Derecho Procesal Administrativo. Tomo I. Hutchinson

DERECHO PROCESAL VO Tomo 1

Colaborador

JosÉ MANUEL UGARTE

Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires Salta 3464 - Tel. (0342) 455-5520 - S3000CMV Santa Fe

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Derecho procesal administrativo : tomo I - la ed. Santa Fe : Rubinzal Culzoni, 2009. 728 p. ; 23 x 16cm ISBN 978-987-30-0037-9 (edición rústica) ISBN 978-987-30-0035-5 (edición encuadernada) rocesal Administrativo. l. Titulo

ISBN 978-987-30-0036-2 (obra completa)

RUBINZAL - CULZONI EDITORES de RUBINZALY ASOCIADOS S. A. Talcahuano 442 - Tel. (01 1) 4373-0544 - C 1013AAJ Buenos Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 IMPRESO EN ARGENTINA

Ya he dedicado otra obra a m i familia, pero con el tiempo ésta se 'Clgrandó': así que con todo cariño les dedico este trabajo a mis nuevos hijos CLARA BARDALESARANDA, PAULA KOMAROVSKY y MARCELOPEROTTI,y a los recién llegados DAVID y PALOMA A ALBERTO "NACHO" BIGLIERI,quien, desde aquellas Jornadas Universitarias en Tucumán, cuando con sus pelos al viento integró el mismo panel, ha compartido reuniones académicas, profesionales y familiares; en suma se ha convertido en u n amigo A la memoria de ese gran señor, jurista, amigo y "tatengueV que fue JORGEBARRAGUIRRE

Hace ya muchos años aprendí que detrás del ofrecimiento de escribir el prólogo de importante obra jurídica por parte de su autor, hay un claro homenaje de amistad para quien recibe el encargo de hacerlo. En este caso soy yo el homenajeado por ilustre jurista argentino que, en la madurez de su pensamiento doctrinario, entrega lo que será sin dudas la obra cumbre de su ya vasta y conocida trayectoria. Y como la amistad es un sentimiento recíproco, según antigua definición contenida en la Ley de Partidas, creo que debo hacer honor a ella contando al lector quién es y qué ha hecho Tomás Hutchinson para llegar a este libro que hoy publica la editorial Rubinzal-Culzoni, que por tantos años nos ha cobijado a ambos. Conocí personalmente al autor cuando se destacó en su juventud profesional con descollante actuación en el XIV Congreso Nacional de Derecho Procesal que se realizó en la ciudad de San Miguel de Tucumán en el año 1987 al cuidado del inolvidable docente y magistrado Eduardo Lucio Vallejo, defendiendo enfáticamente tesis procedimentales acordes con el pensamiento de la época pero que aparecían ya en contradicción con las ideas doctrinarias que se insinuaban en el canzpo procesal a partir de las ideas cientificistas de Briseño Sierra, y todo muy ajeno a lo que se mantenía en el administrativo desde las enseñanzas de Bielsa. El impactante carácter de 1-Iutchinson me hizo indagar acerca de su personalidad y descubrí en él una rara mezcla de genes de padre inglés pero con ascendencia escocesa que intentó llamarlo Winston -como homenaje de recordación a Churchill, pero no le fue permitido de acuerdo con las leyes argentinas de la época, por lo cual se llamó simplemente Tomás (lo que el autor agradece grandemente cuando

recuerda el hecho)- y madre suiza. Él mismo suele recordar con afecto a irónico amigo de su juventud que le decía muy suelto de cuerpo que la meticulosidad y controladora personalidad de los suizos no hubiera permitido tal cruza a partir de conocer el resultado. Valga esto como muestra de su humor, lleno de esprit de finesse. Formado en el Buenos Aires English High School y luego en el viejo y señero Colegio Nacional de Buenos Aires, resultó a la postre ser un auténtico liberal en el exacto sentido en que se entiende el vocablo en los países británicos, como muestra de tolerancia y actitud conciliadora, con mística librecambista y sostenidos afanes de libertad y de justicia para los problemas políticos y sociales. De todo lo cual Hutchinson se enorgullece y lo exhibe como base de su pensamiento jurídico, lo que se ve en la interpretación que hace de la norma administrativa y los consejos que da para mejorar el sistema vigente en el país. Con inicial vocación diplomática, devino afortunadamente abogado luego de deambular como estudiante por carreras propias de las Ciencias Exactas. Y eso le generó, en lo profesional, una destacada carrera judicial, en la cual partió como Secretario de Juzgado en General Pico (La Pampa), para continuar luego como Secretario Civil y Comercial, primero en San Martín y luego en San Isidro, pasando después a desempeñar el cargo de Secretario de Demandas Originarias en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde el autor confiesa que tuvo su primer acercamiento al proceso administrativo cuando le tocó aplicar allí el "viejo" Código Varela (el proyecto de 1903 entró en vigencia en 1906). Con el advenimiento de la democracia fue designado como Juez de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo, cargo desempeñado hasta septiembre del año 1990, fecha en la cual se incorporó a la actividad privada abogadil como socio del Estudio Alegria, uno de los más importantes del país. Finalmente, y a raíz de un curso de postgrado que él dirigió en Tierra del Fuego desde la Universidad Nacional de La Plata, se enamoró del lugar y concursó con otros setenta y tres colegas una Vocalía del Superior Tribunal de Justicia, obteniendo la designación en mayo de 1995 y ejerciéndola hasta noviembre de 2000.

Con todo eso contabilizó exactos veintiséis años de Poder Judicial que, según su particular gracejo, json suficientes para cualquiera! Otro tanto logró en su brillante carrera docente: concursó en 1971 y obtuvo el cargo de Ayudante de 1" en la cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Buenos Aires a cargo del profesor Agustín Gordillo, siendo luego y sucesivamente Jefe de Trabajos Prácticos, Profesor Adjunto, Profesor Titular por concurso y, desde este mismo año, Profesor Emérito de la Universidad. Durante el dilatado lapso que duró esa carrera, dirigió además y durante diez años el Curso de Postgrado en Derecho Administrativo y Administración Pública y, bajo el Decanato del profesor Gordillo, fue Secretario de Supervisión Administrativa de la Facultad. T~ivotambién larga vinculación con la Universidad Nacional de La Plata donde, por invitación del profesor Armando Emilio Grau (a la sazón titular de Derecho Administrativo II), ingresó en 1979 a la cátedra que fuera del ilustre Bartolomé Fiorini, para mi gusto lo más granado de la asignatura en la Argentina. En 1989 reemplazó al profesor Grau y en esa titularidad sigue, dice él que con el mismo placer del primer día. Además, en este largo periplo, fue dos veces Consejero Académico por el Claustro de Profesores. Paralelamente, y en 1991, ingresó a la Facultad de Derecho de la Universidad de Mar del Plata para desempeñar el cargo de Profesor Titular por concurso de Derecho Administrativo. Como se ve, una larga trayectoria judicial, abogadil y docente, siempre ligada a la materia administrativa, a la cual le ha aportado obras de tanta trascendencia como, entre otras: La acción contencioso administrativa: Pretensiones. Plazos (FDA, Buenos Aires, 1981), Las corporaciones profesionales (FDA, Buenos Aires, 1982), Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, coméntada y concordada (Astrea, Buenos Aires, 198511988), Régimen de procedimientos adnzinistrativos nacional (Astrea, Buenos Aires, 1992, de la cual ya hay siete ediciones), Procedimiento administrativo de la Provincia de Buenos Aires (Astrea, Buenos Aires, 1995), Procedimiento administrativo de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (Emprendim ientos Fueguinos, Ushuaia, 1997), Procedimiento administrativo de

la Ciudad de Buenos Aires (Astrea, Buenos Aires, 2003), Digesto Práctico de Procedir~zientoAdnzinistr*ativo(La Ley, Buenos Aires, 20041, etcétera. Yo tengo trato asiduo con él pues actúa desde antaño como Profesor Invitado de planta en la asignatura "Derecho Procesal ContenciosoAdministrativo" en la carrera de postgrado de Maestría en Derecho Procesal que dirijo desde hace diez años en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, donde los alumnos disfrutan grandemente de sus clases. Dos palabras ahora acerca de la obra que aquí se presenta. Lo primero que me ha llamado la atención es el título que le ha puesto el autor: Derecho Procesal Adnzinistratii,~.

Y es que desde mi concepción del proceso como medio pacífico de debate dialoga1 y argumentativo que mantienen entre sí dos personas naturalmente desiguales, pero igualadas jurídicamente por un tercero imparcial, impartial e independiente mediante la irrestricta aplicación por él de la regla de la bilateralidad del instar, sostengo desde siempre que no puede haber lógicamente proceso en sede administrativa cuando quien decide es, precisamente, uno de los contendientes y, para colmo, el más fuerte. Esto pasa en absolutamente todos los recursos administrativos. De donde he sostenido en los últimos años que hablar de debido proceso administrativo es un dislate, toda vez que en la totalidad de las relaciones pensables entre la Administración y cualquier administrado sólo pueden existir las instancias de denuncia, de petición, de queja y de reconsideración (o reacertamiento), pero nunca la de acción procesal, sólo ejercitable ante el Poder Judicial y que es la única que tiene como objeto la formación de un proceso. Insisto en ello, pues tal palabra encierra un concepto lógico antes que jurídico. Y ello por cuanto, para que haya proceso, es menester la concurrencia simultánea e imprescindible de tres sujetos actuando de consuno: dos antagónicos (uno que pretende y otro que resiste) en situación de igualdad jurídica (no natural, que nunca puede ser lograda ni subrogada) y un tercero neutral que, como tal, no es ni uno (pretendiente) ni otro (resistente). Eso es, precisamente, lo que lleva ínsito el concepto de imparcialidad, propio de la actividad judicial e imposible

de lograr en sede de la propia Administración, por más que se diga que los funcionarios siempre son buena gente que proceden sin ánimo de favorecer o perjudicar al administrado. A la postre, todo esto no es otra cosa que la consecuente derivación al caso de la prohibición contenida en el artículo 109 de la Constitución Nacional. Sobre tales mínimas bases para comprender lo que aquí se dice, creo que Hutchinson ha comenzado a adoptar las ideas actuales que fundamentan la existencia de un verdadero Derecho Procesal cientifico, contrario al que se proclama habitualmente en nuestro país y que se contenta con aceptar una explicación puramente procedimental y decisionista de su contenido, que se encuentra en obvio divorcio con las garantías constitucionales.

Y con ello no sólo logrará mejorar grandemente la institución sino, y tal vez niás importante, advertirá al lector avisado de cuál debe ser el nuevo m b o a tomar por esta parte de la asignatura. He niencionado todo lo recién expuesto para advertir al lector que este libro no trata de lo que es el procedimiento administrativo (al cual jamás podría dársele seria y científicamente la designación de Derecho Procesal Adnzinistrativo) sino, y bien que críticamente, de lo que en la Argentina se denomina desde siempre conter?ciosoadrninistrativo y cuya normativa -importada desde fuentes extrañas a la juridicidad nacional- mantiene y regula, a contrapelo de la Norma Fundamental, la irritante desigualdad del individuo frente al Estado, rodeado de innumerables privilegios que, otra vez, se sitúan en los arrabales de la Constitución. Todo lo manifiesta el propio Hutchinson desde el comienzo mismo de su obra, cuya Introducción recuerda importante frase de Bartolomé Fiorini en su Qué es el contencioso: "La expresión contencioso-administrativo expresa una contradicción que sólo se justifica por los motivos que concurrieron en su origen, pues se pretendía para la Administración funciones como la de la justicia ..." Y así, nos dice el autor que, primariamente, el Derecho Procesal Adnzinistrativo comprende los aspectos procesales del control jurisdiccional de los actos de la Administración y, además, todas las relaciones procesales en las cuales la Administración es parte (tales como el

proceso de amparo, el proceso de expropiación y el proceso de apremio en el orden nacional, por ejemplo). En otras palabras: es el que debe regular el medio de debate procesal que tiene por objeto la solución de un conflicto jurídico entre un órgano administrativo y un particular u otro ente público, en tanto la relación litigiosa esté regida por el Derecho Administrativo y actuada ante un órgano jurisdiccional. Y la adjetivación administrativo que se asigna al sintagma Derecho Pr.ocesa1 se compadece, según el autor, con la costumbre nacional de calificar al proceso según la materia que en él se discute: así, recuerda que hay Lin proceso civil, unproceso penal, unproceso laboral, etcétera. Por mi parte, he mostrado claro desacuerdo con tales adjetivaciones, entendiendo que el proceso como método de debate es único e invariable. Por tanto, lo que cabe es referirse a proceso en el cual se discute pretensión civil o penal, etcétera. Pero resulta obvio que tal circunstancia no hace variar ni un ápice el método mismo, en tanto siempre ha de asegurar el desarrollo de una misma e idéntica serie procedimental: una etapa de afirmación, una de negación, una de prueba y una de alegación sobre el mérito de ella. Pero creo que, en el terreno de los entendimientos de los juristas nacionales, el método propuesto por Hutchinson vale y será de gran utilidad para lograr a la postre la plena comprensión del fenómeno procesal, hoy todavía en aguas de borrajas. Celebro, entonces, la publicación de esta obra y auguro futuro académico venturoso a quienes abreven en sus fuentes doctrinarias.

Agosto de 2009

EXPLICACIÓN PREVIA

Este libro viene de una paradoja. La de quien siguió abogacía por un error de información, pues su idea era seguir la carrera diplomática (para la cual no necesariamente había que ser abogado) y dejó esa "vocación" cuando ingresó a la Justicia, allá lejos (en General Pico, La Pampa) y hace tiempo (1969), involucrándose con la Justicia y el proceso (en ese entonces el civil y comercial). Pero así como ocurre con las buenas bebidas, con el tiempo se van reconociendo a las "mejores", de allí que no costara mucho dejar aquel proceso "común" por el administrativo. Variadas son las razones por lo que uno se decide a hacer imprimir sus reflexiones. El deseo de comunicarse con los demás podría ocupar el primer lugar, en una hipotética graduación. Podríamos agregarle la necesidad de poner en orden las propias ideas. El puro placer estético de ver en la biblioteca un libro propio no es la menor, como tampoco lo es el deseo de ser útil a algún colega en algún caso que tenga entre manos. Se trata de un libro sobre la Justicia Administrativa, porque nos ocupamos, con quienes nos han ayudado, del proceso administrativo (el mal llamado contencioso administrativo). La importancia del tema queda demostrada porque a través de él, aquélla asegura la limitación del poder del Estado y como tal tiene un rol fundamental en la separación y el control mutuo de poderes que caracteriza al Estado de Derecho, siendo, además, la instancia más importante para la realización de los derechos fundamentales de los habitantes. Constituye así el proceso administrativo una de las bases de los Estados democráticos.

Tratamos de hacerlo lo más neutro posible, haciendo acopio de la experiencia de tantos años' en la Justicia, en la docencia y en la profesión. Se comprenden en ella años de vigencia del Estado de Derecho y demasiados de su descaecimiento, que no han sido sólo los de los gobiernos de facto que padecimos. Como la experiencia es algo personal, el libro también lo es, aunque en el caso tuve la suerte y la satisfacción de que colaborara el profesor José Manuel Ugarte, adjunto de la cátedra de Derecho Administrativo a mi cargo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y funcionario de carrera de la Procuración del Tesoro de la Nación, ocupándose durante muchos años de la parte judicial. Su experiencia, prudencia y conocimiento coadyuvaron a que este libro tuviera final, pues en muchas cuestiones aventó mis dudas (puntos de vista diversos sobre ciertos temas no me han faltado). Por cierto, las dudas no son malas, pues como dijo Antonio Machado, "Aprende a dudar, hijo, y acabarás dudando de tu propia duda. De este modo premia Dios al escéptico y confunde al creyente"'. Hemos discutido los temas y armonizado las discrepancias. Cuando ello no fue así he seguido mis ideas, aplicando la jerarquía, tan común a la Administración y al orden académico. Por ello asumo a regañadientes la responsabilidad por los errores. Agradezco mucho su colaboración, así como la de la doctora Florencia Timonin, docente de la cátedra en la Universidad de Buenos Aires, que abordó un tema tan tedioso como necesario: el procedimiento para lograr que la sentencia que condena al Estado nacional a abonar sumas de dinero se efectivice en la práctica. Éste trata de ser un libro práctico procesal, por eso se abordan los temas convencionales procesales en forma igualmente convencional, y su contenido deriva del dominio público de la literatura jurídica. Como dependemos de la suerte que tenga el editor (y a su sabiduría comercial nos encomendamos) lo hemos tratado de hacer como lo

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"Corre el tiempo, vuela y va, ligero y no volverá; y erraría el que pidiese, o que el tiempo ya se fuese o volviese el tiempo ya" (DE CERVANTES, Miguel, Don Quijote de la Mancha, Glosa compuesta por Don Lorenzo). 'Consejos, sentencias y donaires de Jzran de Mairena y de szl lnaestro Abel Martin.

haría un horno economicus pero también un horno academicus. Por eso tratamos de no pecar de teóricos, de difusos y de excesivamente doctrinales. Las opiniones ajenas han sido tomadas siempre con respeto, aunque no siempre estemos de acuerdo con ellas. No es un libro de Derecho Administrativo que se ocupa de algunos temas procesales, sino que es un libro que se ocupa del proceso administrativo, sin dejar de lado, por cierto, las características fúndamentales del Derecho Administrativo que impregnan profundamente al Derecho Procesal Administrativo. Creemos haber planteado todos los temas, lo cual no quiere decir que los hayamos solucionado. Hasta qué punto nuestro trabajo nos 11a conducido a resultados positivos y estructurales lo dirá el lector. Muchos de esos temas han sido tratados por el suscripto en anteriores ensayos y artículos dispersos. Toda idea tiende a ser superada y envejecer; superarse y ser superado no sólo es el destino del investigador, sino su finalidad. Quien, como yo, pretende dedicarse a esa tarea, está resignado a ello, aunque algún trabajo pueda seguir siendo, por algún tiempo, "materia de goce". Por ello algún asiduo lector se encontrará con correcciones o rectificaciones. Cambiar lo que ahora no se considera correcto o a lo que no se puede prestar adhesión, por impulso de nuevos l-iechos, de un proceso ulterior de autocrítica, o de la aceptación de la crítica hecha por otros, significa que el pensamiento del autor ha evolucionado. Por eso he rectificado lo que entendí (o me hizo comprender mi colaborador) debía rectificar. Sólo quien procede así puede evitar esa forma de neurosis que es el narcisismo intelectual, causa de la bronceniia que suele "atacar" con bastante frecuencia a los intelectuales y a los políticos. Como no soy ni lo uno ni lo otro (y no lo quiero ser, como dice la zarzuela) me he pasado la vida sometiendo a crítica mis propias convicciones. Creo que eso es lo que hace fecunda la vida universitaria. Este libro se compone de tres tomos. Cierto es que en alguna oportunidad escribí que al Derecho Administrativo no conviene darlo en "dosis excesiva" que agoten a cualquier adulto por robusto que sea. Pero, en primer lugar, recuerdo que éste es un libro sobre el proceso administrativo y, en segundo, que se ha intentado sea útil

para aquel que intenta zambullirse en sus vericuetos, bastante oscuros, para los que no se dedican habitualmente al tema. Intentamos servir de auxilio a todo colega que quiera defender un derecho a través de ese proceso. Sentimos que hemos trabajado en una noble y esperanzadora institución: el proceso administrativo. Hemos tratado de hacer un estudio sereno y profundo, tanto de nuestro Derecho nacional como del provincial. Tratamos de practicar la honradez intelectual, por eso no prejuzgamos que toda solución a favor del particular sea siempre la más justa, ni tampoco que deba prevalecer Ia autoridad, porque habitualmente representa el interés general; ni que éste sea, por principio, superior al individual o viceversa. Entendemos que una cosa es lo que el abogado dice para proteger a su defendido (dentro de la ética, la moral y las buenas costumbres) y muy otra lo que debe pregonarse desde la cátedra o se escribe como doctrina. Hay muchas soluciones que no nos gustan pero si no son antijurídicas se las podrá criticar pero no hacerles decir lo que no dicen (si la ley dice "podrá", no quiere ni quiso decir "deberá"). En general, la vigente legislación reguladora de este proceso3 exige una pronta y urgente reforma, así como también es necesario trabajar en los aspectos operativos de la Administración de Justicia4. No debe perderse de vista que los factores que inciden en la crisis son fiecuentemente de carácter acumulativo. En general, el sistema actual padece de defectos, algunos comunes a todos los procesos judiciales y otros particulares de este tipo de proceso. El sistema moderno de Justicia Administrativa, en su forma más acabada de tutela judicial, ha sido una conquista fatigosa, y es un medio eficaz para el control de la legalidad administrativa. La Justicia Administrativa, en el país, adolece a principios de este milenio de importantes defectos, algunos propios y otros derivados de circunstancias generales que afectan a todo el Poder Judicial. Es común hablar En ciertos ordenamientos ni siquiera existe un proceso de esta naturaleza; por ej., ello que ocurre en el orden nacional. Ver lo que he dicho en Reflexiones sobre la justicia ad~ninistrntivaen el final del siglo XX. E1 proceso administrativo en nuestro ordenamiento jzrrídico, en VV. AA., El Derecho Público definales de siglo. Unaperspectiva iberoamericana, Civitas, Madrid, 1997, ps. 691 y SS.

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de la crisis de la Justicia5, pero justamente la palabra crisis en el Oriente antiguo significaba "peligro. y oportunidad". No dudamos de que con buenos métodos de selección, con independencia, nomas adecuadas a nuestro tiempo y jueces que sean augures y no harúspices6, la oportunidad será aprovechada. TOMÁSHUTCHINSON

Florida, 17 de agosto de 2009

Nuestra lengua castellana reconoce el origen de esa palabra hacia 1705 y la define como situación grave que sobreviene en una enfermedad para mejoría o empeoramiento; momento decisivo en un asunto de importancia. Escribo harúspice con "h", tal corno escribían los romanos el verbo harzrspex (del que procede), aunque el Diccioizario de la Real Academia haya eliminado la "h". La enseñanza del latín en el Nacional Buenos Aires pudo más.

Ac y Sent

Acuerdos y Sentencias (Publicación de la Suprema Corte de la Prov. de Buenos Aires

AADA

Asociación Argentina de Derecho Administrativo

A Y S CPCA

Acordadas y Sentencias (Corte de Santa Fe)

CPA

Código Procesal Administrativo

CCAyTCABA

Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

CNACAdm

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo

Código Procesal Contencioso Administrativo

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adnlinistrativo Federal CPCCN

Código Procesal Civil y Comercial Nacional

CPCCPr

Código Procesal Civil y Comercial Provincial

CámContAdm

Cámara Contencioso Administrativa (seguido del nombre de la ciudad de la Prov. de Buenos Aires, por ej. LPlata) Corte Supreina de Jristicia de la Nación Corte Suprema de Justicia de la Nación o de la Provincia respectiva si va seguido del nombre de una Provincia

CJ o CSJ

Corte de Justicia o Corte Suprema de Justicia (seguido del nombre de la Provincia, p. ej. Catamarca)

CCA

Código Contencioso Administrativo

CN

Constitución Nacional

CPr

Constitución Provincial

CFed

Cámara Federal seguido de localidad (por ej. BBlanca)

CCCEsp

Cámara Civil y Comercial Especial

CNCiv

Cámara Nacional en lo Civil

CNCom

Cámara Nacional en lo Comercial

CFed

Cámara Federal (seguido del fuero, por ej. ContAdm, cuando estaban juntos los fueros contencioso administrativo, civil y comercial y penal)

CFed en pleno

La Cámara anterior cuando actuaba en plenario

CNCivComFed o CNCCFed

Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal

CámCivCom

Cámara Civil y Comercial (en la Provincia de Buenos Aires, seguida de la localidad, p. ej. MPlata)

CámComCap

Cámara Comercial de la Capital (la actual CNCom antes de recibir el nombre acual)

CABA

Ciudad Autónoma de Buenos Aires

CPCCLRyM

Código Procesal Civil Comercial Rural y Minero

CADH

Corte Americana de Derechos Humanos

CCAdm

Código Contencioso Administrativo (seguido de la Provincia que corresponda)

CCAPBA

Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires

CNAT

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

DJBA

Diario de Jurisprudencia de Buenos Aires

DJ

Diario Judicial

ED

El Derecho

FDA

Fundación de Derecho Administrativo

INAP

Instituto Nacional de Administración Pública (de España)

JA

Jurisprudencia Argentina

JCAdm

Juzgado Contencioso Administrativo nacional (de lo contrarió, seguido del lugar que corresponda, por ej. CABA)

Juzg.Trab

Juzgado de Trabajo (seguido del lugar que corresponda)

LNPA

Ley Nacional de Procedimiento Administrativo

LPAPr

Ley de Procedimiento Administrativo provincial

LPA

Ley de Procedimiento Administrativo provincial (seguido de la Provincia respectiva)

LL

La Ley

LLBA

La Ley Buenos Aires

LLEsp

La Ley de España

LJCA

Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (de España)

LEJ

Ley de Enjuiciamiento Civil (de España)

NPA o NPACABA

Normas de procedimiento administrativo (se refiere a las normas que rigen el procedimiento de la Ciudad Autónoma que fueron sancionadas como DNU)

PTN

Procuración del Tesoro de la Nación

RADA

Revista Argentina de Derecho Administrativo

RAP

Revista de Administración Pública (España)

RRAP

Revista Régimen de Administración Pública (Argentina)

REDA

Revista Española de Derecho Administrativo

RDA

Revista de Derecho Administrativo

SCJBA

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

ST

Superior Tribunal

STJ

Superior Tribunal de Justicia

SC

Suprema Corte (seguido del nombre de la Provincia respectiva) Tribunal Superior (puede ir seguido del nombre de la Provincia respectiva, vgr. CABA: Ciudad Autónoma de Buenos Aires)

TSJ

Tribunal Superior de Justicia

TCA

Tribunal de lo Contencioso Administrativo

TSuprerno o TribSup

Tribunal Supremo (España)

TC

Tribunal Constitucional (del país correspondiente)

UNT

Universidad Nacional de Tucumán

UBA

Universidad de Buenos Aires

VV AA

Varios autores

La expresión contencioso-administrativo expresa una contradicción, que sólo se justifica por los motivos que concurrieron en su origen, pues se pretendía para la administración funciones corno la de la-justicia ...

FIORINI,BARTOLOMÉ, Qué es el contencioso

1. ¿A qué habremos de referirnos en esta obra? Esta obra trata de Derecho Procesal Administrativo. Esta denominación no coincide estrictamente con la expresión control jurisdiccional de la Administración, y consiguientemente no habremos de analizar aquí la cuestión relativa al contenido o de los alcances -crecientes- de dicho control, tema que está tratado en excelentes obras producidas por nuestra doctrina'. El Derecho Procesal Adnzinistrativo comprende fundamentalmente los aspectos procesales de dicho control, pero concebidos con un criterio amplio, porque, como señalaba agudamente Jaime Guasp en un prólogo a la clásica obra de Jesús González Pérez, "...Cuando surge una polémica ante los tribunales, cuando alguien pretende, de un órgano instituido especialmente para ello, la realización de una conducta frente a un sujeto distinto, aunque los sujetos y el objeto de esa reclamación tengan carácter administrativo, no se trata ya de una materia administrativa, sino de una materia procesal, por rigurosa definición

'

Tales como, entre otras, las obras de GUASTAVINO,Elías, Tkatado de la ''jurisdicción" administrativa y sz4 revisión judicial, 2%d., Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires, 1989, ts. 1 y 11; MAIRAL, Héctor, Controljz4dicialde la Administración Pzíblica, Depalma, Buenos Aires, 1985, y LUQUI, Roberto, Revisiónjudicial de la actividad nd~ninistrativa,Astrea, Buenos Aires, 2005. Prólogo de Jaime Guasp, al libro de GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Derecho Procesal Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1955, p. 31.

En realidad, podemos señalar que el Derecho Procesal Administrativo es un instrumento para el control jurisdiccional de la Administración, aunque cumple también otras funciones. Por otra parte, la impugnación judicial de actos administrativos de alcance particular y general no agotan el ámbito del Derecho Procesal Adnziilishativo. Éste también incluye otros procesos en los cuales la Administración es parte y que deben dirirnirse en lo fundamental por el Derecho Administrativo; considerando siempre los aspectos procesales, tales corno el proceso de amparo, el proceso de expropiación y el proceso de apremio, en el orden nacional (algunas legislaciones provinciales los excluyen del fuero contencioso adn~inistrativo)',y algunos otros supuestos que expresamente prevén algunas leyes provinciales de acuerdo a la mayor anzplitud que dan a la conzpetencia del fire1.0 especializado. ¿Este libro se ocupa, entonces, de lo contencioso administrativo?' Comencemos por señalar que la denominación contencioso administrativa, común en nuestra práctica y en ciertas obras que tratan fundamental, o parcialmente, de Derecho Procesal Administrativo5, corresponde a una tradición histórica que cabe considerar superada y que plantea una de las clásicas contradicciones de nuestro Derecho Administrativo: su origen y desarrollo en buena parte inspirados en la doctrina francesa, cuya Constitución y sistema de control jurisdiccional es diverso al nuestro, mientras que ambos aspectos -Constitución y control- en Argentina, corresponden, en alguna medida, al modelo estadounidense6. HUTCHINSON, Tomás, La acción contencioso administrativa y la acción de nnzparo en Za Provincia de Bzrenos Aires, comentario a zrn fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en E. D. 132-3941395. "radicional pero impropia denominación que se da al proceso administrativo. Tal lo explicado entre nosotros por Bosch citado por GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Macchi, Buenos Aires, 1975, t. 2, Cap. XIII, p. 4. S Entre otros, FIORINI, Bartolomé, Qzré es el contencioso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; ARGAÑARÁS, Manuel J., Tratado de lo contencioso administrativo, Tea, Buenos Aires, 1955; GARCÍA PULLÉS, Fernando Raúl, Tratado de lo Contencioso Administrativo, Hammurabi, Buenos Aires, 2004. No nos convence el argumento de la tradición en el uso del vocablo "contencioso administrativo". Somos partidarios de la tradición cuando es autóctona, cuando se

En realidad lo que aquí se hizo, más que copiar el modelo francés7, fue denominar a la jurisdicción (en nuestro caso, judicial) que entendía de la revisión de la actividad de la Administración de la misma manera que en Francia, en Italia y en España, sin tratar de asimilar nuestro régimen al de esos países8. Ni siquiera se reflexionó que la denominación carecía del sentido que tenía en Francia para distinguir la Administración activa de la que resolvía conflictos (contencioso admirelaciona con la realidad. Nos negamos a utilizar el vocablo "contencioso administrativo" que nació para referirse a una situación muy distinta. Fue, pues, desde el principio, mal aplicado entre nosotros. Así el primer código se llamó "Código de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo" (Buenos Aires, 1905). Un buen código, en el fondo, para la época, pero equivocado en el nombre. Y es que Varela, que siguió a la ley española, abrevó en autores franceses (ver sus notas). En Francia, donde es el Consejo de Estado -Tribunal Administrativo- el que entiende en estos conflictos, tienen sentido ambas expresiones: "procedimiento", o sea protección jurídica del particular en sede administrativa -generalmente de carácter no bilateraly "contencioso administrativo", para diferenciar los procedimientos administrativos en los que existía una contienda de aquellos otros donde ésta no existe. ¿Qué tienen que hacer esas expresiones en la actuación del órgano judicial? Nada. Tampoco nos parece acertado utilizar la expresión "Código Procesal Contencioso Administrativo". ¿A quién se le ocurriría al hablar del proceso civil, decir proceso contencioso civil? (o laboral, o lo que fuere) (ver en el mismo sentido BOSCH, Jorge Tristán, Lo conter~ciosoadministrativo y la Constitución Nacional, en L. L. 8 1-84 1; GORDILLO, Tratado... cit., t. 2, Cap. XIX, p. 4). Con hablar de proceso es suficiente. Cualquiera comprende que el tribunal que entiende en ese proceso administrativo hace justicia y no administración. En realidad poco se tomó del modelo francés; a lo sumo: a) el nombre de algunos medios "procesales" ("recursos" de "plena jurisdicción" y "objetivo, de ilegitimidad o de anulación" adoptados por algunos códigos provinciales de las décadas de los 40 y SO), y b) que en ciertos "recursos" nacionales (los llamados recursos directos) y en los "recursos de anulación o de ilegitimidad" de algunas provincias, se parecen al "recurso por exceso de poder" francés (aunque tramitados ante la Justicia). Por otra parte, algunos han sostenido que en el caso de los "recursos judiciales directos nacionales", la Administración actúa como una "jurisdicción primaria" a semejanza del Derecho de EE. UU. de Norteamérica. En síntesis, con sus más y con sus menos, el nuestro es un régimen propio, para desesperación de aquellos que quisieran que fuera tal como alguno de los dos "modelos" referidos. En eso se destaca el autor del proyecto del primer Código Contencioso Administrativo argentino: el de la Provincia de Buenos Aires. En efecto, su autor, Luis V. Varela, lo denominó Proyecto de Código de lo Contencioso-Administrativo(hay edición de Talleres de Publicaciones del Museo, La Plata, 1904).

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nistrativa), pues aquí lo contencioso es judicialg. Pero en ese entonces todo lo francés tenía alcurnia de buen origen -incluso sus modismos-, como hoy lo tiene lo que proviene de EE. UU. Como decía Couture, los juristas deberíamos imitar a los médicos, quienes antes de realizar una intervención quirúrgica esterilizan su instrumental. En el caso de los adrninistrativistas, no sólo deberíamos determinar con precisión el sentido de las palabras, sino que en ciertos casos debemos exorcizarlas de los demonios que muchas veces tienen ocultos. Por otra parte, la expresión contei~ciosoadnzinistrativo se emplea en diversos sentidos: a) en UTI sentido orgánico. Aparece así la expresión como sinónimo de un conjunto de tribunales (fuero contencioso administrativo); b) en un sentidofuncional, como sinónimo de actividad desarrollada por los tribunales administrativos (ejercen la jurisdicción contencioso administrativa); c) en un sentido material, como sinónimo de materia (la competencia contencioso administrativa); d) con un sentido instrumental, en el que la expresión aparece como sinónimo de medios procesales que los interesados pueden utilizar contra la Administración Pública, y e) en 2171 sentido normativo, como sinónimo de conjunto de normas jurídicas reguladoras de la intervención de los tribunales (códigos contencioso administrativos). De allí que, además de ser una expresión inelegante, como afirma González Pérez, es imprecisa. Si el origen de la palabra nada tiene que ver con nuestro sistema jurídico, si la denominación proceso es la común utilizada entre nosotros para denominar al conflicto litigioso entre dos partes dirirnido por un juez, nada justifica seguir utilizando un concepto equívoco y que, fuera de los iniciados, nadie entiende. Como dice Fiorini, "El lenguaje jurídico tiene términos afortunados, que sobreviven pese a la precaria labor que pueden cumplir. La expresión 'contencioso administrativo' es un ejemplo de esta afirmación [...] 'Contencioso administrativo' es una expresión contradictoria, creada para amparar ciertos valores que no pueden corresponder por su Si se entiende, como debería ser, por contencioso administrativo el conjunto de reglas relativas a los litigios que suscita la actividad de la Administración Pública y la existencia de tribunales especiales de orden jerárquico, es evidente que no existe entre nosotros tal institución (conf. HAURIOU, Maurice, Piécis de Droit Administratif et de Droit Public, 9" ed., Recueil Sirey, Paris, 1919, ps. 994 y SS.).

origen espurio en la actualidad. Se presenta como una expresión del pasado, que quiere salvarse con conceptos que consustancian el Estado de Derecho, conceptos que jamás le correspondieron" lo. ¿Trata el libro de la materia contencioso administrativa, con los alcances que le señala Argañarás l 1 al destacar que "...está constituida por el conflicto jurídico que crea el acto de autoridad administrativa al vulnerar derechos subjetivos o agraviar intereses legítimos de algún particular o de otra autoridad autárquica, por haber infringido aquélla, de algún modo, la norma legal que regla su actividad y a la vez protege tales derechos o intereses..."? -En realidad, habrenlos de ocupamos de los aspectos procesales de dicho conflicto jurídico -entendidos con el criterio amplio antes acotado- y, como hemos señalado, también abordaremos aspectos diversos, pero igualmente protagonizados por la Administración o por entes no estatales ejerciendo prerrogativas públicas y regidos en lo fundamental por el Derecho Administrativo. Se trata del conflicto jurídico entre el órgano adnzinistrativo y el particular u otro ente pziblico, regido por el Derecho Administrativo y actuado ante el órgano jurisdiccional. En nuestro Derecho nacional, el conflicto jurídico entre entes administrativos está expresamente excluido de nuestro estudio, dado que la ley 19.983 sobre conflictos interadministrativos y la jurisprudencia han excluido tales conflictos del ámbito de competencia del órgano judicial. En las provincias, en algunas ocurre lo iiiismo (v. gr., Corrientes), pero en otras no. Tampoco está limitado nuestro análisis al conJlicto jurídico que crea el acto de autoridad administrativa..., dado que el ámbito del Derecho Procesal Adnzinistrntivo no está limitado al conflicto juridico actuadojudicialmente creado por un acto, un contrato, o un reglamento administrativo. También incluye hechos administrativos. ¿Habremos de estudiar aquí el contencioso adnzinistrativo tal como es definido por Bartolomé Fiorini como "...el litigio con la administración pública7'?'" lo

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FIORINI, ¿Qué es...? cit., p. 1 1. ARGAÑARÁS, Tratado... cit., p. 12. FIORINI, ¿Qué es... ? cit., Prólogo.

La expresión contencioso administrativo nos remite a Francia, origen y base Íundamental de nuestro Derecho Administrativo, y donde el juzgamiento de la Administración, como una de las derivaciones de la Revolución Francesa, fue drásticamente excluido de la competencia de los órganos judiciales por las leyes de la Asamblea Constituyente del 16 al 24 de agosto de 1790 y de su antecedente del 22 de diciembre de 1789 (ver Cap. 111, punto 11, numeral B, apartado 1). La primera, como recuerda García de Enterría13, estableció que: "...Lasfunciones judiciales están y han de permanecer siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, perturbar de cualquier manera [...] las operaciones de los cuerpos admir~istrativos,ni emplazar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones [...] En definitiva, esta ley consagró el autojuzgamiento de la Administración, conforme al principio de que [...]juzgar a la Administración, es también administrar". . Ello dio lugar, en una primera etapa, a la institución del ministro-juez, que resolvía los conflictos entre particulares y la Administración previo dictamen del Consejo de Estado -jurisdicción retenidapara luego evolucionar hacia la decisión exclusiva de tales conflictos, por medio de decisiones del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura, posteriormente Dibunales administrativos (1953) yrírr.ibunales de apelación en lo contencioso administrativo (1987) -jurisdicciór? delegada-. En esta segunda etapa nos encontramos con órganos que aunque de origen y carácter administrativo, poseen significativa independencia y no integran los cuadros de la Administración activa. Este sistema fue origen del Derecho Administrativo francés -construido fundamentalmente por la interpretación y análisis doctrinario de los arrets o resoluciones del Consejo de Estado y también del Tribunal de Conflictos-, creado para entender en el juzgamiento de las cuestiones de competencia planteadas por la Administración cuando entendía que una cuestión sometida a los órganos judiciales corres79

I 3 GARCÍA DE ENTERR~A,Eduardo, Hncin zrna Mueva justicia administrativa, 2" ed. ampliada, Civitas, Madrid, 1989, p. 28.

pondía, en realidad, a los órganos de juzgamiento administrativo. También influyó en el Derecho Administrativo de la mayoría de los países de Europa occidental. Por ello, las expresiones contencioso administrativo y aun, en España, justicia administrativa, reflejan adecuadamente esa circunstancia histórica, aunque hoy en España rija un sistema totalmente diverso. No nos convence la expresión justicia administrativa porque hay diferentes criterios en relación al concepto que se quiere expresar con tal denominación. Así, mientras algunos consideran como tal a la resolución judicial que afecta al particular y que resuelve jurídicamente sobre los derechos subjetivos o intereses legítimos del particular que hubieren sido afectados por una decisión administrativa14; en algunos casos se da un alcance mayor al concepto, considerando dentro de la noción a los recursos administrativo^'^. Con este alcance, aunque con algunos matices, coincide Mayer"? Además, se le ha dado un alcance con dos especies: a) justicia en la Administración (conjunto de instituciones cuyo objeto es la observancia de la ley en la Administración Pública, es decir verificar la conformidad de la actividad administrativa con la ley)17, y b) justicia de la Administración, entendiéndose ésta como la función que tiene por objeto aplicar en casos contenciosos las normas positivas administrativas implicando un control jurisdi~cional'~. La expresión "recurso" empleada en el Derecho español y en alguna medida en el nuestro para denominar a ciertas acciones procesales l 4 DIEZ, Manuel M., Confroljudicial de la Administración, en Revista Argentina deDerechoAdministrativo,NO1,juliode 1971,p. 11. . l 5 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, La jusficia administrativa en España, Cuadernos Civitas, 1974, p. 27. l 6 MAYER, Otto, Derecho administrativo. Parte general, Depalma, Buenos Aires, 1949, t. 1, p. 220. l 7 Conf. MARTINS, Daniel Hugo, Acciones procesales administrativas de plena jurisdicción y de anulación, en VV. AA., Justicia administrativa, UNSTA, San Miguel de Tucumán, 1981, p. 23. Aunque cabe aclarar que el autor acepta como noción de justicia administrativa sólo el control judicial de la Administración. l8 BIELSA, Rafael, Sobre lo contencioso administrativo, 3" ed., Castellví, Santa Fe, 1964, p. 62.

administrativas (ver, por ej., Cap. XXVI, punto 1), refleja adecuadamente esta situación; se recurre de, o contra, actos emanados de un órgano, para que sean examinados y eventualmente dejados sin efecto por un órgano correspondiente a la misma rama, sistema, o ''poder" del Estado, cosa que es absolutamente exacta en Francia, donde los conflictos administrativos se resuelven dentro del seno de la Administración, pero que no lo es en Argentina, donde la palabra final es pronunciada por el órgano judicial. Es por ello que, refiriéndose a la expresión contencioso administrativo, Fiorini señaló que: "...La expresión contencioso-administrativo expresa una contradicción, que sólo se justifica por los motivos que concurrieron en su origen, pues se pretendía para la administración funciones como las de la justicia ..."19 También afirmó que: "...Este término tan confuso suma, además, un cúmulo de ideas e instituciones perimidas para el actual Estado de Derecho. La palabra que otrora se justificó dentro de un sistema excepcional, surgido en momentos turbulentos de la historia legislativa de Francia, pretende ahora sobrevivir en un orden jurídico que responde a otra ideología y a otras vocaciones .."?O Por ello es que habremos de referirnos a Derecho Procesal Administrativo y, por extensión, a proceso administrativo y no a procedir. rn iento ni a contencioso adrninistrativo . Ha sido sostenido por Lino Enrique Palacio que "...en el Derecho positivo argentino [...] sólo cabe reconocer a dos tipos de procesos judiciales -el civil y el penal- suficiente autonomía como para justificar la existencia de sendas ramas del Derecho Procesal E.. ] pese a la circunstancia de que ambos procesos presentan elementos comunes que legitiman la construcción de una teoría general del proceso, la contraposición existente entre los principios básicos que, en general, informan a uno y a otro, y que son el resultado de la distinta índole de los intereses comprometidos en ellos, no admite su tratamiento científico conjunto ..." Afirma el mencionado autor posteriormente que "...En nuestro sistema jurídico tampoco cabe reconocer autonomía [...] a los llamados l9

FIORINI, i Q z ~ ées... ? cit., p. 65. FIORPNI, 2 Qué es...? cit., p. 1 l .

Derecho Procesal Administrativo [...] no es computable como argumento favorable a la autonomía de dicha disciplina, el hecho de que en nuestro sistema jurídico, la materia 'contencioso administrativa' sea del resorte de los tribunales judiciales, así como tampoco el de que existan códigos específicamente destinados a regir los procesos relativos a dicha materia, pues los principios generales del Derecho Procesal Civil no sufren en aquellos procesos, alteración sustancial alguna..."2' Como veremos en el curso de esta obra, tales principios procesales, especialmente el principio dispositivo, particularmente en aspectos como la disponibilidad del derecho material, impulso procesal, aportación de los hechos y aportación de la prueba, experimentan diferencias respecto del proceso civil, derivadas de los aspectos que habrán de examinarse en el curso de esta obra, principalmente la significativa presencia del interés público en el Derecho Adnzinistrativo a aplicarse en el proceso administrativo.

II. Proceso y procedimiento ¿A qué nos referimos con proceso administrativo? Aquí -sin perjuicio de profundizar posteriormente esta noción- debemos distinguir entre proceso y procedimiento. Esta distinción, negada por una corriente d~ctrinaria'~, es sin embargo de significación para caracterizar nuestro objeto de estudio y, por otra parte, con un enfoque finalista, para destacar, como sucede en los países caracterizados por el sistemajudicialista, la circunstancia fundamental de que la Administración es sometida a juicio ante un órgano imparcial, independiente, supraordenado a las partes, instituido con carácter permanente por el Estado para cumplir la función de dirigir el proceso -entre otras facultades que habremos de analizar y que varían según el ordenamiento de que se trate-, declarar el derecho 21 PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, t. 1, ps. 18-20. 22 Remitimos sobre este tema a GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho Procesal Ad~ninistrativo cit., p. 46.

y, también según el tipo de proceso, ordenar que una de las partes satisfaga la pretensión de la otra. El proceso, así, es caracterizado en primer lugar por el órgano ante el cual tiene lugar, es decir el órgano judicial, por su finalidad, que no es otra, al decir de González Pérez, que el examen jurídico de las pretensiones de las partes y, realizado ello, obtener la satisfacción jurídica de las pretensiones conformes con el Derechoz3,evitándose así el recurso a la venganza privada, al duelo o, más generalmente, a la justicia por niano propia, preservándose así la paz de la comunidad. Si bien, en el uso común, la expresión proceso tiene un significado muy amplio, que desborda inclusive el ámbito jurídico, trataremos, por eso, someramente de explicar qué es, dentro del mundo del Derecho, ese fenómeno que se conoce con el nombre deproceso. Debemos señalar que en el lenguaje jurídico, junto con el término proceso se rnaneja otro denominadoprocedimiento que tienen una raíz etimológica común. Por eso debemos analizar si ambos términos expresan una misma realidad o tienen, por el contrario, una significación distintaz4. Sin duda que hay un eleinento común entre el proceso y el procedimiento y es que ambas designan una serie o sucesión de actos. Ya lo advirtió Alvarado Velloso, quien expresa: "Se entiende por procedimiento [...] la sucesión de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre sí, por virtud de lo cual cada uno es precedente necesario del qlre le sigue y éste, a szr turno, consecuencia inzprescindible del anteriorvz5. También hay aquiescencia en la doctrina en que ambos conceptos -proceso y procedinziento- tienen carácter instrumental. GONZÁLEZ PÉREZ, Derecl~o... cit., p. 45. Como se ha advertido, no se trata sólo de una cuestión semántica, sino de un problema jurídico importante: se trata de determinar si el proceso es un instrumento utilizable por cualquier función pública o solamente por la judicial. Esto es importante determinarlo, porque la teoría del proceso con la que habitualmente nos movemos se ha construido desde la convicción de que proceso y jiinción jzrdicial son conceptos correlativos. 25 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introdzlcción al estzrdio del Derecho Procesal. Primera parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, p. 43. 23 2J

¿Qué es lo que hace que una serie o sucesión de actos sea un proceso o un procedimiento si entendemos que son conceptos distintos? La doctrina ampliamente mayoritaria entiende que el proceso es wi instrumento mediante el cual se lleva a cabo la función judicial. Se ha dichoz6 que: "jurisdicción y proceso son dos nociones, no idénticas, pero sí correlativas; el proceso es en su íntima esencia, una actuación de pretensiones por el Estado; la jurisdicción es la función estatal dedicada a dicha actuación; fuera de la jurisdicción podrá haber actuación de pretensiones, pero éstas no constituyen propiamente un proceso por faltar uno de los elémentos indispensables para el concepto Así el concepto específico de proceso tiene como ineludibles características una finalidad concreta, la satisfacción jurídica de pretensiones planteadas por partes, por un órgano supraordenado a éstas, imparcial e independiente. Por ello se lo ha definido coino "el medio de discusión de dos litigantes ante una autoridad según cierto procedimiento establecido por la leywz8;mientras que el procedimiento es una figura común a todas las funciones públicas y, por ello, se puede hablar de un procedimiento administrativo, legislativo, judicial, etcétera. Por eso se ha que la expresiónprocedimiento es un concepto de índole formal: "...serie o sucesión de actos regulada por el Derecho..."; carece de las específicas características antes señaladas. Este concepto no contiene el requisito de un órgano impai.cial, independiente y supraordenado a las partes, como tampoco la facultad de declarar el derecho en forma dejnitiva, que caracteriza al órgano por ante el cual tiene lugar el proceso. Hay, en el control jurisdiccional -esto es, por la Justicia-, cierta actividad que se lleva a cabo sin que exista la bilateralidad que caracteriza al proceso (ver Cap. V, punto V, numeral 3,,apartados C y D) pero ellos GUASP, Jaime, Lapretensiónprocesal, 2' ed., Civitas, Madrid, 1985, ps. 19 y SS. Fuera de la actuación de pretensiones podrá haber en el órgano judicial otras materias que le están atribuidas pero la actividad que recae en ellas no es judicial ni se lleva a cabo por un proceso. 28 ALVARADO VELLOSO, Iiztroducción... cit., p. 43. 29 GONZÁLEZ PEREZ, Derecho... cit., ps. 46-47. 26

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en realidad son actividades jurisdiccionales que se realizan mediante un procedimiento, porque no tienen la tridimensionalidad que caracteriza al proceso. La fuerza de verdad legal se da en el ejercicio de la función judicial, independientemente de que sea o no en un proceso. Si examinamos las notas del proceso (ver Cap. VI, punto IV) al analizar el sujeto pasivo, se verá que quienes están en esa posición tienen el derecho a participar en la serie o sucesión de actos que integran el proceso. Y esta circunstancia no siempre se da para constituir un procedimiento. Aquella participación, por definición, la requiere un proceso; en el procedimiento se requiere un sujeto activo -el órgano estatal- (en el caso de ciertos procedimientos administrativos) o al menos ese sujeto y uno pasivo; tal el caso de los supuestos que examinamos, en los que no existe demandada, no pudiendo la Administración participar de esa serie o sucesión de actos. En conclusión: el proceso se distingue del procedimiento, además de lo ya señalado, por la nota constitutiva y propia de aquella institución, en que los sujetos pasivos (las partes) de la función pública de la que se fijen los datos según los cuales ha de ejercerse han de tener necesariamente derecho a participar en la formación de la serie o sucesión de actos que lo integran. El proceso que habremos de analizar aquí constituye una vía instituida por el Estado para el examen y la satisfacción jurídicos de las pretensiones de las partes, por parte de un órgano imparcial, independiente y supraordenado a éstas, quien si bien no está llamado a satisfacer por sí tales pretensiones, las examina jurídicamente, determina cuál está adecuadamente fimdada en el derecho y, según el tipo de proceso, compulsivamente obtiene de la parte vencida la satisfacción de la pretensión a la parte vencedora, y decide la cuestión en forma definitiva, dado que las instancias de revisión previstas tienen lugar exclusivamente ante instancias superiores del mismo órgano. III. El Derecho Procesal Adminis trativo y el Derecho Administrativo

Retornemos nuevamente a la definición postulada por Fiorini. Habremos de ocupamos aquí de todo litigio con la Administración Pu-

blica, aunque cabe aclarar que en muchos códigos no sólo con ella, sino con personas no estatales que ejercen prerrogativas públicas, pero a los fines de la explicación que aquí hacemos, el concepto de aquel autor nos basta. Ello nos introduce en otra cuestión de importancia: la relación entre el Derecho Procesal Administrativo y el Derecho Administrativo. Las pretensiones planteadas por las partes en el proceso adnzinistrativo tienen como fundamento el Derecho Administrativo, y esa circunstancia determina las diversidades existentes entre el proceso civil y el proceso administrativo. Las características fundamentales del Derecho Administrativo impregnan profundamente al Derecho Procesal Administrativo. Recordemos algunas características fundamentales de aquél que se reflejan también en éste. El Derecho Administrativo se caracteriza por poseer en muchos aspectos un régimen exorbitante del Derecho Privado, determinado fundamentalmente por la presencia, en un grado máximo respecto de otras ramas del Derecho, del interés público. La Administración tiene -entre otras- la facultad de la autotutela, de tomar por sí decisiones que modifican la situación jurídica del particular, que poseen presunción de legitimidad y que son exigibles, y que incluso poseen, en ciertos casos, ejecutoriedad (cuando la ley, o la naturaleza del acto, no requieran la intervención judicial). En cambio, el particular no posee en sus relaciones con la Administración tales prerrogativas, y cuando entiende lesionados sus derechos debe acudir ante el órgano judicial para obtener que éste imponga a la Administración el respeto al Derecho. Son estas y otras características del Derecho Administrativo las que determinan las especificidades del Derecho Procesal Administrativo, y no la circunstancia, importante pero no suficiente, de que una de las partes sea la Administración. Ello no implica reducir el ámbito del Derecho Procesal Administrativo al ámbito de los aspectos procesales de la impugnación de un acto administrativo. Existen otros procesos en los cuales son examinadas pretensiones

fundadas en el Derecho Administrativo, que no son relativos ni a la impugnación de actos administrativos por el particular o por algún ente público, ni a la ejecución jzldicial de un acto administrativo. Entendemos que más allá de que, como veremos, en el orden nacional argentino y en muchos de los provinciales, para la competencia del fuero federal contencioso administrativo se requiera la denominada doble normatividad administrativa, es decir, que la Administración sea parte y que la contienda esté regida de modo sustancial por el Derecho Administrativo, dicha circunstancia si bien constituye meramente una circunstancia normativa y jurisprudencia1 coyuntural (porque no en todos los ordenamientos las cuestiones regidas por el Derecho Administrativo son de competencia del fuero especifico), en el fondo no es más que una solución estrictamente congruente con la naturaleza del Derecho Procesal Administrativo. Las características del Derecho Administrativo influyen en el Derecho Procesal Administrativo en un grado signi ficativamente mayor, según creemos, que el que se derivaría exclusivamente de la circunstancia de ser la Administración parte en la contienda (excepto en el caso especial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires)3o.En realidad, podríamos sostener que el Derecho Procesal Administrativo es la expresión procesal del Derecho Administrativo -sin por ello dejar de ser Derecho Procesal-. Sus diferencias respecto del Derecho Procesal Civil derivan precisamente de las diferencias existentes entre el Derecho Administrativo y el Civil. ¿Es elemento necesario del concepto de Derecho Procesal Adnzi30 Ocurre en dicha jurisdicción que la competencia del fuero se determina subjetivamente, como consecuencia de la ley 24.588 (sobre garantías de los intereses del Estado nacional) que reglamentó el art. 129 de la Const. Nac., disponiendo que el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se limitara a la justicia contravencional y de faltas, vecindad y contencioso administrativo y tributario. La norma no determinó las pautas que debían aplicarse para determinar la competencia de esos tribunales. Como respuesta y, para no ser juzgado por jueces de extraña jurisdicción, el Gobierno de la Ciudad presentó un proyecto, que fue aprobado (con inodificaciones) por la ley 189. En ella se dispone que: "Son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera sea su naturaleza u origen, tanto en el ámbito del Derecho Público como del Derecho Privado".

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nistratiijo la circunstancia de corresponder la cuestión a la competencia del fuero contencioso administrativo, en aquellos países en los que dicho fuero está establecido? Con referencia al Derecho español, González Pérez ha sostenido, respecto del concepto de proceso administrativo, que aquella definición de que es "...aquel que tiene por objeto pretensiones fundadas en normas jurídico-administrativas" no es enteramente correcta. En principio, se da esta correlación entre normas sustantivas y proceso: a las normas jurídico-adiiiinistrativas corresponde un proceso determinado: el proceso administrativo, pero en España (como en algunas de nuestras jurisdicciones) "...no todas las pretensiones fundadas en normas jurídico-administrativas se examinan en el proceso administrativo..." Postula por consiguiente definir al proceso administrativo como "...la serie o sucesión de actos que tienden a la satisfacción de una pretensión fundada en normas de Derecho Administrativo por órganos de la jurisdicción especial contencioso admini~trativa"~'. Si advertimos con el referido autor que "...El Derecho Procesal Administrativo regula el proceso administrativo, sus requisitos, contenido y efectos; se ocupa de las circunstancias que constituyen los requisitos, el contenido y los efectos en cuanto repercuten inmediata o directamente en el proceso, no en cuanto igual recogen una influencia por repercusión anterior..." y, consiguientemente, "...la ciencia del Derecho Procesal Administrativo, deberá estudiar cuantos procesos administrativos existan en la realidad. Su contenido se reduce al proceso administrativo..."32,y si se coincide con dicha afirmación, lo esencial será acordar, en definitiva, qué se entiende por proceso administrativo. Y en este punto, creemos que la circunstancia de que la cuestión tramite por el fuero especializado contencioso administrativo -en los países en los que este fuero existe, como sucede en algunos ordenamientos en Argentina- no debiera constituii un elemento necesario en la definición. Así, por ejemplo, la responsabilidad patrimonial del Estado por condena penal errónea (v. gr., art. 477, inc. 2" del Código de 3 ' GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho... cit., ps. 116-117. No debe olvidarse que en España hay un fuero especializado, de allí lo de jurisdicción "especial". 32 GONZALEZ PÉREZ, Derecho... cit., ps. 133.

Procedimientos Penales de la Provincia de Buenos Aires) se dirime ante el fuero contencioso administrativo provincial (art. So, inc. 4" del CPCA)33. A la inversa, no toda cuestión administrativa tramita ante el fuero contencioso administrativo. Así, por ejemplo, en Argentina, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, y a la subsiguiente constitución de un gobierno autónomo, con facultades de legislación y jurisdicción para la Ciudad de Buenos Aires, los procesos administrativos contra la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires tramitaban por ante el fuero civil, y todavía ello ocurre en algunas provincias (v. gr., Río Negro, Chubut, etc.). Tales procesos, ¿no eran igualmente procesos administrativos si en ellos la Administración municipal era parte y se regían por el Derecho Administrativo, pese a tramitar por ante el fuero civil? Y si no lo eran, ¿pasaron a serlo por la circunstancia de que en la actualidad tramitan por ante el fuero procesal administrativo de la Ciudad de Buenos Aires? Aun así no dejamos de advertir que las personas -Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y Gobierno de la Citldad de Buenos Aires- no son de la misma naturaleza, pese a que el segundo haya sucedido a la primera, poseyendo un grado de autonomía y facultades claramente superiores a los que son propios de un municipio y muy próximo al que les es propio a las provincias (Estados autónomos dentro de la República), lo que no obsta a lo que decimos. Creemos, en definitiva -aunque volveremos sobre el particular, para analizar la cuestión con mayor profundidad- que caracterizan al proceso administrativo, en primer lugar, como proceso, la finalidad de resolver definitivamente controversias entre partes aplicando el De33 La SCJBA ha dicho en la causa "Ginzo, Juan" de 19-4-2006, L. L. 2006-D-240, con nota de OROZ, Miguel, Los casos de responsabilidad del Estado en el ejercicio de la funciór2 jurisdiccional y la incompetencia del jirero administrativo bonaerense, que en los casos de la responsabilidad derivada de la función judicial, la competencia es del fuero civil. Si bien la cuestión se resolvió en relación a un juicio empezado con el código derogado, donde la cuestión era indubitable, el tribunal al resolver estando vigente el nuevo código hizo caso omiso de la cláusula mencionada en el texto y derivó la cuestión a la justicia civil. Lo propio hizo en la causa "Flores, Lorenzo" de 14-6-2006 (Lexis No 700361 97).

recho; en segundo lugar, la de tramitar ante un órgano imparcial e independiente, supraordenado a las partes, con facultad de declarar el Derecho y, en determinados procesos, de actuarlo, y, en tercer lugar, la de resolver controversias regidas sustancialmente por el Derecho Administrativo. En definitiva, concluiríamos que es la rama del Derecho que estudia el proceso administrativo, concebido éste como proceso en el que la Administración o quien ejerce funciones administipativas es parte, y que se rige en lo sustancial por el Derecho Administrativo. IV. El Derecho Administrativo

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Hoy ya nadie discute, seriamente, la autonomía científica del Derecho Administrativo. Éste tiene su propio objeto de análisis; un conjunto de normas y principios que constituyen una unidad, dentro de un todo mayor que es el D e r e ~ h o ~ ~ . Una de las consecuencias más importantes de esa autonomía es la vinculada con el tema de las fuentes a las que debe recurrirse para resolver los problemas que se plantean. Siendo un sistema con autonomía legislativa, y sobre todo ontológica, sólo después de agotadas sus posibilidades para dar solución a una cuestión se podrá acudir en analogía a otro subsistema jurídico: el civil, por ejemplo. Dentro de ese orden de ideas, cabe recordar que mientras antiguamente el Derecho Civil era considerado el ius commune, respecto del cual el Derecho Administrativo era un "Derecho de excepción", hoy la cuestión es muy distinta. No es un Derecho especial (como lo es el mercantil, ya que en las materias que el mismo no regula se aplica el Derecho Civil) sino que es un Derecho no de base subjetiva, sino objetiva: se aplica a todos aquellos que ejercen la función administrativa; es el Derecho propio de una función: la función administr~tiva~~. Es un Derecho que cubre las posibles zonas en que se mueven quienes ejercen la función administrativa, incluso aquellas que consj4 WVIDATTI, Gustavo Adolfo, Derecho Ad~ninistrativo,FDA, Buenos Aires, 1985, t. 1, p. 238; CNAFed.CAdm., sala IV, 5-12-86, "Petracca". 35 HUTCHINSON, Tomás, Las corporaciones profesionales, FDA, Buenos Aires, 1981, ps. 40 y SS.

tituyen el objeto de regulación de otros Derechos3? Las sanciones, los contratos, la propiedad, la responsabilidad, las servidumbres, etcétera, todas las instituciones o técnicas que son reguladas en esos temas por otros Derechos, sufren, cuando inciden en el ejercicio de la función administrativa, un proceso de modificación o de modulación para adaptarse a las especiales características de esta función, dando lugar a la sanción administrativa, al contrato administrativo, a la responsabilidad administrativa, a la servidumbre administrativa, etcétera. Las normas del Derecho Administrativo no regulan relaciones establecidas en los marcos de libertad e igualdad -como los del Derecho Privado- sino que regulan conductas que se vinculan en forma directa con la a~toridad)~, en las cuales ésta aparece en un plano de superioridadi8 aunque garantizando una serie de garantías al particular. Por lo tanto, el orden jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del Derecho, y si una cuestión no puede resolverse con la letra o el espíritu de las normas administrativas, se recurrirá a las leyes análogas nacionales, y si aun así no pudiere resolverse, deberá recurrirse a los principios que instruyen su orden jurídico, luego a leyes análogas provinciales, para concluir con las normas analógicas del Derecho Privado39. V. ¿Forma parte el Derecho Procesal Administrativo del Derecho Administrativo?

Aunque la propia denominación que utilizamos para caracterizar el objeto de nuestro estudio evidencia ya una toma de posición, resulta inevitable tratar el debate relativo a dilucidar si tal objeto forma parte del Derecho Administrativo o del Derecho Procesal. La experiencia como docentes y aun la ya bastante lejana como 36 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, Czlrso de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 45. 37 Por eso, a la par que e1 Derecho Administrativo regula la protección jurídica del particular, también constituye el "Derecho del poder". Ver Prólogo de M. Pérez Olea al libro de WADE, H. W., Derecho Administrativo, Madrid, 1971. 38 REVIDATTI, Derecho... cit., t. 1, p. 239. 3Wonf. art. 5O, ley 3460 de Corrientes; SCJBA, 25-1 1-80, "Lastra", causa B. 48.377, D. J. B. A. 120-73; 8-1 1-83, "Jaime", causa B. 49.1 32.

alumnos -y que creemos compartida por la generalidad de las personas vinculadas con el estudio y la práctica del Derecho en Argentina- es que ni los autores, ni las cátedras de Derecho Procesal tratan en lo más mínimo el Derecho Procesal Administrativo. Ignorada esta materia por los procesalistas, acaba refugiándose en el Derecho Administrativo. Así, aunque como veremos más adelante, creemos en la autonomía de esta disciplina, podemos advertir que sus cultores son -como en nuestro caso- administrativistas. Podemos entonces preguntamos: ¿Constituirá, entonces, parte del Derecho Administrativo? Así lo señalaba López Rodó al afirmar que: "...la diferencia esencial entre los procesos en que interviene la Administración y aquellos que se ventilan entre particulares [...] impide extender la validez de un mismo régimen procesal para uno y otro caso; por tanto el proceso contencioso administrativo debe estudiarse como parte del Derecho Administrativo"". González Pérez ha destacado sobre este punto que: "...el único modo de estudiar adecuadamente las normas jurídicas que regulan el 'recurso contencioso administrativo7 es considerarlas como objeto de la ciencia del Derecho Procesal. Sólo empleando la técnica del Derecho Procesal podrán plantearse correctamente y, en consecuencia, resolverse felizmente los problemas que plantean las nomas reguladoras del proceso administrativo..."?' Creemos que es esencialmente así, aunque con algunos matices. Así como el autor precedentemente citado destaca que cuando el Derecho Procesal Administrativo es estudiado por administrativistas, éstos deben olvidarse de su técnica propia y asumir la circunstancia de estar trabajando sobre un campo de la realidad jurídica ajeno al de su disciplina4', observación que evidentemente tiene fuerte contacto con la realidad, también es exacto que un procesalista y particularmente un procesalista civil, de dedicarse al estudio del Derecho Procesal Administrativo -hecho poco probable en la realidad- debería recurrir al ?O 42

LÓPEZ RODÓ, El coaáyuvante en lo contencioso administrativo, p. 15. GONZÁLEZ PÉREz, Derecho ... cit., p. 128. GONZÁLEZ PÉREz, Derecho... cit., p. 128.

Derecho Administrativo para comprender y explicar muchos de los institutos del Derecho Procesal Administrativo, como la habilitación de la instancia, el requerimiento del agotamiento de la vía administrativa, el instituto de la "caducidad de la acción", los presupuestos procesales específicos del Derecho Procesal Administrativo, la impulsión de oficio en ciertos regímenes, la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, los denominados "recursos judiciales directos", entre muchos otros. En realidad, no parece casual que el Derecho Procesal Administrativo haya sido cultivado fundamentalmente por administrativistas. Las citadas y otras características evidencian la íntima vinculación de éste con el Derecho Administrativo y con sus instituciones, especialmente en lo relativo a la fuerte presencia del interés pzíblico que constituye uno de los aspectos más salientes de aquél. Por ello, sin poder olvidar la naturaleza fundamentalmente procesal de nuestra asignatura y consiguientemente la necesidad de considerar la técnica procesal, también será preciso tener en cuenta que el abordaje de esta disciplina requiere un adecuado conocimiento de las instituciones del Derecho Administrativo. VI. El Derecho Procesal Administrativo es una rama autónoma

¿Es el Derecho Procesal Administrativo una disciplina autónoma? Creemos que es precisamente lo que se desprende del análisis precedente. La circunstancia de que haya requerido, tanto en las provincias argentinas y en la Ciudad de Buenos Aires, como en diversos países, la sanción de códigos específicos -la sanción de un Código Procesal Administrativo en el orden nacional es una larga deuda con la sociedad de nuestro órgano legislativo- demuestra que no es tarea simple ni prometedora de éxito la de tratar al Derecho Procesal Administrativo como un aspecto del Derecho Procesal Civil, como ha sido propuesto43. Sin dejar de afirmar la existencia de esta autonomía -particularmente, respecto de otras ramas del Derecho Procesal, como el Derecho 43 Ver

la discusión sobre el tema en GONZÁLEZ PÉREZ,~ e r e c h... o cit., ps. 126-132.

