 1437 de 2011 introduce el recurso extraordinario denominado de unificación de jurisprudencia, el cual como su nombre lo indica, busca que el Consejo de Estado pueda hacer la unificación de la jurisprudencia, en la aplicación de las normas para la solución de unos ternas determinados, indicando el sentido que debe seguir la jurisdicción en la solución de los dichos conflictos. Es similar al antiguo recurso extraordinario de súplica, pero ya no opera frente a autos interlocutorios ni sentencias de las secciones sino contra sentencias de los tribunales administrativos proferidas en única o segunda instancia, cuando contrarían una sentencia de unificación del Consejo de Estado. : Sea la oportunidad de recordar como uno de los antecedentes normativos de esta figura, el artículo 24 del Decreto 528 de 1964, que establecía que para modificar una jurisprudencia, las cuatro Salas debían hacerlo de manera conjunta, previa convocatoria hecha por la Sección o Sala que conociera del asunto. Por dificultades en su implementación, la Ley 11 de 1975 en su artículo 2, aclaró y adicionó éste artículo de la siguiente manera: «habrá recurso de súplica ante la Sala Plena de lo Contencioso respecto del auto inter!ocutorio o de la sentencia dictados por una de las secciones en los que, sin la previa aprobación de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a alguna jurisprudencia». 475. El artículo 2 de la Ley 954 de 2005, mediante el cual se eliminó el Recurso Extraordinario de Súplica, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante las sentencias C-180.06 de 8 de marzo de 2006, Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería y C-126-06 de 22 de febrero de 2006, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.

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UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA

Concepto La unificación de jurisprudencia es un recurso extraordinario que tiene como fin, según el artículo 256 de la Ley 1437 de 2011, asegurar la unidad en la interpretación del derecho, garantizar en su aplicación los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recürrida «Y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales (. . .)». La Corte Constitucional en sentencia C- 634 de 2011 ha planteado que la interpretación del imperio de la ley a la cual hace mención la constitución en su artículo 230, significa para la jurisprudencia que la sujeción de la actividad judicial a la ley no puede entenderse en términos reducidos con una aplicación de la legislación de manera estricta, sino en la «(. ..) aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, valores y objetivos, incluida la interpretación jurisprudencia/ de los máximos órganos judiciales, la cual informa la totalidad del ordenamiento jurídico». 1

A reglón seguido presenta, en la misma, la importancia que tiene para el derecho la unificación de jurisprudencia y menciona entre otras las siguientes: «( ... ) (i) la intención del constituyente ha sido darle clara y expresa prevalencia a las normas constitucionales -art. 4° Superior- y con ella a la aplicación judicial directa de sus contenidos; (ii) que esto debe encontrarse en armonía con la aplicación de la ley misma en sentido formal, es decir dictada por el legislador, la cual debe ser interpretada a partir de Jos valores, principios, objetivos y derechos consagrados en la Constitución;( ...) (v) que son por tanto la Constitución y la Ley los puntos de partida de la interpretación judicial; (vi) que precisamente por esta sujeción que las autoridades públicas administrativas y judiciales deben respetar el precedente judicial o Jos fundamentos jurídicos mediante Jos cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores;(. . .) (viii) que mientras no exista un cambio de legislación, persiste la obligación de las autoridades públicas de respetar el precedente judicial de los máximos tribunales, en todos los casos en que siga teniendo aplicación el principio o regla jurisprudencia!; (. . .)m que en caso de falta de precisión o de contradicción del precedente judicial aplicable, corresponde en primer Jugar al alto tribunal precisar, aclarar v unificar coherentemente su propia jurisprudencia; y (xi) que en estos casos corresponde igualmente a las autoridades públicas

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administrativas v a los jueces, evidenciar los diferentes criterios jurisprudencia/es existentes para fundamentar la mejor aplicación de los misrnos, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico en su totalidad, «V optar por las decisiones que interpreten de rnejor manera el imperio de la lev» para el caso en concreto [1 0]» (Subraya fuera de texto)

Procedencia El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede contra sentencias originadas en acciones de tutela, cumplimiento y populares, es decir, los asuntos previstos en los artícutos 86, 87 y 88 de la Constitución Política. Solo pueden solicitarla quien haya interpuesto recurso de apelación, constituyendo este recurso ordinario en un requisito de procedibilidad. Al respecto dice la norma dispone el parágrafo del artículo 260: «no podrá interponer el recurso quien no apeló la sentencia de primer grado ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando el fallo de segundo grado sea exclusivamente confirmatorio de aquella». Dicho recurso procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancias por los tribunales sin importar la naturaleza del asunto, en aquellos asuntos que no tienen cuantía; pero si tiene cuantía, el monto de la misma y la naturaleza de la acción, habilita para el ejercicio del recurso. Al respecto establece la norma: «Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso (artículo 257):

1. Noventa (90) salarios mínirr1os mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad. 2. Doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad.

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3. Doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales legales vigentesJ en los procesos que se prornuevan sobre el montoJ distribución o asignación de impuestos, contribuciones y tasas nacionalesJ departamentales, municipales o distritales. 4. Cuatrocientos cincuenta (450) salarios mínimos mensuales legales vigentesJ en los procesos sobre contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes.

5. Cuatrocientos cincuenta (450) salarios mínimos mensuales legales vigentesJ en los procesos de reparación directa y en las acciones de repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y personas privadas que de conformidad con la ley cumplan funciones públicas».

Suspensión de la sentencia recurrida Del texto del artículo 264 se deduce que no se ejecuta la sentencia si el recurso fue interpuesto por ambas partes y por los terceros reconocidos en el proceso, pero si el recurso no comprende todos los sujetos con aptitud para proponerlo, no se suspende la ejecución de la sentencia. Pero si el recurrente fuere único, dice el artículo 264, éste podrá solicitar que se suspenda el cumplimiento de la providencia recurrida, para lo cual deberá prestar caución dentro de los diez (1 O) días siguientes a la notificación del auto aue la ordene. oara resoonder oor los oeriuicios aue se llegaren a causar; si no la otorga, continuará el trámite del recurso pero no se suspenderá la ejecución de la sentencia. 1

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El tribunal calificará la caución prestada, si la considera suficiente decretará en el mismo auto la suspensión del cumplimiento de la sentencia, en caso contrario la denegará.

Competencia para decidir el recurso La competencia para conocer del recurso, de acuerdo al artículo 259 de la misma ley, es de la sección pertinente del Consejo de Estado según su especialidad.

Legitimación Pueden interponer este recurso las partes o los terceros procesales que hayan resultado agraviados por la providencia, el cual deberán interponer

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por conducto de abogado; Si es el mismo apoderado del proceso no requerirá otorgarniento de un nuevo poder (art. 260).

Causal de impugnación No toda sentencia contraria a lo dicho por el Consejo de Estado es susceptible de este recurso, son sólo aquellas que se constituyen en un precedente o línea jurisprudencia!. El artículo 258 de la Ley 1437 de 2011 dice que la causal para la interposición de este recurso se presenta cuando la sentencia impugnada es contraria u opuesta a una de unificación del Consejo de Estado. A propósito de esto la Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2011 menciona:«( ... ) no puede existir un cambio de jurisprudencia arbitrario, y que el cambio de jurisprudencia debe tener como fundamento un cambio verdaderamente relevante de los presupuestos jurídicos, sociales existentes y debe estar suficientemente argumentado a partir de razonamientos que ponderen los bienes jurídicos protegidos en cada caso(. . .}».

Requisitos formales Este recurso debe interponerse por escrito ante el Tribunal Administrativo que expidió la providencia 476 dentro de los cinco días de ejecutoriada, previa aP¡elación 477 de la misma, el cual debe contener-4 78 : 1.

La designación de las partes.

2.

La indicación de la providencia impugnada.

3.

La relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio.

4.

La indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencia! que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.

Si el recurso reúne los requisitos legales, el ponente lo admitirá. De lo contrario, el ponente señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, y si no lo hiciere, lo inadmitirá y ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen. 476. Artículo 261 de laley 1437 de 2011, 477. Artículo 260 de laley 1437 de 2011 478. Artículo 262 de laley 1437 de 2011.

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El recurso será inadmitido cuando se presente cualquiera de las siguientes situaciones: 1. Cuando, pese haberse concedido por el Tribunal, fuere improcedente, por no ser recurrible la providencia o no reúna los requisitos previstos en el artículo 262. 1. 2. Cuando por cuantía, la providencia no fuere objeto de recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

Trámite del recurso El inciso segundo del artículo 261 establece que «el auto en el que el Tribunal, en Sala de Decisión, conceda el recurso ordenará dar traslado por veinte (20) días al recurrente o recurrentes para que lo sustenten. Vencido este término, si el recurso se sustentó, dentro de los cinco (5) días siguientes remitirá el expediente a la respectiva sección del Consejo de Estado. Si no se sustenta dentro, del término de traslado el recurso se declarará desiertoJJ. Es decir, que la concesión o no del recurso le corresponde a la sala plena del Tribunal Administrativo y requiere, para continuar su trámite que el mismo sea sustentado por el recurrente so pena de declararlo desierto el recurso. Luego de que el expediente llegue al Consejo, en el auto que admita el recurso se ordenará dar traslado por quince (15) días al opositor u opositores y al Ministerio Público, si este no fuere el recurrente. Vencido el término anterior, el ponente, dentro de los diez (1 O) siguientes, podrá citar a las partes a audiéncia que se llevará a cabo dentro de los treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria del auto que la señale, para oír a cada parte, por el término de veinte (20) minutos, en los asuntos que considere necesario. El ponente registrará proyecto de sentencia dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la celebración de la audiencia aunque haya sido declarada fallida por la no comparecencia de las partes.

Efectos de la sentencia El artículo 267 indica los efectos de la sentencia. Si prospera el recurso, total o parcialmente, la Sala anulará, en lo pertinente, la providencia recurrida y dictará la que deba reemplazarla o

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adoptará las decisiones que correspondan. Si el recurso es desestimado, se condenará en costas al recurrente. Si prospera la nulidad y la sentencia había cumplido en forma total o parcial, se declarará sin efecto los actos procesales realizados con tal fin y dispondrá que el juez de primera instancia proceda a las restituciones y adopte las medidas a que hubiere lugar. Además, el Consejo de Estado ordenará al tribunal que en el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior cancele la caución otorgada. Si el recurso de unificación de jurisprudencia no prospera, la caución seguirá respondiendo por los perjuicios causados, los cuales se liquidarán y aprobarán ante el juez de primera instancia mediante incidente. Este, deberá proponerse dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.

Subsección 1 • El recurso extraordinario de súplica Como lo expusimos, este recurso ya no existe, pero desde el punto de vista histórico dejaremos lo escrito sobre el tema, teniendo en cuenta, además, que existen casos aún pendientes de decidir con base en este recurso. El recurso extraordinario de súplica fue un recurso nuevo en su estructura, tal como lo trajo la Ley 446 de 1998, en su artículo 57, para integrar el texto del artículo 194 del Decreto 01 de 1984, antiguo extraordinario de anulación, suprimido por el Decreto 597 de 1988. Éste estaba regulado en el artículo 130 C.C.A con una finalidad diferente, pues procedía contra los actos interlocutorios y contra las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones del Consejo de Estado, cuando, sin la aprobación de la Sala Plena Contenciosa, se acoja doctrina contraria a la jurisprudencia de la corporación. Sin embargo, bajo la vigencia de la Ley 446 de 1998, artículo 57, sólo procedía contra las sentencias ejecutoriadas, proferidas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, pero no por contravenir a las decisiones de la Sala Plena, sino por violación directa de la ley sustancial.

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El recurso extraordinario de súplica fue regulado especialmente por la Ley 446 de 1998, dándole verdadera funcionalidad, ya que mediante él se hace un exhaustivo análisis jurídico de la decisión que afecta a la parte afectada, mediante la confrontación de normas jurídicas que supuestamente han sido quebrantadas con la decisión y no la simple confrontación de la misma con una decisión de la Alta Corporación. Fue oportuna esa modificación, pues en verdad su configuración era abiertamente inconstitucional, pues se le daba fuerza de fuente del derecho a las decisiones judiciales, cuando éstas, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución, al igual que la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina, apenas son criterios auxiliares de la actividad judiciaL Con la Ley 446 de 1998, el recurso extraordinario de súplica, se transformó en una especie de casación, y sólo procedía contra sentencias proferidas por las Secciones del Consejo de Estado para que la Sala Plena las revise, no ya por violación de la jurisprudencia, sino cuando existe« ... la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas», conforme con el artículo 194 del C. C. A. El procedimiento para el recurso también fue modificado por esa misma ley, pues ya no se interponía dentro de los cinco días, sino dentro de los 20 días siguientes a la ejecütoíia de la sentencia, el cual nü irnpide ei cumplimiento de la misma, salvo que el recurrente otorgue caución suficiente para garantizar el pago de los perjuicios que se puedan causar con el recurso, evento en el cual la sentencia, a petición del recurrente, queda suspendida para su ejecución. Con la estructura del recurso extraordinario de revisión dada por la Ley 446 de 1998, se evitó que el mismo se convirtiera, en un mecanismo para impedir la ejecutoria de la sentencia, pues se sostenía que mientras se tramitaba dicho recurso, la sentencia no quedaba ejecutoriada, para lo cual se exigía caución que garantizará el cumplimiento en evento de serie desfavorable la decisión del recurrente.

Desaparición del recurso extraordinario de súplica Sin embargo, por el carácter poco práctico del recurso, ya que el índice de casos resueltos era inferior al ?o/o de los recursos presentados y teniendo en cuenta la numerosa formulación de los mismos, con grave

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perjuicio a la celeridad de la justicia, fue suprimido definitivamente el recurso extraordinario 479 de súplica con la Ley 954 de 2005 a partir de este año. El recurso extraordinario de súplica fue suprimido por el artículo 2° de la Ley 954 de 2005, pero por la importancia histórica de dicho recurso, es importante conocer su evolución, a más de que aún después de su derogatoria, continuará surtiendo efecto en cuanto a los requisitos y condiciones de su procedencia, pues aquellos recursos que fueron concedidos y no han sido decididos deben ser fallados, según la norma transitoria expedida. Medidas transitorias: el artículo 3° de la Ley 954 de 2005 consagró la vigencia ultractiva de las normas sobre el recurso extraordinario de súplica en aquellos casos en que hayan sido propuestos y se les hubiera proferido el respectivo auto admisorio a la entrada en vigencia de la ley480 Desde luego, hay que entender por «auto proferido» el que ha sido expedido, aunque se encuentre en discusión. Si a la fecha de entrada en vigencia de la norma, se encuentra interpuesto el recurso pero no se ha admitido, esos procesos no son objeto de decisión del recurso, pero puede ocurrir que el acto que se profirió fue el inadmisorio o de rechazo del recurso. En este caso consideramos que si como consecuencia de la decisión del recurso ordinario de súplica frente a la decisión adversa, la Sala o Sección respectiva encuentra procedente el recurso, se debe entender que que~a dentro de la norma transitoria. Se recuerda que es diferente el auto de concesión del recurso, que lo profiere la respectiva Sección que emitió el fallo, frente al auto adrnisorio del recurso extraordinario, que lo profiere la Sala o Sección a la que corresponde decidir el mismo, por lo cual habrán procesos que habiéndose concedido el recurso, no se tramitan por no haberse proferido el auto admisorio del mismo. Para efectos de agilizar la decisión de los recursos pendientes, se crean salas especiales, conformadas por cuatro magistrados, que se integran 479.

El artículo 2 de la Ley 954 de 2005, mediante el cual se eliminó el Recurso Extraordinario de Súplica, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante las sentencias C-180.06 de 8 de marzo de 2006, Magistrado Ponente JaimeAraújo Renteríay C-126-06de 22 de febrero de 2006, Magistrado PonenteAifredo Beltrán Sierra. 480. Este condidonamiento fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1233 de 29 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente. Alfredo Beltrán Sierra.

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con uno de cada Sección de las cinco que compone la Sala Contenciosa Administrativa, con excepción de aquella que haya proferido la sentencia que se impugna. La Ley 1395 de 201 O pretende que los recursos pendientes se decidan por estas mismas Salas Especiales como una medida más de descongestión, por lo cual somete a ellas todos aquellos recursos que estén en trámite o pendientes de fallo, sustrayéndolos de la Sala Plena (art. 63).

Ultractividad de ías normas procesales Las normas procesales son de aplicación inmediata, pero puede darse el caso de que una norma procesal anterior continúe produciendo sus efectos en presencia de una nueva norma, como en el caso que estamos analizando del recurso extraordinario de súplica. Al respecto dijo la Corte Constitucional: «En cuanto a la proyección futura de los efectos de una ley derogada, (ultractividad de la ley), el régimen legal general contenido en las normas mencionadas lo contempla para ciertos eventos. La ultractividad en sí misma no contraviene tampoco la Constitución, siempre y cuando) en el caso particular, no tenga el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, ni el principio de favorabHidad penal.>>

Y más adelante, al referirse de manera específica a las normas de carácter procesal, la Code señaló: «Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la . ley antigua, sean respetados y queden en firme 481 ». 481. Corte Constitucional, sentencia C-207 del 11 de marzo de 2003, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil. Recurso especial de revisión pérdida de investidura.

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Tal corno lo expresamos, al permanecer este recurso con una vigencia ultractiva para aquellos adrnitidos antes de entrar en vigencia la nueva ley, dejamos el texto sobre su alcance y solemnidades traídas en las ediciones anteriores.

Procedencia de la caución Pero no en todas las sentencias proferidas por las secciones del Consejo de Estado puede solicitarse la fijación de una caución que evite el cumplimiento de la misma. Tal posibilidad sólo se otorga cuando la sentencia condenatoria sea de contenido económico, es decir, cuando la decisión adoptada implique un pago, un reconocimiento, una indemnización, un reintegro, etc., que desfavorece a quien ejerce el recurso, con lo cual quedan excluidas las sentencias meramente declarativas y, como es obvio, las absolutorias. También están excluidas las sentencias condenatorias que sean en favor del recurrente, pues carece de sentido exigirle caución para el pago de los perjuicios de una sentencia que de cumplirse, sería en su beneficio. El recurrente debe solicitar la fijación de la caución con el recurso y el ponente la fijará mediante auto en el cual indique el monto, la naturaleza de la caución ya sea bancaria, de compañía de seguros, o consignación en efectivo u otra que considera adecuada y el término durante el cual se deberá otorgar la misma. Dicho monto deberá cubrir los perjuicios que se causen por la no ejecución de la sentencia durante el trámite del recurso a la parte contraria, en el cual se incluirá el valor de los frutos naturales y civiles que podrían percibirse durante dicho lapso. Si el recurrente no otorga la caución en el término señalado, se declarará desierto el recurso (inciso final del artículo 194 del C.C.A). Finalmente, no se puede confundir la finalidad de la caución que es para garantizar el pago de perjuicios a la otra parte y no para garantizar el pago de las costas, las cuales nada tienen que ver con aquellos; éstas obedecen al concepto de gastos del proceso y agencias en derecho cuyo cobro es independiente.

Causales Establece el artículo 194 del C.C.A decía: «es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya

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sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas», disposición que excluye de entrada la violación indirecta de las normas. La previsión de la norma indica que la infracción de la norma sustancial debe ser inmediata, expresa y directa, deducida mediante la confrontación objetiva de la sentencia con el precepto de derecho que debió ser el fundamento esencial del fallo, para colegir de esa comparación si quebrantó el precepto normativo por desconocimiento dentro del fallo de la norma que amparaba el derecho del recurrente ya sea por no aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. El análisis del recurso se limita al aspecto meramente jurídico, sin tener para nada en cuenta las situaciones fácticas del proceso, pues no se trata de revivir una instancia o de originar una nueva. En otras palabras, cuando se alega infracción directa de la ley sustancial, está por fuera de cualquier análisis las situaciones de facto y de preceptos de carácter procedimental o probatorio, pue.s dicha causal supone un yerro por parte del tallador en el juicio hermenéutico que realiza sobre la existencia, validez y alcance de una disposición jurídica, al inaplicarla, aplicarla en forma indebida o interpretar equivocadamente las normas sustanciales que gobiernan la materia de la litis.

Alcance del concepto Se ha entendido por «normas sustanciales» 482 , las que en virtud de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas para ese evento concreto tratado en la sentencia. Por tanto, no tienen categoría sustancial los preceptos legales que se limitan a definir fenómenos jurídicos o expresan genéricamente una norma, o se destinan a describir sus elementos, o a hacer enumeraciones, ni tampoco las reguladoras de la actividad «in procedendo» y probatoria para hacer efectivo el derecho sustancial. El artículo 29 de la Carta Política, que consagra el debido proceso, debe ser considerado como norma sustancial que admite el recurso 482. Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de mayo de 2003. Exp. 2002 0611 o·J-416. Recurso extraordinario de súplica- electoral Actor: Guillermo Cerén y otro e/ elección alcalde de Turbo (Antioquia). Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié. En el mismo sentido, sentencias del4 de agosto de ·1999, exp. Q-063, del 25 de septiembre de 2000, Exp. S-119, y del 23 de septiembre de 2002, Exp. Na 689.

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extraordinario de súplica por violación directa del mismo, pero siempre y cuando la violación directa de dicha disposición constitucional se vincule a aspectos que no versen sobre el procedimiento o la valoración de pruebas, pues en este caso no procede el recurso extraordinario de súplica, toda vez que ello constituiría violación indirecta de la norma. Por ejemplo, habría violación directa de la norma para quien haya sido juzgado conforme a leyes inexistentes al acto que se le imputa.

Motivos de violación directa La norma describe tres modalidades de infracción de la norma sustancial: 1. 2. 3.

Falta de aplicación de la norma Indebida aplicación de la norma Interpretación errónea de la norma

1.

La falta de aplicación tiene lugar, cuando en la sentencia el fallador deja de aplicar una disposición que es pertinente al asunto controvertido, no la hace obrar en la solución del asunto controvertido, siendo la norma aplicable al caso, por lo cual resulta también infringida la norma que en su defecto aplica.

2.

La indebida aplicación se configura cuando a pesar de que el fallador en la sentencia !e ha dado su legítimo sentido a la norma, ésta se aplic~ sin ser pertinente en la solución del asunto materia de la decisión, debido a que los supuestos que son objeto de la controversia no encajan en ella. O cuando la norma sólo admitía una aplicación parcial al caso y se le extendieron los efectos totales de la norma. Hernando Devis Echandía dice que la violación directa de la norma sustancial por aplicación indebida ocurre cuando siendo clara la norma, 1) se aplica a un hecho probado, no discutido por el recurrente y aceptado por el fallador, pero no regulado por la norma; o 2) cuando en las mismas circunstancias se le aplica en su totalidad, siendo que lo procedente era aplicarla parcialmente, o 3) cuando en idéntica situación procesal se le hace producir efectos o consecuencias que no corresponden a las que prevé la norma 483 .

433. DEVIS ECHAN DÍA. Hernando. Compendio de Derecho ProcesaL Tomo 111, Editorial ABC, Bogotá, 1977, pág. 265.

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3.

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La interpretación errónea consiste en aplicar la disposición pertinente a la controversia, pero el juez le da un sentido y alcance que no tiene; se sitúa siempre en un error de hermenéutica jurídica.

Podemos decir que en esta hipótesis el juez tergiversa la hermenéutica de la norma sustancial que aplica, pero también hace presuponer que el fallado¡ acertó en la escogencia de la disposición que corresponde al caso, sin embargo lesiona su verdadero sentido por defectuosa interpretación, concediéndole un alcance que no tiene o consecuencias jurídicas que no causa.

Requisitos para la procedencia del recurso Dice la norma que el recurso, entonces, deberá interponerse dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, ante la ~ección o Subsección talladora que lo concederá o rechazará. El escrito que interponga el recurso deberá indicar en forma clara y precisa la norma o normas que considera se han violado. Por lo tanto, el ponente deberá verificar la existencia de los siguientes requisitos para admitir o rechazar el recurso: 1. Que se proponga contra una sentencia ejecutoriada de una de las secciones del Consejo de Estado. No puede admitirse contra una sentencia de ia Saia Pie na Contenciosa. 2. Que se haya presentado dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. 3. Que se indiquen las normas sustanciales que se consideran violadas. Tal indicación de normas no puede ser genérica sino en forma precisa, con indicación exacta de la norma vulnerada, pues la confrontación de la sentencia se hará contra dicha disposición y no otra. 4. Que aunque se haya indicado en forma precisa la norma sustancial, se contenga además, los motivos de la infracción, que se concretan en el concepto de violación, donde el recurrente explicará porqué considera que se ha infringido la norma con la sentencia impugnada. 5. Que quien actúa tenga poder expreso para proponer el recurso extraordinario. Este requisito ha sido establecid~ jurisprudencialmente por considerar que con la nueva estructura del recurso de súplica, el cual solo procede contra sentencias ejecutoriadas, significa que el

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poder inicial para la actuación ejercida por el apoderado, termina con la decisión ejecutoriada y que el recurso extraordinario, implica una actuación posterior a la terminación del proceso que implica un nuevo poder-484 .

Admisión y rechazo Si se cumplen con estos requisitos, la sección a quien correspondió dictar la sentencia concederá el recurso; de lo contrario, lo negará. Pero si no se aportó nuevo poder, se ha considerado 485 que se debe dar aplicación al artículo 143 del C.C.A para que se le dé oportunidad al recurrente de aportarelpoder. Concedido el recurso por la sección respectiva, corresponde al ponente a quien haya sido asignada la sustanciación en Sala Plena, estudiar la admisión o el rechazo del recurso. Lo rechazará si no se llenan los requisitos antes señalados, pero no podrá rechazarlo porque las normas citadas no tengan la naturaleza de sustanciales, ya que este es un aspecto no de la procedencia del recurso, sino de su prosperidad y que corresponde a la decisión de fondo donde se analizan los cargos contra la sentencia.

Quién está legitimado para proponer el recurso En principio, solamente la parte que se siente afectada con la sentencia. Pero dentro de la parte hay que entender aquella que sostiene una pretensión principal en el proceso y no los intervinientes, los cuales sólo pueden hacer aquello que no le corresponda a la titular. Eso significa que los intervinientes como no sostienen una pretensión propia, no pueden proponer el recurso a falta de la solicitud del principal, salvo que se trate de una acción pública 486 donde se mira es el interés general. La Sala Plena del Consejo de Estado manifestó que el «recurso extraordinario de súplica frente a sentencia proferida en asuntos de «simple nulidad» y «nulidad por inconstitucionalidad», en tanto que la 484. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena: auto del 25 de agosto de 1999, Ponente: Alberto Arango Mantilla, Expediente No S-022. 485. ldem. 486. Ver auto de la Sala Plena del Consejo de estado del17 de abril de 2001, Exp. 070-01, ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda.

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misma es de interés para todo el mundo, pues se discute la mera legalidad en abstracto, puede ser propuesta por cualquier persona, haya sido o no parte en el juicio» 487 . Una vez concedido el recurso, por el ponente de la Sala Plena, se dará traslado por 1O días para alegar, vencido este plazo, él dispondrá de 30 días para registrar su proyecto de fallo.

Contenido del fallo Si se encuentra procedente la causal, se infirmará la sentencia recurrida y se dictará la que debe reemplazarla, si en esta eventualidad sucede que a la sentencia ya se le había dado cumplin1iento, se declararán sin efectos los actos procesales realizados con tal fin y se dispondrá que el juez de conocimiento proceda a las restituciones y adopte las demás medidas a que hubiere lugar y que fueran necesarias. ' Si no se encuentra procedente la causal, el recurrente será condenado en costas. Aquí no se hizo remisión al Códrgo de Procedimiento Civil, sino para efectos de la liquidación de costas. Pero si se causan perjuicios, es lógico que el juez debe resolver sobre ellos, mediante incidente cuyo pago está garantizado con la caución. De otro lado, la Ley Estatutaria de Justicia, tal como fue reformada por la Ley 1285 de 2009, articulo 2°, introdujo el arancel judicial para todos los procesos, fijados de conformidad con la ley488 . Pero expresamente excluye el ejercicio de ciertas acciones y procedimientos en los cuales no podrá cobrarse. Dice el inciso segundo de la norma: «No podrá cobrarse arancel en los procedimientos de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de menores, ni en los juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de la tutela y demás acciones constitucionales. Tampoco podrá cobrarse aranceles a las personas de escasos recursos cuando se decrete el amparo de pobreza o en aquellos procesos o actuaciones judiciales que determinen la ley». 487. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de abril de 2004. Expediente: S-0311. M. P. Germán Ayala Mantilla. 488 Artículo 2o." Modifíquese el artículo §o. de la Ley 270 de 1996, el cual quedará así: Artículo 6o. Gratuidad. La administración de justicia será gratuita y su funcionamiento estará a cargo del Estado, sin perjuicio de las agencias en derecho, costas, expensas y aranceles judiciales que se fijen de conformidad con la ley.

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Sanción al apoderado No se aplica la sanción que prevé el artículo 192 del Código de Procedimiento Civil, de cinco a diez salarios mínirnos mensuales al apoderado cuando la demanda es rechazada.

Nulidades La nulidad procesal se presenta cuando dentro del trámite de un proceso, se han cometido irregularidades que afectan la validez de una actuación, de una etapa procesal, etc. y que impide cumplir el fin perseguido por el juez, las partes o los terceros dentro del proceso. Como lo dice el doctor HERNANDO MORALES, «las nulidades procesales son un reflejo del respeto al principio procesal del debido proceso, en torno al cual se configuran las diferentes causales de nulidad, sin que pueda decirse que el debido proceso en sí es una causal». En materia de nulidades procesales, rige el principio de que nadie puede alegar su propia ilicitud, por lo cual no se permite alegar la nulidad a la parte que dio lugar al vicio o concurrió voluntariamente a su producción. Al respecto, el artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, dice: «requisitos para alegar la nulidad: no podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina ... », regla que se mantuvo en el artículo 135 del Código General del Proceso. En materia contenciosa administrativa el artículo 208 de la Ley 1437 de 2011 expresamente remite a las causales consagradas en el Código de Procedimiento Civil, artículos 140 y 141. No obstante, a partir del1 de enero de 2014, deberá entenderse que la remisión se realiza a la causales señaladas en la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), artículo 133.

Causales de nulidad Los artículos 140 y 141 del Código de procedimiento Civil señalan las causales que se dan en los procesos, el primero para los declarativos y el segundo para los ejecutivos. Por su parte, el Código General del Proceso, mantuvo una redacción muy similar a la del C.P.C, sin embargo, no señaló ninguna causal especial para los procesos ejecutivos. Las causales de nulidad son:

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1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, es una causal insubsanable, la cual puede ser declarada de oficio o a petición de parte. Declarada la nulidad, en lugar de archivar el expediente, se debe disponer como lo ordena el artículo 168 del actual C.C.A, remitirlo al juez de la jurisdicción correspondiente y en tal caso, para efectos de caducidad, se entenderá presentada la demanda en el despacho inicial. La nulidad podrá alegarse como motivo para recurrir el auto admisorio de la demanda (como lo decía el artículo 163 del anterior C.C.A disposición derogada por el Decreto 2304 de 1989), también como excepción previa, si se pasa de esas oportunidades, podrá proponerse como incidente de nulidad. Declarada la falta de jurisdicción, en la legislación anterior, se invalidará todo lo actuado 489 ; si sólo se descubre al momento de la sentencia, ésta deberá ser inhibitoria. Esto no ocurre en el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012. En dicho estatuto, la falta de jurisdicción rio se considera nulidad insubsanable, y las actuaciones que se hayan desarrollado antes de su declaratoria conservarán eficacia, pero si ya se había dictado sentencia, esta se invalidará. Adicionalmente, se debe aclarar que el juez no tendrá la facultad para declarar de oficio las nulidades, sino que sólo podrá advertirle a las partes sobre la presencia de causales no saneadas. Igualmente, el artículo 207 del C.C.A dispone que es obligación del juez sanear todos los vicios que generan nulidades en cada etapa, por lo cual en la siguiente etapa no se puede alegar las nulidades anteriores, salvo que se trate de hechos nuevos.

2. Cuando eljuez carece de competencia En el Código de Procedimiento Civil, la falta de competencia genera nulidad procesal, que puede declararse de oficio o a petición de parte; pero cuando la falta de competencia lo es por el factor territorial, es subsanable, si las partes actúan sin alegarla. Si el juez d.eclara la nulidad, procederá como en el caso anterior, remitiendo el expediente al competente, de conformidad con el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011. Con la Ley 1564 de 2012, tanto la falta de competencia por el factor 489. CONSEJO DE ESTADO. Sala plena. Providencia de 3 de marzo de 2011. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau Lafont Pianeta. Radicado: 11001.03-24-000-2009-00621-00

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funcional como por el factor subjetivo serán sanea bies y, al igual que en la falta de jurisdicción, su declaratoria no afectará la validez de las actuaciones que le sean anteriores, pero si ya se ha dictado sentencia esta será nula. El carácter de subsanable se deriva del parágrafo del artículo 136 que expresa que solo son insaneables la nulidad generada por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia. Antes de la vigencia de la Ley 1285 de 2009, que reformó la «Ley Estatutaria de la Justicia», los conflictos de competencia de carácter jurisdiccional que se presentaban entre los órganos de la jurisdicción contenciosa eran decididos por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 215 del derogado C.C.A. Sin embargo, a partir de la vigencia de la ley citada, éstos pasaron a ser decididos, según el artículo 12 de esa ley, por las respectivas Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, de acuerdo con su especialidad. Establece la mencionada disposición: «Parágrafo. Los conflictos de competencia entre los tribunales administrativos, entre secciones de distintos tribunales administrativos, entre Jos tribunales y jueces de la Jurisdicción ContenciosaAdministrativa pertenecientes a distintos distritos judiciales administrativos y entre jueces administrativos de los diferentes distritos judiciales administrativos, serán resueltos J2Q[ las respectivas Secciones o subsecciones del Consejo de Estado, de acuerdo con su especialidad. Lo conflictos entre juzgados administrativos de un mismo circuito o entre secciones de un mismo Tribunal Administrativo serán decididos por el correspondiente tribunal en pleno».

El actual Código Contencioso, buscando la descongestión de la Sala Plena de la Sala Contenciosa Administrativa, mantuvo la reforma realizada por la Ley 1285 de 2009, con la única diferencia de que ahora los conflictos de competencia serán resueltos exclusivamente por las secciones del Consejo de Estado de acuerdo con su especialidad (artículo 158).

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. Esta causal, tanto en el Código de Procedimiento Civil como en el Código General del Proceso es insanable y tiene por finalidad dejar sin efecto

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aquellas actuaciones que van en contra de la seguridad jurídica. Solamente podrá ser declarada de oficio mientras esté en vigencia el C.P. C. El Consejo de Estado, respecto al concepto «revive un proceso legalmente concluido», manifestó lo siguiente: «Doctrinariamente, se considera que hay proceso legalmente concluido, cuando ha acaecido de conformidad con la ley, en el curso de éste, alguna de las formas de terminación normal o anormal del proceso 490• La Sala, siguiendo ese mismo criterio, entiende que hay proceso legalmente concluido cuando además de sentencia en firme, que es la forma de terminación normal y común de los procesos, se presenta otra forma de terminación válida, como lo sería cuando se desiste transa, concilia o por el advenimiento de cualquier otra causa determinada en la ley, como lo sería la firmeza del auto que rechaza una demanda o de aquél que decreta la perención. Cuando se está ante un proceso /egalmente,concluido, no es posible jurídicamente aplicar la doctrina que los autos ilegales no atan al juez, ya que una actuación inversa desconoce el principio fundamental del debido proceso y la seguridad jurídica que las decisiones judiciales ejecutoriadas y firmes deben ofrecer a quienes han sometido su conflicto ante el juez. Por ei contrario, en caso de que ia terminación dei proceso se dé sin sujeción a la ley, no existe un «proceso legalmente concluido» como lo exige la causal de nulidad señalada, y, por tanto, se considera que el proceso se encuentra vigente» 491 •

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde Esta causal es de poca ocurrencia en el trámite actual de los procesos contenciosos, pues la regla general, como lo dijimos es el proceso ordinario; los pocos procesos especiales, son fácilmente diferenciables. Con el comportamiento procesal inadecuado, en este caso, se viola el debido proceso. 490. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo 1 Parte General. Novena Edición. Dupré Editores. Bogotá D. C., 2005. Pág. 901. 491. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto del 24 de septiembre de 2008. Expediente: 2006-01379 (Interno: 16922). M. P. Héctor J. Romero Díaz.

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Se presenta cuando un asunto se tramita por un procedimiento que no le corresponde; por ejemplo, tramitar la Acción Electoral por el procedimiento ordinario. Es una nulidad insaneable. Pero se debe tener en cuenta que si el trárnite equivocado es sólo en un aspecto parcial del proceso, en el cual se haya garantizado el derecho de defensa y las partes no dicen nada, debe considerarse como una irregularidad que se entiende por saneada al no ser reclamada, según el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Esta causal no se mantuvo en la Ley 1564 de 2012. Esto por cuanto el procedimiento es uno solo, por audiencias o etapas. En el caso del actual C.C.A, si el peticionario no indica el procedimiento adecuado, el juez debe darle el trámite que corresponde, por lo cual no se presentará esta causal y en el evento de ocurrir esta situación en el proceso no deberá tramitarse como incidente y el juez deberá resolverlo de plano (artículo 210 Ley 1437 de 2011).