Procesal Civil, el Derecho Procesal Penal, el Derecho Procesal Laboral-, también consideramos ineludible reconocer que nos encontramos ante una rama del Derecho Procesal. Su autonomía respecto de otras ramas del Derecho Procesal es de fundamental importancia para el desarrollo de esta disciplina, dado que ha sido y probablemente seguirá siendo virtualmente ignorada por los procesalistas; mientras que su refugio en el Derecho Administrativo puede traer como consecuencia su abordaje sin el debido reconocimiento a su naturaleza fundamentalmente procesal. En el orden nacional, el Títiilo IV de la ley 19.549, Impugnación judicial de actos administrativos -título inadecuado, porque comprende también otros procesos administrativos diversos a la impugnación judicial de actos administrativos- procuró suplir, con las sucesivas clarificaciones y agregados establecidos por las leyes 21.286 y 25.344, y con el complemento de la jurisprudencia, la carencia de un Código Procesal Administrativo. Se hace diariamente evidente, no obstante, la necesidad de la sanción de un Código nacional en la materia, de lo que dan cuenta los múltiples anteproyectos y proyectos elaborados, de los que hablaremos en el Capítulo V. Cabe aguardar en definitiva que en un plazo razonable se cuente con un Código Procesal Administrativo en el orden nacional44, que refleje adecuadamente la naturaleza y características que el Derecho Administrativo impone al Derecho Procesal destinado a aplicar sus normas y principios, evitándose así que deba ser la jurisprudencia, con sus previsibles oscilaciones, quien deba llevar a cabo la tarea, acudiendo a las inevitables limitaciones propias de una normativa que, como sucede con el Derecho Procesal Civil, está destinada a resolver conflictos entre sujetos privados y se rige en forma casi absoluta por el principio dispositivo. Sólo resta concluir que, a nuestro juicio, el Derecho Procesal AdY, por cierto, que adopte una terminología vemácula. Si se habla de Código Procesal Civil, o Laboral, que lo mismo ocurra en esta materia. Que no sea "procedimiento (o proceso) de (en) (y menos 'lo') contencioso administrativo" o Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, etc., porque todo lo que suena a "extranjero" tiene en nuestro país alcurnia de buen origen.

ministrativo forma parte del Derecho Procesal, pero con un grado de autonomía similar a la de las otras ramas del Derecho Procesal -Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Penal, etcétera-. Tal autonomía deviene, precisamente, de su naturaleza de ser el Derecho Procesal destinado a regir en causas o controversias en las que se aplica el Derecho Administrativo y que, por consiguiente, debe reflejar las peculiaridades de tal disciplina, rnucl~asde las cuales tienen una significativa incidencia en el régimen procesal que debe aplicarlo. Hay que comprender que la pretensión procesal administrativa no puede producir los mismos efectos que la pretensión civil, pues la contienda típicamente privada limita los efectos que de la misma pueden derivarse a los particulares contendientes y no contendientes. En el proceso administrativo no ocurre así: la pretensión opera sobre una actuación previa de la Administración canalizada y regida por normas de Derecho Administrativo y cuyas consecuencias trascienden a la esfera pública de modo impersonal. No entenderlo así es perder de vista lo esencial de la cuestión. ~ormalmente,en Derecho Administrativo lo que crea originariameiite la situación jurídica motivo de controversia es el acto administrativo declaratorio de derechos o de gravamen o limitativo, sobre cuya base se podrán pretender diversas situaciones subjetivas, pero no puede obviarse que ese acto, previamente, ha hecho nacer unilateralmente derechos u obligaciones hacia el acto o terceros, sin el consentimiento de ellos. De allí que los efectos de la invalidez del acto puedan tener alcances extrapartes (ver Cap. XXII, punto IV, numeral 5). Es la Administración la que, al elaborar el acto o la resolución, ~ ~ , situación concreta y bien definida, crea un estado de D e r e c h ~ una situación jurídica que, por virtud de la acción procesal, se somete a la revisión del juez. El estudioso del tema se encuentra, a cada paso, con una función y organización judicial para las causas administrativas, con la legalidad procesal particular y con una gran variedad de pretensiones administrativas típicas (v. gr., lesividad, interpretación, etc.). El conocimiento 45 Ver HUTCHINSON, Tomás, El Tribzinal de Czientas rinde czrentas ante el Tribunal de Justicia, en E. D. 21-1 5 .

y descripción de esta legalidad y . de las relaciones creadas con la misma permite una división del Derecho Procesal y la aparición de una rama nueva, con categoría de Derecho especial, que es el Derecho Procesal A dm i n i ~ t r a t i v o ~ ~ . VII, Proceso y procedimiento administrativo

Hemos expuesto precedentemente los conceptos de proceso y procedimiento (ver punto 11). Habremos ahora de examinar las diferencias existentes entre proceso adm inistrativo y procedimiento administrativo. Para diferenciarlos habría que determinar qué elementos se dan en el proceso y no en el procedimiento. Es decir, averiguar qué es lo que hay de diferente entre proceso y procedimiento. Se trata, por tanto, de comparar de esas series o sucesiones de actos a los que hasta aquí denominamos procesos y procedimientos. La doctrina mayoritaria entiende que el proceso es un instrumento exclusivamente apto para el ejercicio de la función judicial; ello se tratará de comprobar. Tanto el procedimiento como el proceso, en cuanto instituciones jurídicas, se hallan constituidos por una serie o sucesión de actos. La mera serie o sucesión de actos coordinados basta, por otra parte, para constituir un procedimiento; de ello resulta que todo proceso, por ser su primer elemento una serie o sucesión de actos coordinados, implica un procedimiento. Por ende, todo proceso comporta un procedimiento. De ello se sigue que si el proceso se diferencia del procedimiento, no lo ha de ser por esa nota que siendo constitutiva del proceso lo es también del procedimiento: lo ha de ser por alguna nota que, siendo constitutiva del concepto de proceso, no sirva para cal@car el procedimiento. Ya se ha señalado (ver punto 11) que el concepto de procedimiento es de índole formal: "...serie o sucesión de actos regulada por el Derecho.. ."; el de procedimiento administrativo incorpora el órgano ante el cual tiene lugar dicho procedimiento: la Administración, y lafina-

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GGRAU, Armando E., Habilitación de la instancia contencioso adnzinistrativa, Platense, La Plata, 1971, p. 6.

lidad de dicho procedimiento, que no es otra que la de posibilitar la adopción de decisiones por parte de la Adnzinistración, con todos los aportes que sean necesarios para la adopción de la decisión más adecuada para el interés público, con observancia del Derecho aplicable y, cuando son afectados los derechos de los particulares, con preservación de tales derechos. En otras palabras, "...El procedimiento administrativo consiste en la serie de actuaciones que ha de llevar a cabo, en el conjunto de formalidades y trámites que tiene que observar la Administración Pública para emitir sus decretos, disposiciones o resoluciones. El procedimiento es la vía, el camino que ha de seguir la Administración para llegar a un fin: el acto administrativo..."47 También nos hemos referido a la caracterización del proceso, destacando la circunstancia de tener lugar ante un órgano imparcial, independiente y supraordenado a las partes, de lo que se deriva como necesaria y lógica consecuencia, el carácter definitivo de sus decisiones. Cierto es que el proceso naturalmente tiene una fisonomía tridimensional, pero también existen procedimientos de estructura triangular (por ej., el procedimiento ante el Tribunal pero lo cierto es que la decisión en ese procedimiento es impugnable ante la Justicia y ese cuestionamiento se realiza mediante un proceso49. Ello nos permite advertir inicialmente que el procedimiento administrativo no participa de las características mencionadas, no es un proceso en el sentido que le hemos asignado. Tiene aquel lugar ante la misma Administración, aunque su objeto pueda ser -o no- la resolución de un conflicto entre la propia Administración y un particular. En un caso de esa índole, no existiendo tribunales administrativos que 47 HUTCHINSON, Tomás, Régimen de Procediinientos Administrativos. Ley 19.549, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 30. 48 También es cierto que existen ciertas funciones judiciales que se siguen en una serie o sucesión de actos lineales, pero ya hemos dicho que los consideramos procedimientos (ver punto 11, in Jine). 49 No puede decirse que el procedimiento ante el Tribunal Fiscal y el proceso ante la Justicia contra el decisorio de aquél sea un "único proceso", pues si ello fuera así deberían poder cuestionarse mediante un recurso ciertos actos de trámite de aquél; ello no ocurre en el caso.

puedan juzgar a la Administración como parteS0(los tribunales administrativos existentes son: Tribunales Fiscales y el Tribunal de la Navegación -ver Cap. V, punto VI, numeral 2, apartado A-), no puede soslayarse la posibilidad de que, en el caso concreto, el órgano administrativo no obre con la objetividad, imparcialidad e independencia necesarias5' que, en principio, caracterizan al órgano judicial. Cuando es la propia Administración la que resuelve el conflicto que le atañe, sus decisiones no son definitivas, porque no ha sido satisfecha la garantía de defensa enjuicio de la persona y de los derechos establecida por el articulo 18 de la constitución Nacional que requiere de la intervención final del órgano judicial, de modo concordante con el artículo 109, que veda el ejercicio de funciones judiciales por parte del Poder Ejecutivo, conforme fuera ratificado por la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su memorable fallo: "Fernández Arias, Elena y otros c/Poggio, José ~ISucesión"~~. En definitiva, la decisión que se dicta en el procedimiento administrativo carece de fuerza de verdad legal. Aun cuando se tratare de una decisión en la cual se aplica el Derecho -como sucede en el ejercicio de la denominada por algunos actividad jzrrisdiccional de la Administración (ver Cap. V, punto V, numeral 4, apartado B)-, ella está sujeta a una revisión judicial posterior. Sólo la decisión del órgano judicial, dictada en el marco del proceso administrativo, tiene ese carácter. La diferencia fundamental que ha encontrado la doctrina entre el proceso administi.ativoy el procedimiento administrativo es sufinalidad. El proceso judicial tiene por finalidad esencial la realización del Derecho en la resolución de una controversia entre partes, presidida 50 Pues ésta, en esa calidad, no puede ser juzgada por sus tribunales (art. 109, Const. Nac.). 5 1 Obviamente, la carencia indicada es, en realidad, de estructuras y mecanismos que aseguren tal objetividad, imparcialidad e independencia. En principio, la Adininistración se caracteriza por la szibordinaciónjerárqziica o, cuando menos, en el caso de los entes azitcírqzlicos, la sujeción al control adnzinistrativo, mientras que el órgano judicial es, por su composición, forma de designación y normas que rigen su funcionamiento, ii7zparcial e independiente. Ello no implica desconocer que en la práctica pueden existir objetividad, iitzparcialidad e independencia en un órgano administrativo. 52 CSJN, 19-9-60, "Fernández Arias c/PoggioW,Fallos: 247:646.

por un órgano neutral en el conflicto, objetivo, imparcial e independiente, n~aterializandode ese modo el derecho de defensa en juicio establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, y restableciendo la vigencia del Derecho, perturbada por el incumplimiento que ha dado motivo a la lis. Asegurar la vigencia del Derecho en los casos concretos, complementando de ese modo la labor constituyente y legislativa, es lafinalidad fundamental del órgano judicial, y es por ello que le son brindadas normas y estructuras destinadas a asegurar la independencia e imparcialidad que deben caracterizarlo. El procedimiento administrativo tiene una finalidad totalmente distinta: la de realización del interés público, de unafinalidad de carácter público por parte de la Administración, respetando los derechos de Es decir que si bien la Administración observa, cumlos particulare~~~. ple el Derecho, y en ocasiones lo aplica -y ello no sólo ciiando resuelve una controversia entre ella y el particular, o entre particularess4- la finalidad última es, fundamentalmente, la materialización de una finalidad pública. En definitiva, mientras que indudablemente la Administración debe obrar conforme a Derecho, éste es para ella un medio, no un&. LO que le interesa, de modo directo, es la consecución de fines prácticos para el interés general? El accionar de la Administración, con las solas excepciones del ejercicio de una denominada por algunos "actividad jurisdiccional" (ver Cap. V, punto V, numeral 4), así como de la actividad reglamentaria, tiene la finalidad de satisfacer las necesidades colectivas de modo concreto, práctico, continuo, directo e inmediato. En cumplimiento de esta finalidad, dicta actos administrativos y formaliza contratos administrativos, cumpliendo las normas jurídicas vigentes; pero es ese accionar concreto y práctico para satisfacer necesidades colectivas, 53 Aunque en el caso de las decisiones que resuelven una controversia emanadas de órganos administrativos (sin relación de jerarquía con el Ejecutivo) coino el Tribunal Fiscal la finalidad se asemeja a la del proceso. 54 Ello con las expresas limitaciones que ha impuesto la Corte Suprema en el caso "Ángel Estrada Cia. SA cíResol. 71/96, Secr. Ener. y Puertos" (expte. - 750002 119/96 de 5-4-2005). j5 HUTCHINSON, Tomás, El procedimiento administrntivo conzo gnrantía jurídica, en Revista Jurídica de San Isidro, No 21, ps. 139 y ss.

y, como consecuencia, la materialización del interés público, su finalidad, y no la aplicación del Derecho en sí. No cabe disentir con esa diferenciación entre la sentencia que decide el fondo de una cuestión -por ejemplo, la validez o nulidad de un acto administrativo- y el acto por el que la Administración revoca un acto administrativo. Pero si bien esta diferencia existes6, ¿cuál es la diversidad esencial que puede predicarse de la serie o sucesión de actos que han precedido o siguen a una y otra? La verdad es que no se maniJiesta diferencia estructural alguna entre los actos por los cuales un órgano público, en aquel proceso de cognición, admite la demanda, dispone la citación y audiencia de las personas a quienes haya de afectar la decisión, impulsa el proceso por sus distintas fases, acuerda la incorporación de un documento a los autos, intima a una persona para que se abstenga de realizar una conducta, y la que lleva a cabo la Administración cuando admite un recurso, dispone la citación y audiencia de las personas a quienes puede afectar la decisión, impulsa el expediente por sus distintas fases, acuerda su apertura a prueba, notifica una resolución, intima a una persona para que se abstenga de realizar una conducta. Tampoco se ve la dferencia que existe entre el acto por el que eljuez resuelve, por ejemplo, un recurso de reposición y el acto por el que la Administración resuelve u71 recurso de reconciliaciónj7. La diferencia, entonces, se ha encontrado en la estructura de ambos instrumentos y en su finalidad, en la dirección de esa sucesión de actos. Sin duda alguna que esa estructura tridimensional es la que determina la tendencia de aquellos actos y no al revés. Desde el punto de vista metodológica ello es lógico, pues debe atenderse a la estructura para indagar la esencia del proceso y no tomar como único dato decisivo, su direcciód8. En general, la dirección o tendencia de un ente *

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56 ES que existe una diferencia esencial: en la primera hipótesis, la fiinción que se ejerce es jurisdiccional, por ser ajeno el sujeto que la ejerce a la cuestión sobre la que recae el acto, y en la segunda hipótesis, el órgano ejerce una función administrativa (ver Cap. V, punto V). 57 BALLBÉ PRUNE, Manuel, La esencia del proceso (El proceso y lafirnción administrativa), Reus, Madrid, 1947, ps. 22 y 23. Decir que la serie de actos que integran el proceso se configura como tal porque se dirige hacia un determinado fin es tanto como decir que la típica disposición

está determinada por su estructura. El principio ontológico proclama: operari sequitur esse et modus operandi, modum esendis9. A esa diferencia entre el proceso adnzinistrativo y el procedimiento administrativo -aunque en ambos se aplique el Derecho Administrativo- se ha agregado, por alguna doctrina, otro aspecto. Así, se dice que el procedimiento administrativo es un pres~ipuestode la vía judicial. Cuando están afectados los derechos de los particulares, en el orden nacional, derechos subjetivos y derechos de incidencia colectiva60,y en los códigos provinciales, además, intereses legítimos, intereses jurídicamente tutelados, intereses colectivos o dijusos, el procedinziento administrativo es, muchas veces, cuando la Administración no accede a lo solicitado, la antesala obligada del proceso administrativo. Por imposición constitucional o legal (según el ordenamiento) el procedimiento adnzinistrativo es el camino que debe recorrer el particular para acceder al proceso administrativo, ya sea a través de un recurso -en el orden nacional y la mayoría del provincial, para impugnar un acto administrativo- o de un reclanlo -en el orden nacional y en algunas provincias- como requisito para iniciar acciones contra la Administración diversas a la impugnación de un acto administrativo, o para impugnar directamente un reglamento, etcétera. Dicha imposición tiene por finalidades: a) producir una etapa conciliatoria previa al proceso administrativo; b) dar a la Administración la posibilidad de revisar el acto y de corregir un eventual error; c) promover el control de legitimidad y conveniencia de los actos de los órganos inferiores, constituyendo también indudablemente un medio de control por parte del superior, del desempeño de sus subordinados; del esqueleto del cuadrúpedo viene determinada por su tendencia a andar en cuatro patas. Mas bien lo correcto será decir que el cuadrúpedo tiende a andar en cuatro patas debido a su estructura ósea. jQsí GUASP, Jaime, Coi?zentcrriosn /a Ley de Enjzriciamiento Civil, Madrid, 1943, t. 1, p. 681, dice: "El análisis más detenido del concepto de acto procesal exige [...] la determinación de su estructura, esto es la fijación de los elementos qzre integran szi esencia; tales elementos son sustancialmente tres: el sujeto de que proceden, el objeto sobre el que recaen y el acaecimiento o modificación de la realidad, actividad estricta en que consisten". 60 Ver posteriormente el Capítulo XIII, Legitimación en el proceso adrninistrntivo.

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d) facilitar la tarea del órgano judicial, llevando ante él una controversia ya planteada; e) incorporar al eventual proceso la especialización y experiencia técnica que suele existir en la Administración, y que raramente posee el órgano judicial, que aunque recurra a peritos, no suele contar con tales elementos en su propio seno; f) permitir al particular exponer y fundamentar su pretensión con menores exigencias formales y de plazos que las vigentes en el proceso, y hacerlo en principio en forma gratuita, mientras que el proceso judicial es oneroso. A pesar de que no han faltado argumentos en defensa del carácter optativo del procedimiento administrativo como vía de acceso al proceso administrativo, consideramos que los motivos precedentemente expuestos, que poseen validez actual, y que están referidos al interés público, alcanzan para justificar, al menos en teoría, el mantenimiento de la obligatoriedad del procedimiento administrativo o, de otro modo, del agotamiento de la vía administrativa, para acceder al proceso adnz inistrativo. Si se contempla el procedimiento administrativo en el momento de iniciarse el proceso judicial, se presenta el procedimiento como un antecedente de aquél, o si se quiere como un presupuesto procesal6' (ver Cap. XIV, m t o 111, numeral 1). Pero de allí no puede concluirse que la esencia del procedimiento administrativo sea la ser de un mero presupuesto procesal, es decir, que el procedimiento administrativo esté desde su nacimiento condicionado a un proceso ulterioF2. Ésa no es, naturalmente, la esencia ni la finalidad del procedimiento. El procedimiento administrativo está integrado por una serie de actividades que van dirigidas a la producción de un acto administrativo 6 1 Decir que el procedimiento administrativo es presupuesto del proceso administrativo sería como decir que el contrato de arrendamiento es presupuesto del juicio de desahucio; lo será contemplado en el momento de iniciarse el juicio; pero el contrato de arrendamiento no surge para esa finalidad (conf. GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo español, Eunsa, Navarra, 1997, t. 111, El acto y el procedinziento adnzinistrativos, p. 505). 62 "Procesalistas hay empeñados en contemplar toda la actividad administrativa como una simple preparación de la actividad jurisdiccional. Así recuerdan a aquel filósofo de Voltaire empeñado también en considerar que la razón de existir y la función de la nariz es la de soportar los lentes" (conf. BALLBE PRUNE, La esencia... cit., p. 25).

ajustado a derecho y si esto se cumpliera, excepto un empecinamiento del particular en su posición, no haría falta el proceso ulteriorG3. Debe señalarse que el procedimiento adnzinistrativo, además de cumplir la función descripta de servir de etapa previa a acciones del particular contra la Administración, cumple otras funciones. Particularmente en el denominado procedimiento técnico, es decir, el que sirve exclusivamente a la acumulación, por parte de la Administración, de datos, informes, dictámenes y elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión relativa exclusivamente al interés publico y que no afecta derecllos de los particulares, la función del procedimiento administrativo es exclusivamente la de aportar a la voluntad adrtzinisti.atii)a todos los elementos que le permitan la adopción de la decisión más adecuada para la preservación de dicho interés, posibilitando además el pleno ejercicio de las funciones de control interno y externo por parte de los órganos estatales competentes. No hay así relación alguna con el proceso administrativo. En definitiva, proceso administrativo y procedimiento administrativo poseen fuertes vinculaciones: están regidos por el Derecho Administrativo, tienen -cuando menos- como uno de sus protagonistas a la Administración y, por otra parte, habitualmente el primero se ve precedido por el segundo, como unpresupuesto necesario. No obstante, 63 Si se configura ya desde su inicio el procedimiento administrativo como un presupuesto de ese ulterior proceso contencioso-administrativo se corre el peligro de fomentar la denegación sistemática de recursos administrativos por un mal entendido concepto del interés público. Así ha dicho GARRIDO FALLA, Tratado, IEP, Madrid, 1963, t. 111, La jzisticia adrninistrativa, 1" parte, p. 118: "Semejante punto de vista constituye no sólo una interpretación errónea de nuestro sistema legal, sino, lo que es más grave, un peligroso estímulo para que la Administración olvide el verdadero sentido que la vía de recurso tiene y el delicado papel en ella reservado a la Administración. Resulta curioso que quienes así opinan vengan a coincidir con una relativamente extendida -aunque no por ello menos deplorable- mentalidad funcionaria] que aconseja la desestimación sistemática de los recursos administrativos interpuestos por los particulares, pues éstos, si tienen razón, ya tendrán lugar de hacerla valer en vía contencioso-administrativa. Frente a esto, urge acabar con la idea de que la Administración es 'parte' cuando resuelve un recurso. Puede, de hecho, actuar como tal y cabalmente por eso el recurso gubernativo no supone una garantía total de justicia administrativa; pero lo que es importante subrayar es que no es ésta la actitud que la Administración debe adoptar".

la presencia en el primero del órgano imparcial e independiente, supraordenado a las partes que dirige la contienda, determina la existencia de las sustanciales diversidades, precedentemente expuestas.

VIII, El Derecho Procesal Administrativo es un Derecho Público Constituyendo como hemos visto el Derecho Procesal Administrativo una rama a u t ó n q a del Derecho Procesal, cabe interrogarnos acerca de su naturaleza: 5Derecho Privado o Derecho Pziblico? La respuesta podría ser obvia, a la luz de lo examinado en el punto 11 precedente: el Derecho Procesal Administrativo, dada la circunstancia de regir cuestiones en las cuales la Administración es parte y, por lo tanto, están reguladas por el Derecho Administrativo con una fuerte presencia del interés público, que influye significativamente en sus instituciones, no puede sino formar parte del Derecho Público. Pero puede ser que la respuesta no sea tan obvia, si consideramos que frecuentemente el Derecho Procesal Civil no ha sido considerado como parte del Derecho Privado. Cabe recordar aquí lo expresado por los autores Carlos Eduardo Fenochietto y Roland AraziMen el sentido de que: "...La jurisdicción [...] según nuestra concepción político-jurídica, a diferencia de las demás funciones del Estado [...] actúa en una verdadera situación patológica, determinada por la inobservancia del derecho objetivo, subordinado en principio a la iniciativa de quien afirma tener derecho a la tutela jurídica. "Se genera, de este modo, una actividad por quien considera lesionado su derecho ante los órganos creados por el Estado para atender sus pretensiones. Según se acentúe la actividad de los justiciables o la función estatal, oscilará la concepción política del ordenamiento procedimental, de un privatismo a un publicisnio.. ." Giuseppe Chiovenda ha señalado con xelación a la naturaleza del proceso civiP5 que: "...Al llevar la acción, en cuanto se coordine a 64 FENOCHIETTO, Carlos Eduardo y ARAZI, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de Ia Nación. Conzentndo y concordado coi? el Código Procesal Civil y Conzercinl de la Provincia de Buenos Aires, Astrea, Buenos Aires, 1983, t. 1, p. 4. G5 CHIOVENDA, Giuseppe, Ensayos de Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1949, ps. 32/33.

una utilidad privada, al campo del Derecho Privado, no queremos negar la importancia del proceso como instituto de Derecho Público. Y hasta hemos visto que el proceso es el desarrollo de una relación de Derecho Público, al menos entre el juez y el Estado. Pero el proceso no es solamente una relación de Derecho Público. Todo acto del proceso nos presenta el uno y el trino, como ejercicio o actuación de un Derecho Privado, presupuesto o cumplimiento de un deber del juez, y condición de la sujeción jurídica de una parte o de las partes. En ello vemos caer las barreras pacientemente edificadas por la doctrina entre el Derecho Privado y el Público..." En realidad, la consideración del Derecho Procesal Civil como parte del Derecho Privado constituye el reflejo de la noción de que las normas reguladoras de1 proceso carecerían de un fin en sí mismo, constituyendo exclusivamente un medio para la adecuada aplicación de las noinias de fondo, a las cuales servirían. Sería un der.echo instrumental, tesis a la que Lino Enrique Palacio objeta la circunstancia de que el esquema normativo empleado por el juez está necesariamente integrado, tanto por normas sustanciales como procesales, las que concurrirían '"..coordinadas en un pie de igualdad..." a acordar el sentido jurídico de la norma individual en que consiste la sentencia". Parece evidente no obstante que el Derecho Procesal no es sino, en principio, el Derecho judicialG7y consiguientemente, siendo su objeto las normas procesales reguladoras de la hnción judicial, resulta ineludible su consideración como parte del Derecho Público, teniendo en cuenta la naturaleza de la función jurisdiccional que debe realizar el juez conzo órgano del Estado. Aunque esta noción ha sido cuestionada por autores como Palacio6*, sosteniendo que este concepto "...dista de agotar el sector de la experiencia jurídica que, tradicionalmente, es objeto del Derecho Procesal en sentido estricto [...] proponiendo en cambio definir al Derecho Procesal en sentido estricto como [...] aquel sector de la experienciajurídica que se radica: lo) En la conducta del juez o tribunal de justicia y de 66

67 68

PALACIO, Derecho... cit., p. 23. GRAU, Habilitación... cit., p. 4. PALACIO, Derecho... cit., t. 1, ps. 12-15.

quienes se integran encalidad de auxiliares, en tanto dicha conducta, en conjunto, al interferiP con la conducta de las partes o peticionarios conduce, mediante la a
PALACIO, Derecho... cit., t. 1, p. 14. PALACIO, Derecho ... cit., p. 24.

sencia del interés ptíblico que caracteriza a éste y, en cierta medida, el régimen exorbitante respecto del Derecho Privado que frecuentemente representa el Derecho Administ~ativo,siempre en la medida establecida por la Constitución, los tratados internacionales y la ley. Bien entendido, no obstante, que una de las características fundamentales del proceso administrativo es colocar a la Administración y al particular en la más absoluta igualdad frente al Derecho, y que entre las causas de las peculiaridades que presenta el Derecho Procesal Administrativo respecto del Derecho Procesal Civil se encuentra la necesidad de perrnitir la defensa de la Administración ante las especiales dificultades que experimenta ésta para ello, sin menoscabar en lo más mínimo la defensa del particular. Es que en definitiva, como señala Vicente Gimeno Sendra71, "...En el proceso administrativo, a diferencia del procedimiento previo, no puede reconocerse situación de supremacía alguna a la Administración demandada..." Más allá de la polémica doctrinaria respecto de la autonomía del Derecho Procesal Administrativo de que diéramos cuenta precedentemente, lo cierto es que en Argentina, tanto en el orden nacional como en las provincias, encontramos tanto una organización especial judicial o la atribución de competencia al máximo tribunal judicial de la respectiva jurisdicción para los procesos administrativos, como nornzas procesales destinadas a regirlos. Varían las características de dicha organización -representada en buen número de provincias por la atribución al máximo tribunal judicial provincial de la competencia relativa a los procesos administrativos en instancia única, lo que tiende a ser reemplazado por la institución de un fuero especializado, a veces, en doble instancia judicial para este tipo de procesos- como también la intensidad de dicha regulación normativa, que varía, desde una mínima regulación existente en el orden nacional, consistente en la ley 3952, el Título IV de la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos con las modificaciones rea71 GIMEN0 SENDRA, Vicente, Los principios del proceso, en GIMEN0 SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor; GARBEEÚ LLOBREGAT, José y CONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás, Czwso de Derecho Procesal Admir7istrativ0, 2" ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 40.

lizadas a través de las leyes 21.286 y 23.544, un conjunto de normas sobre competencia y organización del fuero contencioso administrativo que serán objeto de oportuno análisis, y una intensa labor de construcción jurisprudencial, rigiendo aún el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 17.454 y normas modificatorias, en todo lo no establecido por las normas precedentes; hasta la existencia, en la Ciudad de Buenos Aires y en diversas provincias, de completos Códigos Procesales Administrativos, con un acabado desarrollo de los institutos de esta disciplina. Pero en definitiva nos encontramos en todos los casos con un proceso legalmente regulado, destinado a la sustanciación y resolución ante el.órgano judicial de causas regidas por el Derecho Administrativo o bien de todas las causas en las cuales el Estado local es parte, según los casos.

CAPÍTULO 11

JURISDICCIONAL

CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL DEmCHO COMPARADO El Derecho Administrativo francés mira fundamentalmente al ejercicio de los derechos, mientras que el Derecho Civil suele colocarse en el punto de vista del disfrute de los derechos. GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de Derecho Administrativo, 1973, t. 1, p. 92

1. Introducción El tema del controljurisdiccional de la Administración es un tema clásico del Derecho Administrativo, pero exige que su contemplación se efectúe desde una visión moderna y acorde con lo que surge del respectivo ordenamiento jurídico. La vigencia de un Estado de Derecho presupone que al ocurrir una violación de la juridicidad, de no ser ésta rectificada por el propio infractor, debe ser susceptible de ser cuestionada ante un tercero imparcial que tenga a su cargo el ejercicio de la función jurisdiccional, de modo que, cuando quienes violan esa legalidad son las autoridades públicas, de no ser la situación reparada por los propios órganos administrativos, debe existir la posibilidad de un control externo a la Administración, e independiente de ella, donde pueda pretenderse el restablecimiento del ejercicio del poder en el marco del Derecho. Dentro de los distintos tipos de control susceptibles de ser esta-

blecidos al efecto, puede ser conferido a un organismo del poder administrativo -que, aunque dentro de su estructura, en razón de distintas circunstancias que garantizan su actuación, ejerza su función en forma independiente de él- o a un poder distinto, como es el Poder Judicial. Es función propia del Estado moderno administrar justicia para que los ciudadanos puedan reclamar, ante ella, la aplicación de la ley en cuanto les garante un bien, y con ese objeto se han creado órganos apropiados y fijado las reglas que éstos deben aplicar. La justicia se ha ido modificando y transformando a través del tiempo y del espacio, de tal manera que en el Estado moderno ha adquirido caracteres típicos que la diferencian de lo que fue en el pasado. En Roma (durante la República), el magistrado judicial era, al mismo tiempo, funcionario del orden político o dirigía ejércitos, disponía del ius edicendi, de tal manera que sus actividades eran administrativas, legislativas y judiciales. No había nacido aún la división de poderes y el procedimiento tenía honda influencia en el ejercicio de los derechos. En la época del Imperio prima la voluntad del príncipe: quod principi placuit, legibus habet vigorem. El soberano es la fuente de todo Derecho y de toda justicia y sus delegados atribuyen a cada uno lo que es suyo, con apelación reservada para ante el mismo. Los bárbaros administran justicia en sus grandes asambleas, con un procedimiento que tiende a afirmar la paz por medio de sentencias que son obligatorias para todo el pueblo. Es por eso que el concepto de la cosa juzgada, por ejemplo, es mucho más amplio en el Derecho germánico que en el Derecho Romano del Imperio. La Edad Media ofrece una gran variedad de procedimientos y de jueces: justicia del señor, de las ciudades, del rey, de la Iglesia, del Parlamento1, etcétera. Poco a poco, sin embargo, la justicia real va Además de su autoridad judicial en materia de privilegios y de la jurisdicción ordinaria de la Cámara alta, como Corte Suprema de Apelación, y como fuero privilegiado de apelación de los pares de ambos sexos, el Parlamento en su conjunto tenía también el poder de estatuir sobre la vida, el honor y la libertad de todo ciudadano; en tanto que podía, por medio de una ley especial, dada en forma legislativa ordinaria,

CON'TROL JURISDICCIONAL

DE LA

ADMINISTRACI~N EN EL DERECHO COMPARADO

absorbiendo todas las otras, valiéndose, a esos efectos, tanto del recurso de avocación?, de la apelación en último grado al soberano, de los jueces en comisión, etcétera. En la antigüedad no se instituía al Poder Judicial como un órgano condenar a una o muchas personas a penas especificadas. Del juicio en forma de ley (bill of attainder), por el que se podía calificar coino delitos, actos antes cometidos e infligir el condigno castigo y que impoi-tan el descoiiocimiento de los principios más elementales en materia penal, se ha usado y abusado por los monarcas y el Parlamento. El primer bill ofattainder en la historia parlamentaria de Inglaterra se dictó en tiempos de Eduardo IV. Una ley castigó al Duque de Clareiice, confirmando una pena impuesta por el monarca. Con este antecedente, los Tudor encontraron muy cómodo, valiéndose del predominio sobre el Parlamento, el recurrir al biR of nttainder para deshacerse de personalidades que pudieran obstaculizar sus deseos. Ba.jo Enrique VIII, Tomás Moro y el Obispo Fischer perecieron víctimas de un asesinato legislativo. Ana Bolena sufrió un proceso en fomla, pero a Catalina Howard no se le encontró razón para un proceso, y para satisfacer al monarca fue necesario un bill of crttaindel-.. En tiempo de los Estsiardo fue un arma a favor del Parlamento. El ministro Strafford de Carlos 1, que había llegado a adquirir gran prestigio, fue penado por un bill of attainder (conf. FISCHEL, Constitution dlAngleterre, t. 2, p. 350). En Francia, el 5 de marzo de 1791 se creó un tribunal de excepción, que luego fue suprimido, pero como consecuencia de los hechos del 10 de agosto de 1792 el cuerpo legislativo creó otro tribunal de excepción encargado de juzgar a los que habían participado en esa jornada. Algún tiempo después Napoleón restableció los tribunales extraordinarios para librarse manera alevosa del Duque de Enghien (MONTES DE OCA, Manuel, Derecho Constitzrcional, 1917, t. 1, ps. 425 y SS.). "omás Jofré (Manual de procedimiento [civil y penal] anotado y puesto a l día por el Dr. Isaac Halperin, 5" ed., La Ley, Buenos Aires, 1941, p. 14), dice que: "El art. 223 de la Ley de Procedimiento federal [vigente a esa época] establece que la Corte Suprema podrá, a petición de todas las partes, resolver sobre lo principal, aun cuando la apelación hubiese recaído sobre un incidente de la causa. Esto es lo que se conoce con el nombre de avocation en el Derecho Procesal francés. Esta manera de fallar, dice Garsonnet (Traité de procedure, t. 6, p. 127), tomada del Derecho Canónico, fue introducida, en 1213, por el conci1io.de Letrán, de donde pasó a las ordenanzas. El derecho de avocación, agrega el mismo autor, pertenece a todos los tribunales de apelación, y puede ejercerlo en todas las materias y de cualquier juez que emane la sentencia, con ocasión del cual se e-jerce etc. Consúltese también sobre la materia a GLASSON, Paité de procedz~recivile, t. 11, ps. 115 y SS. Téngase en cuenta, sin embargo, que entre nosotros, la avocación sólo existe excepcionalmente. Quizás los únicos casos son los de la sentencia de la Corte, de febrero 22 de 1866, t. 3, p. 7, y el inserto en J. A,, t. 2, p. 723, nota 364".

separado e independiente3, ni se acordaba a los jueces la garantía de inamovilidad4, ni a las partes el derecho a la igualdad ante la ley5. Como dice García de Enterría, la justicia administrativa es una creación jurídica completamente nueva, "sin raíces en los grandes fundamentos del Derecho occidental, el Derecho Romano, el Derecho germánico, el ius conzmtrlie medieval o moderno, el common Z ~ Y , el Derecho Natural y de GentesvG. Dar a la magistratura dentro de la organización política del gobierno los atributos y caracteres de zm poder, e investirlo, además, de una sqberanía e independencia iguales al legislativo y al ejecutivo, no es una peculiaridad vulgar ni mucho menos común a las instituciones de los países establecidos bajo sistemas orgánicos. Todo lo contrario, es ello un rasgo característico del Derecho Constitucional norteamericano (y del nuestro, en el orden nacional o provincial), y precisamente el punto en que la judicatura de aquel país, como la de todos los que lo han seguido, difiere fundamentalmente de la judicatura europea. Reglamento de 23 de enero de 1812, art. 12 y decreto del gobernador Obligado, de 8 de agosto de 1853. Por el primero se suspendió la Real Audiencia, y por el segundo se dejó cesantes a los miembros del Superior Tribunal. Con inotivo de la fuga de varios jesuitas ocurrida en 1692, el gobernador del Río de la Plata, don Agustín de Robles, dictó un bando que pone de manifiesto la desigualdad ante la ley que regía en la Colonia: "Hordeno y Mando -decía- que ninguna Persona de cualquier estado calidad y condición quesea los encubra en sus casas estancias o chacras, ni les de cabalgaduras ni abio ni los saque de la Ciudad ni desu jurisdicción ni los Guie ni llebe aparte alguna con pretexto ninguno, pena alque lo hisiere e Incurriere en qualquier circunstancia de las referidas si fuere vecino o morador de esta Ciudad de destierro perpetuo della y su Jurisdicción y perdimento de todos sus bienes aplicados la mitad al Real fisco y la otra mitad al que lo denunciare. Y si fuere militar de tres años de destierro a la guardia de San Juan y deperdimento de todos los sueldos que tubiere devengados y de todos los honores de su graduación y si fijere forastero de tres años de servicio en la dha. Guardia de San Juan sin sueldo y perdimento de todos sus bienes demas decaer los unos y los otros, en un caso muy feo, y de gran deservicio de ambas Majestades y si fuese mulato indio o negro de doscientos azotes por las calles Públicas y de quatro años de servicio como galeote en las embarcaciones de Su Majestad con un grillete al pie, penas que se executarán Inviolablemente luego que se tenga noticia de hauerse faltado al cumplimiento de todo lo referido y de qualquiera parte dello, y porque el Interes delo que dhos. Religiosos pueden darles no les obligue a faltar a la execusion de esta horden, etc." (conf. JOFRÉ, Tomás, Cazrsas instruidas en Buenos Aires durante los siglos W I I y xvrrr, p. 4). GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La justicia administrativa en el cambio de siglo, Fundap, Santiago de Querétaro, México, 2003, p. 17.

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Veremos que aparece con la Revolución Francesa (ver punto 11, numeral 1, apartado B) concretándose en el Consejo de Estado (ver punto 11, numeral 1, apartado C) y luego se expande a otros países europeos. A mitad del siglo XIX aparece el modelo belga, en el que la jurisdicción la ejercen jueces ordinarios, al que le siguen Italia (ver punto V, numeral 1, apartado B.c), varios Estados alemanes (ver punto 111, numeral 5, apartado A.b) y España luego de la revolución liberal de 1868 (punto 111, numeral 3, apartado A). En el Reino Unido se adopta el sistema a partir del Report on Minister j. Power de 1932, con una extensión resuelta del control judicial (judicial revieiv) por sentencias de los Lores en los años sesenta, recogida en un procedimiento específico en 1977 (Order 53 of the Rules of the Supreme Court) ratificado por la Supreme Court Act de 1981 (ver punto VI, numeral 1, apartado E.a). Se consolida la situación en la segunda posguerra, particularmente por la Grundgesetz alemana (art. 19.4) y por la aplicación por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (con sede en Estrasburgo) de la cláusula del artículo 6" del Convenio de Roma de 1950, que asegura una protección judicial efectiva de los derechos civiles7, lo que lia permitido incluir en dicho precepto la mayor parte de la materia contencioso administrativa. Por virtud de su influjo se establecieron sistemas de justicia administrativa en Suecia y Holanda (países donde parcialmente subsistía el sistema de justicia retenida). En casi todos los países occidentales, en el escenario actual, aparece con perfiles más o menos nítidos, según las realidades nacionales, un nuevo fenómeno: la judicialización de las decisiones administrativas y de las cuestiones políticas, que antes estaban, en gran medida, fuera de aquel control (y veremos que en algunos códigos provinciales de nuestro país así está legislado; ver Cap. VIII). Ocurre que el Derecho fluye con el tiempo y su dinámica se mueve siempre en tomo de una tensión dialéctica entre la estabilidad de las instituciones y el cambio radical, que, por suerte, no siempre es violento. Quizás sea la dialéctica de Hegel la que mejor explique este Expresión que, según García de Enterría (La justicia ... cit.), ha de acogerse según la versión oficial inglesa (civil rights) y no la francesa (droits civils) que es mucho más restrictiva (p. 20).

proceso, como un movimiento constante que, como un péndulo, oscila de un extremo al otro. Esa tensión dialéctica que es un fenómeno natural, está presente en todas las instituciones políticas y sociales, y se compensa, en los sistemas democráticos por el ordenamiento jurídico; por la justicia y por la cultura política. A pesar de que esa tensión dialéctica l ~ acambiado gran parte de los antiguos paradigmas del control jurisdiccional, el punto de partida es común en todos los países del mundo occidental (aun cuando existan ciertas particularidades e incluso fimdamentos históricos distintos). Ese punto de partida no es otro que el principio de la separación de poderes, explicitado en el Espíritu de las Leyes8. La influencia de la citada obra fue extraordinaria. Así lo reconoce Madison en uno de los ensayos que escribió (1' de febrero de 1787) para apoyar la Constitución de Filadelfiag. Ese principio fue interpretado de forma distinta en Francia, en el Reino Unido y en los Estados Unidos de Norteamérica. En este país se aplicó de manera diferente que en el Reino Unido donde los jueces tuvieron un gran poder (existe, en cierta manera, una "confusión" de poderes, al actuar la Cámara de los Lores como tribunal judicial). Veremos los distintos sistemas vigentes en algunos países europeos y de América.

HI. Sistemas monistas con tribunales administrativos 1. La "desjudicializada"Administración Pública JGnncesa A. Preliminar A diferencia de lo que ocurre en nuestro país y en el régimen del common law del Reino Unido y de Estados Unidos de (Norte) América o en regímenes recipiendarios del sistema continental europeo (Colombia, Uruguay), donde la Administración está sometida a la revisión SECONDAT, Charles L., barón de la Brede y de Montesquieu, L 'espritdes lois, trad. de Jean Melville, Martin Claret, SEOPaulo, 2002. "El oráculo que siempre se cita y consulta sobre esta cuestión [la separación de poderes] es el célebre Montesquieu. Si no es el autor de tan inestimable precepto de la ciencia política tiene, por lo menos, el mérito de haberlo expuesto y recoinendado eficazmente a la atención de la humanidad".

judicial, ello no ocurre en Francia. .Pero, como entre nosotros (salvo alguna excepción) y a diferencia de los países del common law mencionados, en Francia aparece desterrada de la Administración activa todo vestigio de "jurisdicción administrativa" o "tribunales cuasi judiciales". ¿A qué se debe esta exclusión absoluta de lo judicial de la justicia administrativa? A la conformación por fuera de la Administración activa de una gran jurisdicción de control, formada por un tribunal que no forma parte del Poder Judicial. Este sistema ha sido la consecuencia necesaria para la conformación en su verdadera esencia del Droit AdministratiJ: Rige en Francia el sistema de doble jurisdicción, corriendo la revisión de la actividad administrativa a cargo de tribunales administrativos, cuya cabeza es el Consejo de Estado. La existencia en ese país de dos jurisdicciones: la justicia ordinaria y la jurisdicción contencioso administrativa obedece a causas históricas que vamos a indicar en el apartado B.b. Es probable que la interpretación francesa de la separación de poderes y su conclusión: juzgar a la Administración es también administrar, obedeciera al propósito de establecer una inmunidad jurisdiccional de los funcionarios para protegerlos del poder que podían ejercer sobre ellos los jueces ordinarios.

B. El sistema de justicia retenida a) Nacimiento Producida la Revolución Francesa, la preocupación de las nuevas autoridades por poner límites a las facultades de los órganos judiciales derivó en la adopción en la materia del principio de separación de poderes. Característica de esta concepción fue la expresión que la caracterizaría: juger Z'Administration c 'est aussi administrer. Fue así que el artículo 13 de la ley del 16-24 de agosto de 1790 sobre organización judicial, aún vigente en el aspecto indicado, estableció que: "...Las funciones judiciales son diferentes y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas; los jueces no po-

drán bajo pena de prevaricato perturbar de manera alguna las operaciones de los cuerpos administrativos". Tal norma fue complementada posteriormente por la ley del 16 de fiuctidor del año 111, que dispuso terminantemente: "Los jueces no pueden inmiscuirse en las funciones administrativas, ni podrán emplazar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones. Se prohibe a los Tribunales conocer de los actos de administración, de cualquier especie que sean"'O. Cabe señalar que la cuestión, no obstante, no h e pacífica ni univoca, debiendo recordarse que la ley del 6-1 1 de septiembre de 1790 asignó a los tribunales judiciales parte de las cuestiones contencioso-adnzinistrativas -los impuestos indirectos; la policía de las vías de circulación y sus dependencias; las aguas y los bosques; la moneda-, mientras que otras materias -los daños de los trabajos públicos; las contribuciones directas; los trabajos públicos: las obras públicas- quedaron en jurisdicción de los Directores de Distrito y de Departamento". La ley del 7- 14 de octubre de 1790 ratificó la tendencia inicialmente adoptada al establecer que las reclamaciones de incompetencia respecto de los cuerpos administrativos no eran en ningún caso de resorte de los tribunales. Después de lo dispuesto por la ley de separación de poderes de 1 79012la declaración antijudicialista de la Constitución de 179113,reiterada en la ley del año VIII, la Administración se quedó con la totalidad de la justicia administrativa. Semejante situación dio origen a la que se dio en llamar justicia retenida, sistema en que la Administración era juez y parte. 'O Si no podían los ciudadanos dirigirse a los jueces, ¿a quién podían reclamar cuando viesen conculcados sus derechos por actos de ese tipo? Al rey, como jefe de la Administración. LOCHAK,Danikle, La jzistice adnzinistrative,Montclirestien, Paris, 1994, p. 14. l 2 Que disponía: ''Les fonctior7s jzidiciaires sont distinctes et denzezrront tozijozrrs separes des fonctions adi~iinistratives". l 3 "Los Tribunales no pueden [...] emprender finciones adnzinistrativas o citar ante ellos a los adr~zinistradorespor razón de szrs fiinciones" (Cap. V, art. 3'). El artículo prescribía: "Los fribuneaux ne peuvent, ni s 'iinmiscer dans f ' exercise dzr pouvoir legislat$ ou suspender 1' execzition des lois, ni entreprendre szir /es foncfions administratives, ou citer devarit eux les adnzinistrateursyour raison de lezrrsfonctions".

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Con vacilaciones y contramarchas legales, lo cierto es que generalmente era la propia Administración activa quien resolvía por sí y ante si los litigios contencioso-administrativos, tanto a nivel local como nacional. En este último, se constituyó el mentado instituto del min istro-juez. Cabe señalar a este respecto, que originariamente era el Consejo de Ministros el encargado de resolver en definitiva las cuestioiies contencioso-administrativas. Posteriormente, tal facultad pasó a los ministros individualmente, a partir de la Constitución del año 111. Este sistema fue caracterizado como de jurisdicción retenida (obviamente, por la Administración activa). La ley de 7-1 1 de septiembre de 1790 atribuyó tal competencia a los Directores de los Departamentos y de los Distritos. En esta etapa lo que se logró fue prohibir que los jueces intervengan en los "negocios de la Administración". En la siguiente (posnapoleónica) se consigue impedir que la Administración juzgue sus propios actos (ver apartado C). b) Causas de la creación del sistema Respecto de las causas que llevaron a la adopción en Francia del sistema de doble jurisdicción o de tribunales administrativos, producida a poco de la caída del ancien régime y la instauración del gobierno revolucionario, han sido señaladas, entre otras: a) En primer lugar a la interpretación que se hizo de la teoría de Montesquieu. Siguiendo su línea de pensamiento más auténtica, hay una potestad legislativa que dicta normas generales, que legisla; hay una potestad judicial que juzga y una potestad ejecutiva que administra, que aplica la ley al caso concreto, bajo otras características que las del juez14. ¿Entonces quien juzga a la actividad administrativa? ¿El juez ordinario, o es necesario crear un juez especial? ¿No contraviene a la separación de poderes que un juez del Poder Judicial juzgue a otro Poder del l 4 Conf. PRAT, Julio, Montesquieu, "L 'esprit des lois ", elprincipio de separación de poderes, su proyección y vigencia, apartado de Estzrdios de Derecho Admirzistrativo, Imp. Rosgai, t. 1, ps. 313-354.

Estado? La respuesta a esas preguntas no fue la misma en todos los países, y, en Francia se optó porque no fiieran los jueces quienes juzgaran a la Administración; b) en segundo lugar, también influyó la desconfianza política que despertaba en el nuevo gobierno la composición social de los Parlemevrts o tribunales judiciales, compuestos predominantemente por la pequeña nobleza y la alta burguesía15 (Charles de Secondat, barón de La Brede y de Montesquieu era, casualmente, miembro del órgano judicial), y c) además, confluyó el conocimiento y el análisis por parte del nuevo poder de la ardua y fructífera labor que habían llevado a cabo los Parleme~tsen materia de limitación del poder absoluto real. Aunque ello hubiera debido hipotéticamente llevar a una valoración positiva del órgano judicial por las nuevas autoridades, cuya misión era precisamente la de concluir con el poder absoluto e incluso con la institución de la monarquía, lo cierto es que sucedió exactamente lo contrario. Se entendió que esta tarea de limitación del poder absoluto real, necesaria en una época en la cual dicho poder emanaba de una institución hereditaria totalmente ajena al pueblo, ya no era necesaria precisamente cuando el poder revolucionario emanaba del pueblo, pasando en consecuencia a constituir una limitación para la realización de los fines revolucionarios. Ello derivó en una peculiar interpretación de la división de poderes preconizada por el barón de Montesquieu, que pasó a ser interpretada como una separación de poderes, conforme a la cual "...los tres poderes

l 5 Los Parlamentos (jueces de la época) vieron con malos ojos la atribución por la Corona de facultades de decisión sobre temas administrativos a los intendentes. Siendo hereditarios o venales los cargos de la justicia, la nobleza de toga, por cuanto su remuneración dependía del número y la importancia de los asuntos fallados, veía disminuir sus ingresos. Decididos a defender sus privilegios, se trabaron en una verdadera lucha contra la monarquía a efectos de impedir las reformas que pretendieron llevar a cabo Luis XV y Luis XVI para disminuir la desigualdad fiscal. Para ello, por ejemplo, se negaron a registrar algunas ordenanzas reales, y como el registro significa el conocimiento del tribunal de la existencia de tales normas, el rechazo significaba su inaplicabilidad.

se confían a autoridades independientes unas de otras y que no pueden influirse recíprocamente..."16 Así surge en Francia el sistema de la doble jurisdicción, la administrativa (llevada a cabo por un tribunal administrativo) y la común, a cargo de los jueces. Esta justicia administrativa es una creación jurídica completamente nueva, sin raíces en los grandes fundamentos del Derecho occidental, del Derecho Romano, del Derecho germánico, del ius commune medieval, del common law, etcétera.

c) Antecedentes Se ha señalado que, en realidad, la tendencia a la atribución de los litigios relativos a la Administración a tribunales administrativos y su sustracción a los órganos judiciales tiene raíces en Francia en el Ancien Régime 7. Refirió al respecto Daniele Lochak18que caracterizándose la situación en materia judicial, en los períodos iniciales del Ancien Réginze, por la confusión de las funciones de administración y de jurisdicción, el perfeccionamiento del aparato estatal fue progresivamente conduciendo a la especialización de las funciones; se constituyeron así, un Gran Consejo, encargado de las cuestiones gubernamentales; una Cá-

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l6 RAMBAUD, Patrick, La jzfsticia administrativa en Francia. Introdzicción, organización, medidas cautelares, en BARNÉS VÁZQUEZ, Javier (coord.), La justicia administrativa en el Derecho Comparado, Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía, Civitas, Madrid, 1993. Ver los trabajos de GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Revolución Ji.nncesa y ndmirzistración contemporánea, Civitas, Madrid, 1994, y B R E W R CARÍAS, Allan R., Reflexiorzes sobre la Revolzición americana -1 7 7 6 y la Revolución francesa -1 789- y sus aportes al constitucionalismo moderno, EJV, Caracas, 1992. l 7 La existencia de "jurisdicciones especializadas" encargadas de definir ciertas materias de administración se remonta en Francia a. la época de la monarquía. Desde 1309 existía una Cámara de Cuentas (con funciones similares a los actuales Tribunales de Cuentas). Había también una Corte encargada de los recursos de los particulares con motivo de los impuestos indirectos. Desde 1551 funcionaba una Corte de Monedas, que resolvía los litigios relativos a la fabricación de moneda que pudieran suscitase entre el rey y el particular a quien se le había concedido el privilegio de la fabricación. No puede, sin embargo, hablarse con puridad de una jurisdicción, pues ésta supone un sistema de tribunales cuya jurisprudencia es coordinada. LOCHAK, La justice ... cit., ps. 10-14.

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mara de los Condes, con atribuciones financieras, y el Parlamento (Parlement), con competencia en materia de litigios privados. Este último fue adquiriendo una autonomía creciente, fortalecida por la Ordenanza de 1467 que estableció el principio de la inamovilidad de los jueces. Destacó tal autor que no existiendo a la época una separación de poderes, la justicia era una potestad real, delegada en los jueces, pero sujeta a la constante intervención real, a través de su facultad de avocación. Por otra parte, también los jueces (Parlements) intentaron intervenir con sus decisiones en materias administrativas, produciéndose múltiples conflictos. Cabe recordar en tal sentido el célebre Edicto de Saint-Germain de 1641, que prohibió a los Parlements conocer en los asuntos "...que pueden concernir al Estado, administración o gobierno [...] que nosotros reservamos a nuestra sola persona [...] porque [...] las cortes han sido establecidas para brindar justicia a las personas ..." Es por ello que, en definitiva, la decisión de la Revolución no habría constituido sino, paradójicamente, la continuidad de la posición sobre la materia del Ancien Régime, que éste en realidad no pudo concretar plenamente por la resistencia de los Parlements. También cabe señalar que ya a principios del siglo XVII desempeñaba un rol fundamental en la resolución de los litigios contencioso-administrativos el Consejo Real, siendo en las provincias los intendentes quienes resolvían tales litigios, con sus resoluciones sujetas a apelación ante el Consejo Real.

d) Separación de la Administración activa y de la Justicia Existe, a partir de la Revolución, una separación completa de las autoridades administrativa y judiciales y, al mismo tiempo, la Administración no puede juzgar sus propios actos sino que éstos caen bajo una jurisdicción que se crea: la contencioso administrativa con el Consejo de Estado como cabeza de la misma. Esta separación es el corolario de la tridivisión de Montesquieu.

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CON'TROL JURISDICCIONAL

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ADMINISTRACI~N EN EL DERECHO COMPARADO

C. L n implarztación del sistema de doble jurisdicción con exclusividad del tribunal administrativo para enjuiciar a la Administración a) Preliminar Se Iza visto cómo en la etapa analizada en el apartado B se logró impedir que los jueces intervengan en los "negocios de la Administración". En ésta (posnapoleónica), c~lyoestudio iniciamos, se consigue impedir que la Administración juzgue sus propios actos. Dentro de los grandes planes'-que tuvo Napoleón, manteniendo el principio de separación de poderes, creó el Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura19.

b ) Creaciórz del Corzsejo de Estado El sistema de la justicia retenida nacido después de la Revolución Francesa (ver apartado B) fue significativamente atemperado por la creación, por el Consulado, en el año VI11 -por el artículo 52 de la Constitución de escarchado ('(Jrimaire".del año VIII- del Consejo de E ~ t a d o ' ~ante el órgano ejecutivo nacional, con las facriltades de "...redactar los proyectos de ley de los reglamentos de la administración pública, y de resolver las dificultades que se produzca en materia administrativa", quedando así precisadas sus facultades en materia legislativa", administrativa y contenciosa. El Reglamento del Consejo precisó sus facultades en materia de ]%stos últimos operaban dentro de la órbita departamental, eran consejeros del Prefecto, y a la vez, jueces. Como Francia es un país unitario no puede ubicarse en nuestro sistema un símil del Prefecto. Quizás los más parecidos hayan sido los gobernadores de los ex territorios nacionales. 20 Pareció, en un primer momento, una imitación del Consejo del Rey, pues era titular, como se ve, de una vasta competencia que incidía funcionalmente en el órgano legislativo, en el ejecutivo y en la justicia administrativa. En sus funciones consultivas, tiene el Consejo de Estado su predecesor en el Consilizim Principis creado en Roma por el príncipe Octavio Augusto. En el año 12 d.C. se determinó que las decisiones de ese órgano, con la asistencia personal del Emperador, tenían la fuerza de obligar. Creció más la importancia del Consilizmz cuando en tiempos de Diocleciano se constituyó en Constitutzrnz Principis. De su seno salieron los grandes códigos, uno de ellos, el Código ~ a ~ o l e ó n .

conflictos entre la administración y los tribunales, y sobre los asuntos contenciosos, en los cuales la decisión era deferida a los ministros; pudiendo también conocer en apelación de los recursos contra los Consejos de Prefectura. Cabe referir con relación a este último aspecto, que la ley de 28 de llui~iosodel año VIII, sobre organización territorial, creó el cargo de Prefecto, verdadero representante del Estado en cada departamento, dependiente del Ministerio del Interior, y un órgano deliberativo, los Consejos Generales, o Consejos de Prefectura, presidido por el Prefecto. Además de sus facultades deliberativas en diversas materias administrativas propias del departamento, los Consejos de Prefectura recibieron facultades decisorias en primera instancia en materia contencioso-administrativa. En 1806 empieza a perfilarse el carácter jurisdiccional del Consejo de Estado, al ser creada la Comisión contenciosa especializada en tramitar e informar de todos los asuntos contenciosos y elaborar los proyectos de sentencia sometidos al primer cónsul o al jefe de gobierno durante la etapa de la justicia retenida. Los Consejos de Estado y de Prefectura, pasaron a constituir instancia de consulta obligatoria por parte de la Administración activa, constituyendo su función analizar la cuestión y redactar proyectos de resolución que debían ser aprobados por el Jefe de Estado, que en definitiva era quien adoptaba la decisión (jurisdicción retenida). No obstante, el prestigio de que gozaron tanto el Consejo de Estado2' como los Consejos de Prefectura, consolidado progresivamente en el tiempo, determinaban que sus criterios fueran aceptados por el órgano administrativo que decidía. A pesar de sus limitaciones, estas normas iniciaron la distinción entre la adnzinistración activa, encargada de la gestión administrativa, y la administración contenciosa, a quien competía el análisis y resolución de los conflictos entre la Administración y los particulares. 22 Restaurada la monarquía el Consejo de Estado se vio amenazado, pero la reforma de 1832 aventó el peligro.

c) De la justicia detenida a la delegada. Nacimiento de la jurisdicción contencioso administrativa La ley de 24 de mayo de 1872 (art. 9') asignó la competencia para la adopción de la decisión final al Consejo de Estado ("...El Consejo de Estado resuelve soberanamente sobre los recursos en materia contencioso administrativa y sobre las demandas de anulación por exceso de poder deducidos contra los actos de las diversas autoridades administrativas...") quedando de ese modo formalmente suprimido el sistema de la jurisdicción retenida, sustituido por el de jurisdicción delegad~'~. No obstante, sustituía la facultad del ministro de resolver la cuestión en una instancia anterior a la del Consejo de Estado, hallándose las decisiones del primero sujetas a recurso a ser resuelto por aquél; permaneciendo, bien que limitado, el instituto del ministro-juez, conforrne a la cual se consideraba al ministro "...corno juez de Derecho común en materia administrativa, siendo el recurrente obligado a presentar sus reclamaciones en primera instancia ante el ministro, antes de poder recurrir en apelación al Consejo de Estado..." El arr2t Cadot de 13 de diciembre de 1889 determinó la desaparición definitiva de tal instituto, al asumir el Consejo de Estado la competencia para entender directamente en la reclamación por indemnización promovida por un empleado municipal cuyo puesto fuera suprimido. Consiguientemente, pasó el Consejo de Estado a constituir una jurisdicción contenciosa con plena competencia pero única, destinataria final de todos los recursos contencioso administrativos. Se debe señalar, no obstante, que ello no implicó la conversión del Consejo de Estado en una jurisdicción realmente independiente de la Administración, dada, por una parte, la inexistencia de separación entre los órganos y elpersonal encargado de las funciones consultivas que continuaba poseyendo el Consejo de Éstado y sus funciones jurjsdicciónales, siendo por otra parte el reclutamiento y la carrera administrativa el común origen de los funcionarios de la administración 23 Se considera que en Francia ese año marca el fin de la justicia retenida. Puede señalarse que había funcionado durante un breve lapso, durante la 11 República (1 848-1852).

activa y de la administración contenciosa. No obstante, la separación orgánica comenzó a establecerse en 1923. Los Consejos de Prefectura, presididos por el Prefecto y cuyos integrantes, que ejercían también funciones propias de la administración activa, eran removibles a voluntad por el Prefecto, fueron modificados en 1926, transformándose en Consejos interdepartamentales, siendo su presidencia asignada a miembros del cuerpo, procurándose disminuir la influencia del Prefecto en las decisiones de estos Consejos. Por el decreto-ley de 30 de septiembre de 1953 se le sustrae al Consejo de Estado el carácter de juez de Derecho común'4, pasando Nuevamente es elevado al rango institucional a ser juez de atrib~ción'~. constitucional en las Cartas de 1946 y 1958. d ) La solución de conflictos

Como suelen ser frecuentes los conflictos de competencia entre la justicia ordinaria y la jurisdicción contencioso administrativa, para resolver las diferencias se creó por la ley de 24 de mayo de 1872 el Tribunal de Conflictos, integrado paritariamente por tres magistrados de la Corte de Casación y tres Consejeros de Estado, más otros dos miembros designados por los anteriores. Los empates son dirimidos por el voto del Garde des Sceaux (guardasellos) que preside el Tribunal. Tal es el nombre ceremonial que se le da al Ministro de Justicia.

D. La vía del procedimiento administrativo previo a) Los recursos administrativos Por lo menos desde el punto de vista teórico, en aquellos casos en que no se exige la decisión previa, el tratamiento de los recursos está excluido de toda formalidad "procesal"; se asemeja más a una informal petición ciudadana, en estilo cortés, que a una disconformidad contra una actuación supuestamente irregular de la Administración. Si 24 Juez de Derecho común es aquel cuya competencia es genérica, lo que quiere decir que la tiene de manera abierta o irrestricta para dirimir todos los litigios, sea cual fuere su clase o categoría, que correspondan a la susodicha jurisdicción. 25 Son jueces de atribución aquellos a los cuales la ley sólo le confiere competencia especifica para dirimir determinados pleitos propios de la jurisdicción en cuestión.

se insta al autor del acto a que lo modifique o revoque, se plantea un recours gracieux, y si no se acoge el pedido se dirige al superior por medio del recours jerarquique. Además, si el interesado se lo propone, el reclamo puede ser planteado con absoluta prescindencia de toda cuestión de ilegitimidad, sino que podrá argumentar cuestiones de conveniencia, de oportunidad, justicia e inclusive benevolencia o compasión. Es decir, lo que se l ~ aintentado, es que aquella separación de que hablábamos resultara completa. Por ello se opta por desarraigar de la Administración activa todo lo &e "liuela" a proceso judicial (el vocabulario judicial; su formalismo, etc.). Por eso el trámite informal de revisión por los funcionarios de sus propios actos; la ausencia de términos, la posibilidad de invocar razones de conveniencia, etcétera. Ahora bien, toda contradicción con relevancia jurídica termina en una solución jurisdiccional. b) ¿Es requisito obligatorio? ¿Es necesaria la vía administrativa previa? Es optativa en el caso del recurso contencioso objetivo de anulación por exceso de poder; es obligatoria en el recurso de plena jurisdicción. Si la Administración no resuelve el pedido en un término de cuatro meses, el silencio se entiende como negativa y el interesado puede acudir ante el tribunal administrativo.

E. La Jurisdicción Contencioso Administrativa a) Composición La jurisdicción contencioso administrativa está compuesta por el Consejo de Estado (ver apartado C.b) y por los antiguos Consejos de Prefectura (ver apartado C.b), hoy sustituidos por los Tribunales Administrativos (ver apartado C.c), así como por los Tribunales Administrativos de Apelación. Cabe destacar aquí que, a partir del l o de enero de 200126 entró 26 En virtud de lo dispuesto por la ordenanza 2000-387 de 4 de mayo de 2000, dictada en virtud de la habilitación conferida por la ley 99-1071 de 16 de diciembre

en vigor el Código de Justicia Administrativa, conjunto de normas relativas a la jurisdicción administrativa y al procedimiento anteéstas, que en buena medida constituye una recopilación de una multitud de normas dispersas en el Código de los Tribunales Administrativos y de los Tribunales Administrativos de Apelación y de numerosas leyes y normas de carácter particular, especialmente referidas al Consejo de Estado.

b) Competencia del Consejo de Estado Cabe señalar que el Consejo de Estado conserva su competencia originaria sobre determinadas materias, ya sea por la importancia de la cuestión o por su naturaleza, por un conjunto de normas dispersas de significativa complejidad, y actualmente por el mencionado Código de Justicia Administrativa, pudiéndose citar entre las materias indicadas los recursos por exceso de poder dirigidos contra las ordenanzas27y decretos del Presidente de la República, las disposiciones generales dictadas por los ministros, las oposiciones a los cambios de nombre dictadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Código Civil francés, los cuestionamientos a las elecciones de representantes al Parlamento Europeo, las elecciones a los consejos regionales o a asambleas de provincias (Nueva Caledonia, Polinesia Francesa, etc.), las consultas organizadas por aplicación de los artículos 72-4 y 73 de la Constitución, las decisiones adoptadas por determinadas autoridades regulatorias, etcétera. Como instancia de apelación, el Consejo de Estado continúa interviniendo en cuestiones como los recursos de anulación contra reglamentos, r-ecursos contenciosos de legalidad, etcétera. También actúa como Tribunal de Casación para controlar la legalidad de las sentencias de los Tribunales Administrativos, reenviando de 1999. Por otra parte, la ley 2000-97 relativa a las medidas urgentes o cautelares ante la jurisdicción administrativa y su decreto de aplicación 2000-1115 de 22 de noviembre de 2000 entraron en vigencia en la misma fecha, siendo sus disposiciones integradas dentro del Libro V del Código de Justicia Administrativa. Dicho Código también ha sido objeto de posteriores reformas en aspectos puntuales. 27 Disposición dictada por el órgano ejecutivo con jerarquía legislativa, dictadas sobre las materias que la Constitución francesa de 1958 reserva al órgano ejecutivo, o bien sobre ~nateriasen las cuales la ley ha habilitado al efecto a dicho órgano.

la cuestión en caso de anularlas a un tribunal diverso al que resolvió, pudiendo también resolver el fondo de la cuestión si así lo justifica el interés de una buena administración de justicia. En definitiva, conforme establece el artículo L 111-1 del Código de Justicia Administrativa, en cuanto a facultades jurisdiccionales. "El Consejo de Estado es lajurisdicción administrativa suprema. Él decide soberanamente sobre los recursos de casación dirigidos contra las decisiones emitidas en última instancia por las diversas jurisdicciones administrativas, así como respecto de aquellas de las cuales está establecido como juez de primera Ntstancia o como juez de Apelación". También los Tribunales Administrativos o Tribunales Administrativos de Apelación pueden someter al Consejo de Estado cualquier cuestión nueva de Derecho que presente especiales dificultades y que se manifieste en numerosos casos. Asimismo, ejerce la función consultiva que originalmente se le atribuyó, bien por determinación de la ley, bien por voluntad del gobierno, o también con competencia legal sobre cuestiones indeterminadas de legislación y organización admidstrativas, caso en los cuales actúa por propia iniciativa en la elección del tema, como asesor natural del Ejecutivo. Es obligatoria para el gobierno la consulta previa al Consejo respecto de las iniciativas en materia de proyectos de ley y de las ordenanzas que pretenda expedir el Ejecutivo emanadas de las facultades extraordinarias que le confiere el Parlamento, así como sobre los proyectos de decreto, pudiendo en todos los casos proponer las modificaciones que estime necesarias. Puede también ser consultado por el Primer Ministro o los ministros con relación a las dificultades que surjan en materia administrativa e inclusive puede por propia iniciativa llamar la atención de los poderes públicos sobre las reformas de orden legislativo, reglamentario o administrativo que considere conformes al interés general (arts. L 112-2 y L 112-3). También el vicepresidente del Consejo de Estado puede, a solicitud del Primer Ministro o de un ministro, designar a un miembro del Consejo de Estado para una misión de inspección y, por otra parte, a solicitud de los ministros, designar a un miembro del referido Consejo para asistir a sus funciones en la elaboración de un proyecto de texto determinado.

c) Los tribunales administrativos El perfeccionamiento del sistema de doble jurisdicción prosiguió con la creación por decreto-ley del 30 de septiembre de 1953 de los Tribunales administrativo^^^, en sustitución de los Consejos de Prefectura que no habían llegado a adquirir en el orden departamental la competencia resolutiva que obtuviera el Consejo de Estado. Los nuevos tribunales tuvieron, en cambio, plenas facultades en tal sentido, permitiendo aliviar al Consejo de Estado la enorme tarea que su condición de único tribunal administrativo le había deparado. Aquellos Consejos y estos Tribunales constituyen el grado inferior de jurisdicción administrativa, por lo que sus decisiones eran apelables ante el Consejo de Estadozg. Siempre con la finalidad de disminuir la concentración de trabajo en manos del Consejo de Estado, la ley del 31 de diciembre de 1987 de Reforma del Contencioso-administrativo previó la creación de los Tribunales Administrativos de Apelacibn, a los cuales fue atribuido el control de las decisiones de los Pi2junales Administrativos, siendo estos tribunales creados por el decreto del 1" de enero de 1989. Quedó de ese modo3* constituido el sistema contencioso-administrativo francés como un sistema jurisdiccional jerarquizado, con la preeminencia del Consejo de Estado, con independencia e imparcialidad mantenidos por la tradición y por la ley, pero claramente diferenciado del sistema judicial. En definitiva, en la actualidad, "...Los tribunales administrativos son, en primera instancia y bajo reserva de las competencias atribuidas al Consejo de Estado, jueces de derecho común de lo contencioso administrativo..." (Código de Justicia Administrativa, art. L 2 11- 1). Asimismo, "...Los tribunales administrativos de apelación conocen de 28 LOS Tribunales Administrativos, que anteriormente dependían del Ministerio del Interior, han sido puestos bajo dependencia del Ministerio de Justicia a partir del l o de enero de 1991. 29 Con el fin de tamizar el flujo de asuntos que se elevaban al Consejo de Estado, en 1987 se crearon cinco Cortes Administrativas de Apelación que conocen los recursos de alzada interpuestos en contra de las sentencias en primera instancia de los Tribunales Administrativos. 30 LOCHAK, La justice ... cit., ps. 30-32.

las sentencias eyilitidas en primera instancia por los tribunales administrativos, bajo reserva de las competencias atribuidas al Consejo de Estado ..." (Código referido, art. L 21 1-2). Entre otras facultades, pueden también "...ejercer una misión de conciliación ..." (Código mencionado, art. L 2 11-4). Ejercen, además, funciones consultivas. También los tribunales administrativos o tribunales administrativos de apelación están facultados (ley del 31 de diciembre de 1987) a ir en consulta al Consejo de Estado con relación a una cuestión novedosa de Derecho, que presente una seria dificultad, o bien que se pueda presentar en numerosos litigios. Ello posibilita al Consejo de Estado ampliar el rol que ejerce como tribunal administrativo de diversas instancias según los casos, y de órgano consultivo de la Administración. En materia de medidas cautelares y otras medidas de urgencia, cabe destacar el rol del juez de medidas urgentes (juge des référés), quien, conforme establece el Código de Justicia Administrativa (art. L 5 11-1), decide respecto de las medidas que poseen carácter provisorzo. Corresponde ejercer este rol a los presidentes de los Tribunales Administrativos y de los Tribunales Administrativos de Apelación, así como a los magistrados que ellos designen a este efecto, cumpliendo determinados requisitos. Esta función, en el caso de los litigios correspondientes a la competencia del Consejo de Estado, corresponde al presidente de la sección del contencioso de dicho Consejo, así como a los consejeros de Estado que él designa a este efecto. El juez de inedidas urgentes, ante una demanda de anulación o reforma de un acto administrativo, puede ordenar la suspensión de la ejecución de la decisión impugnada o de determinados efectos de ella, en el caso en que la urgencia justificara la medida y que en el estado de la causa exista una duda seria respecto de la legalidad del acto impugnado. También puede el aludido juez en casó de urgencia ordenar todas las medidas necesarias para salvaguardar una libertad fundamental que haya sido desconocida de forma grave y manifiestamente ilegal por parte de un ente público o privado encargado de la gestión de un servicio público en el ejercicio de su función, debiendo pronunciarse en tales casos dentro de las 48 horas (Código de Justicia Administrativa, art. L 52 1-2).

Además el juez en cuestión está facultado en casos de urgencia y ante un simple requerimiento que puede ser forrnulado aun en ausencia de acto administrativo impugnable, para ordenar todas aquellas medidas útiles que no constituyan obstáculo para la ejecución de un acto administrativo. Las decisiones del juez de medidas urgentes son adoptadas al cabo de un procedimiento contradictorio, escrito u oral. Existen disposiciones particulares respecto a los contenciosos en determinadas materias -fiscales, obras públicas, comunicación audiovisual-, que incluyen en determinados supuestos la facultad para el aludido juez de aplicar astreintes. También se prevén procedimientos particulares para la suspensión a pedido del representante del Estado de los actos de entes territoriales locales (comunas, departamentos, regiones), de obras y contratos de establecimientos públicos de salud, así como de las deliberaciones de consejos de administración de tales establecimientos, de permisos de construcción, entre otros aspectos. Los nibunales Adininistrativos de Apelación deben estatutariamente ser presididos por un Consejero de Estado en servicio ordinario. La afectación de tal Consejero a la función de presidente de un Tribunal Administrativo de Apelación debe ser efectuada por decreto a propuesta del vicepresidente del Consejo de Estado deliberado con los presidentes de sección, aspecto que destaca la importancia de la función. Cabe señalar además que los aludidos Pibunales están compuestos por Cámaras. Tanto los Tribunales Administrativos como los Tribunales Administratiitos de Apelación están integrados por un presidente y por otros nziernbros del cuerpo de los tribunales administrativos y de los tribunales administrativos de apelación, así como por otros miembros destacados ante dicho cuerpo, en las condiciones establecidas por las leyes y reglamentos. El referido cuerpo comprende los grados de presidente, primer consejero y consejero. Sus miembros son designados y promovidos por decreto del Presidente de la República30-l. En cuanto a los miembros de los tribunales administrativos, cabe 30-'

Art, L 233-1 del Código de Justicia Ad~ninistrativa.

CON'~ROL JURISDICCIONAL

DE LA

ADMINISTKACI~N EN EL DERECHO COMPARADO

destacar que a los egresados de la Escuela Nacional de Administración Pública se unen funcionarios reclutados por concurso entre magistrados judiciales, funcionarios públicos de la categoría superior, e incluso en algunos casos abogados con más de diez años de ejercicio de la profesión. Puede constatarse que la Constitución francesa de 1958 no hace mención alguna a la justicia adnzinistrativa, constituyendo ésta en definitiva un sistema de base histórica y legal, susceptible por ello de modificación por tal vía. Con relación al sistema de doble jurisdicción vigente en Francia, ha sido sostenido por el Consejo Constitucional de ese país, sin llegar a asignar valor constitucional a las disposiciones de la ley del 16-24 de agosto de 1790, que la concepción francesa de la separación de los poderes surge de un principio fundamental reconocido por las leyes de la República según el cual la jurisdicción administrativa es la única competente para anular o reformar las decisiones adoptadas en ejercicio de las prerrogativas de poder público por parte de las autoridades que ejercen el poder ejecutivo3'. d) Otros órganos admi~zistrativoscon facultades j~~iisdiccionales También cabe destacar que el Consejo de Estado, los Tribunales Adnzinistrativos, y los Tribunales Admirzistr.ativos de Apelación, no agotan la nómina de órganos administrativos dotados de facultades jurisdiccionales en Francia. Existen también organismos administrativos que poseen esas facultades en virtud de la especialización que poseen, tales como la Corte de disciplina presupuestaria y financiera, la Corte de Cuentas, el Consejo superior de la magistratura, con facultades para resolver controversias entre partes; pero todos sujetos al control por parte del Consejo de Estado a través de la casación, pasando en definitiva el Consejo referido últimamente a constituir una verdadera Corte Suprema administrativa en Francia.

e ) El Mediateur Desde el 3 de enero de 1973 en la esfera superior del aparato de 31

LOCHAK, La jzatice ... cit., p. 34.

control administrativo existe el Mediateur, cuyo titular designado por decreto del Consejo de Ministros para un periodo no repetible de seis años reproduce la institución del Ombudsman sueco y del Commissioner of the Parliament inglés.

F. E l proceso contencioso administrativo a) Pretensiones deducibles Distinguiéndose entre los recursos administrativos, tramitados ante la Administración activa (ver apartado D.a), y los recursos contenciosos, sustanciados ante los Tribunales Administrativos (ver apartado Ex), los más utilizados son el recurso de pleiya jurisdicción y el recurso de anulación. Dentro de los recursos de anulación se destaca el recurso por exceso depoder, cuyo paulatino desarrollo como instrumento de control de la discrecionalidad administrativa constituye uno de los aspectos más significativos del sistema contencioso-administrativo francés. Se trata de un recurso objetivo dirigido contra un acto administrativo -que, consiguientemente, no requiere que el particular posea un derecho subjetivo- a través del cual un particular solicita de un Tribunal Administrativo la nulidad de un acto administrativo por entender que es ilegítimo. Se hallan fuera de su procedencia los denominados actos de gobierno, relativos a las relaciones entre el gobierno y otros poderes públicos, o con otros gobiernos, y los actos internos de la Administración que no afectan los derechos de los particulares. Su efecto consiste exclusivamente, en caso de ser declarado procedente, en la anulación retroactiva del acto impugnado. En cuanto al recurso de plena jurisdicción, se caracteriza por requerir la titularidad por parte del particular de un derecho subjetivo y faculta al juez administrativo, en caso de ser declarado procedente, no sólo a declarar la nulidad del acto, sino también a otorgar al particular una indemnización por daños y perjuicios u otras condenas contra la Administración, tales como las relativas a imponerle la ejecución de una medida específica. También existe el recurso de apreciación de la legalidad, relativo

CON'TROL JURISDICCIONAL

DE LA ADMINISYRACIÓN EN EL

DERECHOCOMPARADO

al análisis de la legalidad de un acto administrativo que condiciona la resolución de un proceso judicial determinado, el recurso de interpretación, tendiente a determinar el recto sentido de un acto administrativo cuando existen cuestiones relativas a su interpretación, y el contencioso de represión, relativo a la inlposición por parte de la Administración de sanciones.

b ) Cumplimiento de las sentencias Cabe señalar, finalmente, que en materia de cumplimiento de las sentencias por parte de la Administwción se advierte cierta debilidad en este sistema, dado que los Tribunales Administrativos carecen de facultades para dictar medidas ejecutorias contra la Administración. Por ello, la jurisdicción administrativa ha debido valerse de medios indirectos de presión sobre la Administración para motivarla al cumplimiento de la sentencia, tales como la posibilidad para el particular beneficiado por la sentencia de señalar a la Sección de Informes y Estudios del Consejo de Estado las dificultades existentes para obtener el cumplimiento de la sentencia, el recurso al Mediador de la República (oinbudsman) que puede tener como consecuencia que un incumplimiento de la Administración, previamente intimada, sea publicado en el Informe anual del Mediador. También cabe referir que la ley sancionada el 11 de julio de 1975 incrementó en cinco puntos la tasa de interés legal a pagar cuando hubieran transcurrido más de dos meses desde la notificación de la sentencia sin que hubiera sido pagado el monto fijado en la sentencia, en su caso. A ello siguió la ley del 16 de julio de 1980, que estableció reglas para la ejecución de sentencias firmes que condenaran al Estado o a una entidad local el pago de sumas de dinero, el otorgamiento al Consejo de Estado de la facultad de imponer multas coercitivas o astreintes a las Administraciones que no ejecutaban o ejecutaban tardíamente las sentencias. También se estableció la posibilidad de ordenarse la inscripción de oficio de la deuda en el presupuesto de una autoridad local, para

el caso en que transcurrido un plazo de cuatro meses desde la notiflcación de la sentencia, el pago no hubiera sido efectuado, etcétera. Se trata en definitiva de métodos indirectos y de relativa eficacia, que no han podido concluir con la problemática del incurnplimiento de las sentencias, aunque en realidad este fenómeno afecta sólo a una pequeña minoría, siendo el cumplimiento la regla.

G. Criticas Las críticas al régimen francés han sido señaladas, entre otros, en los trabajos ya clásicos de Rivero3', porque la brillantez y la originalidad había comenzado a perderse. Esa situación logró superarse. A partir de 1995 -ley de 8 de febrero de ese año- los cambios logrados fundamentalmente con las reformas de 1997 han sido irnportante~~~, -decreto 971563 de 29 de mayo- y de 2000 -Código de la Justicia Administrativa y la ley de 30 de junio de 2000-. Este código ha sido recibido por la doctrina como uno de los más importantes avances del sistema.

111. Sistemas monistas con prevalencia de una justicia especial

1. Colombia A. Palíriculalidad de la doble j~~risdicción Son muchas las relaciones existentes entre el Derecho Administrativo colombiano y el francés, pero también es cierto que existen diferencias inlportantes entre ambos. Por ello, también en Colombia se ha separado el contencioso judicial y el administrativo. Pero esa dualidad de jurisdicción se caracteriza por tener tribunales especializados en lo contencioso administrativo distintos de los jueces comu-

3 2 RIVERO, Jean, Le Hzrrón azr Palais Roj)al ou reflexiones naii>esszrr le recozrrs pour excis de pouvoir, en Dalloz, Chronique, VI, 1962, ps. 37-40, y Nouveazrx propos nags ddún Hzírón szrr le contentieux ndnzinistratiJ; en E. D. C. E. 1979-80, No 31, ps. 27-30. 33 Ver, sobre esta ley, los estudios colectivos en la RFDA, 1991 (Dossier: La loi dzl 8 .février 199.5 et la réforme du contentieux administrat$).

nes34 (ordinarios; Título VIII, Cap. 11, de la Constitución Política) pero formando parte de la rama judicial (Titulo VIII, Cap. 111 de la CP). La particularidad que la cabeza de la justicia contencioso administrativo lleva el nombre de Consejo de Estado, sin ser un órgano administrativo.

B. Antecedentes Se inició en Colombia el sistema con intentos que trataron de imitar el modelo consultivo del Consejo de Estado napoleónico. Sin embargo, cabe señalar que existen diferencias; en primer lugar una histórica, pues en el país americano la jurisdicción administrativa no tuvo su origen en la desconfianza de los jueces, sino en la idea de imitar al sistema francés; en segundo, la evolución del Derecho Administrativo colombiano se ha debido a la l e g i ~ l a c i ó n ~ ~ . En efecto, en 1817 Bolívar crea en Angostura el primer Consejo de Estado (con funciones consultivas) al organizar un conjunto de entidades jurisdiccionales y administrativas, como preludio de la independencia. En el Decreto Orgánico (que también fue Ley Constitucional) de 28 de agosto de 1828 se crea el Consejo de Estado, compuesto por el Presidente del Consejo de Ministros, de los Ministros Secretarios de Estado y, al menos, un Consejero de cada uno de los Departamentos de la República (art. 8"Y6. El Congreso de 1830 en la Carta que promulgó, elevó al Consejo 34 La jurisdicción común u ordinaria está compuesta por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores de distrito judicial y los juzgados. Una Corte Constitucional ejerce la jurisdicción constitucional. 35 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo, Derecho Administrativo. General y colombiano, 13Qd., Temis, Bogotá, 2002, p. 28. 3 ' j S u funciones ~ eran: preparar todos los decretos y reglamentos que debía expedir el Jefe de Estado; dar su dictamen al Gobierno en caso de declaratoria de guerra, preliminares de los acuerdos de paz o ratificación de tratados internacionales, etc. Como órgano jurisdiccional sus únicas funciones eran las de dictaminar respecto de la aprobación o reforma de las sentencias de los Consejos de Guerra y tribunales militares; conmutación de la pena capital, otorgamiento de amnistías o indultos generales o particulares y disminución de penas.

de Estado al rango de institución constitucional con la misión de auxiliar al Ejecutivo en los diversos ramos de la Administración (que le fue quitado en la Constitución de 1842/43). El Consejo de Estado, con competencia ampliada a la materia contencioso administrativa cuando así lo estatuyera la ley, fue dispuesto por el articulo 136 de la Constitución de 188637.También la Carta de 1886 en su articulo 164 reiteró la posibilidad de creación por ley de la jurisdicción contencioso administrativa, y otorgarle esa atribución al Consejo de Estado. El acto legislativo 10 de 1905 suprimió el Consejo de Estado. La ley 130 de 1913 que desarrolla el acto legislativo 3 de 1910, establece la jurisdicción contencioso administrativa en forma plena y creó un Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, compuesto de seis miembros elegidos por la Corte Suprema. Este tribunal tenía por competencia revisar los actos de las corporaciones o empleados administrativos en el ejercicio de sus funciones, o con pretexto de ejercerlas, a petición del ministerio público, de los ciudadanos en general o de las personas que se crean vulnerados en sus derechos. En 1914 se completa la obra, restableciéndose el funcionamiento del Consejo de Estado, como órgano consultor del gobierno en asuntos administrativos, se le designa, además, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo (art. 141). En 1964, mediante el decreto-ley 528, se le entrega a la jurisdicción administrativa a la decisión de las controversias originadas en contratos y por responsabilidad en términos genera le^'^. En 1967 se separan las funciones consultivas de las jurisdiccionale~~~. 37 SUSfunciones se establecieron en el art. 141: "...3O Decidir, sin ulterior recurso, las cuestiones contencioso-administrativas, si la ley estableciera esta jurisdicción, ya debe conocer de ellas en primera o única instancia, o ya en grado de apelación. En este caso el Consejo tendrá una sección de lo contencioso administrativo con un fiscal, que serán creados por ley..." 38 El art. 82 del Código Contencioso Administrativo de 1984 dispone como objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo juzgar las controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades públicas y de las privadas cuando cumplan funciones públicas. 39 VIDAL PERDOMO, Jaime, Derecho Adrninistrativo, V e d . , Temis, Bogotá, 1985, ps. 412-413.

C. L a dualidad de jurisdicción (pero siempre judicial) En Colombia existe una dualidad de jurisdicción: a) la común, para los asuntos propios del Derecho Civil, Penal, Laboral y Comercial, y b) la contencioso-administrativa, totalmente independiente de aquélla, para los asuntos propios del Derecho Administrativo40. En cuanto al campo de acción de la justicia contencioso administrativa, es decir a su competencia, debemos decir que aquí no se han presentado tantos problemas de competencia con la justicia ordinaria, debido a que dichas cuestiones han sido determinadas por la ley. No obstante, en la reforma constitucional de 1945 se previó un Tribunal de Conflictos, el cual se creó legalmente con el decreto 528 de 1964, aunque nunca funcionó en la práctica4'. La función de resolver conflictos entre las diferentes jurisdicciones h e atribuida por la Constitución política de 1991 al Consejo Superior de la Judicatura (art. 256).

D. El sistema administrativo de soltlción de conflictos (procedimiento gubernativo) Ante la Administración se sigue la vía gubernativa oprocedimiento gubernativo, que comprende el conjunto de recursos que pueden proponerse por los ciudadanos ante decisiones o actos de los órganos gubernamentales que los pueden afectar. Si no encuentran solución pueden aquéllos acudir al juez administrativo.

E. L a justicia contencioso-administrativa a) Noción Se entiende la justicia administrativa como el conjunto de organismos encargados de dirimir los conflictos que opongan los particulares al Estado4'. "O Ya señalamos que existe una Corte Constitucional que ejerce la jurisdicción constitucional. 4 1 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Derecho Administrativo ... cit., p. 30. 42 VIDAL PERDOMO, Derecho ... cit., 6" ed., 1978, p. 546.

b) Organización Los órganos que componen esa justicia son: el Consejo de Estado; los Pibunales administrativos departamentales y los Jzrzgados administrativos. Según la índole del negocio y su cuantía el pronunciamiento de la justicia administrativa (tribunales administrativos organizados territorialmente por departamentos y Consejo de Estado) se cumple en una sola instancia o en dos.

c) El Consejo de Estado Es el cuerpo jurisdiccional más importante de la justicia administ r a t i ~ aYa ~ ~hemos . visto cómo se origina este cuerpo (ver apartado A). Entre otras, son atribuciones del Consejo de Estado (art. 237, Cód. Pen.): 1) desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la 2) conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacionaI, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional; 3) actuar corno cuerpo supremo consultivo del gobierno" en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen. En los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado; 4) preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de ley; 5 ) conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con esta Consti43 La Constitución Política de Colombia de 1991 prevé, en la Justicia, la existencia de las siguientes jurisdicciones: a) la ordinaria, ei~cabezadapor la Corte Suprema de Justicia (arts. 234 y 235); b) 10 contencioso-adnzi~zistrntivnencabezada por el Consejo de Estado (arts. 236 a 238); c) la coizstitucioíznl confornzadn por la Corte Constititcional (arts. 239-245), y d) las jzrrisdicciones especiales, como la indígena y la de paz (arts. 246-248). 44 La Sala de lo Contencioso Administrativo está constituida por 23 consejeros, dividida en 5 secciones. Ver RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, L., Esfructura del Poder Público en Colonzbia, 10" ed., Temis, Bogotá, 2006, p. 139. 45 Por medio de la sala de consulta y servicio civil, integrada por 4 consejeros.

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DE LA

ADMINISTRACI~N EN EL DERECHO COMPARADO

tución y la ley, y 6) darse su propio reglamento" y ejercer las demás funciones que determine la ley. d) Los tribunales de lo contencioso-administrativo departamentales o regionales En cada distrito judicial administrativo hay un tribunal administrativo con las funciones y el número de magistrados que determine la ley. En total son veintiséis, la mayoría de ellos coincidentes con los Departamentos. Según el artículo 238 del Código Penal, la jurisdicción de lo contencioso administrativo (de la que forman parte estos tribunales) podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

e ) Los juzgados administrativos Las leyes 270 de 1996 y 446 de 1998.previeron la existencia de juzgados administrativos, como un nuevo nivel de jurisdicción, que se han implementado a partir de 2006 en los diferentes distritos judiciales administrativos, con un total de 257 juzgados47.

2. El régirnerz de la República Oriental del Uruguay

A. Consideraciones primarias El sistema de dualidad de jurisdicción de la República Oriental del Uruguay se caracteriza porque la justicia administrativa también forma parte del Poder Judicial. A semejanza de Colombia, existen tribunales espe~ializados~~. 46 Para ello, así como para distribuir las funciones entre las secciones de la sala de lo contencioso administrativo, etc., interviene como Sala Plena (integrada por todos los miembros del Consejo). 47 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Estructura ... cit., p. 142. 48 Como dice DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, Contencioso adtninistrativo, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, ps. 15 y SS., el contencioso de Derecho Público está distribuido de una manera muy diversa. Corresponde a la Szpremn Corte de Justicia: a) el contencioso administrativo, incluyendo el interorgánico, fun-

El régimen contencioso-administrativo uruguayo es producto de una muy larga evolución reflejada en su Derecho positivo y en la interpretación jurispiwdencial y doctrinaria nacionales; es decir, es producto de una lenta evolución. No ha sido creado de una sola vez49. E1 punto de arranque de ese régimen debemos ubicarlo en la Carta de 1830. Los constituyentes de esa época crearon un régimen de gobierno unitario, fuertemente centralizado, sobre la base de la separación de poderes y atribución preferente de funciones. El artículo 14 de la Constitución delegaba su soberanía en los tres altos Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El Presidente de la República era el Jefe de la Administración general. Este principio recogido a texto expreso será interpretado en favor del sistema judicialista, en el sentido de que el Judicial poseía competencia para conocer de las acciones que dedujesen los particulares contra la Administración Pública por sus actos o sus heclzos que afectasen los derechos de aquéllos. Igualmente eran competentes para conocer en las acciones que la Administración iniciara contra aquéllos. La adopción del sistema judicialista importó el rechazo in~plícito del sistema de tribunales especiales. De acuerdo con ello, se admitió la imposibilidad de que el legislador creara, al margen del Poder Judicial, tribunales especiales para conocer la materia contencioso-administrativa. Por otra parte se reconocía que las acciones iniciadas por la Adininistración o contra ésta, se debían plantear siempre ante el Poder Judicial, regulándose por las reglas comunes del procedimiento. Sin embargo, van a aparecer ciertas fisuras al principio asentado dado en la Constitución; b) la acción por lesión de la autonomía departamental, y c) la declaración de inconstitucionalidad de las leyes o decretos departamentales con fuerza de ley. Al Tribzcnal de lo Coiztencioso Adnzinistrativo: a) el contencioso administrativo de anulación de actos administrativos, y b) el contencioso administrativo, incluyendo el interorgánico, fundado en la ley. A la Corte Electoral, la jurisdicción electoral. A distintos órganos del Poder Jzldicial: a) el contencioso de reparación; b) la acción de amparo; c) el resto del contencioso represivo; d) el contencioso aduanero, y e) el resto del contencioso administrativo. 49 SAYAGU~SLASO, Enrique, Tratodo de Derecho Adnzinistrntivo, 7a ed. act. por Daniel Hugo Martins, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2002, t. 11, p. 476.

en la jurisprudencia y en la doctrina50. El legislador, admitiendo las características propias de los litigios contencioso-administrativos y la influencia marcada de la doctrina y la jurisprudencia extranjera, dictó numerosas leyes bajo la vigencia de esa Constitución, ordenando procedimientos especiales para impugnar determinados actos administrativos5'.

B. Los periodos fundamentales de la evolución erz Umgzcay a) Distinción de los períodos Teniendo ese punto de partida, podemos distinguir claramente cuaDEMICHELI, Lo contenciosoadnzinistrativo, Montevideo, 1937, p. 22; VARELA, Luis V., De lo contenciosoadministrati~~o, Montevideo, 1906, p. 34. 5' A estos procedimientos se los denominaba de apelación aunque en realidad no lo eran, sino verdaderas acciones ante el Poder Judicial para examinar la regularidad jurídica del acto admiilistrativo objeto de la cuestión. Así, en materia de ferrocarriles, las leyes de 27-8-1884 y de 19-9-75 establecían una apelación directamente ante la Suprema Corte. Aun después de la Carta de 1934 se insistió en estos procedimientos; así, en materia jubilatoria la ley 9940 de 2-7-40 adiniti6 una apelación ante los Juzgados Letrados de Hacienda. También el art. 64, ley 95 15, de 28-1 0-35 -orgánica municipalreguló un procedimiento abreviado de recurso ante la Justicia. Estos procedimientos especiales debían ser observados por los impugnantes. Para el caso de que no tuvieran cabida, el particular podía iniciar su reclamo mediante el juicio ordinario (ver PRAT, Julio, Derecho Administrativo, Acali, Montevideo, 1982, t. V, vol. 2, No 54). Estos regímenes especiales plantearon dudas respecto al procedimiento de impugnación y crearon problemas respecto a qué órganos administrativos eran los competentes para decidir en cuanto a los reclamos. Ello se debía a que muchas leyes otorgaron a órganos de la Administración potestades jurisdiccionales para resolver reclamos contra actos administrativos. En algunos casos se hacía la ligazón de la instancia mediante el otorgamiento de un recurso de apelación ante un órgano judicial. En otros casos la ley excluía expresamente todo planteo judicial posterior. Estas soluciones pecaban de inconstitucionales por no admitir la revisión por contralor jurisdiccional. Tampoco la atribución de potestades judiciales a órganos administrativos era la solución más adecuada. Sin embargo existieron y aún sobrevive algún caso, como el del contencioso aduanero, y el de recursos contra las decisiones de las personas jurídicas públicas no estatales (tanto el art. 454 de la ley 13.892 de 19-10-70 y el Acto Institucional 91979 de 23-10-79).Todos estos problemas desaparecerán con el dictado del Código de Organización de los Tribunales y en especial su art. 100, que derogó todos estos regímenes especiales así como la implantación del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo.

tro períodos fundamentales en la evolución del régimen contencioso-administrativo uruguayo. b) Desde 1830 a 1934 El primero responde a los regímenes imperantes surgidos de las Constituciones de 1830 y 1917 hasta la de 1934. En este periodo los jueces comunes, dado el panorama jurídico uruguayo, disponían de discrecionalidad. El contencioso administrativo se limitaba a las acciones de reparación patrimonial, resolviéndose los litigios por principios no sistematizados5'. En la generalidad de los casos se recurría a principios civilistas, sobre todo en lo que respecta a la responsabilidad administrativa. Pero, prontamente, la necesidad de contar con jueces especializados en Derecho Público se hizo sentir. De acuerdo con la organización constitucional vigente en aquella época, nunca podía pensarse en crear tribunales especiales separados e independientes del Poder Judicial. Ello inclinó la solución por especializar a jueces integrantes de dicho Poder. Así se creó el Juzgado Nacional de Hacienda por ley de 5 de julio de 1892. Esto fue después de varios intentos que no llegaron a plasmarse en la realidads3. El nacimiento de este Juzgado poco implicó desde el punto de vista de la especialización, que quedaba circunscripta a la primera instancia. A su conocimiento iban los litigios con el Estado, fuere éste actor o demandado, excluidas las restantes personas públicas (entes autónomos y gobiernos departamentales, porque sus patrimonios no integraban la hacienda pública). En estos casos intervenían los jueces comunes. Igualmente se excluían aquellos litigios con el Estado en que las cuestiones debatidas eran exclusivamente de Derecho Privado. Dado el aumento de volumen de litigios que correspondían a la 52 LOStribunales judiciales tenían competencia para conocer en las acciones que los particulares dedu,jeesn contra la Administración Pública por causa de hechos o actos de las autoridades que afectasen sus derechos (conf. VARELA, De lo... cit., t. 1, p. 211). 53 MÉNDEZ, Aparicio, Historia del confenciosoadministrativo nacional, en Revista de la Asociación Estzidiarztes de Abogacía, ps. 314 y SS.; DEMICHELI, Lo contencioso... cit., ps. 23 y SS.

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DE L A

ADMINIURACIÓN EN

EL

DERECHOCOMPARADO

competencia del Juzgado de Hacienda, se creó un segundo juzgado en 1933 y un tercero en 1938.

c) La Constitución de 1934 La Carta de 1934 consagra el régimen de tribunales especiales, rompiendo la unidad de jurisdicción al crear separadamente del Poder Judicial un Tribunal de lo Contencioso Administrativo. El Tribunal enierge del texto constitucional independiente del Poder Judicial y de la Administración, con competencia para conocer en las demandas de anulaciones de las resoluciones ilegales de la Administración. En el reparto de competencias entre ambas jurisdicciones, el Poder Judicial seguía conociendo en los juicios de reparación patrimonial por responsabilidad administrativa. Sin embargo, la ley podía ampliar la competencia del tribunal especial atribuyéndole la plena jurisdicción. La instalación del Tribunal dependía de una ley posterior de acuerdo con el propio texto constitucional, que nunca llegó a dictarse. Por ello, la Carta de 1952 decidió instalarlo inmediatamente considerando la omisión legislativa. La Carta de 1934 pudo tener una gran trascendencia en el régimen uruguayo, pero la inercia legislativa hizo fracasar el intentos4.

d) La Constitución de 1942 d. 1) Modificaciones sustanciales Esta Carta, que fue una reforma limitada a determinadas materias de la anterior, no introdujo modificaciones sustanciales al régimen contencioso-administrativo, salvo en lo atinente al contencioso interadministrativ~~~. Aportó sí, una disposición, la última del texto normativo, el artículo 282, que pasará, en las Constituciones de 1952 y 1967, a ser el 332 con igual contenido en su texto, que permitirá a la jurisprudencia afirmar soluciones ajustadas a la máxima norma de jerarquía formal, j4 Tanto es así, que el Poder Ejecutivo proyectó la instalación de un tribunal, pero la iniciativa no llegó a ser aprobada por el Parlamento. 55 MÉNDEZ, A., Las relaciones interadministrntivas, en Revista de Derecho Público y Privado, 1943, t. 11, ps. 269 y SS.

aunque no exista regulación legislativa. Ello también importó un significativo avance en el desarrollo del Derecho Público uruguayos6.

d.2) Las acciones de ilegalidad Ante la omisión legislativa que dejaba en el campo meramente programático, la instalación del Tribunal y teniendo en cuenta el artículo 282 de la Carta entonces vigente, para no impedir a los particulares que por la vía jurisdiccional se vieran privados de sus derechos, diversas leyes establecieron un recurso ante el Poder Judicial, denominado acción de ilegalidad. Dentro de cierto plazo, los particulares podían accionar ante el Poder Judicial, única jurisdicción existente en la práctica, solicitando la reparación patrimonial, la revocación del acto o ambas cosas a la vez, a opción del interesados7. Además, si el acto considerado ilegal de acuerdo a la definición que proponía la Carta de 1934, ratificada por la de 1942, podía causar perjuicios irreparables, el juez ordinario estaba facultado para suspender sus efectos.

e ) La Constitución de 1952 La Constitución de 1952 fue más allá: no sólo se limitó a fijar las bases para la instalación y el funcionamiento inmediato del Tribunal, sino que también dispuso sobre recursos administrativos (lo que excedía la materia de una Carta)? Todo ello planteaba el panorama vigente cuando entró a regir la j6 El art. 282 dispone: "Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de Derecho y a las doctrinas generalmente admitidas". j7 Ello planteó una discusión doctrinaria acerca de la constitucionalídad de esas normas, pues se otorgaba competencia al Poder Judicial para.anular los actos administrativos, cuando la Constitu~iónatribuía privativamente esa facultad al Tribunal de lo Contencioso. Por la constitucionalidad: DEMICHELI, nota en Revisto de Derecho, Jzfrisprudencia y Administración; contra: GIORGI, El contencioso-adtninistrativo de anzdación, 1958, p. 42. 5S PRAT, Derecho ... cit., t. 5, vol. 3, p. 157.

Carta de 1952. Sayagués Lasos9 señalaba que el régimen contencioso-administrativo anterior a 1952 permanecía vigente' en todo cuanto no estaba en contradicción con el nuevo texto constitucional. En consecuencia, al ponerse en marcha el Tribunal y establecerse que su pronunciamiento condicionaba la ulterior acción de reparación patrimonia160 por los actos contrarios a una regla de Derecho o con desviación de poder, el sistema contencioso existente, que admitía accionar directamente contra la justicia ordinaria reclamando dicha reparación, quedó derogado. No fue así cuando la acción de reparación patrimonial se originaba en un hecho de la Administración y tampoco en los juicios en que la Administración era actora. También quedaron derogadas todas aquellas normas que fijaban regímenes de recursos administrativos distintos al genérico determinado por la Constitución.

C. El Pibunal de lo Contencioso Administrativo La Sección XVII de la nueva Carta de 1952 creó el Tribunal y la Procuraduría de lo Contencioso Administrativo. Son dos órganos de existencia necesaria, además de prever la posibilidad de crear órganos inferiores jurisdiccionales, al Tribunal. Con ello se trató de descongestionar eventualmente al tribunal, previendo una primera instancia ante estos órganos inferiores (ver lo que decimos en el apartado D). El Tribunal se componía de cinco miembros (art. 307) designados por la Asamblea General por dos tercios de votos, duraban 10 años en sus funciones, debiendo reunir los requisitos exigidos por el artículo 235 de la Carta6'; en realidad esto surge por remisión del artículo 308 para los miembros de la Suprema Corte de Justicia. Es indudable que la intención del constituyente fue de equiparar el Tribunal a la Suprema Corte de Justicia, como cabeza del Poder Judicial, aunque a aquél no lo calificó de poder del Estado. El Tribunal " LASO,~ Tratado... ~cit., t. 11, p.~ 500. ~ ~ ~ Así lo entendió la mayoría de la doctrina: entre otros, SAYAGUÉS LASO, Tratado... cit., t. 11, p. 500; PRAT, Derecho... cit., t. V, vol. 3, p. 157; en contra: MÉNDEz, El contencioso... cit., p. 260. 6 1 No ha sido modificado por la Constitución de 1997. 5

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emerge, pues, como un órgano jurisdiccional del Estado, con una posición institucional similar a la de la Corte Electora1 y al Tribunal de Cuentas62.

D. La Proct~raduriadel Estado en lo ContenciosoAdministrativo El artículo 3 15 de la Carta de 1952 prevé este órgano, recordando la función que cumplen los Comisarios del Gobierno en el Consejo de Estado de Francia. Debe ser oído necesariamente en último término en todos los asuntos de la jurisdicción del tribunal y dictamina en todas las oportunidades en que se requiera su opinión. "Actúa independiente en el ejercicio de sus funciones7' y dictamina "según su convicción, estableciendo las conclusiones que crea arregladas a Derecho" (art. 3 l 3). El Procurador del Estado no es, pues, un defensor del Estado (como puede darse en el contencioso belga) sino un asesor especializado del Tribunal que expresa su convicción con entera libertad (autonomía técnica), según su leal saber y entender, dictaminando a favor del reclamante o del Estado según los casos. Lo designa el Poder Ejecutivo, debiendo reunir las calidades para el ejercicio del cargo, así como duración del mandato, sueldo, prohibiciones e incompatibilidades similares que la de los miembros del Tribunal (art. 314, inc. 2"). Si bien el dictamen del Procurador del Estado es preceptivo, no es obligatorio para el Tribunal, ya que éste puede apartarse de aquél, al dictar el fallo. Es, pues, un asesor de la legalidad, orientando la jurisprudencia del Tribunal, su misión es la de velar por el Derecho, lo que explica la necesaria imparcialidad de sus dictámenes.

La nueva Carta aporta pocas novedades a la anterior de 1952. Quizás la de mayor trascendencia es la del inciso 2" del artículo 309, que extendió la jurisdicción del Tribunal "a los actos administrativos definitivos emanados de los demás órganos del Estado", comprendiendo 62 Actúa con autonomía funcional, proyecta su presupuesto y lo eleva al Poder Ejecutivo, designa y destituye a sus funcionarios, etc. (SAYAGUÉS LASO, Tratado... cit., p. 505).

así los actos administrativos dictados por el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas, laborte Electoral y los del propio Hasta entonces, estos Tribunal de lo Contencioso Administrati~o~~. actos sólo eran susceptibles de recursos administrativos pero les estaba vedada la acción de nulidad. A pesar de este ensanche de competencia respecto a determinados actos a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa, por el artículo 198 se le sustrae el conocimiento de las remociones y destituciones, que culminan el procedimiento de contralor sobre los entes autónomos y servicios descentrali~ados~~.

F. La Constitución de 1997 No produce mayores cambios. Dispone en su artículo 307 acerca de la composición del tribunal contencioso-administrativo y su integración en caso de vacancia, recusación, excusación e impedimentos de sus miembros para cumplir sus funciones, y en el artículo 308 sobre las calidades necesarias para ser miembro de aquél, las incompatibilidades, prohibiciones, etcétera. El artículo 320 permite la creación de órganos inferiores dentro de la jurisdicción contencioso administrativa? G. Competencia del Tribuizal Contencioso-Administrativo a) El contencioso de nulidad y reparatorio Los artículos 309 y 3 13 determinan la competencia del tribunal. Por el primero, se le atribuye el contencioso de nulidad del acto ad63 Lógicamente que el TCA al conocer de la acción de nulidad contra un acto del propio Tribunal, deberá tener una integración distinta, ya que se está cuestionando la legalidad de un acto suyo. Ver PRAT, Derecho... cit., t. V, vol. 1, ps. 153 y ss. 65 La ley podrá, por 3/5 de votos del total de componentes de cada Cámara, crear órganos inferiores dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa. Estos órganos serán designados por el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, conforme a lo que disponga la ley sobre la base de las disposiciones que se establecen para el Poder Judicial y estarán sometidos a su superintendencia directiva, correccional, consultiva y económica.

ministrativo (demandas de nulidad de actos administrativos definitivos), pues juzga la juridicidad de los mismos ("contrarios a una regla de Derecho o con desviación de poder"). Cabe añadir que el artículo 3 12 parece agregar una nueva causal: el de la buena admini~tración~~. El Tribunal sólo puede confirmar o declarar la nulidad del acto impugnado, no puede reformarlo (art. 310). En esos casos, para dictar deberán concurrir todos los miembros del Tribunal, pero bastará la simple mayoría para declarar la nulidad del acto impugnado por lesión de un derecho subjetivo67.En Ios demás casos, para pronunciar la nulidad del acto, se requerirán cuatro votos conformes". Sin embargo, el Tribunal reservara a la parte demandante la acción de reparación, si tres votos conformes declaran suficientemente justificada la causal de nulidad invocada69. La responsabilidad de la Administración por un acto anulado por ilegal, antes debía ser planteada una vez pronunciada la sentencia de nulidad, ante la justicia ordinaria (art. 3 12 de la Constitución de 1952). La norma agregaba que la ley podía ampliar la competencia del tribunal, atribuyéndole el conocimiento de contencioso de reparación. La vigente Constitución dispone que: "La acción de reparación de los daños causados por los actos administrativos a que se refiere el artículo 309 se interpondrá ante la jurisdicción que la ley determine y sólo podrá ejercitarse por quienes tuvieren legitimación activa para demandar la anulación del acto de que se tratare ..." (art. 312). 66 El art. 3 11 expresa: "...Cuando la decisión declare la nulidad del acto en interés de la regla de derecho o de la buena administración, producirá efectos generales y absolutosyy. 67 Dice el art. 309 que "...La acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo". Parece que no interesa el ordenamiento, al cual el acto irregular perjudica, sino la legitimación del impugnante. Sería así un contencioso subjetivo y no objetivo, porque se privilegia el sujeto y no el objeto. Ello no condice con lo dispuesto en el art. 3 11 infine, que establece que en los casos que se declare la nulidad por afectar un derecho subjetivo el efecto de la sentencia es inter partes y cuando se declare en interés de la regla de Derecl?o los efectos son generales. 69 Con lo cual se permite la reparación de un acto que no se ha extinguido y que, por tanto, sigue produciendo efectos. No parece una decisión muy lógica desde el punto de vista del ordenamiento jurídico.

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Agrega, además, el artículo: "El actor podrá optar entre pedir la anulación del acto o la reparación ante la sede correspondiente. No podrá, en cambio, pedir la anulación si hubiere optado primero por la acción reparatoria, cualquiera fuere el contenido de la sentencia respectiva. Si la sentencia del Tribunal fbere confirmatoria70, pero se declara suficientemente justificada la causal de nulidad invocada7', también podrá demandarse la reparación".

b) La via administrativa previa La reforma de 1997, como se ha visto, desligó a las acciones anulatoria y reparatoria. En aquélla deben agotarse previamente los recursos administrativos; en la última la cuestión se discute en la doctrina y la jurispr~dencia~~.

H . Otros litigios Además del contencioso de anulación, el Tribunal es competente para conocer en los litigios o contiendas contencioso-administrativas cuando se fundan en la ley. Es una competencia especialísima. El artículo 312 dispone que una vez anulado el acto "se podrá promover el contencioso de reparación ante la justicia ordinaria". Y el artículo 3 19 disponía que: "la acción de nulidad ante el Tribunal no podrá ejercitarse si antes no se ha agotado la vía administrativa mediante los recursos correspondientes" (arts. 3 17 y 194). Y continúa: "La acción de nulidad deberá interponerse, so pena de caducidad, dentro de los términos que en cada caso determine la ley".

1. Actos administrativos susceptibles de impugnación ante el Tribunal El artículo 309 determina que los actos susceptibles de ser impugPor cierto, sólo puede referirse a la pretensión de anulación del acto. Entendemos que sólo puede referirse a aquellos casos en que se requieren cuatro votos para declarar la nulidad (art. 3 1 0 in $]te). 72 CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, Recursos administrativos, 3Qd,, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, p. 11. 70

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nados son los "actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administración, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de Derecho o con desviación de poder". Y continúa: "La jurisdicción del Tribunal comprenderá los actos administrativos definitivos emanados de los demás órganos del Estado, de los Gobiernos Departamentales, de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados". Se incluyen los actos administrativos, reglamentos y actos subjetivos del Estado (Administración Central, incluidos los de sus órganos dependientes, direcciones desconcentradas), Entes Autónomos, Servicios Descentralizados y Gobiernos Departamentales. Parecerían quedar excluidos como antes de la Constitución de 1967 los actos administrativos dictados por el Poder Legislativo, el Poder Judicial, etcétera, ya que no repite el inciso 2" del artículo 309 que los había incluido. Quedan excluidos: a) los actos de las personas públicas no estatales73;b) los decretos con fuerza de ley emanadas de las Juntas Departa menta le^^^; c) los actos jurisdiccionales de los órganos de la Administración cuando excepcionalmente ejerce dicha función7s; d) los actos de gobierno76;e) los actos regulados por el Derecho privad^^^.

J . El contencioso interadministrativo

a) Apreciacionespreliminares De acuerdo a la Constitución de 1934 las entidades estatales no podían cuestionar de nulidad los actos administrativos de otros entes estatales. El artículo 276 de la misma daba al tribunal competencia para entender en las contiendas jurisdiccionales (se entendió que eran los conflictos de competencia) y en las diferencias (todo litigio) entre aquellos entes78.La Carta de 1942 (ver apartado B.d) introdujo en el artículo 273 sustanciales modificaciones al régimen anterior. Estableció 73 74 75

76 77 78

SAYAGUES LASO, Tratado... cit., t. 11, p. 513. PRAT, Derecho ... cit., t. V., vol. 3, p. 162. SAYAGUÉS LASO, Tratado... cit., t. 11, p. 514. GIORGI, El contencioso-administrativo. .. cit., p. 143, No 29. SAYAGUÉS LASO, Tratado... cit., t. 11, p. 514. Ver MÉNDEz, Las relaciones... cit., p. 269.

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que las contiendas fundadas en la Constitución las resolviera la Suprema Corte e introdujo varios incisos que daban lugar a la intervención del Tribunal ante ciertos conflictos que podían plantearse en determinados órganos públicos. Mientras no se creara el Tribunal, entendería la Suprema Corte. La Constitución vigente introdujo otras modificaciones (art. 3 13), mejoró la redacción anterior, en parte se mantuvieron los defectos y se crearon nuevas dificulta de^^^.

b) Distintas situacioizes El artículo 3 13 prevé tres situaciones a considerar separadamente: las contiendas de competencias entre entes públicos; las diferencias que surjan entre éstos, y los conflictos internos que se produzcan en el seno de determinados órganos públicos. Se examinarán por orden. c) Las contiendas de competencia La competencia del Tribunal se limita a las contiendas fundadas en la ley entre el Poder Ejecutivo, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y los Gobiernos Departamentales o entre unos y otros. Si la contienda se basa en la Constitución, la competencia es de la Suprema Corte de Justicia. El Tribunal, conociendo de la contienda de competencia de los entes estatales, en su intervención resolverá cuál de ellos es el competente para actuar.

d) Las diferencias Por diferencia se entiende toda controversia que por razones de constitucionalidad o de legalidad surja entre las personas jurídicas estatales mencionadas en el apartado anterior80,originada por actos o hechos. La competencia del ~ribunalse abre cuando la diferencia se basa en la ley; si lo es en la Constitución, conoce la Suprema Corte de Justicia8'. SAYAGUÉS LASO, Tratado... cit., t. 11, p. 557. JIMÉNEz DE ARÉCHAGA, La Constitución Nacional, Montevideo, 1952, t. X,p. 92. 8' PRAT, Derecho... cit., t. 11, ps. 252 y SS. 79

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Armonizando este artículo con el 309, la persona pública estatal podría optar por la acción de nulidad contra el acto que provoca la diferencia o plantearlo por el artículo 3 13.

e ) Los conflictos internos La competencia del Tribunal en contiendas de competencia o diferencias no se limita a las que puedan surgir entre los entes estatales mencionados, sino también entre los miembros integrantes de las Juntas Departamentales, Directorios o Consejos Directivos de los Entes Autónomos o Servicios Descentralizados, siempre que no hayan podido ser resueltas por el procedimiento normal de la formación de la voluntad del órgano. La competencia atribuida al Tribunal desborda el concepto de contienda o diferencia entre entes públicos, para ubicarse entre titulares de órganos colegiados y es más propia de un contralor administrativo que de una actividad jurisdiccional8?.

K. Competencia de la justicia ordinaria Se ha visto que hasta 1952 el contencioso administrativo era competencia del Poder Judicial y que la creación del Tribunal especializado limitó la competencia de la justicia ordinaria, que subsistió en todo lo no acordado a aquél. Puede un interesado reclamar daños y perjuicios ante la jurisdicción ordinaria, luego de que se hubiera obtenido la sentencia anulatoria en vía contencioso administrativa. También es de competencia de dicha jurisdicción entender en los juicios contra los entes públicos (en el caso de la reparación por anulación de sus actos, debe seguir previamente la vía anulatoria en el contencioso administrativo). Ante los tribunales comunes se siguen las acciones de daños por actos jurisdiccionales o legislatívos, por hechos de la Administración y por actos administrativos excluidos de la jurisdicción administrativa; también ante aquéllos actúa la Administración como actora. PRAT, Derecho... cit., t. 11, p. 188.

3. El reino de Espafía

A. Antecedentes En el Reino de España cabe recordar la versión judicialista de la Constitución de 1812. El principio de separación de poderes -que fuera esbozado en el propio discurso preliminar cuya autoría se recoasume desde la reunión de las Cortes noce en Agustin Argüelle~~~de Cádiz, en la isla de León, el 24 de septiembre de 1810, un papel preeminente, como lo ha destacado la doctrina84y que se plasma positivamente en el decreto No 185que se dicta en esa misma fecha8(j. Las Cortes habilitaban a los individuos que componían el Consejo de Regencia para que interinamente ejercieran el poder ejecutivo, y confirmaban a todos los tribunales y justicias del reino87. Las Cortes elaboraron el proyecto constitucional; el 19 de marzo de 1912 se procedió a la promulgación y juramento de la Constitución. En lo que a nosotros interesa, impone el principio de separación general y total de las autoridades administrativas y judiciales, así como el de independencia de estas últimas y el de interdicción de cualquier injeLa formación de las reglas generales y abstractas a las que han de sujetarse los ciudadanos "ha[n] de ser un acto diferente de la ejecución de lo que ellas disponen" y "las diferencias o altercados que puedan originarse entre los hombres se han de transigir por las mismas reglas u otras semejantes y la aplicación de éstas a aquéllos no puede estar comprendida en ninguno de los dos primeros actos". 84 FERNÁNDEZ TORRES, Juan Ramón, La formación histórica de la Jzrrisdicción Contencioso-Adnzinistrativa (184.5-1868), Civitas, Madrid, 1998, p. 93. 85 "NO conviniendo quedar reunidos el Poder legislativo, el ejecutivo y el judiciario, declaran las Cortes generales y extraordinarias que se reservan el ejercicio del poder legislativo en toda su extensión". Tiene como base una minuta de decreto preparada por el diputado extremeño Diego Muñoz Torrero. Ello echa por tierra la peregrina idea de algún autor nacional, quizás un tanto chauvinista, que ha deslizado la posibilidad de que lo dispuesto por el art. VI1 del Reglamento Provisorio de 22 de octubre de 1811 hubiera sido el germen de la disposición de Cádiz de impedir al Ejecutivo ejercer funciones judiciales. 87 Por Reglamento de 11 de enero de 1811, se le fijaron las atribuciones al Ejecutivo al que dejaron poco margen de actuación; por ello en el reglamento de 26 de enero de 1812 se procuró, en cierta manera, fortalecerlo. El poder judicial corrió mejor suerte aunque tuvo que sufrir injerencia de las Cortes en asuntos judiciales (conf. SANCHEZ-ARCILLA BERNAL, José, Historia del Derecho, Dykinson, Madrid, 1995, t. 1, ps. 828-829).

rencia judicial en los negocios gubernativos de la Admini~tración~~. El artículo 243 decía: "ni las Cortes ni el Rey podrán ejercer en ningún caso las funciones judiciales" y "los tribunales no podrán ejercer otras funciones que la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" (art. 245). Queda claro que los asuntos administrativos debían ser resueltos por la jurisdicción comúns9. Después de la desdichada experiencia del régimen constitucional gaditano de 18 12 se sanciona la Constitución de 1837 que, sin embargo, no trastrueca en modo alguno el reparto de poderes entre la Administración y el Poder Judicial de 1812, netamente judicialista. El ascenso al poder de los moderados desencadena el proceso de revisión que culmina con la Constitución de 1845, que no obedece a la tradición constitucionalista de las anteriores. Las leyes ordenadoras de la jurisdicción contencioso administrativa se originan en la ley, sancionada y publicada el 27 de diciembre de 1844, por la que se autoriza al gobierno para arreglar la organización y fijar las atribuciones de los Ayuntamientos, diputaciones provinciales, Consejos provinciales, etcétera. La ley del 2 de abril de 1845 crea un sistema de control jurisdiccional administrativo o de doble jurisdicción, basado en el Consejo Real y los Consejos Provinciales, y el Real Decreto del 29 de septiembre de 1847, particularmente en lo relativo a facultades contenciosas de los Consejos Generales y Provinciales en asuntos administrativosg0. La denominada Ley Santamaría de Paredes (13 de septiembre de 1888) estableció un sistema mixto -un tribunal integrado por funcionarios administrativos y magistrados judiciales- que sucedió al sistema precedente. Se trató de la implementación del denominado sistema armónico91 FERNÁNDEZ TORRES, LO formación ... cit., p. 97. FERNÁNDEZ TORRES, La formación ... cit., p. 101. 90 Debe recordarse el proyecto de ley de F. A. Silvela que presenta en 1838 proponiendo un sistema de jurisdicción retenida por el Rey, bajo responsabilidad de sus ministros, prestando el Consejo de Estado funciones consultivas, sistema que opera en segunda instancia, pues en la primera la jurisdicción es delegada a favor de los Consejos de provincia. 9 1 PARADA VÁZQUEZ, Ramón, Derecho Adnzinistrntivo, Marcial Pons, Madrid, 1989, t. 1, p. 532. 89

consistente en la integración de los tribunales provinciales en lo contencioso administrativo con un magistrado judicial como presidente, y con cuatro vocales, de los cuales dos eran magistrados, y dos diputados provinciales letrados, elegidos por sorteo anual. No obstante, en el nivel superior, se atribuyó la jurisdicción administrativa al Tribunal de lo Contencioso Administrativo integrado en el Consejo de Estado, formado por m ex Ministro como Presidente y diez Ministros nombrados entre quienes tuvieran categoría para ser Consejeros de Estado. También en sus facultades de control presentaba serias limitaciones: el control jurisdiccional del ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administración no estaba comprendido en las facultades del Tribunal. Estaba limitado exclusivamente al ejercicio de facultades regladas. Ello traía consigo que en caso de cuestionarse el ejercicio de facultades discrecionales por la Administración, ésta se hallara facultada para oponer la incompetencia del Tribunal y consiguiente inadmisibilidad del remedio jurídico intentado. Por cierto, la nómina de las materias exentas del control jurisdiccional no se limitaba al ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administración. Se ha señalado así que con la Ley Santamaría de Paredes "...se amplía resueltamente el ámbito de las materias exentas a la totalidad de los actos discrecionales, a unos actos políticos incrementados, a los supuestos de 'interés legitimo' no reconducibles a derechos subjetivos

ti pico^..."^? La Ley Maura del 5 de abril de 1904 transfirió las competencias del Consejo de Estado en materia contencioso administrativa al Tribunal Supremo, creando en este último una Sala en lo Contencioso-Administrativo, y dando de ese modo comienzo a la implantación del sistema judicialista en España, bien que de modo imperfecto, dado que los tribunales provinciales mantenían su constitución mixta. La Ley de la Jurisdicción Contencioso Adnzinistrativa de 1956 perfeccionó dicho sistema, estableciendo la plena integración de los tribunales contencioso-administrativos en el sistema judicial93, así como el 92 GARCÍA DE E N T E M A , E., Hacia tlna nzreva jzrsticia administrativa, 2" ed., Civitas, Madrid, 1989, p. 31. 93 Cabe señalar que además de prever la impzrgnación de reglamentos, la ley de 1956 incorporó la legitimación p o r interés. También disminuyó sensiblemente

requisito de la especialización de los jueces en Derecho Administrativo, que habrían de ser designados a través de concursos de oposición. De dicha ley y de sucesivas normas posteriores (Real decretoley 111977) de creación de la Audiencia Nacional con su Sala de lo Contencioso-Administrativo, que instituye los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas con sus correspondientes Salas en lo Contencioso-Administrativo, la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 y la creación de los Juzgados en lo Contencioso-Administrativo, surgió una organización de la Jurisdicción ContenciosoAdmini~trativa~~. los alcances de la limitación que contenía la Ley Santamaría de Paredes con relación al control del ejercicio de jaczrltades discrecionales por parte de la Administración, al establecer la posibilidad por parte de la sentencia de estimar el recurso cuando el acto o reglamento incurriera en czralqziier forma de infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de pode E . . ; considerando que esta última infracción se producía cuando se ejercieran potestades administrativas para fines diversos de los fijados por el ordenamiento, y estableció un sistema de control jurisdiccional de carácter judicial especializado. No obstante, la ley de 1956 mantuvo significativos ámbitos del accionar de la Adniinistración privados del control jurisdiccional, tales como los actos políficos y una serie de actos excluidos, entre las que se encontraban la policía sobre prensa, radio, cinematografía y teatro, los ascensos y recompensas militares y los expedientes gubernativos militares, contemplados en el art. 40 de la ley. 94 Caracterizada básicamente por: a) La Sala en lo Contencioso-Administrativo del Tríbzrizal Szpremo, encargada de conocer de los recursos de casación que se interpusieren contra las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y de los recursos de casación que estableciera la ley contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Jzrsticia de las Comunidades Autónomas en recursos contra actos y disposiciones procedentes de la Administración del Estado y en relación con actos y disposiciones de las Comunidades Autónomas; entre otros supuestos. b) La Sala de lo Contencioso-Adminisfrafivo de la Audiencia Nacional, a quien se adjudicó el conocimiento de los recursos contra disposiciones y actos de los Ministros y de los Secretarios de Estado, con determinadas excepciones. c) La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribzrnal Szperior de Justicia de la Comunidad Autónoma, encargada de conocer de los recursos contencioso-administrativos contra actos o disposiciones de la Administración del Estado, del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma y de sus integrantes, y contra los actos y reglamentos provenientes de los órganos de gobierno de la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma, ciando ejerciera la función administrativa, así como, en

En lo relativo a su ámbito de conocimiento, cabe señalar que la jurisdicción contencioso-administrativa fue establecida como una jurisdicción de excepción respecto de la civil y de la penal, sustrayéndose de la competencia civil cuestiones relacionadas con la actividad administrativa como los contratos y requiriéndose en materia penal la autorización administrativa, atribuyéndose además a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de la prejudicialidad administrativa implicada en los procesos penales. En definitiva, el artículo l ode la ley estableció que: "La Jurisdicción contencioso-administrativa conocérá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la ley". También su competencia incluyó incidentalmente las cuestiones prejudiciales e incidentales relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo aquellas de carácter penal. En lo relativo a las características generales del proceso adrninistrativo español, la ley de 1956 mantuvo el carácter de proceso revisor de su antecedente, dado por la exigencia de la decisión ejecutoria dictada por la Administración, que debe ser impugnada dentro del término de dos meses, para evitar que devengue firme, en caso de omisión. Ello no implica que liaya sido concebida como un recurso de apelación en un proceso civil, dado que se estableció la posibilidad de ofrecer y producir prueba con amplitud. No obstante, se mantuvo la exigencia de la existencia previa de un acto administrativo ejecutorio, lo que en último análisis mantuvo la clásica limitación del contencioso-administrativo de tradición francesa, de constituir un proceso a un acto. En lo relativo a las partes en el proceso administrativo, la ley constituía habitualmente el particular como impugnante de un acto administrativo emitido por la Administración, y ésta, emisora del acto, como demandada. No obstante, los roles se invertían en el proceso segunda instancia, de los recursos que se promovieran contra las resoluciones de los Juzgados en lo Contencioso-Administrativo con sede en la Comunidad Autónoma, entre otros supuestos. d) Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, destinados a conocer de los recursos contencioso-administrativos no atribuidos a otro órgano de la jzirisdicción contencioso-adtninistrativa.

de lesividad, donde la Administración impugnaba un acto propio, contendiendo habitualmente con el particular beneficiario del acto. En lo relativo a la legitimación, cabe señalar que el reconocimiento de una situación jurídica individualizada requiere un derecho subjetivo, mientras que la anulación de actos administrativos y reglamentos requiere un interés legítimo, reconociéndose expresamente legitimación para recurrir actos adnlinistrativos de carácter general a las entidades de carácter general o corporativo que tuvieren la representación de intereses de dichos caracteres, siempre que tales intereses fueran afectados por el acto de carácter general impugnado95.

B. El periodo posterior a la Constitución de 1978 Cabe considerar que, tras la sanción de la Constitución de 1978, especialmente sus artículos 24.1 estableciendo: "...el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos..." y 103.1lo"...el sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho...", y, finalmente: "...Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican...", las limitaciones de las normas procesales vigentes -entre ellas, el control de discrecionalidad- le parecieron a la doctrina9(jcomo poco conciliables con el texto constit~cional~~. 95 Cabe señalar que conforme al Tribunal Supremo español, en definitiva el interés que brinda legitimación es aquel que en caso de prosperar la acción, brindaría beneficio o evitaría perjuicio al actor. 96 La limitación que contenía la ley en materia de control del ejercicio de facultades discrecionales por la Administración, al prever exclusivamente una de las técnicas para ello -la desviación de poder- fue abordada por la doctrina, que postuló su ampliación. Así, G A R C DE ~ ENTERRÍA, Eduardo, en Democracia,jueces y control jzidicial de la Administración, 3" ed., Civitas, Madrid, 1997, desarrolló las técnicas de control de la discrecionalidad administrativa, distinguiendo fundamentalmente el examen de los hechos determinantes, los conceptos jurídicos indeterminados y los principios generales del Derecho, las que añadió a la que consideró limitada técnica de control de la desviación de poder. El control de la discrecionalidad administrativa a través de la técnica, adoptada de la doctrina alemana, de los conceptos jurídicos indeternzinados y su consecuencia de una única solución acorde con el interés pzíblico, tendiendo así a concluir con la libre elección por parte de la Adnzinistración entre distintas soluciones previstas legalmente, constituyó también un avance de la doctrina española en esta materia. 97 Cabe señalar que la jurisprudencia española mantuvo por muchos años una

CONTROL JUKISDICCIONAL

DE LA

ADMINISTRACI~N EN EL DERECHO COMPARADO

En la evolución del tema que analjzamos, ha tenido mucha influencia la Constitución de 1978, cuyos ya citados artículos 24. l o y 103.11 parecen ampliar significativamente las posibilidades de control jurisdiccional del ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administración. Parece particularmente significativo el sometimiento pleno de la Administración, no sólo a la ley, sino también al Derecho, lo que parece abrir un amplio camino al control a través de los principios generales del Derecho. La Ley de la Jurisdicción Coiztencioso-Administrativade 1998 tuvo por objeto adecuar las nomas procesales administrativas a los cambios producidos en el ordenamiento jurídico en España desde 1956 y, en particular, a la Constitución de 1978, introduciendo diversos y significativos cambios respecto de aquélla.

C. L a ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 a) L a denominación La ley ha modificado la tradicional denominación Jurisdicción Contencioso-Administrativa por "del orden jurisdiccional contencioso-administrativo". La innovación tuvo el sentido de proclamar que la juconcepción restrictiva relativa al control de la discrecionalidad administrativa, ateniéndose a la concepción enunciada en la exposición de motivos de la LJCA de 1956, conforme a la cual existiría una delegación por parte del legislador en la Administración de completar una norma imperfecta con su propio juicio, no pudiendo en tal hipótesis el órgano judicial sustituir a la voluntad administrativa. No obstante, más recientemente, se ha producido un cambio conforme al cual y progresivamente la jurisprudencia española ha ido asumiendo las técnicas de control jurisdiccional de la discrecionalidad propuestas por la doctrina. Así, a la desviación de poder fueron añadidos progresivamente por la jurisprudencia, en materia de técnicas de control de la discrecionalidad administrativa, el control a través de los hechos determinantes de la actuaciói~administrativa, y su correcto o incorrecta apreciación en la decisión administrativa, la concordancia -o no- de la solución adoptada con la realidad objetiva sobre la qzre opera, los conceptos jurídicos indeterr~zinados-aunque admitiendo a favor de la Administración un margen de apreciación en casos dudosos-, especialmente a falta de prueba en contrario, el control de la "discrecionalidad técnica" a través de las reglas de la técnica, la falta de nzotivación, los principios generales del Derecho, incluyendo la proporcionalidad y la razonabilidad, entre otros.

risdicción contencioso-administrativa es jurisdicción ordinaria, integrándose en ésta junto a otros órdenes jurisdiccionales, diferenciados por razón de la materia (civil, penal, laboral), pero no por razón de la funcióng8.

b ) Ámbito del orden jurisdiccional contencioso-administrativo En primer lugar, en materia del ámbito objetivo (art. lo)mantuvo en lo esencial lo establecido en la legislación precedente, estableciendo una clara delimitación entre lo que ha dado en llamarse definición positiva (materias sobre las que se conoce) y definición negativa (materias de las que no conoce) de la jurisdicción contencioso-administrativa para configurar, de su apreciación conjunta, la idea de universalidad o principio de cláusula general del control judicial de la actividad adrnini~trativa~~. Ese principio de universalidad tiene en la ley una doble proyección: objetiva, una; subjetiva, otra. Así, asigna competencia a los Juzgados y í7ibunales del orden contencioso-administrativo respecto de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Adnzinistraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley, y facultó a dichos órganos judiciales a conocer, además, de los decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación, disposición explicable por constituir tales decretos expresiones del accionar de la Administración y no del órgano legislativo. También se incluyeron expresamente dentro de la competencia del fuero contencioso-administrativo, las pretensiones deducidas con relación a los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al Derecho Público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, asi como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas 98 RUIZ RISUEÑO, Francisco, El proceso contencioso-administrativo, 3" ed., Colex, Madrid, 1999, p. 93. 99 RUIZ RISUEÑO, EI proceso. .. cit., ps. 98-99.

al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, y los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la actividad administrativa de los órganos de Gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y la actuación de la Administración electoral, en los términos previstos e77 la Ley Orgánica' O0 del Régimen Electoral General. Cabe destacar la inclusión del ejercicio de lafunción administrativa por parte de los órganos legislativos y judiciales, lo que permite, especialmente en el caso de estos últimos, su control por el órgano judicial competente, asegurándose así el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. También por otra parte (art. 2") se incluyen en la competencia del fuero las cuestiones que se suscitaran respecto de: a) La protección jurisdiccional de los derechosfundamentales, los elementos reglados y la deternzinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la natui*alezade dichos actos; b) los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas; c) los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho Público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas; d) los actos administrativos de control o Jiscalización dictados por la Administración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidas a los mismos, así como los actos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente; 'O0 Lo que hizo la norma fue clarificar lo que debía entenderse por Adnzinistraciones Públicas, incluyendo en tal concepto, tanto a la Administración General del Estado y a las Administraciones de las Comunidades Autónomas, como a las entidades integrantes de la Administración local y a las entidades de Derecho Público que fueran dependientes o que estuvieran vinculadas a las Administraciones precedentes.

e) la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad; 1) las restantes materias que le atribuya expresamente una ley. Cabe señalar que de este modo se concluye con la no justiciabilidad de los actos de gobierno, antigua limitación incompatible con las ya señaladas normas de la Constitución. En materia de contratos de la Administración, además de la expresa inclusión de los contratos administrativos, han sido comprendidos los actos separables de preparación y adjudicación de aquellos contratos que, aun de Derecho Privado, estén sujetos a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, evitando que la mera aplicación del Derecho Privado en contrataciones de finalidad pública quedara exenta de la aplicación de principios generales aplicables a la contratación por los sujetos públicos, conforme a normas constitucionales y comunitarias, y fuera del control judicial especializado propio del fuero contencioso-administrativo. La inclusión expresa de las cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública tendió a unificar la competencia en esta materia, asegurando la aplicación de los principios de Derecho Público vigentes en la materia. También se incluyeron (art. 4') el conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contenciosoadministrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales.

c) Exclusiones del ámbito de aplicación de la ley Las exclusiones (art. 3') quedan limitadas a las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración Pública; al recurso contencioso-disciplinario militar; y a los conflictos

de jurisdicción entre los Juzgados y nibunales y la Administración publica y los conflictos de atribuciones entre órganos de una rnisma Administración.

d) La organización judicial En materia de organizaciónjudicial, cabe señalar que el artículo 6" establece la integración del fuero por parte de Juzgados de lo Contencioso-administrativo, Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, y Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. La ley ha detallado las competencias de los Juzgados en lo Contencioso Administrativo, asignándoles una precisa nómina de cuestiones de relativa menor trascendencia o cuantía, pero de frecuente realización, y de los Juzgados Centrales en lo Contencioso-administrativo -encomendándoles cuestiones relativamente de mayor trascendencia- , estos últimos con jurisdicción en toda España, para, como expresa la Exposición de Motivos, ". ..contribuir a paliar la sobrecarga de trabajo de órganos jurisdiccionales actualmente muy saturados...", manteniéndose en lo esencial las competencias de los restantes órganos judiciales previstos.

e) La legitimación Con relación a la legitima~ión'~', el artículo 19 establece que estarán legitimados ante el fuero contencioso-administrativo, las personas jTsicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo, como también las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades -incluyendo los grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes y autónomos (art. 18) aun cuando carecieran de personería jurídica, si la ley así lo permite- que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos. 'O1 La norma prevé una legitimación de cierta amplitud, aunque se advierte que mucho es lo que está deferido o condicionado a lo dispuesto en las leyes respectivas.

También se incluye a la Administración del Estado, cuando ostente un derecho o interés legítimo, para impugnar los actos y disposiciones de la Administración de las Comunidades Autónomas y de los Organismos pzíblicos vinculados a éstas, así como los de las Entidades locales, de corfornzidad con lo dispuesto en la legislación de régimen local, y los de cualquier otra entidad pública no sometida a su fiscalización; a la Administración de las Comunidades Autónomas, para inzpugnar los actos y disposiciones que afecten al ánzbito de su autonomía, emanados de la Administración del Estado y de cualqzrier otra Administración zr Organismo pzíblico, así como los de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de régimen local; a las Entidades locales territoriales, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de las Adnzinistraciones del Estado y de las Conzunidades Autónonzas, así como los de Organismos públicos con personalidad jurídica propia vinculados a una y otras o los de otras Entidades locales; al Ministerio Fiscal para intervenir en los procesos que determine la Ley; y a las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas para impugnar los actos o disposiciones que afecten al ámbito de sus fines. Se prevé también el ejercicio de la acción popular por cualquier ciudadano -adviértase que no habitante- en los casos expresamente previstos por las leyes. Finalmente, también se contempla a la Adnzinistración autora de un acto, legitimada para su impugnación -a través de la denominada acción de lesividad- previa su declaración de lesividad para el interés público. Se prevé también que el ejercicio de acciones por los vecinos en nombre e interés de las Entidades locales se rige por lo dispuesto en la legislación de régimen local.

f) Conductas que pueden impugnarse en el proceso. S~lperacióndel '@rocesoal acto" Reviste importancia lo establecido en el artículo 25 con relación

CONTROL JURISDICCIONAL 1)E LA AI)MINISTRACIÓN E N EL

DERECHO COMPARADO

a la actividad administrativa susceptible de ser impugnada por el recurso contencioso-administrativo. En la Exposición de Motivos se señala la superación del concepto tradicional de proceso al acto, destacándose que la ley ofrece la posibilidad de accionar contra situaciones no previstas anteriormente, como la inactividad de la Administración y las vías de hecho. Establece al respecto el referido artículo: 1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de y presuntos de la Adminiscarácter general y con los a~tos.~expresos tración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la inzposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. 2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los térnzinos establecidos en esta ley. Como surge del artículo 26, además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, se admite la de los "...actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho...", es decir, a través de los actos particulares de aplicación de tales actos administrativos de carácter general. Otra expresión de la paulatina superación de la concepción de la acción procesal administrativa como proceso al acto es la previsión contenida en el artículo 29, que contempla el supuesto en que la Administración, en virtud de un acto administrativo de alcance general que no precisara de actos de aplicación, o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, estuviera obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas. Para tal supuesto, quienes tuvieran derecho a tal prestación concreta están facultados para reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación; previéndose que si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con

los interesados, éstos están facultados para deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. Se prevé asimismo para el caso en que la Administración no ejecutara sus actos firmes, la facultad de los afectados de solicitar su ejecución, pudiendo en caso de no producirse aquélla en el plazo de un mes desde tal petición formular la acción procesal administrativa, por un procedimiento abreviado. Para el caso de las vías de hecho, el artículo 30 establece la facultad para el afectado de formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación; pudiendo deducir dentro de los diez días siguientes el recurso contencioso-administrativo.

g) El agotamiento de la vía administrativa. Plazo para la acción Cabe señalar que se mantiene plenamente el requisito de agotamiento de la vía administrativa (art. 25) como también la pérdida de la acción para aquellos actos "...confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma..." (art. 28). Continúa rigiendo, para la presentación del recurso (acción) el término de caducidad de dos meses (art. 46) contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga Jin a la vía administrativa, si fuera expreso. En el caso de tratarse de acto presunto, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa especzj%ca,se produzca el acto presunto. En los casos en los que se requiriera el cumplimiento por parte de la Administración de prestaciones a las que estuviera obligada por lo dispuesto en un acto administrativo de alcance general o de un acto, contrato o convenio administrativo, o bien la ejecución por parte de la Administración de un acto firme dictada por aquélla, el plazo de dos meses se cuenta a partir del vencimiento de los plazos respectivos. En el caso de las vías de hecho, se establece un plazo de diez días a partir del vencimiento del plazo de la intimación conferida por e1 interesado para el cese de la actuación considerada ilegal.