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida Es una causal saneable, si la parte afectada actúa sin reclamar. Su fundamento radica en que mientras está suspendido el proceso, ninguna de las partes, ni el juez pueden realizar conductas procesales, hasta que no se reanude legalmente el proceso. En el fondo se da una falta de competencia temporal. Esta causal también se encuentra consagrada en la Ley 1564 de 2012 y es subsanable por los mismos motivos.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión. Esta causal se inspira en la defensa del debido proceso, al igual que el principio de contradicción que inspira la actuación procesal. Es una causal saneable por las partes cuando no se alega oportunamente. El Código General del Proceso, complementó estos supuestos de hecho añadiendo situaciones jurídicas procesales en las que también se materializa el derecho a un proceso justo. Así, en el numeral 5 del artículo 133 de dicho Código, se establece que el proceso será nulo, no sólo cuando se omita la oportunidad para pedir y practicar pruebas, sino

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también cuando se pretermita el decreto de las mismas o la práctica de un medio probatorio que de acuerdo con la ley sea obligatoria. Igualmente, en el numeral6 del mismo artículo, se sanciona con la nulidad, además de omitir la oportunidad para formular alegatos de conclusión, impedir la posibilidad de sustentar un recurso o descorrer su traslado.

7. Cuando es indebida la representación de las parles. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso. Sobre la capacidad procesal ya hemos hablado varias veces, concepto que hace referencia a la calidad de sujeto procesal, independientemente de que pueda hacerlo por sí mismo. Se daría el caso, por ejemplo, cuando existe ausencia absoluta de poder para la actuación del abogado, salvo que su actuación se haya cumplido como agente oficioso; también, cuando una persona jurídica se encuentra representada por quier1 no lo es legalmente; cuando falta la prueba de la representación. Esta nulidad, consagrada tanto en el C.P.C yen la Ley 1564 de 2012, la puede alegar únicamente la persona afectada con la causal pero si no la alega oportunamente, se entiende saneada. Para su saneamiento, el juez debe ponerla en conocimiento de la parte afectada.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición. Esta nulidad es saneable, si quien la padece actúa sin alegarla. Existe nulidad cuando no se notifica personalmente al demandado por no buscarlo en el lugar que se indicó en la demanda, o cuando se identificó erróneamente al demandado en el edicto emplazatorio.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. Si en el curso del proceso se advierte que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá

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practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla. Esta causal, lo mismo que la anterior, se basa también en el respeto al derecho de defensa que corresponde al demandado y que el proceso debe asegurar. La falta de notificación a quien debe vincularse en el proceso, impide que pueda decidirse en su contra. Los demás defectos procesales que se presenten en el proceso son meras irregularidades y se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportuna mente. Las nulidades derivadas de la indebida notificación, por su trascendencia y obligatoriedad, claramente no podían ser desconocidas por el legislador, razón por la cual, se mantuvieron incólumes en el Código General del Proceso. Además de todas las anteriores, la Ley 1564 de 2012 adicionó una nueva causal al ordenamiento jurídico:

Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de .conclusión o la sustentación del recurso de apelación. Esta nulidad, que puede sanearse si el afectado no la alega en el momento oportuno, tiene su fundamento en el principio de la inmediación, esto es, en la necesidad de que la decisión del juez surja de los fundamentos jurídicos a él indicados durante toda la vigencia del proceso. Así las cosas, quien dicta sentencia sin haber oído los alegatos de conclusión o la sustentación de la apelación, está desconociendo la relación directa que debe existir entre el sentenciador y las partes, debilitándose el ejercicio de la defensa y permitiendo decisiones aisladas, motivos suficientes para justificar la anulabilidad de la providencia judicial.

Las causales de nulidad en los procesos ejecutivos La Ley 1437 de 2011, siguiendo la iniciativa de la Ley 446 de 1998, le asignó competencia a la jurisdicción contencioso administrativa para adelantar procesos ejecutivos de obligaciones en cabeza de las entidades públicas que consten en sentencias, en decisiones proferidas en desarrollo

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de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en contratos, documentos donde consten garantías, actas de liquidación de contratos o actos administrativos (artículo 297). Las causales de nulidad en estos procesos se presentarán probablemente en la rituación, máxime en una jurisdicción que tradicionalmente era de conocimiento, donde la aplicación del trámite ejecutivo es novedoso y donde se debe acudir al procedimiento que señala la Ley Procesal Civil y a sus principios, pues la regulación del actual C.C.A no es completa en este punto. La experiencia sólo se tiene en la revisión de los procesos ejecutivos por Jurisdicción Coactiva, en el cual la aplicación misma del régimen de excepciones es limitado.

Saneamiento de la nulidad En el régimen del Código de Procedimiento Civil: El artículo 144 establece que la nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: «1. Cuando la parte_ que podía alegar/a no lo hizo oportunamente. «2. Cuando todas las partes o la que tenía interés en alegar/a, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. «3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente. «4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.

«5. Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso. «6. Cuando un asunto que debía tramitarse por el proceso especial se tramitó por el ordinario, y no se produjo la correspondiente adecuación de trámite en la oportunidad debida. No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional».

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En cada irregularidad que se presente en el trámite, debe evaluarse su incidencia para determinar si es saneable. Si en cualquier momento el juez detecta una causal insubsanable, deberá decretarla de oficio, cualquiera que sea el estado del proceso, aun hasta antes de dictar sentencia. No podrá continuarse con la tramitación cuando el proceso se ha adelantado con falta de jurisdicción, con desobedecimiento de lo dispuesto por el superior, con la pretermisión de una instancia, con trámite inadecuado del proceso, o cuando se revive un proceso legalmente terminado. De conformidad con el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, en presencia de una causal subsanable se deberá poner en conocimiento de la parte interesada, mediante notificación en la forma indicada en los numerales 1 y 2 del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de que sea subsanada dentro de los 3 días siguientes a la notificación, de ser saneada el proceso continuará su curso, en caso contrario, el magistrado la declarará. Con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, el saneamiento de la nulidad procederá en los siguientes casos: «Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nillidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegar/a no lo hizo oportunarnente o actuó sin proponerla. 2. Cuando la parte que podía alegar/a la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. 4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneab/es»

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En esta nueva legislación, solamente la causal2 del artículo 133 (cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia) se considera insubsanable, es decir, es la única que una vez declarada obligará a repetir todo lo actuado. A diferencia del Código de Procedirniento, en la Ley 1564 no se consagró expresamente la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio las nulidades insubsanables. Sin embargo, consideramos que se trata de una omisión legislativa y que por la naturaleza propia de la figura, nada impide que pueda ser declarada oficiosamente. Las causales insubsanables, son aquellas que revisten una situación tan crítica que de no arreglarse afectarían gravemente los derechos de las personas que acuden a la justicia, de manera tal, que ni siquiera el descuido de los mismos interesados justifica que su presencia se prolongue en t?l tiempo, quedando habilitado el juez para tomar las medidas pertinentes (ver artículo 207 del C.C.A y 132 del Código General del Proceso).

Trámite incidental Las nulidades que no sean declarables de oficio o aquellas que siendo saneables, sean impugnadas, se tramitarán mediante incidente. El incidente podrá proponerse por cualquiera de las partes o por el Ministerio Público, en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia o durante la actuación posterior a ella. Nadie puede alegar su propia conducta para proponer la nulidad, ya que nadie puede beneficiarse de su propia ilicitud; tampoco puede proponerla quien haya saneado la nulidad con su actuación posterior, pues habiendo tenido oportunidad para alegarla no lo hizo. No se puede olvidar que el juez tiene la obligación de sanear el proceso en cada etapa, y que no se puede alegar esa nulidad salvo que se trate de hechos nuevos (artículo 207 C.C.A). Quien alega la nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la casual invocada, los hechos que la fundamentan y las pruebas que considere necesarias. El incidente de nulidad podrá, en principio, proponerse por una sola vez, excepto cuando se den hechos con ocurrencia posterior. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que no se fundamente en las causales consagradas en la Ley Procesal Civil, o en motivos o

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circunstancias que ocurrieron antes de prornoverse otro incidente de nulidad o que se proponga después de saneado. La solicitud de nulidad se resolverá, previo traslado a las otras partes, decreto y práctica de pruebas. Las demás irregularidades que tenga el proceso y que no deban tramitarse como incidente se resolverán de plano, a menos que la Ley Procesal Civil les imponga un trámite especial o que hubiere hechos que probar, caso en el cual se deberá acompañar prueba siquiera sumaria de ellos, sin perjuicio de las pruebas de oficio que se pueden decretar.

Efectos de la nulidad 1.

Cuando se declara frente a una actuación en particular, la nulidad sólo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste. Lo anterior significa que pueden existir actuaciones posteriores a la nulidad que no se afectan.

2.

Si la nulidad se debe a una causal insanable, las actuaciones cumplidas en el proceso quedarán sin valor alguno; lo que no ocurre frente a una causal subsanable, donde la actuación es perfectamente válida si los que tenían oportunidad de impugnarla no lo hicieron.

Incidentes Los incidentes o cuestiones accesorias son «procesitos» dentro del proceso, que implican un trámite especial, y que se desarrollan en tres pasos prácticamente: petición, pruebas y decisión. En materia contencioso administrativa, se encuentran regulados en el artículo 21 O del CPACA, el cual consagra que se tramitarán como incidentes las cuestiones que el Código expresamente ordene tramitar de esa forma, las demás deberán decidirse de plano. Los incidentes que se dan dentro del proceso requieren de una decisión previa al asunto de fondo, salvo el de objeción al dictamen que se resuelve en la sentencia. Ley 1437 de 2011 establece unas reglas generales para la tramitación de los incidentes, pero los vacíos legales que suscite deberán llenarse acudiendo al proceso civil.

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Pero existen otros ilnpedimentos que necesariamente deben tramitarse como incidentes y qUe, a falta de regulación especial en el C.C.A se debe acudir a la Ley Procesal Civil, como ocurre, por ejemplo, con la acumulación de procesos, la objeción al dictamen pericial, el amparo de pobreza.

Incidente de honorarios La Ley 1395 expedida el 12 de julio de 201 O, con el fin de descongestionar las actuaciones judiciales, señalaba que en la segunda instancia no se tramitará incidente de regulación de honorarios, por lo que el juez de primera instancia era quien debía tramitarlos y decidirlos, una vez se resolviera la apelación. Se previó, además, que este incidente no suspendería el proceso y se resolvería como un asunto accesorio. En una interpretación sistemática, había que entender que dicho incidente también podía ser resuelto por el juez de única instancia, pues una interpretación diferente haría que el Consejo de Estado tuviera que conocer de este incidente por competencia residual, lo cual era ilógico. En tal sentido dispone el artículo 64 de la ley, creó el artículo 21 OA en el Código Contencioso Administrativo que indicaba que «en primera y única instancias el incidente de regulación de honorarios no suspende el proceso y se resuelve como un asunto accesorio». Sin embargo, el actual Código Contencioso, Ley 1437 de 2011, no acogió esta regla y de manera general estableció en el artículo 209 que se tramitará como incidente: «la regulación de honorarios de abogado, del apoderado o sustituto al que se le revocó el poder o la sustitución.», lo que significaría que puede desarrollarse tanto en primera como en segunda instancia.

CAPÍTULO

IV

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES

Preliminares Las causales de impedimento y recusación tienen un efecto moralizador, alejar del juez cualquier elemento que le pueda perturbar su objetividad en la decisión. Un juez en quien concurra una causal de impedimento debe alejarse del proceso, pues su conducta, aunque no necesariamente sea así, queda matizada de parcialidad, con las consecuencias disciplinarias o de otra índole que le pueden sobrevenir. ' De todas maneras, la actividad de un juez dentro de un proceso no debe estar en entredicho, su imparcialidad y manejo objetivo del mismo y la decisión, deben darle seguridad jurídica y sicológica a quien ha puesto en la justicia la solución de su conflicto. Un juez o magistrado podrá declararse impedido cuando observe, que se encuentra en una de las causales que la ley consagra para tal efecto. En el evento de no deciararse irnpedido, ya sea porque no se dio cuenta de la existencia de la causal o porque no quiso, podrá ser recusado por el interesado. El Código de lo Contencioso Administrativo consagra los impedimentos y recusaciones para «magistrados y jueces» en los artículos 130, 131 y 132. Debe aclararse que la expresión resaltada, aunque es genérica, sólo comprende a los administradores de justicia que pertenecen a la jurisdicción contenciosa administrativa en sus diferentes niveles, pues se trata de una norma de carácter especial. Esta nueva redacción difiere de la empleada en el estatuto anterior, que de manera expresa hacía referencia a «Consejeros, Magistrados y Jueces Administrativos», demostrando una mayor claridad y precisión el legislador de aquel tiempo. Los artículos 131 y 132 regulan el incidente que se origina en el trámite de los impedimentos y recusaciones. Estas dos normas, tienen como base el procedimiento que previamente se había establecido en la Ley

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446 de 1998, que adicionaba al derogado C.C.A los artículos 160A y 1608. Adicionalmente, el actual Código mantiene la reforma introducida por la Ley 954 de 2005, en cuanto a que la competencia para conocer del impedimento o recusación que afecte a todo el Tribunal Administrativo, corresponde a la sección del Consejo de Estado que normalmente conocería del tema objeto de litigio y no a la Sala Plena del mismo.

Causales de Impedimentos y recusaciones A. Nuevas causales El CPACA, además de remitirse a las causales de impedimento y recusación consagradas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil 492 , adiciona cuatro (4) causales, con su propia redacción, superando la regulación de la Ley 446 de 1998 que había introducido únicamente dos causales. La nueva norma tiene una redacción más incluyente y precisa innovando el texto existente. De otro lado, los impedimentos para las tutelas se continuarán rigiendo por las causales señaladas en la regulación penal, por remisión, no derogada 493 , del procedimiento indicado en el Decreto 2591 de 1991. El artículo 130 agrega, entonces, a las causales establecidas en el Código de Procedimiento Civil, las siguientes: «1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación adrninistrativa materia de la controversia».

Esta causal ya se encontraba contenida en el Decreto 01 de 1984494 , lo único que hizo el legislador fue vincular a ella a todas las personas que por su cercanía con el administrador de justicia, pueden comprometer la objetividad su decisión. 492. Quepa añadir, que el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) entrará a regir desde el primero de enero de 2014, por lo tanto, a partir de esta fecha deberá entenderse que la remisión es al artículo 141 de la mencionada ley. 493. De acuerdo con el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, las causales de impedimento en el trámite de la acción de tutela, son las consagradas en el Código de Procedimiento Penal, artículo 56 de la Ley 906 de 2004. 494

Artículo 160 del Decreto 01 de 1984: ••haber participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato, o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia".

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Se debe destacar como en la nueva redacción de las causales, acertadamente se incluye la expresión «compañero o compañera permanente», reconociendo que a partir de los vínculos personales derivados de la familia constituida por los hechos también se puede afectar la imparcialidad de la justicia. Esta característica, que no se encontraba en el derogado C.C.A. ni en el Código de Procedimiento Civil, responde a que las causales de impedimentos y recusaciones son de aplicación taxativa e interpretación restrictiva 495 , de manera tal, que omitir el legislador la inclusión de las personas que sin estar casadas forman una comunidad de vida única y singular4 96 , implicaría excluirlas de los efectos jurídicos que tales causales persiguen. <(2. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hub~eren intervenido en condición de árbitro, de parte, de tercero interesado, de apoderado, de testigo, de perito o de agente del Ministerio Público, en el proceso arbitra/respecto de cuyo laudo se esté surtiendo el correspondiente recurso de anulación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».

Esta causal es absolutamente nueva en el C.C.A, y tiene por finalidad evitar que un juez tome conocimiento cuando él o los parientes identificados en la norma¡ tuvieron algún tipo de intervención en e! proceso arbitral que finalizó con la expedición del laudo que está siendo recurrido. Si bien la redacción es innovadora e inclusiva, lo cierto es que, en término generales, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 150 ya preveía todas esas circunstancias. En efecto, el numeral 2° expresa que el juez está impedido cuando él, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil «[hubieren] conocido del proceso en una instancia anterior», y no puede olvidarse que el árbitro es un juez escogido por las partes para solucionar una controversia. En los numerales 3 y 12, se establece la inhabilidad 495. Sobre el carácter taxativoy restrictivo de las causales deimpedimentos y recusaciones la SentenciaC-881 de 2011. Magistrado Fbnente: Dr. Luis Ernesto vargas Silva. Referencia: Expediente O 8537, contiene un análisis actualizado del tema. 496. Artículo 1o de la Ley 54 de 1990: .. a partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho, (Subrayas fuera del original).

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que surge de haber ostentado el juez o sus parientes la calidad de parte o apoderado o de haber sido el juez agente del Ministerio Público, perito o testigo. Finalmente, el numeral1 o ya sancionaba con el impedimento todo interés directo o indirecto que el sentenciador o sus parientes tuvieran en el proceso. «3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o

alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado».

Al igual que la anterior causal, ésta también es una novedad en la regulación procesal. La Ley 1437 de 2011, consagra aquí el impedimento que surge para el juez cuando un pariente suyo está vinculado como directivo, asesor o ejecutivo al órgano de la administración pública que tiene la calidad de parte en el proceso. En este caso el legislador, en un exceso de puritanismo, ha querido que los litigios de las entidades públicas gocen de absoluta imparcialidad, alejando al juez del proceso cuando tenga un vínculo personal con algún servidor de la entidad pública. Así por ejemplo, si un hermano del juez es abogado del distrito, aunque no lo esté representando judicialmente, ese juez deberá declararse impedido para resolver una controversia en la cual una de las partes sea el Distrito. Considero que es una meqida desproporcionada, por cuanto lo que pretenden las causales de impedimento es que el juez no actúe por intereses particulares, y en el caso de los conflictos estatales, el interés que maneja la entidad está, en principio, lejos del querer personal o particular. «4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados.»

Esta causal, novísima en el procedimiento administrativo, resulta verdaderamente excesiva para muchas de las relaciones de los parientes del juez que lo inhabilitan para decidir, pues en la práctica algunas de

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ellas no le generan ninguna limitante a la imparcialidad que debe regir sus actos, pudiéndose entender, si acaso, la manifestación de impedimento, «como un acto de suprema delicadeza497 ». Corno se ha mencionado, la finalidad de las causales de impedimento y recusación es evitar que el juez tome una decisión motivado por un interés real y concreto que le reste objetividad a su criterio. Por lo tanto, las causales en las que no sea posible determinar la presencia de un móvil subjetivo que pueda afectar la imparcialidad, resultan inútiles para los fines de las justicia. En esta causal, de manera absurda, se impide al juez asumir conocimiento de un asunto, cuando uno de sus parientes tenga un contrato de asesoría con una de las partes o con los terceros interesados en el proceso o sea representante legal o socio mayoritario de una sociedad contratista de alguna de las partes o de los terceros, sin importar que el objeto del litigio no tenga nada que ver con ese tipo de relaciones contractuales, lo cual, sin lugar a dudas, de tratarse del problema en que estén sus parientes, sí habría impedimento, pero hacerlo en forma genérica, como lo expresa la norma, es una.medida exagerada que no beneficia el procedimiento.

B. Del procedimiento civil Precisión: Como ya se ha mencionado, la Ley 1437 de 2011 remite al artículo 150 del C.P.C para efecto de las causales de impedimento y recusación, norma que estará vigente hasta el primero de enero de 2014, fecha en la cual regirán las causales previstas en el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, artículo 141 498 . Esta norma que trae una 497. Ver Providencia de la Sala de Consulta y SeN1cio Civil del 16 de abril de dos mil doce (2012) 498. Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de susparientes indicados en el numeral precedente. 3. Ser cónyuge, compañero permanente o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 4. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, curador, consejero o administrador de bienes de cualquiera de las partes. 5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios. 6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado. 7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal o disciplinaria contra el juez, su cónyuge o compañero permanente, o pariente en primer grado de consanguinidad o civil, antes de iniciarse el proceso o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que eldenunciado se halle vinculado a la investigación.

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redacción más incluyente, moderniza la terminología, dando cumplimiento a la jurisprudencia constitucional sobre las relaciones familiares y acatando las reformas que las nuevas normas civiles han tenido sobre las relaciones personales del juez. Justamente el artículo 141, numeral cuatro (4), hace referencia ya no sólo al curador sino también al «consejero y administrador», como figuras introducidas por la Ley 1306 de 2009 499 . Causales consagradas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil: «1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso. «2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente. «3. Ser el juez, cónyuge o pariente de alguna de /as partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

«4. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados, guardador de cualquiera de /as partes. «5. Ser alguna de /as partes, su representante o apoderado, .dependiente o mandatario del juez o administrador de sus :negocios. 8. Haber formulado el juez, su cónyuge, compañero permanente o pariente en primer grado de consanguinidad o civil, denuncia penal o disciplinaria contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil o víctima en el respectivo proceso penal. 9 Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. 10. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente calguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, o primero de afinidad, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito, sociedad anónima o empresa de s.ervicio público. 11 . Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. 13. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciación del proceso 14. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar. 499. El Capítulo IV de la Ley 1309 de 2006, se encarga de regular la gestión de los curadores, consejeros y administradores corno figuras establecidas para la protección de los intereses de las personas con discapaddad mental.

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«6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3o., y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.

«7. Haber forrnulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal. «8. Haber formulado el juez, su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad. denuncia penal contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquéllos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal. «9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, b a la ejecución de la sentencia, o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. << 1O.

Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

«11. Ser el juez, su cónvuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas.

«12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

«13. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral1, heredero o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciación del proceso.

« 14. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar.»

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Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional rnediante Sentencia C-600 de 2011 500 , en cuya parte resolutiva se declaró que las expresiones «cónyuge» y «su cónyuge» empleadas en los numerales 7, 8, 1O, 11, 13 y 14, comprenden también al compañero o compañera permanente. Así mismo, se concluyó que las expresiones «O pariente en primer grado de consanguinidad» referidas en los numerales 7 y 8 incluyen los parientes en el primer grado civil. Sin embargo, el término «cónyuge» usado en los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 no fue objeto de análisis de la sentencia debido a que los actores no atacaron su constitucionalidad y, salvo algunas excepciones, la Corte no puede revisar de manera automática el contenido de las leyes. Esa omisión genera inconvenientes jurídicos, pues a una misma palabra se le otorgan diferentes significados, dependiendo del numeral donde se encuentre. Por tal motivo, lo correcto hubiera sido que la Corte Constitucional, en desarrollo del mecanismo de la «integración de la unidad normativa» 501 hubiere proferido un fallo que incluyera un análisis de fondo de todo el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, y no sólo de algunos numerales. Esta incongruencia fue superada con la nueva regulación del Código General del Proceso, según se aprecia en la redacción del artículo 141.

Trámite' de los impedimentos La Ley 1437 de 2011, salvo algunas leves modificaciones, mantiene el mismo procedimiento del artículo 160A del antiguo Código Contencioso, que fue adicionado por el artículo 51 de la Ley 446 de 1998. a) Para jueces unipersonales El juez administrativo que observe que se encuentra en una de las causales anteriormente señaladas, se declarará impedido, argumentando los

500. Magistrada Ponente: Dr. María Victoria Calle Correa.. Referencia: Expediente O 8384. 501. Sobre la integración de la unidad normativa, la Corte Constitucional la ha establecido que •
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hechos por escrito que dirigirá al juez que le siga en turno, quien deberá resolverlo de plano y según la decisión, asumir o no su conocimiento o devolverlo a aquél para que continúe el trámite. Cuando se trata de un juez único, el encargado de resolver el impedimento será el Tribunal, el cual, de encontrarlo fundado, designará un juez ad hoc que lo sustituya. Una innovación de la norma es regular el evento en que una misma causal de impedimento de un juez unipersonal puede afectar a todos los de su mismo nivel, como cuando un juez administrativo se declara impedido para resolver sobre la validez de un acto que tiene que ver con su remuneración, caso en el cual todos los jueces de su misma jerarquía tendrían que declarase impedidos. Para evitar dilaciones en el trámite de los impedimentos, ese juez unipersonal, al considerar¡ que ésta situación puede afectar a todos los jueces administrativos, remitirá el expediente al tribunal, exponiendo sus argumentos. Si el Tribunal haya fundado el impedimento designará un cánjuez para que asuma el conocimiento (artículo 131, 2), evitando así las declaraciones sucesivas y dilatorias de los impedimentos. b) Para jueces colegiados Cuando en un Magistrado concurra alguna de !as causales señaladas en el artículo 130, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno, si el impedido es éste, expresando los hechos en que se fundamenta, tan pronto como advierta su existencia, para que la Sala, Sección o Subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo ordenará sorteo de conjuez cuando se afecte el quórum decisorio, regla que ya había establecido la Ley 270 de 1996 artículo 54, inciso final. Si el impedimento comprende a toda la Sección o Subsección del Consejo de Estado o del Tribunal, el expediente se enviará a la Sección o Subsección que le siga en turno en el orden numérico, para que decida de plano sobre el impedimento; si lo declara fundado, avocará el conocimiento del proceso. En caso contrario, devolverá el expediente para que la misma Sección o Subsección continúe el trámite del mismo.

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Impedimento dn todo el Tribunal Como una medida de descongestión para la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, el Código de Procedimiento Administrativo (Ley 1437 de 2011) adoptó la modificación establecida por la Ley 954 de 2005, en virtud de la cual se asignó la competencia para la decisión de los impedimentos que cobijan a todo un Tribunal, a las Secciones respectivas del Consejo de Estado En efecto, los impedimentos manifestados por todo el Tribunal se decidían por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Tal disposición contenida en el numeral4° del artículo 160Adel C.C.A, fue modificado por la Ley 954 de 2005, la cual desplazó la competencia hacia las Secciones especializadas para que, de acuerdo con la materia sobre la que verse el objeto de la controversia que origina el impedimento, sea decida por dicha Sección. Así por ejemplo, si se trata de un impedimento manifestado por todos los magistrados de? Tribunal Adrninistrativo dentro de un asunto electoral, la decisión del mismo le corresponderá a la Sección Quinta del Consejo de Estado. Decidido el impedimento, el expediente se remite por la Sección al Tribunal de origen para que proceda al sorteo de con jueces quienes conocerán del asunto, si el impedimento fue encontrado fundado; de lo contrario, el Tribunal continuará con el trámite del proceso. Este últir;no aspecto también fue una innovación, pues antes si la Sala Plena de' lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado encontraba fundado el impedimento, designaba el tribunal que conocería del asunto, enviándolo al más cercano, ahora lo remite al mismo tribunal para que el asunto se tramite y ~p_Q[conju~ces, con lo cual se evita la dilación que se puede presentar en-erproceso, si los miembros del tribunal a que se remitía también estaban impedidos 502 •

Impedimentos de la sala plena de lo contencioso administrativo y de la sala de consulta civil del Consejo de Estado. Si el impedimento comprende a todos los miembros de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, o de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 502.

En este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado fue práctica, pues cuando al decidir un impedimento de todo el tribunal observaban que la causal cobijaría a todos los tribunales, de una vez devolvían el expediente al tribunal de origen para que sorteara los con jueces.

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Consejo de Estado, sus integrantes deberán declararse impedidos en forma conjunta o separada, expresando los hechos en que se fundarnente. Declarado el impedimento por la Sala respectiva, se procederá al sorteo de Conjueces, quienes de encontrar fundado el impedimento, asumirán conocimiento del asunto. Esto significa que en estos casos, lo que constituye una verdadera innovación, es que los Conjueces son quienes deben estudiar y resolver si existe o no el impedimento manifestado por los miembros de la Sala503 , por lo tanto, si aquellos no consideran procedente la causal invocada, devolverán el expediente para que se continúe con su trámite (artículo 131, 6), al contrario de la norma anterior que ordenaba a .los Conjueces asumir inmediatamente el conocimiento del asunto (artículo 160A, 5 del anterior C.C.A). Las decisiones que se profieran durante el trámite de los impedimentos no son susceptibles de recurso alguno.

Procedimiento para las recusaciones El artículo 132 del Código, establece un procedimiento similar al del impedimento. Al respecto señala las siguientes reglas: La recusación se propondrá por escrito ante el Juez, Magistrado o Consejero a quien se trate de separar del conocimiento del proceso, con expresión de !a causa! !ega! y de !os hechos en que se fundamente, acompañando las pruebas que se pretendan hacer valer. En cada caso se resuelve de plano. Al igual que en los impedim~ntos, el Código de Procedtmiento Administrativo acogió la modificación que la Ley 954 de 2005 hizo del numeral 5° del artículo 1608 en cuanto al trámite de la recusación cuando comprende a todo el Tribunal, para trasladar su conocimiento de la Sala Plena Contenciosa a la Sección especializada que conoce de la controversia. Es importante tener en cuenta que, en tratándose de la acción de tutela, se prohíbe la recusación del juez (artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 ). -------503. Antes de la vigencia de este Código, se actuó así por parte de los Con jueces que resolvieron el impedimento

de los miembros de la Sala de Consulta y Servicio Civil para decidir sobre el conflicto de competencias entre la Contraloría General o la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, relacionado con el asunto del carrusel de pensiones. Véase providencia del16 de abril de dos mil doce (2012), radicado 11 00 1030600020 12-00 15-00 magistrado ponente: .A,ugusto Hernández Becerra .

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Sin embargo, el juez que se encuentre dentro de una de las causales de impedimento que señala el Código de procedimiento Penal, debe separarse del conocimiento de la acción, so pena de incurrir en sanción disciplinaria.

Recusación de/juez unipersonal Cuando el recusado sea un Juez Administrativo, mediante auto expresará si acepta los hechos y la procedencia de la causal y enviará el expediente al juez que le siga en turno para que resuelva de plano si es o no fundada la recusación; en caso positivo, asumirá el conocimiento del asunto, si lo encuentra infundado, lo devolverá para que aquél continúe el trámite. Si se trata de juez único, remitirá el expediente al correspondiente tribunal para que decida si la recusación es fundada, caso en el cual designará juez ad hoc que lo reemplace, en caso contrario, devolverá el expediente para que el mismo juez continúe el trámite del proceso. Como se dijo al hablar de los impedimentos, si la recusación comprende a todos los jueces administrativos que se encuentran frente a la misma situación fáctica, el juez recusado pasará el expediente al superior expresando los hechos. Si el tribunal la acepta designará Conjuez para el conocimiento del asunto.··

Recusación del juez colegiado Cuando el recusado sea un Consejero o Magistrado, en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno, si el recusado es éste, expresará si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, para que la Sala, Sección o Subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la aceptará y sólo ordenará sorteo de Conjuez cuando se afecte el quórum decisorio. Si la recusación comprende a toda la Sección o Subsección del Consejo de Estado o del Tribunal, se presentará ante los recusados para que manifiesten conjunta o separadamente si aceptan o no la recusación. El expediente se enviará a la Sección o Subsección que le siga en turno, para que decida de plano sobre la recusación, si la declara fundada, avocará el conocimiento del proceso, en caso contrario, devolverá el expediente para que la misma Sección o Subsección continúe el trámite del mismo.

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Recusaciones contra todo el Tribunal La Ley 1437 de 2011, CPACA, establece que cuando la recusación comprende a todo el Tribunal administrativo, ésta se presentará ante los recusados para que manifiesten conjunta o separadamente si aceptan o no la recusación. El expediente se enviará a la sección del Consejo de Estado que conoce del tema relacionado con la materia objeto de controversia, para que decida de plano. Si acepta la recusación, enviará el expediente al tribunal de origen para el sorteo de los Conjueces, quienes deberán conocer del asunto. En caso contrario, devolverá el expediente al referido Tribunal. En este trámite de la recusación del tribunal, el Código de Procedimiento Administrativo adoptó la modificación que la Ley 954 de 2005 hizo al numeral 5° del artículo 1608 del derogado C.C.A, en el sentido de que la competencia para decidir de la recusación corresponde a la Sección especializada y no a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Recusaciones contra todos los miembros de la sala plena de Jo contencioso administrativo o la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado Cuando la recusación comprenda a todos los mien1bros de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o de la Sala de Consulta y Servicio Civil ~del Consejo de Estado, se presentará a los recusados para que manifiesten en forma conjunta o separada si aceptan o no la recusación. Declarada la recusación por la Sala respectiva, se pro~ederá al sort:E?P de Conjueges.paraque asuman el conocimiento deTpro-ceso·,-en--caso ·-coñ'trario, la misma Sala continuará el trámite. Vale la pena tener en cuenta la disparidad que trae la nueva regulación en cuanto al trámite de los impedimentos y recusaciones de la Sala Plena y la Sala de Consulta, ya que no es unánime en el procedimiento frente a la decisión que deben adoptar los Conjueces. En efecto, como puede observarse, en el trámite de las recusaciones, los Conjueces no deben decidir sobre la procedencia de la causal invocada para asumir el conocimiento del asunto, a diferencia del trámite de los impedimentos, en donde éstos, antes de declararse competentes para actuar, deben indicar si el impedimento se encuentra efectivamente fundado (artículo 131,6).

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Las decisiones que se profieran durante el trámite de las recusaciones no son susceptibles de recurso alguno.

Sanciones por temeridad En el mismo auto mediante el cual se declare infundada la recusación, si se ~IJº-9J1trªrg_g!!_~-L~ parte recusante y su apoderado han actuado con temeridad o mala fe, se1es condenará solidariamente a pagar una multa, .J a favor derConseJO··superior de la Judicatura, de cinco (5) a diez (1 O) salarios mínimos mensuales legales, sin perjuicio de la investigación disciplinaria a que hubiere lugar. La decisión en cuanto a la multa, será susceptible únicamente de reposición.

Impedimentos y recusaciones de los agentes del ministerio público Los Agentes del Ministerio Público cuando actúen ante la jurisdicción contenciosa administrativa quedarán sujetos a las causales de impedimentos y recusaciones previstas para los Consejeros, Magistrados y Jueces administrativos. En otras palabras, les serán aplicables las causales establecidas erfel artículo 130 de la Ley 1437 de 2011. ---------------·---·

Trámit~

del impedimento

El agente del Ministerio Público que considere está inmerso en una causal de impedimento, mediante escrito dirigido al Juez, Sala, Sección o Subsección que esté conociendo del asunto expresará la causal y los hechos en que se fundamenta. En caso de ser aceptada, será reemplazado por quien le siga en orden numérico, atendiendo a su especialidad. Si se trata de agente único se solicitará a la Procuraduría General de la Nación, la designación del funcionario que lo reemplace.

Trámite de la recusación Quien pretenda recusar a un agente del Ministerio Público deberá hacerlo ante el Juez, Sala, Sección o Subsección que esté conociendo del asunto, para que después de oír al recusado decida si acepta o no la causal. En caso positivo, se dispondrá su reemplazo por quien le siga en orden numérico, atendiendo a su especialidad. Si se tratare de agente único,

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES

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se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la designación del funcionario que lo reemplace. En cualquier caso, si es el Procurador General de la Nación quien es separado del proceso lo reemplazará el viceprocurador.

CAPÍTULO

V

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

La suspensión provisional procede en todos los procesos de nulidad de actos administrativos. Es una medida que sólo puede ser aplicada, exclusivamente, en virtud de la misma Constitución Política, por los órganos que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.' Por tanto, no pueden otras autoridades judiciales, ni mucho menos administrativas, abrogárselas en sus funciones. En el nuevo C.C.A la suspensión provisional hace parte de las medidas cautelares que pueden adoptarse en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción contenciosa, tal como lo describe el artículo 230, numeral3. Y. lo autoriza el artículo 229. La suspensión provisional es el mecanismo jurídico por medio del cual la parte demandante de un acto administrativo puede solicitar al juez administrativo, que suspenda su aplicación hasta tanto no resuelva, mediante sentencia definitiva, sobre su legalidad. Esta medida excepcionai tiene no sóio su fundamento en la ley, sino que también se encuentra consagrada constitucionalmente en el artículo 238, de la siguiente manera: «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Y el artículo 229 del C.C.A dispone: «En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, ... »

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La suspensión provisional es una medida cautelar que en el CPACA fue innovada en su redacción para facultar su procedencia. En el C. C.A. anterior la suspensión provisional requería de un trámite previo, sumario y formalista. Se caracterizaba porque el juez para decretarla no podía acudir a silogismos y análisis profundos para llegar a la conclusión de que un acto infringe una norma superior. En la nueva redacción, por el contario, el juez puede y debe hacer los estudios necesarios, si es el caso, para llegar a la conclusión de suspender. Esto por cuanto, la nueva norma dice que para la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. «Procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud» (art. 231) . Eso significa que el juez debe hacer la valoración probatoria que le permita llegar a la deducción de la contradicción de la normas, salvo que tal contradicción se aprecie directamente de la confrontación del texto del acto con la norma superior invocada. Es decir, la suspensión del acto ya no solo la decreta el juez porque directamente aprecie esa contradicción, sino porque en forma indirecta llega a ella mediante la valoración probatoria de los medios de convicción que se le hayan aportado, medios que pueden ser cualquiera de los que autoriza él procedimiento civil. Tal medida es una excepción a la eficacia del acto administrativo, a su ejecutoriedad, que le impide a la administración, provisionalmente, hacerlo cumplir, a pesar de la presunción de legalidad que los ampara y del derecho que tiene la Entidad de hacerlo cumplir por sí misma. González Rodríguez, en su obra, anota respecto de esta figura, que fue «tomada del derecho español y que en el derecho francés tan sólo vino a consagrarse en el artículo 48 de la ordenanza de 1945 para el Consejo de Estado, y para los tribunales administrativos regionales en la reforma judicial de 1953, con la denominación sursis a exécution» 504 .

504.

GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo. Décima Segunda Edición. Grupo Editorial lbañez. Bogotá 2006. Pág. 281.

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SUSPENSIÓN PROVISIONAL

Requisitos 1. Que el acto acusado viole una de las disposiciones invocadas como fundamento del mismo o desconozca la vigencia de una norma superior a la que deben estar sometidos. 2.

Que la violación que produzca el acto infractor, ya sea manifiesta, ostensible y directa, que surja de visu, de golpe como lo decía el anterior C.C.A o porque se aprecie la infracción de la mera confrontación entre el acto acusado y la norma o normas que le sirven de fundamento, o porque las pruebas que se adjuntaron a la solicitud permitan su deducción (L. 1437/11, artículo 231 ). Antes solo se autorizaba al juez para suspender cuando de los documentos públicos, sin hacer estudios profundos o acudir a silogismos complicados. De ahí que si el juez tenía que proceder a hacer estudios e interpretaciones sistemáticas de las normas para llegar a 'formarse el concepto de la infracción de la norma, o si la norma cuyo quebrantamiento se acusa admite diversas interpretaciones, no podía decretarse !a suspensión provisional, pues en tal evento, se estaría frente un prejuzgamiento del juez. La nueva redacción no solo permite que la suspensión se produzca cuando la contradicción se deduzca de la simple confrontación directa, cinn 'tt..JIIl'\J

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dice el artículo 231, se haga esa deducción. Esto significa que la suspensión provisional puede fundarse en cuestiones de hecho, lo cual sólo era admisible en la sentencia, mediante la apreciación de , las pruebas solicitadas en su oportunidad legal. Y por eso es importante la previsión que hace la ley en inciso final del artículo 229: «la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». El inciso primero del artículo 231 separa los requisitos de la suspensión provisional, de las demás medidas cautelares, a las cuales se les exige otros condicionamientos, atendiendo a la naturaleza de cada proceso. 3.

Que se sustente expresamente, es decir, que en forma motivada, el demandante explique por qué considera que el acto es violatorio de la norma superior. En este evento, se deben indicar con precisión las normas violadas, pues el juez no puede pronunciarse sobre otras distintas. Además, no puede confundirse el concepto de violación que

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

se expresó como requisito de la demanda, con la fundamentación de la solicitud de suspensión. Esta última es diferente y tiene una finalidad distinta. De ahí que al elaborar la petición de suspensión, ésta debe contener en forma precisa la indicación de cuál es la norma violada y el concepto de esa violación, en esa labor el juez no puede llenar los vacíos, ni suplir la voluntad del actor. Si se indica una norma violada diferente a la que soportan los hechos de la demanda o de la petición de suspensión, no es posible decretar la medida provisoria, pues para que pueda prosperar, no basta con afirmar genéricamente que los actos acusados son violatorios en forma ostensible· y flagrante de normas superiores de derecho o de las que se señalen, es necesario además, que en la solicitud se concreten las normas que de tal manera se consideran infringidas y se exprese el por qué de cada afirmación, pues en caso de no hacerse como quedó indicado, la petición de suspensión provisional del acto administrativo no puede prosperar. 4.

Oportunidad. La suspensión provisional puede solicitarse en la misma demanda o por escrito separado, antes de que se decida la admisión de aquélla y en cualquier momento del proceso (L. 1437/11, Art. 233, inc. primero). Si la petición se hace con la demanda o antes de la admisión de la misma, el Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto sep arado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. El auto del traslado se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda y no será objeto de recursos. 1

Pero si la solicitud se hace en audiencia, el juez corre traslado en la misma a la otra parte. Si la solicitud se presenta en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil y, en este caso, debe decidirse dentro de los 1Odías siguientes. 5.

Cuando la suspensión se solicite en un proceso de nulidad donde además se pretenda el restablecimiento del derecho y la

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indemnización de perjuicios, deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (L. 1437/11, art. 231, inc. primero, parte final). En cuanto al perjuicio, la norma no exige una calificación especial del mismo, pero, sin embargo, debe reunir las características de magnitud o gravedad que justifiquen la medida. «No exige que el perjuicio que sufra o pueda sufrir el actor sea grave, como sí lo exigía la Ley 167, no por eso puede aceptarse que ahora cualquier perjuicio, por leve que sea, será justificativo de la medida. La supresión de dicho calificativo se hizo por obviedad. Lo contrario, significaría la consagración del abuso del derecho». «La gravedad del perjuicio no es una simple noción cuantitativa) sino que debe enfocarse desde el punto de vista de la situación personal del afectado en cuanto signifique repercusión ser(a un obstáculo para el ejercicio de su derecho subjetivo) ya que la ejecución del acto administrativo impediría el goce normal del mismo» 505•

Ese perjuicio debe aparecer acreditado por cualquier medio que lleve convencimiento al juez, pues aunque la norma hable de prueba sumaria, no significa que no aparezca plenamente demostrado. El concepto de prueba sumaria se refiere únicamente al estado de la misma y que tiene tal significación: mientras no haya sido controvertida, lo cual se cumple cuando a la parte contra la cual se aduce se le ha puesto en su conocimiento para que la impugne. No puede declararse la suspensión en estos eventos si la solicitud no se acompaña de la prueba sumaria, la cual puede consistir en un documento público, en declaraciones extrajuicio o un dictamen pericial. 6.

Finalmente, que la suspensión no esté prohibida por la ley. Existen eventos en los cuales el legislador ha considerado de mayor importancia para la estabilidad jurídica que el acto permanezca con la presunción de validez hasta tanto se produzca la sentencia definitiva que prohíbe al juez decretar su suspensión provisional en el proceso. Es del caso mencionar el artículo 60 del derogado Decreto 350 de 1989 que autorizaba la impugnación ante la justicia contencioso

505. Betancur Jaramillo. Ob. Cit. Pág. 27 4.

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ÜERECHO PROCESAL AOMINISffiATIVO

administrativa de la providencia de !a Superintendencia de Sociedades rr1ediante la cual se aprobaba el acuerdo celebrado entre el empresario y sus acreedores, que le pone· fin al proceso concordatario, pero disponía que «en ningún caso procederá la suspensión provisional del acto demandado».

Recursos Contra la providencia que decrete la suspensión provisional, procede el recurso de apelación en el efecto devolutivo, si el proceso es susceptible de dos instancias, de lo contrario, procede el de súplica, también en el efecto devolutivo. Y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días (art. 236). En cualquier momento se puede solicitar el levantamiento de la suspensión, por cuanto no y la decisión no será susceptibles de recurso alguno. Al respecto dispone la norma que «la medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso ... » (art. 235, inciso 2). La norma no dice que recurso cabe contra la negativa de la medida, por lo cual s~ aplica la regla general de la procedencia del recurso de reposición (art. 242).

Reproducción del acto suspendido En caso de que la autoridad reproduzca el acto suspendido, dispone el artículo, bastará solicitar la suspensión de los efectos del nuevo acto, acompañando al proceso copia de este y el juez decidirá inmediatamente, cualquiera que sea el estado del proceso y en la sentencia definitiva se resolverá si se declara o no la nulidad de ambos actos.

CAPÍTULO

VI

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

Alcance Dice el inciso 1° del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 que: «las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencia! dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten losl mismos supuestos fácticos y jurídicos». La extensión de la jurisprudencia es una gran innovación del nuevo CPACA, orientada a evitar la existencia de conflictos judiciales ante la existencia de una decisión de «unificación de jurisprudencia» por parte del Consejo de Estado. El primero obligado a estudiar la posibilidad de extender y aplicar una jurisprudencia unificada del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, es la misma autoridad administrativa, quien deberá proceder al análisis de la misma para determinar si los supuestos de hecho y jurídicos de la sentencia son los mismos de quien solicita la extensión de la jurisprudencia y la Entidad no está obligada a aplicarla si cree, con razonamiento claro, expresos y justificados, que la jurisprudencia no es aplicable. La extensión de la jurisprudencia no convierte la no aplicación de la sentencia unificada en un vicio de ilegalidad del acto administrativo, ya que la función de las sentencias de unificación es que quien aplique el derecho no opte por diversas posibilidades de interpretación de la norma, sino que siga el delineamiento que indica la decisión que la alta corporación adoptó. En efecto, la misma Ley 1437 de 2011, en el artículo 1O, ordena al funcionario:

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencia/ del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas (s.f.t.). Y el artículo 102 de la misma ley, dispone que la autoridad «podrá negar la petición», «3. Exponiendo clara y razonadamente los argumentos por los cuales las normas a aplicar no deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación», lo cual habilita para acudir al Consejo de Estado y éste queda facultado para analizar las razones que expuso la Administración. De otro lado, sólo hay lugar a extensión de la jurisprudencia cuando exista una sentencia de unificación jurisprudencia, la cual, según la definición contenida en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, se entiende aquellas emitidas por el Consejo de Estado, de oficio o solicitud motivada de parte, de las secciones o subsecciones de los tribunales administrativos, o del Ministerio Público, cuando concurran razones de importancia jurídica, de trascendencia económica ~ social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia en los casos que lo arr1eriten, al igual que las proferidas para decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto para las sentencia en procesos de acciones populares y de grupo. Y el artículo 171 habilita al Consejo de Estado para proferir sentencia de unificación cuando razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, lo amerite, evento en el cual lo autorizan para «asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo» ya sea de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. La competencia se señala así: 1.

Corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencia! sobre los asuntos que provengan de las secciones.

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------------------2.

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Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales.

Operatividad de la extensión La Ley 1437 de 2011 ha traído, en su artículo 102, la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades administrativas. Es decir, dentro del trámite administrativo que busque reconocer un derecho, la autoridad que conozca de la causa deberá extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencia! dictqda por el Consejo de Estado a quien así lo haya solicitado, siempre que la pretensión judicial no haya caducado, y se haya acreditado que son predicables de su situación los mismos supuestos fácticos y jurídicos analizados por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo. Empero, según lo señala el Comunicado de Prensa No. 45 de 01 de noviembre de 2011, la citada disposición, contenida en el inciso primero del citado artículo 102, fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-816 del mismo año (M. P.: Mauricio González Cuervo, Exp. No. D-8473), bajo el entendido de que «las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencia! dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia». De ahí que, cuando una autoridad administrativa conozca de algún trámite que busque el reconocimiento de un derecho a un particular tendrá que ceñirse, cuando corresponda la aplicación de una norma constitucional, a la jurisprudencia de la Corte Constitucional; y, cuando corresponda la aplicación de normas contencioso administrativas y legales, a la jurisprudencia del Consejo de Estado. En ese sentido, el inciso segundo del citado artículo 102 establece los siguientes requisitos que deberá llenar la petición que se eleve ante la autoridad administrativa que conozca del trámite:

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«1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada. «2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso. «3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor».

En tanto, establece el n_uevo CPACA, contenido en la L. 1437/11, que si se hubiere formulado una solicitud anterior con el mismo sobre el mismo objeto y por la misma causa, se entenderá resuelta la primera por lo dicho respecto de la segunda. Así, entonces, la actuación administrativa resolutoria de la petición formulada, que deberá emitirse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción, se habrá de fundar en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables aducidas por fundamento, pero dentro de los parámetros señalados por la interpretación que de ellas hizo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación invocada. Dicho acto administrativo deberá ajustarse en su forma y contenido a lo previsto en los numerales 1 al 3 del inciso segundo del citado artículo 102. En caso de que, en el acto administrativo resolutorio, se diga que las normas indicadas y la situación fáctica invocada no deben interpretarse según lo dicho en la sentencia de unificación alegada, corresponderá al Consejo de Estado pronunciarse sobre el particular para mantener o modificar su posición según lo señalado en el artículo 269 del CPACA, el cual señala el procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Ahora bien, contra el acto administrativo que se profiere por la autoridad que conoció de la solicitud extensora de la jurisprudencia del Consejo de Estado no proceden los recursos previstos por la ley dentro del procedimiento administrativo; por lo que sólo podrá incoarse en su contra el procedimiento de que trata el artículo 269 citado a fin de que se efectúe el control jurisdiccional pertinente.

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENC:A DEL CONSEJO DE ESTADO

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También, por el hecho de presentar la solicitud de extensión de jurisprudencia ante la autoridad administrativa competente, se suspenden los términos para la presentación de la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; los que se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta días establecidos para acudir ante el Consejo de Estado. Lo mismo, si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no proceden los recursos administrativos y sólo queda acudir al procedimiento del referido artículo 269 del C. C. A.

El procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado Señala el artículo 269 del C. C. A, contenido en la Ley 1437 de 2011, que, cuando se ha solicitado a una autoridad administrativa la extensión de los efectos de una sentencia de unificación y se ha negado la solicitud o se ha guardado silencio sobre ella, el intere~ado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida, para pedir su concepto sobre la negativa emitida o el silencio configurado. Del escrito presentado se correrá traslado a la Entidad emisora de la actuación nugatoria o configuradora del silencio sobre la solicitud para que apüiie las pruebas que cünsidere adecuadas. Surtido dicho traslado, se convocará a una audiencia en que se escucharán las alegaciones de las partes y se adoptará la decisión a que haya lugar. La decisión del Conse.jo de Estado podrá consistir en que confirme la resolución adoptada por la autoridad administrativa que conoció de la solicitud o en que se ordene la extensión de la jurisprudencia y el subsecuente reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. Así entonces, cuando haya ocurrido el silencio de la autoridad administrativa y el Consejo de Estado haya negado la solicitud, se remitirá el expediente a la autoridad administrativa para que resuelva de fondo sobre ella. Empero, cuando se hubiere emitido una decisión nugatoria por parte de la autoridad administrativa y el Consejo de Estado, negando la extensión, hubiere confirmado la decisión administrativa, una vez cumplida la ejecutoria del fallo del Consejo de Estado, se reanudará el término para demandar con arreglo a los medios de control o acciones contencioso administrativas ya reseñadas.

CAPÍTULO

VII

LA CONCILIACIÓN

Aspectos generales La Ley 1285 de 2009 reformatoria de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, consagró la obligatoriedad de la audiencia de conciliación extrajudicial antes de proceder a demandar en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A (artículo 13). Por su parte la Ley 1437 de 2011, en el artículo 161 exigió la conciliación como requisito de procedibilidad para demandar en ~stas acciones. 1

Antecedentes En la Jurisdicción Contenciosa Administrativa era necesario implementar la conciliación como mecanismo, no sólo para obtener una solución rápida de los conflictos, sino para descongestionar los despachos judiciales que, debido al sinnúmero de demandas y a la acumulación, cada vez mayor, de asuntos para su competencia, hacen que sea una justicia retardada, con el consecuente perjuicio para quienes acuden a ella. El carácter eficaz de la justicia sólo se obtiene con la existencia de mecanismos y procedimientos ágiles en cada momento en que haya de solucionarse un conflicto, atendiendo a las circunstancias en que vive la comunidad 506 • La conciliación hace varios años era inconcebible en los asuntos en los que el Estado fuera parte, primero, por la estructura de la Constitución Política que impedía hacer reconocimientos que previamente no obedecieran a una sentencia y, en segundo lugar, por la mentalidad de nuestros funcionarios, siempre temerosos de encontrarse frente a una investigación por el mal manejo de los recursos del Estado. Hoy no, a partir de la Ley 23 de 1991 empieza a introducirse este mecanismo en los asuntos asignados al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso 506. La existencia de los jueces de paz parte de la necesidad de la misma comunidad de tener un juez que conozca su entorno, salido de él y en el que confían como mec!io para solucionar sus conflictos. Ver Ley 497 de 1999.

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Administrativa, pero sólo para determinados conflictos de intereses jurídicos, los cuales, no obstante, representaban el mayor volumen de procesos, en que se ventilan asuntos de carácter subjetivo y contenido patrimonial, sin tocar en ello los aspectos de legalidad de los actos. La Ley 446 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1818 del mismo año, sobre descongestión, eficacia y acceso a la justicia, le da un nuevo impulso a la conciliación, modificando la Ley 23 de 1991 en los aspectos que amplían su ámbito de aplicación y agilizan su tramitación, especialmente en las controversias relacionadas con los asuntos contencioso administrativos. La conciliación es un mecanismo propicio para permitir a los usuarios de la justicia resolver sus conflictos, allegando fórmulas que benefician a cada uno de los confrontados, para lo cual se cuenta con un Conciliador, tercero respecto a quien se encuentra en la situación litigiosa, quien propugna por el acercamiento entre las partes, propiciando el mismo ese acercamiento y proponiendo fórmulas, generalmente intermedias, que satisfagan las posiciones extremas que se hayan asumido. Por eso, el conciliador de hoy debe ser una persona con atributos especiales, donde se manejan asuntos no solamente jurídicos, sino sociológicos, políticos, culturales, religiosos, etc., que permiten entender la posiciór de las partes y acercarlas en la solución de su enfrentamiento. La Ley 640 de 2001, cuya vigencia empezó a partir del día 6 de enero de 2002, abrió un nuevo panorama en todos los conflictos en Colombia para desjudicializar los mismos y permitir la solución oportuna dándole un nuevo impulso a la institución, exigiendo en el ejercicio de las acciones de reparación directa y controversias contractuales el.previo agotamiento del trámite de conciliación, estableciéndolo como requisito de procedibilidad. Por su parte, la Ley 1285 de 2009, que reformó la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, extendió la conciliación prejudicial a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y así el artículo 161, numeral1° del CPACA, Ley 1437 de 2011, consagra la obligación de acudir a la conciliación antes de demandar en los asuntos que sean conciliables de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

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Marco jurídico en asuntos contencioso administrativos Las normas que reglamentaron la conciliación en materia contencioso administrativa, fueron: la Ley 23 de 1991, capítulo V, reformada por el decreto 2651 de 1991, artículos del6 al1 O; el decreto 171 de 1993 por el cual se reglamentó p.arcialmente el artículo 6 del decreto 2651 de 1991 y en el cual se desarrollaban los aspectos de la conciliación dentro del proceso; el decreto 17~ de 1993, que reglamentó la Conciliación Prejudicial de que trataba el capítulo V de la Ley 23 de 1991 y la Ley 192 de 1995 que prorrogó la vigencia del decreto 2651 citado, por un año más. Con la expedición de la Ley 446 de 1998, «por medio de la cual se dictan normas sobre eficiencia y descongestión en la justicia y se promueve el acceso a la misma», se modifican y adicionan las normas de .la Ley 23 de 1991 y se adoptan como legislación permanente los artículcls 9°, 12 a 15, 19, 20, 21, salvo sus numerales 4 y 5; 23, 24, 33 a 37, 41, 46 a 48, 50, 51, 56 y 58 del decreto 2651 de 1991, conformándose un marco jurídico concreto para la conciliación contencioso administrativa, en la cual se suplen las falencias que se tenían hasta este momento. Para el desarrollo de esta ley y de toda la materia de la conciliación se expidió el decreto 1818 de 1998, por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y el Decreto Reglamentario 2511 de 1998, algunas de cuyas normas continúan vigentes por el tema mismo que tratan. Y, finalmente, podemos indicar como referencia histórica a la ley citada, la expedición del decreto 1122 de 1999, sobre supresión de trámites, con el cual el gobierno trató de suprimir las conciliaciones extrajudiciales 507 que se adelantan ante los centros de conciliación, como una manera de combatir los manejos que se hacen de la figura, a raíz de la conciliación celebrada con la empresa DRAGACOL, norma que fue declarada inconstitucional. Mediante la Ley 640 del 5 de enero de 2001, cuya vigencia inicia el 6 de enero de 2002, se expidió una nueva regulación sobre la conciliación, con la cual se establece un marco general para la misma y se precisa, en cada una de las materias, su procedencia. 507. SentenciaC-74.1 de 1999.

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Hace esta norma una regulación detallada de las actuaciones que debe desarrollar cada uno de los sujetos que intervienen en la conciliación y le fija su alcance a cada una de sus actuaciones. Con una innovación en materia contenciosa en la cual sólo permite la conciliación en los eventos relacionados con las acciones de reparación directa y de controversias contractuales (decreto 131 de enero 23 de 2001 que corrige el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 ), suprimiendo la posibilidad que introdujo la Ley 446 de 1998 de conciliar en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta ley deroga expresamente varias disposiciones de la Ley 446 de 1998 y de la Ley 23 de 1991, pero a su vez otorgó facultades al Gobierno Nacional para que dentro de los tres (3) meses siguientes a su expedición, compilara las normas vigentes sobre conciliación, facultad que no fue utilizada, por lo cual, en cada caso, hay que indagar en las normas expedidas con anterioridad cuáles conservan su vigencia. La Ley 1285 de enero de 2009, modifica la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en el artículo 13, consagra la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para demandar ante la jurisdicción contenciosa en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual. Luego la Ley 1395 de 201 O, artículo reitera la exigencia del requisito de procedibilidad.

5T,

El decreto 1716 de 2009, reglamentario de la Ley640 de 2001, establece reglas de procedimiento para adelantar las conciliaciones de las materias contencioso administrativas ante el procurador delegado que ejerza sus funciones ante el juez competente para conocer del asunto. Esta norma extiende el requisito de procedibilidad a la acción de repetición, norma que se adopta en el artículo 161, numeral5 del CPACA. Por su parte la Ley 1437 en el artículo citado exige la conciliación en los asuntos conciliables, como lo mencionamos anteriormente.

Definición Podemos decir que la conciliación es un mecanismo por medio del cual dos o más personas en conflicto, en presencia de un tercero neutral y calificado, buscan la solución de la controversia por sí mismas.

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La Ley 446 de 1998 al definirla, expresa en su artículo 64: «La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador>>.

Naturaleza jurídica La conciliación es una institución de Derecho Procesal, en contraposición a la transacción que es de Derecho Sustantivo; su procedencia, .formalidades, requisitos y efectos, son regulados por los ordenamientos procesales, tanto en el Derecho Laboral, como en el Civil y Administrativo. No obstante pertenecer a la esfera procesal, la conciliación está sometida a los ordenamientos sustantivos, pues para que el acuerdo ccPnciliatorio sea aprobado por el juez, deben respetarse los requisitos sustanciales de validez de la manifestación de voluntad,~según la materia de que se trate, que no viole el ordenamiento jurídico y que, además, tratándose de la conciliación contenciosa administrativa, aparezcan probados los hechos que han servido de base a la conciliación. Al ser una institución de naturaleza procesal, ella misma es un mecanismo para convocar a las partes a solucionar sus diferencias y no puede confundirse con los actos que en ella pueden darse por la voluntad de los participantes, dentro de los cuales juega la libertad de la autonomía de la voluntad con las limitaciones que impone la misma ley, la constitución o el orden público.

Clases de conciliación De acuerdo con la nueva ley, la clasificación es simple: hay conciliación judicial y extrajudicial y esta última puede ser: en derecho o en equidad (artículo 3° Ley 640 de 2001). Por su parte, la Ley 23 de 1991 traía dos modalidades de conciliación: la Prejudicial o Previa al inicio del proceso y la Conciliación Judicial, que se realiza dentro del proceso; la primera se realizaba antes de presentarse la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa y, la otra, después de vencido el período probatorio. Inclusive, si no se había practicado Conciliación Prejudicial,, una vez admitida la demanda, el

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sustanciador la enviaba ante el procurador respectivo para que la llevara a cabo. Lo cierto es que ambas conciliaciones estaban sometidas a procedimientos idénticos que se mejoraron e individualizaron con el decreto 2651 de 1991, el cual introdujo importantes modificaciones a la conciliación que se llevaba a cabo dentro del curso del proceso. La conciliación puede ser judicial o extrajudicial. La extrajudicial, como su nombre lo indica, es la que se realiza por fuera de un proceso judicial y concretamente antes de iniciar la acción, por lo cual se conoce también como prejudicial. Y, en tratándose de la actuación en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, encontrábamos en la Conciliación Extrajudicial, dos posibilidades para las partes para solucionar sus conflictos antes de acudir a presentar demanda, ya que disponía de dos opciones alternas con Igual valor procedimental para su celebración: a) Podía llevarse a cabo en el Despacho del Procurador Delegado ante el respectivo Juez o Tribunal Administrativo. b) O, acudir ante un Centro Institucional de Conciliación autorizado para tramitar las conciliaciones en materia administrativa 508 (artículo 23, Ley 640 de 2001 ). Sin embargo, la facultad que se había otorgado al gobierno en el artículo 12 para regular los centros autorizados, fue declarada inexequible. Por tanto, esta segunda opción desapareció por la declaratoria de inexequibilidad, siendo sólo posible acudir ante el Procurador Delegado, A su vez la extrajudicial puede ser de dos clases: a) En derecho: De acuerdo con la Ley 640 de 2001, la conciliación extrajudicial se denominará en derecho cuando se realice a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias, como los Procuradores Delegados ante los jueces y tribunales administrativos. 508.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-893 del22 de agosto de 2001, declaró in exequible los artículos 12, 30, 39 y la facultad concedida a los conciliadores de los centros de conciliación para administrar justicia.

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Sin embargo, tal concepción es meramente descriptiva, ya que se debe entender por conciliación en derecho aquélla en la cual las partes, con la colaboración de un tercero, el conciliador, resuelven sus diferencias de contenido patrimonial, sujetándose a la normatividad jurídica, cuyo cumplimiento debe vigilar éste, pues debe velar porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles¡ los derechos mínimos e intransigibles, lo que impide que el juez pueda aprobar aquellos acuerdos que vulneren las prohibiciones legales o constitucionales, como cuando se concilia sobre materias no conciliables. b) En equidad: Y la conciliación se denomina en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad. 1

La conciliación en equidad es aquella en la cual, quien bumple la función de conciliador, lo hace sin tener en cuenta aspectos técnicos ni de derecho, simplemente se limita a obtener una fórmula que consulte el derecho de cada una de las personas en conflicto, sin que se desconozca el derecho del otro. Es donde la intuición del conciliador, su sentido común, tiene mayor despliegue y le permite encontrar un justo medio que satisfaga a cada una de las personas enfrentadas en un asunto. La conciliación en equidad sólo procede en ios casos autorizados por ia iey. No es un mecanismo váiido en materia contenciosa en la regulación actual. Los jueces de paz, regulados en la Ley 497 de 1999, cumplen la función de administrar justicia con base en la equidad, buscando"la solución de los conflictos entre los miembros de la comunidad, sin sometimiento a ningún formalismo especial, sin estar dotados de una formación académica especial sino apoyada en la credibilidad que inspiran ante los demás. La ley les ha señalado competencia para decidir asuntos cuya cuantía no supere los cien salarios mínimos y que no versen sobre asuntos que deban decidirse con el ejercicio de las acciones constitucionales o las contencioso administrativas (artículo 9°). La Conciliación Judicial, por su parte, se da dentro del trámite del proceso contencioso y es un instrumento procesal que permite a las partes solucionar su controversia en presencia de un conciliador calificado para este efecto y que es el juez de conocimiento del asunto.

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Por razón de la conciliación judicial las partes pueden terminar anormalmente, o sin necesidad de sentencia, el proceso, mediante la concreción de una fórmula de solución del conflicto a la cual ellas mismas llegan con la colaboración del juez, que oficia para el efecto como conciliador y el cual deberá aprobar la conciliación si la misma llena los requisitos sustanciales para ello. Tanto la conciliación judicial como la prejudicial en derecho requieren de la aprobación del juez para que adquiera los efectos de cosa juzgada entre las partes.

Cuándo procede la conciliación a) En la prejudicial, antes de presentar demandar en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, a petición de cualquiera de las partes dirigida al procurador delegado ante la jurisdicción contenciosa. En esta materia no es posible realizar la conciliación ante un centro de conciliación. b) La conciliación judicial procede en cualquier estado del proceso, antes de que se profie~a sentencia definitiva, a solicitud de ambas partes por mutuo acuerdo, o por citación de oficio que haga el juez. La n~eva ley no autoriza expresamente la procedencia de la conciliación judicial a petición de una sola de las partes. e) Por orden del juez después de la sentencia de primera instancia. Al respecto es importante hacer el siguiente análisis:

1 . Procedencia a solicitud de ambas partes Antes, la Conciliación Judicial se practicaba una vez vencido el período probatorio, a petición de una de las partes o de oficio, lo que garantizaba que por lo menos una vez, dentro del proceso, se llevará a cabo dicha diligencia, para propiciar el arreglo entre las partes. Sin embargo, utilizando un criterio racional, se interpretaba que nada impedía que, si las partes estaban de acuerdo en ponerle fin al conflicto mediante este mecanismo, a petición de ambas, aun antes de vencerse el período probatorio, se decretara por el juez.

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La Ley 446 de 1998, en su artícuio 104, recogió la anterior interpretación y expresamente autorizó la procedencia de la conciliación en los procesos contencioso administrativos, no sólo por solicitud de cualquiera de las partes a partir del vencimiento del término probatorio, sino por la voluntad conjuntamente manifestada de las partes, dirigida al juez para solicitar su celebración, evento en el cual pueden hacerlo en cualquier estado del proceso. Es más, se consideraba que si las partes lo deseaban, podían de común acuerdo, solicita( las audiencias de conciliación que estimaran necesarias 509 para procurar eL arreglo, frente a lo cual el juez debía admitirlas siempre que del escrito pudiera derivarse ese ánimo de conciliación. En segunda instancia, existía otra limitante, antes de la Ley 44q de 1998, pues la audiencia de conciliación sólo podía ser solicitada por el particular, y siempre y cuando la sentencia hubiera sido f~vorable a sus pretensiones, limitación que tampoco tenía razón de ser, pues si un proceso no se encuentra decidido definitivamente, lo cual ocurre con la sentencia de segunda instancia, lo lógico es que pueda darse la conciliación para poner fin a la controversia, por lo cual la iniciativa bien puede provenir de cualquiera de las dos partes.

lai impedimento también fue eiiminado por ia Ley 446 de i 998, en ei artículo citado, norma que sin lugar a dudas trajo mejoras en los mecanismos de descongestión judicial; allí se faculta para que en segunda instancia se pueda solicitar la audiencia de conciliación por cualquiera de las partes, antes de que se profiera fallo.

2 . La citación de oficio a la conciliación Antes de la nueva Ley 640 de 2001, nos preguntábamos ¿podría el juez decretar audiencias de conciliación de oficio? A pesar de que el artículo 104 de la Ley 446, al regular la conciliación en materia contenciosa administrativa, sólo habla de la solicitud de ambas partes para su práctica, afirmábamos que, haciendo una interpretación integral de las normas de la Ley 446 de 1998, hay que entender que el juez también puede decretarla de oficio, pues es un mecanismo de solución rápida de conflictos, viable 509. Consejo de Estado. Providencia de diciembre 7/2000.

Exp. 19052. M.P. Dra. María Elena Giralda Gómez.

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en todos los procesos susceptibles de conciliación. Tal conclusión se refuerza con la disposición del artículo 101 de la ley, en donde al referirse a las normas generales, es decir, reglas aplicables a todos los asuntos de conciliación, dispone: «Oportunidad. En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia, y que versen total o parcialmente sobre materias susceptibles de conciliación, habrá por lo menos una oportunidad de conciliación, aun cuando se encuentre concluida la etapa probatoria. Para tal fin, de oficio o a solicitud de parte se citará a una audiencia en la cual el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias ... ». Hoy, expresamente la Ley 640 de 2001, suple la deficiencia legal, autorizando al juez para decretar de oficio la audiencia de conciliación al disponer en el artículo 43 que las partes de común acuerdo pueden solicitar en cualquier estado del proceso, que se realice la audiencia de conciliación y además, que «con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia», el cual lo hará en aquellos eventos en que pudiera concretarse, en su criterio un arreglo entre las partes, sin que por ello se puedacalificar su conducta de prejuzgamiento. Pero adicionalmente, tanto la Ley 1395 de 2010 como la Ley 1437 de 2011, consagraron una conciliación obligatoria citada por el juez, la cual se debe practicar después de la sentencia condenatoria de primera instancia. ¡

Conciliación con posterioridad a la sentencia. La Ley 1395 de 201 Otrajo una disposición novedosa al establecer que el a quo antes de conceder el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia, tiene la obligación de citar a una conciliación que es de obligatoria asistencia para las-partes. Disposición que pretende ponerle fin al conflicto y evitar el trámite de segunda instancia, mediante la presentación de fórmulas de acuerdo con base en la condena, que permita a las partes conciliar. Si el apelante no acude a la conciliación, el juez o magistrado debe declarar desierto el recurso de apelación. Dispone el artículo 70 de la citada ley; «en materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria ley 1395». Esta norma

LA CONCIUACIÓN

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fue recogida en el artículo 192 del C.C.A como parte de las disposiciones sobre el cumplimiento de las sentencias. Esta audiencia le permitirá al juez una mejor orientación de las partes en la adopción de una fórmula conciliatoria, con lo cual se evitará el trámite de segunda instancia, con economía procesal para el aparato de justicia y con ventajas económicas para el vencido en juicio, quien ya tiene una decisión en su contra. Desde luego, el condenado en la sentencia no está obligado a conciliar si cree tener argumentos que pueden variar la decisión de segunda instancia, pero la Entidad pública tendrá una gran oportunidad para no hacer más gravosa la carga del erario público, obteniendo una rebaja en el monto que debería cancelar. Respecto a esta reforma hay que anotar que con la Ley 1437 de 20"11, C.C.A, el juez tiene una función importante en la solución del conflicto, pues para este momento tiene una concepción clara del proce~o y de la parte probatoria desarrollada por la parte triunfadora, lo cual lo habilita para formular, con mayor certeza, una fórmula que le permita el acercamiento a las partes.

3. Procedencia a solicitud de cualquiera de las partes Por el contrario, ahora la Ley 640 de 2001, en el artículo 43, dejó por fuera la posibilidad de que cualquiera de las partes pudiera solicitar la audiencia de conciiiación judiciai, pues ia norma dispuso: «De la conciliación judicial. Artículo 43. Oportunidad para la audiencia de conciliación judicial. Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que se realice la audiencia de conciliación en cualquiera de las etapas del proceso. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia».

Esta limitante parece partir de la exigencia en el proceso de que exista, para que pueda solicitarse la audiencia de conciliación, un principio de acuerdo entre los contendientes para resolver sus diferencias y tal vez evitar la práctica meramente dilatoria de la misma. Sin embargo, creemos que si bien no se consagró tal posibilidad para la cualquiera de las partes en la nueva norma, la misma subsiste por disposición del artículo 104 de la Ley 446 que no ha sido derogado y aunque el artículo 50 de la 640 deroga las disposiciones que le sean contrarias, consideramos que no se opone a la nueva regulación, pues la solicitud de una de las partes y la presencia del juez, pueden llevar a la otra a discutir y aceptar la fórmula que provenga de uno de ellos o que la parte no solicitante se anime a formular.

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Requisito de procedibilidad La Ley 640 de 2001, para darle impulso a la conciliación como mecanismo, no sólo para solucionar los conflictos entre las partes en forma ágil, sino como mecanismo de descongestión judicial, ha hecho obligatoria la conciliación extrajudicial, tanto en materia civil y de familia, como en la contencioso administrativa. Igual lo hizo en materia laboral, pero la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 39 que la contenía (sentencia C-893 del22 de agosto de 2001 ). Y la Ley 1285 de 2009, a partir de la promulgación de la misma (22 de enero de 2009), la establece para las acciones de nulidad y restablecimiento, reparación directa y contractual. Pero la Ley 1437 de 2011, C.C.A artículo 161, introduce una regla más amplia, exigiendo la conciliación como regla general, en toda controversia conciliable en la que se formulen pretensiones de nulidad y restablecimiento, reparación directa y contractuales y en todas las demás acciones en las que no esté prohibida la conciliación, con lo cual, ese requisito de procedibilidad deberá cumplirse también en la acción de repetición, como lo señalaba el decreto 1716 de 2009. Es irr1portante precisar que el nuevo C.C.A trae un capitulo con los requisitos de procedibilidad exigidos en todas las acciones para la presentación de la respectiva demanda en el artículo 161. Pero desafortunadamente, esta regla general de la conciliación como requisito de procedibilidad prevista en la norma citada, fue derogada parcialmente por el articulo 613 del Código General del Proceso, al indicar que si la demandante es una Entidad pública, no tiene que cumplir con el mismo, norma que paraliza la sinergia legislativa en que venía moviéndose la agilización qe la solución de los conflictos con el Estado. Por tanto, los particulares que afronten un conflicto de intereses que esté relacionado, para el caso de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con las acciones de reparación previstas en los artículos 85, 86 y 87, deben procurar su solución previamente con la ayuda de un conciliador autorizado -sólo ante el procurador delegado-. La ley 446 de 1998 supeditaba la entrada en vigencia del requisito de procedibilidad 510 , que se exigía gradualmente a que existiera suficiente número de conciliadores para cada área de jurisdicción. Para tal efecto, 51 O. Ver Decreto 2771 del20 de diciembre de 2001 mediante el cual se reglamenta el artículo 42 de la Ley 640 de 2001.