Se prevé también idéntico plazo para la interposición del recurso (acción) contencioso-administrativoentre Administraciones.

h) Las pretensiones Con relación a las pretensiones susceptibles de ser formuladas en el proceso administrativo, la ley (art. 31) prevé de modo clásico dos tipos de pretensiones fundamentales: la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación y el reconocinziento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda. A estas dos clásicas pretensiones, el artículo 32 añade, en el caso de la inactividad de la Administración, la pretensión de condena a la Administración al cumplinziento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas...; y, .en el caso de las vías de hecho, de que se declare la actuación en cuestión contraria a Derecho, que se ordene su cese y que se adopten las restantes medidas previstas para la pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada, incluyendo da7jos y perjuicios, si procedieran. Un aspecto de interés está constituido por la posibilidad de lapublicación de la interposición del recurso (acción) en el periódico oficial correspondiente al ámbito territorial de competencia del órgano autor de la actividad administrativa impugnada, lo que puede disponerse a pedido de parte o de oficio. Especial interés tiene este aspecto, por concederse "...quince días para la personación de quienes tengan interés legítimo en sostener la conformidad a derecho de la disposición, acto o conducta impugnados ..." facilitándose de este modo su presentación temprana a juicio. También el órgano judicial, al acordar la publicación y antes de conferir formal traslado de la demanda, debe recabar de oficio o a petición del actor "...el expediente de elaboración...", recibido el cual se pone a disposición de las partes por cinco días "...para que formulen alegaciones..."

Resulta evidente el propósito de las normas en análisis de hacer posible la temprana presentación en el juicio de todos los interesados. i) El examen de los presupuestos procesales El artículo 5 1 prevé una etapa previa de examen de los presupuestos procesales de la acción, una vez reclamado y recibido el expediente administrativo, con la facultad (...si lo considera necesario...) de declarar ...no haber lugar a la admisión del recurso (acción) [...] cuando constare de modo inequívoco y manzfiesto: a) La falta de jurisdicción o la incompetencia del Juzgado o Tribunal. b) La falta de legitinzación del recurrente. c) Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación. cl) Haber caducado el plazo de interposición del recurso. También, en el supuesto de acciones diversas a la impugnación de actos adnzinistrativos o reglamentos, se prevé la posibilidad de rechazo de la acción, cuando se impugnare una actuación material constitutiva de vía de hecho, cuandofuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dent7.o de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido. En los casos en que se cuestionare la no realización por la Administración de prestaciones a las que presuntamente estuviera obligada (art. 29), se prevé la desestimación de la acción si fuera evidente la ausencia de obligación concreta de la Adnzinistración respecto de los recurrentes. Tal pronunciamiento, no obstante, sólo puede efectuarse tras hacer saber a las partes el motivo en que pudiera fundarse el rechazo, para que "...en el plazo común de diez días, aleguen lo que estimen procedente y acompañen los documentos a que hubiere lugar [...] Este rechazo virtualmente liminar de la acción es recurrible". Recibido el expediente, y comprobada la realización de las notifide los precaciones correspondientes -y, obviamente, la conc~~rrencia supuestos procesales- el artículo 52 prevé la entrega al demandante del expediente administrativo para que deduzca la demanda en el plazo de veinte días. De no efectuarse en este plazo, se declarará la caducidad de la acción, salvo que la demanda fuera presentada "...dentro del día en que se notifique..." tal auto.

j) Alcances de la sentencia Un aspecto de interés es el relativo a los alcances de los efectos de la sentencia, previstos en el artículo 72. Establece el referido artículo que: "1. La sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimación del recurso contencioso-administrativo sólo producirá efectos entre las partes. 2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas. 3. La estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo producirá efectos entre las partes. No obstante, tales efectos podrán extenderse a terceros en los términos previstos en los artículos 110 y 1 11". Particular interés reviste la concesión. de efecto erga omnes a la sentencia estimatoria de una acción de impugnación de actos administrativos de alcance general, publicándose la sentencia anulatoria en el mismo periódico de anuncios ofíciales en el que fuera publicado el acto de alcance general anulado. Una posibilidad de sumo interés que contempla el artículo 110 -limitada a las materias tributaria y de personal al servicio de la Administración pública- en los casos de sentencias firmes dictadas en dichas materias que hubieran reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas, es la de extender sus efectos a otras personas, a solicitud dirigida al órgano judicial competente que hubiera dictado la resolución cuyos efectos se requiere extender. La solicitud puede tener lugar "...en ejecución de la sentencia [...] cuando [...] los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo, el juez o tribunal sentenciador fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada [...] y la extensión de los efectos de la sentencia fuera solicitada [...] en

el plazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso ..."

k ) Ejecución de las sentencias k.1) Apreciaciones prehninares Otro aspecto de interés es el relativo a la ejecución de las sentencias, previsto en el Capítulo IV. En tal sentido, el artículo 103 otorga la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales, exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia. Se trata de una clara definición respecto de nomas precedentes que distribuían la responsabilidad de la ejecución entre el órgano judicial y la Administración, o que aun la atribuían lisa y llanamente a ésta. Más allá de confiar la ley en principio al órgano administrativo emisor del acto o reglamento impugnados la misión relativa al cumplimiento de la sentencia, faculta y encomienda al órgano judicial su ejecución, ante incumplimiento por parte del primeroio2. ' O 2 La Ley Santamaría de Paredes también encomendaba al Ministro o Azftoridad Adnzinistrativa que col-responda la ejecución de las sentencias, aunque bajo control del Tribunal, si bien admitía la suspensión en el cumplimiento de las sentencias por razones de interés público, apreciadas por la Administración. En tal supuesto, el Tribunal debía establecer la indemnización que correspondía al particular por la postergación sufrida. También se contemplaba para el caso de condenas al pago de sumas de dinero líquidas, para las cuales no existiesen previsiones presupuestarias, la facultad del Tribunal de ordenar al órgano ejecutivo a presentar un presupuesto extraordinario para la aprobación de las Cortes o autoridad que correspondiera. Cabe señalar, además, que el incumplimiento por parte de las autoridades administrativas de los deberes impuestos por la ley en materia de ejecución de sentencia era considerado desobediencia punible, generando la responsabilidad penal y civil de los funcionarios responsables. El Real Decreto del 22 de junio de 1894, dejando subsistente el principio establecido por la ley de 1888 de que la autoridad administrativa debía cumplir las sentencias y las facultades del Tribunal administrativo antes referidas, previó la facultad para la Administración en caso de disponer el Tribunal la suspensión de la

También el artículo 103 establece la obligación, para las partes, ejecución de una Real Orden recurrida, de disponer su ejecución, quedando exclusivamente al Tribunal la determinación de la indemnización a que se haría acreedor el particular, si cosrespondiere. También se configuraron supuestos de inejecución de la sentencia por la Administración en caso de imposibilidad material, imposibilidad legal, o bien por razones de interés público. En los dos primeros supuestos, el Gobierno, previa declaración en tal sentido, debía dar cuenta de ello a las Cortes, mientras que en el tercero se requería asimismo resolución motivada puesta en conocimiento de las Cortes, requiriéndose que previa audiencia del Consejo de Estado se remitiera a las Cortes un proyecto de ley determinando la indemnización a otorgar al particular, omitiéndose, como cabe advertir, toda intervención del Tribunal. La llamada Ley Mazrrn del 5 de abril de 1904 cambió fundamentalmente esta orientación, estableciendo que la autoridad administrativa coilipetente debia, dentro de los dos meses desde la recepción de la sentencia, optar por la ejecución del fallo, tomando consiguientemente las medidas necesarias para ello; disponer la suspensión total o parcial de la ejecución del fallo, por el plazo que dispusiere; disponer la no ejecución total o parcial de la sentencia; plantear ante el Tribunal judicial la imposibilidad de cumplimiento material o legal, en los casos en que se entendiera que tal imposibilidad existía; o bien no adoptar medida alguna. Las decisiones adoptadas, en el caso en que ello sucediera, debían ser puestas en conocimiento del Tribunal sentenciante por intermedio del Ministerio Público. Se establecía además que tanto la decisión de suspensión como de no ejecución de la sentencia podría sólo ser adoptada por el Consejo de Ministros, con carácter extraordinario y fundada en causas taxativamente establecidas: peligro de alteración grave del orden público, peligro de guerra externa relacionado con el cumplimiento de la sentencia, amenaza de ruptura de la integridad territorial del país, y grave perjuicio para la hacienda pública, en ambos casos, derivados del cuinplimiento de la sentencia. La ley del 18 de marzo de 1944, que restableciera la Jurisdicción Contencioso-Administrativa después de su suspensión en 1938, agregó la causal de suspensión o inejecución consistente en cualquier otra causa que entrañara idéntica gravedad a las antes nombradas, a juicio del Gobierno. Notificado de tales circunstancias, el órgano judicial sentenciante debía establecer a pedido de la parte interesada la indemnización que debía hacérsele efectiva, tanto por la suspensión de la ejecución, como por la definitiva inejecución de la sentencia, debiendo en este último caso consistir la indemnización ya fuera en el equivalente monetario del derecho, o bien en una prestación sustitutiva de la establecida en la sentencia. Tal decisión judicial debia ser puesta inmediatamente en conocimiento del órgano ejecutivo, para su cuinplimiento. En los supuestos de alegada imposibilidad material o jurídica, el Tribunal con audiencia de partes debía disponer la forma de ejecutar la sentencia, disponiendo su ejecución con remoción de los obstáculos que se presentaren, o bien, en el caso en que fuera considerado que la imposibilidad era realmente existente, fijando una in-

de cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se demnización sustihitiva de la prestación dispuesta por la sentencia considerada imposible de ejecutar. Finalmente, de no adoptar la Administración medida alguna para la ejecución de la sentencia en el plazo de dos meses, se estableció que la sentencia se ejecutaría tal como había sido dispuesto en ella, bajo la responsabilidad personal y directa de los agentes de la Administración responsables de ello. Por otra parte la ley facultaba al tribunal sentenciante, mientras no constara en autos la ejecución de la sentencia o bien el pago de las indemnizaciones por suspensión o inejecución, a adoptar a instancia de parte todas las medidas que resultaran apropiadas para obtener el cumplimiento de la sentencia, o bien, en su caso, el pago de las indemnizaciones. En aquellos supuestos en los cuales, transcurridos seis meses, no se hubiera obtenido el cumplimiento o pago, según el caso, la ley facultaba al órgano judicial sentenciante para plantear a las Cortes los antecedentes del caso, para la determinación de responsabilidades por desobediencia a las resoluciones del referido órgano judicial. De este modo, y según puede verse, se incrementó sustancial~nenteel rol del órgano judicial en la ejecución de las sentencias y, como consecuencia, la posibilidad de cumplimiento de aquéllas. La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa del 27 de diciembre de 1956 estableció en primer lugar en su artículo 103 que la ejecución de la sentencia correspondería al órgano que hubiera dictado el acto o disposición objeto del recurso. También el art. 104 estableció que firmes las sentencias, éstas serían comunicadas al órgano administrativo correspondiente para que procediera y practicara las medidas necesarias para su cumpliiniento. En lo relativo a las causas de suspensión o inejecución de las sentencias, la ley mantuvo el texto de la Ley Maurn suprimiendo la causa de inejecución establecida por la ley de 1944. Para el supuesto de inejecución de la sentencia por grave quebranto a la hacienda pública, la ley facultó al Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado, para establecer la modalidad de pago que resultara menos gravosa para la Administración, lo que debía poner en conocimiento del Tribunal para que, previo traslado a las partes, el órgano judicial resolviera sobre el modo de cumplimiento de la sentencia que se adoptaría. También se previó que cuando se produjera el fraccionamiento o el aplazamiento en el cumplimiento de la sentencia, ello determinaría la obligación de pagar intereses por la demora al tipo legal establecido. También, en materia de medidas coercitivas para cuya adopción se encontraba facultado el órgano judicial en caso de no ejecución de la sentencia, la LJCA dispuso, además de facultar a aquél, como hacía su predecesora, para tomar las medidas necesarias para promover y activar el cumplimiento de la sentencia, que transcurridos seis meses desde la recepción por parte de la Administración de la sentencia o desde la fijación de la indemnización por demora o sustitutiva de su cumplimiento sin que

consignen... y para "...Todas las personas y entidades públicas y privadas l...] de prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto [...] declarando además nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento ..." Estas concretas definiciones se ven complementadas con la disposición contenida en la parte final del artículo, que impone al "...órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia [...] la obligación de declarar, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta ley". Transcurridos tres meses desde que la sentencia fírrne fuera comunicada al órgano que deba cumplirla, puede instarse su ejecución forzosa, supuesto para el que la ley prevé la facultad para el juez de incrementar en dos puntos el interés legal a devengar, siempre que apreciase falta de diligencia en el cumplimiento.

k.2) Procedimiento de ejecución forzosa k.2.i) Petición del interesado En lo relativo al procedimiento para la ejecución de la sentencia, dispone el artículo 104 que: "...Luego que sea firme una sentencia, se comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, una vez acusado recibo de la comunicación en idéntico plazo desde la recepción, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél. "2. Transcurridos dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo conforme se hubiera cumplido la primera o pagado la segunda, requiere -ya no sólo facultaal Tribunal para adoptar las medidas que considerase procedentes para obtener el cumplimiento de la sentencia o pago de la indemnización.

al articulo 7 1.1.c), cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instar su ejecución forzosa. "3. Atendiendo a la naturaleza de lo reclamado y a la efectividad de la sentencia, ésta podrá fijar un plazo inferior para el cumplimiento, cuando lo dispuesto en el apartado anterior lo haga ineficaz o cause grave perjuicio". La posibilidad, para el interesado, de instar la ejecución forzosa de la sentencia por el órgano judicial una vez transcurrido un plazo relativamente breve sin que aquélla haya recibido cumplimiento, evidencia el claro predominio que hoy posee el órgano judicial en España, en el cumplimiento de la sentencia dictada en materia contenciosoadministrativa. k.2.ii) Sentencias que condenan a dar sumas de dinero Establece el articulo 106 en materia de condena a la Administración al pago de cantidad líquida, que: "'...el órgano encargado de su cumplimiento acordará el pago con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto que tendrá siempre la consideración de ampliable. si para el pago fuese necesario realizar una modificación presupuestaria, deberá concluirse el procedimiento correspondiente dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial". A la suma indicada deben adicionarse los intereses legales. Un atenuante previsto en el inciso 4" permite a la Administración, condenada al pago de sumas de dinero, a poner en conocimiento del Tribunal la circunstancia de estimar que el cumplimiento de la sentencia habría de producir trastorno grave a su hacienda, lo que debe efectuar acompañando una propuesta razonada para que, oídas las partes, se resuelva sobre el modo de ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para aquélla. k2.iii) Procedimiento de ejecución en casos de anulación de actos En materia de anulación total o parcial de actos adnzinistrativos por parte de la sentencia firme, establece el artículo 107 que: "...si la sentencia firme anulase total o parcialmente el acto impugnado, el Juez o Tribunal dispondrá, a instancia de parte, la inscripción del fallo

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en los registros públicos a que liubiere tenido acceso el acto anulado, así como su publicación en los periódicos oficiales o privados, si concurriere causa bastante para ello, a costa de la parte ejecutada. Cuando la publicación sea en periódicos privados se deberá acreditar ante el órgano jurisdiccional un interés público que lo justifique ..." En materia de anulación total o parcial de actos administrativos de alcance general, incluyendo a los reglamentos, se prevé que el órgano judicial ordene la publicación de la sentencia en el diario oficial. k.2.i~) Procedimiento de ejecución en caso de condena a hacer Para el caso en que la sentencia condenare a la Administración a realizar una determinada actividad o a dictar wi acto, establece el artículo 108 que el órgano judicial, en caso de incumplimiento, puede ya sea "'...ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de la Administración condenada o, en su defecto, de otras Administraciones públicas, con observancia de los procedimientos establecidos al efecto..."

k.3) Exclusión del cumplimiento foizoso de las sentencias El artículo 105 ha reducido de manera significativa respecto de sus antecedentes, los alcances de las causas de exclusión del cumplimiento de la sentencia. En primer lugar, ha concluido la posibilidad de suspender el cumplimiento de la sentencia, y de declarar la inejecución total o parcial del fallo. En segundo lugar, respecto de las causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, se prevé que el órgano administrativo obligado a su cumplimiento lo manifieste a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno.

También se establecen taxativamente las causas de utilidadpública o de interés social que permitirían expropiar los derechos o intereses legítimos reconocidos frente a la Administración en una sentencia firme. Tales causas son de gravedad: e1peligr.o cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto de la integridad del territor-io nacional. Por otra parte, la declaración relativa a la concurrencia de alguna de las causas citadas debe hacerse "...por el Gobierno de la Nación [...] o por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma cuando se trate de peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos y el acto, actividad o disposición impugnados proviniera de los órganos de la Administración de dicha Comunidad o de las Entidades locales de su territorio, así como de las Entidades de Derecho Público y Corporaciones dependientes de una y otras ..."'O3 En el caso en que tal declaración resultara procedente, la ley establece que el Juez o Tribunal a quien competa la ejecución "...señalará, por el trámite de los incidentes, la correspondiente indemnización y, si la causa alegada fuera la de peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, apreciará, además, la concurrencia de dicho motivo". Resulta de importancia esta especificación ante el eventual abuso que pudiere hacerse de la aplicación de esta cláusula.

k.4) Límites a la ejecución fonosa Debe señalarse, no obstante, que aún subsiste la inembargabilidad de las rentas o fondos de la Hacienda Pública, así como el principio de legalidad presupuestaria que determina la no exigibilidad ante aquélla de las obligaciones que no contaren con el crédito presupuestario correspondientelo4. ES decir que tal declaración no está al alcance de cualquier órgano de la Administración. 'O4 En el fuero ordinario, vale decir, en aquel ajeno al contencioso-administrativo, si bien no existe la cuestión relativa a las competencias en materia de ejecución de sentencias, otorgando la ley plenas competencias al órgano judicial en materia de ejecución de aquéllas, tal circunstancia halla limitación en el privilegio de inembar-

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Con la apuntada excepción es necesario concluir que el privilegio de la inembargabilidad de la Hacienda Pública, aunado a la falta de disposiciones específicas en el ordenamiento procesal ordinario respecto al cumplimiento de sentencias contra el Estado, determina que en la práctica se carezca de los medios necesarios para forzar el cumplimiento total y en un plazo razonable de las sentencias contra la Administración. Cabe destacar que por ley de 1977 se estableció entre las fuentes de creación de obligaciones de pago exigibles ante la Hacienda Pública, las obligaciones resultantes de sentencia firme. No obstante, el artículo 44.3 dispuso que la Autoridad administrativa encargada de la ejecución efectuara el pago en la forma y límites del respectivo presupuesto, previéndose que si para efectuar el pago fuere necesario un crédito extraordinario o un suplemento de crédito, debían solicitarse de las Cortes uno u otro dentro de los tres meses subsiguientes al de la notificación de la decisión judicial. Es decir, que en realidad no existe generación automática del crédito presupuestario por parte de la sentencia firrne, sino que se requiere la intervención del órgano administrativo encargado del cumplimiento de la sentencia.

k.5) Medidas ante el incurnplirniento de la ejecución Un aspecto importante es el relativo a las medidas quepuede adoptar el órgano judicial, en el supuesto de incumplimiento de la sentencia por la Adminis~ración,previstas en el articulo 112 de la ley. En los casos indicados, y previa audiencia de las partes, el juez debe adoptar las medidas necesarias para lograr la efectividad de la sentencia. Acreditada que fuere la responsabilidad en el incumplimiento, y previo apercibimiento notificado personalmente para formulación de alegaciones, puede, en primer lugar, "...imponer multas coercitivas gabilidad de los derechos, valores y bienes de la Hacienda Pública, cuando la Administración es condenada al pago de una suma de dinero líquida. Cabe señalar, no obstante, que la reforma realizada por la ley 3411984 del 6 de agosto a la Ley de Enjuiciamiento Civil ha determinado que en caso de condena al pago de suma líquida ésta devengue hasta el efectivo pago un interés igual a la tasa de interés legal, incrementado éste en dos puntos.

de 150,25 a 1.502,53 a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o de la Sala, así como reiterar estas multas hasta la completa ejecución del fallo judicial, sin perjuicio de otras responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar..."; así como "...deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder..." También está facultado el Tribunal para adoptar "...las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido, entre la que se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la Administración condenada..." Se prevé la posibilidad de la realización por parte de la Administración de "alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo [...] supuesto en el cual [...] el Juez o Dibunal, a instancia de los interesados, procederá a reponer la situación al Estado exigido por el fallo y determinará los daños y perjuicios que ocasionare el incumplimiento..." Asimismo, el artículo 109 contempla la facultad para la Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo -mientras no hubiere concluido la ejecución de la sentenciade promover incidente "...para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmei~te las siguientes: a) Órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones. b) Plazo máximo para su cumplimiento, en atención a las circunstancias que concurran. c) Medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir..."

4. Portugal A. Antecedentes históricoslo5 Pueden distinguirse tres grandes fases en la evolución del contencioso administrativo portxgués, teniendo en cuenta la configuración del modelo organizatorio. Una primera, que corresponde al modelo liberal (183211834), asociada al sistema de justicia retenida; una se'O5 Para un análisis de la historia del contencioso-administrativo en Portugal, ver CAETANO, Marcello, Manual de Direito Anzinistrativo, 9%d., Almedina, 1972, vol. 11, ps. 1253 y SS.

gunda, correspondiente al modelo. corporativo (1 93011933 hasta 197411976), y la tercera que se inicia con la actual C o n ~ t i t u c i ó n ~ ~ ~ . El sistema de justicia retenida estuvo vigente en este país durante parte de los siglos XIX y XX. A nivel central las cuestiones litigiosas entre la Administración y los particulares eran apreciadas, a través de un proceso "jurisdiccionalizado", a partir de 1845 -es un modelo administrativo mitigado, del tipo de recurso jerárquico en un proceso jurisdiccionalizado- por un órgano independiente: el Consejo de Estado. Pero éste no pronunciaba una sentencia, sino que emitía un parecer; la decisión pertenecía al rey. Si el gobierno concordaba con la decisión que el Consejo de Estado formulaba en su consulta, el rey la homologaba bajo una forma de decreto de acuerdo a la consulta; si el Gobierno discordaba, proponía al rey un decreto contra la consulta. A partir de 1870, el Consejo de Estado pasó a ser un órgano netamente político y sus funciones en materia de conflictos administrativos fueron entregadas a un Supreino Tribunal Administrativ~'~~. En el orden local, los conflictos administrativos en materia contenciosa fueron sometidos a los Consejos de Prefectura (1832/1835), luego a los Consejos de Distrito y a partir de 1886 a los Tribunales Administrativos Distritales que detentaban competencia consultiva y decisoria. Eran tribunales administrativos, pero a fines del siglo estaban íntegramente constituidos por magistrados judiciales nombrados por el Gobiemo'08. De allí se pasó en 19301°9,época del Estado corporativo, al sistema de tribunales de naturaleza discutida dotados de jurisdicción propia. Esos órganos no son tribunales ordinarios, ni comunes, no se hallan integrados en la jerarquía de los tribunales judiciales, ni tienen su *O6 Conf. V I E I M DE ANDRADE, José Carlos, A Jzrstica adnzinistrativn (licoes), ' 2" ed., Almedina, Coimbra, 1999, ps. 44-47. 'O7 El decreto de 9 de junio transformó en autónoma la sección del Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, manteniéndolo como órgano consultivo de Gobierno en materia contencioso administrativa. 'O8 VIEIRA DE ANDRADE, A Jzrstiqa... cit., p. 45. 'O9 De 1930 a 1933 las decisiones correspondían al Consejo Superior de la Administración Pública, que después se transformó en el Superior Tribunal Administrativo.

vértice en el Supremo Tribunal de Justiciallo.Constituyen un conjunto orgánico separado de la Justicia ordinaria, cuya cúpula es el Supremo Tribunal Administrativo, a nivel central. En el orden local funcionaban las audiencias administrativas. La tercera fase comienza con la ley 3/74 de 14 de mayo que, aun antes de la aprobacióri de la Constitución, estableció que los tribunales en la materia cumplían una función judicial. Por eso se ha dicho que Ia evolución del contencioso administrativo en Portugal parte de tribunales administrativos, evoluciona a un modelo cuasijudicialista y finaliza (hasta ahora) en un sistema judicialista de competencia especializada.

B. Los distintos tribunales contencioso administrativos En una primera etapa, hasta el 3 1 de diciembre de 1984, los tribunales comunes en el Derecho portugués eran: a) en la primera instancia, las Auditorias administrativas de Lisboa y Porto; b) jerárquicamente respecto de ellas, el Supremo Tribunal Administrativo, que tenía una sección del contencioso administrativo y h c i o n a b a en sección o en tribunal plenario (junto con las otras secciones). De acuerdo con el ETAF (decreto-ley 129184, de 27 de abril) que entró en vigor el l o de enero de 1985, la organización de los Tribunales Administrativos es diferente: a) los Tribunales Administrativos de Circulo (Lisboa, Porto y Coimbra) que actúan en primera instancia; b) por encima de ellos el Supremo Tribunal Administrativo (en adelante STA). En este tribunal, en lo que hace al contencioso administrativo se produjeron algunas modificaciones: hay una sección del contencioso administrativo (la lQección), que pasa a funcionar en tres subsecciones, que pueden funcionar en un pleno de la sección, y hay un plenario del Tribunal" l . Hubo en algunos períodos intermitentes (siglos XIX y XX) un sistema de tribunales judiciales, que funcionó sin éxito (conf. FREITAS DO AMARAL, Diogo, Direito Administrativo, Lisboa, 1998, vol. IV, p. 84). De 1924 a 1930 la competencia para resolver en las cuestiones de la materia fue otorgada a los jueces comunes. FREITAS DO AMARAL, Direito... cit., vol. IV, ps. 96-97.

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C. Competencias Ante los actos administrativos dictados por órganos de la Administración local hay un recurso ante los Tribunales Administrativos de Círculo (en adelante TAC), y de las decisiones de éstos se puede acudir a la primera sección del STA. Contra los actos administrativos dictados por el Gobierno de la República y por los Gobiernos regionales de Azores y Madeira cabe un recurso ante las subsecciones de la sección primera del STA, y de las decisiones de éstas para el pleno de la primera sección. Si se trata de acciones sobre contratos administrativos, responsabilidad de la Administración, por actos de gestión pública, o reconocimientos de derechos o intereses legalmente protegidos, son competentes en primera instancia los TAC, con recurso ante la primera sección de STA"?.

D. Naturaleza jurídica de estos tribunales administrativos Nadie discute que los de la primera eran tribunales administrativos. Se debatió en Portugal acerca de la naturaleza jurídica de estos tribunales administrativos. La tesis de que eran administrativos fue defendida, entre otros, por Caetano113y por Guedes114y la de que eran judiciales por Moreira115y QueiroH6. Freitas do Amara1 entiende que durante la vigencia de la Constitución de 1933 la calificación correcta era que los Tribunales Administrativos eran órganos de la Administración y no órganos judiciales117. Lo fmda en que: a) estaban orgánicamente insertados en el Estado a través de la Presidencia del Consejo de Ministros y no a través del n2 Para una visión crítica de este sistema, ver FREITAS DO AMARAL, D., A evolup?o do Direito Administrativo en?Portugal nos ultimos dez anos, en Contencioso Administrativo (breve curso constituído por liq6es proferidas na Universidade do Minho, por iniciativa da AssociacZio Jurídica de Braga), Livraria Cruz, Braga, 1986, PS. 17-18. Ii3 CAETANO, Manual... cit., t. 1, ps. 36-37; t. 11, ps. 1252 y SS. "4 GUEDES, Marques, Esfudos de Direito Aministrativo, p. 26. "5 MOREIRA, Carlos, O princkio de legalidade na administracfio, ps. 17-18. Ii6 QUEIRO, Afonso, LicGes de Direito Anzinistrativo, Coimbra, 1976, vol. 1, PS. 111-113. '17 FREITAS DO AMARAL, Direito ... cit., ps. 10-12.

Ministerio de Justicia; b) el Presidente y los jueces del STA y los jueces auditores eran nombrados libremente por el Presidente del Consejo de entre ciertas categorías de doctores o licenciados en Derecho; c) la disciplina de los jueces del TAC y de las Auditorías estaba sustraída al consejo Superior Judicial; d) el régimen jurídico de las ejecuciones de sentencia de los tribunales administrativos dependía de la última palabra del gobierno y no de cualquier tribmal (pasaba en la práctica como si se necesitara una homologación gubemamental)l18. Pero esa situación se modificó por etapas. El decreto-ley 250174 (de 12 de junio) transfirió al STA y a las Auditorías Administrativas de la Presidencia del Consejo de Ministros al Ministerio de Justicia; el decreto-ley 256-Al77 (de 17 de junio) alteró por completo el régimen de ejecución de sentencias de los tribunales administrativos, convirtiéndolas en una verdadera obligación jurídica, vinculante para todos los órganos de la Administración. En 1976 entró en vigencia la nueva Constitución que vino a considerar a los Tribunales Administrativos verdaderos tribunales. Subsistía aún el libre sistema de nombramientos y la sujeción de los "jueces administrativos" a las formas de disciplina administrativa y no judicial. La completa "judicialización" del sistema se alcanza con el decreto-ley 129184 (27 de abril) que aprobó el Estatuto de los Tribunales Administrativos y Fiscales (ETAF) y con la Ley del Proceso ante los Tribunales Administrativos (LEPTA) aprobada por el decreto-ley 267185 (16 de julio), entrando en vigor el lode ociubre de 1985.

E. Medios de impugnación Encontramos en el ordenamiento portugués el recurso contencioso de anulación. Es un medio de inzpugnación de un acto administrativo, interpuesto ante el tribunal administrativo competente, aJin de obtener la anulación o la declaración de nulidad o inexistencia de ese acto11g. Respecto a la impugnación de reglamentos, el ETAF hace una distinción entre reglamentos ejecutables por sí mismos, y reglamentos que son ejecutables a través de zrn acto de aplicación. En el primer

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El gobierno podía en la práctica negarse a ejecutarla. FREITAS DO AMARAL, Direito... cit., p. 109.

caso, son ir~zpugnablesdirectamente;.en el segundo, consagra el principio de no aplicación, pero con un aditamento importante: si cualq~~ier tribunal, en tres casos concretos, considera ilegal un reglamento, a partir de allí puede ser impugnado directamente. También se regulan las siguientes acciones: a) las relativas a los contratos administrativos (interpretación, validez de la ejecución, responsabilidad contractual); b) de indemnización (destinada a efectivizar la responsabilidad extracontractual de la Administración por actos de gestión pública); c) para obtener el reconocimiento de un derecho o un interés jurídicamente (art. 5 1, No 1, ETAF)I2O. Existen también medidas sumarias: a) de intimación a la Administración para permitir la consulta de documentos o expedientes; b) de intimación a particulares o concesionarios para que adopten o se abstengan de ciertos comportamientos, con el fin de asegurar el cumplimiento de normas de Derecho Administrativo, y c) el derecho de pedir y obtener del tribunal la producción anticipada de prueba, en procesos pendientes ante un tribunal competente.

5. Alemania

A. La evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa121

a) Los tribunales del siglo XVIII Ya desde fines del siglo XVIII, los tribunales ordinarios alemanes gozaban de una gran independencia respecto de los soberanos. En principio se los consideraba competentes para conocer de un litigio que oponía a un ciudadano contra la Administración, basado en un derecho subjetivo (derecho de propiedad, privilegio, etc.). Relacionado con el art. 268, No 3 de la Constitución. Acerca de la organización de la jurisdicción que analizamos durante el siglo XIX, y la organización y composición actuales de los Tribunales de esta jurisdicción contencioso-administrativa, ver GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago J., La organización de la jzirisdicción contencioso-administrativa en Alemania, desde su irnpIar2tación en 1863 hasta Ia actualidad, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, mayo de 1992, ps. 298 y SS. 120

I2l

Sin embargo, el principio reconocía límites: no podían conocer en litigios sobre decisiones dictadas por el soberano y tampoco cuando el litigio estaba confiado a una jurisdicción especial. La más importante era la Cámara de Justicia que era competente para conocer y apreciar ciertas medidas de policía y juzgar causas que comprometían al ejército o su aprovisionamiento. La Revolución Francesa y el Imperio Napoleónico, si bien aportaron serios trastornos al sistema, en el conjunto las ideas fi-ancesas tuvieron más influencia en los Estados del sur que en los del norte.

b) Las dos concepciones que se desarrollaron en el periodo anterior a la unificación El dato histórico de las dificultades para la unificación nacional alemana explica que durante el siglo XIX se desarrollaran diferentes modos de entender la justicia contencioso-administrativa; la doctrina alemana engloba la cuestión en tomo a dos modelos históricos: el del norte y el del sur. El primero, esencialmente el prusiano, pone el acento en el control de la actuación administrativa de acuerdo con la legalidad; el sureño, en los derechos individuales del sujeto. En los Estados del sur, por influjo de las ideas de Sarwey aun después de la caída de Napoleón, se impuso el principio de la independencia de la Administración respecto del Poder Judicial. Los tribunales ordinarios perdieron parte de su competencia de acuerdo con el Derecho anterior, manteniendo solamente competencia para conocer sobre contratos y la determinación de indemnizaciones debidas a éste. Así aparecen organismos gubernamentales que conocerán de los recursos de los administrados como el Consejo secreto de Württemberg, el Consejo de Estado de Baviera, del Gran Ducado de Hesse o los ministros en Baden. El sistema, sin embargo, no funcionó bien. En los Estados del norte, la influencia francesa jugó poco o nada (en realidad quienes defendieron el sistema fiieron autores alemanes: Gneist, Otto Mayer, K. F. Schonen y Otto Mueller). Todos reafirmarán, a partir de los primeros años del siglo XIX, que los tribunales judiciales son aptos para conocer los litigios en materia administrativa. Sin embargo, numerosas leyes retirarán paulatinamente a los tribunales judi-

ciales grandes porciones del contencioso administrativo, empezando con Prusia, que lo hace para el contencioso fiscal en 1828 y para las medidas de policía en 1842, confiándolos a tribunales especiales. Ya a mitades del siglo XIX, salvo la Hesse electiva y el Braunschweg, la gran mayoría de los Estados confiaron el contencioso-administrativo a la propia administración activa. Generalmente eran órganos colegiados subordinados al gobierno. Las críticas no se dejaron oír, condenándose esta vía en el proyecto de Constitución imperial de 1848, que en su artículo 148 disponía: "El ejercicio de la justicia por la administración debe cesar". Éste es e17puntode arranque de la institucionalización de la justicia administrativa en toda Alemania122.Ello se hará realidad en el 11 Reich, el de la Carta de Weimar. Este sistema parte de una interconexión en la justicia contencioso-administrativa entre Tribunales y Administración; ésta desempeña funciones judiciales, y aquéllos los componen hcionarios de carrera administrativa, además de los miembros de la carrera judicial. El control de la jurisdicción sobre la actividad administrativa no es un control judicial como el propuesto por la ley actual (1960), al adentrarse también en el enjuiciamiento de la oportunidad de los actos administrativo~'~~. Sin embargo, la evolución no se hará en forma uniforme. Los Estados del sur organizaron esta jurisdicción limitando la competencia de la jurisdicción administrativa a la protección de los derechos subjetivos de los particulares, lo que se satisface con una jurisdicción única. En cambio Prusia organizó los tribunales administrativos teniendo por misión controlar la observancia del derecho objetivo por las diferentes administraciones, pasando a segundo plano la protección de los derechos individuales. Para evitar una gran extensión de estas atribuciones, el legislador optó por enumerar las decisiones susceptibles 122 Precisamente, para lograr que la Administración observe la legalidad es necesaria una revisión eficaz sobre la actividad administrativa, que sólo puede conseguirse por una instancia independiente a la misma. 123 Especialmente en las instancias inferiores de la jurisdicción contencioso-administrativa. Hay que tener en cuenta que actualmente el control de oportunidad está vedado; igualmente, el proceso no puede considerarse que reúne las garantías de un proceso judicial.

137

de ser impugnadas (principio de la enumeración). Este régimen imponía varias instancias, teniendo en la cima un auténtico tribunal, independiente, compuesto por magistrados vitalicios; las jurisdicciones inferiores eran las autoridades administrativas colegiadas, que sin perjuicio de sus funciones administrativas acumulaban funciones jurisdiccionales. En realidad el único gran Estado que siguió el sistema llamado de Alemania del sur fue Württemberg, mientras que el modelo prusiano fue seguido por los demás. En realidad no existía mayor oposición entre las jurisdicciones administrativas de los dos tipos, salvo que mientras el n~odeloprusiano imponía un tribunal administrativo que era juez de Derecho, el de Württemberg era juez de hecho y de Derecho. c) L a unificación y la paulatina judicialiración En Alemania el sistema jurisdiccional contencioso-administrativo se judicializa paulatinamente en todas sus instancias, por contraposición a otro modelo germano, el austríaco. Alemania conocía, como se ha visto, una larga tradición al respecto. Si bien antes de 1871, fecha de la fundación del Imperio Alemán, ningún Estado poseía solución muy neta al respecto, a partir de esta fecha y hasta 1945 se conoce un progresivo desarrollo en la materia. Cabe señalar que en el Land de Baden se crearon los primeros Tribunales contencioso-administrativos en el sentido moderno que hoy los conocemos, por una ley de 10 de octubre de 1863, mediante una reforma administrativa del Land que ocupaba los $5 15 a 19 de la misma y tras contarse con el malogrado antecedente quince años antes al crearse ya una jurisdicción contencioso-administrativa, intento que no trascendió del texto legal en que se plasmó. Durante el período final de la monarquía alemana y la Repíiblica de Weimar, junto a las realizaciones prácticas organizadoras, que se resumen en la paulatina implantación de la jurisdicción en los Lander, se propusieron, principalmente, dos propuestas de perfeccionamiento del sistema jurisdiccional: a) la creación de un Tribunal Supremo contencioso-administrativo imperial, aspiración alimentada por el proceso

CONTROL JURISDICCIONAL

DE LA

ADMINISTRACI~N EN EL DERECHO COMPARADO

de unificación de Alemania, y sólo lograda a fines del nacionalsocialismo, y b) la reforma de la jurisdicción en Prusia. Durante la República de Weimar la situación puede caracterizarse como de "anemia" en relación a la propuesta de materializar los proyectos acerca de la jurisdicción; el período del nacionalsocialismo es, principalmente, un momento de indiferencia hacia aquélla; el sentimiento unánime tras la posguerra ha sido profundizar eficazmente en los postulados del Estado de Derecho. No así en la República Democrática alemana, donde se llega a suprimir la jurisdicción contencioso-administrativa, que se reconstrÜye con la unión de Alemania. Poco antes de 1914 y bajo el gobierno republicano de Weimar, hubo tentativas de crear un tribunal administrativo nacional como órgano supremo sobre todos los tribunales estaduales. Ninguna llegó a concretarse. Aparecieron así tribunales especiales, de seguros sociales, fiscales, etcétera. El régimen nacionalsocialista de acuerdo a su doctrina no podía aceptar la oposición del ciudadano al Estado. Sin embargo, no hizo desaparecer estas jurisdicciones estaduales valiéndose de una práctica consistente en suprimir parcialmente la independencia de los jueces y a retirarles progresivamente sus atribuciones jurisdiccionales. Prácticamente, las vaciaron de asuntos. d) El período posterior a la Segunda Guerra Luego de la rendición incondicional de 1945, Alemania Occidental debió recomponer su administración procurando la defensa de los administrados contra la arbitrariedad admini~trativa"~.El recuerdo del período nacionalsocialista y la voluntad de crear un verdadero Estado de Derecho pusieron en marcha un sistema jurisdiccional muy completo y perfeccionado, pero por ello muy complejo. A partir de 1946, las autoridades de ocupación restablecieron las jurisdicciones administrativas excepto las de seguridad social y la tributaria (impuestos). Todas las instancias de estas jurisdicciones fueron entregadas a auténticos tribunales administrativos, suprimiendo todas '24 ES posiblemente el país occidental que más ha logrado asegurar el respeto del Derecho por la Administración.

las restricciones e imponiendo, en consecuencia, que los tribunales especiales son competentes en todos los litigios de Derecho Administrativo. La institución de la República Federal Alemana irá más allá, No sólo la Corte de Finanzas se restablece, sino que la Ley Fundamental de Bonn, del 23 de mayo de 1949, confiere al legislador federal la competencia de uniformar las diversas jurisdicciones administrativas y de crear un Tribunal administrativo federal como jurisdicción suprema competente para toda la República Federal. Esto se realizará en dos etapas: la ley de 23 de septiembre de 1952 creó el Tribunal administrativo federal y la ley de 21 de enero de 1960 sobre los tribunales administrativos codificó la organización y el procedimiento contencioso administrativ~'~~. Por otra parte, la Ley Fundamental de Bonn, previendo la creación del Tribunal Constitucional federal, invitó al legislador a confiar el contralor superior de la regularidad de todos los actos del Estado, comprendidos el reglamento y los actos administrativos unilaterales. El legislador, desbordando el mandato constitucional, ha admitido en la ley de 12 de marzo de 1951, relativa a este Tribunal, que todo ciudadano puede presentarse ante él en queja por lesión de sus libertades fundamentales por un acto del Estado, sea de gobierno o de simple administración. En la reforma constitucional de 1969, este recurso denominado Ver;fassungsbeschwerde,fue consagrado en el texto1?

B. Las diversas jurisdicciones alemanas El artículo 92 de la Ley Fundamental de BOM de 1949 dispone: "El Poder Judicial está confiado a los jueces; es ejercido por el Tribunal 125 Si bien con la Carta de Bonn se alcanza un tribunal administrativo supremo a nivel federal, ello no importa hacer desaparecer a las jurisdicciones especiales en materia social y en materia financiera que son modernizadas en 1953 y 1965 respectivamente, pero conservando su autonomía y su originalidad. '26 Se ha sostenido que la República Federal alemana es un auténtico Estado de Derecho, Rechsstaat; otros han ido más lejos por la sumisión del Ejecutivo y del Legislativo en su contralor al Judicial (que reagrupa la jurisdicción constitucional y los cinco órdenes de jurisdicción) y sostienen que estamos ante un Estado de jueces: Richterstaat.

constitucional federal, por los tribunales federales previstos en la Ley Fundamental y por los tribunales de los Ldhder". Aparte del Tribunal constitucional federal, existen según el artículo 95 de la misma norma, cinco órdenes de juri~dicción'~~. 127 Las jurisdicciones constitucionales en Alemania se integran con el Tribunal Federal y los tribunales de los Lander. El Tribunal Constitucional Federal posee autonomía administrativa y financiera, en base al art. l o de la ley del 12-3-51, que lo define como "un tribunal federal autónomo e independiente respecto de los restantes órganos constitucioiiales". De ahí, el Tribunal Federal ha deducido que es un órgano constitucional, que recibe sus competencias de la Carta Fundamental y que se ubica a un nivel igual que los demás órganos constitucionales, Gobierno Federal, Bzlndesrat, Bzindestag, etc. Las atribuciones otorgadas al Tribunal Federal vienen de la Constitución (sobre todo después de la reforma de 1969) y de la ley de 1951, art. 13. En lo que tiene interés para nuestra disciplina, el Tribunal Federal controla los reglamentos administrativos y las decisiones individuales de la administración. En principio, todo tribunal es competente para apreciar, por vía incidental, la regularidad jurídica de los reglamentos, aun su regularidad respecto al texto de la Ley Fundamental. El examen versa en los casos de habilitación legislativa posterior a 1949, para dictar reglamentos por la Administración. Se examina la regularidad del reglamento si está conforme a la habilitación. Por este procedimiento, todo tribunal, si tiene dudas de la validez de la habilitación legislativa, da cuenta al Tribunal Federal para que lo examine, pudiendo éste pronunciarse indirectamente sobre la validez del reglamento. También un particular puede llegar directamente al Tribunal si ha sido lesionado en un derecho fundamental (arts. l o a 20, 33, 38, 101, 103 y 104 de la Ley Fundamental). Lo hace por el recurso constitucional y se basa en que la lesión a su derecho sea directa, es decir que no resulte de simples medidas de aplicación. Finalmente tiene competencia en lo que los autores gerinanos conocen con el nombre de contralor abstracto de la noirna, que sólo pueden promover el Gobierno de la Federación o de un Land o un tercio de miembros del Bzmdestag. Son litigios que oponen a los órganos federales entre ellos o a éstos con los de los Lander y en que está en juego la constitucionalidad de un reglamento, fundamentalmente, respecto a qué órganos constitucionales deben intervenir en su dictado. Respecto a los actos administrativos subjetivos, sólo cabe el contralor en dos especies: cuando un particular después de haber agotado todas las vías de recursos jurisdiccionales, sobre todo ante los tribunales administrativos, sociales o fiscales, puede interponer el recurso constitucional ante el Tribunal Federal, basado en haber sido lesionado en su derecho fundamental, y teóricamente -porque nunca el caso se dio en la práctica- cuando un litigio opone órganos constitucionales de la Federación, entre ellos o entre ellos y los de los Lander, respecto a la constitucionalidad de un acto administrativo. Cada Land (estado miembro de la Federación alemana) posee su propia Constitución y puede crear su Tribunal Constitucional. El criterio de reparto de competencias

'

Los cinco órdenes de jurisdicción pertenecen todos al Poder Judicial y son: la jurisdicción ordinaria, la administrativa, la de finanzas, la del trabajo y la social. Cada una de ellas tiene instituida una corte o un tribunal supremo a nivel federal. Así, respectivamente, la Corte de Justicia federal, el Tribunal administrativo federal, la Corte Federal de finanzas, el Tribunal federal del trabajo y el Tribunal social federal. La organización de los cinco órdenes de jurisdicción es bastante similar entre sí y están calcadas de los tribunales judiciales del principio del imperio, estructurados por la ley de 1877 (la Gerichtsverfassungsgesetz). Además, muchas leyes son de aplicación común a los cinco órdenes de jurisdicción, siendo la más significativa y la más importante la Richtergesetz de 8 de septiembre de 1961.

C. Carácter de los jueces En los cinco órdenes de jurisdicción encontramos jueces vitalicios y jueces no profesionales. Los jueces vitalicios, es decir, jueces nombrados de por vida hasta alcanzar la edad de su jubilación, son inamovibles (art. 97 de la Ley Fundamental). Son designados por una comisión en que están representadas las asambleas parlamentaria^"^. Para el ascenso, dependen enteramente del ministro competente. En principio, todos los jueces profesionales en los cinco tribunales federales son nombrados de por vida. No obstante, en los restantes puede haber magistrados temporales, jueces a prueba (por 6 años) y funcionarios delegados en funciones jurisdiccionales con perspectivas entre los tribunales federal y de los Lander es muy simple, aunque en su aplicación se han notado serias dificultades prácticas; sólo el Tribunal Federal puede sancionar la violación del Derecho Constitucional federal, sin tomar en consideración la autoridad que lo dictó, sea federal o de un Land; sólo los tribunales constitucionales de los Lander pueden sancionar la violación de un derecho constitucional de un Land y su fallo sólo alcanza a dicho Land, 128 El procedimiento es complicado para los miembros de los cinco tribunales federales: la cotnisión encargada de elegir a estos jueces se compone con los ministros competentes de los once Laizder y de once representantes calificados en cuestiones jurídicas, electos o escrutinio proporcional del Bzrndestag. Cumplida la relación, respecto de los candidatos propuestos, se procede a la elección por simple mayoría y mediante voto secreto. El ministro federal competente debe aprobar la elección, siendo el elegido designado por el Presidente de la Federación.

de ser nombrados vitalicios (el período de delegación no puede ser más de 2 años). También los profesores de Derecho, excepto en las jurisdicciones judiciales, pueden desempeñar el papel de juez, pero siempre por un determinado lapso. Se los conoce como los Rickter inz Nevenanzt. Los jueces no profesionales aparecen en numerosos tribunales. En muchos encontramos ambas categorías, profesionales y no profesionales, las que poseen los mismos derechos y las mismas obligaciones. La institución responde a una antigua tradición germana, sobre todo en las jurisdicciones penal, administrativa y social y a la voluntad de que el pueblo participe en el ejercicio de la justicia. La jurisdicción civil stricto sensu se compone íntegramente de jueces profesionales.

D. L a organización actual de la jurisdicción coíztencioso-administrativa

a) Los Tiibunales Los Tribunales de la jurisdicción son, en los Lander, los Tribunales de lo contencioso-administrativo y los Tribunales Superiores contencioso-administrativos. En el Bund es el Tribunal Supremo contencioso-administrativo con sede en Berlín. Los Tribunales de esta jurisdicción son colegiados. En los Tribunales de lo contencioso-administrativo se forman Cámaras. La composición de éstas sigue el modelo tradicional del Sur de Alemania: tres jueces profesionales o de carrera y dos jueces honoríficos. En resoluciones dictadas sin previa celebración del juicio oral no participan los jueces honoríficos (5 5.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -en adelante LJCA-). En los Tribunales Superiores y en el Supremo se decide, en cambio, en Senados. Los tribunales supremos son en principio los competentes para juzgar la revisión de los fallos de los tribunales ordinarios. Su misión es fundamentalmente controlar la regularidad de los juicios y su conformidad al Sólo la violación de un Derecho en vigor. Son jueces de Dere~hol?~. derecho federal puede ser invocado para apoyar un recurso de revisión. 129

Cuando el litigio está en estado de ser juzgado, las jurisdicciones supremas

Por Derecho federal se entiende el Derecho escrito (constitución, leyes y reglamentos) y los principios generales comunes a toda Alemania. La revisión se plantea ante la jurisdicción que dictó el acto que se impugna, y una vez aceptada por ésta, se eleva al supremo. Sólo corresponde franquearlo de oficio cuando el recurso en revisión se funda en un vicio esencial de procedimiento.

b) Los jueces honoificos en el contencioso-administrativo La regulación de la LJCA está contenida en los 8 19 a 34. El 44 de la Ley del Poder Judicial prescribe con carácter general para los jueces honoríficos de cualquier jurisdicción que "sólo pueden actuar en un Tribunal cuando una ley lo prevea130 y bajo las concretas condiciones legales que se di~pongan"'~'.Este precepto conecta directamente con la LJCA, que en el § 19 reconoce "la participación de los jueces honoríficos en el juicio oral y en la deliberación de la sentencia con los mismos derechos que los jueces profesionales". No hay una definición legal del juez honorífico. Se trata de personas que desempeñan funcionesjudiciales, pero que no son jueces de carrera. El carácter honorífico hace que esta figura se englobe dentro del conjunto de cargos honoríficos que reconoce el Derecho alemán, no sólo en los Tribunales, sino también en relaciones fiu~cionariales~~~. pueden fallar sobre el fondo, anular el fallo y sustituir la decisión, quedando siempre ligadas a la comprobación de los hechos cumplida por el inferior. Si del examen de hechos éstos no aparecen establecidos claramente, reenvían el asunto al tribunal inferior cuya decisión fue anulada y éste está obligado a recibir la doctrina de la decisión dictada en revisión. 130 El 5 44 exige una ley que expresamente reconozca la intervención honorífica en el proceso concreto. Para la jurisdicción ordinaria ( 5 29, 76, 105 de la Ley del Poder Judicial), las leyes reguladoras de cada jurisdicción los reconocen. 1 3 1 El segundo inciso (que enlaza con los parágrafos posteriores de la LJCA) dice: "Sólo puede cesar la actividad de un juez honorífico, antes de que termine su tiempo de desarrollo de sus funciones, si concurren los concretos presupuestos que determinen las leyes y mediante resolución del Tribunal si es contra su voluntad". 132 Sin embargo, el juez honorífico no es funcionario; es un juez que realiza las mismas funciones que éste -en la medida que se concretará más abajo-. También históricamente fue así; en este sentido, CAETANO, Manual ... cit., 1990, vol. 1, p. 1246, lo hace por '~uizeshonorarios ou leigos".

El juez honorífico participa en todas las jurisdicciones, existiendo algunas peculiaridades en su concreta participación. En cualquier jurisdicción la intervención de aquél se caracteriza porque tiene las mismas facultades que el juez de carrera; tienen voto para dictar la sentencia con igual alcance que el de aquéllos. Han de ser alemanes y tener capacidad para desempeñar servicios públicos, lo cual es exigido en las leyes respectivas reguladoras de las distintas jurisdicciones. Las dijierencias entre las jurisdicciones son como siguen: en la ordinaria la participación honorífica se designa como "jurado", y en la contencioso-administrativa prima la idea de que los jueces honoríficos representan a la generalidad, y ello conlleva que no se exija ningún tipo de cualificación profesional o de t i t ~ l a c i ó n l ~ ~ . En los tribunales administrativos de primera instancia en todos los Lander y en los de apelación en algunos Lander y en los tribunales fiscales, volvemos a encontrar un cierto número de jueces no profesionales, pero aquí no representan a un grupo social, una organización, sino al pueblo134.

E. Competencias de las jurisdicciones ordinaria y administrativa La distinción entre litigios de Derecho Privado (y Penal) y de litigios de Derecho Público (no Constitucional) preside la distribución de conlpetencias entre ambas jurisdicciones. Sin perjuicio de que esta distinción, ya de por sí, levanta serias dificultades, numerosas disposiciones constitucionales y legales confían a los tribunales ordinarios la resolución de litigios de Derecho Público, lo que hace aún más engorrosa la e x p l i ~ a c i ó n ' ~ ~ . 133 Hay que afirmar, no obstante, y sin que sea la pauta general, que en esta jurisdicción se forman Senados o Cámaras, sobre asuntos agrarios principalmente, en los que se exige una cualificación determinada. 134 ES la razón de por qué son elegidos por comisiones especiales compuestas generalmente por el presidente del tribunal interesado, de un representante de la Administración y siete grandes electores, propuestos por el Landstag o una de sus comisiones. Para los tribunales administrativos son propuestos por los kreise o los kreisJieie Stadte (cuando el kreise es una ciudad). 135 Se ha discutido si realmente en Alemania las jurisdicciones administrativas son verdaderas jurisdicciones de Derecho común. El art. 19, inc. 4' de la Ley Fundamental dispone que "los tribunales ordinários son competentes para proteger los

Si bien, por esa solución, la competencia de los tribunales administrativos se ha resentido, también sucede con el criterio dominante de distinción de Derecho Público y Derecho Privado. El criterio en sí es doble. Por un lado, el Derecho Público es aplicable cuando el poder público posee la potestad de imponer unilateralmente obligaciones a los particulares; por otro, el Derecho Público se aplica cuando la Administración y el particular (eventualmente dos administraciones) están ubicados en un plano de igualdad, pero sus relaciones están colocadas bajo el signo del interés general. Las dificultades que presenta la aplicación de este criterio doble que, por otra parte, es contradictorio, se perciben en los contenciosos de los contratos, de las cosas públicas y de los establecimientos industriales y comerciales del Estado. Las dificultades aplicativas no se producen respecto de los litigios concernientes a un acto administrativo o a su ausencia'36. En derechos de los individuos contra el poder público cuando ningún otro tribunal es competente". Ello llevaría a concluir que los tribunales administrativos son simples jurisdicciones de atribución. La disposición deviene inaplicable por el parágrafo 40 de la ley sobre tribunales administrativos que confieren a éstos una competencia muy general. ' 3 6 Acto administrativo para la doctrina y la jurisprudencia germanas es "toda orden, toda decisión o toda otra medida de potestad pública, que una autoridad toma para resolver un problema concreto con base de Derecho Público y que produce efectos inmediatos exteriormente de la administración". Esta definición, que recoge la Ley de Procedimiento Administrativo alemana, importa una serie de consecuencias trascendentes. Del doble criterio predomina el del poder público. Por otra parte en el Derecho alemán, el acto administrativo es necesariamente el acto individual. Los reglamentos no son considerados actos adrninistrativos. Ello es porque el reglamento tiene un objeto abstracto, se dirige a un número indeterminado de casos en el presente y en el futuro; el acto indixlidual posee un objeto concreto, resuelve un caso individual o algunos casos particulares. El número y la manera como son designados los destinatarios del acto importan poco; un acto puede dirigirse a personas en número determinado, pero definidas por criterios generales, en este caso no es un reglamento sino un acto administrativo individual; aunque sería de un tipo particular: una medida de alcance colectivo. Por otra parte, debe ser un acto que produzca efectos jurídicos para los administrados, es decir, un acto jurídico externo. Se excluyen los actos materiales, los actos internos, las órdenes jerárquicas, etc. Finalmente, el acto debe estar tomado o dictado por una autoridad administrativa en virtud del Derecho Píiblico. El concepto de autoridad se ha interpretado ampliamente, comprendiendo a organismos privados tributarios de potestades públicas. Quedan excluidas las autoridades constitucionales (gobierno, asambleas le-

CONTROL JURISDICCIONAL

DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL

DERECHO COMPARADO

realidad, la noción del acto administrativo en la jurisprudencia germana no 11a tenido el papel importante que ha desempeñado en el contencioso-administrativo francés.

E El recurso administrativo previo El legislador alemán ha considerado conveniente que para el particular alcance a un tribunal administrativo es necesario darle oportunidad a la Administración para que el reclamo sea considerado por ella previamente, antes de constituir un proceso. Con ello se trató de lograr dos resultados: en principio, evitar el proceso con el recurso administrativo; si no se evita el proceso, por lo menos que las partes se pongan de acuerdo respecto a su objeto, definiéndolo con nitidez. Por ello aparece el llamado recurso de "oposición" en la ley de 1960. En principio, emerge como un requisito obligatorio previo a algunas pretensiones. Se exige en los casos en que el particular intente a posteriori una pretensión de anulación o una de condena a la Administración. En consecuencia, para interponerlo debe ser titular de un derecho público subjetivo lesionado por el acto administrativo individual, es decir, en uno de los derechos que posee ante la Administración. No procede, pues, si la lesión alcanza a un interés, por más legítimo que éste pueda ser. Igualmente, procede obligatoriamente el recurso previo cuando se cuestiona una decisión explícita (no reglamentaria) de la administración, ya sea federal, del Estado miembro o de la comuna. No sucede lo misrno cuando en el pedido de condena la Administración guardó silencio.

G. El Derecho co~zterzcioso-administrativo actual. L a influencia de periodos anteriores a) El firz de la jurisdicción contencioso-administrativa La jurisdicción contencioso-administrativa tiene el fin esencial de gislativas) y los tribunales cuando ejercen sus actividades propias. Quedan también excluidas las decisiones graciosas, por no estar fundadas en Derecho Público, así como las decisiones adoptadas en el cuadro de las actividades dominiales.

garantizar los derechos del particular lesionados por la Administración. El legado principal del "sistema que imperó en el Sur de Alemania" reside en su incidencia en la idea, hoy recogida en el 8 42, de que el proceso contencioso-administrativo se destina a la averiguación de si ha existido o no una lesión jurídica en los derechos del demandante137. La misión del Tribunal se ciñe a ese cometido, sin extenderse a un control objetivo de la legalidad trascendente a los derechos del individuo. Este enjuiciamiento lo desarrolla el Tribunal en dos momentos procesales, que son así los estadios centrales del proceso: la admisibilidad de la demanda y la estimación. El sentido de la jurisdicción se ciñe al interés general en que la Administración actúe correctamente; de ahí que pueda decirse que la aportación principal del sistema prusiano al contencioso-administrativo actual está en el legado de su doctrina sobre las técnicas de control de la Admini~tración'~~.

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En conjunto, el sistema prusiano trascendía de la posición jurídica del individuo a un control objetivo de la legalidad, y se enjuiciaba tanto la legalidad como la oportunidad de los actos administrativos, sin embargo, esta última afirmación hay que matizarla, ya que en Prusia fue objeto de larga discusión dónde estaban los límites de la función judicial que los Tribunales habían de desempeñar, en el sentido de si éstos tenían que ceñirse a un control de legalidad (propuesta que también allí fue conocida y propugnada) o extenderse a enjuiciar la discrecionalidad y oportunidad de los actos administrativos (idea defendida por Gneist). En líneas generales, el modelo de Prusia engarza con esta última concepción, si bien pueden encontrarse testimonios de la posición contraria, ya que las soluciones varían entre las diferentes leyes dictadas'39. La distinción entre ambos tipos de procedimientos se basaba, en el fondo, en la diferencia entre "asuntos administrativos" y "asuntos ad137 GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago J., La jzrrisdicción contei~cioso-adnzinistrativa en Alemania, Civitas, Madrid, 1993, p. 89. 13* GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, La jurisdicción ... cit., p. 76. '39 Así, en vigencia de la LJCA de 1875 los Tribunales ejercieron un estricto control de legalidad.

ministrativos justiciables". Por naturaleza, había solamente algunos asuntos administrativos susceptibles de revisión judicial. Esta situación, que aparece como típica, evolucionó hacia la judicialización total del sistema y, por tanto, hacia la afirmación del asunto administrativo justiciable. Ante tal panorama jurídico, cierto es que el sistema podría haber avanzado en línea diferente, por la afirmación de un recurso de casación frente a las resoluciones administrativas, manteniendo un modelo de justicia administrativa por el cual se dejara al sujeto la posibilidad de acceder a un tribunal para que éste se limitara a un enjuiciamiento de meras cuestiones formales, y se considerara al acto como una sentencia judicial en primera instancia, en vez de la tendencia que se manifestó, de progresiva extensión del pleno control judicial en todas las instancias.

b ) El control amplio de la actividad administrativa En relación con el legado de los sistemas vigentes antes de la unificación, puede decirse que la actual LJCA afirma un sistema que no deja a un lado el control de la actividad administrativa, ni menos aún la discrecional, a diferencia del modelo del sur de Alemania, visto aquí por referencia a Württemberg. Sin embargo, la findamentación de un control pleno de las medidas administrativas ha de buscarse en la idea de una garantía integral de los derechos del particular, en conexión, pues, con el 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn, separándose radicalmente del sistema prusiano en este punto'40. Se desea de la jurisdicción contencioso-administrativa actual que agote las posibilidades de control jurídico de la actividad administrativa, en lo que ayudan las elaboradas técnicas de reducción de la discrecionalidad a parámetros jurídicos, pero no se pretende que trascienda su función, por una parte, a ámbitos no jurídicos impropios del entendimiento de una jurisdicción integrada en el Poder Judicial, como sería un control de oportunidad; por otra, que no extralimite igualmente las barreras impuestas por el principio di~positivol~~. 140

14'

GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, La jurisdicción.. . cit., p. 77. GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, La jurisdicción.. . cit., p. 78.

c) La cláusula general para la atribución de competeizcias c.1) El período anterior a la uizificación Cuando la actual JCA defiende, en el 5 40, un sistema de "cláusula general" para la atribución de competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa, está optando por una solución dentro de las dos posibles: un sistema de cláusula general, por el que aquélla conozca de todo asunto de una determinada naturaleza jurídica (jurídico-pública no constitucional según el sistema actual), o un sistema enumerativo, por el que solamente en los casos especificados por una norma puede basarse una demanda ante la jurisdicción. Históricamente, se desarrollaron durante el siglo XTX los dos modelos; se puede afirmar que la tónica general fue la defensa del sistema enumerativo con una tendencia hacia la ampliación de materias residenciables en la jurisdicción, hacia la cláusula general. Éste era el reinante en Pnisia, Baden, Oldenburg, Lippe, Braunschweig, Antl-ialt y Thüringen. Así, en Pnisia, los asuntos que la jurisdicción contencioso-administrativa podía declarar admisible se recogían legalmenteI4'. Este sistema enumerativo funcionaba en la praxis de los tribunales junto al sistema de cláusula general que regía contra las disposiciones dictadas por la Administración de policía, las cuales podían ser impugnadas por el particular siempre que se hiciera valer que eran ilegales y que había sufrido una lesión en sus derechos143. El sistema enumerativo provocó extraordinaria confusión, ya que no sólo las LJCA atribuían competencias a los tribunales, sino también numerosas leyes sectoriales; en fin, se llegó a un punto en que la 14' Las distintas leyes que se sucedieron en Prusia expresaron catálogos de competencias. Así, el Ij 5 de la ley de 5 de octubre de 1863 concretaba las siguientes materias: en asuntos locales, de impuestos, de uso de bienes públicos, cultura, caza, pesca, aguas, electorales y custodia policial; igualmente pueden encontrarse catálogos de competencias en la Ley de Régimen Local de 1872 en cuyos Ij 67 y 80 se ampliaba la lista para materias tributarias y contra actos en fase de ejecución administrativa, respectivamente, concretando que la vía adecuada de impugnación era mediante el recurso de queja (no la demanda); también así la ley de 29 de junio de 1876, la ley de 14 de junio de 1884. 143 GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, La jzrrisdicción.. . cit., p. 78.

decisión acerca de si el asunto era justiciables dependía de la posición que el tribunal adoptase en el caso concreto144. Por el contrario, el sistema de cláusula general se estableció en Württemberg, por la Ley de Justicia administrativa (5 13 de la ley de 16 de diciembre de 1876)I4j. La tendencia o evolución fue aquí inversa a la anterior. En efecto, mientras en Prusia, y en los demás Lander mencionados se tendió hacia la cláusula general, en Württernberg se partió de la cláusula general para acabar en un sistema enumerativo. No aprovechó Württemberg esa oportunidad concedida. Especialmente significativo es que este Tribunal no ejercía un control judicial cuando la Administración tenia una potestad discrecional, haciéndose eco de un sector de la doctrina del momento (Bahr, principalmente), a diferencia de la posición contraria (Gneist) que propugnaba un control de la discrecionalidad administrativa, oportunidad aprovechada en Prusia por el Tribunal Superior para desarrollar una completa doctrina al respecto de las técnicas de control de la actividad adrnini~trativa'~~. Por último, la ley bávara de 8 de agosto de 1878 es el mejor ejemplo del modelo enumerativo. La intención del legislador fue fijar un catálogo básico de asuntos (6 8 y 10) en que la jurisdicción podía conocer, para que posteriormente se ampliase por otras leyes. El Tribunal no controló la discrecionalidad administrativa.

c.2) El pedodo de la República de Weimary del nacionalsocialismo Durante la República de Weirnar existió una general inclinación La editorial Heymann en una obra titulada De las competencias de los P i bunales y Ad/ninistración exponía a principios del siglo XX, que había 896 posibles casos distintos o soluciones posibles de los Tribunales. 145 El Ej 13 proclama un sistema de cláusula general. El Ej 10 de la ley de 16 de diciembre de 1876 establecía que en asuntos en relaciones paritarias, o entre órganos estatales, había de recurrirse ante el gobierno, si bien, en todo caso, las resoluciones de éste eran apelables ante el Tribunal. Legislativamente se confirmó posteriormente la restricción de la cláusula general. En Sachsen, el Tribunal Contencioso-administrativo implantado en 1900, que sustituye así el sistema anterior de Adnzinistrativjzrstiz, entendía esencialmente de "cuestiones paritarias", aunque también se extendió a un control de la discrecionalidad de los actos administrativos. 146 La cuestión afectaba esencialmente a los actos administrativos dictados por la Administración de policía, en los cuales el Tribunal de Württemberg no entró a conocer.

doctrinal hacia la defensa de la cláusula general14'. Durante el nacionalsocialismo la doctrina tendió a defender el sistema enumerativo. El dato especialmente relevante de ese momento fue la afirmación del sistema enumerativo en materia de policía, lo cual rompe con el imperante principio tradicional de cláusula general de acceso a la jurisdicción en materia de policía (para demandar contra actos dictados por la Administración de c.3) El período de ocupación y de posguerra Tras la guerra continuó la polémica entre los defensores de la cláusula general o del sistema enumerativo. En la posguerra encontramos ya definiciones legales muy próximas a la actual del 40 de la LJCA de 1960; así en la zona francesa se declaraba abierta la jurisdicción para la impugnación de actos administrativos y para acciones para la En el Land de emisión de un acto favorable de la Admini~tración'~~. '47 Sin embargo, la realidad fue que el sistema no progresó respecto al período monárquico precedente, motivado ello en gran pai-te por la caótica situación económica. Representativo fue el caso de Sachsen, donde se recortaron los asuntos en que podía entender la jurisdicción por esta causa; también se restringió la protección jurídica en Baviera; en Thüringen se afirmó en cambio la cláusula general. Interesante es que se atisba en este momento la problemática acerca de las acciones ejercitables en la jurisdicción; junto a la acción de anulación, se afirman ya en Harnburgo la declarativa y la de condena. 148 Esto se explica en que con el nacionalsocialismo surgió una nieva noción de Derecho de Policía distinta al concepto liberal, que no encajaba en los moldes de la jurisprudencia del Tribunal. La justificación técnica de la declaración judicial de inimpugnabilidad de las resoluciones de la Policía Secreta estatal (o Gestapo) estaba en que tales medidas pertenecían a un régimen excepcional dentro del Derecho de Policía. No era tanto el carácter político de estas decisiones como la falta de encaje de las "nuevas" medidas de policía en el Derecho de Policía del momento. En el bloque típico o tradicional del Derecho de Policía, la protección jurídica del particular se mantuvo de igual forma (cláusula general). Ha de tenerse en cuenta así que se partía de otras fuentes (novedosas): leyes de 30 de noviembre de 1933 y de 26 de abril de 1933 y de otras autoridades administrativas distintas a la Administración de Policía del Estado liberal. No obstante, tras la ley de 10 de febrero de 1936 se restringieron las garantías jurídicas incluso en el ámbito "ordinario" del Derecho de Policía, así en materia de pasaportes, con la justificación de que la garantía judicial era aquí innecesaria. 149 El segundo inciso, "acciones que perseguían que la Administración dictase un

Württemberg-Hohenzollem, por ley de 17 de octubre de 1950, la vía fue, simplemente, eliminar las excepciones previstas para el acceso ante la juri~dicciónl~~. En el 22.1 del Reglamento 165, de la zona americana, se encuentra ya la mención a "los asuntos jurídico-públicos no constitucionales" en idéntica redacción a la cláusula general del 40 actual. Peculiar fue el desarrollo en la zona soviética, pues en Thüringen inicialmente, por ley de 22 de junio de 1946, se manifestó la voluntad de implantar la cláusula general, conectando con la situación legal del Land en tiempos de la República de ~ e i i h a r ~sin ~ ' ;embargo, fue tomada en consideración una moción del partido comunista presentada en el Parlamento de Thüringen para redactar la ley de 7 de octubre de 1948 que rezaba del siguiente modo: "El Tribunal Superior de Justicia de Thüringen es competente para los asuntos en los que expresamente Esta fórmula se tradujo en el resto de se le atribuya c~mpetencia"'~~. la zona soviética (Saclzsen, Brandenburg y Mecklenburg). d) Los priizcipios procesales En lo referente a los pri~~cipios procesales, la ley actual de 1960 se separa de la solución histórica del sistema prusiano. A diferencia del modelo hoy vigente, que prevé con carácter general un único procedimiento judicial para todo tipo de asuntos administrativos, en Prusia se establecían dos posibles procedimientos contra actos administrativos; un procedimiento administrativo y otro judicial. Las leyes determinaban en qué casos el particular había de interponer un recurso o

acto administrativo", era un tímido intento de afirmar la acción de condena. La regulación actual es más perfecta, ya que especifica la regulación para esta acción en sucesivos artículos, centrándose el 5 40, regulador del acceso a la j.c.a. en "el asunto jurídico-público no constitucional", sin mencionar las clases de acciones. l S 0 GONZ~EZ-VARASIBAÑEZ, La jzrrisdicción ... cit., p. 81. I s 1 LO cual conectaba con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Tliüringen que había desarrollado la cláusula general y con las leyes, en ese sentido, de 22 de julio de 1930 y de junio de 1926 y de 30 de mayo de 1923. El presidente del tribunal -Helmut Hoening- pronunció el l o de julio de 1949 una importante réplica contra la moción basándose en la tradición del Land y la reducción de garantías jurídicas.

una demanda, iniciándose así un procedimiento ante autoridades administrativas (sin posibilidad de acceder a un control judicial) o ante los Tribunales contencioso-administrativos153.