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el Ministerio de Justicia y del Derecho511 debía certificar un número de conciliadores equivalente a por lo menos el dos por ciento (2o/o) del número total de procesos anuales que por área entren a cada Distrito. Era el Ministerio de Justicia el encargado de decir cuándo empezaba la vigencia 512 del requisito de procedibilidad en cada área y nunca lo hizo en materia contenciosa administrativa, por lo cual las acciones contractuales y de reparación directa continuaba ejerciéndose sin necesidad de acudir a la conciliación previa, hasta la entrada en vigencia de la reforma a la Ley Estatutaria de Justicia (Ley 1285 de 2009) que no exigió tal requisito, ni lo hizo la ley 1437 de 2011, por lo cual, quien pretenda demandar, simplemente debe cumplir con el requisito de procedibilidad .. No obstante, cuando las demandas contra el Estado se adelantaran ante la Jurisdicción Ordinaria (reparación directa contra aquellos entes que presten servicios públicos domiciliarios o procesos contractuales), se debía cumplir con la conciliación como requisito de procedibilidad, ya que allí sí había sido implementado. Mediante una reforma a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se estableció, sin condiciones para su aplicación inmediata, de manera expresa, art!cu!o 13 de !a Ley 1285 de 2009, que «cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento ·del trámite de la conciliación extrajudicial». Con lo cual, a partir de la vigencia de esa nueva ley -22 de enero de 2009- previo a demandar en ejercicio. de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, repetición 513 y controversias contractuales, debe cumplirse el trámite de la conciliación, el cual se adelantará ante el agente del Ministerio Público correspondiente.

511. Mediante Resolución 0198 del 27 de febrero de 2002 del Ministerio de JustiCia y Derecho, se reglamentó la entrada en vigencia del requisito de procedibilidad en la ,Jurisdicción Civil y de Familia a partir del31 de marzo de2002. 512. El decreto 2771 del 20 de diciembre de 2001 estable que el Ministro de Justicia cumplirá esta obligación el primer y tercer trimestre de cada año. 513. De conformidad con el parágrafo 4° del artículo 2° del decreto 1716 de 2009, «por el cual se reglamenta el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001»

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lCuándo se puede presentar demanda en materia contenciosa? Se pueden presentar varios eventos, de conformidad con los artículos 35 y 37 de la Ley 640 de 2001, el 161 del C.C.A, y el 613 del C.G.P, a saber: a) Cuando se ha cumplido el requisito de procedibilidad, el cual se entenderá ocurrido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo. b) Cuando vencido el término de tres meses señalado por la ley para su realizaciór{la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este evento el actor puede presentar la demanda, sin la constancia de haberse realizado la audiencia con la sola presentación de la solicitud de conciliación, en la que conste la fecha de recibido. e)

No es necesario realizar la audiencia de conciliación para demandar y se puede, por tanto, acudir directamente a la jurisdicción, cuando bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero.

d) Cuando hay rnedidas cautelares. La Ley 1437 de 2011 derogó el inciso .5° del artículo 35 de la Ley 640 de 2001 que permitía demandar direct~mente, sin previa audiencia de conciliación, cuando en el proceso hubiera necesidad de solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, lo cual era obvio, pues las medidas cautelares gozan de prelación, ya que ellas, en principio, se deben tomar antes de que llegue el conocimiento al demandado de la existencia de una acción en su contra. El Código General del Proceso, Ley 1465 de 2012, artículo 626, literal a), derogó el inciso 2° del C.C.A que había derogado esta excepción, por lo cual, el vacío legislativo debe llenarse con el parágrafo 1° del artículo 590 de este estatuto, el cual prescribe que en « en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad». En consecuencia, no es necesario, por integración legislativa, el requisito de procedibilidad cuando se soliciten medidas cautelares.

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e) Cuando se trate de demandar en acción de repetición. Es importante precisar que la Administración también está obligada a cumplir con el requisito de procedibilidad 514 cuando intente demandar en ejercicio de las acciones a los que se refieren los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, salvo que se trate de la acción de repetición, excepción que no tiene explicación razonable, toda vez que también podría llegarse a un acuerdo conciliatorio con el de111andado, evitando así el proceso judicial.

f)

Cuando la entidad decida demandar el acto administrativo por haberse expedido por medios ilegales o fraudulentos, no tiene que acudir al procedimiento previo de conciliación (artículo 97, penúltimo inciso y 161, numeral1 del C. C.A.). Al respecto, se debe precisar que en asuntos sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa, señala la Ley 1285(de 2009, que reformó la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia: «Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: «Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los .... ..~-~ ..... ,,,..,.,. or::: oa ••

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las normas que Jo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial»

Por su parte el artículo 37 ordena de la ley 640 de 2001 establecía: «Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

Parágrafo 1o. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición. 514. GARCÍA DE ENTERRÍA-FERNÁNDEZ, Eduardo Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Civitas. 1999. Pág. 695. SAYAGUEZ LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Cuarta edición. Montevideo: 1974. Pág. 612.

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Parágrafo 2°. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente».

Frente a este último punto, se debe precisar que el decreto 1716 de 2009, artículo 2°, parágrafo 4, entendió incluido el requisito de procedibilidad en la acción de repetición, consagrada en el inciso segundo del artículo 86 del C.C.A. Parece discutible, pues si un decreto no puede derogar una disposición legal vigente, como lo es el artículo trascrito, donde expresamente se prevé que el requisito del trámite de la conciliación no se exige para el ejercicio de la acción de repetición. Podría ser que el juez de lo contencioso administrativo aplicara la excepción de ilegalidad para evitar el desgaste del aparato judicial con el trámite de un proceso en el que no se cumplió el requisito. g) Por su Parte el Código General del proceso, ley 1465 de 2012, señala tres eventos en los que no es necesario agotar el requisito de procedibilidad: 1) En los procesos ejecutivos, 2) en los procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial y 3) Cuando el demandante sea una entidad pública. En los do~ primeros, la norma es consecuente con las disposiciones que se venía a'plicando, pero en el tercer caso, se establece una regla general a favor de la entidad pública para evitarle acudir a la conciliación cuando ella sea demandante, lo cual en nuestro criterio, elimina la posibilidad de llegar a evitar el proceso judicial mediante una conciliación con el particular. La norma en este caso retrocede en lo que había avanzado y borra lo que el C.C.A había establecido en esta materia. Nada impide que si la entidad pretende una reparación directa frente a un particular u otra Entidad pública, o la indemnización de perjuicios, pueda llegar a una fórmula conciliatoria sobre los montos a reconocer y evitar las cargas de un proceso, lento y desgastante como lo son los que se adelantan ante la jurisdicción contenciosa.

Elementos de la conciliación contenciosa administrativa Podemos decir que en la conciliación se distinguen dos tipos de elementos:

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a) Elementos subjetivos, relativos a las personas que intervienen en la conciliación y que corresponden al Conciliador y a las partes, y, b) elementos objetivos, que hacen referencia a la materia que se somete a la conciliación.

Elementos subjetivos 1 . Conciliador Este papel en materia contenciosa corresponde a un sujeto calificado, cuyo titular variará, atendiendo a si se trata de la Conciliación Prejudicial o de la Judicial; en la primera interviene como conciliador el Procurador Judicial ante el juez o tribunal administrativo 515 ; y en la segunda, el conciliador es el Juez Administrativo, según la competencia atribyida para el asunto de que se trate. El conciliador debe tener una aptitud, que le da su formación, para procurar la autocomposición de la litis entre las partes, facilitando el acercamiento entre ellas, para lo cual se requiere una mentalidad nueva en quienes desempeñan dicho papel, porque les corresponde hacer uso de sus conocimientos y experiencias, pues después de haber estudiado las posiciones de las partes, debe hallar una fórmula en la cual la Administración y !os particulares encuentren una solución a! conflicto de intereses, sin que se atente contra los intereses de aquélla, pero que a la vez implique un reconocimiento de los derechos que la Administración, de alguna manera, le haya vulnerado al particular pero sin detrimento de la entidad. L9 que está a tono con la Ley 640 de 2001 que le.impone una obligación al conciliador en el ejercicio de su función, cual es velar por que «no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles», de conformidad con el artículo de la ley citada y el parágrafo 2° del artículo 2° del decreto 1716 de 2008.

ao

Obligaciones del conciliador La Ley 640 de 2001 quiso hacer una regulación de las obligaciones del conciliador para que no operaran como ruedas sueltas y tuvieran funciones 51 5. Los conciliadores de los centros de conciliación cumplirían igual función, pero con la declaratoria de inexequibilidad de la norma se suprimió la posibilidad de acudir a ellos. para las materias contencioso administrativos. Ver sentencia C-893 de 22 de agosto de 200·1 proferida por !a Corte.

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determinadas al desempeñar su labor. La más importante, en nuestro criterio, es la relacionada con su deber de velar por que no se infrinjan los derechos de las partes, lo que evita el abuso de la parte más débil en la relación. Esas obligaciones de todos los conciliadores, son las siguientes, según lo establece el artículo 8 de la citada ley: 1. Citar a las partes a que concurran a la audiencia de conciliación, utilizando para ello los medios más expeditos o acudiendo ante las autoridades policivas a obtener su concurso para que la misma se lleve a cabo. 2.

Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia. De ahí la importancia de la exigencia de la norma de que el conciliador sea abogado y en el caso concreto de la jurisdicción contenciosa, sería lo ideal, que sea conocedor del derecho administrativo, con la finalidad de que haga comparecer a las personas que por ley deban afrontar las consecuencias de los hechos, acciones u omisiones que generan la conciliación.

3.

Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y límites de la conciliación. El conciliador debe exhortar a las partes a que resuelvan sus diferencias en esa audiencia, por tal razón allí debe darles a conoqer en torno a qué girará la discusión, la posibilidad que tienen de llegar a un acuerdo, la legalidad del mismo, qué ocurre si sólo concilian parcialmente, así como las consecuencias del incumplimiento de la conciliación y el efecto de cosa juzgada de la misma. Este es el momento psicológico que permitirá abrir las mentes de las partes para ponerle fin al conflicto.

4.

Motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia. Esta se complementa con la información, ilustración y motivación que el conciliador da a las partes. Es su deber incitarlas a que presenten fórmulas de acuerdo. Esta obligación está íntimamente relacionada con la que se expresa a continuación.

5.

Formular propuestas de arreglo. Si las partes no llegan a un acuerdo, el conciliador, siempre en derecho, debe presentar a consideración de las partes una solución que respete los derechos mínimos de cada

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lA CONCILIACIÓN

parte, que sea equitativa y que conduzca a satisfacer la necesidad de justicia en los enfrentados en el conflicto de intereses. De la habilidad del conciliador para presentar esta fórmula dependerá el éxito de la audiencia. 6.

Debe velar porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. Esta obligación que viene consagrada en el parágrafo del artículo en comento es esencial, pues la conciliación que se lleve a cabo, debe partir del respeto_ a esos derechos, la cual ante todo debe versar sobre derechos que sean transigibles, conciliables y renunciables por las partes.

7.

Levantar el acta de la audiencia de conciliación.

8.

Registrar el acta de la audiencia de conciliación en los, eventos exigidos por la ley, lo cual ocurre con las conciliaciones que se celebren en los centros de conciliación, no así con las practicadas ante los procuradores delegados del Ministerio Público, ni con la conciliación judicial 516 • 1

Función del conciliador en las etapas de conciliación En la etapa prejudicial, es decir, antes de acudir en demanda, el conciliador está despojado de la calidad de juez! es un tercero neutral que busca el acercamiento de las partes. Puede ejercerse tal función por el Procurador Delegado ante la Jurisdicción Contenciosa, en sus distintos niveles. Bajo el régimen anterior la Conciliación Extrajudicial, en los asuntos sometidos a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, podía realizarse, igualmente, ante los Centros de Conciliación de primera categoría que estableciera el Gobierno, de acuerdo con el parágrafo del artículo 67 de la Ley 446 de 1998, artículo que fue derogado por la nueva ley, pero que ahora tampoco podrán ser regulados por el gobierno y por tanto no podrán funcionar, debido a la declaratoria de inexequibilidad (C-893 de 2001 ). La Conciliación Extrajudicial, en el fondo, es una Conciliación Prejudicial en el sentido de evitar la comparecencia de las partes a un proceso. 516. GIL ECHEVERRY. Jorge Hernán. La conciiiación extrajudicial y la amigable compasión. Ed. Temis. Bogotá. E003. pág. 131 y SS. donde el autor hace una extensa exposición {)Obre la importancia del acta de conciliación.

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En los anteriores casos, es decir, en la conciliación prejudicial, el conciliador, sujeto calificado y neutral a las partes, está desvinculado de la función jurisdiccional. Sin embargo, el juez, en la Conciliación Judicial, pasa de ser el sujeto que está investido de la facultad de administrar justicia, a ser conciliador, donde su papel, como el del conciliador extrajudicial, es ser un facilitador de la fórmula de acercamiento, buscando que se ajuste al ordenamiento jurídico, por lo cual debe rechazar las que se alejen de él, con la obligación adicional de velar por que «no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles» (art. 8°). Allí el juez debe simplemente utilizar los mecanismos a su alcance por su formación intelectual, jurídica y experiencia en la solución de conflictos para hallar una fórmula que propicie el arreglo. Para ello, es necesaria una labor de preparación como conciliador, debiendo examinar cuidadosamente las pretensiones de cada una de las partes y su proporción con los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, o con las excepciones que formula el demandado, pues para aprobar una conciliación, sólo puede hacerlo cuando aparezcan debidamente acreditados los hechos en que se fundamenta el arreglo y siempre que no se vulnere el orden jurídico ni se afecte el patrimonio del Estado, velando por que la conciliación ocurra con respecto de los derechos a que se refiere el artículo 8° de la ley.

Naturaleza de la participación del juez Su sola presencia en la audiencia de conciliación le pone el sello de aprobación al acuerdo a que lleguen las partes. Al analizar la función asignada por las normas anteriores a Ley 640 de 2001, afirmábamos 517 lo siguiente: «Con respecto a la participación del juez en la Conciliación Judicial, se ha dicho que con el concurso de las voluntades del demandante, demandado y el juez, y dada la participación de éste en la conclusión de la autocomposición, no se requiere la aprobación judicial, pues bastaría con la suscripción del acta que la contiene. Tal apreciación, si bien tiene una presentación lógica, no se comparte, pues lo cierto

517. PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel. Ob. Cit. pág. 631.

LA CONCILIACIÓN

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es que el juez actúa en ese momento como mediador y no tomando una decisión, la cual únicamente se produciría en la aprobación judicial, requisito indispensable para que tenga el soporte jurisdiccional que las partes persiguen. El legislador bien pudo admitir la sola acta firmada por los intervinientes y el juez para que se concretara la conciliación; sin embargo, es bueno precisar que la aprobación posterior, que implica. sornetirniento del acuerdo a la confrontación con las normas, con las pruebas y a la protección del patrimonio estatal, garantiza certeza y estabilidad a la decisión adoptada».

Lo cierto es que las normas anteriores tenían bien definida la función del juez dentro de la conciliación. Veamos: En vigencia del Decreto 2651 de 1991, la Conciliación Judicial se realizaba ante el juez de conocimiento, quien insta a las partes para que concilien sus diferencias, si fueren susceptibles de transacción, y si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento. Tal previsión en la Ley 446 de 1998 recobra su validez, pues el papel del conciliador es el de acercaor a las partes y en ningún momento implica adoptar una decisión sobre el conflicto (art. 101 ). Fórmula que igual trae la redacción del párrafo segundo del artículo 43 de Ley 640 de 2001, previniendo al juez de la sanción disciplinaria en que puede quedar incurso por el incumplimiento del deber de poner en consideración de ias partes una fórmuia de conciiiación.

La firma del juez Si bien lo anterior era cierto, también lo es que la nueva Ley 640 de 2001 le dio fuerza a la participación del juez en la conciliación quien ahora con su sola firma en el acta y por autoridad de la ley, queda aprobada la conciliación. Expresa el artículo 43 de la ley: «... si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación».

Esto significa que la mera firma del juez en el acta de conciliación que contiene el acuerdo de las partes, confiere la aprobación a la conciliación, sin necesidad de que se expida una nueva providencia judicial. Pero, sobra decirlo, el juez no puede firmar el acta dando su aprobación si lo

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acordado va contra el orden jurídico, se afecta el patrimonio estatal, o se violan los derechos ciertos e indiscutibles de las partes, como los derechos mínimos e intransigibles. La conclusión sobre la fuerza aprobatoria de la firma del juez pareciera contradecirse con la prescripción del artículo 26 de la Ley 640 de 2001, cuando señala que dentro de los 30 días siguientes a la audiencia de conciliación judicial, el juez debe practicar las pruebas que decretó, de oficio o a petición del Ministerio Público, para probar los supuestos de hecho del acuerdo conciliatorio, lo cual nos permite ver que con posterioridad a la audiencia, de la cual se debe levantar acta y firmar, es cuando se va a producir la aprobación del juez, quien primero debe llegar a un convencimiento de la existencia de los supuestos que dan lugar al acuerdo.

Conclusión respecto a la firma del juez Haciendo una interpretación sistemática de las normas, debemos afirmar que la suscripción del acta de conciliación por parte del juez aprueba la conciliación judicial, cuando de la fórmula avenida por las partes y de los elementos probatorios existentes, no le queda ninguna duda al juez sobre su procedencia; pero, en aquellos casos en que exista alguna duda, ya sea de oficio o petición del Ministerio Público, podrá decretar las pruebas pertinentes, caso en el cual la aprobación de la conciliación se hará medianté un auto interlocutorio posterior a la audiencia, salvando la aparente contradicción. Y debe ser mediante providencia posterior a la audiencia porque aquélla se terminó en la misma fecha en que se llevó a cabo y en la que fue firmada por los asistentes, dentro de ellos el juez y fue allí mismo donde se determinó por éste la necesidad de practicar las pruebas requeridas para su convencimiento. No puede predicarse lo mismo en la conciliación extrajudicial (antes denominábamos Prejudicial), la cual se practica en presencia del Procurador Delegado ante el Tribunal o Agente del Ministerio Público que deba actuar ante el juez administrativo competente para conocer de la eventual controversia, a quien los interesados deberán elevar la solicitud de conciliación; si éste la encuentra -como decía el artículo 60 de la Ley 23 de 1991, derogado por la nueva ley, «seria y razonable»-, cita a las

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partes para la realización de la audiencia, en la cual, se busca un acuerdo entre ellas, que evite un proceso; pero la fórmula de conciliación debe someterse a la aprobación del juez o tribunal que por competencia le hubiera correspondido el conocimiento de la liti.s, cuya función es impartirle la aprobación o improbación a la conciliación y quien no aprobará el acuerdo, cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias que acrediten el supuesto que sirve de base al arreglo, cuando sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público, exigencia esta última contenida en el tercer párrafo del artículo 73 Ley 446 de 1998, que agregó el artículo 65A a la Ley 23 de 1991 y que en dicha parte continúa vigente. Esa aprobación de la conciliación prejudicial sigue vigente. En este sentido, el artículo 37 de la Ley 640 de 2001, contiene la competencia del juez administrativo o Magistrado para la aprobación de la conciliación ya que en el artículo 2°, parágrafo 2°, prescribe que el término de c~ducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación, se reanuda su contabilización a partir del día siguiente hábil al de ejecutoria de la providencia que imprueba el acuerdo conciliatorio. Pero téngase en cuenta que cuando se trata de una corporación, la aprobación corresponde a la Sala o Sección de la que haga parte el ponente a quien fue repartido el negocio, según lo dispone el artículo 56A de la Ley 23 de 1991, agregado por la Ley 446 de 1998, por lo cual la respectiva audiencia deberá ser realizada con la presencia de sus integrantes, con la asistencia del número requerido para la aprobación de la decisión. Finalmente, hay que anotar que con Ja Ley 1437 de 2011, C.C.A; el juez tiene una función importante en la solución del conflicto, pues debe citar a una audiencia de conciliación obligatoria cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y haya sido apelado, como lo vimos en aparte anterior, citando a audiencia de conciliación con posterioridad a la sentencia condenatoria de primera instancia.

Las partes Son quienes se encuentran enfrentando el conflicto de intereses que ha de resolverse en la conciliación. Siempre ha existido alguna dificultad en cuanto a la obligatoriedad de la presentación de las partes y sus apoderados a las audiencias de conciliación. La Ley 446 de 1998 y su

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Decreto Reglamentario 2511 del mismo año trató de precisar dicha concurrencia.

Concurrencia de las partes a la audiencia Al respecto se disponía en el régimen anterior a la Ley 640 de 2001 que en la Conciliación Extrajudicial, en materia de conocimiento asignado a la jurisdicción contenciosa, ya sea ante el Ministerio Público, interviene la entidad de derecho público a través de su representante o de su apoderado y el particular, directamente o por conducto de su apoderado. Si lo hacen por conducto de apoderado, el poder debía tener la autorización expresa para conciliar (artículo 5 del decreto 2511 de 1998). No era, entonces, necesaria la asistencia de la parte simultáneamente con el apoderado. Pero esa elasticidad en el campo contencioso, mas no en el civil, conducía al fracaso en algunas audiencias por no poderse consultar al interesado en el mornento mismo de la formulación de la propuesta. Por eso la Ley 640, tratando de hacer más efectiva la conciliación, reguló nuevamente la asistencia de las partes y sus apoderados así: El parágrafo 2° del artículo~ 1o, señala: « ... Parágrafo 2o. Las partes deberán asistir a la audiencia de

conciliación y podrán hacerlo junto con su apoderado. Con todo, en aquellos eventos en los que el domicilio de alguna de las partes no esté en el Circuito Judicial del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia o alguna de ellas se encuentre fuera del territorio nacional, la audiencia de conciliación podrá celebrarse por intermedio de apoderado debidamente facultado para conciliar, aú'! sin la asistencia de su representado ... ».

De la norma anterior podemos sacar las siguientes conclusiones: 1. Obligatoriamente las partes de la controversia, es decir, quienes afrontan el conflicto de intereses, deben concurrir a la audiencia de conciliación. Con ellos se deben adelantar las discusiones de las fórmulas propuestas, al ser los directamente interesados o afectados, son ellos quienes deben tomar las decisiones que permitan concluir el arreglo, o, del mismo modo, no aceptar ninguna fórmula de conciliación, si razonablemente tienen argumentos para no hacerlo.

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Esto no impide que las partes tengan asesores que contribuyan a fortalecer su concepto. 2.

Los apoderados de las partes, si los tuvieren, no están obligados a concurrir a las audiencias, salvo en materia contenciosa administrativa. En los apoderados se ha establecido la facultad de asistir a la audiencia, si io desean, salvo que se trate de una conciliación en materia contenciosa, donde tal asistencia es obligatoria.

En las audiencias que se adelanten en los asuntos contencioso administrativos, es obligatoria la participación de los apoderados desde la iniciación misma del trámite, es decir, deben actuar desde la formulación de su solicitud, desarrollo y culminación de la conciliación; por tanto, los apoderados están obligados a concurrir a la audiencia de COflCiliación y por conducto de ellos se proponen las fórmulas que permitan poner fin al conflicto. Precisamente, la modificación importante que la Ley 446 de 1998, artículo 70, le introduce al artículo 59 de la Ley 23 de 1991, es facultar a las entidades para que la conciliación se haga no sólo por conducto del representante sino del apoderado, al disponer que: «podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho púbiico, a través de sus representantes iegaies o por conducto de apoderado, ... ». Ahora, se pasa al otro extremo al permitir la actuación en la audiencia únicamente por conducto del apoderado. Al respecto, prescribe el parágrafo 3° del artículo 1o de la Ley 640 de 2001: «Parágrafo 3o. En materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se 1/ev? a cabo la conciliación».

Contrario sensu, en las conciliaciones contencioso administrativas, que serán aquéllas relacionadas con las controversias contractuales y las acciones de reparación directa, al igual que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con la Ley 1285 de 2009, la parte, pública o privada, no está obligada por la Ley 640 de 2001 a concurrir a la audiencia, pero si asiste nada se opone a su participación.

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Es la excepción a la regla general traída por la nueva legislación en materia de conciliación, pues las partes son las que deben afrontar el acuerdo, previa discusión y aceptación de las fórmulas. Es obvia la razón de esta disposición, la cual radica en la dificultad que existe, en la mayoría de los casos, para que el representante de la Entidad pública pueda estar presente en la audiencia de conciliación. De ahí la importancia de la existencia del Comité de Conciliación, creado por la Ley 446 de 1998, donde sale la decisión que el apoderado ahora debe plasmar en la fórmula que proponga, discute o acepte. No se ve, por el contrario, ninguna explicación para que el particular que sea parte en el proceso no asista obligatoriamente a la audiencia de conciliación, pues su concurrencia, como ocurre en las demás materias, facilitaría la solución del conflicto dando oportunamente su consentimiento para la concreción del acuerdo en aspectos que dependen de su voluntad. En torno a este punto, el decreto 1716 de 2009 previó que los interesados (partes en la conciliación), trátese de personas de derecho público, de particulares, en la conciliación extrajudicial, actuarán por medio de apoderado, quien deberá contar con facultad expresa para conciliar.

Pluralidad de interesados Cuando exista pluralidad de demandantes o demandados, deben participar: todos, sin perjuicio de que se obtengan acuerdos parciales, evento en el cual el proceso habría de continuar entre quienes no solucionen sus diferencias. No obstante, se debe tener en cuenta que en ocasiones aquellos eventos en los cuales se hacen presentes a las diligencias únicamente los que sostienen pretensiones principales y que con un acuerdo entre ellos puede ponerse fin al proceso, como cuando asiste la parte demandada y no lo hace la compañía llamada en garantía, o viceversa. Nada impide que se llegue a una conciliación donde quien interviene asume la responsabilidad de la obligación, quedando pendiente la repetición entre ellos. En la Conciliación Judicial deben intervenir todas las partes del proceso contencioso administrativo, es decir, el demandante, el demandado, por conducto de su apoderado, y hacerse presente ellas, si lo desean. El Ministerio Público interviene directamente como parte o como sujeto especial (artículo 303). Por lo demás, no sobra recordar que el Ministerio

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Público puede actuar en el proceso n1anejando una pretensión propia, como verdadera parte procesal en el sentido estricto de la palabra, o simplemente en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales (art. 303 del C.C.A) como sujeto procesal especial, según la nueva denominación. En el último evento, no está facultado para conciliar pero sí para intervenir procurando el arreglo entre las partes, en cumplimiento de las atribuciones que allí le ha señalado la ley. Pero al derogarse el artículo 65 de la Ley 23 de 1991, modificado por la Ley 446 de 1998 que hacía obligatoria la presencia del Ministerio Público en la conciliación, él puede acudir facultativamente a las que le interese. El particular, ya sea que actúe como demandante o como demandado (en las acciones de lesividad, o en las acciones de repetición), debe tener capacidad para disponer libremente de sus intereses, ila cual se traduce en la denominada capacidad de ejercicio, pero debe hacerlo ante la jurisdicción contenciosa, para efectos _de llevar a cabo la audiencia de conciliación, por conducto de su apoderado, lo que no impide que pueda asistir a la misma para apoyar las decisiones que haya de adoptar al concretar la fórmula o su aceptación. Lo que sí es cierto es que si el apoderado no asiste, aunque la parte lo haga personalmente, el juez no puede celebrar la audiencia de conciliación. En cuanto a la Entidad pública, si bien no está obligada a acudir a la conciliación directamente, por conducto de su representante legal, debe hacerlo por intermedio de su apoderado, expresamente facultado para conciliar, lo que implica que pueda proponer fórmulas, discutir las que se presenten y aceptar, si fuera el caso, sin que tenga que esperar la aquiescencia de dicho representante. El artículo 159 del C.C.A señala que la representación para efectos judiciales recae en los representantes legales de las entidades públicas. «0 por la persona de mayor jerarquía en la Entidad que expidió el acto o produjo el hecho».

El Ministerio Público Antes, el Ministerio Público se consideraba parte en todos los procesos que se adelanten en la Jurisdicción Contenciosa, tal como lo prescribía el artículo 127 del C.C.A, reformado por la Ley 446 de 1998, la cual le dio

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una mayor actividad procesal y lo hacía partícipe de todas las actuaciones, a diferencia de las normas anteriores. disponía la norma: «Artículo 35. Atribuciones del Ministerio Público. El artículo 127 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: «Artículo 127. Atribuciones del Ministerio Público. El Ministerio Público es parte y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en las conciliaciones extrajudiciales ante los centros de conciliación e intervendrá en éstos en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales ... >>.

Con la Ley 1437 de 2011 se precisa que el Ministerio público actúa en los procesos de dos formas, como parte procesal, con pretensión propia y como sujeto procesal especial, donde realiza las actuaciones que tienen que ver con la defensa del orden público, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales (artículo 303).

Obligación de asistir a las audiencias Es importante precisar que en la Conciliación Judicial que se practica en el Proceso Contencioso Administrativo, la intervención del agente del Ministerio Público se había hecho de carácter obligatorio, tal como lo disponía el artículo 72 de la Ley 446 de 1998 que modificó el65 de la Ley 23 de 1991, en su parágrafo al prescribir: «será obligatoria la asistencia e intervención del agente del Ministerio Público a las audiencias de conciliación judicial». Esta norma fue derogada, como se dijo, por la Ley 640 de 2001, por tanto, la presencia del Ministerio Público en las audiencias de conciliación pasó a ser facultativa, permitiéndole asistir a aquéllas que desee hacerlo, principio general de su actuación en el proceso. Pero, ¿qué ocurre si el Ministerio Público es citado a la audiencia y no concurre?, en nuestra opinión, no habría ningún problema, pues su asistencia es facultativa, a diferencia del régimen anterior que le generaba un desobedecimiento de sus obligaciones, pues si las partes se encuentran presentes y llegan a un acuerdo de conciliación y el mismo se ajusta a la ley, está soportado en las pruebas que obran en el expediente y no va contra el patrimonio público, el juez debe aprobarlo. Cosa distinta habría que concluir cuando el Ministerio Público sea directamente el actor

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en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 303 citado, pues en este caso, él es el que maneja directamente el interés en controversia.

Elementos objetivos

Elementos objetivos - materia conciliable Hacen referencia a la materia objeto de conciliación y que, en asuntos Contencioso Administrativo, conforme con la nueva Ley 1285 de 2009, recae únicamente sobre todos aquellos asuntos de carácter particular y contenido patrimonial que se ventilen mediante las acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, reparación directa y controversias contractuales. Antes se excluía la conciliación sobre las acciones de nulidad y restablecimiento, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 640 de 2001, el cual no incluía el artículo 85 del C.C.A com:o materia conciliable. Es importante, entonces, distinguir las materias conciliables y las no conciliables. De conformidad con las Leyes 446 de 1998 y 1285 de 2009, son conciliables las siguientes materias: 1. Como regla general, todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y los que, no encuadrando en la anterior descripción, así lo determine la ley y que en materia contencioso administrativa, se concreta a los conflictos de carácter particular y contenido económico ventilados a través de las acciones previstas en tos artículos 85, 86 y 87 del C.C.A anterior, que aparecen consagradas en el nuevo Código en los artículos 138, 140 y 141. También podrá conciliarse en los procesos de repetición, pues y viene no se exige la conciliación como requisito de procedibilidad para demandar, lo cierto es que allí se persigue la recuperación de una suma de dinero cuyo monto final puede ser discutible, lo cual puede ocurrir en desde la audiencia inicial. El artículo 180, numeral 8°, establece: «posibilidad de conciliación. En cualquier fase de la audiencia el juez podrá invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento. Se recuerda que la conciliación procede, además, en los asuntos en los que no esté expresamente prohibido (artículo 161, numeral1°, inciso 2°).

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Con la nueva normatividad, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, no ofrece ninguna duda. En un primer momento, mediante la Ley 446 de 1998, era posible conciliar sobre los efectos económicos del acto administrativo de carácter particular, si se daba alguna de las causales del artículo 69 del C.C.A y se entendía, una vez aprobada la conciliación, revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado. Con la Ley 640 de 2001 desapareció esa posibilidad, pero hoy, nuevamente con la Ley 1285 de 2009 se ha recobrado, disponiéndose en el artículo go del decreto 1716 de ese mismo año, que reglamentó el artículo 13, que «si la conciliación versa sobre los efectos económicos de un acto administrativo de carácter particular, también se indicará y justificará en el acta cuál o cuáles de las causales de revocatoria directa previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, o normas que lo sustituyan, sirven de fundamento al acuerdo e igualmente se precisará si con ocasión del acuerdo celebrado se produce la revocatoria total o parcial del acto». Con lo cual, se ratificó la posición que se sostenía en ediciones pasadas, en las que se manifestaba: «Y no es descabellado la ocurrencia de la conciliación en los eventos de las acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pues en este tipo de acciones se ventila, evidentemente, una situación particular de contenido patrimonial, donde el afectado busca el restablecimiento de su situación particular susceptible de evaluación patrimoni~l. El motivo que lo induce a formular la pretensión es un fin patrimonial, individual y subjetivo. Este interés es el que se negocia y no la legalidad del acto» 518 • Por la importancia del tema, este es un punto que en la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha tenido mucha discusión y merece que se haga la referencia histórica, como se expresa a continuación: La Ley 446 de 1998, como se acaba de mencionar, dispuso acerca de la posibilidad de conciliar sobre los efectos económicos del acto administrativo, si se presentaban las causales de revocatoria del artículo 69 del C. C.A. La Ley 640 de 2001, tal como fue enviada al Presidente de la República, disponía en el primer párrafo del artículo 37: 518. Ver quinta y sexta edición.

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«Artículo 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las parles, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la Entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones».

Sin embargo, el Gobierno, luego de publicar la ley con este texto, varios días después, expidió el decreto 131 de 2001 en el cual se corregía un supuesto error en la publicación, con base en el cual se suprimía la facultad de conciliar sobre las materias relacionadas con el-artículo 85 del C.C.A, es decir, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo cierto es que, a pesar de la inconstitucionalidad del proc~dimiento adelantado por el gobierno en la publicación, lo cierto es que el ·legislador quiso eliminar la conciliación en la acción de~ nulidad y restablecimiento, pues en el debate legislativo fue suprimida la referencia al artículo 85 519 . En efecto, en la ponencia para segundo debate en la Cámara, fue eliminada la referencia al artículo 85, tal y como aparece en la gaceta No. 490 del6 de diciembre de 2000, pág. 12, que al referirse al artículo 35, precisa que la conciliación debe intentarse sólo en caso de querer incoar ............... ""'"'"':" ...... ,..."""" ,.J,..,. -...-... ............... - ....... ,...:.:... .....

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«no así en las de nulidad y restablecimiento del derecho, corno quiera que en ellas se discute la validez de actos administrativos». Gracias a una reforma-que considero afortunada, expedida en el año 2009 (Ley 1285), se acabó con esa discusión y se incluyó dentro de este marco de asuntos conciliables en la jurisdicción contenciosa administrativa, aquellos ventilados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando ésta no verse sobre conflictos de carácter tributario y sobre derechos ciertos e indiscutibles.

Materias no conciliables Es de suma importancia distinguir los asuntos que no admiten la conciliación, pues quien actúa como conciliador tiene la obligación de 519. Sobre el análisis de la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, ver PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel. La Conciliación en materia contencioso administrativa

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velar porque no se ocupen de ellos durante la audiencia. Al respecto, se recuerda que en materia contenciosa el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 permite la conciliación «si el asunto de que se trata es conciliable» y el artículo 161, numeral1° habla de las pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, pero agrega que ello es posible en los demás asuntos siempre y cuando no esté prohibida. Haciendo una relación, quedan por fuera de la conciliación en cualquiera de sus formas: 1.

Los conflictos que se originan en las acciones públicas de nulidad, electoral, revisión de cartas de naturaleza y, desde luego, no cabría la conciliación en las acciones de tutela o en las de cumplimiento.

2.

En la definición de competencias administrativas 520 •

3.

En los asuntos tributarios por expresa prohibición del parágrafo 2° del artículo 70 de la Ley 446 de 1998 y ratificado, recientemente, por el parágrafo 1o del artículo 2 del decreto 1716 de 2009. Esta es una prohibición general. Sin embargo, la reformas tributarias han permitido 521 temporalmente (leyes 633 de 2000, 1111 de 2006 y 1328 de 2009) la conciliación en los asuntos tributarios, en ocasiones sobre impuestos nacionales como las dos primeras y, en otras, sólo de aquellos territoriales, como la última citada, artículo 77.

4.

No procede en los procesos ejecutivos contractuales previstos en el artículo 75 de la Ley 80, cuando no se han formulado excepciones522 . El decreto 1716 de 2009, reiteró que no son susceptibles de conciliación extrajudicial, los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, esto es, aquellos títulos derivados de los contratos estatales o sentencias proferidas por la jurisdicción contenciosa administrativa en esta materia.

520. La Ley 954 de 2005 señaló por primera vez que la definición de competencias administrativas no era una acción, sino un trámite que se adelanta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 521. Ley 633 de 2000. 522. El artículo 613 del Código General del proceso, Ley 14565 de 2012, señala: « ... No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una Entidad pública".

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5. Tampoco procede la conciliación cuando la acción haya caducado. 6.

No es viable la conciliación administrativa prejudicial, cuando proceda la vía gubernativa y ésta no se haya agotado, pues el artículo 81 de la Ley 446 de 1998 que subrogó el artículo 61 de la Ley 23 de 1991, estableció:« ... La conciliación administrativa prejudicial sólo tendrá lugar cuando no procediere la vía gubernativa o cuando ésta estuviere agotada», aspecto que fue ratificado en el decreto 1716 de 2009, en el artículo 2, parágrafo 3°. Antes de la modificación a la Ley 23 de 1991, era procedente el trámite de la conciliación prejudicial durante el término de la vía gubernativa o cuando no estuviera agotada, con una prerrogativa especial, la suspensión del trámite de la vía gubernativa mientras se practicaba la conciliación y hasta por el término de 60 días.

7.