H . El sistema de acciones o preter~siones~~~ El Derecho Procesal alemán ha distinguido tradicionalmente tres clases de acciones en justicia; aquellas que tienden a modificar el orden jurídico; las que tienden a obligar al adversario a cumplir con una prestación positiva o a no hacer y las que tienden exclusivamente a comprobar una situación jurídica existente. En el contencioso administrativo alemán estas tres categorías de acciones están admitidas por la ley de 21 de enero de 1960 contra la Administración, aunque la segunda acción sólo entra por vía incidental; llevan nombres particulares ante los tribunales administrativos: las primeras llevan el nombre de acciones en anulación; las segundas, haciendo una subdivisión, serían las que llevan a la Administración a emitir una decisión y otras, que tienden a lograr una condenación para la Administración, de hacer, no hacer o tolerar algo (sería injunctions o de plena jurisdicción, y que se denominan allgenieine Lei~tungsklagen)~~~. 'j3 En esencia, el primero consistía en el mantenimiento del sistema de justicia administrativa predominante en la primera mitad del siglo XIX en Alemania, la Adnzinistrati~~zrstiz, por la que la propia Administración e-jercía el control sobre sus actos y el recurrente debía conformarse con un control objetivo de la legalidad administrativa, sin que el procedimiento se centrara en su pretensión. Tanlpoco por ello la vía judicial es comparable con el actual sistema alemán: en ambos procedimientos prusianos dominaba el principio de investigación de oficio y el de oficialidad. El grado en que predominaba este último por contraposición con el principio dispositivo es discutible. Ante los Tribunales, las técnicas procesales (la reposición en las situaciones anteriores, la realización de la vista oral, la posición del coadyuvante, la recusación y principalmente la posibilidad de acceder a tres instancias jurisdiccionales, a diferencia de las dos previstas para el procedimiento del Adininistrativjzrstis) eran más favorables para el demandante (conf. GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, La jzlrisdicción ... cit., p. 83). ' 5 4 En realidad la LJCA la denomina acción (klagen). ' 5 5 Esta acción permite al particular pedir una suma de dinero en indemnización a una colectividad pública, o reclamar poner las cosas en el lugar que estaban a la fecha del acto administrativo subjetivo, anulado por el juez. En el primer caso, sería el pago de una subvención prometida; en el segundo, se daría en materia expropiatoria.

En síntesis, las acciones que prevé la ley alemana son: a) La acción de anulación, como acción constitutiva (5 113, LJCA). El presupuesto esencial es la presencia de un acto administrativo y está relacionada con los principios de la Administración de limitación. Debe previamente agotarse la vía administrativa mediante la interpo' ~ésta ~ es la acción sición del recurso administrativo. Una s ~ b e s p e c i ede por la cual el particular pide que se declare ilegal un acto, una vez que se hubiera planteado ante el tribunal una acción, pero ésta ha quedado sin objeto (porque el acto ya se anuló, o se reconoció la pretensión o por haber quedado el asunto litigioso resuelto, o por cualquier otra causa) (§ 113, LJCA). Se trata de una continuación de las actuaciones procesales hasta la obtención de una sentencia declarativals7; el presupuesto básico de esta acción es la existencia de la resolución procesal del asunto. b) Las acciones prestacionales (si se estiman, condenan a la Administración a realizar una prestación), que a su vez pueden subdividirse en: i) la acción prestacional general para que la administración conceda una prestación por medio de la realización de una actividad que no sea un acto. No está expresamente regulada en la LJCA, aunque hay claras referencias a la misma en dicha ley (5 43.2; 111; 113.3; y ii) acción obligacional o 191) y se admite juri~prudencialmente'~~, para que la Administración conceda una prestación mediante un acto administrativo. En este caso se requiere la vía administrativa previa. Tiene tres formas típicas de acción: 1) la de hacer; 2) para la omisión de un acto, y 3) por inactividad. c) La acción declarativa (5 43, LJCA), que comprende tres subformas1j9:i) la acción declarativa general; ii) la acción declarativa en que se pide se declare que un acto es nulo (5 43, LJCA), y iii) la acción declarativa preventiva. lS6 Tanto que la considera una acción de anulación convertida (conf. GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, La jurisdicción ... cit., p. 202). '57 GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, La jzaisdicción.. . cit., ps. 201 -202. Is8 GONZÁLEZ-VARAS IBANEZ, La jurisdicción ... cit., p. 242. 159 Algunos consideran dentro de las acciones declarativas a la acción por la cual el particular pide que se declare ilegal un acto, una vez que se hubiera planteado ante el tribunal una acción, pero ésta ha quedado sin objeto, que hemos ubicado en a).

El sistema judicial para las cuestiones administrativas se ha instaurado definitivamente en Perú. Los antecedentes más recientes de esta evolución160se pueden situar en las denominadas acciones contencioso-administrativas reconocidas en los artículos 240 de la Constitución de 1979 y 148 de la Constitución Política de 1993. Se ha regulado, además, el proceso contencioso-administrativo mediante una ley especial, la 27.584 denominada ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, vigente desde el 17 de abril de 2002. A la constante histórica de la opción por el sistema judicialista se le ha añadido ahora la consagración de una jurisdicción especializada. La ley instituye una nueva jurisdicción, tanto en los planos orgánico y funcional, como en los sustantivo y procesal, aunque no alcance en Así se han creado órganos judiciatodos ellos idéntica sing~larización~~~. les especializados en lo contencioso-administrativo (juez unipersonal o sala de la Corte Superior); es decir alcanza a la primera instancia -si bien no en todo caso- y se excluye en segunda instancia o casación, según los casos (art. 9' modificado por ley 27.709 de 25 de abril de 2002)16'. IV. Sistema monista con prevalencia de Jueces comunes

1. El caso de la República Federativa de Brasil

A. Jurisdicción única En Brasil rige el sistema de jurisdicción única, de manera que asiste al Poder Judicial decidir, con exclusividad y con fuerza de definitiva todo conflicto sobre la adecuada aplicación del Derecho a un caso concreto, sean quienes sean los litigantes y la índole de la relación c~ntrovertida'~~. I6O Para un estudio exhaustivo de los antecedentes ver DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, El proceso coi?tencioso-crd~nirzistrativoen el Perzí, Internet. 16' DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José, Coinentcrrios en torno a la Ley del Proceso contencioso-adnzinistrativo del Perú, en VV. AA., Derecho Adininistrativo, Jurista, Lima, 2004, p. 168. 162 DIEZ SÁNCHEZ, Comentarios ... cit., p. 168. 163 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Czrrso de Direito Adininistratii~o, 20" ed., Malheiros, Siio Paulo, 2006, p. 890.

El principio de universalidad de jurisdicción significa la posibilidad de una amplia investigación sobre la actividad administrativa de parte del Poder Judicial16'. Este control obedece al principio dispositivo, lo cual quiere decir la ausencia de competencia de los órganos de ese Poder para instaurar de oficio un proceso judicial destinado a coiitrolar la validez de un acto administrativo.

B. Clases de contl-o1 Es posible diferenciar dos soluciones relacionadas con el control de los actos administrativos: a) el control jurisdiccional en abstracto, y b) en concreto. El primero se caracteriza por la revisión de la validez del acto administrativo, independientemente de su aplicación a una situación concreta y sin considerar una situación conflictiva realmente instaurada entre dos o más sujetos. El segundo es aquel destinado a componer un conflicto de intereses, comprendiendo la pretensión ejercida por un sujeto determinado y resistida o no satisfecha por otro16S. La Constitución reserva el control en abstracto para las hipótesis de declaración de inconstitucionalidad de la ley o de un acto normativo (art. 102.1). Es entendido que este control no se ejerce sobre las normas reglamentarias. En este tipo de control, la Justicia puede revisar la legitimidad del comportamiento de la Administración, anulando sus conductas ilegítimas, compeliendo a aquellas que sean obligatorias y condenando a indemnizar a los lesionados, cuando fuese el caso1? El control judicial en concreto se relaciona con dos modalidades fundamentales, diferenciadas en vista de un conflicto relacionado con el derecho subjetivo o el interés legítimo. El control atinente al derecho subjetivo se instaura a propósito de la invocación de un derecho subO sea, se trata de la jetivo, en la acepción privatista del invocación de la tutela judicial para proteger facultades determinadas 164 La Constitución dice en su art. 5 O , XXXV que: "La ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial lesión o amenaza al Derecho". lri5 JUSTEN FILHO, Marcial, Curso de Directo Adnzinistrntivo, 2%d., Saraiva, Si50 Paulo, 2006, p. 768. BANDEIRA DE MELLO, Czlrso... cit., 17" ed., p. 837. Ici7 JUSTEN FILHO, Curso... cit., p. 768.

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y precisas, aseguradas al sujeto por participar de una relación jurídica específica y que representa una ventaja (usualmente patrimonial) en su beneficio. A su vez, el control relacionado con el interés legítimo se hace de modo independiente de una relación jurídica específica entre las partes. El actor no pretende hacer valer una facultad directamente en derecho propio; no invoca un derecho subjetivo a obtener una prestación que lo beneficia de modo específico. En esta situación el sujeto invoca su condición de miembro de la comunidad, lo que es suficiente para la ley para autorizar su invocación de control judicial sobre el acto administrativo -un ejemplo de ello es la acción popular'68-. Bandeira de Mello critica esta distinción que pretende hacerse, teniendo en cuenta que en Brasil no existe dualidad de jurisdicción, y sostiene que debe considerarse que está vulnerado un derecho subjetivo cuando la ruptura de la legalidad a causa de un acto administrativo le produce a un interesado un agravio personal del cual se hubiera mantenido libre si se hubiese mantenido íntegro el ordenamiento jurídi~o'~~.

C. Los medios de imp~gnación Dentro de las medidas existentes para permitir el control judicial deben computarse las comunes al Derecho Privado, las acciones ordinarias de indemnización o de defensa o reintegro de la posesión, las cautelares en general. Existen, además, algunas específicas contra las omisiones de la autoridad pública. Puede mencionarse al habeas corpus, al mandado de seguranca, individual o colectivo, el habeas data, el mandado de injunc¿?o, la acción popular, la acción directa de inconstitucionalidad, etcétera.

2. Bolivia Constitucionalmente, la inclusión de la jurisdicción contenciosoadministrativa ha quedado residenciada en el Poder Judicial (art. 118,

168

'69

JUSTEN FILHO, Czrrso... cit., p. 769. BANDEIRA DE MELLO, Curso... cit., 20" ed., p. 897.

inc. 7", Constitución Política del Estado)L70;artículo 55, inciso 10 de la Ley de Organización Judicial y ley 1979, cuyo artículo 5" repone la vigencia de los artículos 778 y 781 del Código de Procedimiento CivilI7l.

3. Chile En Chile no se ha logrado concretar una justicia contencioso-administrativa ordinaria o general, lo que ha traído efectos institucionales ~ ~artículo . 38, inciso 2"de la Consy gravosos para los c i ~ d a d a n o s 'E1 titución chilena dispone que: "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario.. ." Por ello, actualmente, intervienen en estas cuestiones los tribunales ordinarios de justicia pues no se ha creado un fuero especializado.

La práctica procesal administrativa en Cuba comienza con la puesta en vigor de la Ley española de lo Contencioso-Administrativo, de 13 de septiembre de 1888, hecha extensiva a Cuba -tratándose de un territorio de ultramar- por el Reglamento de 29 de diciembre de 1890. Con esta ley se crea wi sistema de tribunales administrativos mixtos, conformados por jueces y funcionarios, hasta que por orden del gobierno interventor norteamericano se integran al sistema judicial, con lo que se establece el principio de unidad jurisdiccional vigente hasta nuestros días. I7O Art. 118. "Son atribuciones de la Corte Suprema E.. ] 7". Resolver las causas contenciosas que resulten de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo y de las demandas contencioso-administrativas a las que dieren lugar las resoluciones del mismo". 17' Derogados, en su momento, por la ley 1836. 17* Conf. PANTOJA BAUZA, Rolando, E l control de la Administración Pzíblica en Chile, en CIENFUEGOS SALGADO, David y LÓPEZ OLVERA, Miguel A. (coords.), Estzldios en homenaje a don Jorge Ferncíndez Rzriz. Derecho Administrativo, UNAM, México DF, 2005, ps. 223-224.

Esta ley española, que rigió hasta época relativamente reciente en que es derogada por la Ley 1261 de "Procedimiento Civil y Administrativo", de 1974, denominaba erróneamente a este procedimiento recurso contencioso-administrativol 73. El procedimiento contencioso-administrativo o externo, como tames aquel que se promueve ante instancias bién se ha dado en llan~arlo'~~, jurisdiccionales para que sean órganos judiciales los que a través de sentencias pronuncien una solución ajustada a Derecho respecto al asunto conocido, ya debatido en la vía gubernativa y desfavorablemente resuelto para el demandante. Se inicia este proceso una vez admitida por las Salas de Justicia la demanda interpuesta contra resoluciones administrativas y sobre la que hará el tribunal, en su momento, un pronunciamiento ajustado a derecho. Este proceso puede originarse, bien por un particular, o bien 17' El art. 1" de la referida ley rezaba: "El recurso contencioso-administrativo podfá interponerse por la Administración o los particulares, contra las resoluciones administrativas que reúnan los requisitos siguientes: 1. Que causen estado; 2. Que emanen de la Administración en el ejercicio de sus facultades regladas; 3. Que vulneren un derecho de carácter administrativo, establecido anteriormente a favor del demandante por un ley, un reglamento LI otro precepto administrativoyy(ley de lo contencioso-administrativo, del 13 de septiembre de 1888. Procedimiento Contencioso-Administrativo vigente en la República de Cuba, Imprenta, Papelería y Rayados de Rambla y Bouza, Habana, 1907)". El término "causar estado" significaba: "Dícese que causa estado, de la sentencia o resolución que es definitiva" (Enciclopedia Jurídica Española, Francisco Seix, Barcelona). Por su parte, el segundo artículo de la ley comentada refería: "...se entenderá que causan estado las resoluciones de la Administración cuando no sean susceptibles de recurso por la vía gubernativa" (ibídem). Adviértame con estas citas dos cosas: primero, aquí se habla de causar estado una resolución administrativa cuando contra ella no quepa recurso alguna en la vía gubernativa, es decir, se establece con el agotamiento de las posibilidades gubernativas. En segundo lugar, estimamos reiterar que el proceso "contencioso-administrativo" se produce como consecuencia de una reclamación que se dirige a un órgano jurisdiccional contra una resolución administrativa, lo que convierte a las resoluciones recurridas en requisitos procesales sine qun non del procedimiento administrativo en instancias jurisdiccionales, por lo que se constituye este último en la consecuencia común e inmediata de un procedimiento gubernativo, vía preceptiva previa. 174 LEZCANO CALCINES, José Ramón, El procedimiento administrativo, en Temas de Derecho Adminis&ativo cubano, Félix Varela, La Habana, 2004, t. 11, p. 502.

por la propia Administración; el primero, al deducir sus pretensiones, reclamando contra resoluciones administrativas que violen derechos subjetivos preconstituidos a su favor; y la Administración, contra sus propias resoluciones firmes, que hayan creado derechos a favor de terceros y pretendan revocar, al no poder continuar sosteniéndola en el fuhiro, apurando entonces la conocida vía de la lesividad. El proceso para reclamar en la vía jurisdiccional contra decisiones y actos administrativos, aparece recogido en la segunda parte de la Ley 7 de "Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral" (LPCAL, de 19 de agosto de 1977), la que ensu disposición final tercera derogara la anterior Ley 1261 de "Procedimiento Civil y Administrativo". En los primeros artículos de esta segunda parte se definen los Órganos que se entenderán por "Administración", a los efectos del procedimiento que a posteriori establece, considerando como tal a los organismos de la Administración Central del Estado, así como sus delegaciones territoriales y a los Comités ejecutivos de los órganos provinciales y municipales del Poder Popular175. Se atribuye a la jurisdicción en materia administrativa el conocimiento de todas las pretensiones que se deduzcan contra las disposiciones de carácter general y resoluciones que emanen de la Administ r a ~ i ó nyl ~que ~ en uno u otro caso vulneren derechos legalmente establecidos a favor del reclamante177. La acción procesal administrativa dirigida a un órgano jurisdiccional 175 En la actualidad, deberá entenderse por Comités Ejecutivos de los órganos provinciales y municipales del Poder Popular; los Consejos de la Administración respectivos, anexos a las Asambleas Locales del Poder Popular. Asj fueron diferenciados, a partir de las recomendaciones derivadas de los debates del IV Congreso del PCC; tanto en la Provincia como en el Municipio, los órganos ejecutivo-administrativos que las Asambleas constituyen, para los cuales fueron establecidas las "Normas referentes a la organización, la integración y las atribuciones de las Administraciones Municipales y Provinciales subordinadas a las Asambleas del Poder Popular". Los órganos de Administración antes mencionados se denominarán conforme a las "Normas" y según el caso, Consejo de la Administración Municipal y Consejo de la Administración Provincial, los que dirigirán y ejecutarán la actividad administrativa en sus demarcaciones. '76 Art. 656.1 de la ley 7 -LPCAL-. 177 LOS arts. 657 y 673, LPCAL establecen las excepciones a la utilización de esta vía.

contendrá una pretensión específica fwidada en Derecho Administrativo. La acción administrativa es el derecho reconocido por el Estado a un individuo, para pedir en juicio contra decisiones administrativas. El derecho de acción aquí se concede contra disposiciones o resoluciones administrativas que "vulneren derechos legalmente establecidos a favor del re~lamante"'~~. La idea del derecho legalmente establecido a favor del reclamante como circunstancia indispensable a la excitación de esta vía, deriva en que el actor dirige su acción tanto a la revocación o modificación del acto violador de sus derechos como al reconocimiento del derecho específico que considera se le ha lesionado, amén de la especial cualidad añadida, de que el actor representa un particular interés en el asunto179.Con esta fórmula, la Ley de Trámites civil y administrativa acoge el principio denominado de plena j u r i s d i ~ c i ó n ' ~ ~ . En catalizador de esta idea la constituye el artículo 666 de la LPCAL, al expresar en su acápite primero, que está legitimado para el ejercicio de la acción administrativa únicamente el titular de un derecho derivado de una disposición legal que se considere vulnerada por la resolución impugnada, si pretendiese el restablecimiento y reconocimiento de una situación jurídica subjetiva. La acción de simple anulación no viene recogida en nuestra Ley de Trámites, sin embargo, está claro que su impulsión, o mejor aún, el resultado que se pretende al promoverla, está implícita en la acción de plena jurisdicción, de la cual aquélla es especie y no fundamento distinto. En última instancia, ambas se dirigen a la sustracción del mundo del Derecho de un acto administrativo l e s i ~ o ' ~ ' . 178 Art.

656, LPCAL. LEZCANO CALCINES, Elprocedinziento ... cit., t. 11, p. 505. I8O ÁLVAREZ TABIO, Fernando, Elproceso contencioso-administrativo, Librería Martí, La Habana, 1954, p. 22. 18' Este parece ser el criterio de la máxima instancia jurisdiccional de Cuba, al señalar "...Los principios fundamentales que informan el régimen administrativo impiden la admisión de las pretensiones ante los tribunales frente a la Administración Pública, sin la existencia de una manifestación de voluntad de la Administración en relación a la cual la pretensión se fundamenta. De este modo el acto administrativo, entendiendo la expresión en sentido amplio, deviene presupuesto objetivo del proceso '79

Por último, con la acción pública se persigue "la defensa de la legalidad objetiva, más que la reparación de derechos o intereses part i c ~ l a r e s " Esta ~ ~ ~ acción . pública es la que se confiere en la actualidad en Cuba, a los órganos de la Fiscalía. La intervención del fiscal en el proceso administrativo se ampara en la norma 669 de la LPCAL, que por su parte remite al artículo 46 del propio texto Las facultades de la Fiscalia se esbozan de modo general en la propia Constitución de la República: "...La Fiscalía General de la República es el órgano del Estado al que corresponde, como objetivos fundamentales, el control y la preservación de la legalidad..."'" De conformidad con ello, se pronuncia la ley 83 "de la Fiscalia General de la República" del 30 de noviembre de 1998, al señalar, en su artículo 7", que la actividad de esta institución tiene como objetivos, entre otros: "Procurar el restablecimiento de la legalidad cuando sea quebrantada por disposiciones o decisiones contrarias a la Constitución y las leyes o por aplicación indebida o incumplimiento de éstas, proteger a los ciudadanos en el ejercicio legítimo de sus derechos e intereses, combatir toda manifestación de abuso de poder y corrupción ..."'85 Ya nos referimos a las excepciones establecidas cuando de promover asuntos en la jurisdicción administrativa se trate, las que quedan fijadas en el artículo 657 de la LPCAL, lo que se complementa con lo consignado en el artículo 673, dirigido concretamente a la institución de administrativo porque en efecto, para que sea admisible pretensión ante la jurisdicción administrativa, es necesaria la existencia previa del acto administrativo y que la pretensión se deduzca precisamente en relación con un acto administrativo, bien para pedir la declaración de no ser confoime a derecho, y en su caso su anulación, bien para solicitar, además, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el restablecimiento de las mismas (art. 666.1, LPCAL)" (Consejo de Gobierno Tribunal Supremo Popular, Acuerdo 204, Dictamen 61, de 30-4-78. Boletín 1979-1, p. 26). 18' ÁLVAREZ TABIO, El proceso ... cit., p. 78. Is3 "...LOSFiscales ejercitan las acciones civiles y promueven los actos y diligencias que la ley le encomiende a la fiscalía ..." Is4 Constifz~ció~~ de la Repzíblica de Cziba, en periódico Guatzrna, martes 22 de septiembre de 1992, art. 127. lS5 Ver incs. a, c, y e, del art. 127.

la cosa juzgada, lo cual tiende, sin lugar a dudas, a la estabilidad del procedimiento administrativo en sentido generalIa6. Cierra el articulado del Título I de la parte correspondiente al procedimiento administrativo de la Ley Procesal, con lo relativo a los órganos competentes para conocer de las reclamaciones que se formulen en materia administrativa. En puridad, la jurisdicción administrativa será ejercida por las Salas de lo Civil y lo Administrativo de los Tribunales Populares y por la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo PopularIa7. V. Sistema mixto. Tribunales administrativos y tribunales judiciales que actúan separadamente

1. Italia

A. Sistema particular Respecto de la República italiana, cabe destacar que los aspectos fundamentales del sistema italiano, que constituye un sistema mixto caracterizado por adjudicar a la jurisdicción judicial las cuestiones en las cuales se invocan derechos subjetivos, mientras que se asigna a la jurisdicción administrativa aquellas caracterizadas por un interés legítimo, tiene una importante raigambre históricaIa8.

B. Antecedentes históricos a) E n el Régimen napoleónico La existencia de jurisdicciones administrativas que excluían a los LEZCANO CALCINE%, El procedimiento ... cit., t. 11, p. 507. LEZCANO CALCINES, El procedimiento ... cit., t. 11, p. 507. 18* Parece ser de allí la génesis de la distinción entre el derecho subjetivo y el interés legítimo, que tuvo influencia en la legislación española de 1888 (la Ley Santamaría de Paredes) y desde allí, en parte, en el primer Código Contencioso-Administrativo de nuestro país: el de la Provincia de Buenos Aires (el Código Varela). Decimos en parte, porque dicho código no habla de derechos subjetivos sino de derechos de carácter administrativo, o sea derecho objetivo (ver HUTCHINSON, Tomás, La acción contencioso-administrativa. Pretensiones. Plazos, FDA, Buenos Aires, 1981, ps. 43 y SS.). Is6

187

"jueces judiciales" del conocimiento de los asuntos administrativos es una solución importada. En Nápoles existió una Regia Camera della Sommaria, la que por tres siglos y medio fue un propio supremo tribunal administrativo hasta la invasión napoleónica. En el régimen napoleónico, Italia no es un país anexado sino protegido, y por ello los Reinos de Italia y de Nápole~l*~ tendrán Consejo de Estado y Consejos de Prefectura. Con la caída del Imperio desaparece dicha estructura, excepto en el ducado de Parma, pero se van adoptando soluciones que respondieron ideológicamente al sistema de ' control de la Administra~ión~~~. Así, el 2 1 de marzo de 1817 el Reino de Nápoles adopta una jurisdicción administrativa dividida en varios gradosl 9 l , teniendo en la cúspide la Gran Corte de Cuentas (la primera de sus tres secciones constituía la Cámara del contencioso-administrativo)'92.En 1835 el sistema contencioso administrativo fue adoptado en los Estados Pontificio~.

b) La justicia administrativa en el Reino del Piemonte Pero el punto de partida del sistema de justicia administrativa puede decirse que se inicia en el Reino del Piemonte. En efecto, por edicto de 18 de agosto de 1831 sea crea un Consejo de Estado193(Consiglio di intendenza), órgano eminentemente político (con funciones consultivas, en particular sobre leyes, reglamentos, conflictos de jurisdicción,

lS9 Anteriormente, y durante tres siglos y medio, en Nápoles el supremo tribunal administrativo fue la Regia Camera della Somnzaria. 190 Conf. NIGRO, Mario, Gizrstizia Anznzinistrativa, 4"d. al cuidado de Enzo Cardi y Alessandro Nigro, 11 Mulino, Bologna, 1994, p. 52. I9l En 1838 se extiende a Sicilia. 19* En grado de apelación de los Consejos de Intendencia. Las decisiones de la Corte de Cuentas no eran ejecutivas si no las aprobaba el rey. La ley de 25 de marzo de 1817 proinulgó un verdadero Código del Proceso Contencioso-Administrativo de 263 artículos (conf, NIGRO, Giznti,-ia Amministrativa cit., p. 53). 193 El Consejo se subdividía en tres secciones: la primera, para lo interno; la segunda para la justicia, la gracia y los asuntos eclesiásticos, y la tercera para las finanzas. A veces, algunas cuestiones se resolvían por el Consejo completo. El Presidente del Consejo era el rey.

tributos, recursos administrativos, etc.) y con limitadas funciones contenciosas'". Sus decisiones eran apelables a una Cámara de Cuentas (edicto de 25 de agosto de 1842)lg5. El estatuto albertino hace necesaria una reforma del Consejo de Estado, la que se produce con el decreto real 3707 de 30 de octubre de 1859Iq6.A las atribuciones originarias se le otorga a la tercera sección e l contencioso-administrativo, transfiriéndolo de la Cámara de Cuentas; ésta se transfomia en la Corte de Cuentas, con funciones contables. La jurisdicción administrativa adquirió el carácter de verdadera justicia administrativa, con poder de emitir sentencias. El rey dejó de ser el Presidente del Consejo. Con esas reformas, la justicia administrativa del reino sardo resulta ordenada de la siguiente manera: había jueces ordinarios y jueces especiales del contencioso. Aquéllos estaban constituidos por el Consejo de Gobierno (expresamente llamados "jueces ordinarios del contencioso administrativo") como jueces de primer grado y el Consejo de Estado como órgano de apelación. Los jueces especiales del contencioso tenían competencias en determinadas materias. Por ejemplo, en el caso de la Corte de Cuentas, las controversias contables de los entes locales.

c) L a uiz[ficacióiz italiana La unificación política italiana, operada cuando el rey del Piemonte y Cerdeña, Vittorio Enzanuele 11, es nombrado rey de Italia (1861) imponía una ~rnificaciónjurídica y administrativa, pues hasta entonces existía un mosaico de ordenamientos diversos. Enseña Vincenzo Caianiellolg7que después de la unificación del Reino de Italia fueron abo194 Fue considerada una innovación liberal, pero es digno destacar que la mayor parte de sus miembros provenían de la aristocracia y del ejército. 195 TALICE, Carlo, Diritto Anznzinistrativo, 4" ed., Maggioli, Reppublica di San Marino, 2000, p. 179. 196 El reordenamiento del contencioso administrativo se hace por medio de cuatro decretos reales: 370513708. 197 Presidente Emérito de la Corte Constitucional italiana en II gizrdice nlmt?ir?istrativo ed i nuovi critei di reparto delle gizlrisdizioni, en Rivista di Diritto Processual, N 0 4 , 1998, p. 41.

lidos los tribunales contencioso-administrativos y se atribuyó a los jueces civiles el conocimiento de los conflictos de Derecho Público. Ello ocurrió mediante la ley 2248 sancionada el 20 de marzo de 1865, denominada "ley de unificación administrativa del Reino de Italia", pero conocida como lev de la abolición del contencioso-administrativo. Dicha denominación, un tanto exagerada, reconoce como fuente de inspiración al Derecho belga, que afirma la competencia de las jurisdicciones ordinarias, estableciendo un sistema judicial para los litigios con la Administración, en que se discutían derechos civiles y políticos, pero con una distinción importante respecto de la fuente inspiradora, pues para acudirse a la instancia judicial siempre debía tratarse de situaciones suijjetivas t ~ t e l a b l e s ' ~ ~ . La ley de 1865 abolió los tribunales especiales del contenciosoadministrativo y los ordinarios; conservó las jurisdicciones de la Corte de Cuentas en materia de contabilidad. El Consejo de Estado conservó algunas funciones jurisdiccionales en materia de pensiones y aquellas consultivas.

C. L a doble vía: administrativa y judicial199 a) L a vía jlsdicial irizica Si bien, como se l-ia visto precedentemente, originariamente fue establecido en 1865'0° un sistema de jurisdicción judicial única, ello tenía algunas limitaciones. En primer lugar, imponía una distinción entre derechos e intereses'O1; sólo con la vulneración de los primeros 198 BOTASSJ, Carlos, Las legitinzaciones activa y pasiva en el nz1evo contencioso-ad~lzinistrativo,Platense, La Plata, 2000, p. 222. ' 9 9 La Constitución de 1948 afirma el principio de la unidad de jurisdicción (art. 102), pero la consagración de ese principio no excluye la existencia de jurisdicciones administrativas, subordinadas en cierta manera al orden judicial por la existencia de un recurso ante la Cámara de Casación. 200 FALCON, Giandomenico, Italia. La jz~sticia adniinistrativa, en BARNÉS VÁZQUEZ, La jlrsticia adrninistr.ativa en el Derecho Conzparaclo cit., p. 208. 201 La solución de los litigios administrativos se manejaba según se tratara de derechos o intereses; los primeros daban lugar a acciones ante el juez ordinario; los segundos a recursos administrativos.

se podía acudir a la justiciazo2;en segundo, bien que con facultades limitadas, dado que si bien el juez ordinario (juez civil) poseía la facultad de controlar la legitimidad y eventualmente de constatar la ilegitimidad de un acto administrativo, las facultades judiciales se limitaban a conocer de los efectos de tal acto, sin que aquél pudiera anular o modificar el acto administrativozo3. Quedaron de ese modo configurados, por una parte, una acción de resarcimiento de que conocía el juez ordinario, que comprendía derechos civiles o políticos204,y una acción de anulación destinada a la tutela de intereses que no constituían tales derechos, es decir, que eran intereses. El principio de competencia judicial común en materia de derechos subjetivos permanece hasta ahora; no ha sucedido lo mismo con la protección de los intereses legítimos. La solución de confiarla a los recursos administrativos que se ideó en aquella época se manifestó insuficientezo5.Por esa razón se acudirá a soluciones que importarán un claro desenvolvimiento de las jurisdicciones administrativas.

La jurisdicción sobre los conflictos de competencia se atribuyó a la Corte de Casación (ley 3761 de 31 de marzo de 1.877). 202 Mancini produjo un célebre discurso en la Cámara de Diputados, señalando, al respecto, que la acción fundada en un derecho violado debe ser juzgada siempre por una autoridad neutra, imparcial, desinteresada, independiente, que por vocación es guardiana de la ley. En cambio, si se trata de intereses, sólo puede intervenir la Administración. Su referencia, respecto a esta distinción, la denunciaba en un artículo del duque de Broglie, publicado en la Revue Fran~aisede 1828. 203 La anulación de las decisiones viciadas de incompetencia, exceso de poder o ilegitimidad quedaron reservadas a la propia Administración, aun cuando el conflicto estuviera referido a situaciones subjetivas diferentes al derecho involucrando a situaciones amparadas en diritti mínori o interessi. 204 LOSllamados derechos políticos (expresión tomada de la Constitución belga) fue entendida por los legisladores en sentido restrictivo (en el sentido de derechos de participación política, en primer lugar el derecho electoral). Era incierto si comprendía el derecho a la libertad. Era opinión prevalente, que de las leyes administrativas no podían nacer derechos subjetivos (conf. NIGRO, Giustizia... cit., p. 63). 205 ES de señalar que era posible plantear un recurso extraordinario ante el rey (instituto derivado de la monarquía absoluta).

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b) La insuficiencia del sistema elegido ¿Por qué, luego de haberse determinado que el juez ordinario era el verdadero y único juez de la Administración, el desarrollo tendió a una jurisdicción administrativa general? En primer lugar, se tuvo en cuenta el fracaso de la experiencia de la fórmula de la unidad de jurisdicción, propia del sistema liberal del ochocientos, lo que había ocurrido en Bélgica. En segundo, la tendencia del juez ordinario a reducir el control de la Administración, optando por un concepto reducido de derechos individuales y- uno extenso en materia de prerrogativas de la autoridad pública.

c) El nacimiento de la doble vía En 1889 tuvo lugar una innovación caracterizada por la creación por ley de una cuarta sección del Consejo de Estado italiano, dedicada a decidir sobre los recursos de incompetencia, por exceso de poder o por infracción a la ley, deducidos contra los actos de una autoridad administrativa que tuvieran por objeto un interés de individuos o de entes morales jurídicos. O sea, estaba destinada a proteger los intereses legítimos, ampliando la noción de exceso de poder. Cabe señalar por otra parte que se hallaban exceptuados de la competencia del Consejo de Estado, los recursos de competencia de los tribunales ordinarios. Dicho órgano administrativo asume así esas atribuciones anulatorias y adquiere con claridad el rol de juez administrativo, independiente de la Administración activa, con miembros inamovibles, ajenos al Poder Judicialzo6. Ese mismo año, por decreto real 65 15 de 17 de octubre se aprobó el reglamento de ejecución y el de procedimiento por decreto real 65 16 del mismo día. La ley de l o de mayo de 1890 otorgó a órganos administrativos de contralor -las Juntas Provinciales Administrativas- funciones jurisdiccionales, los que podían conocer en los casos previstos en el 206 Como consecuencia de esta reforma se instaló un debate doctrinario en Italia acerca de la naturaleza administrativa o judicial de la decisión de la Sección 4 A e l Consejo de Estado. De la naturaleza jurisdiccional surgía la imposibilidad de reiterar la pretensión en sede judicial y se impedía acudir en casación por cuestiones inherentes a la jurisdicción. La cuestión sería resuelta por la ley de 7 de marzo de 1907.

ámbito de una competencia de legitimidad o de mérito los litigios concernientes a los actos de autoridades administrativaslocales y de sus agentes. Cabía apelación ante el Consejo de Estado. La ley 62 de 7 de marzo de 1907 incorpora al Consejo de Estado una quinta sección jurisdiccional, a la que se le atribuyen las cuestiones de mérito y organiza la Asamblea Plenaria207y reconoce el carácter jurisdiccional de la cuarta sección que ejercerá funciones de tal naturaleza en las cuestiones de legitimidad. Contemporáneamente se reconoce carácter jurisdiccional a las decisiones de las Juntas Provinciales administrativa^'^^. El 17 de agosto de ese año se reunieron y coordinaron las normas preexistentes con aquellas nacidas en esta reforma y se dictó un reglamento procesal (para el consejo y las juntas, respectivamente). El decreto real 2840 de 30 de diciembre de 1923 hace nuevas reformas a aquel organismo y atribuye, al igual que a las Juntas Provinciales administrativas, la potestad de juzgar por la vía de la "competencia exclusiva", conociendo de ciertos litigios por derechos subjetivos, lo que implica un cambio al sistema diseñado en 1865. El sistema fue codificado en un texto único de 26 de junio de 1924209. d) Las debilidades del sistema

La jurisprudencia estableció, por otra parte, que sólo los tribunales ordinarios podían tener competencia sobre los derechos subjetivos, mientras que la jurisdicción administrativa quedaba reservada para todas aquellas situaciones de mero interés que no constituían un derecho subjetivo. Cabe destacar que limitándose las acciones ante los tribunales ordinarios al resarcimiento, no fue posible para los titulares de derechos subjetivos deducir ante aquéllos, o ante la jurisdicción administrativa, ncciones de anulación, que quedaron reservadas a los titulares de intereses, únicos que podían ocurrir a la jurisdicción administrativa. Que decidía las cuestiones de competencia entre las Secciones 4" y 5". Conf. TALICE, Diritto... cit., p. 181. ' O 9 Durante el régimen fascista se crearon numerosos tribunales especiales que fueron suprimidos por la Constitución republicana de 1948. 207 'Os

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Queda así claro que la demarcación de la línea fronteriza entre el derecho subjetivo y el interés legítimo al único efecto de determinar cuál era el órgano competente. Era nada más que un ejercicio doctrinario, pero en ningún caso efectuado para impedir el acceso a la "jurisdicción" (administrativa o judicial)?lO.

D. La J~~sticia ad~ninistrntivaen base a la Constit~iciónde 1948211 a) La reafirmacióiz del sistema La Constitución republicana de 1947 no sólo no mutó sino que consolidó los lineamientos del sistema que hemos venido analizando. Cierto es que se han establecido algunas disposiciones específicas que han concurrido a completarlo y mejorarlo. Lo expuesto demuestra que fue voluntad del constituyente de afirmar una completa paridad y originalidad de las dos jurisdicciones: la judiciaP1" la adminis~ativa. Cabe destacar además que la Constitución del 21 de diciembre de 1947 (que entró en vigor l o de enero de 1948) de la República contiene previsiones en esta materia, al establecer el artículo 24, primer párrafo, que: "...Todos podrán acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y de sus intereses legítimos ..." Reconoce la Constitución ita* l o Al revés de lo que ocurría entre nosotros, donde la distinción en aquellos códigos que la traían era utilizada por la Justicia para no resolver el fondo del asunto, sino para decidir que el actor se había equivocado de vía y entonces debía rechazarse la demanda, la borrosa distinción tuvo la terrible consecuencia de privar de justicia a un gran número de habitantes afectados por decisiones administrativas ilegítimas, pero que no lograban encajar en la exclusiva categoría de titulares de derechos subjetivos (BARRAGUIRRE, Jorge, Norlnas del Derecho Adnqinistrativo de la Provincia de Santa Fe, Lurnarín, Santa Fe, 1987, ps. 106 y SS.;HUTCHINSON, Tomás, El problerna de la Iegitinzación en el Código Coi1tei7cioso-Administrativode la Provincia de Btte17os Aires, en Revista de Derecho Adr?zinistrativo, Año 1, No 1, ps. 43 y SS.). *11 La noción de la gizutizia amministrativa tal como se entiende en Italia no sólo comprende los recursos ante la jurisdicción administrativa, sino también los recursos planteados ante las autoridades administrativas. * 1 2 El art. 102 establece que: "...La f ~ ~ n c i ó jurisdiccional n será desempeñada por magistrados ordinarios instituidos y regulados por las normas relativas al ordenamiento judicial ..."

liana el acceso a la jurisdicción (administrativa o judicial) al asegurar a ambas formas de emplazamiento en la relación jurídico-administrativa su oportunidad de defensa (arts. 24 y 103). Como puede advertirse, en primer lugar, para la Constitución italiana existen dos tipos de jurisdicción: la jurisdicción judicial (tribunales judiciales ordinarios) y la jurisdicción administrativa, justicia administrativa o jueces administrativos, constituida por el Consejo de Estado y la Corte de Cuentas. Por ello, se establece la garantía que brindará la ley respecto de la independencia de ambos órganos y de sus componentes frente al Gobierno. La ley, efectivamente, ha garantizado la independencia de los jueces administrativos de un modo comparable a aquella de que gozan los magistrados judiciales. b ) El Consejo de Estado b.1) Órgano consultivo

La Constitución incluye al Consejo de Estado entre los órganos auxiliares del Gobierno, siendo un órgano de consulta jurídico-administrativo y de tutela de la justicia administrativa. Así el artículo 100 dispone que: "...El Consejo de Estado será órgano de consulta jurídico-administrativa y de salvaguardia de la justicia en la Administración. El Tribunal de Cuentas ejercerá el control preventivo de legitimidad sobre los actos del Gobierno, así como el control sucesivo sobre la gestión de los Presupuestos del Estado. Participará, en los casos y del modo que la ley establezca, en el control sobre la gestión financiera de los entes a los que el Estado contribuya de modo ordinario. Informará directamente a las Cámaras acerca del resultado de la comprobación efectuada [...] La ley garantizará la independencia de ambos órganos y de sus componentes frente al Gobierno". El Consejo de Estado italiano, como su par francés, ejerce también funciones consultivas. No obstante, sus miembros permanecen constantemente en el Consejo, sin ser derivados a funciones en la Administración.

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Refiriéndose a la función jurisdiccional del Consejo de Estado la Carta italiana dispone en su artículo 103, primer párrafo que: "...El Consejo de Estado y los demás órganos de la justicia administrativa tendrán jurisdicción para la protección frente a la Administración Pública de los intereses legítimos y, en materias particulares que la ley indique, incluso de los derechos subjetivos.. ." Como puede observarse la disposición constitucional atribuye al juez administrativo competencia .en materia de derechos subjetivos. Es de hacer notar que, conforrne lo analizamos en el apartado siguiente, también se vigoriza la actuación de los jueces ordinarios (en relación a la impugnación de actos administrativos). Esas dos directivas aparecen en principio contradictorias, pues ambas tienden a ampliar la esfera de cada una de las jurisdicciones en desmedro de la otraw3.Se confirma que las decisiones del Consejo de Estado son impugnables sólo por motivos inherentes a la jurisdicción. También prescribe el artículo 124 que: "...Un comisario del Gobierno, que residirá en la capital de la Región, supervisará las funciones administrativas ejercidas por el Estado y las coordinará con las ejercidas por la Región ..." Dispone también el artículo 125 que: "El control de legitimidad sobre los actos administrativos de la Región será ejercido en forma descentralizada por un órgano del Estado del modo y con los límites establecidos por las leyes de la República. La ley podrá en determinados casos admitir el control de oportunidad, con el único objeto de promover, mediante instancia razonada, la reconsideración del acuerdo por parte del Consejo Regional. "Se instituirán en la Región órganos de justicia administrativa de primer grado, con arreglo al régimen que se establezca por una ley de la República. "Podrán asimismo crearse secciones con sede distinta de la capital regional". O sea que siempre es admisible, delante de los órganos judiciales 213 LO que llevó a Nigro a decir que es un testimonio del cchamletismo" que continúa presidiendo el ordenamiento italiano (Giustizin... cit., p. 77).

o administrativos, la tutela del derecho subjetivo o del interés legítimo, tutela que no puede ser excluida o limitada a particulares medios de impugnación o a determinada categorías de actos, dejaiido para la ley ordinaria la determinación de los órganos que pueden anular el acto administrativo (ver apartado c). También establece el artículo 111, incluido en la Sección Segunda, Disposiciones sobre jurisdicción, en lo pertinente, que: "...La jurisdicción actúa a través del justo proceso regulado por la ley. "Todo proceso se desarrolla a través del contradictorio sobre las partes en condición de paridad, delante de un juez imparcial. "Contra decisiones del Consejo de Estado y de la Corte de Cuentas el recurso en la Corte de Casación es admitido solamente por motivos inherentes a la jurisdicción".

b.3) Otros órgaizos de la justicia administrativa Ea organización de la jurisdicción administrativa comprende los Dibunales Adílzinistrativos Regionales como primera instancia (se instituyeron en 1971)?l! Están compuestos por jueces profesionales en Derecho, nombrados por concurso de oposición. Con contadas excepciones, la jurisdicción administrativa requiere la asistencia de un profesional del Derecho, abogado o procurador. Rige el principio dispositivo en el trámite. Se establecen en las regiones autónomas en que se divide el tewitorio italiano, órganos administrativos de supervisión del ejercicio de funciones administrativas por parte de la región y de control de legitimidad de los actos administrativos dictados por aquéllays. 2'4 La ley antes citada, creadora de los Tribunales Administrativos Regionales, al establecer que el recurso judicial también se puede presentar directamente contra actos no definitivos, produjo una reforma radical en lo que se refiere a las relaciones entre este recurso y los recursos administrativos ordinarios (al-t. 20) (conf. VIRGA, Pietro, Dir-itto Ai?znzii~istrntivo, Giuffre, Milano, 1992, t. 11, p. 195; MAZZAROLLI, L.; PERICU, G.; ROMANO, A.; ROVERSI MONACO, F. A. y SCOCA, F. G., Diritto A17zministratii.~o,Monduzzi, 1993, t. 11, p. 1495). 2 1 5 ES de destacar que, siempre en base a normas co~~stitucio~-iales, contenidas en el Estatuto especial de Sicilia (art. 33 del Dec. Regio 455 de 15 de mayo de 1946) se instituyó

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También se establecen en la región órganos de justicia administrativa de primer grado, siendo instancia final el Consejo de Estado. Hay también algunas jurisdicciones administrativas especiales: la Corte de Cuentas, las jurisdicciones tributarias, etcétera.

b .4) Las decisiones Las decisiones son adoptadas siempre por órganos colegiados, constituidos ya sea por los Tribunales Administrativos Regionales -primera instancia- o por Secciones del Consejo de Estado. Cada Sección puede remitir la cuestión al Consejo de Estado, si aprecia que la misma puede originar decisiones contradictorias entre las diversas Secciones.

c) Los actos de la Administración La Constitución permitiría entender (art. 113, inc. 3") que ha cesado la potestad exclusiva de la jurisdicción administrativa de anular los actos de la Administración Pública, disponiendo que tal potestad pueda ser atribuida por la ley al juez ordinario216.Dicha protección jurisdiccional no podrá quedar excluida o limitada a medios determinados de impugnación o para determinadas categorías de actos217. La ley especificará los órganos jurisdiccionales con facultad para anular los actos de la Administración Pública en los casos y con los efectos previstos por la ley misma2'*. en 1948 el Consejo de Justicia Administrativa para la región siciliana y con funciones consultivas y de apelación jurisdiccional. Es un órgano desconcentrado del Consejo de Estado y compuesto por la mitad (salvo el presidente) de miembros no togados. Los conflictos de competencia entre el Consejo de Estado y este Consejo son resueltos por un plenario, con la participación de dos magistrados del Consejo de Justicia. 216 "...Contra los actos de la Administración Pública se dará siempre la protección jurisdiccional de los derechos y de los intereses legítimos ante cualesquiera órganos judiciales ordinarios o administrativos". 217 En realidad lo que ocurre en la práctica es que la sentencia dictada por los tribunales ordinarios autoriza al particular a exigir a la Administración que ajuste su conducta al contenido de la sentencia y, en caso de no hacerlo, puede acudir a los tribunales administrativos, por. medio de reczwso de ine'rito. La sentencia del tribunal administrativo, cuando anula un acto, permite al interesado acudir a la justicia común por la indemnización por los perjuicios. 2'8 El juez ordinario sólo puede apreciar la legitimidad del acto adn~inistrativo

d) Los recursos d. 1) Preliminar El Consejo de Estado conoce de tres recursos que determinan su competencia jurisdiccional. Son las competencias: a) de legitimidad; b) de mérito, y c) exclusii~a. Cabe reiterar que el titular de un interés legítimo, personal y directo, concebido con los alcances a que hicimos referencia anteriormente, puede ejercer los recursos señalados. La presentación de los recursos no tiene efectos suspensivos, excepto norma en contrario. Los Tribunales administrativos regionales tienen, como el Consejo de Estado, una general jurisdicción de legitimidad; una limitada jurisdicción de mérito y, en algunas materias, una jurisdicción exclusiva.

d.2) E l recurso de legitimidad Procede contra actos administrativos de autoridades administrativas la acción de anulación dentro del término de caducidad de sesenta días, debiendo demostrar la ilegitimidad del acto administrativo impugnado. Su objeto es lograr la anulación total o parcial del acto. Si lo obtuviera, los efectos de la sentencia estarán limitados a la anulación del acto inzpugnado, dispuesta en exclusivo interés del recurrente. En la cuestión relativa a los efectos del acto impugnado, ya no interviene el tribunal administrativo. Las causas de apertura del recurso son la in~ompetencia"~,la violación de la ley y el exceso de poder. Son los vizii di legittimita.

objeto del recurso, pero no puede anularlo ni modificarlo, sólo se limita a declararlo inaplicable o a declarar simplemente su ilegitimidad, declaración que no implica la desaparición del acto el mundo jurídico. Por ello tal sentencia sólo tiene efectos interpartes. Sólo puede apreciar la legalidad del acto "en su relación con el objeto del proceso", pero no puede anularlo, ni reformarlo. 219 Cabe señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado italiano ha considerado los vicios de incompetencia y de injivcción a la ley, relativos a la trasgresión de una norma determinada, comprendiéndose en ellos, en definitiva, todo vicio que suponga la trasgresión de una norma concreta y determinada.

En materia de ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administración, la jurisdicción administrativa italiana entiende generalmente que no es procedente sustituir las valoraciones discrecionales de la Administración por la propia. No obstante, a través del vicio de exceso de poder, 11a procedido paulatinamente a profundizar el análisis, en primer lugar, de la clásica desviación de poder, así como también el control a través de los hechos determinantes y el relativo a la razonabilidad. Cabe destacar que se utiliza este recurso no sólo para la impugnación de los actos administrativos que perjudiquen al interesado, sino también para impugnar la propia denegación de que haya sido objeto el recurrente, al peticionar el dictado de un acto administrativo. Tal denegación es considerada como acto que debe ser impugnado, examinando el tribunal administrativo la legitimidad de las razones que ha brindado el órgano administrativo para efectuar la denegación.

d.3) La jurisdicción de mérito Los poderes del juez administrativo en este caso son muy amplios. Puede anular, reformar o sustituir, total o parcialmente el acto. Esta jurisdicción es de carácter excepcional y no se limita a considerar los vicios de la legitimidad, sino también los de mérito, oportunidad o conveniencia. Esto es lo que justifica, según Caputi Jambrenghi, la existencia de la jurisdicción admini~trativa?~~. Cabe destacar asimismo que este recurso permite al particular que ha obtenido una sentencia favorable firme ante el juez ordinario, sin que la Administración la haya cumplido, dirigirse al tribunal administrativo para que proceda a adoptar, en sustitución del órgano administrativo remiso, las medidas tendientes al cumplimiento de la sentencia. Se entiende que la Administración se niega a cumplir con la sentencia cuando se rehúsa expresamente o guarda silencio durante treinta días. La jurisprudencia ha agregado otra hipótesis: cuando la Admi220 CAPUTI JAMBRENGHI, Vincenzo, La funzione giustiziale nell 'ordinanzento anzministrativo, Giuffi-6, Milano, 199 1, p. 41.

nistración, habiendo comenzado a cumplir, hace manifiesta su intención de sustraerse a las obligaciones que derivan de la sentencia. Otras hipótesis son: contra la negativa a comparecer ante los estrado~a personas públicas por parte de la autoridad de tutela; litigios en materia de obras y trabajos públicos o de bienes dominiales; apelación de decisiones de Juntas provinciales administrativas; litigios sobre límites entre provincias y comunas, etcétera.

d.4) L a jurisdicción exclusiva Surge por atribución legal al Consejo de Estado, quedando descartada la intervención del juez ordinario. En estos casos p.~iederesolver sobre derechos subjetivos, sin perjuicio de considerar también los intereses legítimos. No puede tener por objeto derechos patrimoniales. La materia más importante de esta jurisdicción es el empleo público.

e) L a vía ndministrntiva previa Los recursos jurisdiccionales prevalecen sobre los recursos administrativos (el de oposición -opposizione o rirnostr8anza-, el jerárquico y el extraordinario -ante el Jefe de Estado-). Es suficiente que un solo cointeresado proponga el recurso jurisdiccional para que se excluya el recurso jerárquico planteado por otro.

f) Medidas cautelares y sentencia En materia de medidas cautelares, cabe señalar que ante la carencia de efecto suspensivo de los recursos contencioso-administrativos, la ley permite el otorgamiento de la suspensión del acto iuzpzignado2" mediando graves razones, y concurriendo la verosiniilitud de la comisión a través del acto impugnado de daños graves e irreparables -periculunz in mora- a lo que se considera que debe aparecer el recurso a primera vista admisible -fuinus boni juris-. En lo relativo a la ejecución de las sentencias dictadas por el juez administrativo, cabe recordar la existencia del r e c u r ~ ode ejecuciór7 de sentencia reconocido tradicionalmente para la ejecución de sen221

"Doi7~ando,ver la suspensio~~e dell'atto o yrovediri:cnto inzy~lg17nto"

tencias del juez ordinario y que, p-a preservar el clásico principio de la no injerencia del órgano judicial en la Administración, se confió al Consejo de Estado. Posteriormente fue extendido el ámbito de procedencia del recurso de ejecución de sentencia a las sentencias dictadas por los jueces adm inistrativos. El referido recurso, dirigido fundamentalmente contra la inercia de la Ad~ninistraciónen la ejecución de sentencia, no comprende en realidad el caso de la ejecución inadecuada O la trasgresión por parte de la Administración de lo decidido en la sentencia, circunstancia que obliga al justiciable a impugnar las decisiones dictadas por la Administración para ejecutar inadecuadanzente o para tr.ansgr.edir lo resuelto en la sentencia, a través del recurso de anulación ordinario.

E. La jurisdicció~zjudicial a) Consideraciones ge~zerales No cabe detenerse en la organización de la jurisdicción ordinaria. Cabe señalar que existe un amplio carnpo de aplicación de competencia de las jurisdicciones judiciales en materia administrativa. La base está en el artículo 4" de la ley de 20 de marzo de 1865, que declaró devueltas a la jurisdicción ordinaria "...todas las materias donde se discute un derecho civil o político (ver apartado C.a) bien que la administración pueda estar interesada y mismo en el caso de medidas tomadas por el Poder Ejecutivo o la autoridad administrativa". Tal principio, como vimos, fue reiterado por la Constitución vigente (art. 113) -ver apartado Da-.

b ) La acción 1x0 reqtliere vía adrniizistrativa previa La acción que se ejerce ante el juez ordinario no requiere el ejercicio previo de un recurso administrativo, ni el agotamiento de la vía previa, salvo raras excepciones. La acción se dirige contra el Ministro del ramo y no está sometido a otro plazo que el de prescripción.

c) La sentencia Esta jurisdicción no posee la facultad de suspender el acto administrativo. Si el juez condena a la Administración a la reparación de daños, la ejecución de la sentencia se efectúa por las vías de ejecución del Derecho común. En el caso de una sentencia declaratoria, corresponde su ejecución a la Administración. Para el caso de incumplimiento, ver apartado d.3.

E La base del reparto de competencias a) Apreciaciones preliminares El principio general para el reparto de competencias entre ambas jurisdicciones, radica en la distinción entre derechos subjetivos e intereses legítimos vinculada a las nociones de competencia reglada y poder discrecional. La aplicación del criterio distintivo da lugar al fundamento del reclamo (causa petendi) y el objeto de la demanda (petitum). Como dice Nigro, es en vano buscar una posición constitucional en relación a las nociones de esas situaciones jurídicas, por lo cual los problemas que se habían presentado desde un principio continuaron sin solución Por eso, tanto la doctrina como la jurisprudencia han trabajado mucho en afinar la distinción entre ambos conceptos, pues es una distinción sumamente compleja. En la base de ambas nociones existe una situación subjetiva: la del interés; la distinción se opera porque el derecho objetivo no trata a todos los intereses de la misma manera. Así, ZanobinP3 señaló que "el derecho subjetivo puede definirse como un interés reconocido por el orden jurídico como siendo propio de su titular y, como tal, protegido de manera directa e inmediata", mientras que el interés legítimo es un interés individual estrictamente conectado a un interés NIGRO, Gizrstizia... cit., p. 78. 2x ZANOBINI, Guido, Corso di Diritto Amnzinistrativo, 8" ed., Giuffrk, Milano,

222

1958, t. 11, ps. 181 y

SS.

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ADMINISTRACI~N EN EL DERECHO COMPARADO

público y protegido en el ordenamiento jurídico sólo a través de la tutela acordada a este b) L a reconceptualización jurisprudencia1 de las situaciones jurídicas subjetivas La inequidad que provocaba el sistema antes de la reforma constitucional, conforme al cual el titular de un derecho subjetivo no podía obtener la anulación de un acto administrativo, mientras que sí lo podía hacer el titular de un interés legítimo, derivó a través de la llejurisprudencia en una reconceptualización del derecho ~ubjetivo'~~, gándose así, conforme señala Giandomenico F a l ~ o n ?a~ ~ superar , el problema "...convirtiendo en intereses legítimos -de forma interpretativa- los derechos subjetivos que son objeto de las potestades de la Administración y limitando en la práctica la jurisdicción del juez ordinario al solo conocimiento de aquellos actos administrativos con vicios tan graves que pudiesen considerarse nulos (o, como frecuentemente se dice, inexistentes), sin que hubiese necesidad de ejercicio de la acción de anulación..." El autor precedentemente citado brinda el ejemplo de un propietario expropiado ilegítimamente, quien, pese a ser en teoría titular de un derecho subjetivo -no pudiendo, supuestamente, ejercer la acción de anulación- no sólo puede, sino que debe, ejercer la acción anulatoria ante el juez administrativo. En definitiva, conforme señala dicho autor, "...hoy se considera 224 El Consejo de Estado ha dicho: "...la revocación por parte de la Administración, por razones de oportunidad y de conveniencia, inspirada por la consideración de un interés público, de uno de sus actos, comporta el ejercicio de un poder de naturaleza eminentemente discrecional, en virtud del cual no puede hacerse valer otra posición jurídica del particular que la de un interés legítimo" (CS, 5Yección, 31-5-57, Riv. Anzm., 1958, p. 46). A su vez, la Corte de Casación ha dicho que: "...allí donde empieza el derecho subjetivo del particular cesa la opción discrecional de la Administración" (Foro Ir. 7-2-48, 111, 150 y Foro Amm., 1950-11, 1, sent. de 4-7-49). Esa línea siguió el codificador del Código bonaerense de 1906 (ver HUTCHINSON, El problema de la legitimación... cit., ps. 43 y SS.). 225 La distinción es compleja (remitimos a lo que decirnos en el Cap. XIII, punto IX, num. 2). 226 FALCON, Italia. La giustizia ... cit., p. 21 5.

interés legítimo el interés que un sujeto tiene a no ser lesionado por el ejercicio del poder administrativo, mientras que se considera derecho subjetivo la posición a la que no se puede contraponer un acto del concreto ejercicio del poder administrativo ..."227 Como puede advertirse, este modo de considerar al derecho subjetivo y al interés legítimo tuvo por efecto el de disminuir sustancialinente los alcailces de la jurisdicción judicial, y, en la práctica, dejar virtualmente en inanos de la jurisdicción administrativa el control jurisdiccional de la Adrr~inistración,al menos en sus aspectos más salientes y más vinculados con la aplicación del Derecho Administrativo.

c) Las caracte~sticasdel interés legítimo De todas maneras, cabe señalar que el interés legítimo tutelado por los tribunales administrativos italianos debe ser un interés personal y propio del afectado y, por consiguiente, no común a todos los miembros de la sociedad -el interés sinzple- que no es protegido por la acción de anulación. Si bien el afectado puede siempre invocar un interés legífinzo para ejercer la acción, la cuestión no resulta sencilla respecto de terceros que, sin ser destinatarios del acto, invocan perjuicios que éste les causa. En definitiva, los alcances de la tutela brindada suelen quedar en muchos aspectos librados a la valoración del juez administrativo, Cabe destacar también la concepción del interés legítinzo como algo propio de un determinado titular, al referirse a sus iutereses legítimos, de un modo similar al que lo hace al referirse a sus derechos sz~bjeti~~os, a diferencia de la concepción clásica que asignaba un carácter objetivo al interés legítimo.

d) L a ''ca~lsapeteizdi " En la acción ante el juez ordinario la causa petendi es la lesión provocada por la Administración a un derecho subjetivo del interesado. Su yetitzmz debe consistir en reclai~iarla condena a reparar los daños 12'

FALCON, Italia. La gizwtizia.,. cit., p. 21 5 .

y perjuicios causados o a declarar irregular la lesión a su derecho. Ante la jurisdicción administrativa, la causa petendi consiste en una lesión al interés legitimo y un petitum puede consistir en una petición de anulación del acto o a la reforma del mismo. Esos criterios han sido precisados señalándose que la causa petendi debe ser examinada vinculada a la consideración de la existencia de un poder discrecional de la Administración. Ello puede llevar a considerar de competencia administrativa un recurso cuya causa petendi sea la lesión a un derecho. Así, si la ley ha conferido a la Administración una potestad de actuar sobre ese derecho, con un fin de interés público, no nos encontramos ante un derecho subjetivo en el pleno sentido de la expresión sino ante un derecho debilitado (afievoliti), es decir, un interés legítimo. De allí que el conflicto que concierne al uso regular o no de potestades discrecionales compete a la jurisdicción administrativa.

G. Las relaciones entre las dos jurisdicciones El principio general es que las pretensiones ante la jurisdicción ordinaria y administrativa son independientes entre sí, aunque debe resaltarse que ello no es tan así. Ya se ha visto lo que ocurre con las sentencias de ambas jurisdicciones (apartado d.3). Los conflictos de competencia entre dichas jurisdicciones son decididos por la Corte de Casación; el papel de ésta es evitar invasiones de jurisdicción. El recurso de casación sólo puede ser ejercido por motivos inherentes a la jurisdicción. Debe reconocerse que, fundamentalmente después de las innovaciones legislativas (leyes 8011998 y 20512000) se ha dado gran relevancia a la jurisdicción administrativa, pues esas normas han dado vida a un cuadro normativo que ha reducido la competencia del juez ordinario en las controversias con la Administración Públicax8. Ello ha venido a reconocer lo que hace mucho proponía Roehrssen'". 228 MAZZAROLLI, Leopoldo, Qziadro generale della Gizlstizia anznzi17istrativa, en VV. AA., Diritfo Anzministrativo, Monduzzi, Bologna, 2005, p. 354. 229 ROEHRSSEN, Guglielmo, La justicia administrativa en Italia, trad. de Jesús L. Abad Hei-nando, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 85.

H . Algunas ineficacias del sistema Limita la eficacia del sistema la circunstancia de estar dirigido el recurso de legitimidad contra un acto determinado, circunstancia que puede determinar que ante un acto denegatorio de un pedido del particular -impugnado, como es requerido, a través del recurso mencionado- la Administración, vencida en el litigio administrativo, en razón -verbigracia- de haber empleado una fundamentación inadecuada, decida lo mismo con fundamentos diversos; o que habiendo existido vicios en el procedimiento, se reitere el mismo acto sin aquellos vicios, dado que a través de la impugnación del acto denegatorio suele no ingresarse en la cuestión de fondo representada por el derecho del particular al acto denegado. Ello, sumado a la duración de los procesos ante los tribunales administrativos, relativiza sustancialmente la eficacia del sistema. También, por otra parte, las peculiaridades que presenta el sistema en cuanto a la protección teórica de los derechos subjetivos a través de una acción resarcitoria ante el juez ordinario, pero sin poder impugnar ante él el acto administrativo, y, por la otra, la de los intereses legítimos a través de un recurso de legitimidad ante tribunales administrativos, pero sin que pueden reclamarse ante ellos el resarcimiento, crea algunas dificultades.

A esta algo paradójica situación ha venido a aunarse la concepción ampliada del interés legítimo (incluyendo al derecho subjetivo) -ver apartado F.b- para posibilitar a los titulares de derechos subjetivos el ejercicio del recurso de legitimidad. Ello toma necesario para los titulares de derechos subjetivos obtener previamente la anulación ante el tribunal administrativo del acto administrativo, para que se entendiera que la anulación del acto había revivido el derecho subjetivo y consiguientemente pudiera demandarse el resarcimiento ante el juez ordinario, pero sólo después de haberse obtenido la anulación del acto ante el juez administrativo. La prolongada duración del procedimiento ante los tribunales administrativos convierte a esta vía en un trámite por demás de prolongado, lo que pone en tela de juicio la eficacia del sistema en su conjunto.

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2. El contencioso-administrativoen los Estados UnidosMexicanos230 A. Prin~ipio~~l Tradicionalmente el ejercicio de la jurisdicción tanto en sentido amplio como en sentido material y formal del contencioso-administrativo se ha dejado en manos del Poder Judicialz3?,ya que las diferentes normas vigentes en su momento acogieron los principios de separación de poderes233y la prohibición de la reunión del ejercicio de dos o más de ellos por una sola persona o corporación'-34,con las excepciones de los Consejos de Estado en las épocas de la vigencia de la Constitución de Cádiz (ver apartado C), la ley de Lares (ver apartado G.b) y el imperio de Maximiliano (ver apartado G.c).

B. La épocn de la dominación española El sistema colonial, administrativo y judicialista comenzó su evo230 Consideramos al sistema mexicano como mixto porque la primera instancia está formada por tribunales administrativos y la segunda es judicialista (conf. NAVA NEGRETE, Alfonso, Sobre lajusticia administrativa en México, en NAVA NEGRETE, Alfonso y SÁNCHEZ GÓMEz, Narciso, Justicia administrativa en México, Fundap, México DF, 2002, ps. 31 y SS.). 231 Para un mayor conocimiento histórico, ver OVALLE FAVELA, José, Algunas consideraciones sobre la justicia administrativa en el Derecho Coniparado y en el ordenamiento mexicano, en la obra colectiva Temas y probletnas de la administración de justicia en México, en Revista de la Fcrcultad de Derecho, No 110 (1978), ps. 47 1 y SS.;LIRA GONZÁLEZ, Andrés, El amparo colonial y eljuicio de amparo inexicano, México DF, 1971; ARMIENTA, Gonzalo, El proceso tributario en el Derecho Mexicano, México DF, 1977; NAVA NEGRETE, Alfonso, Derecho Procesal Adnzinistrativo, Porrúa, México DF, 1959; SERRA ROJAS, Andrés, Derecho Administrativo, 22" ed. corregida y aumentada por Andrés Serra Rojas Beltri, Porrúa, México DF, 2003, Segundo curso; FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, 40" ed., Porrúa, México DF, 2000. 232 ACOSTA ROMERO, Miguel, Derecho Admirzistrativo especial, Porrúa, México DF, 1999, t. 11, p. 634. 233 Arts. 11, 12 y 167 de la Constitución de Apatzingán; art. 9" del Acta Constitutiva de la Federación (3 1 de enero de 1824); art. 6' de la Constitución de 1824; leyes 3", 4" y 5" de 1836; art. 5" de las Bases Orgánicas de 1843; art. 50 de la Constitución de 1857, y arts. 49, 29 y 131 de la Constitución actual. 234 Esto último no se expresó en toda su plenitud en las Constitucionesde 1824 y 1836.

lución desde el primer cuarto del siglo XVI. La Ley 35, Titulo XV23S, Libro 2" de la Recopilación de Indias ordenaba que: "De todas las cosas que los Virreyes y Gobernadores proveyeran a título de gobierno está ordenado por si alguna parte se sintiera agraviada pueda apelar y recurrir a las Audiencias Reales de las Indias". El virrey podía insistir en la ejecución del acuerdo impugnado. En este caso se enviaban los autos al Consejo Real de las Indias. El sistema colonial culminó en la "Real Ordenanza para el establecimiento e instrucción de Intendentes del Ejército y Provincia en el Reino de la Nueva España" expedida en Madrid en 1786, por la que se creó la Junta Superior de Hacienda, que funcionaba como tribunal de apelación en los asuntos contencioso-fiscales"6, con excepción de las materias de la Real Hacienda que tenía a su cargo la Junta Superior de Hacienda. Cabe también aludir a un instrumento calificado como amparo -en realidad un interdicto posesorio- utilizado no de manera exclusiva entre el Virrey y las Audiencias, para la tutela de los dereclios personales, de posesión y de propiedad de los gobernados, inclusive contra los actos de afectación provenientes de autoridades adniinistrati~as?~~. Posteriormente los virreyes fueron autorizados para conocer de las apelaciones interpuestas por un interesado en contra de las resoluciones que le fueran adversas. Luego el sistema se extendió a materias judiciales y adm inistrativas2'*. En su inicio la rama más importante del Poder Judicial colonial estuvo 235

Libro 2' de la legislación recopilada de Indias, comentada por Juan de Solór-

zano. 236 LOMELÍ CEREZO, Margarita, El origen de la jurisdicción adnlinistrativa, en Jílsticia Adnzinistrativa en México y e17 Iberoanzérica, en Revista de Estztdios de Derecho Público, Fundap, México DF, 2002, p. 51. 237 SERRA ROJAS, ob. cit., 2005. 238 PALLARES, Jacinto, El Poder Jztdicial o tr-ntndo conlpleto de lu orgm7iznción, conzpetencia y procedil?zierztos de los tribzrnrrles de la Repziblica nzexicarza, Imprenta del Coinercio de Nabor Cl-iávez, México, 1874, p. 28, explica que: "Durante la dominación española, se establecieron sucesivamente multitud de tribunales especiales para la administración de justicia, inuchos de ellos revestidos también de facultades del orden gubernativo en el tramo que estaba bajo su inspección".

constituida por las Audiencias Reales de Indias23g.Ellos conocían de "todas las cosas que Virreyes y Gobernadores proveyeren a título de gobierno". Está ordenado que si alguna parte se sintiere agraviada puede apelar y recurrir a las audiencias reales "...y allí son oídosjudicialmente los interesados, y se confirman, revocan y moderan los autos y decretos de los virreyes y gobernadores. A quienes estrechamente está mandado que por ningún modo impidan o estorben este recurso"'40. El fuero de la hacienda comprendió diversos tribunales en las diversas materias de hacienda, incluso para dirimir algunas controversias fiscales. La Real ordenanza para2"elestablecimiento e instrucción de intendentes del ejército y provincia en el reino de la Nueva España de 1876 creó la Junta Superior de Hacienda que fingía como tribunal de apelación en los asuntos contenciosos fiscales24'.