No se puede conciliar sobre derechos mínimos e intransigibles y se debe impedir que se afecten los derech
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renunciar y, por tanto, conciliar o transigir. El artículo 8° Ley 640 de 2001 prescribe: «parágrafo. Es deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles», reiterado en el parágrafo 2 del artículo 2° del decreto 1716 de 2009. El conciliador debe saber si el objeto que le presentan las partes para conciliar se encuentra dentro de estos conceptos, cuya definición, en principio no es precisa pero existen algunos elementos que nos permiten ver su alcance.

Derechos ciertos e indiscutibles En principio podemos decir que el derecho cierto e indiscutible es el que ya ha ingresado al patrimonio de la persona y sobre el cual no existe ninguna discusión acerca de su existencia, marco en el cual se ubican los derechos adquiridos.

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En materia laboral, el concepto de derecho cierto e indiscutible tiene una protección especial y se entiende por tales aquellas garantías mínimas que la ley ha otorgado al trabajador y sobre los cuales ni siquiera el trabajador puede renunciar a ellos, pues está comprometido el orden público y las buenas costumbres. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: «Si se atiende a lo previsto en el artículo 53 de la Constitución, sólo puede ser conciliable o sometido a transacción lo que corresponda a derechos inciertos y discutibles. Y resulta incontrastable que el derecho de los trabajadores a que se les apliquen las reglas pactadas en convenciones colectivas es irrenunciable; se trata de un derecho cierto e indiscutible, que por lo tanto no puede ser cobijado por conciliación alguna>> (Corte Constitucional Sentencia T-192100). Según el artículo 15 del C. S. T si la transacción recae sobre derechos ciertos e indiscutibles, el acto es nulo absolutarnente. Igualmente, «las prestaciones sociales establecidas en este código, ya sean eventuales o causadas, son irrenunciables.» (artículo 340 del C. S. T).

El Consejo de Estado, Sección Segunda, ha considerado que cuando se demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho actos administrétivos que disponen acerca de la concesión o negación de un derecho o prestación laboral irrenunciable e imprescriptible -como es el caso del derecho a la pensión-, no puede el juez exigir el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, pues se trata de un derecho cierto e indiscutible, frente al cual no es viable la conciliación (Sentencia de 1° deseptiembrede2009. Expediente: 2009-008-17. M. P. Dr. Alfonso Vargas Rincón).

Derecho mínimo Este concepto nos ubica dentro de las garantías mínimas que la ley otorga a una persona en los diversos campos de la vida jurídica para asegurarle su subsistencia. Este derecho mínimo en materia laboral lo integran, como lo vimos, los derechos mínimos e indiscutibles. Para la subsistencia material, lo sería el salario mínimo, entendido dentro de lo que es el concepto del mínimo vital o necesario para vivir, etc.

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En los eventos en que se trate de reconocer un derecho mínimo, la conciliación no puede versar sobre su desconocimiento.

Derechos lntransigibles 523 El objeto de conciliación de manera general guarda estrecha relación con el asunto de la disponibilidad del derecho, que tiene su consagración en el artículo 15 del Código Civil, sobre la renunciabilidad de los derechos y del que se despre_nde que se puede disponer de lo que es de estricto interés particular, es decir los derechos subjetivos particulares, que la renuncia no esté prohibida por la ley y que además no se vean compron1etidos el orden público y las buenas costumbres, como se desprende del artículo 16 ibídem. A partir del artículo 24 73 del Código Civil, se contemplan los derechos respecto de los cuales se prohíbe la transacción, regulación en la cual encontramos las siguientes materias que por tanto no pueden conciliarse:

1. Sobre el estado civil de las personas (artículo 2473). El artículo 1o del decreto 1260 de 1970, expresa que el estado civil de una persona es indivisible, indisponible e imprescriptible, por ejemplo sobre la validez del matrimonio o la calidad de hijo no se puede conciliar. Sin en1bargo la jürisprüdencia ha sostenido qüe en toíno al estado civil se originan ciertos aspectos patrimoniales sobre los cuales se puede transigir y por ende puede haber conciliación, como en la sociedad conyugal donde los cónyuges pueden transigir sobre los aportes a la sociedad conyugal, los gananciales, su liquidación, la administración de bienes sociales, etc. 2.

La conciliación es aplicable sobre alimentos futuros, pero debe ser autorizada por el juez y sin violar lo dispuesto en los artículos 424 y 425 que consagran la intransmisibilidad del derecho de alimentos y la improcedencia de la compensación. La conciliación puede recaer sobre alimentos causados, atrasados y no pagados.

3.

No puede haber conciliación sobre derechos ajenos 524 o que no existen.

523. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 070 de noviembre 9 de 1999. 524. CONSEJO DE ESTADO. Expediente 12675, providencia del13 de febrero de 1997.

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4.

La conciliación debe declararse rescindida cuando la base de la conciliación ha sido un título o un documento falsificado o nulo, si con posterioridad se descubre el vicio, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título.

5.

Tampoco puede ser materia de conciliación cuando hay objeto ilícito, como en los casos contemplados en los artículos 1519, 1520, 1521, 1522 y 1523, que son: todo lo que contraviene al derecho público de la Nación, el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva, la enajenación de cosas que no están en el comercio, enajenación de derechos o privilegios intransferibles y enajenación de cosas embargadas, salvo cuando el juez la autoriza y el acreedor consiente en ello; y también hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.

6.

Los derechos reales de uso y habitación que se otorgan en consideración a la persona, los cuales no pueden cederse a ningún título, ni se transmiten por causa de muerte, lo que hace que no pueda conciliarse o transigirse sobre ellos.

7.

Hay eventos en los cuales si bien procede la transacción, el objeto no es de conciliación por disposición legal expresa. El artículo 44 del decreto 2303 de 1989 -prohíbe la conciliación en los procesos de expropiación en materia agraria. Igualmente el Código de Procepimiento Civil prohíbe la audiencia de conciliación de que trata el artículo 101 en procesos de pertenencia (artículo 407, numeral12) y en los de pago por consignación sin oposición (artículo 420).

La caducidad frente a la conciliación El legislador se ha preocupado de que la caducidad de la acción no opere durante el trámite de la conciliación para facilitar a las partes el que puedan llegar a la solución directa del conflicto. En relación con la caducidad de la acción, el artículo 80 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 60 de la Ley 23 de 1991 establecía: «El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días. Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria».

L.A CONCILIACIÓN

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La Ley 640 de 2001 deroga expresamente la norma anterior y en su lugar establece la suspensión de la caducidad o de la prescripción, según el caso, por una sola vez, hasta por tres meses, mientras se tramita la conciliación prejudicial en derecho. El término de tres meses ha sido fijado por la ley como el de duración máxima del trámite de conciliación y al mismo lapso supedita la suspensión. Señala en el artículo 21: «Suspensión de /a prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspf¡nsión operará por una sola vez y será improrrogable».

Del texto de esta norma podemos decir que la suspensión de la caducidad puede tener la siguiente duración: a) Desde la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en ...J ..... .,...... ,.,.!,..,.,.. ...,.,....¡.,... ,...¡ """"'"ili....,...J,...,.. h"'C"''*'"' ru 10 e-o IAnro ol '::ll"l lorriA 1"1"\nf"'ili~tnril"\ UCI CviiU OlllC Cl vUI lvlllauva 1 1 aa.:>La '-iu'"' ..:>v •v~• '-" ""'' '-4'-'"-''"'' u v vv• ''-'"' ...... "'-''''-'•

Este evento se da en materia contenciosa con la conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, quien levanta el acta con el acuerdo, sin necesidad de ser registrada y la cual debe ser enviada al juez para su aprobación. Esto nos permite deducir que el solo acuerdo no garantiza la solución efectiva del conflicto, pues requiere la aprobación del juez, la cual puede no darse. De ahí que la regla de este primer literal hay que interpretarla armónicamente con la disposición contenida en el parágrafo 2° del artículo 37, agregando que el término se suspenderá hasta por tres meses contados desde la presentación de la solicitud hasta que el juez administrativo lo haya aprobado, sin que dicha suspensión supere el término de tres meses. Al respecto establece el citado Parágrafo 2°: <
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improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente».

b) Desde la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el conciliador, hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley. La ley exige el registro de actas de conciliación cuando la misma se lleve a cabo ante los centros de conciliación, obligación que también debía cumplirse cuando versara sobre conciliación en asuntos contencioso administrativos, lo cual ha quedado sin efecto al declararse la inexequibilidad de varias normas de la Ley 640 de 2001. El artículo 14 de la Ley 640 de 2001 establece: «Registro de actas de conciliación. Logrado el acuerdo conciliatorio, total o parcial, Jos conciliadores de los centros de conciliación, dentro de los dos (2) días siguientes al de la audiencia, deberán registrar el acta ante el centro en el cual se encuentren inscritos. Para efectos de este registro, el conciliador entregará los antecedentes del trárnite conciliatorio, un original del acta para que repose en el centro y cuantas copias como partes haya. i


e) Desde la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el conciliador, hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley.

LA cor~CIUÁCIÓN

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El artículo 2° de la Ley 640 de 2001 se refiere a los eventos en los cuales, a pesar de haberse solicitado la audiencia de conciliación extrajudicial, la misma resultó fallida, ya sea porque no hubo acuerdo, o porque las partes o una de ellas no concurrió a la audiencia o porque la conciliación solicitada, se refiere a un asunto no conciliable. En todos estos eventos el conciliador expedirá constancia al interesado en la que se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse. d) Desde la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el conciliador, hasta que se venza el término de tres (3) meses de que se dispone para el trámite de conciliación sin que se hayan ocurrido cualquiera de los tres eventos anteriores, pues la norma indica, «lo que ocurra primero». 1

El término de tres meses es el lapso dentro del cual debe agotarse el trámite de la conciliación y dentro de él quedan comprendidos todos los eventos que puedan darse en el mismo como el requerimiento de nuevas pruebas que pueda hacer el conciliador para que sean aportadas, la suspensión de la audiencia, etc. El Decreto 1716 de 2009, reglamentario del artículo 13 de la Ley 1285 de ese mismo año, estableció que la suspensión del término de caducidad de la acción -sea ésta de nulidad y restablecimiento del derecho; reparación directa y controversias contractuales- corre desde la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público hasta los siguientes eventos: a) Se logre el acuerdo conciliatorio; lo que supone la decisión del juez acerca de la aprobación o improbación del mismo. Si el juez imprueba el acuerdo conciliatorio, el término de caducidad solo se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. Cabe anotar, que la improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001. e) Se venza el término de tres (3) meses. Mantiene la norma en ese sentido, igual redacción a lo contemplado en la Ley 640 de 2001, pues, además, precisa que ésta se reanudará frente a lo primero que ocurra.

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El decreto mencionado consagró una innovación acerca de la posibilidad de que las partes, por mutuo acuerdo, puedan prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite de la conciliación extrajudicial, sin embargo, considero que la norma quedó coja, al precisarse que «en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción»; pues quien solicite la conciliación extrajudicial en una eventual acción donde la caducidad esté próxima a vencerse, no se va a arriesgar a prorrogar dicho término para correr el riesgo de verse, ante el no logro del acuerdo conciliatorio, en una posible ocurrencia de la caducidad de su acción.

Requisitos formales

Antecedentes El artículo 65 de la Ley 23 de 1991 había consagrado una audiencia preliminar de conciliación antes de adelantar cualquier proceso contencioso administíativo susceptible de hacer la autocomposición entre los intereses enfrentados, siempre que no se hubiera practicado voluntariamente la Conciliación Prejudicial. Para tal efecto, el auto admisorio de la demanda debía ordenar su remisión al Ministerio Público para que una vez notificada la demanda se practicara dicha audiencia. En la práctica se convirtió en un paso dilatorio, pues la mentalidad de las partes, especialmente de las entidades públicas, no había madurado para comprometerse en una decisión que implicaba el reconocimiento de indemnizaciones y pagos por restablecimiento del derecho sin previa decisión judicial, razón que llevó a la suspensión por el decreto 2651 de 1991. De otro lado, el parágrafo del artículo 6° del decreto -2651 de 1991, sólo admitía que en la segunda instancia, la iniciativa para solicitar audiencia de conciliación, la tuviera el particular que hubiera obtenido sentencia favorable, lo cual limitaba la posibilidad de conciliación en esta etapa del proceso. Ello originado en una apreciación lógica y era que si la entidad pública había obtenido a su favor la decisión de primera instancia, no debía conciliar un asunto que en principio mostraba la legitimidad de la actuación de aquélla. Pero se le olvidó al legislador en su análisis que el juez de segunda instancia analiza precisamente todo lo desfavorable al apelante, pudiendo darse una decisión adversa a la Entidad y que en la conciliación se hubiera mitigado el rigor de la condena.

LA CONCILIACIÓN

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La Ley 446 de 1998 llenó el vacío y permitió la procedencia de la conciliación a solicitud de cualquiera de las partes, al prescribir: «En segunda instancia la audiencia de conciliación podrá ser promovida por cualquiera de las partes antes de que se profiera fallo», dando pleno alcance y sentido al mecanismo de la conciliación.

Procedimiento En términos generales, el procedimiento de conciliación, su rituación, es similar para la Conciliación Prejudicial y la Judicial. a) En la prejudicial. Hoy la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa sólo puede presentarse ante el Procurador Delegado ante los Tribunales Administrativos, reparto, según el artículo 6° del Decreto 1716ide 2009, pues la posibilidad de hacerlo ante los Centros de conciliación fue declarada inexequible por la Corte Constitueional mediante Sentencia C-893 del22 de agosto de 2001. Antes de la Ley 446 de 1998, para la Conciliación Extrajudicial había tres oportunidades: a) previa a la iniciación de la Vía Gubernativa, b) dentro del trámite de la Vía Gubernativa y e) Después de agotada la vía Nllhorn'!:ltiu'!:l nroui'!:l .. 1V""'J t-'I"'-'VI'-'11. ~YJ.J'-'1111""-4

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La práctica de la audiencia de Conciliación Prejudicial, como lo dijimos, suspendía el trámite de la Vía Gubernativa por un término de 60 días. A partir de la Ley 446 de 1998 ya no puede solicitarse la conciliación si no se ha agotado la Vía Gubernativa, pues dicha norma dispuso: «Artículo 61. La conciliación administrativa prejudicial sólo tendrá lugar cuando no procediere la vía gubernativa o cuando ésta estuviere agotada" (artículo 81 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 61 de la Ley 23 de 1991).

Hoy, de acuerdo con la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la Conciliación Prejudicial, cuando no procede la Vía Gubernativa o cuando ésta esté agotada. Lo que significa que si no se agotó vía gubernativa, no es posible conciliar. Es decir, hay un solo momento para solicitar la conciliación extrajudicial: Después de la Vía Gubernativa, antes de iniciarse la acción judicial.

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Para proceder a la Conciliación Prejudicial, la Ley 446 de 1998 señalaba el siguiente trámite en el artículo 80 mediante el cual se modificó el artículo 60 de la Ley 23 de 1991. El artículo 37 de la Ley 640 de 2001 trae los mismos elementos y establece: «Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es concHiable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la .entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones».

Aunque la norma no lo diga, hay que agregar que la solicitud de Conciliación Prejudicial se presenta ante el agente del Ministerio Público asignado al juez o corporación que fuere competente para conocer del asunto.

Solicitud de conciliación extrajudicial 1 . No cumplimiento de los requisitos formales Los requi~itos formales de la solicitud de conciliación extrajudicial se encuentran consagrados en el decreto 1716 de 2009, artículo 6° (antes se regulaban por el artículo 6° del decreto 2511 de 1998), la cual se presenta al Procurador Delegado del Ministerio Público ante el juez de la jurisdicción contencioso administrativa que sea competente para conocer del asunto. No puede ser ante los Centros de Conciliación 525 • 1

Con las normas anteriores, la falta de un requisito formal no podía servir de excusa para rechazar la solicitud de conciliación; por el contrario, el conciliador debía informar al interesado de la ausencia de los requisitos para que los subsane, a más tardar el día de la audiencia y si aún en esta fecha no se había aportado, se fijaba una nueva audiencia 526 . 525. Cuando se trate de asuntos contencioso administrativos, la conciliación no puede ser ante los centros de conciliación, pues la norma que lo autorizaba fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-893 del22 de agosto de 2001, Magistrado Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 526. Artículo 6° del decreto 2511 de 1998.

LA CONCILIACIÓN

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La Ley 1395 de 201 O, artículo 52, parágrafo 3° faculta al píocurador delegado para exigir al interesado los requisitos que ha omitido en la solicitud, so pena de entenderse que ha desistido de la solicitud y se tiene como no presentada. El procurador judicial, mediante auto susceptible del recurso de reposición, debe indicar los defectos que debe subsanar en el término de cinco (5) días, contados a partir del día siguiente a la notificación, con la advertencia de si no se cumple con la exigencia se aplica la citada sanción. La regulación derogada disponía que, cuando falte algún requisito, el Conciliador debía informar al interesado de la ausencia de los requisitos para que los subsanara, a más tardar el dfa de la audiencia y si aún en esta fecha no se habían aportado, se fijaría una nueva audiencia. Al respecto establecía el parágrafo del artículo 6°: 1

«En todo caso no se podrá rechazar inicialmente, la solicitub por ausencia de cualquiera de los requisitos anteriores. En este evento, el conciliador informará al interesado sobre la falta de alguno de ellos, para que subsane la omisión a más tardar el día de la audiencia, si no lo hiciere se citará para nueva audiencia».

Este parágrafo traía una novedosa disposición, por cuanto señala que si durante el trámite de la audiencia «se observare que no es procedente fa r.nnrili:::~r.iAn

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documentos aportados por el interesado». Tal prescripción legal le permite al Ministerio Público, cuando detecte que en el caso planteado, por las pruebas aportadas, no hay lugar a celebrar la conciliación, entre otras causas, porque está prohibida, para que devuelva los documentos al interesado dejando constancia al respecto. Esta norma fue revivida con la Ley 640 de 2001 por cuanto en el artículo 2°, numeral tercero, dispuso que el conciliador expedirá constancia: « 3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 1Odías calendario siguientes a la presentación de fa solicitud».

Norma reiterada en el parágrafo 2° del artículo 6° del decreto 1716. Pero, además, señala esa disposición que «si durante el trámite de la audiencia se observare que no es procedente la t~onciliación, se dejará constancia

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en el acta, se expedirá la respectiva certificación y se devolverán los documentos aportados por los interesados». No obstante, el cumplimiento del trámite en estos eventos tiene la virtud de suspender la caducidad, con sustento en el numeral b) del artículo 3° del decreto 1716 de 2009. En este caso no se trata de que no haya conciliación entre las partes, sino que no es posible su procedencia y aunque las partes quieran arreglar sus conflictos, el Procurador no le puede dar trámite. El Decreto 1716 de 2009, en el artículo 6°, inciso 3 del parágrafo 2°, establece como un punto novedoso de ese decreto, que «cuando el agente del Ministerio Público, en razón del factor territorial o por la naturaleza del asunto, no resulte competente para conocer de la respectiva conciliación, remitirá la solicitud y el expediente al funcionario que tenga atribuciones para conocer de la misma».

Los requisitos de la solicitud En términos generales, los requisitos de la solicitud de conciliación se acercan a los mismos de la demanda. El decreto 2511 de 1998, mediante el cual se reglamenta la conciliación extrajudicial, señalaba en el artículo 6° los requisitos que debe llenar la solicitud. Dicha norma fue derogada por el depreto 1716 de 2009, el cual consagra los aspectos formales de la petición. En la solicitud se debe indicar el Procurador Delegado ante el Tribunal Administrativo competente para conocer del asunto, la identificación de las partes y de sus representantes, si fuere el caso, lo que se quiere conciliar y las pruebas que sirven de fundamento, al igual que las que se harán valer en el proceso y la firma del solicitante, entre otros. Sin embargo, hay que precisar que por disposición de la nueva norma, en lo referente a las pruebas los solicitantes están facultados para aportar las que estimen pertinentes, lo que no implica que deban anunciar las que se van a ventilar en el proceso. Existen, además, tres requisitos que deben aparecer claros en la solicitud: a) La demostración del agotamiento de la Vía Gubernativa. b) La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones.

l.A CONCILIACIÓN

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e) La manifestación bajo juramento de no haber presentado otra conciliación sobre los mismos hechos o de haber presentado demanda. En cuanto al agotamiento de la Vía Gubernativa, por acto expreso o tácito, está conforme con la Ley 446 de 1998; que prohíbe las conciliaciones si antes no se ha agotado el trámite de la Vía Administrativa. La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones, se supone que es del valor que el solicitante pretende obtener con la conciliación, por lo cual deberá expresar razonablemente el monto de sus pretensiones, en el evento de una demanda, e indicar, también, cuál sería el mismo para efectos de conciliación, información que permite deducir, de entrada, su ánimo de llegar a una fórmula de acuerdo. Pero, en relación con la afirmación bajo juramento de no haber presentado otra solicitud de conciliación con base en los l}lismos hechos, no vemos el aspecto práctico ni legal que pretende cumplir, pues la conciliación como mecanismo de solución de conflictos puede practicarse en cualquier momento y frente al fracaso inicial de alguna audiencia, cualquiera podría promover la práctica de una nueva. Aunque el Decreto 2511 de 1998, reglamentario de la conciliación prejudicial, no incluía dentro de los requisitos de la solicitud la constancia anexa de haber enviado copia de la petición de conciliación a la entidad o al particular frente a los cuales se pretende obtener su comparecencia para la práctica de la audiencia, tal requisito seguía vigente, pues la Ley 446 de 1998, artículo 80, lo contenía y no podía ser desconocido por el Decreto Reglamentario. Sin embargo la Ley 640 de 2~01 lo ratifica en el artículo 37, al establecer: « ... las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la Entidad o al particular, según el caso, y de /as pruebas que fundamenten /as pretensiones». Ahora también es obligatorio enviarle copia a la agencia de Defensa Judicial del Estado (art. 633 del C.G.P).

Este requisito se mantiene en el decreto 1716 de 2009.

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El Decreto 1716 de 2009, artículo 6°, consagra los requisitos con precisión que deben tenerse en cuenta en la petición de conciliación extrajudicial presentada ante el agente del Ministerio Público correspondiente. Establece esa norma: «a) La designación del funcionario ante quien se dirige; b) La individualización de /as partes y de sus representantes si fuere el caso; e) Los aspectos que se quieran conciliar y los hechos en que se fundamentan; d) Las pretensiones que formula el convocante; e) La indicación de la acción contenciosa administrativa que se ejercería; f)

La relación de /as pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el proceso;

g) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, cuando ello fuere necesario; h) La estimación razqnada de la cuantía de /as aspiraciones; i)

La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber ¡presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en /os mismos hechos;

j)

La indicación de/lugar para que se surtan /as notificaciones, el número o números telefónicos, número de fax y correo electrónico de /as partes;

k) La copia de la petición de conciliación previamente enviada al convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por el representante legal o por quien haga sus veces, en el evento de que sea persona jurídica, y en el caso de que se trate de persona natural, por ella misma o por quien esté facultado para representarla; Aquí hay que agregar que el arlícu/o 613 de la ley 1465, Código General del Proceso, exige al peticionario acreditar la entrega de copia a la agencia nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en /os mismo términos previstos para el convocado, con el fin de que la agencia nacional de Defensa Jurídica del Estado resuelva

l.A CONCIUACIÓN

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sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la Entidad convocada, así como en la audiencia de conciliación correspondiente. /) La firma del apoderado del solicitante o solicitantes».

En relación con el numeral i), cabe anotar, que el Consejo de Estado en la que consideró que «si la conciliación prejudicial no se agota previamente a la interposición de la demanda, pero se realiza antes de la ejecutoria del auto que rechazó el libelo, el requisito de procedibilidad se subsana» (Sentencia de 28 de enero de 201 O. Expediente: 200901244-00 (AC). M. P. Luis Rafael Vergara Quintero).

Pruebas en la conciliación extrajudicial a)

Pruebas aportadas

Respecto a las pruebas que pueden aportarse con la solicitud y que permiten comprobar la existencia de los supuestos de hecho que fundamentan la conciliación, no hay ninguna limitación. Dichas pruebas pueden ser documentales, testimoniales, ya sea declaración de terceros o de parte, obtenidos en forma anticipada, o el acta de inspección judicial que se hubiera practicado anticipadamente. Tal requisito es fundamental, pues el juez que haya de aprobar la conciliación, sólo puede hacerlo si apar~ecen debidamente acreditados en el expediente de conciliación los hechos que sirven de soporte a las pretensiones conciliadas 527 • No basta la simple afirmación de los hechos por el solicita~te, ni la aceptación de estas afirmaciones por la Entidad. Tratándose de facturas, es importante que se presenten las originales, pero como es posible que el solicitante las haya entregado a la Entidad previamente, deberá obtener una constancia de ésta en el sentido de no habérselas cancelado y aportarlas con la solicitud de conciliación.

b) Pruebas requeridas por el conciliador Aunque el solicitante aporte las pruebas pertinentes, el conciliador tiene la facultad de requerirlo para que aporte nuevas pruebas o se 527. El artículo 166, sobre los anexos de la demanda, también exige que se anexen: «2. Los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer" aler y que se encuentren en poder del demandante, así como los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho»

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corr1plementen las aportadas por las partes para determinar la existencia de los hechos y que, a su vez, permitan al juez la aprobación posterior del acuerdo. El artículo 25 de la Ley 640 del 2001 regula lo relativo a las pruebas en esta etapa, trayendo una sanción para quien no aporte las pruebas que le hayan requerido, consistente en que si no se aportan las pruebas en el término de 20 días contados a partir de la solicitud, se tendrá como fallida la conciliación, pues la ley presume que no hay acuerdo. Sin duda, lo anterior representó un avance en la regulación de la facultad concedida al conciliador en el tema de las pruebas; lo cual fue ratificado, en gran parte, en la nueva normativa (Decreto 1716 de 2009, artículo 8°). Por otra parte, en la Conciliación Judicial, el juez podía practicar pruebas, de oficio o a petición del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 446 de 1998, y contaba con 30 días para practicarlas. Y disponía dicha norma que en las audiencias de Conciliación Prejudicial este término se entiende incluido dentro del término de suspensión de la caducidad. Pero en la prejudicial no existía ninguna facultad parecida que permitiera aclarar ese punto, pues, sólo hasta la vigencia del ya derogado Decreto Reglamentario 2511 de 1998, se despejó la duda, toda vez que se estableció-en el artículo 8°:

«De las pruebas: Durante la celebración de la audiencia, los interesados podrán aportar las pruebas que estimen necesarias. Con todo, el Agente del Ministerio Público o el Conciliador podrán considerar Jos elementos de juicio para la conformación del acuerdo, trámite que no da lugar a la ampliación de términos». Lo cual significa que no hay período probatorio, pero eventualmente dentro de la misma diligencia podría haberse solicitado algunas pruebas complementarias para llegar a la convicción requerida y suspender la audiencia para que se aportaran con posterioridad en la nueva fecha. La Ley 640 clarificó el punto, permitiendo al conciliador solicitar el aporte de nuevas pruebas o completar las aportadas, lo cual da mayor certeza en la procedencia de la conciliación. Frente a este punto de las pruebas, el artículo 8° del decreto 1716, trae un parágrafo único, que parece ser la solución a algunas dificultades que

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LA CONCILIACIÓN

se presentaban en esta «etapa», y es que cuando exista ánimo conciliatorio, el agente del Ministerio Público, podrá, de conformidad con el artículo 20 del C.C.A, solicitar a la autoridad competente la remisión de documentos que tengan el carácter de reservado, que considere necesarios para fundamentar o demostrar los supuestos fácticos o jurídicos de! acuerdo. En este evento, que sería otra de las excepciones al carácter de reserva de algunos documentos, el agente del Ministerio Público conservará la obligación de mantener la reserva del mismo. Asimismo, se dispuso en ese parágrafo que este funcionario, dada la misma circunstancia (ánimo conciliatorio), con el fin de valorar las pruebas que estimen necesarias, podrá solicitar apoyo técnico a la 'Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, así como de las entidades competente para el efecto. 1

Con lo cual, se siguen ampliando las facultades del conciliador (agente del Ministerio Público) en esta materia, en aras de que se logre un acuerdo conciliatorio conforme con la ley. ~ El acta que contenga la Conciliación Prejudicial deberá ser remitida dentro de los tres días siguientes al Juez o Corporación que corresponda el conocimiento de la acción judicial, para que lo apruebe o lb impruebe, tal como lo señala el artículo 24 de la Ley 640 de 2001 el artículo 12 del Decreto 1716 de 2009.

Desarrollo de la conciliación extrajudicial Conforme con la Ley 640 de 2001 y el Decreto 1716 de 2009 (artículo 7°), una vez que el agente del Ministerio Público que conozca del asunto, reciba la solicitud de conciliación, dispone de diez (1 O) días, siguientes al recibo" de la misma para estudiar si reúne los requisitos y si se trata de un asunto de competencia de la Justicia Contenciosa, pues de lo contrario, el Procurador Delegado no puede darle trámite, ya que las conciliaciones que se practiquen allí tienen que ser aprobadas por los jueces o tribunales administrativos y sólo pueden hacerlo en asuntos que corresponden a su jurisdicción.Citación a las partes De encontrar procedente la solicitud recibida, el agente del Ministerio Público fijará fecha y hora para la celebración de la audiencia, la cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes.

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Dicha citación deberá hacerse por el medio que considere más expedito y eficaz, como por ejemplo, a través de telegrama, fax o correo electrónico. La misma deberá hacerse con una antelación no inferior a 15 días a la realización de la misma; en la que se indicará, de manera sucinta, el objeto de la conciliación y las consecuencias jurídicas de la no comparecencia. Antes la Ley 640 de 2001, disponía que si la solicitud llenaba los requisitos de procedibilidad, el procurador citará a los interesados para la práctica de la audiencia de conciliación en fecha y hora que señalará para el momento más pronto posible y en todo caso, antes de tres meses, término que podría ser ampliado por las partes por mutuo acuerdo, pero tal ampliación no suspende la caducidad de la acción. Al respecto, señalaba el artículo 20 de la Ley 640 de 2001: «Audiencia de conciliación extrajudicial en derecho. Si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Las partes por mutuo acuerdo podrán prolongar este término».

La citación a las partes para audiencia debía comunicárseles, a la mayor brevedad, sin formalidad especial pues se faculta al conciliador para que utilice el¡ medio que considere más expedito y eficaz, indicando sucintam~nte el objeto de la conciliación e incluyendo la mención a las consecuencias jurídicas de la no comparecencia. Para tal efecto, el conciliador puede acudir a las autoridades de policía quienes están obligados a prestar toda la colaboración necesaria para hacer efectiva la comunicación de la citación a la audiencia de conciliación (parágrafo, artículo 20, Ley 640), norma que se mantiene vigente, a pesar de la nueva regulación traída por el Decreto 1716. Si alguno no puede acudir a la audiencia, deberá informarlo dentro de los tres días siguientes, caso en el cual se señalará una nueva audiencia. Esto no obsta para que las partes puedan pedirle al Agente del Ministerio Público que señale una nueva fecha, que decretará si encuentra fundados motivos pc.ía deducir el ánimo conciliatorio (artículo 1O, Decreto 2511 de 1998). Este artículo fue derogado por el artículo 30 del Decreto 1716 de

LA CONCILIACIÓN

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2009, lo que supone actualmente, ia improcedencia de solicitarse por las partes una nueva fecha para la audiencia; salvo que la inasistencia se deba a circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, lo cual deberá informarse dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que debió llevarse a cabo la misma; pues, de lo contrario, el agente del Ministerio Público entenderá que no hay ánimo conciliatorio, lo que hará constar en el acta, dará por terminada esta etapa y expedirá la correspondiente certificación. Llegada la hora de la audiencia de conciliación, el Procurador, que es el Conciliador, debe instar a las partes para que lleguen a un acuerdo conciliatorio; dirigiéndolos en la soluCión, propiciando su acercamiento. Para ese efecto, desde la Ley 23 de 1991 se consagró la facultad de investigar a las partes los puntos necesarios que le permitan formarse el criterio necesario para proponer alguna forma. Dice el artículo 79 citado: «En la audiencia, el conciliador interrogará a las partes para determinar con claridad los hechos alegados y las pretensiones que en ellos se fundamentan, para proceder a proponer fórmulas de avenimiento que las partes pueden acoger o no».

Aunque la Ley 446 de 1998 no lo dice expresamente, nada obsta para que ei agente dei fviinisterio Púbiico que hace de Conciiiador sugiera una fórmula de acuerdo, pues ésta es una función intrínseca al conciliador, que también la desempeña el Procurador. Tal vacío fue llenado por el numeral4 o del artículo 9° del Decreto 2511 de 1998. Este decreto, señaló los pasos a seguir en la audiencia de conciliación, los cuales eran seguidos en el trámite, norma que fue derogada por el decreto 1716 de 2009, el cual trajo expresamente el procedimiento a seguir. Según el artículo 9° del Decreto 1716 de 2009, el desarrollo de la audiencia de conciliación extrajudicial se sujetará al siguiente trámite, una vez se encuentren presentes los interesados el día y hora señalados por el agente del Ministerio Público para llevarla a cabo: 1. Las partes expondrán sucintamente sus posiciones y las justificarán con los medios de prueba que se acompañaron a la solicitud de conciliación y durante la celebración de la audiencia podrán aportar las pruebas que estimen necesarias.

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2.

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Si los interesados no plantean fórmulas de arreglo, el agente del Ministerio Público podrá proponer las que considere procedentes para la solución de la controversia, las cuales pueden contener posibles acuerdos respecto de los plazos para el pago de lo concil.iado, monto de indexación e intereses, y ser acogidas o no por las partes. Con el propósito de analizar las fórmulas de avenimiento propuestas por el agente del Ministerio Público, éste podrá, excepcionalmente, citar a la audiencia de conciliación a los integrantes del Comité de Conciliación de la entidad u organismo de derecho público que participa en el trámite conciliatorio.

3.

Si hubiere acuerdo, se elaborará un acta que contenga lugar, fecha y hora de celebración de la audiencia; identificación del agente del Ministerio Público; identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia; relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación; el acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas. Si la conciliación versa sobre los efectos económicos de un acto administrativo de carácter particular, también se indicará y justificará en el acta cuál o cuáles de las causales de revocación directa previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, o normas que lo sustituyan, sirve de fundamento al acuerdo e igualmente se precisará si con ocasión del acuerdo celebrado se produce la revocatoria total o parcial del mismo. El acta será firmada por quienes intervinieron en la diligencia y por el agente del Ministerio Público y a ella se anexará original o copia auténtica de la respectiva acta del Comité de Conciliación o se aportará un certificado suscrito por el representante legal que contenga la determinación tomada por la entidad.

4.

Si el acuerdo es parcial, se dejará constancia de ello, precisando los puntos que fueron materia de arreglo y aquellos que no lo fueron, advirtiendo a los interesados acerca de su derecho de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para demandar respecto de lo que no fue objeto de acuerdo.

5. Antes que los interesados suscriban el acta de conciliación, el agente del Ministerio Público les advertirá que el acta, una vez suscrita, se remitirá al juez o corporación del conocimiento para su aprobación.

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Si el agente del Ministerio Público no está de acuerdo con la conciliación realizada por los interesados, por considerarla lesiva para el patrimonio público, contraria al ordenamiento jurídico o porque no existen las pruebas en que se fundamenta, así lo observará durante la audiencia y dejará expresa constancia de ello en el acta. 6.

Si no fuere posible la celebración del acuerdo, el agente de! ~Jiinisterio Público expedirá constancia en la que se indique la fecha de presentación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, la identificación del convocante y convocado, la expresión sucinta del objeto de la solicitud de conciliación y la imposibilidad de acuerdo. Junto con la constancia, se devolverá a los interesados la documentación aportada, excepto los documentos que gocen de reserva legal. '

Cabe anotar, que la audiencia de conciliación es susceptible de suspensión por solicitud de ambas partes, por tanto, que no es posible acceder a la misma, si ésta sólo proviene de una de ellas, y siempre que el agente del Ministerio Público encontrare elementos de juicio, que le permitan inferir que existe ánimo conciliatorio, de conformidad con el artículo 1O del decreto 1716 de 2009. A la Procuraduría General de la Nación se le impuso la obligación de implementar una base de datos que permita unificar la información sobre los acuerdos conciliatorios logrados.

Aprobación Corresponde al Juez o al Tribunal Administrativo competente la aprobación del acuerdo conciliatorio a que se llegó ante el Procurador Delegado. Con la Ley 1285 de 2009, se intentó quitarle esta función al juez de lo contencioso administrativo, pero la Corte Constitucional, en Sentencia C-713 de 2008, declaró la inconstitucionalidad de la norma. Se disponía en el artículo 13 lo siguiente: «Las conciliaciones judiciales y extrajudiciales únicamente requerirán revisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando así lo solicite y sustente el Ministerio Público, dentro de los tres (3) días siguientes a su celebración. Dicha solicitud sólo será procedente en los casos en que el Ministerio Público considere que los términos de la respectiva conciliación resultan contrarios al ordenamiento vigente o lesivos para el patrimonio público».