C. Las Coizstituciorzes de CGidiz de 1812 y de Apntzilzgriiz de 1814 La Constitución de Cádiz de 1812 se promulgó tanto en España como en el virreinato, pero no tuvo una adecuada aplicación. A la influencia francesa se debe la creación de un Consejo de Estado, que fungía como Consejo del Rey, en materia gubernativa, pero no encontró una inmediata aplicación por su inacabado desarrollo. Dispuso que subsistieran los Juzgados de Hacienda Pública, que constituían un contencioso fiscal dentro del Poder J~dicial'~'.

239 Entre nosotros, LEVENE, Ricardo, Historia del Derecho argentino, Guillesmo Kraft, Buenos Aires, 1946, t. 11, ps. 85-86, dice que hasta el siglo XVIII no se había adoptado la estructura institucional de la. separación de poderes y por tanto los órganos de la Justicia de Indias no constituía un Poder Judicial independiente. Cabe señalar que las Reales Audiencias de Indias se crearon teniendo como base la Audiencia Real que en la Corona de Aragón creó Pedro IV en las Ordinncions de 1344 y en las Audiencias visseinales creadas por Fernando TI (SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, Historia del Dereclzo cit., ps. 688-691). 240 SOLÓRZANO, Juan, Políticn indiana, t. IV, No 29 y 30, citado por PALLARES, El Poder Jzidicial... cit., p. 29. LARES, Teodosio, Lecciones de Derecho Adí~zinistrativo,Cumpido, 1852, citado por SERRA ROJAS, Derecl20... cit., p. 798. 242 LOMELÍ CEREZO, El origen ... cit., p. 51.

Seguía prevaleciendo durante los primeros años del siglo XIX la idea de que las controversias correspondía dilucidarlas al Poder Judicial, a la manera de la Constitución de EE. UU. de Norteamérica. Tal es el sentido de la Constitución de Apatzingán, de 22 de octubre de 1814, que por otra parte tampoco encontró una efectiva aplicación por las condiciones de la lucha insurgente.

D. El sistema federal de la Constitución Federal de 1824 La Constitución Federal de 1824 creó un Consejo de Gobierno. El artículo 116, fracción IX dispone: que las atribuciones de este Consejo se extienden a "dar su dictamen en las consultas que le haga el presidente a virtud de la facultad XXI del artículo 212 y en los demás negocios que le consulte"243. Debemos hacer mención que la Constitución de 1824 sufre, entre otras influencias, la de la Constitución norteamericana. Acepta el rígido sistema judicialista con división de poderes, que más tarde va a dar paso al sistema contencioso material, principalmente en la Constitución de 1857. Así desaparecieron los Juzgados de Hacienda en materia federal y el contencioso tributario quedó dentro de la competencia ordinaria de los integrantes del Poder Judicial federal.

E. Las leyes centralistas del 29 de diciembre de 1536 Con el establecimiento del sistema centralista de 1836, reaparecen los Juzgados de Hacienda, con competencia en razón de la materia, dentro de la órbita del referido poder, según la Ley 5" de la Constitución de las siete Leyes. En segunda instancia conocían del contencioso fiscal los tribunales superiores de los departamentos y, en última ins~ . jurisdicción permaneció tancia, la Suprema Corte de J ~ s t i c i a ' ~Esta 243 DUBLÁN Y LOZANO, Legislación niexicaiia o colección conzpleta de las disposiciones legislativas expedidas desde la Irzdependencia de la Repzíblica, Ed. Oficial, t. 1, p. 719. Decreto de 4 de octubre de 1824, Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos. 243 En la Ley 5" art. 12, fracción VI, la Suprema Corte es competente para: "Conocer de las disputas judiciales que se muevan sobre contratos o negociaciones celebrados por el supremo gobierno o por su orden expresa". En cuanto al segundo, la Ley 5" art. lo, ordena: "El poder judicial de la Federación se ejercerá por una

hasta 1847, cuando se restauró el sistema federal, restituyendo la vigencia de la Constitución de 1824745. Estas leyes mantienen el principio de la división de poderes del régimen centralista, al cual adicionan con un absurdo cuarto poder, llamado por la segunda ley constitucional el Supremo Poder Conservador. Aunque estas disposiciones fueron reglamentadas, la aplicación de las leyes centralistas y de sus disposiciones correlativas no tuvieron una aplicación efectiva.

F. Las bases orgánicas de 12 de junio de 1843 Estas materias mantienen el principio de la división de poderes y entregan la materia contencioso-administrativa a la Suprema Corte, de conformidad con el artículo 118, fracción IV de la misma246.La Suprema Corte de Justicia no puede tomar conocimiento alguno sobre asuntos gubernativos de la nación o de los departamentos. El artículo 115 ordenaba: "...Subsistirán los tribunales especiales de hacienda, comercio y minería mientras no se disponga otra cosa por las leyes". El artículo 111 organizará el consejo de Estado que tiene la obligación de dar dictámenes al gobierno en todos los asuntos que le exijan estas bases y las demás que le consulten247.

G. Las diferentes intenciones de instituir el Consejo de Estado a) Ley de Bases para la Administración

de la República de abril de 1853 La Ley de Bases para la Administración de la República de abril Corte Suprema de Justicia, por los tribunales superiores de los departamentos, por los de hacienda que establecerá la ley de la materia y por los juzgados de primera instancia" (art. 2O, fracción 111, primera ley constitucional). 245 LOMELÍ CEREZO, El origen... cit., p. 52. 246 "IV. Conocer en todas instancias de las disputas que se promuevan en tela de juicio sobre contratos autorizados por el gobierno; V. Conocer de la misma manera de las demandas judiciales que un departamento intentare contra otro, o los particulares contra un departamento, cuando se reduzcan a un juicio verdaderamente contencioso" (art. 119, fracción 11). 247 DUBLÁN Y LOZANO, Legislación... cit., t. IV, p. 428. Decreto 2576 de 13 de junio de 1843, Bases de Organización Política de la República Mexicana.

de 1853, instituyó el Consejo de Estado (sección segunda, art. lo), como órgano consultivo de los ministerios del gobierno248,que no tuvo aplicación realB9.

b ) L a Ley Lares para el arreglo de lo coizteizcioso-adrni~zistrativo El 25 de mayo de 1853 se dictó la ley para el arrdeglo de lo contencioso-administlpativo y el decreto 3 862, de 17 de junio siguiente, reglamento de la ley anterior. Estas normas señalan la aparición del Consejo de Estado como tribunal administrativo2j0, bajo la influencia del sistema francész5'. "Es este ejemplo característico de lo que la doctrina que se ocupa de lo contencioso de tipo europeo llama la 'justicia retenida', es la misma administración activa la que decide sobre el asunto contencioso y no un órgano independiente con jurisdicción propia. Don Teodosio Lares [inspirador de la ley] no pensó en una organización de jueces que aunque incorporados al Poder Ejecutivo sólo se ocuparon de decidir los negocios contenciosos, sino que 61 entregó la decisión de los asuntos *enprimera instancia a una sección del Consejo de Estado y en segunda, al consejo de ministros"'j2. 248 "Sección segunda: debía proceder al establecimiento del Consejo de Estado, integrado por 21 personas. Sus trabajos se distribuían en cinco secciones de cada una de las Secretarías de Estado, las cuales evacuarían por sí los dictámenes que se les pidieran en las ramas respectivas, coino consejos particulares de cada ininisterio". 249 El art. 9' de las misinas ordenaba: "Para que los intereses nacionales sean convenientemente atendidos en los negocios contenciosos que se versen sobre ellos, ya estén pendientes o se suscite en adelante, promover cuanto convenga a la hacienda pública y que se proceda en todos los ramos con los conocimientos necesarios en puntos de derecho, se nombrará un procurador general de la nación [...] que en la Suprema Corte de Justicia [...] y en todos los tribunales superiores, será recibido como parte de la nación ..." 250 DUBLAN Y LOZANO, Legislaciói?... cit., 1887, t. VI, ps. 41-425; FRAGA, Gabino, Derecho Adr?iii~istrativo,18%d., Porrúa, México DF, 1978, p. 453. 25' "LOStribunales judiciales no pueden en ningún caso despachar mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los caudales del erario o bienes nacionales, ni contra los fondos o bien de los Estados, demarcaciones, ayuntamientos o estableciinientos públicos que dependan de la Administración" (art. 9'). 252 CARRILLO FLORES, La clefeel7sa cit., p. 199.

Comentando la ley se dijo: "Tuvo sin embargo el Consejo de Estado de Lares, algo distinto a su modelo. E I Tribunal determinó su competencia, siguiendo el sistema de enumerar los campos administrativos de donde surgiría la materia contencioso-administrativa+ En cambio su arquetipo, usó el sistema de formular en general sus atribuciones, con la particularidad que fueron en aumento por obra de su jurispruden~ia"'~~.

c) La época imperial Otro intento frustrado de Consejo de Estado fue durante el Imperio, al tenor del Estatuto Provisional del Imperio Mexicano. Creó el Consejo de Estado el artículo 18 del decreto sobre Organización General de los Ministerios de 12 de octubre de 1865 y la Ley sobre lo Contencioso-administrativo y sin Reglamento del 1 O de noviembre de 1865. Los juristas mexicanos, desde fines del siglo pasado, formularon importantes estudios, coincidiendo en que dicho sistema era contrario a la Constitución de 1857. Determinada la inconstitucionalidad de los tribunales administrativos, quedaba por determinar.cuál era el sistema que de acuerdo con aquella Constitución sustituía al contencioso-adnz inistrativ~'~~.

H . El contencioso-administrativo en las Co~zstituciones de 1857, de 1917 y sus refonnas La Constitución de 1857 implanta nuevamente el sistema judicia253 Coexistía este sistema contencioso-administrativa con un proceso judicial ante los jueces y tribunales de hacienda con coinpetencia para conocer en los negocios judiciales que se referían a las contribuciones e impuestos, así como a todos los negocios judiciales civiles en los que el fisco tuviera interés o crédito. 254 NAVA NEGRETE, Alfonso, Notas sobre lo contencioso ndnzinistratii~odel Disfrito Federal, en Revista Tribzlnal Cont. del Distrito Federal, No 2, julio de 1973, p. 41. 255 AIT. 99 del proyecto de Constitución de 1856, Zarco, Sesiones del 24, 27 y 28 de octubre; del 18, 25 y 27 de noviembre de 1856, t. 11, ps. 484 y 485, 486 a 496, 562 y 621.

lista. Ayudó a este sistema la creación del amparo con su primera ley de 1961; con esta figura se inicia el monopolio de la justicia administrativa2j6. La Constitución de 1917 repite el sistema judicialista de la Constitución de 1857, y los tribunales judiciales pueden conocer de las controversias administrativas, pero ni por un momento pasa por la mente la idea de que ellos pensaron en los tribunales administrativos, pues esto se logró finalmente con la última reforma constitucional al Poder Judicial de la Federación (DOF del 21 de octubre de 1967)'j7. El artículo clave de este problema es el 104, fracción 1 de la Constitución, que sufrió numerosas reformas y al cual se torturó con interpretaciones no siempre ajustadas a su realidad258.Durante la vigencia de dicha Constitución y hasta la expedición de la Ley de Justicia Fiscal, el contencioso tributario permaneció dentro de la órbita del Poder Judicial federal.

1. l a Ley de Justicia Fiscal de 27 de agosto de 1936 Esta ley estableció el Tribunal Fiscal de la Federación, organismo jurisdiccional ubicado en el marco del Poder Ejecutivo federal, como un tribunal con autonomía para dictar sus fallos, por delegación de facultades que la propia ley establece. Es decir es un Tribunal Administrativo de justicia delegada2j9,lo que dio lugar a muchas controversias sobre su constitucionalidad. La ley mencionada tuvo vigencia hasta el 3 1 de diciembre de 1938 y el l o de enero del año siguiente entró en vigencia el Código Fiscal de la Federación, que recogió el contenido de la ley anterior e incorporó todo lo relativo a los sujetos y elementos de la obligación tributaria, procedimiento económico-coactivo e infracciones y sanciones. Ese código rigió hasta el 3 1 de marzo de 1967. Entraron otros en vigencia el l o de abril de 1967 y el l o de abril de 1983. NAVA NEGR.IZTE, Sobre... cit., p. 26. Reforma Constitucional publicada en el DOF del 18 de enero de 1934. 258 SERRA ROJAS, Derecho... cit., p. 808. 25%UCER0 ESPINOSA, Manuel, Teoría y prdctica del contencioso administrativo federal, Porrúa, México DF, 2002, p. 22. 256

257

El tribunal se estableció inicialmente con competencia exclusiva en materia tributaria, pero mediante reformas se lo ha ido ampliando para agregarle la posibilidad de conocer sobre problemas de naturaleza admini~trativa~~~.

J. Situación actual La reforma de 1946 al artículo 104 de la Constitución dio la base para crear tribunales administrativos federales; por medio de otras reformas se crearon tribunales administrativos locales: del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios. Las bases actuales están, en los artículos 73, fracción XXXIX-H, para los federales; 116, fracción V para los Estados, y 122, inciso c, base quinta para el Distrito Federal. El estado actual del problema de la constitucionalidad del contencioso fiscal, y, en lo general, del contencioso-administrativo en México, que debe culminar en el establecimiento de un tribunal administrativo de plena jurisdicción, se puede reducir a los siguientes conceptos: a) Después de la reforma del artículo 104, fracción 1, párrafo segundo de la Constitución, es indiscutible la constitucionalidad de los tribunales administrativos creados por la ley federal, siempre que dichos tribunales estén dotados de plena autonomía para dictar sus fallos261;b) la aceptación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la constitucionalidad del tribunal fiscal de la Federación antes y después de la citada reforma del artículo 104 de la Constitución; c) la amplía literatura de la doctrina procesal administrativa nacional y extranjera -que apoya la creación de los tribunales administrativos-; d) la utilidad del tribunal fiscal de la Federación y la continua ampliación de sus facultades. 260 MARGÁIN MANATOU, Emilio, De lo contencioso administrativo de anulación o ilegitimidad, Porrúa, México DF, 2002, p. 66. 261 Una notable evolución se ha señalado en las entidades administrativas al crearse tribunales de lo contencioso-administrativo. Ahora se fundan en el art. 116, fracción IV de la Constitución. Reforma del 17 de marzo de 1987.

K. El Pibtinal Fiscal de la Federación Se ha discutido acerca del carácter del contencioso-administrativo que se tramita ante el tribunal, sin que haya unanimidad de criterio. Margáin Manatou considera que es un tribunal de anulación262;coincide Lucero Espinosa considera que en algunos con él Sáncl-rez Gón-re~'~. casos es de anulación y, en otros, de plena jurisdicción. Nava Negrete advierte que en "Más de seis décadas [...] y el Tribunal Fiscal de la Federación no ha podido conquistar la plena jurisdicción a pesar de diversas instancias ante el presidente y el secretario de Hacienda y Público [...] Valiéndose, sin embargo de la redacción del texto que previene el contenido de sus sentencias, el tribunal construyó 'sus sentencias para efectos' que le han permitido acercarse a la plena jurisdicción, pero con el riesgo que la autoridad lo advierta y se lo Algunos de los tribunales administrativos de los Estados que forman la república mexicana son de plena jurisdicción y otros, de anulación.

L. Sistema mixto El sistema mexicano es un sistema mixto, pero a diferencia del italiano donde el particular, según los casos, va al Consejo de Estado o a la Justicia, en México las controversias son tramitadas primeramente ante un tribunal administrativo y finalmente se puede acudir a los tribunales judiciales o se puede ir a éstos por la vía del juicio de amparo. Si quien no está de acuerdo con la sentencia del Tribunal Administrativo es la Administración puede acudir a la Justicia mediante el recurso de revisión(art. 248 del Código Fiscal de la Federación).

MARGÁIN MANATOU, De lo contencioso... cit., ps. 73 y SS. SANCHEZ GÓMEZ, Justici a... cit., p. 67, dice "...su sentencias son declarativas, dado que siempre se le ha identificado como un tribunal de anulación ..." 26WAVA NEGRETE, Jztsticia... cit., p. 37. 262 263

VI. La cultura del common law. Jgsticia ordinaria sin especialización 1. E l sistema administrativo del Reino Unido265

A. Preliminar Las diferencias entre el Derecho del Reino Unido266y el continental europeo son importantes -disminuidas ahora, en parte, merced al hecho de haber ingresado a la Comunidad Europea y a la labor del Tribunal de la Comunidad- que abarca n ó sólo al contralor jurisdiccional de la Administración, sino al Derecho Administrativo. Se ha dicho, y todo el mundo lo sabe que la constitución británica -no escrita- se funda en el rule of law, pero que cuanto más se indaga 265 Para un estudio exhaustivo del tema, puede verse WADE, H. D. R., Administrative Law, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, o Clarendon Press, Oxford (varias ediciones); LEYLAND, Peter y WOODS, Terry, Administrative L m ) ,Blackstone Press, Ltd. (varias ediciones); ALDER, John, Constitutional and Adininistrative Lmu, Macmillan (varias ediciones); HAWKE, Neil y PAPWORTH, Neil, Introduction to Adininistrative Law, Cavendish Publishing Ltd., Londres, 1996; HARRIS, Michael y PARTINGTON, Martin, Administrative Justice in the 21st Centzrry, la ed., Hart Publishing, Oxford, 1999; FINCH, Valerie y ASHTON, Christina, Administrative Lmu in Scotlnnd, W. Green-Sweet & Maxwell, Edinburgh, 1997. Gales no tiene un sistema jurídico independiente desde 1536, aunque hasta 1830 contó con organización judicial propia. Tampoco cuenta con sistema propio Irlanda del Norte. Caso distinto es Escocia, donde además de la influencia del Derecho anglonormando tuvieron mucha importancia el Derecho Romano y el Canónico, a partir de los tribunales eclesiásticos. En 1426 se decretó que todos los súbditos debían acatar el Derecho real escocés, lo que dio lugar al establecimiento de un common law local, por lo cual el Derecho escocés se desarrolló por cauces distintos al inglés (conf. WALKER, David M., The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, Oxford, 1980, p. 1109). En el siglo XVI, la ley aparece como la principal fuente del Derecho escocés. La unión del Reino de Inglaterra con el de Escocia culminó con la firma de los Artículos de Unión que respetaron la organización judicial escocesa y el sistema jurídico local. El Derecho escocés jamás conoció la diferencia entre common law y equity, división que es una característica del Derecho inglés. Los especialistas ubican al Derecho escocés en un lugar intermedio entre la familia romano-canónica y la del conzinon law. 266 Unificamos en este término el Derecho de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, a pesar de que el Derecho escocés tiene diferencias con el de Gales e Inglaterra.

en esa idea sacrosanta, más evanescente la encontramos267.El principio dominante en el Derecho del Reino Unido es que el poder legal soberano reside en la Reina en Parlamento, dictando la ley (Act of Parliament). La soberanía del Parlamento afecta la posición de los jueces, pues juzgan en nombre de la Corona. No pueden declarar inconstitucional una ley. Sin embargo, las Cortes siempre han manifestado la intención de interpretar los diferentes textos legales con la idea de ofrecer al ciudadano la protección legal? En esas interpretaciones del s t a t ~ t e ? ~ ~ , muchas veces analíticas, se van pergeñando los principios coherentes que nutren el Derecho Administrativo británico. Pues a pesar de la negación que algunos han hecho en el siglo XIXZ7Oy que en el siguiente, 267 WADE, H. D. R., Adinirzistrntive Law, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1971, ps. 10-11. 268 Ocurre que a pesar de que la prevalencia del estatuto sobre el cornnzon lmu es ordinariamente obedecido, el controI general del "common Iaw" sobre el estatuto sigue teniendo vigencia en nuestros días, sin que llegue a significar un derecho de resistencia aun frente al más draconiano de los estatutos, siempre que éstos sean claros en sus intenciones. Tal control se ejerce especialmente a través de "...la interpretación de los Tribunales [...] bajo el principio dominante, nunca ausente de la mente de los jueces, de que el common lmu es más fundamental y amplio que el estatuto, y que, en todo lo posible, el mandato del legislador debería ser construido en armonía con los principios establecidos por el conznzon law más bien que en antagonismo con ellos" (sir ALLEN, Carlton, L ~ IinJ the nzaking, 6" ed., Universiíy Press, Oxford, 1958, p. 441). 269 A diferencia de los sistemas legales vigentes en el continente europeo y en el resto del mundo sin influencia británica, el Derecho en esta nación y en las áreas de su influencia o dominio históricamente no está fundado en códigos o en leyes o actos legislativos expedidos por el legislador formal o material. Ese Derecho, denominado cornnzon law, está constituido por el acopio de sentencias que dictan los jueces, razón por la cual ha sido designado también como Derecho judicial o "hecho , contraposición a la "ley del legislador" o "Derecho por los jueces" (judge mnde l m ~ )en legislado" (statute Imu). 270 A. V. Dicey, en su Introdzrction to the Stzidy ofthe Lmu of tíle Constitution, 1885 (con una 9" ed. reimpresa en 1952), dice que en Inglaterra regía una sola ley bajo unos mismos tribunales, el coi7znzon Iaw y los tribunales ordinarios, bases precisamente de la regla de oro del Derecho inglés, que es la nrle of lmv, la regla de Derecho. La nlle of l m ~ , dice, "significa que en Inglaterra las normas que en los demás países forman parte de un Código fundamental, no son la fuente, sino la consecuencia de los derechos individuales en la forma que se han definido y hecho observar por los tribunales".

con menos justificación, otros seguían insistiendoz7',no puede ya dudarse de la existencia de esa disciplina en las Islas272. La afirmación de Dicey de que todos los británicos están sometidos a la misma rule of Iaw y son juzgados por los mismos Tribunales o Cortes comunes tuvo asidero por poco tiempo273y fue refutado hace mucho274.La denominada "ley ordinaria de la tierra" presenta marcadas diferencias en el tratamiento de los británicos y establece potestades y ventajas a favor de la Corona y fueros especiales en el ejercicio de funciones públicas por los servidores civiles. Por cierto, nada de eso es anormal, pues es natural que la Administración disponga de poderes y prerrogativas275para el adecuado cumplimiento de su misión. En el Reino Unido, como en todo país organizado, la Administración cuenta con la coerción para que los contribuyentes morosos paguen sus im27' LOWELL, Lawrence, The Governrnent of England, t. XI, p. 489; sir MARRIOT, John, The nzechanism of the nzodern State, vol. 1, p. 167. 272 DICEY, A. V., The Developement of Adtninistrative Lmv in England, en The Law Qzrarterly Review, 191 5. 273 Entre 1829 y 1856 la fuerza de policía fue creciendo y organizándose en una serie de Estatutos, y se colocó en parte bajo el control de ciertas autoridades locales, y en parte bajo los jueces de paz y los comités de vigilancia de los burgos. Pero lo verdaderamente trascendente fue que los poderes para promulgar las normas sobre el gobierno interno de la policía no se daban a la Corona sino que se conferían a uno de los principales Secretarios de Estado de Su Majestad. Los poderes para reglamentar la Marina Mercante, creados por la Merchant Shipping Act de 1854 se pasaron al Board of Trade y los de edzrcación pública elemental, regidos por el Acta de 1870, se entregaron al Edzrcational Departnlent. Por eso, hacia la época en que escribía Dicey la situación que describe estaba cambiando rápidamente; cada año, el Statute book iba señalando poderes que se conferían a distintos funcionarios que van desmembrando el Poder Ejecutivo residente en la persona del rey, produciéndose la consolidación del régimen de gabinete, desde el punto de vista constitucional, y la instauración de una progresiva burocracia desde el ángulo administrativo. 274 JENNINGS, W. Ivor, The L m ) and the Constitution, University of London Press, 1933, decía que Dicey dio a la Constitución de 1884 una interpretación que no era correcta y que, además, la doctrina del RuIe of Law no era una interpretación científica de la realidad constitucional inglesa, sino una interpretación política (expresaba más bien los deseos de un liberal-unionista de cómo debían ser las cosas). 275 Por cierto, prerrogativas de las que no podría gozar cualquier acreedor para cobrarle a su deudor; como tampoco podría sensatamente pretenderse que el Estado tuviera que usar la misma vía que utiliza el acreedor para cobrarle a su deudor para cobrarle al contribuyente moroso.

puestos; las comunicaciones y el correo no se rigen por un contrato privado. Lo propio ocurre en materia de transporte público, educación, higiene y seguridad, el manejo y conservación de los ríos, etcétera. Proponer la misma disponibilidad de medios y facultades del Estado y de los particulares, parece que en esos casos y otros semejantes sería predicar la más insensata utopía o la anarquía (géneros ambos de la especie "ensoñación"). Como dice Robson no todo el Derecho puede emanar de "The ordinavy law of the L a n ~ ? ' ~ ~ ~ .

B. El control de la Administración El control jurisdiccional de la Administración está a cargo de Tribunales judiciales ordinarios. Si bien en el Reino Unido existen, creados por ley, gran número de tribunales administrativos (tribunals) que deciden controversias entre partes, sobre las materias determinadas por su competencia, aportando la ventaja de la especialización que poseen sobre tales temas, tales decisiones están sujetas a revisión judicial. No pueden entenderse estos tribunales en el mismo sentido con que se los conoce en Francia, en Austria o en Bélgica. En la actualidad, desde luego el Poder Judicial comparte esta tarea con un gran número de nuevos tribunales especiales, pero ocupa un lugar separado en el esquema general. La cuestión más importante es que son los tribunales de justicia ordinarios los que juzgan la legalidad de los actos de gobierno277.

C. Los TribunalesAdministrativos a) Su proliferación En el tema donde la tesis señalada por Dicey exhibe el más rotundo desmentido por la realidad, es en relación a la existencia de una justicia común, impartida por los mismos tribunales de la justicia ordinaria. Este pregonado igualitarismojudicial se ve desmentido por la intrincada red de Tribunales Administrativos especializados ratione materia?,con métodos de adjudication (enjuiciamiento o juzgamiento) que la doctrina 276 ROBSON, William A., Justice and Administrative Law,3" ed ., Londres, 195 1, ps. 328 y SS. 277 W E , Administrative... cit., p. 74.

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suele calificar de cuasijudiciales, en-razón de las formas y ritos que en ellos se emplean para resolver conflictos. Esos tribunales abarcan los campos más diversos, lo que se ha justificado por el cambio del rol del gobierno, que dejó de confinarse en materias de orden general (defensa, orden público, salubridad) para expandirse en su esfera de acción y por la ~entralización'~~ por el gobierno central de tareas antes cumplidas por las autoridades locales279. Había muy pocos tribunales antes del siglo XX; sobre el final de la Segunda Guerra Mundial proliferaron los Tribunals and Inquiries habiendo allora en el Reino Unido alrededor de 2.000; muchos de ellos bajo la supervisión del Council on Tribunals (Consejo de los Tribunales) -ver apartado c-. Son tribunales organizados bajo la autoridad estatutaria y trabajando en la esfera pública. De cualquier manera, no debe pasar desapercibido que también existen tribunales domésticos que actúan como Comités disciplinarios u órganos privados, como sindicatos, administradores del Jockey Club y el Consejo Médico General. Se produce así una progresiva limitación de los derechos individuales en favor de la salud, seguridad y bienestar general de la comunidad, al desarrollo del control colectivo sobre las condiciones de trabajo, la forma de vivir y las necesidades elementales de la población. Al Estado árbitro entre los intereses privados lo ha sustituido un Estado interventor, dotado de amplia iniciativa para concretar sus fines. El 278 El desarrollo de los ferrocarriles, la invención del telégrafo eléctrico, la instauración del franqueo postal, todo lo que hacía a la facilidad del intercambio y la relación, trajeron necesariamente un proceso de centralización (por cierto que hubo resistencias. Se decía que la palabra centralización no era inglesa. Un par inglés advirtió, en el debate de la Poor Lmv de 1834, que el sistema francés de centralización era incompatible con el genio y la prosperidad de Inglaterra). En 1836 un obispo denunciaba "el vicio de la legislación moderna, llamado centralización, una palabra no más extraña a nuestro lenguaje, que su práctica a nuestros antiguos hábitos y sentimientos". Ese proceso va imponiéndose de hecho y la década de 1840150 nos muestra el nacimiento del Civil Sewice reclutado mediante exámenes de competencia La Administración va creciendo ostensiblemente; los Departamentos administrativos del Estado adquirieron un inmenso ámbito de poder. El centro de gravedad del sistema británico pasa de la legislación a la administración en la última parte del siglo XIX y principios del XX (ROBSON, Jzrstice and Administrative Law cit., p. 3 5). 279 ROBSON, William A., Local Government in crisis, Londres, 1966.

Estado debe crear y no puede ser imparcial en lo que se refiera al bienestar humano y al progreso naci~nal"~. El hecho de que la Administración británica haya crecido significó el desarrollo de nuevas formas de actuación, en particular después de las dos grandes guerras entre ellas, haber creado un importante cuadro de tribunales administrativos concebidos no como courts2*I,sino como órganos de la Administración habilitados para recibir y resolver reclamaciones particulares, de asuntos cuasicontenciosos. El hecho de que, según la Tribunals and Inquiries Act de 1958, alcancen a más de cincuenta categorías, algunas con centenares de ellos, ha llevado a pensar que, en efecto, de algún modo el sistema del common law parece acercarse, pero no confundirse, al régime administrat$

En 1854 el Parlamento expide The Canal and Railway Trafic Regulation Act destinada a regular el transporte de carga por ferrocarriles y canales, buscando la defensa de los usuarios contra la voracidad económica y la imposición arbitraria de condiciones por los empresarios. Las quejas podían elevarse a la Court of Cornmon pleas (Corte de quejas comunes) la cual, si era del caso, dictaba injuctions prohibiendo prácticas abusivas y podía imponer sanciones. La Corte fue reemplazada por tres comisionado^^^^ y éstos, a su vez, fueron sustituidos por el Railway Rate Tribunal (Tribunal Ferroviario de tasas o costos). Este organismo llegó a reunir las funciones legislativas, administrativas y judiciales. Por la Transport Act de 1947 se nacionalizan los ferrocarriles y aquél pasó a llamarse Transport Tribunal. Están también las Autoridades de Licencias para el Transporte por Carretera que tramitan la solicitud, extienden las licencias y, en casos de con280 CLARKE, R. W. B., The Beveridge Report and after, en Social Security, Fabian Society, aporte al Cornmittee on Social Inszrrance and AlZied Services, Londres, 1945, p. 342. 281 DE SMITH, Judicial review of Adininistrative action, Londres, 1968, decía que se trata de órganos administrativos que ejercen diferentes funciones, judiciales, cuasijudiciales, o administrativas, o una y otra, simultáneamente, que no tienen nada de común con las Courts. 282 Al principio sus decisiones eran irrecurribles, mas luego se implantó una alzada ante la Corte de Apelación.

troversias, resuelven la cuestión mediante procedimientos judiciales. Las apelaciones se hacen al Ministro de Transportes. En 1946 el Parlamento establece por estatuto el Health Service Tribunals (Tribunales del Servicio de Salud) que resuelven, en su respectiva localidad y en primera instancia, los conflictos surgidos en torno a la inscripción en las listas del Servicio Nacional de Salud del distrito respectivo. Sus decisiones, precedidas de las formas judiciales, son apelables al Ministerio de Salud. The Board of Trade (Junta de Negocios) tradicionalmente ha sido un organismo titular de funciones judiciales283;el Tribunal Administrativo para los Negocios y el Comercio que realiza investigaciones y toma medidas en materia de precios de bienes importados y revisa y expide resoluciones obligatorias en relación con algunas determinaciones adoptadas por la Junta de Negocios. Existen tribunales para resolver los problemas de los Asilos Infantiles, que surgen a partir de la Children Act de 1948. The London Building Tribunal es un tribunal para la edificación en Londres que resuelve en apelación interpuesta contra las decisiones del County Council de Londres. A su consideración se someten las urbanizaciones de los suburbios, cambio de fachadas, las licencias de construcción, etcétera. El seguro de enfermedad y empleo fue creado por Lloyd George en 1911; luego de andar a los tumbos (con numerosos tribunales que actuaban discordinadamente), a raíz del informe de Lord B e ~ e r i d g e ~ ~ ' dicta el Parlamento el Estatuto del Seguro Nacional (The National Insurance Act) de 1946, por el cual se establecieron los Tribunales para el Seguro Nacional. Las decisiones de estos tribunales son ape283 Por The Measures and Weight Act de 1904 sobre control de pesas y medidas se le encomendó resolver los conflictos surgidos a diario en la compraventa de géneros y toda clase de artículos, pero principalmente los de primera necesidad, en torno a su calidad, cantidad, medida o peso. Por The Bankrzlptcy Act de 1914 (Ley de Quiebras) tiene una amplia facultad de intervención en ellas, con procedimientos y competencia decisoria típicamente judiciales, lo mismo que para aprobar la disolución y liquidación de sociedades por acciones, etc. 284 El informe de sir William Beveridge aparece en el libro fi1I1 employment in a free society ( 1 944).

lables ante el Comisionado del Seguro. Existen también Tribunales para Accidentes de Trabajo (The Indzlstrial Injuries Pibzrnals) a partir de 1946. Podríamos seguir enumerando tribunales en el área de seguridad social (por ej., los Tribunales de Asistencia Nacional) o en otras áreas (por ej., Tribunales Agrarios), pero con lo ejernplificado es suficiente para demostrar la gran cantidad de tribunales administrativos.

c) L a "Tiibunals nnd Inq~liriesAct" de 1958. El "Couizcil on liib~~izals" Como consecuencia de la diatriba entablada por la obra de Lord Hewart (T17e New Despotisn), en la que criticó la desorganización del sector administrativo y golpeó a la burocracia inglesa y sus abusos285, se originó la formación de un Comité (Franks Comnzittee), el que presentó un informe sobre los poderes de los n~inistros. La Tribunals and Inquiries Act de 1958 es el producto del informe de ese Comité, presidido por Lord Franks (1957) para considerar y hacer recomendaciones sobre la constitución y el trabajo de los tribunales administrativos. La finalidad era que aquéllos estuvieran sujetos a procedimientos especiales y aseguraran la buena administración. El gobierno aceptó las sugerencias del Comité Franks en su gran mayoría y la principal innovación fue crear en 1958 el Council on Tribunals (Consejo de los Tribunales)?".

d ) Los "Ti-ibuizals " y los 'Yizqniries":diferencias Los tribunales son los encargados de averiguar I~echos,aplicando

285 Criticaba, cuando era Lord Chief of Jzlstice, el poder despótico de los servidores civiles que estaba colocando a los departamentos de la Administración Pública por encima de la soberanía del Parlamento y más allá de la jurisdicción de las Cortes. 286 Compuesto de 10 a 15 miembros designados por el Lord Chancellor (Ministro de Justicia) y el Secretario de Estado para Escocia, ejerciendo la supesvisión sobre una infinidad de tribunales administrativos, especificados en una lista. Puede extenderse a otros tribunales no ordinarios m incluidos en la lista (First Schedzrle). Debe presentar un informe anual al Lord Chancellor y al Secretario para Escocia.

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a éstos las reglas legales para finalmente obtener una decisión vinculante. Si bien los inquiries se encargan también de averiguar hechos, en lugar de tomar decisiones, hacen recomendaciones al ministro respecto de asuntos de política. El tribunal es de naturaleza "cuasi judicial", mientras que aquéllos son típicamente administrativos. existen para perrnitir a los Los Inquiries (encuestas e~tatutarias)?~~ ciudadanos la oportunidad de exponer sus objeciones y brindarles el derecho a ser escuchados (audi alteram partem) antes de que la decisión sea tomada. Los Tribunales están definidos por estatuto y tienen existencia permanente, mientras que aquéllos están establecidos o son convenidos cuando sean necesarios o lo requiera la ley. Esto fue resumido por el Consejo de los Tribunales. Éstos, generalmente hablando, ejercitan una jurisdicción independiente: deciden casos particulares aplicando reglas y regulaciones y, a veces, usando su propia discreción. Los Inquiries, por otro lado, forman parte de un procedimiento en el cual el ministro ejercita su discreción -la que es sometida al Parlamento-.

e) Causas del uso deformas cuasi judiciales ¿Por qué se han imitado en lo administrativo las formas judiciales? Quizás no haya una sola respuesta. Puede comenzarse por el prestigio de la justicia británica y el respeto que la sociedad profesa a los jueces. La mentalidad judicial suele considerarse una panacea288.Pero el procedimiento judicial es complicado, lento y costoso; sus defectos son resultado de sus virtudes, porque tienen por objeto proporcionar el 287 WADE, Ad~ninistrative ... cit., ps. 323 y SS. Es un mecanismo que el Parlamento suele emplear para dar la oportunidad de ser oídos a quienes disienten, antes de que se produzca la decisión final sobre algún proyecto importante. 288 Sir CHURCHILL, Winston, The Grand Alliance, 1950, ps. 39-40, cuenta que en lo más cruento de la Segunda Guerra Mundial, durante lo más crudo del blitz alemán sobre Londres, surgieron serias discrepancias tácticas entre varios departamentos del gobierno encargados de morigerar el peligro. Las pruebas eran contradictorias y los testigos se mostraban tan seriamente deseosos de imponer su verdad, que consideró que una mente judicial, un agudo, claro y dotado cerebro, discerniría y sopesaría los hechos. Por eso se sometieron todas las pruebas a la consideración y decisión de un eminente juez. El resultado fue un proceso judicial en el que el juez depuró los hechos y finalmente rindió sus conclusiones.

más alto grado de justicia posible. Pero cuando se trata de cuestiones que hacen a la vida diaria de los habitantes no es la mejor forma de solucionar esos problemas. Podría agregarse que quizás haya habido un intento de preservar de alguna forma la tridivisión de poderes de Montesquieu. Esas circunstancias, unidas a otras, que analizaremos a continuación, han contribuido a esa judicialización de la Administración Pública en aquellos asuntos en que la acción de ésta puede entrar en conflicto con los intereses particulares. En la práctica ocurrió que, mientras el Estado se involucraba de manera creciente en áreas de las vidas británicas, las disputas inevitablemente surgían de la aplicación de las numerosas reglas y regulaciones hechas por el Ejecutivo. Estas disputas podían ser decididas en las Cortes, pero ellas iban a sobrepasar al ya saturado sistema legal. Alternativamente, podrán ser resueltos por los departamentos del gobierno, o cuerpos que tienen responsabilidad en las regulaciones. El problema era que los cuerpos estarían controlándose a ellos mismos. Ninguna de estas opciones era considerada satisfactoria, de ahí la creación de una nueva maquinaria para manejar dichas disputas-tribunales. Existe, entonces, una serie de razones que explican el porqué de los tribunales en la sociedad británica moderna. Primero, las Cortes ordinarias no daban abasto con el volumen de casos que se presentaban. En segundo lugar, usualmente no hay necesidad de encuentros formales en una Corte, por ejemplo, muchos de los tribunales no están atados por las reglas de la evidencia y por ello buscan la forma de alcanzar sus decisiones de la manera más rápida posible. De cualquier forma, los mínimos standards de evidencia se mantienen para asegurar la justicia. En tercer lugar, se necesitarían expertos y conocimientos especializados que un juez podría no tener. Los miembros del tribunal deberían ser doctores, sindicatos oficiales o cualquier persona con cierta experiencia relevante. Cuarto, un tribunal es relativamente barato para poner en funcionamiento y operar desde que no es necesaria la puesta en marcha, la pompa y el esplendor relacionados con la Corte. En quinto lugar, los jueces son requeridos para interpretar la legislación como está escrita y generalmente no pueden tomar en cuenta los principios sociales y políticos detrás de la legislación.

f) Naturaleza de estos tribunales

.

Los tribunales son referidos muchas veces como tribunales administrativos lidiando con una amplia variedad de disputas, no todos de naturaleza administrativa, en la actualidad son denominados propiamente tribunales. Ya dijimos (apartado a) que no podían ser entendidos como los tribunales administrativos franceses. Tampoco son tribunales judiciales; en el Reino Unido estos tribunales son las Courts (ver apartado D.e). Estos tribunales son órganos de la administración pública, independientes del gobierno, que cumplen funciones administrativas, ejerciéndolas con garantías de justicia e imparcialidad, muchas veces siguiendo un proceso más o menos contradictorio en que todas las partes interesadas pueden ser oídas, beneficiándose del derecho a un fair hearing. Ejercen una función administrativa, en casos de vinculación legal de la Administración, aunque algunas sean "materialmente" jurisdic~ionales'~~. No se trata de tribunales en el sentido británico de las Courts, ni en el sentido francés de "tribunales administrativos". Los tribunales con facultades juzgadoras son cuerpos independientes provistos de un estatuto y ocasionalmente con prerrogativas, por ejemplo, el Criminal injuries Compensation Board. El término tribunal no está definido en la legislación pero parece cubrir a cualquier persona o grupo de personas que tienen funciones judiciales o cuasi judiciales. Lord Denning describió al tribunal como "más de naturaleza investigadora antes que un cuerpo de investigación encargado de la tarea de averiguar qué ha ocurrido". Los tribunales son el mecanismo primario proveído por el Estado, pero unos pocos también se encargan de cubrir disputas entre ciudadanos, por ejemplo, el tribunal industrial.

D. L a legislación subordinada Se dice que los jueces británicos disponen de un poder cuya mag289 En la mayor parte de los casos, ante estos tribunales se siguen "procesos" de reconocimiento o concesión de un derecho subjetivo público a particulares (otorgamiento de pensiones sociales; a la vejez, etc.) o "procesos" en los que se decide la internación en un establecimiento psiquiátrico de un perturbado mental.

nitud no es ni siquiera percibida por la sociedad. "El common law y sus intérpretes son un poder dentro del Estado"2g0.Sin embargo hay algunos postulados que conviene destacar. La cláusula de Enrique VIIPgl enunciaba, en términos generales, que: "Todo reglamento dictado en desarrollo de una ley o de alguna de sus secciones o artículos debe ser considerado como parte de la misma ley". Resultado de ello es que, no siendo judicialmente controlable la ley misma, tampoco lo será el reglamento que se debe*tener como parte de ella292.Dicha cláusula comenzó a dejarse de usar desde la década de los 30 del siglo pasado. Otra cuestión a resaltar es el "the conclusive evidence" o prueba decisiva o concluyente, que consiste en amparar los expedientes o actos aprobados por un ministro con la presunción de verdad concluyente (presumptio iure et de iure), lo que hace, más que irrevisables judicialmente, irrecurribles tales actos ante los tribunales. Una nueva cuestión en esta legislación privilegiada es la que se dicta para casos de emergencia nacional, cuya muestra por excelencia son los reglamentos y órdenes dictados por el Gobierno para conjurar dificultades y peligros que debió enfrentar el país durante las dos guerra mundiales, legislación nacida al amparo de los llamados Emergency Powers contenidos en estatutos de autorizaciones extraordinarias dictadas por el Parlamento, en las cuales, sin limitación alguna, se consignaba expresamente que los poderes conferidos llegaban hasta donde "le parecieran a él (gobierno) ser necesarios o conveniente~"~~~. ROBSON, Justice and Adtninistrati.\~eLaw cit., p. 609. Probablemente en vigencia desde el reinado del citado monarca. 292 En la práctica dicha cláusula consistía en otorgarle facultades al gobierno, concretamente a un ministro, para que durante cierto tiempo pudiera modificar el estatuto legal dictado por el Parlamento (hasta donde le pareciera a él necesario para el propósito de poner el estatuto en operación), o aun de modo más amplio, pues se prescindía del pro tempore, para ejercer ilimitadamente tal facultad. Ésta venía envuelta en la fórmula de otorgarle permiso al ministro (para remover obstáculos para poner el estatuto en operación). 293 La legislación salida de dichas autorizaciones en blanco (o de discrecionalidad abierta) era calificada como regulaciones a jzldge proof (a prueba de juez) y, efectivamente, lo eran. 290

291

En esos casos la posibilidad del recurso ultra ~ires~~"uedabaprácticamente eliminada. Cabe decir que algunas de esas regulaciones en tiempo de guerra y de posguerra tienen vigencia, como las emanadas del Supplies and Serilices Act (Estatuto de abastecimientos y servicios) de 1947, cuyo amplio espectro era asegurar que todos los recursos de la comunidad sean aprovechados para el uso y utilizados de la mejor manera calculada, para servir a los intereses de la comunidadz95.

E. L a revisió~zjudicial

a) Apreciaciorzesprelimiiiares Cabe destacar como característica del sistema británico que si bien los órganos judiciales referidos tienen facultades que les son otorgadas legalmente, los tribunales tienen también en materia de judicial 1-evie~j una amplia jurisdicción basada en el comrnon Zaw y de creación jurisprudencial, que es "...afirmada por ellos (los órganos judiciales) sin expresa base legal [...] y que, por tanto, ha sido desarrollada a lo largo destiempo por la propia acción judicial.. ."296 En estos casos, los órganos judiciales se fundan especialmente en el principio de la supren~acíaparlamentaria y consiguientemente de la ley sobre la autoridad administrativa, y en el principio de rule of ~ m v que , exige que la Administración debe respetar el ordenamiento jurídico y que es responsable civil y criminalmente por sus actos. Respecto del ámbito de la judicial reiliew, cabe señalar que en principio todos los órganos administrativos se encuentran sometidos al control judicial con relación al ejercicio de sus facultades, sean éstas de fuente legal o provengan de una prerrogativa real. 294 Que podría decirse que, mutatis mutandis, es el equivalente a la pretensión por desvío o exceso de poder. 295 "¿Mejor calculada por quién y mediante qué clase de patrón? Pedirle a un Tribunal de ley intei-pretar semejante fraseología es invitarlo a embarcarse en una serie de consideraciones políticas y económicas que son, o deben ser, ajenas a su campo ..." (Sir KEMP ALLEN, Lmv in... cit., p. 35 1). 296 HIMS WORTH, C. M. G., Gran Bretaña: "Jzrdicial revieiv de los actos adnziriistrativos en el Reino Unido, en BARNÉS VÁZQUEZ (coord.), La jzrsticia ad~izinistrativae17 el Derecho Conzparado cit., p. 516. "

Por ello, el control abarca desde los Ministros del Gobierno Central y sus Departamentos, hasta las autoridades locales. No obstante, ha sido negada la posibilidad de control respecto de actos de órganos administrativos de funciones no gubernamentales o no públicas, especialmente en materia de decisiones de empleo, de contratar o despedir personal, salvo que tales decisiones contengan aspectos considerados como de naturaleza pública. En la paulatina adopción del sistema de una justicia administrativa puede mencionarse ciertos hitos: a) el Report on Minister b Powers (1932); b) Order 53 ofthe Rules of the Supreme Court (1977), y c) la Supreme Court Act (1981) que ratifica la anterior. b) La competencia de las "Courts"

Los verdaderos tribunales de justicia, Courts, poseen competencia genérica para conocer en los litigios con la Administración, excepto cuando una ley le atribuye una competencia determinada a un tribunal administrativo, con exclusión de todo recurso judicial. La Administración es entendida a nivel nacional y comprende los departamentos ministeriales. Los entes locales, las corporaciones públicas y los servicios son considerados personas jurídicas privadas y cuando son parte en un litigio, éste se regula por las normas legales generales, aplicables a todos los particulares. La Corona se encuentra en una situación especial. El principio que domina en esta materia, desde Bractons', es que ninguna agencia humana puede poner la ley contra la Corona; el rey o la reina no pueden ser emplazados ante sus propias Cortes.

c) Los casos en los cuales la Administración queda sometida a la 'fjudicialreview" En el voto vertido por el juez Lord Diplock en un significativo caso juri~prudencial~~~ han sido clasificadas en tres grupos las bases a través de las cuales el accionar de la administración puede ser sometido a judicial review. 297 "CCSU v. Minister for the Civil Service", AC 374, cit. por HIMSWORGH, Gran Bretaña... cit., p. 19.

a) En primer lugar, ilegalidad, en caso de no interpretar y aplicar adecuadamente el Derecho en su decisión. Los actos administrativos pueden ser impugnados ante la Justicia ordinaria cuando son contrarios a las normas legales. La noción de ilegalidad responde a varios criterios: i) involucra a la inconzpetencia, cuando el administrador adopta una decisión para la cual carece de facultades; ii) la actuación, aun dentro de la propia competencia, con una finalidad distinta a la prevista por la norma o bien cuando en el ejercicio de facultades discrecionales, el decisor no considerara todas las alternativas posibles, o cuando la decisión general adoptada no considera las circunstancias individuales presentes en el caso, entre otros supuestos. Es decir cuando actúa ultra vires, contrario a la natural justice. El concepto ultra vires resulta de una larga evolución. Originariamente se lo empleó para designar el mal uso o el exceso de la autoridad legal, de parte de una autoridad independiente, basado en las potestades de una corporación regulada por el common law. Después se la utilizó para las autoridades municipales y las autoridades nuevas del gobierno local y, finalmente, para la Corona y Sus agentes así como para los cuerpos judiciales inferiores. La ultra vires surge cuando un órgano administrativo no cumple el vires (fin) que estatutariamente (la ley) le otorgó poderes para cumplir sus cometidos. Ello puede darse tanto al exceder (ultra) sus fines, sea en lo procedimental como en lo sustancial, como cuando afecta tanto lo legal como lo fáctico o cuestiones de discreción. b) En segundo lugar, irrazonabilidad, conocida como Wednesbury unreasonableness, en virtud del caso "Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corporation" (1984), voto de Lord Greene, que hace referencia a una decisión administrativa que contraría muy abiertamente la lógica o los estándares morales vigentes en la sociedad, a punto tal que puede considerarse que ninguna persona sensata que hubiera debido decidir sobre la cuestión hubiera decidido de la misma manera -rule of reasonableness-. Este principio de razonabilidad o de proporcionalidad entre lo fáctico y lo jurídico impregna todo el Derecho del common law. c) Y en tercer lugar, impropiedad procesal, es decir la no observancia de las reglas de la justicia natural o trasgresión de las normas

procedimentales en perjuicio de la persona afectada por la decisión, aun cuando tal trasgresión no involucre denegación de la justicia natural. En definitiva, se trata de trasgresión de reglas procedimentales establecidas legalmente, generalmente para la protección de derechos individuales, aunque también puede tratarse de reglas implícitas o de otras concebidas por los propios tribunales, o reglas o principios de justicia natural, tales corno falta de imparcialidad, audiencia justa, etcétera. Cabe acotar que se ha ido restringiendo, mediante diversos procedimientos, la posibilidad de contralor judicial de determinados actos. Tal el caso de los reglamentos (ver apartado D).

d ) El acceso a la revisión jtldicial Con relación al acceso a la judicial review, cabe señalar que se requiere que el actor tenga loczrs standing (interés szrJiciente en la cuestión materia del juicio). El trámite de acceso a la instancia @ant of leave) es previo al análisis de la cuestión e incluso a la audiencia al actor, no sólo para asegurar que cuente con el interés suficiente requerido por la ley, sino también para desestimar demandas infundadas y evitar gastos inútiles a la Administración demandada. La solicitud de acceso a la instancia debe ser promovida en Inglaterra y Gales por el demandante en el plazo de tres rneses a partir del acto o hecho que origina la acción. En Escocia, aunque no existe el trámite de acceso a la instancia ni rige el plazo en cuestión, los tribunales pueden desestimar una demanda por el retraso en que pueda haberse incurrido al presentarla. La judicial ~ ~ e i ~puede i e ~ )ser excluida por una ley expresa o bien implícita por la creación legal de una acción o recurso especial ante un tribunal ordinario o administrativo. No obstante, como señala García de Enter~-ía?~~, tras la Dibunals and Irnquiries Act de 1958 "...aún subsistía la posibilidad, no excepcional, de que las leyes eximieran czlalquier decisión ad~ninistrativa 298

GARCÍA DE ENTERRÍA, Hacia zrna nueva jz/sticia.. . cit., p. 35.

del conocimiento ulterior de los jueces. Este último reducto saltó por la sentencia de los Lores 'Anisminic', 1969, que interpretó una cláusula legal de exclusión del controljudicial como inaplicable a una decisión nula, que por serlo 'is in fact no determination at al1 ', o sea, no es una decisión verdadera, lo que obliga a discernir también en los casos de exclusión legal la validez o la nulidad de todas las decisiones adm inistrativas".

e) Las vías procesales existentespara las co~ztivversiasadministrativis e.1) Preliminar En lo referido a las vías procesales existentes, cabe señalar que para Inglaterra y Gales rige un procedimiento aplicable en general al judicial review aplicable a la solicitud de los diversos tipos de tutela judicial o de decisiones judiciales existentes, permitiendo la solicitud en la misma demanda de judicial review de distintas formas de tutela judicial.

e.2) Remedios del 'kommon law" En las controversias administrativas (sacados del mismo elenco de los juicios comunes), los principales actos de control son los siguientes: a) Writ of mandamus, cuya significación y trascendencia se desprende de los poderes directos que poseen los Tribunales sobre las autoridades administrativas, uno de los cuales consiste en ordenar mediante un Writ of mandamus que un funcionario administrativo haga algo que es de su competencia funcional obligatoria (no discrecional), y cuya realización está demorando. La orden se origina por la demanda o querella de una persona que ha hecho una solicitud o reclamado un derecho ante un funcionario, pero éste dilata una resolución reglada. Se repite: lo solicitado o pedido debe ser algo que competa positivamente o deba ser realizado obligatoriamente por el funcionario renuente o moroso; se excluye, por tanto, aquello que está supeditado a la facultad discrecional del agente. También el writ of mandamus es ordinariamente un mecanismo

procesal interno; es la orden de un Tribunal superior dirigida a uno inferior mandándole que "oiga o resuelva" en una causa en la cual el último se ha abstenido de actuar o decidir. En el Reino Unido aún conserva importancia299. b) Writ ofprohibition. Se trata de un writ por el cual el Superior le ordena al Inferior que se abstenga de usurpar jurisdicción. Es una orden de no proceder a un tribunal inferior. Es un medio preventivo debido a que suele suscitarse a manera de excepción previa de falta de jurisdicción (también puede ser expedida después de la sentencia). Tiene importancia en la materia como recurso extraordinario a efectos de hacer cesar el trámite de una causa ante un tribunal administrativo, para cuya decisión el tribunal es manifiestamente incompetente. Sólo es posible utilizarlo cuando es imposible acudir a otros. Es muy común respecto de las actuaciones de los Statutory bodies, Órganos establecidos por ley del Parlamento, con competencia "cuasi judicial", muchos de los cuales se asimilan a los Rulemaking authorities300. c) Writ of certiorari. Esta medida sólo tiene aplicación en los asuntos puramente judiciales. Es una especie de recurso jerárquico que tiene por objeto controlar los excesos de poder en que incurre una autoridad que deba "actuar judicialmente" en la resolución de cuestiones atinentes a derechos subjetivos para cuyo conocimiento tiene competencia. En la práctica se concreta a la remisión por una autoridad inferior a otra superior, cumpliendo la orden de ésta (Corte o Tribunal), del Record of proceedings (expediente), a solicitud de un interesado que pretende la enmienda de errores de procedimiento que aduce haber cometido el juez a quo. También se extiende en algunos casos al reexamen de cuestiones de fondo. El Writ of certiorari es distinto de la apelación (Appeal); aquél no 299 CLARKE ADAMS, John, El Derecho Administrativo norteamericano, trad. de D. Petriella, Eudeba, Buenos Aires, 1964, p. 78. 300 La ley entendida como regla de ley- no se reduce sólo a las normas que en uso de las facultades concedidas por el Parlamento expiden el gobierno y sus ministros. Otras forman parte del acervo legal. Por ejemplo, las órdenes del Consejo Privado (The Orders of the Privy Council). Éste, al igual que el Parlamento, puede crear mediante sus órdenes "autoridades con capacidad para emitir actos-regla".

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sustituye las decisiones del inferior,.sino que, en casos extremos, se limita a ordenar al inferior la repetición del trámite; por lo general dispone que se enmienden o corrijan errores de procedimiento, se repitan diligencias o se vuelva a oír a las partes. Quién tenga exactamente legitimación para ejercitar este medio de control procesal es cuestión arduamente controvertida. d) Writ of injunction. Es el writ de mayor importancia para el Derecho Administrativo. Es un mandato judicial perentorio que obliga a hacer30', o más a menudo a no hacer determinada acción. En este caso consiste en la prohibition de continuar un procedimiento, o, en fin, en la orden de terminar un estado de cosas ostensiblemente ominoso o injusto. Dentro del campo administrativo es usado más comúnmente en Estados Unidos que en el Reino Unido, pues en éste no se admite contra el Estado3O7. Este writ resulta de una acción en equity; puede ser pedido como medida preventiva, antes que el daño haya sido ocasionado, si el solicitante demuestra, a juicio del tribunal, que está en perjuicio de sufrir un daño irreparable. e) Warrant es un mandato de hacer algo (penetrar en un inmueble privado, requisar un establecimiento, compulsar papeles, etc.), o una orden de captura librada contra una persona por una corte o autoridad competente. En las contravenciones e ilícitos menores en lugar del arrest warrant suele expedirse el summons. El término warrant también significa "garantía" en algunos negocios de Derecho mercantil.

e.3) Remedios estatutnrios Podemos encontrar varios recursos contra determinados actos. Pueden dividirse en tres gmpos: a) recursos generales; b) recursos especiales, y c) recursos de los cuales se sirve la Administración Pública. a) Del primer grupo interesa la Declaration o Declaratory Judgement (Declaración o Juicio declaratorio), es un recurso amplio y elástico 301 Si tiene contenido positivo se denomina mnndatory injzrcfion;si es negativo se llama preventive injuction. 302 GRIFFITH, J. A. y STREET, H., Principles of Administrative Law, Isaac Pitman & Sons, Londres, 1952, p. 235.

que sirve para definir aun antes de la sentencia los derechos de las partes. Mediante este recurso se puede pedir una declaración anticipada de mera comprobación de los derechos y deberes en una relación jurídica concreta, antes de que una parte haya sufkido daños por el ejercicio de los pretendidos derechos que alega tener la parte contraria303. Es aprovechable por cualquier persona que dice tener interés en la litis; se origina en la equidad y es eminentemente discrecional. Se emplea frecuentemente en controversias de toda índole, contra funcionarios, corporaciones, autoridades, tribunales (comprendidos los tribunales domésticos), y prospera aun en causas contra la Corona. Su versatilidad está demostrada por el hecho de que puede proponerse inclusive cuando otros recursos han precluido por el transcurso del tiempo, caducidad u otra causa. Este writ también es llamado manifestación declaratoria. En relación a los recursos de los cuales se sirve la Administración, el limitado uso de la ejecución forzada del régimen del Reino Unido hace que la Administración deba acudir a los tribunales304. Entre ellos la subpana es un emplazamiento u orden para comparecer ante una Corte, o para presentar ante ella papeles o documentos. Su desobediencia equivale a Contempt (desacato), y puede ser sancionada con arresto o multa. Las normas vigentes, particularmente la Suprenze Court Act 1982, section 37 y Order 29 of the Rules of the Supreme Court facultan en Inglaterra y Gales al tribunal para disponer medidas cautelares, tales como la suspensión cautelar del procedimiento relacionado con la solicitud, hasta la decisión de la causa o hasta que el tribunal así lo disponga. De modo similar, en Escocia, la Rule of Court 260B permite CLARKE ADAMS, Derecho... cit., p. 82. En el Reino Unido, al contrario de lo que acontece en el régime adininistratiJ; dominan los principios de la judicial szlpremacy y de la ejecución de las decisiones administrativas por resolución judicial. Como se sabe, en ella las decisiones administrativas se hacen cumplir obligadamente, no en virtud de poderes propios, sino previa resolución de los jueces ordinarios que así lo ordene. Son muy excepcionales, agrega, los marypowers, poderes directos de ejecución. El uso limitado de la ejecución directa explica el reducido número de las causas judiciales que se incoan contra la administración. 303

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al tribunal dictar niedidas cautelares, particularmente la suspensión del procedimiento. No obstante, una seria limitación en este aspecto se origina en las prerrogativas de la Corona y en la tradición del commonwealtl? inglés, conforme al cual la Corona -incluidos tanto el monarca, como los ministros y secretarios de departamentos de Estado que ejercen sus facultades en nombre de la misma- no podía ser demandada civil o penalmente, ante los tribunales. Esta posición, vigente tradicionalmente en Inglaterra y Gales, era diferente, por admitirse la promoción de acciones civiles contra la Corona. ' Sin embargo, la Crown Proceeedings Acf 1947 estableció la procedencia de las acciones civiles y penales contra la Corona. No obstante, fue prohibida la imposición directa de decisiones judiciales contra aquélla, no permitiéndose la imposición de una suspensión contra ella, sino resoluciones declarativas de los derechos de las partes. Si bien tales resoluciones son acatadas habitualmente por la Corona, la circunstancia aludida ha dado lugar a críticas relativas a dependencia del Derecho Administrativo inglés, para su eficacia, de la voluntad de acatamiento por parte de la Corona de tales decisiones, admitiéndose la posibilidad, c~landomenos teórica, de que tal posición pudiera cambiar en un f i i t ~ i r o ~ ~ ~ . Particularmente fue y es act~~almente entendido que la suspensión como medida ca~itelarcontra la Corona es improcedente. Ello sucede tanto en Inglaterra y Gales como en Escocia. f ) Los órganos judiciales del %ommon law"

A grandes rasgos la complicada maquinaria de la administración de justicia inglesa puede concretarse en el siguiente esquema: La revisión judicial está a cargo de tribunales ordinarios. Los tribunales judiciales son las Courts en Inglaterra y Gales. Son sus órganos de base los juzgados o Cortes de Condado (The County C o u r t ~ ) ~ ~ ~ , 305 Resulta de interés el análisis y citas sobre este aspecto de HWISWORTH, C. M. G., La tzltela cazltelar e11 los procedirnie~ztos de 'Jzldicial revieii~"en el Reino Unido, en BARNES VÁZQUEZ (coord.), La jzrsficia adtninisfrafia7aen el Derecho Conzpnrado cit., ps. 538-548. 306 LOS Cozli7ties fueron distritos compuestos de varios pueblos o localidades,

que resuelven pleitos cuya cuantía, a fines de la década pasada, no excedía de cuatrocientas libras. Sus titulares eran 80 jueces itinerantes, que atendían (algunos con varios despachos a su cargo) 400 juzgados en todo el país. Los juzgados a cargo de un solo juez eran visitados por su titular tres o cuatro veces al año, según el cúmulo de negocios. Sin embargo, varias ciudades cuentan con juez exclusivo; en la ciudad de Londres despachan nueve jueces. Existen otras Cortes o juzgados locales mantenidos por razones de tradición y prestigio lugareño (The Court of Passage en Liverpool, The Hundred Court en Salford, etc.). Por encima está la complicada organización de segundo grado de jurisdicción. Está compuesta por un conjunto de Cortes que, bajo la designación genérica de The Supreme Court of Judicature (Corte Suprema de la Judicatura), comprende la High Court of Justice (la Alta Corte de Justicia) y las Cortes de Apelación (Courts of Appels) en Irlanda del Norte, y en Escocia, un juez único en la Outer House de la Court of Session, en apelación Division de la Inner House. The High Court of Justice comprende tres divisiones, a saber: The Court of the Queen k (or Kingk) Bench307,lo que aproximadamente se traduce en la Corte de la Sede de la Reina (o del Rey, según el sexo del soberano reinante); esta división administra la jurisdicción civil. La segunda es The Division Chancery o Court of Chancery (División o Corte de Cancillería) que se encarga de los recursos de la llamada justicia de equidad; la tercera es The Probate, Almiralty and Divorce Division, dedicada a resolver las cuestiones de testamentos y sucesiones, los asuntos de almirantazgo y los divorcios, según lo indica su nombre308. establecidos sin personería y sin capacidad corporativa por Guillermo el Conquistador para meros efectos de organización administrativa territorial. Otros entes semejantes eran los Shires Hundred y Boroughs. La organización fuertemente centralizada de los normandos dominadores de los sajones subsiste hasta la época de los Tudor. Los cozlnties sólo obtienen reconocimiento como personas jurídicas en 1888, y la parish inglesa surge apenas en 1894 (ver GOODMAN, Frank J., The Principies of Administration Law of the United States, G. P. Puntam Sons, New York, London, 1905, ps. 162 y SS.). 307 También se llama The Qzreen's (or Kingk) Bench Division. 308 A partir de 1970, la High Court ha sido reducida de cinco a tres secciones o

Los justices o jueces (hasta hace poco 48 en total, de los cuales 30 eran del Bench regio), no obstante estar distribuidos por especialidades en cada una de las tres Divisiones, pueden promiscuar, es decir conocer de toda clase de negocios, de los cuales los más importantes suelen atraer un mayor número de jueces. La "Corte de Apelaciones" (se trata de la civil) resuelve las que se interponen contra decisiones de la High Court y las alzadas en los más importantes casos de los juzgados del Condado. A más de los altos dignatarios que la integran ex oficio (el Lord Canciller, el Lord Jefe de Justicia, el presidente de \a tercera División y el Master of Rolls que la preside), está integrada por once jueces permanentes llamados Lords Justices of Appeal (lores jueces de apelaciones). Esta Corte a su vez se compone de cuatro divisiones especializadas por materias. La última instancia en los procesos de toda Inglaterra puede eventualmente ser tramitada ante la Cámara de los Lores (Cámara Alta del Parlamento), con sede en Londres. Como Corte de Justicia, dicha Cámara está integrada por un cuerpo de su seno formado por nueve Law Lords (lores de Derecho), el Lord Canciller y algunos pares que ocupen o hayan ocupado cargos en la judicatura. Esta Cámara actúa en primera instancia contra decisiones de un Ministro, o en apelación contra las resoluciones de los Tribunales administrativo^^^^.

F. Conclusión Hemos dejado constancia de que cierta legislación subordinada está demostrando que la regla de ley no es una ni es homogénea. Por eso más que nada resulta una simplificación utópica reducir el problema de la aplicación de la ley en todas l'as controversias a una sola normatividad igual: es decir, única. Hasta el menos advertido puede darse cuenta de que, con el crecimiento de la actividad estatal, con la proliferación de tribunales administrativos, con las consecuencias que trae la legislación subordinada, la pretendida universalidad divisiones a saber: The Queen Li Bench Division, The Chancery Division y The Famil}) Division, esta última en reemplazo de la Probate, Divorce and Almiralty Divisioi?. 309 HlMSWORTH, Gran Bretaña: 'Yudicial review ". .. cit.

de la rule of law se toma una de esas declaraciones solemnes reveladora de una pomposa imprecisión310. Ni la misma normatividad se aplica para zanjar los intereses en pugna entre los británicos, desde el rey hasta el último de los súbditos de la Corona, ni tampoco es cierto lo del tribunal ordinario para todas las controversias. El desarrollo del Derecho Administrativo británico se ha producido en contra de la voluntad de los propios juristas, como respuesta a las necesidades y exigencias de la sociedad moderna, a la que el viejo sistema era incapaz de hacer frente. Por ello, el Rule of law en las cuestiones que analizamos ha entrado en crisis. El caso "O'Reilly v. Mackman" resuelto por la Cámara de los Lores (1982) marca de una manera absoluta la introducción de la distinción entre Derecho Público y Privado3". De lo sucintamente expuesto surge que, si bien es cierto que los jueces que juzgan a la Administración son los ordinarios, sin ninguna especialización, no lo es menos que existen reglas especiales administrativas que deben aplicar. Hay unidad de jurisdicción pero ello no significa que no exista un Derecho Administrativo que regula las relaciones entre la Administración y los particulares.

2. Estados Unidos de Améiz'ca del Norte

A. Apreciaciones preliminares31z Es digno de señalar, en primer lugar, que existe un punto en común 310 Debido a ello, la sociedad británica no podía ya sustentarse en los supuestos jurídicos del Rzrle of Law,que fue desbordado por el crecimiento de la técnica y la intervención estatal se hizo necesaria en la salud, la educación, las condiciones de las fábricas, los derechos del trabajo, etc., lo que exigió el abandono del laissez faire (LASKI, Harold J., Rejlections on the Revolution of our finze, Londres, 1916, ps. 15-16 y 3 19-329). j H BELL, John, Droit Pzrblic et Droit Privé: trne nozlvelle disfinction en Droit anglais -1'arret O 'Reilly v. Mack~lzan: ztn arr2t Blanco?-, en Revzre Franqaise de Droit AdnzinistratiJ; mayo-junio de 1985, ps. 399 y SS. " W n a aproximación al Derecho Administrativo estadounidense, tomando como punto de referencia la primera edición del libro de SCHWARTZ, B., Adnzirzistrative L m , se puede encontrar en GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Algunas reflexiones sobre

con el ordenamiento francés: el principio de la separación de poderes constituye la piedra angular del sistema, pero la interpretación de dicho principio los separa. En Estados Unidos la doctrina de la separación de poderes importa una doctrina de especialización de los poderes. Cada rama gubernamental debe ejercer la función que le ha sido atribuida, sin intervención de las otras. En este país, y es la primera vez que ocurre, el Poder Judicial se afirma como "poder" del Estado con un peso equivalente al de los otros poderes. Se consagra el sistemajudicialista formando un sistema mixto, caracterizado en el orden federal por: a) la Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial que ejerce el control de constitucionalidad; b) los tribunales judiciales inferiores, y c) la jurisdicción administrativa primaria (con recursos ante las Cortes de Circuito). De allí que el Poder Judicial recibe la decisión de toda controversia que da lugar a un litigio, aun aquellos en que esté implicada la Administración en el ejercicio de sus funciones. Por ello la jurisdicción en litigios relativos al Derecho Administrativo está a cargo de tribunales judiciales ordinarios, con excepciones que se detallarán, y de allí que el control de la legalidad de los actos administrativos esté confiada al Poder Judicial. Como puede apreciarse ha habido una interpretación totalmente diferente del principio de separación de poderes en un país y en otro. En segundo, a pesar de tener grandes semejanzas con el Derecho del Reino Unido, del cual procede directamente, presenta caracteres muy particulares. Debe recordarse que mientras aquél carece de Constitución, la existencia de ésta es la característica del régimen que analizamos ahora, con un contralor del constitucionalismo de las leyes por el Poder Judicial. Y; por último, al igual que en nuestro caso -aquí, especialmente en el Derecho Público- no puede hablarse de un Derecho estadounidense, ya que además del federal debemos tener en cuenta los derechos de los diversos Estados que componen la Unión. En este breve análisis el Derecho Administrativo norteanzericano (A propósito de zrna nueva exposición sistemática del mismo), en R. A. P., No 85, ps. 281 y SS. De igual modo, es importante la obra de CLARKE ADAMS, El Derecho Adnzinisfrativo... cit.

nos ocuparemos del régimen federal, reconociendo que el Derecho estadual en muchos aspectos guarda semejanza con aquél.