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Sin duda alguna que la parte del artículo 13 declarara inexequible, se pretendió reducir, como lo dijo la Corte, a simple eventualidades el control judicial de conciliaciones en materia contenciosa administrativa, permitiendo una suerte de escogencia casual y sin ningún tipo de parámetros objetivos defendidos por el Legislador, lo que hubiese repercutido desfavorablemente en la protección del patrimonio público y en el control de legalidad en estos asuntos y para no repetir la historia de DRAGACOL. El artículo 73 de la Ley 446 de 1998 trajo los requisitos para la aprobación de la conciliación prejudicial, agregando un nuevo artículo, el 65A, a la Ley 23 de 1991, el cual dispone: «Artículo 65A. El auto que apruebe o impruebe el acuerdo conciliatorio corresponde a la Sala, Sección o Subsección de que forme parte el Magistrado que actúe como sustanciador; contra dicho auto procede recurso de apelación en /os asuntos de doble instancia y de reposición en /os de única. El Ministerio Público podrá interponer el recurso de apelación para ante el Tribunal, contra el auto que profiera el Juez Administrativo aprobando o improbando una conciliación. Las partes podrán apelar/o, sólo si el auto imprueba el acuerdo. La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se haya~ presentado /as pruebas necesarias para ello, sea vio/atorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público ... ».

El juez deberá aprobar la conciliación cuando la misma sea soportada en hechos ciertos, comprobados con respaldo en los elementos de prueba aportados al trámite. Dicha norma ordena al juez que impruebe el acuerdo conciliatorio en tres eventos: 1. Cuando· no se hayan presentado las pruebas necesarias para acreditar los hechos que sirven de fundamento al mismo. 2.

Cuando el acuerdo de conciliación sea violatorio de la ley. Esto se presenta en los eventos en que la conciliación haya versado sobre las materias no conciliables.

3.

Si el acuerdo resulta lesivo para el patrimonio público.

De acuerdo con lo anterior, el juez o tribunal están obligados a hacer un examen del expediente de conciliación para constatar que los hechos

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que sirven de fundamento al acuerdo se encuentren debidamente acreditados con las pruebas que fueron aportadas. No obstante, si al hacer el estudio de las pruebas se encuentra alguna deficiencia en ellas, considero que el juez debe devolver la documentación al procurador para que le exija a las partes que complementen la información faltante, formalidad que busca que, si efectivamente el hecho que generó !a conciliación existe, no se pierda la oportunidad de solucionar el conflicto que implicaría un mayor desgaste para las partes y para la justicia. Nada impediría, tampoco, que el mismo juez, antes de pronunciarse sobre la aprobación, mediante auto, requiriera a las partes para que allegaran la información faltante, pues él debe tener toda la convicción necesaria para aprobar el acuerdo que adquirirá efectos de sentencia. Igualmente, debe revisar el acuerdo para constatar que no sep violatorio de la ley. Así, por ejemplo, no podría conciliarse cuando la acción ya ha caducado, o en materias prohibidas, como ocurre en el caso de impuestos. Finalmente, entonces, debe el juez constatar que el acuerdo no sea lesivo del patrimonio público. No existe tal lesión cuando el reconocimiento o pago que haya de hacerse corresponde a obligaciones que surgen a cargo de la entidad como consecuencia de los hechos o actos que dan lugar al ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, ron'.:lr..:::~,..iAn nirol"'t~ \,.411....,.._,'-'--"

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48 de la Ley 80 de 1993 permite reconocer al contratista sus prestaciones ejecutadas por el contratista, aunque el contrato sea nulo por objeto y causa ilícita, siempre que la entidad se haya beneficiado de ellas. Si el acuerdo se ajusta a los requisitos exigidos, el juez o tribunal lo aprobará, de lo contrario, se impone su improbación, tal como lo señala el párrafo tercero de la norma citada: «la autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público». Cuando la aprobación corresponda al Tribunal Administrativo, el auto que apruebe o impruebe el acuerdo conciliatorio corresponde a la Sala, Sección o Subsección de que forme parte el Magistrado que actúe como sustanciador; regla que modificó el trámite anterior, norma que continúa vigente, pues el artículo 65-A fue derogado parcialmente por la Ley 640 de 2001 al suprimir únicamente el parágrafo.

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En este sentido, ordena el artículo 24 sobre la aprobación de las conciliaciones extrajudiciales: «Aprobación judicial de conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo. Las actas que contengan conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo se remitirán a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al de su celebración, al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o improbación. El auto aprobatorio no será consultable».

Tanto el acta de acuerdo conciliatorio, como la providencia que lo apruebe, debidamente ejecutoriada, prestarán mérito ejecutivo y tendrán efectos de cosa juzgada.

Recursos El auto proferido por el juez o tribunal administrativo tendrá los recursos de reposición o apelación, atendiendo a la cuantía del asunto conciliado, pero no será consultable por prohibición expresa de la nueva ley. La Ley 23 de 1991 había dispuesto que contra las providencias que improbaran el acuerdo conciliatorio (por resultar lesivos para los intereses patrimoniales del Estado o estar viciados de nulidad absoluta), no procedía rllingún recurso. Sin embargo, el Honorable Consejo de Estado estableció una regla para garantizar el debido proceso y era que cuando se aprobara o improbara un acuerdo conciliatorio debía hacerse mediante auto suscrito por la sección respectiva, si el proceso era de doble instancia, caso en el cual procedía el recurso de apelación, o por el magistrado sustanciador, si el proceso era de única instancia, contra el cual procedía el recurso de súplica. La Ley 446 de 1998 modifica la Ley 23 de 1991 y en el artículo 65A trae reglas precisas que evitan los trámites dilatorios, pero permite la impugnación de las decisiones que se profieran en el trámite de aprobación. Pero se distingue si la competencia es de juez o corporación para efectos de señalar los recursos. El auto del tribunal que apruebe o impruebe una conciliación tiene reposición o apelación, atendiendo a si el asunto conciliado, en el evento de haber sido adelantado el proceso hubiera sido de una o de dos

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instancias. Es decir, en los asuntos de doble instancia procede la apelación y en los de única instancia, procede solamente el de reposición. En los asuntos que se concilien ante los jueces administrativos la regla es distinta, pues sólo el Ministerio Público podrá interponer el recurso de apelación ante el Tribunal, contra el auto que profiera el juez administrativo aprobando o improbando una conciliación. Las partes solamente están facultadas para apelar contra el auto que imprueba la conciliación. Al respecto estable_ce el párrafo segundo del artículo 65A de la Ley 23 de 1991: «El Ministerio Público podrá interponer el recurso de apelación para ante el Tribunal, contra el auto que profiera el Juez Administrativo aprobando o improbando una conciliación. Las partes podrán apelar/o, sólo si el auto imprueba el acuerdo».

En cuanto a la consulta, el artículo 65A citado establecía en el parágrafo que el auto que apruebe la conciliación nunca es consultable, regla que ahora es ratificada por el artículo 24 de la Ley 640 de 2001. Estas mismas reglas de impugnación de la providencia que aprueba la conciliación extrajudicial se aplican para la aprobación de la conciliación judicial, pues el artículo 65A de la Ley 23 de 1991, es aplicable a todas las conci!iaciones en materia contenciosa, ta! como fue incluido por !a Ley 446 de 1998 en el Capítulo 2 que consagra las «aplicables a la conciliación contencioso administrativa».

Impedimentos y rrecusaciones los agentes del Ministerio Público cuando actúen ante la jurisdicción contenciosa administrativa quedarán sujetos a las causales de impedimentos y recusaciones previstas para los consejeros, magistrados y jueces administrativos. En otras palabras, les serán aplicables las causales establecidas en el artículo 130 de la Ley 1437 de 2011. El C.C.A señala que es el juez el que debe darle trámite al impedimento. Por tanto, el agente del Ministerio Público que considere está inmerso en una causal de impedimento, mediante escrito dirigido al juez, Sala, sección o subsección que este conociendo del asunto expresará la causal y los hechos en que se fundamenta. En caso de ser aceptada, será reemplazado poi quien le siga en orden numérico, atendiendo a su especialidad. Si se

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trata de agente único se solicitará a la Procuraduría General de la Nación, la designación del funcionario que lo reemplace (artículos 133 y 134).Antes del Decreto 2511 de 1998, aunque el Ministerio Público estaba sometido a las mismas causales que rigen para los jueces, no era claro quién debía resolver la manifestación de impedimento o recusación, lo que llevaba a los Tribunales a hacerlo, para separarlo del conocimiento de un asunto. Adicionalmente, la Ley 640 de 2001 ha traído la estipulación de una inhabilidad especial para los conciliadores, quienes no podrán ser representantes de ninguna de las partes de la conciliación o arbitramento durante el año siguiente, en ninguna actividad, y por todo el tiempo en el asunto concreto en qu~ se dio su participación. Al respecto establece el artículo 17: «Inhabilidad especial. El conciliador no podrá actuar como árbitro, asesor o apoderado de una de las partes intervinientes en la conciliación en cualquier proceso judicial o arbitral durante un (1) año a partir de la expiración del término previsto para la misma. Esta prohibición será permanente en la causa en que haya intervenido como conciliador. Los centros de conciliación no podrán intervenir en casos en los cuales se encuentren directamente interesados los centros o sus funcionarios».

También ~s sana la inhabilidad consagrada en el último párrafo de la citada norma, pues con ello se evita que los intereses del Centro de conciliación afecten la imparcialidad que debe mantener el conciliador. Igualmente los centros de conciliación creados por entidades públicas no podrán conocer de asuntos de lo contencioso administrativo. La actuación del Ministerio Público en la ConciliaCión Extrajudicial en cumplimiento de sus funciones, no constituye impedimento para su posterior actuación judicial, decía el artículo 4 o del Decreto 2511 de 1998, inciso final, norma derogada por la Ley 1437 de 2011. Pero el decreto 1716 de 2009, artículo 4 o, establece, igualmente, que la intervención del agente del Ministerio Público en cumplimiento de las atribuciones que le son propias en la conciliación extrajudicial, no dará lugar a impedimento ni recusación alguna por razón del desempeño de tal cargo, respecto de las actuaciones posteriores que deba cumplir ante la jurisdicción contencioso administrativa.

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Procedimiento para la conciliación judicial La Ley 640 derogó el artículo 101 de la Ley 446 de 1998 que regulaba el procedimiento para conciliación judicial. Dicho procedimiento se rige ahora por el artículo 43 de aquélla.

Oportunidad La conciliación judicial puede solicitarse, por mutuo acuerdo de las partes, en cualquier estado del proceso. Si no hay mutuo acuerdo para pedirla, no puede ser solicitada por una sola de ellas. Pero también, de oficio (artículo 43 de la Ley 640 de 2001 ), el juez podrá citar a audiencia de conciliación, lo cual debe hacerlo, en nuestro criterio, una vez se haya agotado el período probatorio, pues allí se poseen los elementos de convicción necesarios que le permiten al juez determinar la exi stencia de ' los hechos que soportan la conciliación. 1

Ya no puede una sola de las partes solicitar la audiencia de conciliación, como se permitía antes (artículo 104 de la Ley 446 de 1998), la cual se practicaría una vez vencido el período probatorio. Tal limitación ahora tiene su fundamento en que, como la conciliación prejudicial fue un requisito de procedibilidad, si una de ellas no concurrió, o no quiso conciliar, citarla ahora se convertiría en una maniobra meramente dilatoria del proceso. ~nhra

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Sin embargo, la afirmación no puede ser tan tajante, pues es posible que la situación que había generado el rechazo a la audiencia prejudicial se haya superado con el avance del proceso y la otra parte llegue a la aceptación de una fórmula de arreglo. Pero si ello es cierto, la previsión de la ley radicando en las partes su procedencia, es más sabia pues así se asegura la intención de conciliar y ante la falta de ese int~rés mutuo, el 528. Ver Gaceta del Congreso 451 del jueves 16'de noviernbre de 2000, pág. 23.

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juez de oficio puede convocar ese ánimo de conciliar citándolas a una audiencia para tal fin.

Conciliación post sentencia Si no se pudo poner fin al proceso por las partes acudiendo a una audiencia de conciliación dentro del mismo, la Ley 1437 de 2001, propicia la conciliación para que el proceso, que ha terminado con sentencia condenatoria, no deba dar paso al trámite de la segunda instancia, obligando a las partes a concurrir a la audiencia que fije el juez o tribunal, antes darle trámite al recurso de apelación, de conformidad con el artículo 192 del C.C.A. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.

Trámite El Juez o Magistrado fijará fecha y hora para la audiencia de conciliación. Llegado el día y la hora, el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias y le corresponderá, en su papel de conciliador, buscar el acercamiento entre ellas para llegar a un acuerdo de autocomposición. Por tanto, si las partes no presentan ninguna fórmula de arreglo, el juez está obligado a proponer las~ que estime justas para propiciar el acuerdo. El incumplimiento de esta obligación por parte del juez será sancionable de conforrpidad con el régimen disciplinario. Las partes están obligadas a discutir las fórmulas que presente el juez. Al igual que en la Conciliación Prejudicial, se levantará un acta en la cual se dejen plasmados los pormenores de la conciliación. Si se llegare a un acuerdo, que puede ser total o parcial, se plasmará en el acta que firmarán todos los participantes. Se recuerda que la audiencia de conciliación se adelanta por conducto de los apoderados, sin que constituya óbice para que las partes asistan a la misma. Por su parte, la asistencia del Ministerio Público, no es obligatoria y aunque subsiste la obligación de notificarle la fecha de la audiencia de conciliación (artículo 127 del C.C.A), su presencia es facultativa, salvo que su actuación sea de parte demandante, con verdadera pretensión frente a la otra. Se aclara, en todo caso, que su ausencia en los procesos en los que no tiene pretensión propia, no le quita valor al acuerdo total o parcial a que lleguen las partes, salvo que el Ministerio Público sea quien haya iniciado el proceso.

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Pruebas La Ley 640 de 2001 autoriza la práctica de las pruebas que sean necesarias para acreditar los hechos que sirven de fundamento a la conciliación, tanto prejudicial como judicial, con la finalidad de evitar que un acuerdo de conciliación se pierda por falta de los elementos de convicción necesarios, ya que el juez no puede aprobar el acuerdo si no aparece probado el supuesto fáctico que soporta la concili~lción. El artículo 76 de la Ley 446 de 1998 establecía que: «En desarrollo de la audiencia de conciliación el juez de oficio, o a petición del Ministerio Público, decretará las pruebas necesarias para establecer los presupuestos de hecho y de derecho del acuerdo conciliatorio. Las pruebas tendrán que ser practicadas dentro ,de Jos treinta (30) días siguientes a la audiencia de conciliación. En las audiencias de Conciliación Prejudicial este término se entiende incluido dentro del término de suspensión de la caducidad».

Esta norma fue derogada por el artículo 49 de la Ley 640 de 2001. Con base en dicha norma sólo de oficio o a petición del Ministerio Público, el juez debía decretar y practicar las pruebas que demuestran los aspectos que fundamentan el acuerdo de conciliación. Es decir, el juez estaba obligado a decretar las pruebas solicitadas por el Ministerio Público o las que él considerara pertinentes, pero se había excluido a las partes de la facultad de solicitar pruebas, limitante que tiene su fundamento en que si ellas, en ejercicio de la autonomía de su voluntad habían decidido llegar a un acuerdo, el juez debía, siendo razonable el acuerdo, respetar esa determinación. Dicha norma fue derogada expresamente, pero en el artículo 26 de la nueva ley que regula la práctica de las pruebas en la conciliación judicial, se mantiene, en principio, la misma redacción, sólo que el juez ya no está obligado a decretar las pruebas que solicita el Ministerio Público, sino que convierte ese deber en una facultad, al establecer que «podrá decretar las pruebas necesarias para establecer los presupuestos de hecho y de derecho del acuerdo conciliatorio». Igualmente señala la norma que se practicarán dentro de los 30 días siguientes a la audiencia de conciliación (art. 26).

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Suspensión Una vez fijada la fecha para la audiencia, debe realizarse con la comparecencia de las partes y debe concluir con un acuerdo que ponga fin al proceso o sin él. Pero las partes deben acudir a ella con ánimo conciliatorio y no buscar su dilación como ocurre en muchos casos. En este sentido, fa Ley 640 autoriza al juez para suspender la audiencia de conciliación una vez que se ha iniciado y que las partes han discutido las fórmulas de arreglo pero no se han puesto de acuerdo en adoptar una solución. En este evento, la audiencia de conciliación judicial podrá suspenderse cuando las partes por mutuo acuerdo lo soliciten y siempre que a juicio del juez haya ánimo conciliatorio que deduzca de la discusión o debate adelantado por las partes. Lo que significa que para que pueda darse la suspensión de la audiencia válidamente, deben llenarse los siguientes requisitos, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 640 de 2001: a) Que los soliciten las partes de mutuo acuerdo. b) Que las partes hayan discutido las fórmulas presentadas e) Que el juez deduzca que existe ánimo de conciliar. De ahí que el parágrafo del ~citado artículo disponga: «Parágrafo 1°. En estos casos el juez no podrá suspender de plano la audiencia sin que se haya realizado discusión sobre el conflicto con el fin de determinar el ánimo conciliatorio».

Si el juez acepta la suspensión, en la misma audiencia se fijará una nueva fecha y hora para continuarla, dentro de un plazo que no podrá exceder de cinco (5) días hábiles.

Nueva audiencia de conciliación Si la audiencia de conciliación judicial solicitada por ambas partes no se puede realizar por causa justificada, o la inasistencia a la audiencia de una de ellas tiene justificación, el juez podrá fijar una fecha para su realización, la cual deberá llevarse a cabo dentro de los diez (1 O) días siguientes. Por el contrario, si la audiencia no se celebrare por la inasistencia injustificada de alguna de las partes, el juez no podrá fijar nueva fecha

:1

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para la celebración de una nueva audiencia, salvo que las partes nuevamente lo soliciten de común acuerdo. Constituyen causales de justificación de la inasistencia a la audiencia, las previstas en el parágrafo del artículo 103 de la Ley 446 de 1998, a saber: 1.

Las previstas en los artículos 1O1 y 168 del Código de Procedimiento Civil (ver ley 1465 de 2012, artículo 159).

2.

La fuerza mayor y el caso fortuito, que deberán acreditarse al menos sumariamente dentro de los cinco (5) días siguientes.

El parágrafo 2° del artículo 101 del C.P.C, dispone:

«PAR. 2°. Iniciación. 1. Si antes de la hora señalada para la a,udiencia, alguna de las parles presenta prueba siquiera sumaria de JJna justa causa para no comparecer, el juez señalará el quinto día siguiente para celebrarla, por auto que no tendrá recursos; sin que pueda haber otro aplazamiento". Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor529 para que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que se encuentra domiciliada en el exterior, ésta se celebra con su apoderado: quien tendrá facultad para conciliar: admitir hechos y desistir. Sobre la fijación de una nueva fecha para la audiencia, el artículo 45 de la Ley 640 dice: «Si la audiencia, solicitada de común acuerdo, no se celebrare por alguna de las causales previstas en el parágrafo del artículo 103 de

529.

Dice el artículo 168 del C.P.C.: - «Causales de interrupción. El proceso o la actuación posterior a la sentencia se interrumpirá: 1. Por muerte o enfermedad grave de la parte que no haya estado actuando por conducto de apoderado judicial, representante o curador ad litem. 2. Por muerte o enfermedad grave del apoderado judicial de alguna de las partes, o por exclusión del ejercicio de la profesión de abogado o suspensión en él. 3. Por la muerte del deudor, en el caso contemplado en el artículo 1434 del Código Civil. 4. Por muerte o enfermedad grave del representante o curador ad litem que esté actuando en el proceso y que carezca de apoderado judicial. La interrupción se producirá a partir del hecho que la origine, pero si éste sucede estando el expediente al despacho, surtirá efectos a partir de la notificación de la providencia que se pronuncie seguidamente, Durante la interrupción no correrán los términos y no podrá ejecutarse ningún acto procesé!.!, con excepción de las medidas urgentes y de aseguramiento».

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la Ley 446 de 1998, el juez fijará una nueva fecha para la celebración de la audiencia de conciliación. La nueva fecha deberá fijarse dentro de un plazo que no exceda de diez (1 O) días hábiles. «Si la audiencia no se celebrare por la inasistencia injustificada de alguna de las partes, no se podrá fijar nueva fecha para su realización, salvo que las partes nuevamente lo soliciten de común acuerdo

Aprobación El juez, en todo caso, debe aprobar el acuerdo conciliatorio. Tal aprobación debe estar sometida a los mismos requisitos exigidos para aprobar la Conciliación Prejudicial, es decir, que el acuerdo no sea violatorio de la ley, que no sea lesivo del patrimonio público y que aparezca la prueba de los hechos que sirven de fundamento al acuerdo. Para ello debe basarse en los elementos probatorios allegados o si es necesario, decreta y practica las pruebas que sean requeridas. Pero la aprobación en este evento, consideramos que tiene un elemento especial y es que la misma se produce con la firma del acta, por el juez, el cual en tal caso, cuando se trate de una corporación, debe ser firmada por todos los integrantes de la Sala o Sección pertinente, por un número plural que permita la aprobación de la decisión, de conformidad con la Ley 270 9e 1996. 1

A tal conclusión se llega con lo dispuesto en el artículo 43 de la nueva Ley 640 de 2001 que al respecto prescribe: «Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación». La providencia que apruebe o impruebe la Conciliación Judicial tendrá los recursos a que se hizo referencia frente a la aprobación de la Conciliación Prejudicial.

Terminación del proceso Una vez aprobada y en firme la conciliación, cuya aprobación ha impartido el juez o tribunal administrativo dentro del texto de la misma y perfeccionada con su firma, dictará un auto en el cual declarará terminado el proceso, si la conciliación recae s.obre la totalidad del litigio.

LA CONCILIACIÓN

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Si la conciliación sólo fue parcial, el proceso continuará respecto de lo no conciliado (artículo 43 de la Ley 640 de 2001 ).

Efectos de la conciliación La conciliación judicial produce los siguiente~ efectos: a) Si la conciliación versó sobre la totalidad del litigio, el proceso termina con la conciliación y así la decretará el juez mediante auto proferido con posterioridad a la firmeza de la conciliación. b) Si la conciliación fue parcial, el proceso continúa respecto a los puntos no acordados. e)

El acuerdo tiene fuerza de sentencia y el acta, cuya primera copia se entrega a las partes con la constancia respectiva, prE1sta mérito ejecutivo (par. 1 o del artículo 1o de la Ley 640 de 2001 ). · Por su parte, el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, señala: «Efectos. El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo». Finalmente, no sobra recordar que si la conciliación fue en materia contractual, el ejecutivo se adelanta ante la Jurisdicción Contenciosa Arlministrativa: en los demás casos. ante los iueces ordinarios. de acuerdo con las normas sobre competencia.

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d) Si como consecuencia de la conciliación se deduce que el pago que hace la entidad se origina en la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o un particular, la entidad deberá proceder a repetir contra éste por el valor pagado, en ejercicio de la Acción de Repetición, salvo que el funcionario o el tercero hayan aceptado la conciliación, con su participación en la audiencia, caso en el cual produce efectos frente a ellos. Así mismo, el decreto 2511 de 1998, respecto a las conciliaciones extrajudiciales, establece que el acta de la conciliación practicada ante el Ministerio Público, junto con la aprobación del juez, constituye cosa juzgada y título que presta mérito ejecutivo. En materia de intereses sobre las sumas acordadas, se estará a lo dispuesto por las partes y en subsidio, se le aplicará la tasa comercial.

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ÜERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

La citación de terceros a la conciliación La audiencia de conciliación es también el momento oportuno para que comparezcan todas las personas que puedan estar obligadas a asumir las consecuencias de los hechos y actos que originan los efectos jurídicos objeto de la conciliación. La Entidad principalmente está interesada en que el funcionario, el contratista o quien haya dado lugar al pago que deba asumir, sea citada a la audiencia de conciliación. Bajo las normas anteriores, aunque la norma no lo autorizaba expresamente, en una interpretación racional, nada se oponía a que a la audiencia de conciliación se hiciera corr1parecer al tercero, funcionario o particular contra el cual podía en momento determinado la entidad ejercer la acción de repetición, con la finalidad de que allí tuviera oportunidad de aceptar o no los efectos del acuerdo a que se llegue. Esa citación del tercero para hacerlo participar en la conciliación podía efectuarse, en nuestro criterio, de dos formas: En primer lugar, solicitándole al juez que citara al tercero para su concurrencia al día de la audiencia. Y, en segundo lugar, haciendo que el tercero concurriera libremente a la audiencia e interviniera en ella manifestando su voluntad en la conciliación. El artículo 8 del Decreto 173 de 1993, cuya vigencia ya expiró, previó la posibilidqd de citar al funcionario a la audiencia de conciliación cuando los hechos que daban lugar a su origen se debieron a la conducta del funcionario calificable de dolosa o gravemente culposa. Tal disposición era de suma importancia pues se evitaba las futuras diligencias judiciales para ejercer la repetición ya que si el funcionario acudía a la audiencia de conciliación y en ella aceptaba su responsabilidad, en el acta se determinaba el monto con que debería contribuir al pago de los perjuicios que se reconocían al particular y en tal caso la conciliación aprobada, tenía plenos efectos contra el funcionario. Si el funcionario no concurría o no aceptaba su responsabilidad, la Entidad debía proceder a ejercer la Acción de Repetición contra él, probando la culpa grave o el dolo del mismo en la causación del daño. La Ley 446 de 1998 no reguló nada en relación con la citación de los terceros, pero ello no obstaba para que fueran citados, con las mismas consecuencias, lo cual evitaba que la entidad quedara sometida a

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adelantar un proceso que pudo evitarse con la citación de aquéllos a la conciliación. En la Conciliación Judicial, la Ley 446 de 1998, artículo 105, previó los efectos de la conciliación frente a los funcionarios o terceros vinculados al proceso en virtud del llamamiento en garantía. Allí estipuló: «Efectos de la conciliación administrativa. Lo pagado por una Entidad pública como resultado de una conciliación debidamente aprobada y aceptada por el servidor o ex servidor público que hubiere sido llamado al proceso, permitirá que aquélla repita total o parcialmente contra éste. La conciliación aprobada, producirá la terminación del proceso en lo conciliado por las partes que la acepten. Si la conciliación fuere parcial, el proceso continuará para dirimir los aspecto¡s no comprendidos en éste. Si el tercero vinculado no consintiere 'en lo conciliado, el proceso continuará entre la Entidad pública y aquél».

La Ley 640 de 2001 expresamente autoriza la posibilidad de la participación de terceros en la audiencia de conciliación, para lo cual establece en cabeza del conciliador la obligación de citar a los terceros, con una fórmula sencilla pero suficiente, pues el artículo 8, numeral 2o ordena al conciliador: «Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a !a audiencia)). Lo anterior significa que si de los documentos de conciliación el conciliador encuentra que existe un tercero que puede estar vinculado jurídicamente en los resultados de la conciliación, o. que de conformidad con esos mismos documentos, existe un tercero contra el cual se debe repetir el valor que la Entidad o aún el particular deba pagar, deberá citarlo de oficio, pues esa es su obligación. Dentro de esa misma lógica, si una de las partes llamadas a conciliar, en cualquier etapa solicita al conciliador que cite a un tercero que por los mismos hechos deba responder por las consecuencias jurídicas del acuerdo, éste deberá aceptarlo y acudir al medio más expedito para lograr su comparecencia. Y dentro de la misma lógica ¿Qué ocurre si en el trámite del proceso, de las pruebas practicadas se deduce la responsabilidad del funcionario o del particular no citados al proceso y la entidad solicita al Juez o Tribunal que se les cite para la audiencia de conciliación? No cabe duda que el juez que para ese caso pasará a ser conciliador, deberá citarlos.

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El mismo artículo 86 del anterior C.C.A, modificado por la Ley 446 de 1998, señalaba, reiterado en el actual artículo 140, al precisar los alcances de la acción de reparación directa que las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra Entidad pública.» Por ello con su .citación a la audiencia de conciliación, por economía procesal, para precaver el inicio de un proceso de repetición futuro, es una medida que debe buscarse no sólo por el conciliador sino por las partes en conflicto. Si el tercero asiste a la audiencia, puede asumir dos posiciones: 1. No aceptar los términos de la conciliación, caso en el cual los efectos del acuerdo de conciliación no le son oponibles. 2. Aceptar los términos de la conciliación, total o parcialmente. Si es total, queda el tercero citado con la obligación de reconocer los valores que la Entidad o el particular, según el caso, deban pagar. Si la aceptación es parcial, se obliga a pagar el monto aceptado, pero la Entidad debe precisar "allí mismo si con el valor aceptado queda satisfecha la responsabilidad frente a ese funcionario o particular, pues 9e ello dependerá si deba o no adelantar la acción de repetición. ¡

Tanto en el caso de que el tercero no acepte la conciliación como en el caso en que sólo la admita parcialmente, sin renuncia de la entidad, ésta puede iniciar la acción de repetición contra él, con la precisión hecha en el párrafo anterior, a partir del momento en que la entidad haga el pago total de la condena, teniendo en cuenta la caducidad_de la acción que es de dos años contados a partir de allí. (La Ley 678 de 2001, reglamenta la acción de repetición).

Comités de conciliación Con la finalidad de crear una mente positiva en las entidades en torno al mecanismo de conciliación para solucionar los conflictos, la Ley 446 de 1998 estableció los comités de conciliación en las entidades públicas, en unas en forma obligatoria, atendiendo al tipo de Entidad y en las entidades menores, facultándolos para hacerlo.

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Estos comités de conciliación no participan en la audiencia de conciliación, pero son los asesores de las entidades, en cada caso, quienes estudian la procedencia de la conciliación para que éstas, a través de sus representantes, lleven a la audiencia fórmulas, verdaderan1ente ponderadas, de acuerdo con los hechos y la responsabilidad que les quepa a las mismas en el resarcimiento que deba pagarse (art. 75). Comité de conciliación del que ha de determinar si se adelanta la acción de repetición, pues desde allí se planteará la estrategia defensiva de la Entidad. El decreto 1716 de 2009 regula los comités de conciliación, estableciendo, en primer lugar, que las normas que allí se disponen son de obligatorio cumplimiento para las entidades de derecho público, los organismos públicos del orden nacional, departamental, di9trital, los municipios que sean capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles y facultando a las demás entidades de derecho público de conformar éstos. Se establece que el comité de conciliación «es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la Entidad» (artículo 16). Cabe anotar, como función especial de estos comités que son ellos quienes deberán realizar los estudios pertinentes para determinar la procedencia de la acción de repetición. Para ello, dispone el artículo 26 del decreto en estudio «el ordenador del gasto, al día siguiente del pago total del capital de una condena, de una conciliación o de cualquier otro crédito surgido por concepto de la responsabilidad patrimonial de la entidad, deberá remitir el acto administrativo y sus antecedentes al comité de conciliación, para que en un término no superior a seis (6) meses se adopte la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición y se presente la correspondiente demanda, cuando la misma resulte procedente, dentro de los tres (3) meses siguientes a la decisión. Se prevé, igualmente, que los apoderados de las entidades públicas deberán presentar informes al Comité de Conciliación, para que éste pueda determinar la procedencia del llamamiento en garantía para fines de repetición en los procesos judiciales de responsabilidad patrimonial (artículo 27).

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Por su parte, la Ley 1437 de 2011, CPACA, trajo una innovación importante en materia de revocatoria de los actos administrativos particulares, pues permite que aunque se hayan demandado los actos, hasta antes de dictar sentencia por parte de la administración, previa formulación de oferta de revocación ante el juez, lo que no podía hacerse antes, estos actos puedan revocarse, siempre que se den las condiciones jurídicas para ello. Y en este sentido, la ley le confiere a este comité la responsabilidad de revisar si la oferta de revocatoria directa de los actos administrativos, se ajusta a derecho, con la finalidad de que en el!a se estructuren los elementos requeridos por la ley para que las entidades puedan hacer la revocatoria directa de sus actos administrativos particulares, lo que asegura el éxito de la oferta ante el escrutinio que de la misma debe hacer el juez que lleva el proceso (artículo 95, parágrafo). Finalmente, se debe tener en cuenta que cuando se solicite conciliación extrajudicial, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado puede asistir al comité de conciliación de la entidad convocada, para lo cual debe ser citada por la entidad aunque la norma no lo diga (artículo 633 del C.G.P).

Conciliación ante los centros de conciliación La Ley 640 permitía que la conciliación en materia contenciosa se practic~rá ante los Centros de Conciliación autorizados por el gobierno, el cual,: de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 640 de 2001, queda facultado para establecer los requisitos que deben llenar dichos centros para que puedan atender estos asuntos. La Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 12, mediante sentencia C-893 de agosto de 2001, al considerar que esa materia era objeto de ley y no se podía cumplir acudiendo a la función reglamentaria. En ese mismo sentido, declaró inexequible las expresiones de los artículos 23 y 28 de la Ley 640 de 2001 que hacían referencia a la facultad otorgada a los conciliadores, por considerar que implicaba una delegación permanente de justicia, lo cual era contrario al artículo 116 de la constitución que únicamente le da carácter transitorio a la conciliación. De acuerdo con lo anterior, no se puede conciliar ante los conciliadores de los centros de conciliación ni el gobierno puede reglamentar dichos centros.

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Las actas de conciliación La nueva regulación de la conciliación contenida en la Ley 640 de 2001 le da una gran importancia a las actas de conciliación, de un lado ordenando la entrega de una copia a cada una de las partes con la constancia de que es primera copia y presta mérito ejecutivo y de otro, sirviendo de instrumento de aprobación del juez con la sola firma del mismo, cuando se celebra ante él. Esas actas deben cumplir unas solemnidades mínimas que la norma señala expresamente y a las cuales haremos referenciá. Cuando las partes en Ja audiencia de conCiliación lleguen a un acuerdo total o parcial, el conciliador (artículo 8, núm. 6) debe levantar un acta que contenga el acuerdo conciliatorio, la cual debe reunir los siguientes requisitos: 1. Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliación. 2.

Identificación del Conciliador.

3.

Identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia.

4.

Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación.

5.

El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas (artículo

10).

.

El acta de conciliación también sirve para obtener el lanzamiento de un bien arrendado, en los eventos en que no se cumpla la conciliación. Basta que el conciliador levante un acta de incumplimiento del acuerdo y con copia del acta de conciliación, le solicita al juez competente para el lanzamiento, que proceda a comisionar a los inspectores' para la realización de la diligencia de entrega. Tal procedimiento se sigue en los casos de que la conciliación recaiga sobre un bien arrendado (artículo 69 de la Ley 446 de 1998).

Certificación sobre la conciliación Cuando en la audiencia de conciliación sea imposible llegar a un acuerdo o cuando las partes o una de ellas no compareciera, el conciliador

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expedirá constancia al interesado, indicando la fecha de la presentación de la solicitud y la fecha en que se realizó o se debió haber realizado y expresar de manera breve el objeto de la conciliación (artículo 2). Lo anterior es importante, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 640 y 3° del decreto 1716 de 2009, porque la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que el trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias mencionadas anteriormente o hasta que se venza el término de tres meses de que habla el artículo 20 de la ley, tal como lo expusimos al hablar de caducidad de las acciones frente a la conciliación.

Desistimiento de lo acordado Mientras el juez no haya dado aprobación al acuerdo conciliatorio, cualquiera de los que en ella intervinieron puede desistir del acuerdo, es decir, retirarse de la solución que aceptó para que sea el juez quien decida el litigio, una vez se haya hecho uso de la acción 530 .

Sanciones i Las sanci'ones para quienes no acudan a las audiencias de conciliación son las siguientes:

a) En la prejudicial Conforme con el artículo 14 del Decreto 1716 de 2009 y la Ley 640 de 2001 ,la sanción por inasistencia no justificada a la conciliación extrajudicial, ante el Procurador Delegado, trae dos tipos de sanciones: Una económica y otra procesal Respecto a la sanción económica, el parágrafo del artículo 35 establece: «Parágrafo. Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin perjuicio de Jo previsto en Jos artículos 22 y 29 de esta ley el juez 530. CONSEJO DE ESTADO, providencia del1 o de julio de 1999, publicada en Jurisprudencia y Doctrina, pág. 1653.

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impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura».

Por su parte el artículo 22 trae la consecuencia procesal de la inasistencia a la audiencia. Sobre el tema dispone: «Inasistencia a la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho. Salvo en materias laboral, policiva y de familia, si las partes o alguna de ellas no comparece a la audiencia de conciliación a la que fue citada y no justifica su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, su conducta podrá ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre /os mismos hechos».

Esto significa que si la persona no acredita dentro de los tres (3) días una causa justificativa de la inasistencia a la· audiencia extrajudicial de conciliación en materia administrativa, se hace acreedor a las siguientes sanciones: 1) Una multa de hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura, ""' ...... ;.....,.,..,.,... ..... ...J .. .t..

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del artículo 35. En esta parte la norma fue benéfica con la sanción pues el monto que establecía la norma anterior era de hasta diez (1 O) salarios mínimos mensuales. 2) Dentro del eventual proceso judicial que se adelante, su conducta podrá ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito.

b) En la judicial Si la inasistencia de una o de ambas partes es a la conciliación judicial, nada dice la ley sobre la sanción a imponer, es decir, no trajo ninguna sanción para la inasistencia a la audiencia, derogando la multa de hasta diez salarios a que se podía hacer acreedora la parte que incumplía esta obligación, por lo cual, el juez no puede, ni imponer multa ni apreciar su conducta como indicio en su contra.