B. El principio de la inmunidad soberana Cabe señalar que en esta materia primó originariamente la vigencia del principio de inmunidad soberana respecto del Estado, que no estaba sujeto a responsabilidad. Quien sí lo estaba era el funcionario público actuante, que era demandado por responsabilidad civil. fundada en la ilegitimidad de su acto en una acción civil que tramitaba ante los tribunales ordinarios, y que debía defender ante dicho tribunal y en dicha vía la legitimidad de su acto. En caso de ser considerado ilegítimo el accionar administrativo, el funcionario debía indemnizar con su patrimonio. Este sistema ciertamente era imperfecto, tanto por la habitual insuficiencia del patrimonio del funcionario para indemnizar los posibles perjuicios sufridos como consecuencia de sus actos, como por las lógicas dubitaciones que imponía al accionar de los funcionarios, por el temor a ser responsabilizados posteriormente. En materia de responsabilidad extracontractual de carácter económico, la Federal Tort Claims Act permitió a los órganos judiciales determinar la responsabilidad extracontractual del Estado, concluyendo así en ese aspecto con el principio de inmunidad soberana.

C. El Tn'bunal de Reclamos El principio de la inmunidad soberana cedió, en primer lugar, en materia contractual administrativa313,con la creación en 1855 de la Court of Claims (Tribunal de Reclamos), tribunal administrativo que permitió a los contratistas del Estado obtener una satisfacción a sus pretensiones fundadas en materia contractual, de ser éstas procedentes314.En 1887 por 313 La regla de la inmunidad soberana constituía un serio obstáculo para contratar, pues los contratistas carecían de otro remedio jurídico que no fuera una petición al Congreso. En un principio no fue considerado como Corte integrante de la Justicia Federal, luego se le dio ese carácter.

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la Ley Tucker315se amplió su jurisdicción para incluir todos los reclamos de sumas de dinero que emanaran de contratos expresos o implícitos con el gobierno y demás causas que no fueran hechos ilícitos. Dicho Tribunal fue sustituido en octubre de 1982, en virtud de la Federal Cozlrts Iinprovement Act (Ley de Perfeccionamiento de los Tribunales Federales) por la United Status Claim Court (Tribunal Estadounidense de Reclamos), redenominado en 1992 United States Court of Federal Claims (Tribunal Estadounidense de Reclamos F e d e r a l e ~ ) ~ ' ~ formado por diez y seis jueces designados por el Presidente con acuerdo del Senado, por un período de quince años. Dicho tribunal, de carácter no judicial, posee jurisdicción en materia de reclamos monetarios contra Estados Unidos fundados en la Constitución, leyes federales, regulaciones ejecutivas, o contratos con el gobierno de Estados Unidos. Posee en diversos aspectos jurisdicción concurrente con los tribunales federales de distrito, tales como en materia de demandas por recupero de dinero pagado por impuestos. Además de su clásica jurisdicción en materia contractual administrativa, este tribunal ha pasado a adquirir jurisdicción en casos ambientalistas o de recursos naturales, incluyendo además un importante número de casos sobre cuestiones de pagos civiles y militares.

D. Las agencias reguladoras a) La confusión en estos entes de los tres poderes del Estado Que es difícil que el Estado actual quepa dentro del estrecho chaleco de la triple separación de Montesquieu lo demuestra el régimen norteamericano de las agencias reguladoras, también llamadas comisiones autónomas, en las cuales se conjugan las calidades de administradoras, legisladoras y, en la mayoría de los casos, juzgadoras. Es decir, la convergencia o el reencuentro de los tres poderes. Las Administraciones Públicas de los EE. UU. de (Norte) América 315

3'6

Ley del 3-3-1887, 24 Stat. 505. Federal Court Administration Act of 1992, Public Law No 102-572.

están estructuradas a través de una figura peculiar, la agencia, lo que, en principio, va a condicionar tanto sus competencias y funcionamiento cotidiano como los controles que va a sufrir por parte de otros poderes del Estado. La agencia surge, de este modo, como el instrumento a través del cual se cumplen dos objetivos: a) las leyes son convenientemente aplicadas, y b) los poderes presidenciales continúan restringidos. Por cierto, ni el concepto de agencia, ni sus competencias, ni sus relaciones con la Presidencia y el Poder Legislativo se mantienen de acuerdo con el modelo tradicional, debido a la evolución de las necesidades de la sociedad estadounidense a lo largo del siglo XX. La noción de agencia (Agerzcy), que desde hacía muchos años se venia usando en EE. UU.317,se acentuó a partir de la década de los 30 del siglo pasado. La progresiva creacibn de agencias administrativas especializadas, y particularmente de agencias administrativas con funciones regulatorias de la prestación de servicios públicos -indepwzdent regulatory commissions- determinó la necesidad progresiva de la utilización de instrumentos de control judicial de su actividad diversos a los que eran propios del Derecho Privado, el que no obstante continuó siendo fuente inspiradora de las diversas soluciones que se proponían31 8 . Pasado el momento inicial, se ha ido desarrollando de manera tal que en la actualidad el concepto de agencia hace referencia a un amplio conjunto de entes públicos de naturaleza muy diferente y de difícil definición. La dificultad de proporcionar un concepto claro que permita distinguir claramente cuándo nos encontramos ante una agencia (cuestión en multitud de casos discutida en el propio país) proviene tanto de la vaguedad legislativa como del desarrollo doctrinal y, sobre todo, de la evolución sufrida por la Administración estadounidense. Las más importantes agencias o comisiones reguladoras reglan las 317 Podría decirse que desde la creación de la Comisión de Comercio Interestadual en 1887 comenzó un proceso de delegación de funciones legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales a entidades administrativas dotadas de cierta independencia frente al Poder Ejecutivo. 3 1 8 En consecuencia, comenzó a ser utilizada por los Tribunales la injzinction u orden de no ejecutar una acción o de cesar en su ejecución.

áreas clave de la economía nacional (por ej., la industria del transporte, el suministro de gas y energía eléctrica, las comunicaciones, las inversiones privadas de capital y financieras, e t ~ . ) ~ ' ~ .

b ) La Ley de Procedimiento Administrativo La importante expansión en el número de las agencias y la necesidad de un control eficaz dio lugar a la sanción en 1916 de la Administrative Pi-ocedure Law (Ley de Procedimiento Adrnini~trativo)~~~ -en adelante APL o LPA- que sistematizó y otorgó carácter legal a procedimientos frecuentemente requeridos por los órganos judiciales a las agencias para salvaguardar los derechos de los particulares, como los traslados a los afectados, con anterioridad al dictado de resoluciones que los afectaban, estableciéndose los procedimientos que debían cumplir las agencias para la adopción de decisiones y previéndose, como principio general, la revisión judicial de tales decisiones. La Administrative Procedure L m ?establece dos tipos fundamentales de procedimientos: a) el procedin~ientoestablecido para la elaboración de reglamentos321(rulernaking); b) el procedimiento establecido para la elaboración de actos administrativos ( a d j ~ d i c a t i o n ) ~ ~ ~ . El primer procedimiento no se aplica a reglas inteipretativas, declaraciones generales de política, reglas de organización, práctica, o procedimiento de una agencia, o bien cuando la agencia considera fundadamente e incorpora tales consideraciones y sus fundamentos, y una declaración de las razones que posee para ello, que el procedimiento formal es impracticable, innecesario, o que su realización es contraria 319 Las más importantes son: Interstate Commerce Commission (ICC) creada en 1887; Federal Trade Com. (FTC), 1914; Federal Power Com. (FPC), 1930; Federal Communications Com. (FCC), 1934; Securities and Exchange Com. (SEC), 1934; National Labor Relation Board (NLRB), 1935, etc. Los entes más influyentes de este tipo ascienden a diecisiete. 320 Un acercamiento a la Administrative Procedzire Act, al poco tiempo de su promulgación, se puede encontrar en VILLAR PALASI, José Luis, La "Federal Adnzinistrative Procedzlre Act", en Revista de Ad~lzinistraciónPzíblica, No 1, ps. 277 y SS. 321 Título 5, Parte 1, Capítulo 5, Subcapítulo 11, 553. 322 Título 5, Parte 1, Capítulo 5, Subcapítulo 11, 554.

al interés público; salvo que la ley requiera el aviso público precisado por el procedimiento formal, o bien requiera la realización de audiencia. La adjudication o emisión de un acto administrativo también comprende un procedimiento formal, "...en todo caso en que la ley requiere que la emisión de un acto administrativo sea determinada sobre la base del registro (de audiencia, prueba) después de brindar oportunidad para una audiencia de la agencia". Se prevé, no obstante, que este procedimiento no se aplica a diversos supuestos, entre los cuales se cuenta la selección de un empleado, procedimientos en los cuales la decisión se funda exclusivamente en inspecciones, tests o elecciones, cuestiones militares o de relaciones exteriores, casos en los cuales una agencia está actuando como un agente para un tribunal, la certiJicación de representantes de trabajadores, o cuando un asunto esté sujeto a un juicio legal subsiguiente con determinación de los hechos ante un tribunal. El procedimiento formal de adjudication incluye audiencia del interesado, con oportunidad para éste de plantear heclios, argumentos, ofertas de acuerdo y propuestas de solución, cuando el tiempo, la naturaleza del procedimiento y el interés público así lo permitan, así como ofrecimiento y recepción de prueba. Todo ello tiene lugar ante un funcionario de la agencia que brinda garantías de imparcialidad, debiendo preservarse el derecho de defensa y la bilateralidad del procedimiento, cuando exista más de una parte interesada. La decisión inicial que adopte ese funcionario puede ser recurrida ante el órgano superior de la agencia, que debe emitir una decisión on the record, sobre la base del expediente administrativo. Tal expediente constituirá también un elemento fundamental, en caso de requerirse judicial review . El segundo procedimiento fundamental es el de rulemaking o de emisión de reglamentos, de características semejantes al anterior. Una variante simplificada y de mayor empleo es el referido como de aviso y comentario, por el cual la Administración comunica su intención de emitir el reglamento a través de un aviso en el Federal Register, convocando a un trámite de audiencia pública en el cual

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cualquier ciudadano puede emitir sus. opiniones, alegaciones y aportes con relación a aquél. Cabe señalar que la Administración debe aportar al público concurrente a la Audiencia toda documentación relevante con relación al reglamento cuya aprobación persigue. La decisión que finalmente adopte la agencia debe estar adecuadamente motivada y responder a las cuestiones relevantes planteadas por los interesados en la audiencia pública.

c) Concepto En la APL se proporcionan, sucesivamente, dos definiciones de agencia administrativa. La primera de ellas, resultante del texto originario de 1946, dispone que una agencia "significa cada una de las autoridades públicas de los Estados Unidos, aun cuando esté encuadrada en o bajo la supervisión (o tutela) de otra agencia, pero no incluye: a) el Parlamento; b) los tribunales de los EE. UU.; c) la administración de los territorios o posesiones de los Estados Unidos; d) la Administración del Distrito de Columbia; e) las agencias compuestas por representantes de quienes son partes en las disputas que aquéllas resuelven; f) los tribunales y comisiones marciales; g) la autoridad militar ejercida en tiempo de guerra o en territorio ocupado" (Sec. 2a). Tal prácticamente equipara a las Agencias con todos los entes de la rama ejecutiva del Estado federal, en el cual, cada órgano, con excepción del Congreso, los jueces y las Cortes de ley, vendría a ser una agencia. La segunda, producto de la modificación introducida por la Freedom of Infor~nationAct, de 1974, nos proporciona un concepto igualmente vago, por cuanto señala que una agencia "incluye cualquier Departamento ejecutivo o militar, organización de gobierno o cualquier otro establecimiento encuadrado en el Poder Ejecutivo (incluyendo la Oficina ejecutiva del Presidente), así como cualquier agencia reguladora independiente". 323 Seguimos la traducción de MORENO MOLINA, A. M., La administración por agencias en los Estados Unidos de Norteamérica, Universidad Carlos 111 de Madrid y el Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, ps. 31 y SS.

De este modo, dentro del concepto de agencia hay que entender excluido al Presidente de los EE. UU., como ha señalado la Corte324. Por otra parte, se encuentran encuadrados los Departamentos ministeriales que existen en la actualidad. Los esfuerzos doctrinales tampoco han conseguido mucho en el esclarecimiento del concepto de agencia administrativa. Por un lado, Freedman ha pretendido acotarlo de manera funcional, señalando que es preciso lograr "la identificación de centros de gravedad en el ejercicio de poder administrativo [...] investido de potestades sustanciales Por el otro, Strauss ha combinado con respecto a los partic~lares"~~~. aspectos orgánicos y funcionales, señalando que son agencias aquellas "unidades administrativas dotadas de independencia y autoridad suficientes para el ejercicio de sus funciones cara~terísticas""~.Este criterio puede resolver algunas cuestiones, pero es necesario reconocer que incluye multitud de organismos públicos situados fuera del propio gobierno federal y, que, tomando los criterios de clasificación que realiza la doctrina estadounidense, pueden ser divididos de diversas formas327: El primer criterio de distinción se refiere a las facultades de las agencias, lo que permite diferenciar entre agencias reguladoras y no reguladoras. Las primeras tienen poderes normativos y disponen de competencias para dictar actos de incidencia en la esfera jurídica de los ciudadanos, ya sea afectando sus derechos o sus relaciones económicas. Disponen de ciertas competencias, asimismo, para decidir sobre controversias jurídicas; aunque en algunas de ellas actúa como parte la propia agencia. Las agencias no reguladoras, al contrario, están 324 Entre otras, debe citarse la sentencia "Franklin v. Massachussets", 112 S. Ct 2767 (1992). 325 FREEDMAN, J., Administrative Procedure and the control of foreign direct investment, en University of Pennsylvnnia Lmu Review, No 119 (1970), p. 4 19; citado en DAVIS, K. C. y STRAUSS, P. L., Adininistrative L a ) Treatise, 3" ed., Little Brown, 1994, t. 1, p. 4. 326 STRAUSS, P. L., The place of agencies in governnzent: separation of powers and the fourth brnnch, en Colzimbin Law Revieiv, No 84 (1984), p. 575. 327 Ver, STRAUSS, P. L., An introduction to Administrative Justice in the United States, Carolina Acadernic Press, 1989, ps. 86 y SS.;BETANCOR RODRÍGUEZ, A., Las adnzinistraciones independientes, Tecnos, Madrid, 1994, ps. 3 1 y SS.;MORENO MOLINA, La Adnzinistración... cit., ps. 29 y SS.

vinculadas a actividades prestacionales, dando los servicios propios del escaso Estado de bienestar que existe en EE. UU., lo que provocó que su reducción tanto cuantitativa como cualitativa fuera uno de los objetivos de la revolución conservadora de los republicanos. Este tipo de entes públicos no puede dictar disposiciones generales ni resolver conflictos que afecten al ámbito de facultades de los ciudadanos328. La doctrina estadounidense utiliza un segundo criterio de distinción, en función de sus relaciones con el Congreso y con el Presidente, el cual nos va a ser de utilidad para distinguir entre agencias ejecutivas y agencias independientes. La diferencia fundamental entre ambos tipos estriba en que las agencias independientes han sido creadas por el Congreso como órganos colegiados destinados a gobernar un determinado sector de la actividad económica y cuyos miembros no pueden ser libremente destituidos por el Presidente. El nombramiento de los miembros de las agencias independientes requiere ser aprobado por el Senado, salvo en lo referente al presidente de la Comisión. Las agencias ejecutivas están dirigidas por personal cuyo nombramiento ha sido efectuado por el Presidente, requiriéndose, con posterioridad, la ratificación del Senado y son, por su parte, libremente d e s t i t ~ i b l e s ~ ~ ~ .

d) Competencia de las Agencias Las Agencias tienen competencia para emitir reglas generales y para dirimir casos concretos, lo cual implica que su tipología genérica ~ es la de una Law-making and adjudicatory A ~ t h o r i t y-SU~ ~denominación suele ser Agencia reguladora- debido a que su competencia comprende la aptitud de regular por vía general, o sea, mediante actos-regla, las conductas y los derechos individuales de las personas privadas. La adquisición defacultades legislativas y jurisdiccionales por estas agencias llega a través de un largo proceso. Hubo una gran discusión en torno a la competencia legislativa de una autoridad distinta al Con328 GONZÁLEZ G A R C ~ Julio , V., El alcance del control judicial de las Administraciones Pzíblicas en los Estados Unidos de América, McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 4. 329 GONZÁLEZ GARC~A,EI alcance... cit., p. 4. 330 SCHWARTZ, Bernard, Administrative Law, Little Brown and. Co., Boston, Toronto, 1976, p. 5.

g r e ~ o ~En ~ llo. que hace a sus facultades jurisdiccionales (adjudicatory authority) esa potestad empezó a perfilarse cuando el juez Marshall empleó el término quasi-judge para referirse al recaudador de impuestos, en razón de su tarea asimilable a la de un juez-"'. La Corte Suprema ha ratificado en numerosas oportunidades tal facultad jurisdiccional de las Agencias, sea admitiendo que el Congreso puede conferir esa atribución a entes distintos de las Cortes de ley previstas por el articulo 111 de la Constitución, con tal de que preserve el poder de revisión judicial por las Cortes ordinarias, o sea con la tesis de que la Agencia es o se asimila al "tribunal inferior" previsto en el citado artículo333.

e) Las diferencias entre un Departamento Ejecutivo y una Agencia La diferencia entre un Departamento Ejecutivo y una Agencia o comisión independiente consiste en que el Secretario del Departamento es un subordinado inmediato del Presidente, quien lo nombró y puede removerlo cuando quiera. Tiene, además, competencia para revisar sus actos, mientras que los agentes o comisionados, si bien son igualmente nombrados por el Presidente, lo son por un periodo fijo y sus actos sólo son revisables por los jueces.

f) L a actividad jurisdiccional de estas Agencias f.1) ¿Pueden ejercer actividad jurisdiccional? Debemos partir de un principio sentado por la Corte, que ha dicho que: "el debido proceso no es necesariamente el proceso judicial"334. Bajo ese principio, se ha dicho que la Constitución no requiere en ninguna parte la exclusividad de la intervención de las Cortes en cuestiones concretas que deben ser resueltas por autoridades. Una solución 331 El debate se basó en si tenía el Congreso aptitud constitucional para delegar función legislativa. 332 Un estatuto del Congreso de 1906 le confirió a la Comisión Interestatal de Comercio competencia para zanjar plenamente, por primera vez con base legal, una querella por pago de daños que promovió un armador contra un transportador naviero. 333 CS, caso "Mulhearn v. Federal Shipbuilding & Dry Dock Co.", 1932. 334 CS, "Hertz v. Michigan", 1903.

contraria a este principio "conllevaría prácticamente la enervación de algunas de las más importantes funciones del gobierno"335. Si bien la competencia legislativa ha sido delegada por el Congreso, en el desempeño de la actividad jurisdiccional ello no podría ocurrir, sencillamente porque no puede delegar lo que no tiene y las Cortes no la transfieren porque la competencia judicial, por esencia, es intransferible. Por eso tiene que ser una competencia asignada por ley336.

f.2) L a naturaleza privada de las partes Tanto en el caso de Francia e Italia, donde existen tribunales administrativos (ver punto 11, numeral 1 y punto V, numeral 1, apartado D, respectivamente) que resuelven conflictos, la contienda se origina entre un sujeto de Derecho Público cuya conducta es objeto de la pretensión del interesado. En cambio, en el caso que analizamos, una agencia o comisión resuelve un entuerto entre dos personas privadas. La Corte ha sostenido que no existe óbice constitucional para la habilitación del Congreso a entes administrativos para resolver toda suerte de controversia^^^^, excepto en aquellas que existe el derecho, tradicionalmente reconocido y otorgado por el common law, a un juicio por jurados338,pero no cuando éste no surge del common law (equidad, almirantazgo, quiebras, etc .)33g. Las regulaciones de estas agencias no pueden establecer el delito o contravención y fijar la pena340ni tampoco pueden tipificar la figura ~l. en principio, se de la sanción y fijar la pena i m p ~ n i b l e ~Tampoco, CS, "Public Clearing House v. Coyne", 1904. Si bien en un principio la Corte tuvo la tesis de la exclusividad de la jurisdicción a cargo de órganos judiciales ("No consideramos que el Congreso pueda [...] retirar del conocimiento judicial cualquier materia que, por su naturaleza está sujeta a demanda o ante los tribunales de equidad o del almiranante la jurisdicción del common lm~, tazgo"; CS, 'Murria v. Hoboken", 1855), luego, como vimos, cambió. 337 CS, "Crowell V. Bensonyy,1932. 338 CS, ''NLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp.", 1937. 339 CS, ~'Recon~tr~ction Finance Corp v. Banker Trust Co.", 1943; id., "Glidden Co. v. Zdanok", 1962. 340 CS de California, "Board of Harbor v. Excelsior Redwood Co.", 1891. 341 CS, "United States v. Grimaud", 191 1. 335

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acepta que cobren multas, menos aun cuando la multa se disfraza con la apariencia de un impuesto342. La exigencia de las autoridades administrativas a las personas reguladas de presentar ciertos documentos ofreció algunos problemas. ~ ~ ~ ,no En el caso de los ferrocarriles se resolvió f a ~ o r a b l e m e n t epero puede ser una búsqueda indefinida sobre papeles indeterminados, o ~~~. sea una "expedición para ver qué se pesca7' @shing e ~ p e d i t i o n )No puede haber reserva en el caso de los documentos, libros o papeles que la ley exige llevar a las entidades o negocios regulados345. En relación a las inspecciones oculares a inmuebles, la vieja fórmula del common law de que "la casa para el hombre es su castillo", ha sufrido morigeraciones de importancia, hallándose facultado el hmigration and Naturalization Service para penetrar en inmuebles privados de cualquier clase sin necesidad de orden, cuando tenga serios motivos de credibilidad acerca de una posible infracción; el FBI para realizar pesquisas a n t i e ~ p i o n a j e y~ ~la~ ,DEA en la lucha antidroga347.

g) L a diferencia de la actividad jurisdiccional de las Agencias con la actividad judicial Una Corte judicial sólo juzga conflictos entre dos contendientes, manteniendo una posición independiente e imparcial frente a ellos. La agencia actúa como "juez", juzgando situaciones en las que ella misma constituye una de las partes348.O sea, posee no sólo competencia para administrar, sino que posee la facultad de decidir en las controversias que se susciten con motivo de su administración. 342 CS, "Lipke v. Lederer", 1922. Se trataba del "impuesto" consistente en el doble del corriente a cargo del vendedor clandestino de licores, "más una pena adicional de 500 dólares", establecido por la Prohibition Act ("Ley seca"). 343 CS, "ICC V. Goodrich Transit Co.", 1912; íd., "Norfolk & Western Ry. v. United States", 1912; íd. "Cooper's Express v. ICC", 1964. 344 CS, "FTC V. American Tobacco Co.", 1924. 345 CS, "Schapiro v. Unites States", 1948. 346 CS, "Abel V. United States", 1960. 347 CS, "Unites States v. Alvarado", 1963. 348 También poseen competencia para resolver conflictos que surjan entre partes ajenas a la agencia.

CONTROL JURISDICCIONAL

DE LA

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E. L a revisión judicial a) E l principio de la revisión judicial Habiéndonos referido sumariamente a los controles no judiciales de la actividad administrativa, parece preciso entrar a ver las líneas generales del control judicial de las Administraciones Públicas en los EE. UU. En 1835, al resolver el caso "USA v. Nourse", decía el juez Marshall que: "Sorprendería que en un gobierno de leyes y de principios, acondicionado con un aparato cuya tarea propia es decidir sobre cuestiones de derecho, un funcionario ministerial pudiera resolver este importante proceso [...] dejando (al interesado) sin remedio alguno, sin apelación a las leyes de su país". Consecuencia de ello, todo interesado que padezca agravio causado por la decisión o cualquier otro acto de una agencia puede, por lo general, pedir la revisión judicial.

b) Las normas que habilitan la revisión judicial Las leyes que crearon las distintas agencias establecían vías especiales para obtener la revisión judicial de las decisiones administrativas de aquéllas. Generalmente consistía en una apelación directa a una Cámara Federal. Fue formándose así un cuerpo de normas que constituyeron lo que dio en denominarse revisión estatutaria, a diferencia del resto de las vías de controljudicial que se basaban en leyes generales y en el common law. Por su parte, la LPA o APL estableció en su artículo 10 (a) que toda "persona que sufra un agravio jurídico debido a la acción administrativa E...] tiene derecho a la revisión judicial de la misma". Dicha revisión se lleva a cabo por las Cortes de la justicia ordinaria y por tribunales especiales. c) Alcance de la revisión El alcance del control judicial de los actos de las agencias administrativas viene recogido en los § 70 1 y 706349de la Administrative Procedure 349

5 701 (1) "Las leyes prohíban la revisión judicial o; (2) la actividad admi-

Act, de 1946. En primer lugar, se señala la posibilidad genérica del control salvo que se aprecie la concurrencia de de las agencias adrninistrativa~~~~, alguno de los dos impedimentos señalados en el $701. Para la realización de las anteriores determinaciones el tribunal deberá revisar la totalidad del procedimiento o de aquellas partes citadas por el mismo, con una consideración debida a la posibilidad de error prejudicial. Partiendo de esa normativa, que codificó el desarrollo jurisprudencial previo en los Estados Unidos, los tribunales de justicia no analizan con la misma intensidad ni disponen de las mismas facultades con un acto contrario al ordenamiento jurídico en relación con todos los tipos de materias. En la práctica se parte de una distinción entre cuestiones de hecho, problemas jurídicos y juicios políticos que desde el poder judicial se va a intentar seguir en la práctica351y que, como ha señalado Davis, conduce a que: "los tribunales habitualmente sustituyan la decisión administrativa por su propio juicio en las cuestiones jurídicas nistrativa se haya realizado de acuerdo con la discrecionalidad contemplada en la ley". En el supuesto de que la revisión judicial de la actividad administrativa sea posible, esto es, cuando no se den ninguna de las exclusiones que hemos visto, ésta se efectuará: 5 706. Con la extensión necesaria según la decisión y cuándo sea presentada; el tribunal en su revisión decidirá todas las cuestiones relevantes de Derecho, interpretando las previsiones constitucionales y estatutarias y determinando el sentido o la aplicabilidad de los términos de una actividad administrativa. El tribunal que revise deberá (1) obligar a la agencia a actuar en los casos en los que ilegítimamente no lo haya realizado o se encuentre en dilaciones irrazonables, y (2) declarar ilegales y anular aquellos actos de la agencia, determinaciones de hechos y conclusiones que sean: A) arbitrarios, caprichosos, en abuso de discrecionalidad o sin concordancia con el Derecho; B) contrarios a un derecho constitucional, poder, privilegio o inmunidad; C) en exceso de jurisdicción estatutaria, autoridad o limitaciones; o escasos de Derecho estatutario; D) sin haber cumplido el procedimiento exigido legalmente; E) no sustentados por la szlbstantial evidence, en un caso relativo a las secciones 556 y 557 de este título o de otro modo revisados en el procedimiento por un órgano de la agencia previsto por el estatuto; F) no justificados por los hechos, en la medida en que los mismos están sometidos a análisis de nuevo por el tribunal revisor. 350 Ver, CUCHILLO FOIE, M., Jueces y administración en el federalismo norteamericano. El control jurisdiccional de la actzlación administrativa, Escola dYAdministració Pública de Catalunya y Civitas, Madrid, 1996, ps. 93 y SS. 351 GONZALEZ GARC~A, E[ alcance... cit., p. 21.

que están dentro de su ámbito de co.mpetencias; pero en relación con los otros problemas se limitan ellos mismos, exigiendo razonabilidad; sin aclarar qué es dicha razonabilidad y conservando en cada caso una discrecionalidad total que les permite acercarse a cada extremo"352. Este esquema de división en varias cuestiones atribuidas a diferentes entes es idealmente perfecto, pero la distinción entre esas categorías es algo prácticamente imposible; tan así es que los propios jueces lo reconocen. Fue señalado en una vieja resolución del Tribunal Supremo, por el ponente juez F r a n k f i ~ t e r ~ ~ ~ . d ) La conducta justiciable

El APA establece que: "...la Corte anulará la acción de la agencia que sea encontrada arbitraria, caprichosa, un abuso de la discreción, o de alguna manera no conforme con la ley" (Sección 10 [e]). Después de la decisión de la Corte en el caso "Abbott Laboratories" de 1967354,la cuestión que analizamos puede sintetizarse así: Debe haber una controversia "madura" para que pueda intervenir el tribunal355. 352 DAVIS, K. C., Administrative Law Treatise, p. 333, citado en EDLEY, C. F., Administrative lmu. Rethinking jzldicial control of bureazlcracy, Yale University Press, New Haven and London, 1990. 353 "Una fórmula para la revisión judicial de la actividad administrativa puede tener los recursos para la certidumbre, pero no puede asegurar certeza de aplicación. Un cierto alcance de la discrecionalidad judicial en la aplicación de las fórmulas puede ser negado sólo falsificando el proceso de enjuiciamiento o usando la fómula como un instrumento de fútil casuística. Esto no puede ser tan a menudo repetido como que los jueces no son autómatas. La última confianza para una pura operación en cualquier standard está referida a la alta calificación de los jueces y al constante juego de una crítica profesional sobre su trabajo. Desde la precisa vía a través de la cual los tribunales interfieren no puede ser constreñida dentro de ninguna fórmula verbal, nuevas fórmulas rehaciendo las viejas no ayudan más que las anteriores. Y ello porque no existen fórmulas talismánicas con las que se pueda anular el proceso del juicio. La dificultad es que, en relación con este problema, no podemos sustraernos al uso de fórmulas indefinibles" ("Universal Camera Corporation v. NLIRB", 340 US 474, ps. 488-489 [1951]). 354 CS, "Abbott Laboratories v. Gardner", 387 US 136, 1967. 355 Tal doctrina se basa, en parte, en el requisito de "causa o controversia" establecido en el art. 111 de la Constitución (conf. "Regional Rail Reorganization Act Cases", 41 9 US 102 [1974]).

Mairal dice356que la determinación del carácter de "definitiva" de la acción administrativa adquiere un carácter pragmático y de sentido común357. Cabe también señalar en este aspecto que, conforme a la concepción de la jurisdicción primaria, cabe considerar también si se ha ocurrido ante el órgano judicial sin someter la cuestión previamente a la Administración, en el caso de corresponder ello. En tal circunstancia, se dispone la suspensión del proceso judicial hasta tanto haya sido realizado y concluido el procedimiento administrativo ante la agencia correspondiente. Este principio sólo halla excepción cuando estén en juego cuestiones exclusivamente de Derecho. Además de los actos administrativos, la jurisprudencia ha ido reconociendo la posibilidad de la impugnación de reglamentos, aun cuando éstos no hayan sido aún objeto de aplicación al impugnante a través de un acto administrativo.

e) El acceso a la Justicia Dos cuestiones importantes en la revisión judicial son: a) su viabilidad, y b) su alcance. En el primer aspecto encontramos: i) la revisibilidad o control judicial; ii) la competencia objetiva o ratione materia?; iii) la aptitud sustancial del interesado (standing); iv) la aptitud de la demandada para hacer frente a la demanda; v) el ejercicio de la acción en tiempo; vi) el agotamiento de los medios legales de impugnación ante la agencia, y vii) ejercicio apropiado de los medios de revisión judicial. i) Respecto a la revisibilidad, se pueden presentar tres situaciones: a) que el estatuto la autorice expresamente; b) que el estatuto guarde silencio, y c) que niegue la revisibilidad. Desde luego, el primer caso no trae problema. Puede ser que el estatuto no prevea la revisión judicial. Ante el silencio de la ley, la jurisprudencia tiene establecido que procede la revisión358.Respecto a la negativa del estatuto a la revisión, aparece excepcionalmente en leyes especiales. MAIRAL, Control... cit., t. 1, p. 241. CS, "Continental Air Lines Inc. v. Civil Aeronautics Board", 522 F 2d 107, 124, 2d Cir (1 975). 358 La CS, en "Stark v. Wickard", 1944, dijo: "...el silencio del Congreso acerca 356

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Un aspecto de suma importancia es el relativo a que: "la ley puede establecer concretamente que no hay posibilidad de revisión judicial y que la decisión administrativa es definitiva (the preclusion ofjudiciai review), en cuyo caso los órganos judiciales han respetado, en general, tal posición del legislador, admitiendo la inexistencia de revisión judicial en tales casos". Así ocurre en la Nationality and immigration Act (1952) que prescribe que la orden de deportación de un individuo dictada por la agencia respectiva "será ii) Con relación a la competencia, cabe destacar nuevamente que, tratándose de actos o hechos del*gobierno federal, son competentes los tribunales federales de distrito en primera instancia, por tratarse de Derecho federal. Existen, no obstante, leyes que establecen procedimientos administrativos especiales, y que prevén la revisión judicial de sus decisiones por parte de los Tribunales de Apelación. No obstante, en principio, en el ámbito federal, las acciones respectivas tramitan ante los tribunales federales sin que haya tribunales federales especializados en materia procesal administrativa. Existen, como es examinado en el presente, tribunales especializados, pero de naturaleza administrativa, para el tratamiento de diversas cuestiones. Como es propio de un Estado federal como el analizado, además de existir la revisión judicial en el ámbito federal, cabe considerar la existente en los Estados locales. iii) Con relación a la legitimación (standing), se requiere en materia de impugnación de actos administrativos que el particular demuestre haber sido perjudicado por el acto administrativo que se impugna, requiriéndose también por la Administrative Procedure Law que el litigante demuestre hallarse dentro del ámbito protegido o regulado de la revisión judicial [...] no puede ser entendido como la negativa del poder a una persona agraviada para que busque el remedio apropiado ante las cortes federales en ejercicio de la jurisdicción propia de éstas". 359 Sin embargo esa clausura no es total. Muchas veces se ha admitido el writ de habeas corpus contra la deportación. En "Shaughnessy v. Pedreiro" (1955) se dijo que el término "final" se refiere a la conclusión del proceso adjudicativo, pero no impide la revisión por la Corte. En "Step v. United States" (1946), el juez Frankfurter afirmó: "Uno no necesita poner en bastardilla la palabra 'final' para hacer que final signifique final".

por la norma cuya aplicación cuestiona, aunque en general no se requiere que el daño o perjuicio experimentado por el demandante corresponda a dicho ámbito. Esta norma, y otras leyes especiales, han reconocido también la legitimación de asociaciones, sindicatos y representantes de intereses colectivos o de derechos de incidencia colectiva. Se produjo en este aspecto una evolución por la creciente injerencia por parte de los Órganos judiciales en la elaboración de decisiones gubernamentales de carácter general, cuando era requerida la tutela de sus derechos por parte de representantes de derechos de incidencia colectiva, reconociéndose la legitimación de dichos grupos de intereses comunes para la defensa judicial de tales intereses. No hay acción popular en procura de la guarda del ordenamiento jurídico; para intentar un remedio judicial es necesario que exista un interés privado (económico o de otra clase), ordinariamente concretado en un perjuicio o daño causado por el acto de la agencia. El intento exclusivamente innominado y abstracto de corregir la transgresión causada al ordenamiento, al Derecho objetivo, es "una mera declaración en el aire"360. iv) El standing pasivo corresponde a quien dictó el acto. Si el estatuto no determina ante qué Corte debe proponerse la demanda, han surgido dudas de si, teniendo la agencia las oficinas centrales en Washington DC, debía interponerse ante la Corte del lugar de la sede de éstas o podía serlo ante la Corte de la ciudad del demandante. En "William v. Fanning", de 1947, la Corte resolvió que podía demandarse ante la Corte del domicilio del accionante, si la demandada tiene representantes o abogados en otros lugares. v) Cabe destacar la existencia de procesos administrativos especiales previstos en leyes federales especiales que establecen específicamente disposiciones sobre plazo de interposición de la acción, órgano judicial que debe entender, y que norman otros aspectos de la acción. vi) También el acceso al proceso judicial está condicionado a la existencia de un acto administrativo definitivo que agote la vía admi360

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Según el juez Holmes, "Giles v. Harris", 1903.

nistrativa, exigencia basada inicialmente en el common law y reconocida expresamente por la Ley de Procedimiento Administrativo. Dicho requisito comprende el relativo a que el litigante, antes de acudir al órgano judicial, debe haber interpuesto todos los recursos administrativos de que el acto era susceptible. Esto tiene relación con la exigencia de que el acto administrativo esté maduro para ser impugnado, es decir, que exista una decisión administrativa definitiva. Se ha considerado no obstante que este principio no es aplicable cuando la agencia no tiene posibilidad de otorgar una adecuada solución a la cuestión planteada por el demandante, o cuando las circunstancias del caso evidencian que el trámite administrativo constituye un ritualismo inútil o un retraso injustificado que privaría de utilidad a la tutela judicial, o cuando se halle en juego el ejercicio de derechos reconocidos por la Primera Enmienda, o cuando se alegue fundadamente que no ha existido debido proceso (dueprocess of law) o cuando es cuestionada la constitucionalidad de la norma que se pretende aplicar. También es posible ejercer la acción impugnadora aun en ausencia de acto administrativo, en los casos de silencio de la administración, silencio al que se ha otorgado en algunas circunstancias efecto denegatorio. El Derecho de EE. UU. ha aceptado las tesis de la jurisdicción y del agotamiento de los medios primaria (Primacy jurisdi~tion)~~' administrativos (Exhaustion). La primera se refiere a la fijación del punto inicial adonde debe presentarse la demanda y tramitarse el "proceso" en primera instancia362si se trata de controversias administrativas que no se suscitan por una actuación específica e inmediata de la

361 El pleito que ha sido considerado como prototipo fue el ventilado en la causa "Texas & Pacific Ry. v. Abilene Cotton Oil Co.", 1907. La Corte dijo en el caso: "...un remitente de carga que busque una indemnización del transportador [...] debe, según el acto que regula el comercio, pedir el resarcimiento a través de la Insterstate Commerce Commission que es la entidad investida de competencia para manejar originariamente el asunto". 362 "...el tema de la jurisdicción primaria viene a colación cuando quiera que la ejecutoriedad del reclamo requiere la resolución de cuestiones que E..] han sido bajo el cuidado de la especial competencia de un cuerpo administrativo" ("United States v. Western Pacific R. Co.", 1956).

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actividad admini~trativa-'~~. La segunda364está relacionada con la necesidad de que, con anterioridad a la revisión judicial, el interesado haya agotado todos los remedios que trae el common law, el estatuto o la jurisprudencia para solucionar el caso365. f) Los medios de impugnación f.1) Preliminar Cabe señalar que en las leyes que prevén expresamente la revisión judicial suelen preverse las acciones que pueden emplearse. Los recursos o remedios contra los actos administrativos se clasifican en: a) recursos de Derecho común (common law remedies), y b) recursos estatutarios (statutary remedies)366. f.2) Recursos del "common law" Los primeros, denominados prerrogative ~ r i t s - ' se ~ ~dividen , en: 363 Esta prejudicialidad se ha extendido a pleitos civiles o penales en las que surgen puntos de Derecho Administrativo que inciden en el resultado ("Far East Conference v. United states", 1952). 364 El precedente que suele citarse es "United States v. Sing TUC", 1903. En el mismo sentido "United States Navigation Co. V. Cunnard S. S. Co.", 1932; "Panamerican World Airlines v. United States", 1963; "Ricci v. Chiacago Mercantile Exchange", 1973. 365 Ambas cuestiones equivalen, mutatis mutandis, al "privilegio" de la decisión previa (privilége de préalable) y al agotamiento de la vía administrativa de nuestro Derecho (CS, "McKart v. United States", 1969; "Aircraft & Diese1 Co. v. Hirsch", 1947, entre otros). 366 El APA dice al respecto: "La forma del procedin~ientopara la revisión judicial es la que el estatuto especial prevé en relación con la sujeta materia ante la corte especificada por el estatuto, o, a falta o por inadecuación de éste, cualquier forma de acción aplicable..." (traducción libre, sec. 10 [b] 5 703). 367 MAEVL, Corztrol... cit., t. 1, ps. 23-24, explica que: "...Su nombre genérico de prerrogative writs se debe a que emanaban fundamentalmente del Tribunal Real (King's Bench) y a que estuvieron en un principio estrechamente vinculados con las potestades reales, pues aunque su expedición fuera procedente también a pedido de los súbditos y no sólo del rey, se consideraba que en virtud de ellos el rey ejercía una suerte de superintendencia de los tribunales y de la Administración..."

i) ordinarios, y ii) extraordinarios. Aquéllos son los que reconocen tradicionalmente el Derecho común y la equidad; los segundos son aquellos que sólo se pueden utilizar cuando no existen otros (v. gr., los writs de mandamus y pr~hibition)'~~. Comenzando por los recursos ordinarios, cabe citar: a) El writ of certiorari. Es una orden dirigida a un tribunal inferior para obligar a éste a remitir al tribunal que expide el writ todos los documentos de un proceso para su eventual revisión. Se distingue de la apelación por el hecho de que no es en sí mismo un recurso de apelación. En el certiorari el tribunal, antes de expedir el writ, analiza si el solicitante ha dado razones valederas para que el tribunal revea todos los documentos de un proceso que se desarrolló ante el tribunal inferior. b) Writ of injunction. Es el writ de mayor importancia práctica para el Derecho Administrativo norteamericano. Es una orden judicial que obliga una persona a hacer3(j9,o más a menudo a no hacer determinada acción. La falta de cumplimiento de la orden se considera contempt of court y hace pasible de multa o prisión a la persona a la que se dirigió la orden. Si el writ of injunction tiene contenido positivo se denomina mandatory injunction (una orden que ordene a la Administración ejecutar una acción); si tiene contenido negativo es llamado preventive injunction. En este caso consiste en la prohibition de continuar un procedimiento, o, en fin, en la orden de terminar un estado de cosas ostensiblemente ominoso o injusto. Puede consistir en una orden que prohiba a la Administración ejecutar el acto en cuestión (prohibitory injmction). También se admite la interposición de la acción de hábeas Corpus, prevista en la Constitución para controlar la legalidad de la detención de personas. Este writ resulta de una acción en equity; puede ser pedido como medida preventiva, antes de que el dafio haya sido ocasionado, si el 368 HART, James, An introdziction to Administrative Law, 2" ed., Appleton-Centiry-Crofis, Nueva York, 1950, ps. 49-54, describe a la injuction como un remedio extraordinario. En cambio, PARKER, Reginald, Administrative Law, Bobb-Merrull, Indianápolis, 1952, p. 264, le niega ese carácter. 3m Si tiene contenido positivo se denomina mandatory injuction; si es negativo se llama preventive injuction.

solicitante demuestra, a juicio del tribunal, que está en perjuicio de sufrir un daño irreparable. El tribunal puede dictar: a) una temporary restraining order, válida por el período de tiempo necesario para efectuar un estudio preliminar del caso; b) una interlocutory injunction ex parte evidence (a simple pedido de parte), o sea antes de oír a la parte contraria, o c) una injunction permanente, que sólo puede ser dictada al final del proceso y después de que el demandado ha tenido oportunidad de defenderse plenamente370. En cuanto a los recursos extraordinarios cabe señalar que uno de ellos es el writ of mandamus, cuya significación y trascendencia se desprende de los poderes directos que poseen los Tribunales sobre las autoridades administrativas, uno de los cuales consiste en ordenar mediante un writ of mandamus que un funcionario administrativo haga algo que es de su competencia funcional obligatoria (no discrecional), y cuya realización está demorando. El writ of mandamus es ordinariamente un mecanismo procesal interno; es una orden emanada de un Tribunal. A pesar de que el caso "Marbury v. Madison" fue llevado a la Corte por un writ de esta naturaleza, ahora no tiene demasiada importancia en el orden federal; sí en algunos Estados. El writ ofprohibition se trata de una orden de no proceder dirigida a un tribunal inferior. Tiene importancia en la materia como recurso extraordinario a efectos de hacer cesar el trámite de una causa ante un tribunal administrativo, para cuya decisión el tribunal es manifiestamente incompetente. Actualmente es más importante en los Estados que en el orden federaP71. f .3) Recursos estatutarios El sistema de recursos estatutarios que sirve de modelo a casi todas las agencias es el consagrado por el Federal Trade Comision Act de 19 14, cuya síntesis prescribe que cualquier persona requerida por una 370 CLARKE ADAMS, John, El Derecho Adininistrativo norteamericano, Eudeba, Buenos Aires, 1964, ps. 81-82. 371 HART, An introduction... cit., p. 61.

orden de dicha agencia puede obtener la revisión de tal acto ante una corte de apelación del circuito, presentando una petición por escrito, con copia para que le sea notificada a la Comisión. Los principales recursos estatutarios son la manifestación declaratoria (Declaratoryj ~ d g m e n t ) ' y~ ~e1 mandato perentorio o compulsivo (Mandatory injunction). La primera persigue obtener una declaración de ilegalidad del accionar administrativo de que se trate.

f .4) Ejecución coercitiva No siendo ejecutorios los actosrde las agencias, es necesario peticionar al juez que los haga cumplir coercitivamente si el obligado no quiere cumplir en forma espontánea. Cuando una agencia envía un acto para su ejecución, el obligado puede defenderse en el proceso ejecutorio, argumentando la ilegalidad de la orden o regulación, excepto que el estatuto disponga lo contrario. Esta defensa supone el uso previo por el interesado de los recursos apropiados que otorga el Derecho común o el estatuto373.

g) Los alcances de la revisión judicial En lo relativo a los alcances de la judicial review, cabe señalar que ésta comprende tanto el control de la forma en que ha sido llevado el procedimiento administrativo, como el relativo a la forma en la cual la decisión impugnada ha considerado los hechos y aplicado el Derecho. Con relación a las decisiones no formalizadas -actos administrativos cuya emisión no requiere las formalidades antes descriptas-, cabe señalar que esta ausencia de formalidades determina que el órgano judicial requiera al órgano administrativo, para su revisión judicial, los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho tenidos en cuenta para su emisión. HART, Arz introdzlctiorz... cit., ps. 65-69, entiende que el declaratory jzrdgment es un remedio estatutario; en cambio PARKER, Administrative... cit., p. 274, lo considera no estatutario. Nosotros lo hemos citado dentro de los remefiios del comrnon ICIM). 373 CS, "United States v. Sykes SC", 1962.

También, especialmente tratándose de cuestiones significativas resueltas por decisión no formalizada, puede suceder que el órgano judicial devuelva las actuaciones a la agencia que emitió el acto, a fin de que ésta proceda a preparar las actuaciones administrativas de las que surjan los antecedentes de hecho o de Derecho tenidos en cuenta para la emisión del acto respectivo. Por otra parte, la Administrative Procedure Law prevé también la determinación por parte del órgano judicial relativa a si la decisión de la agencia ha sido arbitraria, caprichosa, con abuso de discrecionalidad, o contraria a la ley en alguna forma. De ese modo, la revisión judicial de las decisiones administrativas comprende aspectos de fondo y de forma, pudiendo determinarse la proporcionalidad de medios a fines y la razonabilidad en el ejercicio de facultades de carácter discrecional por parte de la agencia. Se debe señalar no obstante que en materia de control judicial de la discrecionalidad administrativa los órganos judiciales suelen tener deferencia o consideración hacia la especialización y mayor conocimiento técnico y experiencia de la agencia en las cuestiones que ésta debe resolver374.Cuando la agencia ha optado, en ejercicio de facultades discrecionales, entre varias alternativas posibles y válidas conforme a la ley, se requiere una motivación adecuada de la decisión, pudiendo el órgano judicial devolver la cuestión a la agencia para que ésta modifique su decisión, o bien funde adecuadamente la decisión adoptada. Obviamente, si la decisión adoptada no se encuentra entre aquellas permitidas por la ley, cae. Constituye característica de la revisión judicial que el órgano judicial no pretenda en cuestiones de hecho sustituir su criterio al de la Administración, mientras el obrar de ésta haya estado comprendido en las normas legales. Se trata de establecer -además de la legalidad del acto- si la determinación de los hechos efectuada por la Administración tiene adecuado sustento fáctico, y, fundamentalmente, si es razonable, es decir, no arbitraria ni caprichosa. Cabe destacar que la revisión judicial estadounidense tiene, efectivamente, carácter revisor. Consiguientemente, el órgano judicial se 374

"Chevron Inc. v. Natural Resources Council", 467 US 837 (1974).

basa en las constancias del expediente administrativo -y en las pruebas producidas en él, salvo que existan cuestionamientos con relación a las pruebas producidas en sede administrativa o respecto de su apreciación, supuestos que determinan el reenvío a sede administrativa para la subsanación de las cuestiones planteadas o la producción de la nueva prueba aportada. Por otra parte, sólo pueden discutirse en sede judicial las cuestiones previamente planteadas ante la Administración y resueltas por ésta, contenidas en la motivación del acto administrativo impugnado. La determinación de las cuestiones de lzecho constituye en principio competencia administrativa, salvo que ello haya sido determinación de hechos arbitraria e ilegalidad, lo que hace nacer la competencia al respecto del órgano judicial.

F. Críticas al sistema En 1957, un autor decía: "Los jueces norteamericanos tienen una preparación óptima para este trabajo; empero, si deben saltar las fronteras de la experiencia secular para enunciar un derecho oscuramente percibido por ellos, se encuentran perdidos y sus sentencias carecen Antes de poder crear un de la pericia que debería enorg~llecernos~~~. Derecho Administrativo integrado según los métodos del common law, es natural que haya que pasar por un período dilatado y muy penoso de tiempo, en cuyo transcurso las sentencias no concuerden, los derechos subjetivos no estén adecuada y equitativamente amparados y falte también ese grado de certidumbre jurídica necesario para la realización de un mínimo de justicia"376. Y agregaba: "Parece paradójico que en los países del common law, en los que la jurisprudencia tiene predominante influencia en la elaboración del Derecho, no haya sido posible desarrollar una jurispru375 "El juez es, también, un centro de poder. También él puede actuar en forma muy onerosa para el particular (o para el Estado). Es preciso indagar, por lo tanto, cómo ejercita ese poder y qué limites puede o no puede arbitrar el rzrle of l m " (COOPERIDER, Luke, The rule of law and the judicial process, en Michigan Lmu Review, vol. 59, p. 501). 376 CLARKE ADAMS, El Derecho... cit., p. 91.

dencia administrativa comparable a la de Francia e Italia..."377Otro autor hacía mención al "...exceso de celo de los órganos administrativos que los lleva a menospreciar las opiniones de los interesados, la amplitud de la discrecionalidad de que gozan, la no vinculatoriedad a los precedentes, la máxima latitud en la interpretación de los datos en la forma más favorable, la sumisión a presiones políticas o partidistas, etcétera..."378 La revisión de las decisiones administrativas que excedían los límites legales revocando actos anteriores encontró grandes limitaciones en Estados Unidos, hallando solución en el caso "Goldberg vs. Kelly" (1970)379.En éste se decidió que no podían revocarse beneficios sociales. La imposibilidad de revocar, como principio, fue establecida en nuestro país en 1906 en la Provincia de Buenos Aires (art. 5 O , Cód. Cont. Adm.) y reconocido jwisprudencialmente en el orden nacional en 1936 (caso "Carrnan de C a n t ~ n " ) ~ ~ ~ . En el caso "Goldberg" el tema en discusión era si debía el particular ser escuchado antes del dictado del acto; repárese en que el "debido proceso adjetivo" hace tiempo que ha sido recepcionado en nuestro país, incluso legislativamente. Sin embargo, el "debido proceso" sólo es aplicable a cierto tipo de intereses, para estar protegido el interés debe sobrepasar el de una ~ ' ; comparar con nuestras normas para demosmera e x p e ~ t a t i v a ~basta trar cuánta mayor amplitud dan al debido proceso objetivo en cuanto a los intereses protegidos. En realidad el due process of law -de delicada traducción- puede descomponerse en tres elementos esenciales: el primero, el derecho de audiencia de todo aquel que pueda verse afectado por una decisión CLARKE ADAMS, El derecho... cit., p. 34. COOPER, Frank, The executive department of government and the rule of law, en Michigan Law Review, vol. 59, p. 5 15. 379 393 US 254. 380 CSJN, Fallos: 175:368 (14-8-1936); ver CATALDO, Juan V., El principio de estabilidad del acto administrativo, en H U T C a S O N , T., Elementos de derecho administrativo, Colección de Análisis Jurisprudencia], la reimp., La Ley, Buenos Aires, 2005, ps. 412 y SS. 381 "Board of Regents v. Roth", 408 US 564, 1972. 377 378

CONTROL JURISDICCIONAL

DE LA

ADMINISTRACI~N EN EL DERECHO COMPARADO

administrativa o judicial; el segundo, que el funcionario decisor esté libre de influencias tanto externas como internas; el tercero, la necesidad de motivación de las decisiones382. VII. Conclusiones Luego de analizados, someramente, los diferentes sistemas, cabe señalar una paradoja -que alcanza, por cierto, al origen del Derecho Administrativo- y es que de los dos grandes sistemas jurídicos de Occidente, uno, nacido en un país-vinculado a la tradición romanogermánica -el francés-, elabora la construcción de su régimen administrativo por la construcción pretoriana -t@ica del sistema del common law- cuando lo lógico hubiera sido -por el sistema imperante- que se debiera a la legislación; y el otro, el de los países anglosajones, posee un régimen administrativo -ya a mediados en el siglo XXligado sobre todo a la legislación escrita -proceso característico del sistema romano-germánico-, cuando por el sistema predominante la existencia de un Derecho diferenciado del Derecho común debería haber sido consagrado por el sistema de precedentes judicial (judgemude l ~ w ) ' ~ ~ . Esa paradoja, que se vincula con el nacimiento del Derecho Administrativo, no es casual. A esta altura de nuestras experiencias no creemos en casualidades sino en causalidades. Nos dice la doctrina oficial que el Derecho Administrativo nació de la subordinación del poder a la ley y de unos límites señalados por los derechos individuales que vinculaban a la Administración. No deja de ser una noción garantista del Derecho Administrativo -alabable, sin dudapero falsa. La explicación de por qué el "Poder" se somete al Derecho parte de un hecho milagroso384. 382 JONES, Hany, The rule of law and the Welfae State, en Columbia Lnw Review, vol. 58, 1958, p. 143. 383 C W G , Paul, Administrative Law, Sweet & Maxwell, London, 1999, p. 32. 384 WEIL, Prosper, Derecho Administrativo, dice: "La propia existencia de un derecho administrativo es en alguna medida fmto de un milagro [...] causa admiración que el propio Estado se considere ligado por el Derecho [...] Fruto de un milagro, el Derecho Administrativo sólo subsiste, por un prodigio cada día renovado".

Dijimos en el punto 11, numeral 1, apartado C.b, que el Consejo de Estado nace por virtud de la ley del 28 de pluvioso del año VIII; ésa es la fecha que suele darse como la partida de nacimiento del Derecho Administrativo, al limitarse externamente a la Administración. Ese hecho -de por sí importante- simbolizaría la superación de la estructura de poder del Antiguo Régimen385,al fündarse la actuación del "Poder" en el Derecho y no en la voluntad del soberano (quod regibus placuit lex est). Es paradójico que la misma ley que organizó la estructura de la burocracia estatal y define sus funciones se tome como instrumento de contención del poder, a partir de ahí subordinado a la voluntad del Legislativo. La Administración, a partir de entonces, pasaría a cumplir una función meramente ejecutiva, de cumplirriiento mecánico de la voluntad del legislador. Una visión netamente romántica, pues el desenvolvimiento de la Administración no fue ése y el desarrollo del Derecho Administrativo tampoco fue en esa línea. El reconocimiento de la supremacía del interés público, las prerrogativas de la Administración, la discrecionalidad, los actos de gobierno, etcétera, no fueron, antes que la superación, nada más que la continuación (a lo mejor necesaria para la época) de las prácticas administrativas del Ancien Réginze. Nuestra disciplina se desarrolló, antes que por la voluntad del legislador, por la formulación de nuevos principios generales y nuevas reglas jurídicas creadas por el Consejo de Estado francés, que hicieron viables diversas soluciones que resultarían de la aplicación niecanicista del Derecho Civil a los casos que involucraban a la Administración; sólo fue posible por la actitud insumisa de aquel órgano respecto de la voluntad del P a r l a m e n t ~ ~ ~ ~ . El Derecho Administrativo no nació, pues, de la sumisión del Estado a la ley, sino por la creación de un Derecho especial producto de una

385 ZANOBINI, Guido, Corso di Diritto Amministrativo, Giuffrk, Milano, 1947, vol. 1, p. 33. 386 DELVOLVÉ, Pierre, Paradoxes du (ou paradoxes sur le) Principe de Séparation des A utorités Administrative et Judiciaire, en Mélanges René Chapus. Droit AdministratiJ; Paris, 1992, p. 144.

construcción jurisprudencial, derogatoria del Derecho Civil, lo que trae consigo una contradicción. El Derecho de la Administración Pública (hoy diríamos de la función administrativa) no resultó de la voluntad general del Parlamento sino de una decisión autovinculante de la propia Administración.

CAPÍTULO111

CONSIDERACIONES PPUELIMINARES La discrecionalidad no es un cuerpo extraño en el Derecho administrativo de un Estado de Derecho, sino [...] un elemento necesario de una Administración eficiente, también en interés de cada ciudadano ...

BULLINGER,M., La discrecionalidad de la Administración Pública. Evolución, ftlnciones, control judicial (trad. al español), La Ley, Año VIII, No 1831, p. 7

1. Introducción Nunca como en esta ocasión está más justificada una advertencia previa sobre ciertas materias que conviene sean tratadas antes de analizar cada uno de los temas del proceso administrativo. La ocasión nos emplaza a hacer un prolegómeno de carácter general sobre algunas cuestiones que merecen ser desarrolladas separadamente. Trataremos de hacer un inventario de ciertas materias fundamentales a tener en cuenta en relación con la potestad de control judicial. Ellos conectan con el tema de la judiciabilidad de la conducta administrativa. Es digno de destacar la casi nula referencia al proceso administrativo por parte de la Constitución Nacional en relación con la alta incidencia que tienen sus principios y normas en el control judicial de la actividad administrativa'. Mayor referencia tienen la generalidad de las Constituciones provinciales en torno a la cuestión. Debemos empezar por un principio fundamental: nuestro sistema l Tampoco creemos, como se verá después, que la reforma constitucional haya producido sustanciales cambios en el proceso administrativo (exceptuando e1 caso del juicio de amparo). Sí, por cierto, han aparecido instituciones que antes no existían como el Defensor del Pueblo, lo que ha incidido en la modificación de la legitimación en el proceso y en el alcance de las sentencias.

constitucional no está destinado a acotar los poderes del pueblo, sino, por el contrario, "a refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes que integran el gobierno nacional"'. La actividad adrninistrativa de1 Estado debe sujetarse al Derecho Constitucional como base cierta e inmutable de su proceder; los preceptos constitucionales son los que fijan los límites del actuar del Estado respecto a los ciudadanos y también los derechos de éstos respecto a aquél. Dichos derechos no son absolutos, "pero nacen precisamente para reducir la acción del Estado a los límites impuestos por dichas reglamentaciones. Estos derechos no desconocen la subordinación del individuo al Estado, pero garantizan que ella opere en los límites impuestos por el Derecho; en esto actúa una suerte de coordinación entre los ciudadanos y el Estado, resultando que los límites para los primeros son también limites para el segundom3. Al analizar en esta obra las cuestiones que se derivan del proceso administrativo, hemos tratado de partir de un principio filndamental: "las contingencias procesales son las que deben interpretarse a la luz y no a la inversa, pero ello no de las exigencias de la Con~titución"~ debe llevar a ignorar las normas adjetivas, a obrar como si ellas no existieran5; en todo caso ellas serán inconstitucionales y así hay que declararlas para poder inaplicarlas. Lo que no cabe es ignorarlas.

11. El derecho a la tutela judicial efectiva

1. Nociones gerzerales El derecho de acceso al proceso judicial debe realizarse a través ALBERDI, Juan Bautista, Escritos pósfunzos. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Los derechos hurrzanos y su defensa ar?fe la justicia, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 41 8. -' BANDEIRA DE MELLO, Celso A., O controlejzldicial dos atos ad~ninistrativos, p. 2, No 2, cit. por MOSSET ITURRASPE, J.; HUTCHINSON, T. y DOJWA, E., Daño ambiental, R~ibinzal-Culzoni,Santa Fe, 1999, t. 11, p. 225. S El juez debe ser augur, no harúspice (escribimos harúspice tal como lo hacían los romanos con el vocablo harzrspex, aunque la Real Academia haya eliminado la "h"). El juez augur aplicará correctamente el Derecho o, al menos, pondrá su me-jor voluntad en hacerlo; el juez harúspice está dispuesto a poner su sapiencia al servicio del poder, de una ideología o, simplemente, a resolver demagógicamente en contra del Estado.

del cumplimiento de reglas elementales y claras6, en modo similar a lo que ocurre en otros procesos, aunque con distintos presupuestos, dadas las diferentes características de los intereses en juego. Lo que quiere decir dicho principio es que no deben existir regulaciones inapropiadas, desde el punto de vista de la juridicidad -no de la conveniencia de algún sector o de algunas de las partes- e interpretaciones inadecuadas, sea por demasiado exigentes o en exceso permisivas (muchas veces contrarias a la ley). Tan inconveniente es una norma o una interpretación restrictiva de la posibilidad de acceder a la justicia, que muchas veces se hace por una equivocada tendencia a sobreproteger al Estado, lo que lleva a que los funcionarios se sientan impunes para actuar ilegítimamente, como aquella otra que soslaya concretas normas que exigen determinados comportamientos previos para acceder al proceso, con el preconcepto de que debe privilegiarse toda solución que parece favorable a un determinado interés individual7; una y otra llevan a soluciones contrarias al ordenamiento. En un Estado de Derecho, el Parlamento es quien debe fijar las pautas razonables, objetivamente consideradas, acerca del acceso a la justicia. A veces el legislador demuestra un dudoso mérito para actuar como tal, una muestra de lo cual lo han sido en las últimas décadas las numerosas e infructuosas -para el fin perseguido- normas, de reforma del EstadoS o de emergencia9, que, además de ser de dudosa constitucionalidad -en lo que hace a la tutela judicial efecti-

GARCÍA DE E N T E ~ A E., , El principio de la interpretación mhs firvorable al derecho del administrado al enjuiciamiento jztrisdiccional de los actos adininistrativos, en Revista de Administración Pública, No 42, Madrid, p. 274. Suele existir una creencia de que toda solución favorable al particular es más justa que aquella que da la razón al Estado, lo que no es cierto como principio (ver GONZÁLEZ ARZAC, Rafael, Los plazos de imptlgnación judicial de actos adrninistrativos nacionales, en E. D. 5 1-957). S HUTCHINSON, Tomás; BARRAGUIRRE, Jorge y GRECCO, Carlos, Reforina del Estado (Ley 23.696), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990. HUTCHINSON, Tomás, La emergencia y Estado de Derecho, en Revista de Derecho Pzíhlico, No 2002-1, La emergencia económica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 27 y SS.

val0- lejos estuvieron de aportar soluciones a la situación de crisis que intentaban paliar.

2. Recepción normativa del principio a la tutela judicial efectiva

A. Alcance del análisis Bajo este rótulo común se engloban varias garantías, que merecen ser clasificadas. La primera distinción que cabe hacer es una acepción plena de la tutela judicial efectiva y otra relativa. Dualidad que es consecuencia de la distinta intensidad con que es susceptible de presentarse en el proceso administrativo. En efecto, tal principio, puede desenvolverse: a) en estado puro, como garantía neta, lo que ocurre en aquellos supuestos en que su aplicación no se encuentra matizada, por no conjugarse con otros principios o límites legales de obligada observancia o ponderación, y b) con una$[er.za relativa al deber modularse la garantía del interesado, que no puede tener un alcance ilimitado, con otros principios constitucionales, con límites legales insoslayables o con la propia razonabilidadll del sistema. El principio de tutela judicial efectiva, como contenido primario, no se limita al acceso a la justicia, sino que tiene vastos alcances, l o Que no comprende sólo el acceso a la justicia -al que restringían el art. 13 de la ley 25.344 y su similar del decreto 21412002-, sino también la protección cautelar (resentida por art. 14 de la ley 25.453 por el cual se agregó un párrafo a los arts. 195 del CPCCN y 62 de la Ley 18.345 de Procedimiento Laboral; art. 3" del dec. 32012002 y ley 25.567), y la posibilidad de ejecutar las sentencias (arts. 13 a 18, de la ley 25.344; arts. 8" y 9" de la ley 25.401, dec. 187312002; arts. 39 y 41 de la ley 25.567; resoluciones MECON 7312002, y sus modiír'icatorias 35012002 y 44912002). Ver HUTCHINSON, Tomás, Elproceso de ejecución de sentencias contra el Estado, en Revista de Derecho Procesal, No 200 1- 1, Proceso de ejecztción - 11, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 13 y SS. El criterio de razonabilidad debe presidir todos los actos de la actividad pública, reclamando la existencia de causas justificada, fin público y adecuado y ausencia de iniquidad manifiesta (SCJBA, causa B. 50.192 del 7-6-88, "D'Gregorio Hnos. c/Municipalidad de La Plata s/Demanda contencioso administrativa", Ac. y Sent. 1988-11392; causa B 49.753, 12-2-97, "Ambrosio, Esther M. c1Provincia de Buenos Aires [Poder Judicial] s/Demanda contencioso administrativa", L. L. B. A. 1998-167, J. A. 1999-1- 130).

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

entre otros: a) como acceso al p r o c e ~ o ' b) ~ ; dentro del proceso. En este iter, la encontramos en: i) el debido proceso adjetivo13; ii) la protección cautelar; iii) la posibilidad de ofecer prueba y que ésta se produzca y valore; iv) una sentencia &ndada14, y v) un adecuado y eficaz procedimiento de ejecución de las sentenciaslj. El principio en análisis atiende, desde el punto de vista subjetivo, al derecho fundamental a la tutela judicial y a no sufrir indefensión y, en el plano puramente objetivo, al control de la actuación administrativa, esto es el derecho a someter a la jurisdicción cualquier cuestión objeto de litigioI6, siendo de esa forma el necesario complemento de un sistema de justicia respetuosa de los postulados del Estado de Derecho. En síntesis, es una cláusula general de todo proceso y no sólo del administrativo. Si bien es cierto que, en algunos aspectos que guardan relación con esa cláusula general pueden sostenerse afirmaciones absolutas, al no existir límites ni argumentos que se opongan a un control pleno, en algunos otros la cuestión tiene una mayor complejidad. Desde luego que cabe afirmar que ello no se debe a que aceptemos un quiebre del l2 Son notas características, por ejemplo, con relación al cómputo del plazo para accionar que: a) debe interpretarse en el sentido inás favorable al acceso; b) es subsanable en el caso de interposición prematura de la acción; c) las causas de inadmisibilidad deben interpretarse con un criterio restrictivo, etc. l 3 Se refiere, entre otros, a la inexcusabilidad de todos los actos de comunicación procesal. l 4 Se ha destacado que la garantía de la defensa en juicio no sólo importa el derecho de acceder en forma efectiva a lajurisdicción, de contradecir, alegar y probar, sino también el derecho de obtener el pronunciamiento de una sentencia que, haciéndose cargo de las argumentaciones y de las pruebas, configure una respuesta válida a los requerimientos de las partes, o sea un adecuado amparo judicial de esos derechos (PALACIO, Lino E., El reczrrso extraordinario Jederal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, ps. 222-223). El derecho subjetivo no es a una sentencia favorable sino a una fundada. HUTCHINSON, Tomás, La sentencia en los juicios administrativos: efectos 11 ejeczrción, en Revista de Derecho Pzíblico, No 2004-1, Proceso adnzinistrativo - III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 75 y SS. l 6 Los últimos códigos locales sancionados han admitido el control de las vías de hecho aunque todavía falta reconocer el control de la inactividad material de la Administración (al que sólo se puede llegar por la vía del amparo o indirectamente a través de las soluciones a la inactividad formal).

principio del sometimiento a control de toda la actividad administrativa, principio que es indeclinable en nuestro ordenamiento cualquiera sea la índole de la actividad de la Administración, sino porque, en los hechos (y esto no puede negarse), las posibilidades teóricas o en abstracto de dicho control pueden no concordar con las reales posibilidades de efectuarlo en casos concreto^'^. Sin perjuicio de que cada uno de esos tópicos va a ser desarrollado en el trabajo, acá queremos detenemos en la recepción normativa del acceso al proceso.