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La justificación que pueda darse por la no asistencia a la audiencia de conciliación judicial sólo servirá para que el juez pueda apreciar el interés conciliatorio y llegar a decretar una nueva fecha de audiencia. Ahora, podemos decir que el decreto 2511 de 1998, reglamentario de la Conciliación Extrajudicial, en cuanto regulaba el procedimiento para la sanción, podía ser tenido en cuenta por el conciliador para rituar ésta dentro de la nueva regulación, pues conserva su vigencia en este aspecto. Al respecto, este decreto en su artículo 14, derogado por el decreto 1716 de 2009, artículo 30, disponía que la multa se impondrá en favor del Consejo Superior de la Judicatura, por el agente del ministerio, según el caso, mediante acto administrativo motivado, susceptible de ser impugnado con el recurso de reposición, trámite que se someterá a lo dispuesto por los artículos 50, 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo hoy quien impone la multa es el juez, y no por ello la misma pierde la naturaleza de acto administrativo, sometido al mismo control. Igualmente, el citado decreto 2511 de 1998, traía una presunción de falta de ánimo conciliatorio, cuando se habían señalado dos fechas para la realización de la audiencia sin que se puedan llevar a cabo por inasistencia de cualquiera de las partes, lo cual se hará constar expresamente por el Ministerio Público o el Conciliador, según el caso, y dará por agotada la etapa conciliatoria, expidiendo el correspondiente certificado. En el fondo, esto era una sanción. Aunque la norma daba a entender que no había de celebrarse sino una audiencia adicional, sosteníamos que cuando el Procurador o Conciliador deducía que las partes tenían ánimo de conciliar, el mecanismo de la conciliación procede nuevamente si de una nueva solicitud se desprende el inequívoco interés por ponerle fin a la controversia, el cual se desprende de la solicitud que presentan las partes, fórmula ésta que ahora acoge la Ley 640 de 2001 para que el juez pueda decretar una nueva audiencia de conciliación cuando no se pudo realizar. La norma debió decir que tal culminación de la etapa conciliatoria se produciría frente a la inasistencia injustificada de los interesados y no generalizarla.

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LA CONCIUACIÓN

La inasistencia se debe justificar, dentro del término que señala el artículo 22 de la Ley 640 de 2001, disposición que llena el vacío de la norma anterior que no señalaba ningún término para ello, y donde sugeríamos 531 que racionalmente el juez debía otorgarle un término prudencial, que considerábamos de tres días, para que el infractor explicara las razones de su inasistencia, luego de lo cual, podía decidir si se hizo acreed oí a la sanción.

La conciliación

~n

materia contractual

Con la Ley 1437 de 2011, al igual que lo dispuso la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la conciliación en los asuntos relacionados con la acción de controversias contractuales, es admisible, tanto en los aspectos relacionados con las discusiones económicas de~ivadas de las obligaciones cargo de cada una de las partes, sino también por los actos administrativos que la administración dicta durante la ejecución del contrato y de los previos al contrato (artículos 141 y 161 del C.C.A). No obstante lo anterior, es importante precisar que en materia contractual hay una posibilidad adicional de conciliar, diferente a la conciliación judicial y prejudicial, derivada aquella de la oportunidad que consagra el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la liquidación del contrato por mutuo acuerdo le brinda a las partes la posibilidad de llegar a acuerdos sobre indemnizaciones, compensaciones y reconocimientos de sumas a cargo de cada una, por causas que debieron haberse originado en la ejecución del contrato. Por tanto, podemos decir que en materia contractual,se _dan tres clases de conciliación: a) Prejudicial, la cual se puede celebrar, atendiendo a la regla general, ante el procurador delegado ante la Jurisdicción Contenciosa.

b) Judicial, la cual se lleva a cabo dentro del proceso que se haya originado en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 141 del C.C.A. Puede ser solicitada la audiencia en cualquier estado del proceso, por ambas partes, de común acuerdo, o el juez, decretarla de oficio. 531. PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel: Derecho procesal administrativo, 2a Edición, Medellín, Editorial Librería Jurídica Sánchez, 2000, pág. 658.

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e)

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La originada en la liquidación del contrato, cuando se efectúa por mutuo acuerdo. En la misma acta de liquidación del contrato, donde se plasma el desarrollo histórico de la ejecución del contrato y se describen las obligaciones cumplidas y las pendientes a cargo de cada una de las partes, se plasma el acuerdo al que llegan la entidad contratante y el contratista sobre un conflicto de contenido económico que ha enfrentado a las partes durante la ejecución del contrato.

En relación con la última forma de conciliación, hay que precisar que ella encierra también una forma de transacción, pues evidentemente las partes hacen reconocimientos y hacen renuncias de parte de sus pretensiones, en muchas oportunidades, para llegar a un acuerdo que concluye con la manifestación de quedar a paz y salvo frente a la otra por todo concepto. Antes de la Ley 1285 de 2009 y de la Ley 1437 de 2011 era procedente preguntar: ¿En ejercicio de la conciliación, cualquiera que sea la oportunidad en que se utilice, podrán las partes conciliar sus diferencias cuando está envuelta la legalidad de un acto administrativo? Hoy la respuesta no tiene duda, pues las normas citas la autorizan expresamente. No obstante, para efectos didácticos es importante recordar la dificultad que existía. En efecto, con la Ley 640 de 2001 no se podía conciliar sobre asuntos que versen sobre actos administrativos, donde esté en discusión la legalidad¡. En tales eventos, la facultad de las partes se reducirá exclusivamente a los aspectos de contenido económico que originaría la controversia contractual, como sería el caso del reconocimiento de extracostos, de intereses, pago de obra ejecutada y no reconocida, ocurrencia de los imprevistos de la contratación que da lugar a las compensaciones, indemnizaciones por hechos de la administración o del contratista durante la ejecución del contrato. No podría conciliarse sobre la imposición de una multa, sobre la declaratoria de incumplimiento o de caducidad del contrato, y en general sobre ningún acto administrativo expedido por la administración contratante. Podía pensarse que como la Ley 640 de 2001, al referirse a la posibilidad de la conciliación, se refiere a la acción prevista en el artículo 87 del C.C.A dentro de la cual cabe el cuestionamiento de la legalidad de un acto administrativo contractual, sería admisible la conciliación de todo lo que fuera objeto de discusión en dicho proceso, extendiéndola a los actos administrativos contractuales.

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Sin embargo, decíamos, tal concepción amplia del concepto no puede admitirse pues es importante recordar que una cosa es la acción y otra muy diferente la pretensión. La acción es el derecho abstracto a acudir a! juez para obtener su pronunciamiento en asunto de su conocimiento y la pretensión es aquello que se busca obtener con el ejercicio de la acción. La pretensión de nulidad de un acto que se ejerce dentro de la acción contractual, no desvirtúa su naturaleza por el hecho de aparecer envuelta en la acción contractual. En ella se discute la legalidad que debe ser objeto de pronunciamiento del juez y no depender de la voluntad de las partes. La conciliación originada en la liquidación del contrato, practicada por mutuo acuerdo, se diferencia de la conciliación prejudicial que reaiicen las partes, en la forma de hacerla y en los requisitos de legalización, pues aquella no requiere de aprobación judicial, mientras que la prejudicial, obligatoriamente debe someterse a la aprobación del juez. Este aspecto diferenciador es importante, no sólo por la oportunidad de hacerlo, la agilidad del mecanismo, sino que exime a las partes de la preconstitución de pruebas necesarias para llevar el convencimiento al juez de la existencia de los hechos que generan la conciliación. Ello no significa que lo que sea objeto de acuerdo en la conciliación que se hace en la liquidación no tenga que estar probado, sino que los elementos probatorios reposan en todo el historial de la ejecución del contrato y tiene el soporte en la misma actuación contractual desarrollada por las partes que consta en las libretas de campo de los interventores, en las comunicaciones recíprocas entre la EntidC:td y el contratista o en los documentos, planos y diseños, pliegos y texto del contrato que rigió las relaciones de las partes. Respecto a la forma de realizarla, hay que decir que ella reviste normalmente la característica de una transacción, pues las partes directamente hacen los acuerdos de reconocimiento y renuncias recíprocas, sin la intervención de un tercero. Finalmente, es importante anotar que el legislador se ha preocupado por la implantación de la conciliación en materia contractual para poner fin a las diferencias que se presenten entre las partes contratantes, pues desde la misma Ley 80 de 1993¡ en su artículo 68 al referirse a la utilización de los mecanismos de solución alternativa de conflictos, dispuso: «Para tal

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efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción».

Conciliación en materia tributaria En materia tributaria, por principio, el legislador no admite la conciliación. De ahí que la Ley 23 de 1991, al introducir este mecanismo de solución ágil de los conflictos de contenido económico, consagró la prohibición de conciliar en los asuntos que versaran sobre conflictos de carácter tributario, tal como lo prescribió en el parágrafo del artículo 59 de la Ley 23 de 1991 y se ratificó en el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 y, recientemente, en el decreto 1716 de 2009, artículo 2°, así lo ha prescrito. Sin embargo, mediante la Ley 633 de 2000, por la cual se expiden normas en materia tributaria, se consagró la facultad de conciliar en esta materia, pero no de manera indefinida, sino por el lapso comprendido entre el 3 de enero, fecha de la publicación de la ley, hasta el31 de julio de 2001, lo que permite más bien considerar tal medida como un mecanismo de amnistía que de admisión como solución de conflictos. La Ley 863 de 2003 que autorizó la conciliación en el2004, fue declarada exequible por la Corte Constitucional al considerar que la Administración podía utilizar el procedimiento de conciliación para solucionar las controversias tributarias~ En ese orden, se han expedido las leyes 1111 de 2006 y, recientemente, la 1328 de 2009.

Conciliación en materia ejecutiva La Ley 640 de 2001 al igual que la Ley 446 de 1998, no autorizaron expresamente la procedencia de la conciliación cuando se trate de obligaciones que ofrezcan mérito ejecutivo, porque la conciliación es un mecanismo para ponerle fin a los conflictos de contenido económico, donde las partes están, en principio, enfrentadas por el reconocimiento del derecho mismo, lo que excluye los eventos en los cuales existe un título ejecutivo. Por lo anterior, la conciliación en materia ejecutiva, únicamente procede cuando dentro del proceso se hayan formulado excepciones de mérito, evento en el cual las partes entran a discutir sobre la existencia misma de la obligación y por tanto sobre el título ejecutivo mismo.

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Es importante precisar que el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 hace mención a esta limitante refiriéndose a la ejecución de obligaciones derivadas de contratos estatales, lo que permite afirmar que si se trata de otra obligación de origen diferente, si podía admitirse la conciliación sobre obligaciones que ofrezcan mérito ejecutivo, pero en las cuales las partes quieren conciliar algún efecto. Al respecto señala el artículo 70 citado: «Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: «Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido econórrlico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones {2revistas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Parágrafo 1°. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.» .... ».

Ahora. lo anterior permite concluir que en materia contractual: sólo es posible la conciliación de obligaciones que consten en títulos ejecutivos, cuando el respectivo proceso se haya adelantado, pues requiere de la formulación de excepciones de fondo, excluyendo la conciliación prejudicial. En nuestro criterio, la conciliación bien pudiera adelantarse en la etapa prejudicial, pues nada impide que las partes para evitar un proceso concilien, por ejemplo, en el monto de los intereses, en la forma de pago, etc., evitando la ejecución.

Medidas de descongestión La Ley 1395 de 201 O pretendió agilizar los procedimientos para descongestionar los Despachos judiciales. Para ello adoptó varias medidas, de las cuales ya hemos expuesto gran parte a lo largo del libro. Estas son otras importantes:

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

1) Se faculta a los secretarios de los despachos judiciales para que expidan certificaciones sobre la existencia de procesos, el estado en que se encuentren los mismos y la ejecutoria de providencias, sin auto que así lo ordene. Con lo cual, se le quitan esas funciones al juez. Algo que favorece al funcionamiento de la administración de justicia. 2) En cuanto a los términos judiciales para dictar resoluciones judiciales, el nuevo artículo 124 del Código de Procedimiento Civil establece que, salvo interrupción o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un (1) año para dictar sentencia de primera instancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada, ni a seis (6) meses para dictar sentencia de segunda instancia, contados a partir de la recepción del expediente en la Secretaría del Juzgado o Tribunal. Norma que igualmente tendría aplicación en la jurisdicción contenciosa, por aplicación del C.P.Cj pero sabemos que será un imposible y seguro la jurisprudencia dirá que aquella norma es general y la del C.C.A es especial. Dispuso, igualmente, esa disposición que si vencidos los anteriores términos no se profirió la respectiva sentencia, el juez perderá competencia para proferirla y deberá comunicar ese hecho a la Sala Administrativa del C. S. de la J., además de remitir el expediente al 1 juez o 'magistrado que le siga en turno, quien deberá proferir sentencia dentro del término máximo de dos (2) meses. Se prevé que ante la eventualidad que en el lugar no haya otro juez de la misma categoría y especialidad, el proceso pasará a un juez itinerante o de un circuito cercano que señale la Sala Administrativa del C. S. de la J. 3) En relación con los efectos en que se concede el recurso de apelación, el nuevo artículo 354 del C. P. C, señala que la apelación de sentencias, proferidas en primera instancia, ya no se concederán en el efecto suspensivo, sino que se hará, de manera general, en el efecto devolutivo. Sin embargo, se prevé que no se pueden hacer la entrega de bienes ni dineros, hasta tanto se resuelva la apelación. Además, se estableció que las sentencias relacionadas con el estado civil de las personas, las que se recurran por ambas partes, las que nieguen la totalidad de las pretensiones y las que sean simplemente declarativas, se concederán en el efecto suspensivo. De lo que se

lA CONCILIACIÓN

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infiere que las sentencias en procesos como de nulidad (art. 84); electoral, nulidad por inconstitucionalidad, revisión de cartas de naturaleza, se mantiene la regla anterior, esto es, se tramita la apelación en efecto suspensivo, pero las que sean condenatorias, pasarán a tramitarse en el efecto devolutivo. 4) Por otro lado, la Ley 1395 de 201 O, en sus artículos 69, 71 y 72, dispuso norn1as especiales concernientes a las actuaciones de los funcionarios y el trámite y decisión de los procesos judiciales. Señaló, respectivame_nte, que constituirá causal de mala conducta y serán objeto de sanciones disciplinarias, la no remisión oportuna o inmediata del proceso al superior para que decida la apelación o la demora en la fijación en lista para la contestación de la demanda; 5) El Consejo Superior de la Judicatura -Sala Administrativa- podrá atribuir competencia, de forma transitoria, a jueces o n¡1agistrados para efectos de practicar pruebas en los despachos judiciales que por su congestión, requieran la ayuda en esta etapa del proceso, caso en el cual se tendrán las mismas facultádes del director del proceso, y la prueba así practicada se entenderá adelantada por el despacho al cual pertenece el proceso; 6) Sentencias orales. Esta sí que es una verdadera medida descongestionadora y exótica en el procedimiento contencioso administrativo. La Ley 1395 de 201 Oprevió la posibilidad de las sentencias orales en el proceso contencioso administrativo, aunque limitada a los procesos de única y segunda instancia que se encuentren congestion~dos en la etapa de fallo. Para tal efecto se realizará una audiencia en la que se proferirá el fallo y se motivará oralmente la decisión por parte del juez o ponente. No obstante, de la parte resolutiva del fallo se dejará constancia por escrito, la que tendrá iguales efectos que cualquier otra sentencia. Las partes asistirán a la audiencia, pero no podrán intervenir. Esta facultad se aplica a los procesos que se encuentran congestionados en la etapa del fallo. Deberá entenderse por congestionados, aquellos despachos que presentan un atraso considerable en sus decisiones, lo cual debe ser motivado al momento de citar a la audiencia. No es para cualquier expediente que se encuentre para fallo, sino los que se encuentran atascados, aspecto que deberá definir el Consejo Superior de la Judicatura.

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lNDICE ANALÍTICO

A ABANDONO Sanción en el proceso electoral, 513 ABOGADO Derecho de postulación, 295 ACCION CONTRA LA EXPROPIACIÓN ADMINISTRATIVA, 350 ACCION CONTRACTUAL, 400 Actos previos a contrato, 407 Actos separables, 409 Competencia de la jurisdicción contenciosa, 402 Concepto, 400 La conciliación, 963 Motivos de discusión, 406 ACCiÓN CONTRACTüAL Agotamiento de los Recursos en la actuación administrativa, 453 Allanamiento, 454 Arancel, 455 Caducidad, 445, 451 Caducidad, 158 Caducidad de la nulidad absoluta, 165 Características individuantes, 450 Conciliación, 454 Contra el acto de adjudicación, 411 Costas, 455 Derecho de postulación, 456 Desistimiento, 453 Finalidad, 450 Incumplimiento de las partes, 437 Intervención de terceros, 452 Legitimación, 450 Liquidación judicial, 449 Los demás actos previos al contrato, 417

Nulidad de los actos posteriores a la adjudicación, 418 Nulidad del contrato, 419 Petitum, 453 Poderes del juez, 452 Prescripción, 445 Procedimiento, 456 Representación judicial, 242 Responsabilidad consecuencia! por conducta anticontractual, 442 Transacción, 454 ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO, 581 Actuación temeraria, 604 Actuaciones y términos, 594 Auto admisorio, 599 Caducidad, 591 Características, 582 Concepto, 581 Contenido de la demanda, 597 Cosa juzgada 435, 591 Cumplimiento del fallo, 602 Desacato y sanción, 602 Efectos del fallo, 601 En el silencio administrativo, 583 Eventos en que no procede, 588 Fallo, 600 Finalidad, 583 Formalidades del requerimiento previo, 596 Impugnación, 601 lnadmisión, 598 Juez competente, 591 La vía gubernativa, 73 Legitimación, 584 No procede para contratos, 590 Normas sobre las cuales recae, 583

950 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO Notificación del fallo, 601 Pago de perjuicios, 589 Presupuestos, 594 Principios del procedimiento, 594 Procedimiento, 593 Rechazo, 599 Requerimiento, 595 Segunda instancia, 603 Sujeto pasivo, 585 Transmutación en acción de tutela, 603 ACCIÓN DE GRUPO Contra acto administrativo, 648 Preexistencia del grupo, 645 Recursos de la sentencia, 654 Revisión eventual, 634 ACCIÓN DE LESIVIDAD Caducidad, 151 Concepto, 151 ACCIÓN DE NULIDAD, 277 Agotamiento de los Recursos en la actuación administrativa, 303 Caducidad, 282 Caución o pago previo, 304 Conciliación, 291 Confrontación jurisprudencia! de los motivos y finalidades, 301 , Contenido del acto impugnado, 298 Costas, .294 Derecho !de postulación, 295 Desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, 314 Desistimiento, 290 Desviación de poder, 307 El petitum, 290 Excepciones a la no caducidad, 283 Expedición irregular, 313 Facultades del juzgador, 284 Falsa motivación, 310 Finalidad, 280 Incompetencia del funcionario, 306 Infracción de las normas en que debía fundarse el acto, 315 Intervención de terceros, 296 Legitimación, 281 Medidas cautelares, 304 Motivos o causas de impugnación, 305 Motivos y finalidades, 299

DERECHO PROCESAL ADM!NISTRATIVO

Notas individuales, 280 Petitum, 290 Por la naturaleza de la sentencia, 303 Por los efectos del fallo, 286 Puede ser contra acto general o particular, 299 Suspensión provisional, 292 Sustitución de motivos, 313 Transacción, 292 ACCIÓN DE NULIDAD O CONTENCIOSO OBJETIVO, 277 ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD, 328 Características, 319 Notas previas, 317 ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Motivos o causas de impugnación, 325 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO, 328 Allanamiento, 343 Caducidad, 332 Caución o pago, 349 Conciliación, 340 Contenido del acto impugnado, 346 Costas, 344 Desistimiento, 339 Efectos del fallo, 336 Finalidad, 331 Impugnación, 350 Intervención de terceros, 345 Legitimación, 331 Naturaleza de la sentencia, 348 Noción, 328 Notas individuantes, 331 Petitum, 337 Postulación, 345 Suspensión provisional, 343 Transacción, 339 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Facultad del juzgador, 335 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, 328 ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Nueva competencia, 319 ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA Diferencia con la electoral, 689

ÍNDICE ANALÍTICO

ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA Ver Pérdida de investidura, 658 ACCION DE REPARACIÓN DIF
95'1 Presunción del dolo, 379 Procedimiento, 389 ACCIÓN DE REVISIÓN DE CARTAS DE NATURALEZA, 527 Caducidad, 528 Causales de impugnación, 528 Suspensión provisional, 528 Competencia, 529 Procedimiento, 529 ACCIÓN DE TUTELA, 531 Autoridades pl1blicas, 541 Características, 536 Competencia, 548 Conciliación, 576 Conexidad con las acciones populares, 643 Conexidad con un derecho fundar mental, 534 • 1 Contra sentenc1as, 546 · Costas, 574 Derechos constitucionales fundamentales, 534 Desacato, 577 Desistimiento, 575 Desistimiento de la revisión, 555 Distinción entre amenaza y violación, 565 Existencia de recursos extraordinarios, 563 Finalidad, 536 Impedimento en el trámite, 579 Improcedencia, 562 Impugnación del fallo, 570 Impugnación del fallo, 569 Incidentes en el trámite, 577 Indemnización, 573 Insistencia para revisión, 554 Intervención de terceros, 575 Legitimación, 537 Mecanismo subsidiario, 533 Mecanismo transitorio, 568 Mínimo vital, 534 No procede, 566 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO Noción, 531 Notificación, 570 Notificación de la solicitud, 560 Objeto, 533

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Particulares, 541 Perjuicio irremediable, 563 Persona jurídica, 537 Presentación, 558 Procedimiento, 554 Rechazo, 561 Revisión, 553 Sanción, 571 Sentencia, 569 Servicios públicos, 542 Sujeto pasivo, 541 Sustracción de materia, 576 Temeridad, 559 Y la caducidad de las acciones, 568 ACCIÓN DE TUTELA Procedimiento, 556 ACCIÓN EJECUTIVA, 457 Concepto, 457 Cuantías para ejecutar ante los jueces administrativos, 460 Materia contractual, 459 Títulos derivados de los contratos, 464 ACCIÓN ELECTORAL Características, 501 Abandono, 513 Aclaración y adición de la sentencia, 515 Caducidad, 502 Causales, 496 Causales pe acumulación de procesos, 504 Conciliación y transacción, 513 Conceptos preliminares, 491 Costas, 516 Desistimiento, 513 Escrutinios, 492 Finalidad, 501 Incidentes, 511 1ntervención de terceros, 512 Legitimación, 501 Notas aceleratorias, 494 Perención, 513 Petitum, 503 Poderes del juez, 506 Procedimiento, 508 Reclamaciones administrativas, 498 Recurso de revisión, 517 Segunda instancia, 519 Suspensión provisional, 514 1

ACCIÓN ELECTORAL Competencias, 499 ACCIÓN ESTATAL Alcance, 31 Límites, 31 ACCIÓN ESTATAL Controles, 32 ACCIÓN POlÍTICA, 48 ACCIÓN POPULAR Coadyuvancia limitada, 626 Finalidad, 609 No procede para nulidad de actos o contratos, 418 Requisito de procedibilidad, 621 ACCIONES AGRARIAS Caducidad, 169 ACCIONES CONTENCIOSAS, 271 Acciones contenciosas tradicionales, 272 Conceptos preliminares, 271 Escogencia equivocada, 273 Escogencia inadecuada de las acciones, 273 Las acciones contenciosas traídas por la nueva Constitución, 272 ACCIONES DE GRUPO Admisión, 649 Alegatos, 653 Caducidad, 648 Competencia, 647 Conciliación, 652 Contestación, 651 Desvinculación del grupo, 651 Jurisdicción, 647 Legitimación, 645 Medidas cautelares, 652 Notificación, 650 Objeto, 645 Período probatorio, 653 Procedimiento, 648 Registro público, 656 Requisitos para la demanda, 648 Sentencia, 654 Sujeto pasivo, 647 Vinculación al grupo, 650 ACCIONES DE GRUPO O CLASE, 644 ACCIONES POPULARES Actuaciones y términos, 644

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ÍNDICE ANALÍTICO

Acumulación de procesos, 639 Adm-isión de la demanda, 623 Alegatos, 638 Apelación, 639 Apelación del auto que rechaza, 623 Caducidad, 618 Coadyuvancia e intervención de terceros, 626 Conexidad con la acción de tutela, 643 Desacato, 642 Desistimiento, 632 Excepciones, 626 Garantía para evitar embargo, 642 Incentivos, 640 Intervención de terceros, 628 Juez competente, 616 Legitimación, 612 Medidas cautelares, 629 Notificación, 624 Objeto, 609 Pacto de cumplimiento, 631 Procedimiento, 619 Pruebas, 626 Rechazo de la demanda, 623 Reconvención, 615 Requisitos de la demanda, 622 Revisión eventual, 634 Sentencia, 638 Sujeto activo, 613 Sujeto pasivo, 614 Traslado y contestación de la demanda, 626 ACCIONES POPULARES, 607 ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO Concepto, 608 ACTA DEFINITIVO Concepto, 80 ACTAS En la conciliación, 959 ACTAS DE PAGO, 472 ACTIVIDAD VINCULADA DIRECTAMENTE CON LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Competencia de los jueces administrativos, 404 ACTO ADMINISTRATIVO Reproducción del acto suspendido, 882

ACTO DE ADJUDICACIÓN, 409 Efecto de la condena de nulidad, 413 Naturaleza del acto, 411 Nulidad, 413 Posibilidad de ejercer la acción contractual, 411 ACTO FRAUDULENTO Se demanda en lesividad, 71 ACTO ILÍCITO Revocación sin consentimiento, 98 ACTO INTERNO, 115, 116 ACTO PRESUNTO Oportunidad para impugnar, 85 ACTOS CONCURSALES Excluidos de la jurisdicción, 51 ACTOS DE EJECUCIÓN No tienen recursos, 84 ACTOS DE GOBIERNO O POlÍTICOS,

59

:

ACTOS DE POTESTAD DISCRECIONAL,

58 Definición, 58 ACTOS DE TRÁMITE, 82 Que pueden ser demandados, 523 ACTOS DEFINITIVOS, 82 Solo contra ellos proceden recursos, 71 ACTOS DISCIPLINARIOS Exciuidos de ia jurisdicción, ou ACTOS EN EL PROCESO COACTIVO Impugnación por acción, 215, 487 ACTOS EXCLUIDOS DE LA JURISDICCIÓN Legislativos, 47 ACTOS EXCLUIDOS DE LA JURISDICCIÓN Actos y hechos de las instituciones financieras, 52 De la jurisdicción contenciosa, 45 En materia laboral, 55 Jurisdiccionales, 48 Otros asuntos, 54 Sanciones disciplinarias, 49 ACTOS EXCLUIDOS DE LA JURISDICCIÓN Actos concursales, 51 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO Los de la Superintendencia de sociedades, 51

954 ACTOS GENERALES, 84 ACTOS IlÍCITOS O FRAUDULENTOS Revocatoria directa, 97 ACTOS LEGISLATIVOS Excluidos de la jurisdicción, 47 ACTOS NULOS Prohibición de reproducirlos, 289 ACTOS PRESUNTOS Caducidad, 150 Recursos, 88 ACTOS SEPARABLES, 409 Acto de adjudicación, 409 Caducidad, 161 Desaparición de la Ley 80, 408 Imposibilidad para demandarlos, 412 Los demás actos previos, 417 ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Silencio administrativo procesal, 105 Apelación, 78 Falta de notificación, 115 Identidad con el objeto de la acción judicial, 7 5 Notificaciones, 107 Reposición, 77 Aclaración terminológica, 67 Agotamiento de los recursos, 67 Recursos, 74 Recursos solo contra actos definitivos, 71 i Recurso ~e queja, 89 Revocatoria directa, 90 Oferta de revocatoria directa, 95 Pruebas, 102 Recurso inexistente, 124 Anotaciones complementarias, 120 ACTUACIONES PROCERSALES Para que se hagan no procede acción de cumplimiento, 589 ACUDIR A LA JURISDICCIÓN Significado, 104 ACUMULACIÓN Concepto, 81 O En las acciones populares, 633 ACUMULACIÓN De pretensiones, 811 De procesos, 812 ACUMULACIÓN DE DEMANDAS Pérdida de investidura, 700

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

ACUMULACIÓN DE PROCESOS En acción electoral, 504 ADJUDICACIÓN Concepto, 409 ADJUDICACIÓN DE BALDÍOS Revocatoria, 193 ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS Acciones contra los actos y hechos, 418 Ausencia de adjudicación, 415 ADMISIÓN DE LA DEMANDA Contenido del auto admisorio, 735 En el proceso ordinario, 730 En pérdida de investidura, 699 Notificación, 737 AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA Acciones populares, 625 AGENTE OFICIOSO En la actuación administrativa, 85 AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA En la acción de nulidad, 303 La decisión préaleable, 70 AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS Por no haberlos mencionado en la notificación, 118 AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA, 67 Acciones que lo requieren, 72 Cuándo se entienden agotados, 117 ALEGACIONES Audiencia de alegaciones y juzgamiento, 777 ALEGATOS Audiencia de alegaciones, 777 ALLANAMIENTO Procedimiento, 760 APELACIÓN, 796 Contra el rechazo de acción popular, 623 De autos en la acción popular, 633 De la sentencia en la expropiación administrativa, 354 APELACIÓN De sentencias, 799 Desde donde cuenta el silencio admvo., 122

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ÍNDICE ANALÍTICO

En la actuación administrativa, 78 Sentencia complementaria por orden del ad quen, 506 Trámite, 797 APELACIÓN EN ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Casos en que no procede, 78 APODERADO Ausencia en la acción popular, 613 APODERADOS Deben acudir a la conciliación contenciosa, 913 ARANCEL En las acciones de contenido económico, 456 No rige para acciones constitucionales, 295 ARANCEL JUDICIAL Regulación, 787 ARBITRAMENTO Impedimento del juez, 863 ASESORES Inhabilidad del juez, 864 AUDIENCIA DE PRUEBAS Oportunidad probatoria, 776 AUDIENCIAS Actas, 778 Asistencia a la de conciliación, 916 En la pérdida de investidura, 700 Inicial, T12 Nueva en la conciliación, 950 Para desarrollos de las etapas, 771 Solicitadas en el_proceso ordinario, 769 AUDITOR Para el pacto de cumplimiento, 632 AUTORIDAD CIVIL En pérdida de investidura, 667 AUTORIDAD POlÍTICA, 668 AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS Sus decisiones en materia jurisdiccional. Recursos, 51 AUTOS· Apelación, 797

B BALDÍOS Caducidad de la acción, 170 BIENES IMPRESCRIPTIBLES, 179

e CADUCIDAD Acción contractual, 445 Adición, 138 Caducidades especiales en reparación directa, 155 Cómputo, 137 Concepto, 133 Cuando el hecho no se conoció el día de la ocurrencia, 363 De la acción de nulidad objetiva, 144 De la acción ejecutiva en providencia judicial, 168 De las acciones agrarias, 169 De los actos de adjudicación de baldíos, 170 De los actos de deslindE1 y extinción " del dominio, 171 De los actos separables, 161 Del recurso especial de revisión, 706 Diferencia con la prescripción, 135 Diferencia con la prescripción contractual, 445 En Derechos humanos, 179 En la acción contractual, .158, 451 En la acción de lesividad, 151 En la acción de repetición, 157, 382 En la acción de íevisión de cartas de naturaleza, 528 En la acción ejecutiva, 166, 462 En la acción electoral, 156 En la acción fiscal, 153 En la desaparición forzada, 155 En la expropiación, 175 En la pérdida de investidura, 145, 696 En la reparación directa, 153 En las acciones populares, 618 En los actos presuntos, 150 En los actos que reconocen prestaciones periódicas, 149 En los contratos que requieren liquidación, 162 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO En nulidad y restablecimiento del derecho, 145 Frente a la conciliación, 924 Frente a la solicitud de revocatoria, 100 Interrupción de la caducidad, 733

956 Momento en que se controla, 134 Suspensión, 139 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN A partir de la ejecución del acto, 147 CALIFICACIÓN Registro de Proponentes, 416 CALIFICACIÓN INSATISFACTORIA Silencio positivo, 105 CAPACIDAD PARA SER PARTE, 234 CARGA DE LA PRUEBA En las acciones populares, 626 CARTAS DE NATURALEZA, 527 No admite suspensión provisional, 529 CAUCIÓN Para el recurso extraordinario, 843 CAUCIÓN En acción de nulidad, 304 Para solicitar medidas cautelares, 824 CAUSA PETENDI, 259 Los hechos de la demanda, 258 CAUSALES DE IMPEDIMENTO Nuevas Gausales, 862 CAUSALES DE IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS Desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, 314 Desviación de poder, 307 Expedición irregular, 313 Falsa motivación, 31 O lncompet~ncia del funcionario, 306 Infracción de las normas en que debía fundarse el acto, 315 CELEBRACIÓN DE CONTRATOS Causal de pérdida de investidura, 677 CENTROS DE CONCILIACIÓN, 958 CLASIFICACIÓN Registro de Proponentes, 416 COADYUVANCIA Límites en la actuación, 626 COBRO COACTIVO Actos del proceso que pueden ser demandados, 216, 488 Diferencia con jurisdicción coactiva, 214,4B5 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO Sobre procedibilidad, 902 COMITÉS DE CONCILIACIÓN, 956 COMITÉS DE CONCILIACIÓN ~evisión de oferta de revocatoria, 958

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

COMPETENCIA Acción electoral, 499 Cálculo cuantías, 194 Competencia provisional, 193 Conceptos preliminares, 181 Conflictos de competencia jurisdiccional, 851 Factor de conexión, 199 Factor objetivo, 187 Factor subjetivo, 197 Factor territorial, 200 Factores de la competencia, 187 Reglas en conflictos de jurisdicción, 217 Reglas en el recurso de insistencia, 211 Reglas en las acciones contra los actos del incora, expropiación y extinción de dominio, 209 Reglas en las acciones contractuales, 206 Reglas en las acciones de definición de competencias administrativas, 209 Reglas en las acciones de nulidad simple, 202 Reglas en las acciones de nulidad y restablecimiento, 203 Reglas en las acciones de pérdida de investidura, 21 O Reglas en las acciones de reparación directa, 204 Reglas en las acciones de repetición, 207 Reglas en las acciones ejecutivas, 212 Reglas en las acciones electorales, 206 Reglas en las acciones sobre adjudicación de baldíos y expropiaciones, 212 Reglas en las acciones sobre impuestos, 207 Reglas en las observaciones y objeciones, 212 Reglas en las otras acciones, 216 Reglas en los procesos de jurisdicción coactiva, 213, 483 Reglas para cada acción, 202 Reglas para recurso de insistencia, 220

ÍNDICE ANALÍTICO

Reglas sobre la cuantía, 190 Tutelas contra autoridades administrativas, 550 Tutelas contra autoridades judiciales, 550 COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO Vicio del acto, 306 COMPETENCIA EN MATERIA LABORAL Cuándo es de los jueces ordinarios, 55 CONCEJALES Causales de pérdida de investidura, 716 Concepto de autoridad, 671 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consecuencia de su omisión, 257 CONCILIACIÓN A petición de una parte, 899 A solicitud de ambas partes, 896 Acciones de grupo, 652 Actas, 959 Aprobación, 941 Aprobación de la judicial, 952 Aspectos generales, 889 Centros de conciliación, 958 Certificaciones, 959 Citación de las partes, 937 Citación de oficio, 897 Clases, 893 Comités, 956 Concurrencia de las partes, 912 Cuándo procede, 896 Definición, 892 Derechos ciertos e indiscutibles, 921 Derechos intransigibles, 923 Efectos, 953 Elementos objetivos, 917 Elementos subjetivos, 904 En acción de nulidad, 291 En derecho, 924 En ejecutivos, 966 En el proceso ordinario, 768 En equidad, 925 En la acción de repetición, 389 En los contratos, 963 En materia tributaria, 966 Firma del juez, 909 Frente a la caducidad, 924 Impedimentos y recusaciones, 945

957 Marco jurídico, 891 Materia conciliable, 917 Materias no conciliables, 919 Ministerio Público, 915 Naturaleza de la función del juez, 908 Naturaleza jurídica, 893 Obligación del ministerio público de asistir a las audiencias, 916 Obligaciones del conciliador, 905 Pluralidad de interesados, 914 Procedimiento, 929 Procedimiento para la judicial, 947 Pruebas en la conciliación judicial, 35 Pruebas en la extrajudicial, 935 Pruebas en la judicial, 949 Recursos, 944 Requisito de procedibilidad, 900 Requisitos de la solicitud! 932 Requisitos formales, 928. Sanciones, 960 Solicitud de la extrajudicial, 930 Suspensión, 950 Terceros, 954 Trámite de la judicial, 948 CONCILIACIÓN Asistencia de los apoderados, 913 Cuándo puede rescindirse, 924 Después de la sentencia de condena, 898 Obligación antes de segunda instancia, 801 Postsentencia, 948 CONCILIACIÓN EN EQUIDAD Concepto, 895 Los jueces de paz, 895 CONCILIADOR, 905 Naturaleza de la función del juez, 908 CONCILICIÓN Después de la sentencia, 899, 911 CONCORDATO Demanda del acuerdo concordatario, 52 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO CONCORDATO PREVENTIVO Impugnación ante el contencioso, 52 CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS, 521 . CONFLICTO DE INTERESES En la pérdida de investidura, 678

958 CONFLICTO DE JURISDICCIONES, 248 Qué debe hacerse con el expediente, 218 CONFLICTOS DE COMPETENCIA Entre secciones del Consejo de Estado, 217 CONFLICTOS DE COMPETENCIA JURISDICCIONAL Saneamiento, 851 CONFLICTOS DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Competencia exclusiva, 209 CONSULTA Grado de jurisdicción, 805 CONTENCIOSO OBJETIVO DE NULIDAD, 277 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dictamen de parte, 757 Sanción por no contestar, 760 CONTRADEMANDA O RECONVENCIÓN En las acciones populares, 616 CONTRATOS Caducidad por la acción de repetición, 399 Excluidos de la jurisdicción contenciosa, 405 La mera ilegalidad o irregularidad no constituye violación de la moralidad admini)strativa, 61 O CONTRATOS DE EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS DOMICILIARIOS Competencia de los jueces administrativos, 404 CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Distribución de la competencia entre jueces ordinarios y administrativos, 403 CONTRATOS ESTATALES No se puede utilizar acción de cumplimiento, 590 CONTROLES DE LA ACCIÓN ESTATAL Efectividad de las garantías, 32 Mediante las acciones, 34 Vía gubernativa, 33 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES, 400

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

CÓNYUGE Alcances diferentes en una misma norma, 868 CORREO CERTIFICADO Notificaciones, 111 CORREO ELECTRÓNICO En el C.C.A., 114 Notificaciones, 114 COSA JUZGADA En acción de cumplimiento, 601 COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA, 120 COSTAS En acción de nulidad, 294 En el proceso ordinario, 785 En el trámite de tutela, 574 En la acción contractual, 455 Hay que sumar el arancel, 295 CUADERNO SEPARADO En el llamamiento en garantía, 395 CUANTÍAS Actos con cuantía, 204 Actos sin cuantía, 203 Cómo se calcula cuando sean prestaciones periódicas, 197 En qué momento se controla el requisito de la cuantía en forma razonada, 262 La estimación razonada de la cuantía, 259 Para la ejecución de obligaciones ante los jueces, 460 Reglas, 190 CUANTÍAS . Cómo se calcula cuando hay retiro del servicio, 196 Cómo se calculan, 194 CULPA Casos en que se presume, 380 CUMPLIMIENTO- ACCIÓN Cosa juzgada 435, 591 Prohibición en el fallo, 600

o DAÑO Causado por acto administrativo, 648 DECISIÓN PRÉALEABLE, 70 DECISIÓN PREVIA, 68 DECISIONES JUDICIALES Caducidad de la acción ejecutiva, 168

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ÍNDICE ANALÍTICO

DEFENSOR DEL PUEBLO Cuando se le notifica la acción popular, 613 DEFINICIÓN DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Finalidad, 523 Legitimación, 524 Naturaleza del conflicto, 522 Nulidad de los actos de trámite, 523 Órgano competente, 524 Procedimiento, 525 DELEGACIÓN Repetición contra el delegante, 377 DEMANDA Aclaración o corrección, 753 Contestación, 757 Envío de copia, 743 Publicidad de la admisión, 749 Retiro, 757 DEMANDA DE RECONVENCIÓN, 763 DEMANDA EN FORMA Anexos, 264 Caución de lo debido, 267 Contenido, 249 Cuándo se controla este requisito, 247 En qué momento se controla el requisito de la cuantía en forma razonada,262 Fundamentos de derecho de ias pretensiones y concepto de violación, 257 Individualización de los actos, 253 La estimación razonada de la cuantía, 259 Los hechos u omisiones que sirven de fundamento de la acción, 258 Normas de vigencia local, 267 Qué se entiende por pretensión mayor, 261 Solicitud de pruebas, 263 DEMANDA FORMA Qué se pide en cada acción, 254 DENUNCIA DEL PLEITO, 761 DERECHO Norma citada erróneamente, 258 DERECHO MÍNIMO En la conciliación, 922 DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLES En la conciliación, 921

DERECHOS CONEXOS En la tutela, 534 DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES, 534 DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS, 610 DERECHOS HUMANOS Caducidad de la acción, 180 DERECHOS INTRANSIGIBLES, 923 DESACATO Competencia, 578 En la acción de cumplimiento, 602 En medidas cautelares, 828 Recursos, 578 Trámite del desacato en la tutela, 577 DESAPARICIÓN FORZADA Caducidad de la acción, 1,55 DESCONGESTIÓN Ley 1395 de 201 O, 967 DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DE DEFENSA Causal de impugnación, 314 DESIERTA Declaración de la licitación, 414 DESISTIMIENTO De la solicitud de conciliación, 930 En acción de nulidad, 290 En la acc1ón de repetición, 39ü En la tutela, 575 DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA Por no pago de gastos del proceso, 747 DESISTIMIENTO TÁCITO Alcance, 367 En la acción popular, 620 Nulidad y restablecimiento, 338 Sanción por inercia procesal, 291 DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA DEMANDA Por no depositar los gastos, 344 DERECHOPROCESAL ADMINISTRATIVO DESTITUCIÓN En la acción de repetición, 381 DESVIACIÓN DE PODER, 307, 428 DICTAMEN DE PARTE Con la contestación de la demanda, 757 1

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DERECHO PROCESAL ADM!NISTRATIVO

DIPUTADOS, 694 Causales de pérdida de investidura, 708 En la pérdida de investidura 477, 692 Pérdida de investidura, 707 Procedimiento para la pérdida de investidura, 716 DISCIPLINARIOS Solicitud de revocatoria, 101 DISCRECIONALIDAD Actos de potestad discrecional, 58 DOCUMENTO FALSIFICADO Rescinde la conciliación, 924 DOCUMENTOS RESERVADOS, 229 Eventos, 229 DOLO Casos en que se presume, 379 DUDAS Al momento de la sentencia, 776

E EFECTOS DE LA FALTA DE NOTIFICACIÓN, 115 EFECTOS DE LA NULIDAD En los contratos, 433 EFECTOS DE LA SENTENCIA En nulidad por inconstitucionalidad, 325 No se p,ueden reproducir actos nulos, 289 ¡ Nulidad virtual, 286 EJECUCIÓN DE OBLIGACIONES Contra el repetido, 391 En el contencioso, 457 En materia contractual, 459 EJECUCIÓN DEL ACTO Momento para contar la caducidad, 147 EJECUTIVOS Conciliación, 966 Nulidades, 855 Títulos originados en el contrato, 464 EJECUTORIA DE LOS ACTOS Concepto, 118 ELECTORAL Véase Acción eledoral Caducidad, 156 Procedimiento para la acumulación de procesos, 506

ENTIDAD PÚBLICA Asistencia a la conciliación, 915 ENTIDADES PÚBLICAS Notificación de la demanda, 739 ENTIDADES PÚBLICAS También deben agotar los recursos ante la administración, 71 EQUIDAD, 895 ERROR JUDICIAL Competencia, 204 ERRORES Corrección en la actuación administrativa, 92 ESCRUTINIOS Interpretación restringida, 492 EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO, 439 EXCEPCIONES En el proceso contencioso, 761 Las previas proceden en la acción de grupo, 651 EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS, 441 EXISTENCIA DE LAS PERSONAS PÚBLICAS, 252 EXPEDICIÓN IRREGULAR Causal de impugnación, 313 EXPROPIACIÓN Caducidad de la acción, 175 EXPROPIACIÓN ADMINISTRATIVA, 353, 354 Características, 353, 354 EXPROPIACIÓN AGRARIA Caducidad de la acción, 209 Procedimiento, 176 EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Alcance, 883 Operatividad, 885 Suspensión de la caducidad, 143 EXTINCIÓN DEL DOMINIO Alcance del concepto, 174 Caducidad, 172

F FACTURAS CAMBIARlAS Como título ejecutivo contractual, 473 FACTURAS DE BIENES RECIBIDOS Como título ejecutivo contractual, 473

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ÍNDICE ANALÍTICO

FACTURAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, 477 FALLA EN EL SERVICIO Requisitos que la configuran, 359 FALLIDA La audiencia de pacto de cumplimiento, 632 FALSA MOTIVACIÓN, 31 O FALSA MOTIVACIÓN Desproporción en los motivos, 31 O FIJACIÓN EN LISTA, 750 FIJACIÓN EN LISTA Ver traslado de la demanda, 752 FINALIDAD De la acción electoral, 502 Del conflicto de competencias administrativas, 523 FINALIDAD DE LA ACCIÓN POPULAR No puede ser para controvertir la mera legalidad de los actos, 609 FIRMA Del juez en la conciliación, 909 FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, 118 FUNCIONARIO DE MAYOR JERAQUÍA Caso en que él debe actuar en el proceso, 242 FUNCIONARIOS DE LA ENTIDAD PÚBLICA Generan impedimento, 864 FUNDAMENTOS DE DERECHO Norma citada erróneamente, 258

G GARANTÍAS En las acciones populares, 642 Naturaleza jurídica, 467 GASTOS DEL PROCESO, 747 Sanción por no pago desistimiento, 747 GESTIÓN DE NEGOCIOS No comprende la ejecución del contrato, 669

H HÁBEAS CORPUS Nuevas acciones, 272 HÁBEAS DATA, 545

HOMOLOGACIÓN, 369 HONORARIOS No hay incidente en segunda instancia, 656 Trámite sólo en primera instancia, 860

IDENTIDAD EN EL OBJETO En la actuación administrativa y judicial, 75 IMPEDIMENTOS Causales de impedimento, 862 Competencia de las Secciones del Consejo de Estado, 870 Del juez unipersonal, 869 Por parentesco del juez con asesores, 864 Traslado de competenci~s de la Sala Plena, 870 Uniqn marital de hecho, 863 IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES Concepto general, 861 En el trámite de las tutelas, 579 En la conciliación, 945 Procedimiento para las recusaciones, 871 Recusación del juez colegiado, 872 Trárnite de ios impedimentos, 868 IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES DE LOS AGENTES DEL MINISTERIO PÚBLICO, 87 4 IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA, 562 IMPUGNACIÓN En acción de nulidad, 305 En acción de nulidad por inconstitucionalidad, 325 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO IN GENERE Liquidación de la sentencia, 789 INASISTENCIA A la audiencia inicial, 773 A las sesiones del Congreso, 680 INCENTIVOS Acciones populares, 640 INCIDENTES Conceptos, 859 En el trámite de tutela, 577 1

962 En la acción electoral, 511 Impedimentos y recusaciones, 861 Trámite de la nulidad, 858 INCOMPATIBILIDADES Con otro cargo público o privado, 67 4 Conflicto de intereses, 678 Ser miembro de junta o consejo directivo, 677 Tráfico de influencias, 676 INCONSTITUCIONALIDAD Acción de nulidad, 317 Acción de nulidad, 48 INCUMPLIMIENTO De medidas cautelares, 828 INCUMPLIMIENTO DE LAS PARTES En los contratos estatales, 435 INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Acción de la Entidad, 442 Excepción de contrato no cumplido, 439 INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS, 683 INDEXACIÓN En reparación directa, 365 INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS ACTOS Demanda en forma, 253 Qué pasa con los actos que resuelven recursos, 77 INDIVIDUAUIZACIÓN DEL ACTO 1 En la petición, 338 Se entienden demandados los que provienen del recurso, 123 INEFICACIA DE LOS ACTOS Irregularidad en la notificación, 116 INEXEQUIBILIDAD Efectos en que se declara, 287, 326 Efectos en que se declara en nulidad por inconstitucional, 326 INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE EL ACTO Causal de impugnación, 315 INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD En la pérdida de investidura, 665 Régimen de incompatibilidades en la pérdida de investidura, 673 INHABILIDADES Como causales de pérdida de investidura, 666

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Elecciones para más de una corporación, 672 INSCRIPCIN DE LA DEMANDA En la acción de repetición, 397 INSISTENCIA En la revisión de tutelas, 554 Para revisión de tutelas por la Corte, 554 Recurso de insistencia, 220 INTERRUPCIÓN DE LOS TÉRMINOS En la actuación administrativa vía gubernativa, 107 INTERVENCIÓN DE TERCEROS En la tutela, 575 IURA NOVIT CURIA, 257

J JUECES ADMINISTRATIVOS Entrada en funcionamiento, 186 JUECES DE PAZ, 895 JUEZ Ordena conciliación después de la sentencia, 899, 911 JUEZ COLEGIADO Recusación, 872 JUEZ l)NIPERSONAL Manifestación del impedimento, 869 JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES Pérdida de investidura, 724 JURISDICCIÓN COACTIVA Para las obligaciones de la acción de repetición, 392 JURISDICCIÓN COACTIVA Diferencia con cobro coactivo, 214, 485 No se controla _por acción contenciosa, 215,487 JURISDICCIÓN CONTENCIOSA Contratos excluidos, 405 JURISDICCIÓN CONTENCIOSA Actos excluidos, 45 Los del derecho común, 53 Objeto, 36 JURISDICCIONALES Actos excluidos, 48 JURISPRUDENCIA Extensión de la jurisprudencia, 883 JUZGAMIENTO Audiencia, 777

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ÍNDICE ANALÍTICO

L LA DEMANDA La designación de las partes y sus representantes, 250 Lo que se demanda, 253 Qué se pide en cada acción, 254 Requisitos que determinan la demanda

en forma, 248 LA DEMANDA EN FORMA, 247 Tribunal competente, 249 LABORAL Competencia de la Ley 362 de 1997, 247 Indexación de sentencias, 365 LAUDO ARBITRAL Parientes que generan recusación, 863 LAUDOS Recurso extraordinario de revisión, 806 LEGITIMACIÓN En definición de competencias administrativas, 524 En ejecutivos contractuales, 462 En la acción contractual, 450 En la pérdida de investidura, 691 En ejecutivos contractuales, 462 Para el recurso extraordinario de ct'•nli"~

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LEGITIMACIÓN En unificación de jurisprudencia, 835 LEGITIMACIÓN En medidas cautelares, 821 LESIVIDAD Por el acto fraudulento, 72 LEGITIMACIÓN En la acciónde repetición, 380 LEVANTAMIENTO De medidas cautelares, 826 LEY 100 de 1993 Art. 36, 56 LEY 362 de 1997, 55 LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Los actos no tienen recursos, 81 LICITACIÓN Declaración de desierta, 414 lÍMITES DE LA ACCIÓN ESTATAL, 31 LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS Incidente de liquidación, 789

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Caducidad de la acción, 162 LIQUIDACIÓN .JUDICIAL DEL CONTRATO, 449

LL LLAMADO A OCUPAR EL CARGO

En la pérdida de investidura, 660 LLAMAMIENTO EN GARANTÍA, 762 Continuación del proceso con el llamado, 389 Cuaderno separado, 395 En la ACCIÓN de repetición, 392 Limitación en la r~petición, 393

M MAGISTRADOS AUXILIARJ=S Se les puede delegar· práctica de pruebas, 802 MEDIDAS CAUTELARES Acción de repetición, 397 Acciones de grupo, 652 Caución, 824 Clases, 822 Desacato, 828 En la acción de cumplimiento, 371, 600 En la acción de nulidad, 304 Finalidad, 821 Frente al requisito de conciliación previa, 902 Legitimación, 821 Levantamiento, 826 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO Nociones previas, 820 Por reproducción del acto, 293 Procedimiento, 826 Recursos, 828 Requisitos, 823 Sanciones, 828 MEDIOS DE COMUNICACIÓN Competencia para tutela, 549 Rectificaciones, 545 MENSAJE ELECTRÓNICO Forma de notificación personal, 743 MILITARES El procedimiento administrativo, 120

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

MÍNIMO VITAL Procedencia de la tutela, 534 MINISTERIO PÚBLICO Asistencia a la conciliación, 916 Notificaciones, 745 Recibe los recursos rechazados, 86 MINISTERIO PÚBLICO Impedimentos, 87 4 MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS Falsa motivación, 31 O MOTIVOS Cuándo no se justifican, 31 O MOTIVOS Y FINALIDADES En la acción de nulidad, 299 En la acción de nulidad y restablecimiento, 346 MULTAS Evento legal permitido, 479

N NACIÓN Representación judicial, 240 NACIONALIDAD Competencia del Consejo de Estado, 529 NORMAS DE VIGENCIA LOCAL, 267 NORMAS SUSTANCIALES Concepto, 844 NOTIFICAC,IÓN A personas privadas, 740 NOTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES Formas de realizar la notificación personal, 108 NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA Aterceros, 111 NOTIFICACIÓN PERSONAL Formas de hacerla, 108 Por medios electrónicos, 109 Por mensaje electrónico, 743 NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA A los demandados, 743 NOTIFICACIONES A las entidades públicas, 739 Acciones de clase o grupo, 650 Al ministerio público, 745 Al particular, 740 Citación para conciliar, 937 De la demanda, 737

De la sentencia, 788 De la solicitud de tutela, 560 Dirección errada, 112 Efectos de la falta de notificación, 115 En actuación administrativa, 107 Fijación en lista no lo es, 750 Naturaleza del acto, 116 Nulidades, 854 Por correo certificado, 111 Por correo electrónico, 114 NULIDAD Contra actos particulares, 277 NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ·Caducidad, 165 NULIDAD DE ACTOS CONTRACTUALES Solo por acción contractual, 418 NULIDAD DEL ACTO NO VIGENTE, 286 NULIDAD DEL CONTRATO, 419 Causales del derecho común, 425 Celebración con abuso o desviación de poder, 428 Desconocimiento de reglas sobre propuestas nacionales, 430 Efectos, 433 Expresa prohibición constitucional o legal, 427 Inhabilidades - incompatibilidad, 426 Necesidad de decisión judicial, 421 Nulidad absoluta, 424 Nulidad de los actos en que se fundamenta, 430 Nulidad parcial, 423 Nulidad relativa, 432 Nulidad virtual, 423 NULIDAD IMPROPIA Restablecimiento automático, 279 NULIDAD POR ILEGALIDAD No son de Sala Plena, 48 NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD, 48 Notas previas, 317 Recursos, 323 Trámite, 322 NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD No requiere caución, 325 NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Nuevas competencias, 319

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ÍNDICE ANALÍTICO

NULIDAD RELATIVA, 432 Caducidad de la acción, 166 NULIDAD VIRTUAL, 423 Efectos de la sentencia, 286 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO, 328 Desistimiento tácito, 338 Transacción, 339 NULIDADES Causales, 849 Conceptos generales, 849 Efectos, 859 En la acción electoral, 512 En los ejecutivos, 855 Por conflicto de jurisdicciones, 851 Saneamiento, 856 Trámite, 858

o OBJETO DE LA JURISDICCIÓN Asuntos que incluye, 37 En la Ley 1107 de 2006, 40 OFERTA DE REVOCATORIA Función del comité de conciliación, 958 Intervención del comité de conciliación, 394 OFERTA DE REVOCATORIA DIRECTA Características, 96 Tratamiento, 95 ORGANISMOS ESTATALES Capacidad para ser parte, 236 ÓRGANOS DE CONTROL Representación judicial, 245 NOTIFICACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS Descripción, 109

p PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tentativa de modificación, 663 PACTO DE CUMPLIMIENTO Intervención de terceros, 628 PAGO ANTICIPADO Como requisito para demandar, 267 PAGOS De sentencias y conciliaciones, 158 PARENTESCO Como causal de pérdida de investidura, 670

PARTES Capacidad para ser parte en el proceso, 234 Cómo comparece la Nación al proceso, 240 Cómo comparecen las personas al proceso, 239 Cómo comparecen ias personas públicas, 239 Cómo comparecen los particulares al proceso, 239 Concepto, 234 Consecuencias de la falta de capacidad, 238 Diferencia con la capacidad para comparecer, 236 Diferencia entre parte y representante, 238 En la conciliación, 911 Individuales o plurales, 235 La designación de las partes y sus representantes, 250 La representación de las entidades en materia contractual, 242 Representación en los demás niveles, 245 PARTICULAR Notificaciones, 740 PARTICULARES Obligados en el recurso de insistencia, 228 PARTIDOS POlÍTICOS Topes máximos de financiación. Véa PARTIDOS POlÍTICOS Contribuciones como causal de desinvestidura, 687 PENSIONES ESPECIALES Jurisdicción competente, 56 PROCESO ORDINARIO Transacción, 760 PÉRDIDA DE INVESTIDURA Acumulación de demandas, 700 Admisión, 699 Audiencia, 700 Autoridad política o civil, 667 Caducidad del recurso especial de revisión, 706 Causales de los diputados, 708

966 Causales para concejales, 717 Competencia, 694 Competencia para el recurso extraordinario, 211 Concepto, 658 Conflicto de intereses, 678 Congresistas, 663 Corrección y rechazo de la demanda, 698 De los concejales, 716 Diferencia con la acción electoral, 689 Diputados, 694 Doble nacionalidad, 672 Elección para más de una corporación, 672 Faltas y excusas, 663 Gestión de negocios, celebración de contratos, 669 Inasistencia a las sesiones, 680 Incompatibilidad con cargo o empleo, 674 Indebida destinación de dineros públicos, 683 Intervención de terceros, 693 Juntas administradoras locales, 724 Legitimación, 691 Llamado a ocupar el cargo, 66~0 Naturaleza política de la sanción, 658 Por celebrar contratos, 677 Por habet¡ perdido la investidura, 670 Por hacer contribución a movimientos o partidos, 687 Por no tomar posesión del cargo, 682 Por vínculos de parentesco, 670 Postulación, 692 Procedimiento, 697 Recurso especial de revisión, 704 Recursos, 701 Régimen de incompatibilidades, 673 Requisitos de la solicitud, 697 Sujeto pasivo, 692 Suplencias, 663 Suplentes en el Congreso, 663 Términos y actuaciones, 706 Topes máximos de financiación, 673 Tráfico de influencias, 676, 686 Vacancias, 663 PÉRDIDA DE INVESTIDURA Caducidad, 696

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

PÉRDIDA DE INVESTIDURA Recurso especial de revisión, 807 PERENCIÓN, 814 Para la firmeza de los actos, 119 PERIODISTA Prelación para el trámite de la insistencia, 226 Recurso de insistencia preferencial, 226 PERJUICIO GRAVE E IRREMEDIABLE En la acción de cumplimiento, 597 PERJUICIO IRREMEDIABLE, 563 PERJUICIOS No proceden por acción de cumplimiento, 589 PERSONAS PRIVADAS Notificaciones, 740 PERSONAS PÚBLICAS Prueba de existencia y representación, 265 PETITUM Individualización del acto, 338 PLAZOS Cómo se cuentan, 137 PODER Requisitos, 729 PODERES DEL JUEZ En el recurso de insistencia, 226 POPULARES Acuerdos de la comunidad, 57 POSTULACIÓN, 237 En la pérdida de investidura, 692 POTESTAD DISCRECIONAL Concepto, 58 POTESTAD SANCIONATORIA, 50 PERENCIÓN En el desistimiento tácito, 291 PRESCRIPCIÓNDiferencia con la caducidad, 135 En relación con la repetición, 383 PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA En la acción de tutela, 558 Requisitos, 728 PRESENTACIÓN PERSONAL De los recursos administrativos, 75 Exigencia en la actuación administrativa, 86 PRESIDENTE Caso en que él debe actuar en el proceso, 244

ÍNDICE ANALÍTICO

PRESTACIONES PERIÓDICAS Caducidad, 149 PRESUPUESTOS PROCESALES Concepto, 61 Consecuencias de su omisión, 63 Vía gubernativa, 67 PRETENSIONES Acumulación, 811 Fundamentos de derecho de las pretensiones y concepto de violación, 257 Lo que se demand~, 253 No se pueden acumular en la electoral, 503 Qué se entiende por pretensión mayor, 261 Qué se pide en cada acción, 254 PRINCIPIO DE VINCULACIÓN POSITIVA Art. sexto de la e. P., 306 PROCEDIBILIDAD Cuando la entidad es demandante, 904 En actos fraudulentos, 903 En la acción popular, 621 La conciliación como requisito, 900 PROCEDIMIENTO En definición de competencias administrativas, 525 En la acción de tutela, 556 En la pérdida de investidura, 697 En las acciones de grupo, 648 En las acciones populares, 619 Para la conciliación, 929 PROCESO COACTIVO Control por acción contenciosa, 215, 487 PROCESO ORDINARIO Aclaración de la demanda, 753 Admisión y rechazo de la demanda, 730 Allanamiento, 760 Apelación, 796 Audiencias públicas, 769 Conceptos preliminares, 726 Conciliación, 768 Contestación de la demanda, 756 Costas, 785 Demanda de reconvención, 763 Denuncia y llamamiento en garantía, 761

967 Excepciones, "?61 Fijación en lista, 750 Gastos del proceso, 747 Interrupción de la caducidad, 733 Intervención de terceros, 743 Medios probatorios, 767 Notificación al ministerio público, 7 45 Notificación de la demanda, 737 Notificación entidades públicas. Véase Notificaciones, 740 Orden para proferir sentencia, 782 Período probatorio, 765 Por audiencias, 771 Presentación de la demanda, 728 Pruebas en segunda instancia, 767 Rechazo de la demanda, 731 Recursos, 791 Recursos extraordinario~. 806 Sanción al apoderado, 893 Sentencia, 780 Ter~eros, 764 PROCESOS CONCURSALES Actos excluidos de la jurisdicción, 52 PROCURADOR Recibe los recursos rechazados, 86 PROCESO ORDINARIO Contenido del auto admisorio, 735 PROPONENTES Actos de caiificación y ciasificación, 416 PRUEBAS Audiencia oral, 776 De la existencia de la persona pública, 252 Del silencio administrativo, 132 Delegación en magistrados, 802 Dictamen con contestación de la demanda, 757 En el proceso ordinario, 765 En la conciliación extrajudicial, 935 En la conciliación judicial, 949 En las acciones de grupo, 653 En los recursos en la actuación administrativa, 102 En segunda instancia, 767 Inasistencia a la audiencia, 773 Medios probatorios, 767 Nulidades, 853 Requisito de la demanda, 263

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DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

PRUEBAS DE OFICIO Oportunidad, 776 PUBLICACIÓN De la sentencia en las acciones de clase, 655 Modo de notificación a terceros, 111 PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS Requisitos, 109 PUBLICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO En la Web, 749

Q QUEJA, 802 Recursos en actuación administrativa, 89

R RECHAZO De la tutela, 561 De los recursos, 87 Del recurso extraordinario de súplica, 847 RECHAZO DE LA DEMANDA En el proceso ordinario, 729, 731 En la pérdida de investidura, 698 RECLAMACIONES ADMINISTRt\TIVAS En las elecciones, 498 RECONSIDERACIÓN Recurso en materia tributaria, 79 RECONVENCIÓN En las acciones populares, 616 RECURSO DE INSISTENCIA Autoridades obligadas, 227 Características, 223 Competencia, 224 Competencia facultativa del Consejo de Estado, 225 Concepto, 220 Cuándo hay trámite preferencial, 226 Documentos reservados, 229 Legitimación, 224 Límite de la reserva legal, 231 Naturaleza, 223 Particulares obligados, 228 Poderes del juez, 226 Procedimiento y término para decidir, 225 Unificación de jurisprudencia, 225

RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN En pérdida de investidura, 807 RECURSO EXTRAORDINARIO Contenido del fallo, 848 De unificación de jurisprudencia, 830 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Contra laudos, 806 En la pérdida de investidura, 704 RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA Admisión y rechazo, 847 Caución, 843 Causales, 843 Concepto, 839 Desaparición a partir del 2005, 840 Legitimación, 847 Normas sustanciales, 844 Reglas transitorias, 841 Requisitos, 846 Violación directa, 845 RECURSOS Agotamiento, 117 Apelación, 796 Apelación en la actuación administrativa, 78 Caución, 843 Consulta, 805 Contra la aprobación de la conciliación, 944 Cosa juzgada administrativa, 120 Cuándo no proceden en la actuación administrativa, 79 De queja en actuación administrativa, 89 De súplica, 796 En el proceso ordinario, 791 En el trámite del desacato, 578 En la pérdida de investidura, 701 En la suspensión provisional, 882 En medidas cautelares, 828 En nulidad por inconstitucionalidad, 323 Extraordinario de revisión, 806 Extraordinario de súplica, 839 Frente a actos presuntos, 88 Inexistentes, 124 Los actos que los resuelven quedan demandados, 77

ÍNDICE ANALÍTICO

No es necesario pagar para recurrir, 87 No proceden contra actos de ejecución, 84 No proceden en la acumulación de procesos electorales, 506 Presentados por medios electrónicos, 86 Pruebas en la actuación administrativa, 102 Queja, 802 Rechazo por ausencia de requisitos, 87 Reconsideración, 79 Recurso contrc:~ recurso,. 79 Recurso especial de revisión, 704 Recurso inexistente en actuación administrativa, 124 Reposición, 793 Reposición en actuación administrativa, 77 Sustentación de la apelación, 800 Tiempo para resolverlos, 103 Transitoriedad del extraordinario de súplica, 841 RECURSOS ADMINISTRATIVOS Presentación personal, 75 RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Antes vía gubernativa, 33 RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Cómo se proponen los recursos, 85 Cuáles proceden, 74 Deben ser agotados por las entidades públicas, 71 En la acción de cumplimiento, 73 Quiénes deben agotarlos, 71 RECURSOS EXTRAORDINARIOS No son idóneos para tutelar los derechos fundamentales, 548 RECURSOS RECHAZADOS Se presentante procurador, 86 RECUSACIÓN Por funcionarios parientes del juez, 864 RECUSACIONES Causales, 862 Contra todo el tribunal, 873 Del juez colegiado, 872

969 Del juez unipersonal, 872 Del ministerio público, 87 4 En la acción de tutela, 579 Procedimiento, 871 Sanción por temeridad, 87 4 REFERÉNDUM Impugnación de actos de la registraduría, 334, 335 REGISTRADURÍA Impugnación de actos, 335 REGLAS DE COMPETENCIA En cada acción, 202 REGISTRO PÚBLICO De acciones populares y de grupo, 656 REPARACIÓN DIRECTA Caducidad, 153 Desistimiento tácito, 367 REPETICJON 1 Alcance en la ley 678 de 2001, 374 Caducidad, 157 Caducidad de los contratos, 399 Competencia territorial, 201 Continuación del llamamiento, 389 Contra el delegante, 377 Cuantías para competencia, 387 Jurisdicción coactiva, 392 REPETICIÓN Cuando se cuenta la caducidad, 158 Requisito de procedibilidad, 904 REPOSICIÓN, 793 REPOSICIÓN Por agente oficioso, 85 REPRESENTACIÓN De organismos estatales, 236 REPRODUCCIÓN DEL ACTO Efectos, 293 REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD En la acción de cumplimiento, 73 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Por conducta anticontractual, 442 RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS Cuándo es de la justicia cont,enciosa, 57 RESPONSABILIDAD CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA No es competencia de jueces administrativos, 204

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DERECHO PROCESAL ADMIN!SffiATIVO

RESTABLECIMIENTO AUTOMÁTICO En la acción de nulidad, 299 RETIRO DE LA DEMANDA Procedencia, 757 REVISIÓN De cartas de naturaleza, 527 De las decisiones de tutela, 553 REVISIÓN EVENTUAL De las acciones populares, 634 En acción de grupo, 634 Para unificación jurisprudencia!, 194 REVOCACIÓN DE ACTOS CONTRACTUALES Regulación especial, 101 REVOCACIÓN DE BALDÍOS No requiere consentimiento, 171 REVOCATORIA En materia disciplinaria, 101 REVOCATORIA DIRECTA Facultad del comité de conciliación, 958 REVOCATORIA DIRECTA Causales de improcedencia, 92 Concepto del comité de conciliación, 958 De actos fraudelentos, 71 De actos ilícitos o fraudulentos, 97 Del silencio positivo, 94 En actua¿ión administrativa, 90 Frente a la caducidad de la acción, 100 No exige consentimiento en adjudicación de baldíos, 171 Oportunidad, 94 Posibilidad de ofrecerla, 90 Requisitos, 93 Silencio positivo, 127 Término para decidir, 99 Términos excepcionales y efectos, 100

S SALA PLENA Impedimentos, 870 SALAS ESPECIALES Recursos extraordinarios de súplica, 841 SALUD Juez competente, 204

SANCIÓN Por no contestar la demanda, 760 SANCIONES En la conciliación, 960 En medidas cautelares, 828 Temeridad en la recusación, 87 4 SANCIONES DISCIPLINARIAS Excluidas de la jurisdicción, 49 SANEAMIENTO De la nulidad, 856 SEGUNDA INSTANCIA En la acción electoral, 519 Pruebas, 801 SEGURIDAD SOCIAL Juez competente, 204 SENTENCIA Aclaración de la electoral, 515 Apelación de la de expropiación, 354 Complementaria por orden del ad quen, 506 Conciliación después de la primera instancia, 898 Conciliación obligatoria, 899, 911 Constituida de Causal de pérdida de investidura, 666 Contenido, 780 Contenido en el recurso extraordinario de súplica, 848 En abstracto, 789 Notificación, 788 Orden para proferir, 782 Pérdida de competencia, 781 Plazo para dictarla, 780 Tutela contra .decisiones judiciales, 546 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Definición, 884 SENTENCIAS ORALES Novedad de la Ley 1395, 969 SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Silencio administrativo positivo, 127 SILENCIO Acción de cumplimiento, 583 Actuación posterior al silencio, 128 Cuándo debe demandarse, 123 Frente a la primera petición, 124 Positivo en la revocatoria directa, 127 SILENCIO ADMINISTRATIVO Administrativo procesal, 105 Concepto en el nuevo c.c.a., 123

ÍNDICE i\NALÍTICO

SILENCIO ADMINISTRATIVO PROCESAL Concepto, 121 Desaparición, 88 SILENCIO POSITIVO Revocatoria directa, 94 SILENCIO SUSTANTIVO NEGATIVO Surge frente a ia primera petición, 124 SOLICITUD DE CONCILIACIÓN Desistimiento, 930 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Están excluidos de esta jurisdicción, 51 SUPLENCIAS En los cargos de elección, 663 SUPLENTES En relación con los llamados al congreso, 663 SÚPLICA Recurso extraordinario, 839 Recurso ordinario, 796 Violación directa de las normas, 845 SUSPENSIÓN De la audiencia de conciliación, 950 De la caducidad, 139 SUSPENSIÓN DE LA SENTENCIA Recurso de unificación de jurisprudencia, 835 SUSPENSIÓN DEL ACTO Efectos, 293 SUSPENSIÓN PROVISIONAL Concepto, 877 En la acción de revisión de cartas de naturaleza, 528 No procede en cartas de naturaleza, 529 Recursos, 882 Requisitos, 879 SUSPENSIÓN PROVISIONAL Levantaniento de la medida, 882 Reproducción del acto, 882 SUSTENTACIÓN Del recurso de apelación, 867 SUSTITUCIÓN DE MOTIVOS~ 313 SUSTRACCIÓN DE MATERIA Efectos de la nulidad del acto general, 288 En la tutela, 576 Nulidad del acto no vigente, 286

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TEMERIDAD En la acción de tutela, 559 En la recusación, 874 TERCEROS En la pérdida de investidura, 693 En la acción contractual, 452 En la acción de nulidad, 296 Notificación en actuación administrativa, 111 En el proceso ordinario, 743 En el proceso contencioso, 762 En el proceso ordinario, 764 Citación a la conciliación, 954 TERCEROS INTERESADOS Notificación electrónica, 111 TERMINACIÓN ANORMAL DEL PRO1 CESO, 814 Perención, 814 TÉRMlNO PARA ACCIONAR CUANDO SE INVOCA EL SILENCIO Antecedentes históricos, 129 TÉRMINOS Excepciones y efectos en revocatoria directa, 100 Para La Revocatoria Directa, 99 Cómo se cuentan los plazos, 137 TÉRMINOS Y ACTUACIONES En la pérdida de investidura, 706 TÍTULO EJECUTIVO, 464 Actas de pago, 472 Actos administrativos contractuales, 478 Autos interlocutorios, 481 Derivados de los contratos estatales, 464 El acta de liquidación del contrato, 471 El contrato, 469 Facturas, 473 La transacción, 470 Las actas adicionales al contrato, 469 Laudos arbitrales, 482 Pólizas de seguros, 482 Sentencias en procesos contractuales, 480 TÍTULO EJECUTIVO El contrato estatal, 468

972 TÍTULOS VALORES Relación con las obligaciones del contrato, 474 TRABAJOS PÚBLICOS En acción de reparación directa, 357 TRÁFICO DE INFLUENCIAS, 676, 686 TRÁMITE De la apelación., 797 TRANSACCIÓN En la reparación directa, 368 TRANSACCIÓN Como título ejecutivo, 470 En el proceso ordinario, 760 En la acción de nulidad, 292 TRANSMUTACIÓN De acción de cumpliento a tutela, 603 TRASLADO DE LA DEMANDA En las acciones constitucionales, 753 Forma, 752 TRIBUTARIO Dirección errada, 112 TUTELA Competencia de Jos jueces administrativos, 532 Conciliación en la tutela, 576 _ Insistencia para revisión de la Corte, 554 Otros ca$os en que no procede, 567 Véase acción de tutela, 531 TUTELAS Impedimentos, 862

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

u ULTRACTIVIDAD, 52 Nulidad del acto no vigente. UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Antecedentes, 830 Causal, 837 Legitimación, 835 Necesidad de unificación, 832 Procedencia, 834 Recurso extraordinario, 830 Requisitos formales, 837 Suspensión de la sentencia, 835 Trámite del recurso, 838 UNIÓN MARITAL DE HECHO Impedimentos, 863

V VALORIZACIÓN Deducción en la indemnización, 371 VIA GUBERNATIVA, 33 Agotamiento en la acción contractual, 453 Concepto, 67 Cuándo no proceden recursos, 79 Requisito de la decisión previa, 68 Términos para decidir, 103 VICIOS ELECTORALES Acumulación de procesos, 504 VIGENCIA ULTRACTIVA, 52 Del extraordinario de súplica, 841 VIOLACIÓN Alcance del concepto de violación, 257

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