B. Acceso a la justicia

a) Principio que viene desde los albores de nuestra patria En nuestro país el derecho a la tutela judicial efectiva, con el alcance de acceso a la justicia, no nace, como alguno puede creer, con la ratificación del Pacto de Costa Rica18ni con la Constitución de 1994 al otorgarle jerarquía constitucional a dicho Tratado (art. 75, inc. 22), sino que fue reconocido en el artículo 18 de la Constitución Nacional de 1853160 que estableció que: "...Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derecho^..."'^ y que "Ningún habitante de la Nación puede [...] ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa". Tales principios, unidos a aquel que establece: "En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidasV2O(art. 95, CN 1853160; l 7 Baste mencionar las dificultades que se plantean en relación a la discrecionalidad técnica (ver punto IV, numeral 2, apartado E). En contra, CASSAGNE, Juan Carlos, La tzrtelajudicial efectiva. Incompatibilidad con el dognza revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa, en Fragtnentos de Derecho Ad~ninistrativoentre la jzísticia, la economia y la política, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 135. Lo que sí cabe reconocer es que la violación al principio ahora puede ser llevada ante la Corte Internacional, lo que no es poca diferencia. l 9 Según lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación las reglas sobre la defensa en juicio emergentes del artículo citado, trascienden el campo de lo meramente penal y sus aspectos sustanciales deben ser observados en todo tipo de procesos (Fallos: 237: 193), sin que quepa diferenciar causas criminales (Fallos: 125:10, 127:374, 129: 193, 134:242), juicios especiales (Fallos: 193:408 y 198:467) o procedimientos administrativos (Fallos: 3 10: 1797, 3 12: 1042). 20 Que tiene como base la Constitución chilena de 1933 la que, sin duda, abrevó

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actual art. 109) llevó a que la Corte Suprema interpretara que ello significa que: "ha de reconocerse a los habitantes del país el derecho a esto es, como ocurrir ante un órgano judicial en procura de j~sticia"~', dijera en "Fernández aria^"?^, que tuviera a su disposición una "instancia judicial al menos" (considerando 20) en la que se ejerza el "control judicial suficiente" (considerando 13) a fin de evitar que las autoridades administrativas "ejerzan un poder absolutamente discrecional", sustraído a toda especie de revisión p~sterior'~. A su vez, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1873 disponía en el artículo 8": "Todos 1;s habitantes de la Provincia son por su naturaleza libres e independientes, y tienen derecho de defender y de ser protegidos en su vida, libertad, reputación, seguridad y propiedad. Nadie puede ser privado de todos estos goces, sino por vía previa de penalidad con arreglo a ley anterior al hecho del proceso, y previa sentencia legal de juez competente". Por su parte, establecía en el artículo 156: "La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones [...] 3": "Decide las causas contencioso-administrativas en única instancia, y en juicio pleno. La ley determinará el plazo dentro del cual podrá deducirse la acción". Con lo cual también dicha provincia reconoció, expresamente, desde los albores de nuestra institucionalidad, el derecho a acceder a la justicia ~ ~ .demás provincias fueron en las causas contra el Estado p r ~ v i n c i a lLas con el tiempo tomando como base para demandar al Estado las normas de la Provincia de Buenos Aires15. en la Constitución de Cádiz de 1812 que tuvo su fuente en el decreto 1 del 24-1 0-1 8 10 dictado por los convencionales que afirma el principio de separación de poderes que fuera ya esbozado en el discurso preliminar (atribuido a Argüelles) de esa fecha. 2 1 CSJN, Fallos: 193:15, 208:28, 246:87, entre otros. 22 CSJN, Fallos: 246:647. 23 CSJN, Fallos: 244:548. 24 En realidad, la cuestión ya había sido reconocida en la Constitución de 1854 aunque de una manera no tan explícita. Así el art. 129 decía: "Las causas contenciosas de hacienda y las que nacen de contratos entre particulares y el Gobierno serán juzgadas por un tribunal especial, cuyas formas y atribuciones ..." 25 Así, hasta la segunda mitad de la década de los 80 del siglo pasado las cuestiones 'bontencioso admii~istrativas"las tramitaba y resolvía el alto tribunal de cada provincia, a semejanza del ordenamiento bonaerense.

b) El derecho de acceso a la jurisdicción en pleitos contra el Estado nacional El derecho de acceso a la jurisdicción en pleitos contra el Estado se apoyaba, en la Constitución de 1853/60 en lo dispuesto en los artículos(18, 100, 101, 105y 106;11oy, 18, 108, 109, 116y 117),los cuales estatuían la regla de que el Poder Judicial federal debía intervenir en todo tipo de causas o conflictos de derechos o intereses en los que la Nación fbere parte. A pesar de ello, es bien sabido que no fue ésa la interpretación de la primera época en el orden nacional, por cuanto la aplicación de esas normas se tradujo en que el Estado nacional no podía ser parte demandadaz6 (ver Cap. XI, punto IV, numeral 4, ap. C, nota 84). La reforma constitucional de 1994 otorgó jerarquía constitucional a once tratados internacionales de protección de los derechos humanos, cuatro de los cuales tutela11 ampliamente el derecho de acceso a la justicia27. Estos pactos son: a) la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948; b) la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948; c) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y d) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966. 26 Hasta la sanción en 1900 de la ley 3952 para los actos de gestión (actos "privados") de la Administración; respecto de los actos de "imperio" (actos "públicos") ello ocurre con la ley 11.634. La CSJN, en el caso "Seste y Seguich" (1864), Fallos: 1 :3 19, dijo: "...la facultad de los tribunales para hacer comparecer ante sí al Poder Ejecutivo, siempre que fuera demandado, a dar cuenta de sus actos, imponerle restricciones y condenarlo a pagos y reparaciones civiles, daría al Poder Judicial una superioridad inconciliable con la supremacía que el artículo constitucional citado [art. 86, CN] acuerda al jefe de la Nación, y el derecho de arreglar el pago de deudas públicas exclusivamente cometido al Congreso por el art. 67 en su inciso 6"". 27 Puede verse al respecto, y en especial, la recepción de este principio por parte de la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal en URRUTIGOITY, Javier, El principio de tzrtela administrativa efectivcr, en J. A. 2005-IV-35; CASSAGNE, J. C., Perspectivas de la jzrsticia contencioso administrativa argentina en el siglo XII, en Estzrdios de Derecho Adnzinistrntivo, X, El proceso administrativo en la Repzíblicn Argentina, Diké-Foro de Cuyo, Mendoza, ps. 39 y SS.;ANDREUCCI, Carlos A., Justicia adnzinistrativa bonaerense, en CASSAGNE, J. C. (dir.), Derecho Procesal Administrativo, homenaje a Jeszís Gonzalez Pérez, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, t. 2, p. 1785.

c) El derecho de acceso al proceso en juicios contra las provincias En las provincias siempre estuvo claro que se podía demandar al Estadoz8.Ello puede constatarse actualmente, ya que en todas las constituciones provinciales, como asimismo en el Estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Airesz9,se ha reconocido explícitamente el derecho de acceso a la jurisdicción. El cotejo de sus textos permite advertir que en algunas de ellas el reconocimiento de este derecho se ha efectuado en forma más enfática que en otros, tal como ocurre con la de la Provincia de Buenos Aires, reformada en 1994, en cuyo artículo 15 se dispone: "La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial".

C. Las jkentes de los Ratados y de n o m a s extranjeras Analizadas las cuestiones precedentes surge claro que la remisión a antecedentes de Tratados y de Derecho Comparado -de suma importancia, sin duda- que suelen darse como antecedentes de la cuestión que tratamos, son nada más que un alarde de erudición o de información, pero ni quitan ni ponen nada a nuestros antecedentes vernáculos. Para que el lector, sin otra molestia que seguir leyendo de corrido estas líneas, pueda también hacer alarde de un conocimiento al que hoy se accede fácilmente, citamos algunos antecedentes internacionales del derecho fundamental de acceder al proceso judicial. En primer lugar puede citarse el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 194830.Luego en Tratados interna28 Como ejemplo puede citarse lo que ocurrió en la Provincia de Buenos Aires. La Constitución de 1873 dispuso en su art. 156, inc. 3" que la Suprema Corte "...Decide las causas contencioso-administrativas ..." 29 Damos la denominación que emplea la Constitución Nacional en el art. 129: "...Estatuto Organizativo de sus instituciones". En el tema que abordamos cabe citar los arts. 10, 12, inc. 6", y 13, inc. 3" del citado. 30 "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal".

cionales y en el Derecho europeo. y en el americano tal acceso fue ampliamente reconocido, en algunos casos con formulaciones diferentes. Así pueden citarse: i) Ciertas constituciones europeas, como la italiana de 1947 -aprobada el 22 de diciembre- (art. 24))' y la de la República Federal de Alemania de 1949 (art. 19.4), las que incorporaron disposiciones que expresamente reconocieron el derecho de acceder a órganos judiciales ~ ~ . una forpara la protección de situaciones jurídicas s ~ b j e t i v a s Con mulación análoga a la de los textos constitucionales italiano y alemán, la Constitución española de 1978 en el artículo 24.133 reconoce el derecho de toda persona a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse una situación de indefensión. ii) En el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, firmado en Roma el 4 de enero de 1950, se estipuló, ante la violación de los derechos y libertades allí reconocidas, el derecho de toda persona a un recurso efectivo ante una instancia nacional. Con fecha posterior, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza entre el 7 y el 9 de diciembre de 2000, receptó expresamente en su artículo 47 el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial34. 31

Que dice: "Todos podrán acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos

y de sus intereses legítimos. La defensa constituye un derecho inviolable en todos los estados y etapas del procedimiento. Se garantizan a los desprovistos de recursos económicos, mediante las instituciones adecuadas, los medios para demandar y defenderse ante cualquier jurisdicción. La ley determinará las condiciones y modalidades de reparación de los errores judiciales". 32 Ello obedeció a la preocupación de impedir en el futuro los abusos y desviaciones que tuvieron lugar en el período totalitario y al deseo de devolver a los ciudadanos su confianza en la administración de justicia (FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, El derecho a la tzrtela jzídicial efectiva, Tecnos, Madrid, 1990, p. 32). 33 "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión". 34 En el inciso 1, basado en el art. 13 del CEDH, se estatuye que toda persona cuyos derechos y libertades garantizadas por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo. A su vez, el apartado 2", que se corresponde con el

iii) Del mismo modo, los países americanos han celebrado tratados en los que se ha consagrado el derecho de acceso de toda persona a la jurisdicción en defensa de sus derechos. Así cabe citar en primer lugar el artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948, y en especial la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en San José de Costa Rica en noviembre de 1969, en donde se regula este derecho fundamental con una formulación análoga a la de las cartas europeas antes citadas. El articulo 8.135del último de los mencionados citados, reconoce, entre otros, "...los siguientes derechos: a ser juzgado por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley". Por su parte, el artículo 25.1 del mismo cuerpo legal dispone: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales".

3. Contenido del derecho al debido proceso o tutela judicial efectiva El contenido del derecho que analizamos es muy vasto, ya que despliega sus efectos en tres momentos distintos3? primero, al acceder apartado l o del art. 6' del CEDH, reconoce el derecho de toda persona a que su causa sea oída equitativa y públicamente en plazo razonable por un juez independiente e imparcial establecido previamente por la ley. Y se agrega el derecho a hacerse aconsejar, patrocinar y defender. En el tercer párrafo se determina el derecho a contar con asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para asegurar la efectividad del acceso a la justicia. 35 El art. 8.1 del pacto de San José de Costa Rica determina: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". 36 GONZALEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jzlrisdiccional, Civitas, Madrid, 2000, p. 59.

a la justicia; segundo, durante el desarrollo del proceso, y finalmente, al tiempo de ejecutarse la sentencia. Dentro de ese esquema, se ha dicho con acierto que la tutela judicial efectiva comprende el reconocimiento de los siguientes derechos37: a) a ocurrir ante los tribunales de justicia y a obtener de ellos una sentencia b) a acceder a una instancia judicial ordinaria y a lograr un control judicial suficiente sobre lo actuado en sede adrnini~trativa~~; c) a un juez natura140 e imparcial4'; d) a la eliminación de las trabas que impidan u obstaculicen el acceso a la jurisdicción4'; e) a la interpretación de las normas reguladoras de los requisitos de acceso a la jurisdicción en forma favorable a la admisión de la pretensión, evitándose incurrir en herrnenéuticas rjtualistas43(in dubio pro a ~ t i o n e ) ~ ~ ; f) a que no se desestimen aquellas pretensiones que padecen de defectos que pueden ser subsanado^^^; 37 Ver, PERRINO, Pablo, El derecho a la tutela jzrdicial efectiva y el acceso a la jurisdjcción contencioso ad~ninistrativa,en Revista de Derecho Público, No 2003-1, Proceso adnzinistrativo - 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 258 y SS. 38 CSJN, Fallos: 307:282, 308:155 y 3 11:682, entre muchos. jWSJN, Fallos: 247:646, 284: 150 y 305: 129, entre otros. Gordillo señala que el derecho a la tutela judicial efectiva implica la "inexistencia de sectores inmunes al control judicial y justicia pronta y eficaz" (GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Adiniizistrativo, 4" ed., FDA, Buenos Aires, 2000, t. 2, p. XIII-l). O' CSJN, Fallos: 308:817, 310:804, entre otros. 41 CSJN, Fallos: 3 10:2342. 42 Al respecto cabe señalar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través del informe 105/99 emitido en el caso c'"Placios, Narciso - Argentina" (L. L. 2000-F-594, con nota de BOTASSI, Carlos A,, Habilitación de instancia y derechos humanos) ha expresado: "Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto de que por el principio pro actione, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción". 43 Conf. Informe de la Comisión Interainericana de Derechos Humanos, 105199, emitido en el caso 10.194, "Palacios, Narciso - Argentina", de fecha 29-9-99. 44 CSJN, Fallos: 313:83. 45 Así lo dispone, por ejemplo, el actual art. 31, inc. 3" del CCAdm.BA (t. o.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

g) a la no aplicación en forma retroactiva de nuevas pautas jurisprudenciales con relación a los requisitos de admisibilidad, a fin de evitar situaciones de desamparo judicia14(j; h) a peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne ilusorio el derecho que se defiende47; i) al cumplimiento de todas las etapas del procedimiento legalmente previsto, el cual deberá asegurar la posibilidad del justiciable a ser oído, y a ofrecer y producir la prueba pertinente4* antes de dictarse la sentencia; j) a una decisión fundada que haga mérito de las principales cuestiones planteada^^^; k) a impugnar la sentencia definitiva50; 1) a tener la posibilidad de ejecutar en tiempo y forma la sentencia y, por ende, a su cumplimiento por parte de la autoridad condenada5 ;

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ley 13.101). Ver MORTEO, Alberto, De la demanda, en HUTCHINSON, Tomás (dir.), Código Procesal Contencioso Administrativo. Provincia de Buenos Aires. Concordado y comentado. Jzwisprudencia, Scotti, La Plata, 2005, ps. 199-200. 46 Así lo sostuvo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe 105199 emitido en el caso 10.194, "Palacios, Narciso - Argentinayycit., con nota de BOTASSI, Habilitación... cit. 47 Ver V A L L E F ~ Carlos , A,, Protección cazrfelar frente a l Estado, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, ps. 20 y SS. a CSJN, Fallos: 306:843. 49 Sobre el particular la Corte nacional ha expresado que "la exigencia de que las sentencias judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional" (CSJN, Fallos: 236:27, 240:160, 247:263, entre otros). Asimismo, ha señalado que es condición de validez de los fallos judiciales que ellos configuren una "derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causay7(CSJN, Fallos: 238550, 249:275, 302:1405, 304:638, entre muchos). Si bien la doble o múltiple instancia no es una exigencia constitucional (Fo110s: 307:696, 312:195), salvo en materia penal, en virtud del art. 8O, inc. 2", h, del Pacto de San José de Costa Rica (causa "Giroldi", L. L. 1995-D-461), integra el derecho de defensa cuando la ley lo ha establecido (Fallos; 303:1929 y sus citas, y 307:966). HUTCHINSON, Tomás, El proceso de ejecución de sentencias contra el Estado en Argentina, en Revista Documentación Administrativa, No 269170, INAP, Madrid, mayo-diciembre de 2004, ps. 113 y SS.

m) al desarrollo del proceso en una dimensión temporal razonable5'; n) a contar con asistencia letradas3.

4. El alcance delprinclpio de tutela judicial efectiva Tal como surge de lo precedentemente señalado, el derecho a la protección judicial receptado en nuestro ordenamiento despliega sus efectos, en primer lugar, en el momento del acceso a la jurisdicción, al asegurar al justiciable la defensa de sus derechos en sede jurisdiccional en forma real y efectiva, y no meramente teóricas4. En este sentido ha expresado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que: "el principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciale~"~~. El Tribunal Constitucional español ha señalado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es de configuración legals6, pues "Siendo el derecho a la tutela judicial efectiva no un derecho de libertad ejercible sin más y directamente a partir de la Constitución sino un 52 Ver SAGUÉS, Néstor P., Elenzentos de Derecho Constitzlcional, 3" ed. act. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 2, ps. 762 y SS. 53 CSJN, Fallos: 312:1998. 54 ES importante destacar que el Tribunal Constitucional español interpretando el art. 24.1 de la Constitución española (ver nota 33) ha señalado que: "...el art. 24.1 reconoce el derecho de todos a la jurisdicción, es decir, a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas [...] esa decisión no tiene por qué ser favorable a las peticiones del actor, y que aunque normalmente recaiga sobre el fondo, puede ocurrir que no entre en él por diversas razones. Entre ellas se encuentra que el órgano judicial instado no se considere competente. Ello supone que el ai-t. 24.1 no puede interpretarse como un derecho fundamental a la prestación jurisdiccional, sino como un derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vías procesales legalmente establecidas" (sents. 191198 1, del 8-6-81, FJ 2"; 4011996 del 12-4-96, FJ 2"). Informe. 105199 en el caso 10.194, "Palacios, Narciso" cit., con nota de BOTASSI, Habilitación ... cit. 56 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEQN, Luis M., Nota sobre el derecho a la tutela jzrdicial efectiva, en Poder Judicial, 1987, 5, p. 49.

derecho de prestación, sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legaP7, lo que "...no puede interpretarse como un derecho incondicional a la pretensión jurisdiccional, sino como un derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vías procesales legalmente

establecida^"^^. Lo cual significa que: a) el legislador no dispone de una libertad incondicional para dar contenido a este derecho constitucional fundamental59;b) nadie que no sea el legislador puede crear limitaciones al derecho a la tutela judicial efectiva6~,y c) que la garantía constitucional de la defensa no se opone a su reglamentación en beneficio de la correcta sustanciación de las causas6'. Con base en lo expuesto examinaremos a continuación algunas de las dificultades que tradicionalmente se presentan al tiempo de promover un litigio contra la Administración.

5. Examen del requisito de la vía previa administrativa para acceder al proceso A. El procedimiento administrativo previo El primer problema que cabe mencionar, y que ha ocasionado mu57 Tribunal Constitucional de España, sentencias 9911985 del 30-9-85, FJ 4"; 1211992 del 27-1 -92, FJ 2"; 2311992 del 14-2-92, FJ 2"; 7711994 de 14-3-94, FJ 2"; 1811996 del 12-2-96, FJ 2". Tribunal Constitucional cit., sent. 1911981 del 8-6-81, FJ 2". 59 Tribunal Constitucional cit., sents. 3711983 del 25-1-83, FJ 4"; 9011983 del 7-1 1-83, FJ 2"; 4611989 del 21-2-89, FJ 2", 6211989 del 3-4-89, FJ 2"; 1211992 del 27-1-92, FJ 2". 60 El Tribunal Constitucional cit., sent. 11611986 del 8-10-86, FJ 3", ha dicho: "...debe tenerse presente la naturaleza de los derechos que consagra el citado precepto [art. 24.1, CE]. Se trata de derechos reaccionales, ordenados a la satisfacción de pretensiones, que han de ejercitarse en el seno de un proceso o, más ampliamente, de una actividad judicial cuya configuración no preexiste a la norma, sino que la norma crea, determinando su contenido y alcance. En consecuencia, la tutela judicial ha de producirse en los términos y dentro de los cauces que el legislador -resbetando el contenido esencial del art. 24 de la Constitución- haya querido articular, por lo que sólo en la medida en que se respeten íntegramente aquellos cauces legales darán los jueces cabal cumplimiento a lo que el citado precepto constitucional dispone". 6' CSJN, Fallos: 185:242, 229:761.

chas dificultades para el acceso a la justicia en los pleitos contra el Estado, concierne al principio de la decisión previa y su consecuencia, el "carácter revisor" de actos de la jurisdicción procesal administrativa que fue adoptado en aquellos sistemas jurídicos que siguieron en cierta medida el modelo francés. El debate previo al proceso administrativo determina todavía el proceso judicial en nuestro país. La doctrina francesa ha asumido el significado de la institución de la décision préalable a partir del arr2t Cadot de 13 de diciembre de 1889. Abandonada la teoría de ministro-juez, se mantuvo la regla de la décision préalable por su trascendencia práctica: como un intento de eludir el proceso permitiendo a la Administración hacer un "examen de c ~ n c i e n c i a "o~hallar ~ la solución al conflicto por sí misma63; como una forma de evitar que la Administración sea conducida a un debate sobre el que previamente no había tomado posiciones64D;como una especie de conciliación previa65 o una manera de obligar a los interesados a intentar solucionar la contienda amigablemente antes de someterla a los tribunales, evitando el coste del proceso y logrando una solución más rápida6? Particularmente, en el régimen procesal administrativo imperante en nuestras provincias, que tuvo una fuerte influencia del Derecho Administrativo europeo, en especial del Derecho español a través de la Ley de lo Contencioso del 13 de septiembre de 1888 y su ampliación del 22 de junio de 1894, que fue utilizada como principal fuente del primer Código Procesal Contencioso Administrativo sancionado en la 62 PACTEAU, Bemard, Contentiezrx administratg 3a ed., Presses Universitaires de France, Paris, 1994, p. 136. 63 VEDEL, Georges y DEVOL@, Pierre, Le systemefrancais deprotection des administré~contre 1'administration, Sirey, Collection Droit Public, Paris, 1991, ps. 225 y SS. 64 VEDEL y DEVOL*, Conter.ztiem... cit., p. 225. 65 RIVERO, Jean y WALINE, Jean, Droit Administrative, 14Qd., Précis Dalloz, 1992, p. 185; AUBY, Jean Marie y DRAGO, Roland, Traité des recours en matiere administrative, Litec, 1992, ps. 591 y SS. 66 DUBOIS, Jean-Pierre, Droit AdministratiJ; Eyrolles, Collection Droit, Paris, 1992, p. 146; DEBBASCH, Charles y RICCI, Jean-Claude, Contentiezrx administratiJ; 5" ed., Précis Dalloz, Paris, 1990, p. 368.

Argentina67, como fue la ley 2961 de la Provincia de Buenos Aires del 22 de diciembre de 1905, que aprobó, con algunas modificaciones, el proyecto de Código de Procedimientos de lo Contencioso Admin i ~ t r a t i v oelaborado ~~ por la pluma del insigne jurista Luis V. Varela69.

B. L a exigibilidad del procedimiento impzlgnador como paso previo al proceso Ya hemos visto (ver Cap. 1, punto VII) qué es el procedimiento administrativo. Antes de seguir adelante es menester distinguir entre el procedimiento de formación del acto administrativo o del acto de alcance general, y el que resuelve la impugnación de la conducta administrativa (suele llamarselos procedimientos constitutivos e impugnadores). De estos últimos nos vamos a ocupar aquí. El procedimiento administrativo impugnador tiene por finalidades: a) producir una etapa conciliatoria previa al proceso administrativo; b) dar a la Administración la posibilidad de revisar el acto y de corregir un eventual error; c) promover el control de legitimidad y conveniencia 67 El sistema provincial bonaerense se diferencia del francés. En Francia no se exige el agotamiento de la vía administrativa previa (los recursos son normalmente optativos; ver Cap. XW, nota 81), bastando la existencia de un acto expreso o tácito para que se abra el acceso al tribunal contencioso administrativo. El provincial se asemeja al español que requiere que los actos a ser impugnados en sede judicial no sean susceptibles de ser impugnados en sede administrativa por haber agotado la vía. a Ver: DANA MONTAÑO, Salvador, M., Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo para la Provincia de Buenos Aires. Comentario y jurisprudencia, Depalma, Buenos Aires, 1955, ps. 9-12. 69 Ver LINARES, Juan F., Sistema J) crífica del Código Contencioso Administrativo de Icr Provincia de Bzrenos Aires, en L. L. 96-829. Cabe destacar que en la Provincia de Buenos Aires se aprobó un nuevo régimen contencioso administrativo -ley 12.008 (B. O. del 13-11-97), modificada por la ley 12.310 (B. O. del 19-8-99) y 13.101 (2003)- que reemplazó a la añeja regulación antes referida al entrar en vigencia el 15-12-2003. La ley 12.008 nunca entró en vigencia pues la SCJBA resolvió que iba a aplicarse con la puesta en funcionamiento del fuero contencioso administrativo a crearse (art. 26 de la ley 12.074) (B. O. del 26-1-98), texto según ley 12.310. SCJBA, causa "La Jirafa Azul SA", res. del 25-7-97, L. L. 1998-B-505, con nota de MILANTA, Claudia, Vigencia diferida del nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo para la Provincia de Bzrenos Aires, y E. D. 176-747, con nota de ANDREUCCI, Carlos A., Sin fiiero no rige el nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires. Inconstifucionalidad declarada de oficio.

de los actos de los órganos inferiores, constituyendo también indudablemente un medio de control por parte del superior, del desempeño de sus subordinados; d) facilitar la tarea del órgano judicial, llevando ante él una controversia ya planteada; e) incorporar al eventual proceso la especialización y experiencia técnica que suele existir en la Administración, y que raramente posee el órgano judicial, que aunque recurra aperitos, no suele contar con tales elementos en su propio seno; f) permitir al particular exponer y fundamentar su pretensión con menores exigencias formales y de plazos que las vigentes en el proceso, y hacerlo en principio en forma gratuita, mientras que el proceso judicial es oneroso (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 1, apartado B, al que remitimos). Debido a ello, en la generalidad de nuestros ordenamientos se ha constituido en un presupuesto del proceso administrativo (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 1). En el orden nacional la LNPA la establece, de manera general, en los artículos 23 a 25 y 30 a 32 (ver Cap. XIV, punto 111, num. 1, apartado F). Los ordenamientos provinciales adoptan soluciones diversas (ver Cap. XIV, punto 111, num. 1, ap. G). Algunas Constituciones provinciales se refieren al tema: las de Buenos Aires70 (art. 166); Catamarca (art. 204, inc. lo);Entre Ríos (art. 167, inc. 3"); Formosa (art. 170, inc. 5"); La Pampa (art. 97, inc. 3"); La Rioja (art. 141, inc. 3"); Mendoza (art. 144, inc. 5"); San Luis (art. 2 13, inc. 3"); Santa Cruz (art. 132, inc. 2") y Santiago del Estero (art. 194, inc. lo, ap. c). En otros casos son los Códigos Procesales Administrativos los que determinan la existencia obligatoria -absoluta o parcialmente- de la vía administrativa previa. Así lo hacen los de Buenos Aires (arts. 14 y 15); Chaco (arts. 9" a 11); Córdoba (arts. 6" a 8"); Corrientes (arts. 10, 11 y 12); Jujuy (arts. 5" a 10); Misiones (arts. 8" a 10); Neuquén (art. 6"); Salta (art. 26, inc. lo); Santa Fe (art. 7"); Tierra del Fuego (arts. 7" a 11) y Tucumán (arts. 12 y 13). El Código de la Ciudad de Buenos Aires regula la cuestión en los artículos 3" a 5" estableciendo en qué casos es necesario agotar la vía y en cuáles no. Conviene recordar que el sistema del acto previo y el del agota70 Cabe acotar que ya la Constitución de 1873 requería la vía previa a1 decir el art. 156 "previa denegación ..." La actual norma constitucional remite a la ley acerca de los casos en que debe agotarse la vía previa (art. 166).

miento de la vía administrativa no son idénticos. En el sistema francés el requisito del acto previo lleva consigo la necesidad de formular una reclamación sin necesidad de un recurso para clausurar la vía administrativa. El requisito de la vía previa, que, como vimos, tiene su antecedente en el régimen español del siglo XIX, requiere para ir a la justicia acudir previamente a sede administrativa y agotarla.

C. Constitucionalidad de tal requisito Pensamos que el requisito de la vía previa podrá ser del agrado o no de quien deba agotarla, de los jueces o de la doctrina. Ésa es una cuestión de opinión; pero el desagrado no la transforma en inconstitucional. En lo que hace a la constitucionalidad del requisito que analizamos, cabe remitir a lo que decimos en el Capítulo XIV punto 111, numeral 1, apartado C y señalar aquí que: La Corte nacional, excepto en el caso "Galián"7', no ha descalificado al requisito de la vía administrativa previa por inconstitucional, por violar la tutela judicial efectiva7" Aun después de la inclusión de la Convención Americana de Derechos Humanos en el texto constitucional, la propia Corte no sólo no descalificó los presupuestos procesales del proceso administrativo sino que decidió que el juez debía analizarlos de oficio73,haciendo especial hincapié en que el vencimiento del plazo para recurrir en sede administrativa impide el agotamiento de la vía administrativa, no pudiendo equipararse a esos efectos la denuncia de ilegitimidad intentada74. 7' CSJN, 26-12-78, "Galián c/Prov. de Corrientes", E. D. 82-661. En esta causa el actor no había urgido a la Administración a resolver en el caso del silencio, y la Corte descalificó el art. 44 de la ley 2943, diciendo que no se limitaba a regular el ejercicio de la acción procesal, sino que arbitraba un modo de extinción de la acción y del derecho, cuando el interesado no inste la decisión del órgano administrativo dentro de los 10 días de vencido el plazo para que aquél se pronunciara. 72 Si, en cambio, ha descalificado las soluciones dadas cuando se requería un recurso administrativo innecesario o cuando la vía previa era un ritualismo inútil o significaba un excesivo rigor formal (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 11, ap. D). 73 CSJN, 4-2-99, "Gorordo Allaria de Kralj, Haydée c/Ministerio de Cultura y Educación", Fallos: 322:73 (voto de la mayoría). 74 CSJN, Fallos: 322:73 (ver nota anterior); SCJBA, 13-5-80, "Boldt", causa B. 47.963.

Además, luego de la reforma constitucional de 1994, en el orden nacional, antes de iniciar un juicio civil, comercial, laboral, etcétera, debe acudirse a la mediación y por tanto no se puede acudir directamente al proceso. Parece bastante incongruente que se base la inconstitucionalidad del procedimiento administrativo previo porque impide ir directamente a la justicia basado en el incunlplimiento del Pacto de San José de Costa Rica, cuando en las demás disciplinas jurídicas, después de la inclusión de dicho Tratado, se dispone expresamente un paso previo al inicio del proceso. En nuestros ordenamientos (tanto el nacional como los locales) existe estructurado un modelo75compatible con las exigencias de los Tratados Internacionales, pues normalmente los sistemas provinciales no son confusos en relación76.El régimen del silencio como paliativo de la inactividad formal que existe en la mayoría de las legislaciones locales y en la nacional, y la innecesariedad de la vía previa en los casos en que no resulte adecuada (ver Cap. XIV, punto 111), son soluciones apropiadas en relación a los principios que se derivan de dichas normas internacionales.

D. Las criticas al procedimiento administrativo previo A partir de los distintos medios que instrurnentan la vía administrativa previa puede el interesado conseguir que la Administración mute de opinión, percatándose del error cometido anteriormente y modificando su posición inicial77.Lo que se intenta es permitir un adecuado control de la juridicidad por parte del superior, evitando el proceso y sus costos. Las normas vigentes tienden a hacer posible una 7 5 Por más que los regímenes locales y el nacional no sean idénticos, en mayor o menor medida, responden a un modelo. 7 6 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que el principio de tutela judicial efectiva exige que "el acceso a la justicia no se convierta en un desagradable juego de confusiones en desmedro de los particulares" (Informe 105199 emitido en el caso "Palacios" cit., L. L. 2000-F-594). 77 La Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de España, dice: "Ocurre así que el referido presupuesto [el agotamiento de la vía previa] se asemeja en su estructura y finalidad a otros distintos presupuestos procesales tales, como la conciliación previa en el proceso laboral ..."

transacción entre la Administración y los interesados posibilitando una solución extraprocesal. Esto no ocurre a menudo en esta época (ver Cap. XIV, punto 111, num. 1, apartado D) en que, por diversas circunstancias la Adminisy muchas veces lo tración no resuelve, resuelve muy hace de acuerdo a soluciones políticas. Con ello mucho tiene que ver el hecho de que el procedimiento administrativo tiene un carácter autocompositivo, por lo que la atribución de la competencia decisoria corresponde a la propia Admini~tración~~. Esta vía previa viene siendo duramente controvertida por la doctrina ya que, debido a sus muchas veces inadecuada regulación -lo que ocurre en materia de plazos de los recursos y en la exigencia de recurrir grado a grado en algunas provincias80- pero más que nada a su irrazonable aplicación, ha convertido -en un número muy significativo de casos- el tránsito previo por la vía administrativa en una trampa o carrera de obstáculos para el litigante y demora injustificadamente el acceso a la jurisdicción. Los criterios que ha empleado muchas veces la jurispnidencia, exigiendo la vía previa en supuestos en los que se presentaba claramente como un ritualismo inútil, dilatorio u obstnictivo del juzgamiento judicial, como así también a las dificultades que derivan, otras veces, de su compleja configuración, han desvirtuado el procedimiento previo, olvidando la función de garantía que para el interés público y para el interesado debe cumplir el procedimiento administrativo. La incertidumbre o falta de claridads1 en la configuración de este 78 Las soluciones se dejan (sobre todo si son económicas) para que afecten al nuevo gobierno. 79 Ello ha llevado a muchos a proponer tribunales administrativos por ser órganos decisorios imparciales, pero la propuesta no ha encontrado demasiados adictos, pues aquéllos, por los antecedentes de carácter corporativo de algunos que existieron en una época lejana, no son bien vistos. De todos modos, para ser constitucionales deben tener una competencia atenuada (ver Cap. V, punto VI, numerales 1 y 2). 80 Así las leyes de procedimientos de Jujuy (arts. 126 y 138); La Rioja (arts. 1791183); Mendoza (arts. 180181); Salta (arts. 1791183). 8 1 Cabe recordar que en un dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitido el 29 de septiembre de 1999 se expresó que el principio de tutela judicial efectiva, protegido por el Pacto de San José de Costa Rica, exige "que el acceso a la justicia no se convierta en un desagradable juego de confusiones en desmedro de los particulares".

recaudo no surgen generalmente de las normas sino de interpretaciones jurisprudenciales o doctrinarias y constituyen una violación al principio de tutela efectiva quitándole todo sentido a este requisito de admisibilidad. Se ha criticado con razón los plazos exiguos para interponer los recursos8' sin nada que lo justifique. Si el acto que requiere el recurso tiene ejec~toriedad~~ el interesado se apurará a impugnarlo antes de que la Administración lo ejecute y si ella no puede ejecutarlo de oficio y debe acudir a un juez, ¿para qué la necesidad de exigir un plazo breve?84 De ahí que ante los abusos en que se ha incurrido en la aplicación hay opiniones doctrinarias, tanto nacionales85como extranjerass6 que postulan, desde su supresión hasta su morigeración, mediante una reforma sustancial al régimen recursivo propugnando, por lo menos, el carácter facultativo de los recursos administrativos. Sin embargo ello no hará nada más que aumentar las desigualdades en la sociedad. Irán a la vía administrativa los pequeños conflictos y aquellos que no pueden afrontar el costo de un proceso. La justificación de la regla de la décisionpréalable como un intento de "conciliación previa" se enmarca dentro de una línea doctrinal y ya casi sociológica que apoya la idea de prevenir el proceso como 82 A tal punto que si se notifica un acto a principios de enero lo más probable es que a la vuelta de las vacaciones se hayan agotado todos los plazos para recurrir. 83 Ver HUTCHINSON, Ley Nacional ... cit., t. 1, ps. 22 y SS. 84 Si la Administración tiene necesidad de ejecutar el acto a la brevedad, puede iniciar la acción y se discutirá ante el juez la juridicidad de aquél. La vía previa puede ser renunciada por la Administración si las circunstancias lo ameritan. 85 GORDILLO, Tratado de Derecho Adrninistrafivo cit., t. 11, Cap. XIII, ps. 12-16. 86 Ver GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho Procesal Adiizinistrativo hispanoanzericano cit., p. 177, nota 26; del mismo autor, La reforrlza de la legislación procesal adininistrativa, Civitas, Madrid, 1992, ps. 46 y SS.,y La Constitzición y la reforma de la jzaisdicción contencioso adnzinistrativa, separata de Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, No 75, curso académico 1997-1998, Madrid, 1998, ps. 3 18-3 19; FERNÁNDEZ, Tomás R., Reflexiones sobre la vía adi~zinistrativade reczcrso, en D. A., No 221, ps. 5 y SS.; GARRIDO FALLA, Fernando y FERNÁNDEZ PASTRANA, José M., Régimen jzlrídico y procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estzidio de la Ley 30/1992), Civitas, Madrid, 1995, ps. 244-245; PIÑAR MAÑAS, José Luis, La pretendida especialidad de los recursos especiales, en D. A., No 221, p. 132.

única solución para la situación actual de la justicia. Justamente por ser un intento de conciliación donde el interesado expone sus puntos de vista y la Administración hace o no lugar (total o parcialmente) determina, de alguna manera, el terreno jurisdiccional del litigio, es decir, fija los limites del debate judicial, facilitando la tarea del juezs7, en cuanto a sus elementos esenciales: las partes, el objeto y la causagg. Creemos en la finalidad del procedimiento administrativo previo aunque no seríamos realistas si no aceptáramos que actualmente no funciona adecuadamente. Pero tampoco el proceso administrativo es actualmente una solución adecuada, por la escandalosa duración de los juicios y los elevados costes de los mismos. Sin embargo a nadie se le ocurre intentar suprimir la vía judicial. Si las cosas funcionaran adecuadamente, el procedimiento administrativo debería ser un iter rutinario de juridicidad, porque en su desarrollo participan diversos órganos técnicos, lo que debería impedir una conducta ilegítima de la Administracióng9.Que no es así lo demuestra la cantidad de recursos contra los actos administrativos, los cuales no han resultado, en la práctica del procedimiento, excepcionales, criterio éste con el que fueron concebidos. Ello nos da una idea de que algo falla en aquella rutina y que la intervención de diversos órganos técnicos, tal como están estructwados, sobre todo en el orden nacional, no asegura una conducta regular de la Administración. 87 Cfr. CHAPUS, René, Droit dzr Contentiz,ex Administrative, 4" ed., Montechrestien, 1993, ps. 370 y SS. Cfr. DEBBASCH y RICCI, Contentiezuc Administrntifcit., p. 418. El Consejo de Estado ha corroborado esta tesis: "La demande au juge n'est que la reproduction de la demande á l'administration et I'étendu du litige est fixée des avant I'introduction du pourvoi, par la demande dont le rejet expres ou implicite a lié le contentieux: c'est la pretensión soumise á l'administration et rejetée par elle qui limite les recours contentieux. Le pourvoi in troduit devant la juridiction compétente doit iiiclure les meme cause juridique" (23-3-56, aff. "Dame veuve Ginestet", Rec. 141). Esta forinulación es el fruto de una evolución progresiva que se remonta hasta la Revolución francesa y que está marcada por una concepción casi dogmática de la teoría de la división de poderes y, concretamente, de las relaciones entre el administrador y el juez consagradas en la célebre frase "juger I'Administration c'ést aussi administrer". 89 En el caso de la Provincia de Buenos Aires, el representante de la Asesoría General del Gobierno ante el organismo, la Fiscalía de Estado, la Contaduría General (si la cuestión afecta la Hacienda Pública).

III. La "jurisdicción revisoras9,el "proceso al actos9y el objeto del proceso 1. Preliminar Intentaremos explicar los temas mencionados en el título a la luz de nuestros ordenamientos y no a lo que se ha escrito respecto de esas cuestiones en Derecho Comparado, porque no siempre nuestro Derecho se ha ajustado a las normas que, en alguna manera, le sirvieron de base. Es importante tener esto en cuenta, porque soluciones propugnadas por la doctrina y jurisprudencia extranjera se aplicaron aquí in totum sin desbrozar la paja del trigo. Lo que podía ser ajustado al ordenamiento comparado no necesariamente es posible predicarlo aquí.

2. El carácter revisor del proceso admirzistrativo

A. Necesaria distinciórz Como es sabido, en Argentina, al igual que aconteció en Francia y en España, y en numerosos países latinoamericanos, tradicionalmente se entendió que la jurisdicción procesal administrativa era de "carácter revisor" de lo actuado en sede administrativag0.Creemos que en el caso hay que hacer algunas precisiones. Normalmente los jueces -todos los jueces- actúan en una controversia entre los litigantes, derivadas de una relación jurídica existente entre las partes. Los jueces en un litigio no actúan preventivamente (excepto el caso de las medidas asegurativas) sino a posteriori. En el caso del proceso administrativo los jueces habitualmente revisan actos o hechos de la Administración. En más del 90% de los casos "revisan" un acto jurídico (acto administrativo, reglamento, contrato, etc.) de aquélla. Para dictar un acto administrativo o un reglamento o celebrar un contrato la Administración sigue un procedimiento administrativo. Cuando se cuestiona alguno de esos actos jurídicos el tribunal "revisa" el acto, para decidir si la conducta de la Administración se ajusta a derecho o no. 90

CSJN, "Blanco", L. L. 1980-A-285.

Sin embargo, en la doctrina administrativa, cuando se habla del "proceso revisor de actos" se hace referencia al requisito, exigible en nuestros ordenamientos nacional y provinciales, de la existencia de un acto previo denegatorio (que desestima una impugnación a la conducta anterior de la Admini~tración)~~, que constituye un presupuesto imprescindible en este tipo de procesosy' (ver en este capítulo el numeral 5 y Cap. XIV, punto 111, numeral 1). Como consecuencia de ese "principio revisor" del procedimiento impugnador en sede administrativa, los tribunales deben conocer y resolver acerca de las cuestiones que han sido objeto de planteamiento en esa impugnación y en la decisión expresa o tácita93en sede administrativa. Por lo que, en principio, no están habilitados para examinar planteos distintos a los que fueron examinados por la Admini~tración~~, pues si no fuera así la exigencia de la vía previa carecería de todo sentido. Exceptuando algunas decisiones en exceso formalistas de las que dan cuenta algunos fallos judiciales, producto más del órgano decisor que del sistema de los códigosg5,e1 principio de congruencia entre lo 9' No deniega una petición (por ej., una licencia) sino que es denegatorio de la inzpzignación de la negativa a otorgar la licencia (no hace lugar al pedido de "revocación" de la denegación de la licencia). 92 2 I Ñ 0 , Carlos R. y PERRINO, Pablo E., La justicia contencioso adininistrativa en la Provincia de Buenos Aires, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 87. 93 Empleamos ahora la expresión tácita para referirnos a la configuración del silencio administrativo, aunque en algunos ordenarilientos aquélla no sea exacta, por ser el silencio un mero hecho al que la norma le otorga una consecuencia jurídica si el pai-ticular la quiere (ver HUTCHINSON, Tomás, El silencio adnzinistrativo en el nuevo Código Contencioso Administrativo bonaerense, en VV. AA., El nztevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Platense, La Plata, 2000, ps. 412 y SS.). 94 SCJBA, Acuerdos y Sentencias 1970-11-261 y 348; 1977-11-985; 1990-IV-294; J. A. 11, síntesis; J. A. 1990-11, síntesis; CJ de Catamarca, L. L. 1999-E-747. El carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa y la restricción de que los tribunales sólo examinen las cuestiones debatidas previamente en sede administrativa están expresamente consagrados en varias legislaciones procesales administrativas provinciales, como por ejemplo, el art. 11 de la ley 391 8, CPA de Mendoza; art. 8" de la ley 1305, CPA del Neuquén; art. 7' de la ley 1 1. 330, Recurso contencioso administrativo de Santa Fe; art. 10 de la ley 7061, CPA de Entre Ríos. Ver nota 97. 95 Muchas veces las decisiones judiciales han sido demasiado formalistas rom-

peticionado en sede administrativa y lo demandado en sede judicial permite admitir que se reclamen en esta órbita cuestiones que, si bien no fueron propuestas a la autoridad administrativa, estaban implícitas por su naturaleza en la pretensión principal o eran accesorias de ésta96, y también por la posibilidad de incorporar en sede judicial nuevos argumentos jurídicos, no sometidos previamente a la Administración, en tanto el objeto de la pretensión no difiera del planteado ante la o no fuera útil su planteo administrativo por autoridad adrnini~trativa~~ ser un ritualismo inútil" o porque la cuestión no puede solucionarse piendo el esquema de los códigos, siguiendo doctrina que o comentaba normas del Derecho Comparado o a autores extranjeros que comentaban dichas regulaciones. Ver LINARE:S, J. F., La resolzrcióiz dejnitiva qzre causa estado en el Código de lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Bzrenos Aires (la defornzación jzrrispmdencial de un código), en L. L. 38-990 y SS. 96 Así la SCJBA ha resuelto que la omisión de pedir en sede administrativa la indemnización de los daños causados por el acto adminiskativo que se impugna, no obsta al progreso formal de dicha pretensión pecuniaria accesoria en el ámbito procesal, pues hallando ésta sustento en la ilegitimidad de los actos impugnados y habiéndose expedido negativamente la Administración al respecto, su exigibilidad se tornaría en Lin exceso ritual atentatorio de la garantía de la defensa en juicio, integrada también por el derecho a una rápida y eficaz decisión (Acuerdos y Sentencias 1988-1-178; J. A. 1995-IV-623). También, en función de su condición de petición accesoria, se ha entendido que, no obstante su falta de reclamo administrativo, puede ser introducido originariamente en sede judicial el pedido de actualización monetaria e intereses (SCJBA, Acuerdos y Sentencias 1985-111-336; ver VALLEFÍN, Carlos A., Proceso administrativo y Izabilitación de instancia, Platense, La Plata, 1994, p. 13). Un criterio análogo ha seguido la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe (conf, pronunciamientos citados por LISA, Federico J. y WEDER, Rubén L., E l proceso contencioso administrativo en la Provincia de Santa Fe. Ley 11.330. Doctrina jzrrisprzrdencial, Juris, Rosario, 1998, t. 1, ps. 237-239). 97 Con fallos de la CSJ de Santa Fe citados por LISA y WEDER, E l proceso ... cit., t. 1, ps. 237-238, y SCJBA, Acuerdos y Sentencias 1989-1-269 y 1990-111-97; HUTCHINSON, Tomás, La acción contencioso administrativa (Pretensiones y plazos), Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 198 1, p. 32; TRIBIÑO, Carlos R., La denlanda eiz el proceso contencioso adniinistrativo bonaerense, en L. L. 1993E-790, y VALLEFÍN, Proceso administrativo ... cit., ps. 12-13; GARCÍA PÉREZ, Marta, La regla de la inalterabilidad de la pretensión en el proceso contencioso administrativo, Anuario de Facultade de Direito da Universidade da Coruña, 1998, No 2, ps. 299 y SS. 98 Puedo introducir menos pretensiones en sede judicial de las planteadas en sede administrativa; puedo plantear cuestiones accesorias a las pretendidas en sede admi-

en sede administrativagg.Cabe destacar que este principio está consagrado en la mayoría de las legislaciones locales100. Cassagne, criticando el principio revisor, ha señalado que: "si se parte del principio según el cual, en los sistemas judicialistas como la jurisdicción contencioso administrativa es plena es el nuestro l...] y no se halla recortada por la interpretación francesa de la división de poderes, no cabe sino reconocer la manifiesta y abierta incompatibilidad del dogma revisor con la existencia de una efectiva tutela j~dicial"'~'. Dicha crítica no concuerda con el sistema en sí (se justifica, a veces, con la aplicación que se le da) pues que haya necesidad de una vía previa donde deban discutirse las cuestiones que luego se dirimirán en la instancia judicial, no conculca necesariamente la tutela judicial efectiva, pues: a) puede alegarse cualquier pretensión contra el Estado en sede administrativalo?;b) la plenitud del juicio se regulaba ya en el primer código bonaerense'03, y c) de ninguna manera surge que el proceso administrativo propiamente tallo?,en nuestro país, haya nacido como un recurso de casación, sino como una instancia judicial plena y única ante la Suprema Cortelos. nistrativa, o emplear fundamentos jurídicos novedosos, en tanto el objeto de la pretensión no difiera del planteado ante la Administración. Ver texto ap. C.c; SCJBA, Acuerdos y Sentencias 1989-1-269; 1990-111-97; HUTCHINSON, La acción... cit., p. 32; TRIBIÑO, La demanda en elproceso contencioso adí~tinistrativobonaerense cit. 99 Así no podrían plantearse administrativamente cuestiones de inconstitucionalidad porque ellas sólo pueden ser decididas por los jueces. ]O0 Conf. art. 18 del CPCA de La Pampa; art. 12, CCA de Corrientes; art. 10, CPA de Entre Ríos; art. 10, CPA de Forn~osa;art. 12, CPA de Mendoza; art. 8' del CPA de Neuquén; art. 7' del CCA de Santa Fe; art. 13 del CCA de Tierra del Fuego; con leve morigeración también lo establece el art. 6O, segundo párrafo del CCA y Trib. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ver, además, nota 91. ' O 1 CASSAGNE, Juan Carlos, La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dognia revisor y con la regla del agotainiento de la via administrativa, en Revista de Derecho Administrativo, No 32, p. 1533. 'O2 Excepto la inconstitucionalidad, pero en ese caso no es menester la vía previa. 'O3 Conforme al art. 157, inc. 3" de la Constitución de 1889 vigente al momento de sancionarse el código. 'O3 En la Nación nunca ha habido Código Procesal Administrativo. El primer Código es el bonaerense de 1906. 'O5 Justamente ante esta Corte funcionaba (y aún funciona) un recurso de casación

TOMÁSHUTCHINSON

B. Elproceso al acto Como consecuencia del requisito analizado en el apartado precedente y de la impugnación de ese acto denegatorio ante el tribunal, se suele hablar de que el proceso administrativo es un proceso revisor de actos, entendiendo que el acto administrativo es el objeto delproceso. Así se ha sostenido que la herencia del sistema contencioso-administrativo francés y, concretamente, la tradición del recurso de anulación por exceso de poder impuso en nuestro ordenamiento la técnica de la impugnación de actos administrativos, concibiéndose estos últimos como el verdadero objeto de un proceso configurado como "proceso al acto". Pero esa equiparación a lo que ocurría allende los mares no es enteramente exacta, pues lo cierto es que no necesariamente en nuestros ordenamientos el acto administrativo fue (ni es) el objeto único del proceso; así puede señalarse que sólo constituye en determinados tipos de controversias procesales administrativas un presupuesto de aquélIo6. Veremos (ver Cap. IX, punto VI) que el proceso no es otra cosa que el instituto jurídico destinado a la satisfacción de pretensionesIo7. Consecuentemente, no es el contenido del acto impugnado, sino ante las decisiones de los fueros civil, comercial, penal y laboral, con lo cual es clara la diferencia que estableció el constituyente para el proceso administrativo. ' O 6 Ya en el primitivo Código bonaerense de 1906, decía el Codificador en la nota al art. lo: "....Las únicas cuestiones que pueden ventilarse ante la jurisdicción [...] son aquellas [...] en que las pretensiones de los recurrentes están en pugna con las decisiones administrativas [...] El juicio empieza con la demanda en contra de la decisión administrativa, que, definitivamente desconoce el derecho que invoca el demandante". En ese proceso queda claro que no sólo podía peticionarse la nulidad del acto (denegatorio) reclamado sino el derecho material de fondo peticionado y denegado en sede administrativa. Podría pretenderse en ese código el restablecimiento de la situación jurídica con el consiguiente restablecimiento del derecho que se dice agraviado y la reparación del daño ocasionado. Sólo no podía en la sentencia "...hacer declaraciones respecto de los derechos reales, civiles o de otra naturaleza, que las partes pretendan tener..." Respecto de esta última cuestión ver Cap. XX, pto 5, num. 3, ap. D. 'O7 GUASP, Derecho Procesal Civil cit., t. 1, p. 16, y GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Derecho Procesal Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, t. 1, ps. 43 y 211.

las pretensiones las que contribuyen a delimitar los poderes del juez108, por más que aquéllas no puedan desentenderse de las consecuencias que el acto acarreaio9,ni de las pretensiones con él vinculadas argüidas en vía administrativa. El proceso administrativo tiene por objeto específico el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos o hechos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo. Se configura normalmente sobre la base impugnatoria de los actos administrativos dictados con carácter previo en ejercicio del privilegio de la autotutela. Pero sólo en esa medida está objetivamente motivada la necesidad de que antes de acudir a la justicia exista un acto administrativo denegatorio, al que se concibe como un simple requisito de admisibilidad de la pretensión procesal administrativa y nunca como su objeto principal (o, por lo menos, no el único). En aquellas legislaciones donde la configuración del proceso administrativo se constituyó como un exclusivo proceso al acto trajo como corolario ineludible la imposibilidad de juzgar aquellos casos en los que, justamente, estaba ausente el acto previo denegatorio, quedaban fuera de control judicial las omisiones administrativas y se impedía la demandabilidad directa de los hechos y las vías de hecho110. Que ello no ocurrió totalmente así en nuestro país lo demuestra el 'O8 FERNÁNDEZ, T. R., Sobre el carácter revisor de la jurisdicción contencioso ndministrativn, en REDA, No 11, p. 728. 'O9 Por cierto, si el agente cesanteado pretende que se lo reincorpore a sus funciones y que lo indemnicen, deberá pretender que el juez invalide el acto de cesantía. Pero si pretende el resarcimiento de daños y perjuicios como consecuencia de un "acto válido" no debe impugnar el acto y, normalmente, ni siquiera debe acudir a la vía previa administrativa, pues no hay conducta que impugnar. " O Ejemplo de lo dicho son las disposiciones contenidas en las legislaciones procesales administrativas de las Provincias de Mendoza (art. 7' de la ley 3918, CPA); Misiones (art. 13 de la ley 3064, CPA); Entre Ríos (art. 6' de la ley 7061, CPA); Formosa (art. 6' de la ley 584, CPA, que determina: "Los hechos administrativos [...] no generan directamente las acciones regidas por este Código, siendo necesario en todos los casos, la reclamación administrativa para la obtención de la decisión impugnable"). En Tierra del Fuego, si bien el art. 10 de la ley 133, CCA, contiene una regulación similar a la antes transcripta; distinta es la solución tratándose de vías de hecho, pues expresamente dispone que éstas serán directamente impugnables en sede judicial (art. 11).

primer código bonaerense que no sólo regulaba un juicio pleno1", sino que permitía que se peticionara no sólo la invalidez del acto denegatorio, sino el restablecimiento del derecho que se decía agraviado. Por otra parte, el citado código regulaba las soluciones ante la retardación de la Administración en resolver, no sólo la cuestión de fondo, sino también los asuntos de trámite y para posibilitar el juzgamiento de aquélla a pesar de no existir un acto"?, y para lograr la impugnación de los hechos administrativos se exigió la articulación de un reclamo en sede administrativa para provocar el acto impugnable en sede judicia1113.En idéntico sentido, la ley 793 de Salta. Algo similar sucedió en las demás legislaciones provinciales, ya que los Códigos de Córdoba (ley 3897 del 23-1-41) y de Santa Fe (ley 4106 -1 95 1-)lI4 regularon la acción (pretensión) de plena jurisdicción, en la cual se podía peticionar no sólo la nulidad del acto sino el restablecimiento del derecho agraviado, a los que le siguieron los Códigos de Chaco (arts. 21/53); Jujuy (arts. 23/57); Santiago del Estero (arts. 11/12) y luego los demás (ya sea regulando expresamente esa pretensión o a través de un régimen de pluralidad de pretensiones y unidad de acción). Cabe reconocer que esas legislaciones regularon un auténtico proceso al acto, en la acción (pretensión) objetiva de ilegitimidad o nulidad (ver Caps. IV, punto VI, numeral 2, y X, punto VII, numeral 2), regulados todos ellos a semejanza del recurso de exceso de poder francés: Córdoba (ley 3897 y el actual 718217818); Santa Fe (ley 4106 y el actual; ley 11.330); Chaco (arts. 54/60), ley 848 -1967-; Jujuy (arts. 58/64), ley 1883 -1 94%; Santiago del Estero (arts. 13/17), ley 2297 -195 1- y los demás. Lo propio ocurrió a partir de la década 1930140 en el orden nacional I l 1 De conformidad con el art. 157, inc. 3" de la Constitución bonaerense de 1889, vigente a la época de sancionarse el código, la Suprema Corte "....Decide las causas contencioso-administrativas en única instancia y en juicio pleno ..." La de 1873 decía lo mismo en el art. 15, inc. 3'. '12 Art. 7". Ver HUTCHINSON, Tomás, Procedimiento y proceso administrativo en la Provincia de Bzrenos Aires, Scotti, La Plata, 1995, ps. 169 y SS.Ver diferencias con el sistema español (Cap. 11, punto 11, num. 3, apartado A). I l 3 Ver, HUTCHINSON, Procedimiento y proceso ... cit., p. 153. llWódigos ya derogados, pero sus reemplazantes también la regularon.

con los llamados recursos judiciales directos (ver Cap. XXVI), en los cuales, generalmente, ni siquiera hay que seguir un procedimiento administrativo impugnador previamente al juicio.

C. El proceso administrativo a) El objeto delproceso115 De acuerdo a lo expuesto, desde un principio -o por lo memos desde la existencia del primer código- la pretensión fue el eje central del proceso (por más que el código no distinguiera la pretensión de la acción; ver, Cap. IX puntos III y VI), si bien esa pretensión debía ser planteada previamente ante la Administración. La pretensión fue, pues, el objeto del proceso, bien que limitada a la sustentada en sede administrativa -con las excepciones a esa limitación que hemos visto en el apartado anterior-. Las pretensiones formuladas por el interesado en sede administrativa y mantenidas en sede judicia1116por las partes son la pauta objetiva del proceso: condicionan los términos del debate, vinculan a jueces y tribunales y señalan el comienzo y final del conflicto jurídico. Los contornos de la contienda en el proceso administrativo son determinadas por las pretensiones formuladas por las partes en relación, si es menester, con el acto o reglamento de que se trate. El texto legal del primer Código Contencioso Administrativo (seguido en cierta manera por algunas legislaciones provinciales) entiende que la cuestión que se lleva al juez es aquella que tiene por objeto específico el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública que vulneren un derecho de carácter administrativo establecido a favor del peticionante por una ley, decreto, reglamento u otra disposición administrativa preexistente. Conserva una terminología, como la de recurso contencioso-administrativo, que, pese a las fiindadas objeciones de que ha sido objeto, era la tradicional y comúnmente admitida en esa época. Claro 'IS Tratamos el tema en relación a la cuestión analizada. El objeto del proceso en si se desarrolla en el Cap. IX. I i 6 Por cuanto pueden no articularse en sede judicial pretensiones sustentadas previamente en vía administrativa.

está que ello no significa que se haya querido concebir la jurisdicción procesal administrativa como una segunda instancia: ante ella, por el contrario, se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la parte actora por razón de un acto administrativo. No es, "técnicamente", un "proceso al acto".

b ) Una instancia suficiente y adecuada al principio de t~itelajudicial efectiva La jurisdicción procesal administrativa es, por tanto, revisora en cuanto requiere la existencia previa de un acto denegatorio de la Administración, pero sin que ello signifique que sea impertinente la prueba, ni que sea inadmisible aducir en vía contenciosa algún fundamento que no haya sido previamente expuesto ante la Administración. El proceso administrativo no es una casación, sino propiamente, una primera -y en algunos ordenamientos única- instancia jurisdiccional' 17. El reconocimiento de un proceso pleno entre partes y los poderes ilimitados de los jueces en el proceso son, o deberían ser, los grandes actores de la justicia administrativa de nuestro tiempo, que, sin embargo, muchas veces, no ha sabido sobreponerse a una jurispi-udencia eminentemente formalista, capaz de vaciar de contenido las claras intenciones del legislador. La calidad técnica -para la época- del primer código (pensemos que fue presentado el proyecto el 1 5 de septiembre 1903), se aprobó como ley en 1905 y entró en vigencia en 1906 superando ampliamente a aquel que, en parte, fue su modelo (la ley Santamaría de Paredes) y ayudó al enorme progreso que su dictado supuso, en su momento, para la integridad y efectividad del control judicial de la Admini~tración'~~. I i 7 Interesa destacar una aportación decisiva de ese código como es la articulación del proceso como una contienda ordinaria entre partes, en el que el juez posee la plenitud de poderes inherentes a su función, sin que los mismos aparezcan limitados por el acto impugnado, pudiendo no sólo declarar la no conformidad a Derecho de éste, sino también adoptar las medidas pertinentes para el reconocimiento y, en su caso, el restablecimiento de la situación jurídica individualizada correspondiente. Ese código, resulta obvio decirlo, ha sido absolutamente decisivo en la for-

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

El artículo lodel código mencionado establecía que la jurisdicción procesal administrativa conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo. En esta cláusula, más delimitadora del objeto de la jurisdicción que de su propia naturaleza, se contiene uno de los principios rectores de la jurisdicción administrativa: el carácter revisor de esta jurisdicción. Según este principio y según copiosa jurisprudencia, la jurisdicción administrativa no puede pronunciarse sobre extremos que no hayan sido objeto de decisión en el acuerdo cuya legalidad se recurra, el ser exigencia"de su carácter revisor de las peticiones que ante ella se formulen se solicitan antes de la Administración. c) Alcance del carácter rogado de la jurisdicción administrativa. Facultades del tribunal En el contexto de las reflexiones precedentes se encuentra la configuración de la jurisdicción administrativa como rogada. Tal consideración supone que en el proceso administrativo, igual que en el civil, se deduce una situación jurídica sustancial, que es objeto de tutela jurisdiccional específica a petición del mandante119. Manifestaciones de este principio dispositivo serían, en primer lugar, el poder exclusivo del actor en la individualización del objeto de juicio. El actor en cuanto sujeto titular del derecho o interés sustancial deducido no sólo pone (necesariamente) en movimiento la actividad jurisdiccional, sino que es quien delimita el petitum y la causa petendi de la acción. En esta actividad de individualización del objeto del juicio @retensión) el actor no encuentra límite alguno, ya que puede configurarlo de la forma que mejor responda a su interés. El juez administrativo malización de nuestro Derecho Administrativo. Es el que crea el proceso ante la jurisdicción contencioso-administrativa (regulada en la Constitución provincial de 1873), el que cumple pasos decisivos en su especialización. Es, pues, el verdadero origen de nuestro Derecho Administrativo. '19 CORDON MORENO, F., El proceso administrativo, La Ley, Madrid, 1989, p. 19.

no es un juez inquisidor con poderes sobre el petitzrm o con facultades para investigar en la realidad extraprocesal hechos distintos de los alegados por las partes; no puede modificar de oficio el objeto delimitado por aquéllas, precisamente por el carácter privado disponibleE0 de la situación jurídica sustancial que se deduce en el proceso administrativo. De aquí el principio de congruencia, que rige con toda su plenitud en este proceso: la jurisdicción administrativa juzgará de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y los fundamentos deducidos en la demanda y la oposición. Sin embargo, tal principio no puede ser interpretado en un sentido absoluto, por ejemplo, de que se concedan al tribunal poderes sobre la acción ya que ello pugnaría con la esencia misma del principio de disposición. Por eso la afirmación efectuada en el párrafo precedente puede ser matizada en el sentido de que los motivos de antijuridicidad pueden forrnar parte12',al menos de forma implícita, de las pretensiones y de la causa petendi. El objeto primario de esta jurisdicción es, inequívocamente, la protección de la juridicidad. Lo que se pretende con la intervención de los tribunales es conseguir y garantizar que la Administración respete el ordenamiento jurídico; aunque lógicamente y como efecto derivado, a través del control de juridicidad se produzca un beneficio para el particular en cuanto que indirectamente así se protegen sus derechos. Esto es decir, en otros términos, que se encomienda a la jurisdicción administrativa el control de la juridicidad de la actuación administrativa. Este mandato constitucional dirigido a la jurisdicción administrativa lleva, a nuestro juicio, a la posibilidad y a la exigencia de que el tribunal, atendiendo las peticiones de las partes, pueda no obstante pronunciarse sobre cualquier cuestión que surja como consecuencia de la actividad que se enjuicia y en la que la juridicidad del actuar 120 Con fundamento en la naturaleza privada-disponible de la situación jurídica material que se deduce en el proceso, las partes pueden disponer del objeto del juicio en el curso del proceso a través del allanamiento y del reconocimiento extraprocesal de pretensiones, la admisibilidad del desistimiento, etc. (ver Cap. XIX). 12' La causa petendi no es confi~ndiblecon los motivos en que puede fundarse la acción. La pretensión administrativa se identifica por la cazlsa petendi (conf. CORDÓN MORENO, El proceso ... cit., p. 22).

administrativo resulte cuestionable. La defensa de la juridicidad administrativa modula, a nuestro juicio, e l principio de congruencia, en el sentido de que el tribunal no sólo debe fallar en los términos de lo solicitado por las partes sino que está obligado constitucionalmente a resolver y fallar cuantas cuestiones se deriven del proceso, sin que ello implique, a nuestro juicio, la sustitución del carácter rogado de la jurisdicción por un principio inquisitorio en el proceso. En síntesis, los motivos de antijuridicidad a valorar por el tribunal, aún no planteados por las partes, forman, implícitamente, parte de las pretensiones, forman parte, en concordancia, de la causa petendi y condicionan necesariamente y predeterminan el alcance del fallo122. 122 Ello surge, además, de la doctrina de la Corte Nacional, en fallo B. 116O.XXXV1, Recurso de hecho - ''Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidación Banco Central de la República Argentina) sIQuiebra", del 19-8-2004, en el que dijo que no sería necesaria la invocación de inconstitucionalidad, En tal sentido, es importante traer a colación los considerandos 3" y 4" del citado fallo: "3") Que, asimismo, cabe recordar que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la paste interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente (trasuntado en el antiguo adagio czrria novit izlra) incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (ast. 3 1) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferioryy(Fallos: 306:303, considerando 4" del voto de los jueces Fayt y Belluscio). "4") Que, además, se consignó que no podía verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una n o m a de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así f ~ ~ edebería, re también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso (cfr. fallo precedentemente citado, considerando 5", Fallos: 324:3219, voto del juez Boggiano, considerandos 11, 13 y 14, y del juez Vázquez, considerandos 15, 16, 17 y 19)".

En sede de revisión de una resolución administrativa indica que si, con arreglo a la LNPA, la Administración está obligada a revisar todas las cuestiones que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados (art. 7 O , inc. c), no puede hablarse de imposibilidad de la Administración para pronunciarse sobre las últimas. Si la Administración puede y debe resolver cuantas cuestiones se deriven del expediente relacionadas con la juridicidad (principio de legalidad o juridicidad objetiva), en modo alguno puede romper el carácter revisor de la jurisdicción administrativa un pronunciamiento sobre todas esas cuestiones, hayan sido o no planteadas por las partes. En suma, nos parece que hay que buscar criterios superadores de esta concepción del proceso administrativo antes que aceptar inmóviles el hecho de que la defensa de la juridicidad esté en manos de la iniciativa de los particulares.

IV; Las supuestas limitaciones al control judicial

1. El objeto delproceso administrativo El proceso administrativo tiene dos objetivos: a) controlar si en la conducta administrativa enjuiciada se ha respetado el principio de sumisión de la Administración a la juridicidad, y b) garantizar una tutela judicial efectiva a derechos e intereses de los habitantes. Este último objetivo no debe subsumirse en el anteriorlz3. Tales objetivos deben ser tenidos en cuenta en los temas que vamos a analizar en este punto, que se relacionan con ciertas cuestiones que alguna doctrina y también algunas normas provinciales intentan excluir del control judicial. Hacemos referencia a los actos discrecionales, los actos de gobierno (actos políticos'24no justiciables), los actos institucionales o similares. Sin duda alguna que debe enfocarse el tema exigiéndosele al juez administrativo que agote su función controladora de la actividad administrativa, sin desbordarla, utilizando todas las potencialidades inhe' 2 3 Conf. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Democracia, jueces y control de la Administración, Civitas, Madrid, 1995, ps. 26 y SS. L24El concepto de acto político conlleva ya la controversia de su propia formulación terminológica.

rentes al control jurídico. El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 18, CN y los tratados incorporados a la Constitución -art. 75, inc. 22-) es la base constitucional del control del ejercicio de aquellos actos.

2. L a actividad discrecional y el control judiciallZ5 A. L a juridicidad como presupuesto del Estado de Derecho El control judicial de la actividad discrecional es otra de las cuestiones que provocan disímil tratamiento por la doctrina y la j~trisprudencia y está dada por el límite que debe tener aquél. Esta cuestión está íntimamente relacionada con el alcance del pronunciamiento judicial, pues los problemas en el tema no se relacionan ya tanto con la posibilidad del "control de la actividad discrecional" y la consecuente declaración de invalidez del acto, sino en la posibilidad que tiene el juez de añadir una decisión alternativa propia (poder de sustitución). Por razones metodológicas dividimos el tema, tratándose el alcance de la sentencia en el Capítulo XX, punto V, numeral 3, apartado B, al que remitimos. Desde su inicio como disciplinajurídica, el Derecho Administrativo busca establecer una coordinación entre la actividad administrativa y su control jurisdiccional, estableciendo una relación que haga posible la convivencia de lo discrecional, lo determinado y lo indeterminado, lo político y lo j~rídico"~. 125 Ver, además, Cap. VIII, punto 111, numeral 7, apartado D y punto V, numeral 4, apartados A y D. 126 Justamente, es al Derecho Administrativo al que corresponde dar respuesta cuando la cuestión colisiona entre la cuestión política, propia del gobierno, y el derecho, que es el límite del ejercicio de dichos poderes. A pesar de los esfuerzos, no ha sido posible diseñar analíticamente una frontera entre Derecho y política; ese límite es, simplemente, el Derecho, y dentro de éste el Derecho Administrativo. Siempre que sea posible hacer la censura jurídica a una determinada acción administrativa, el juez estará actuando en su propio ámbito constitucional. En esos casos no sólo puede, sino que debe hacerlo. Dejará de actuar en ese ámbito, y, por tanto, no actuará válidamente si lo que hace es una censura política, de oportunidad, mérito o conveniencia. Quiere decir que para la Constitución las responsabilidades del Ejecutivo con las instituciones no implican la posibilidad de infringir la ley y el derecho; de ahí que el Estado sea el Estado de Derecho.

Es del uso decir que el control judicial sobre la actividad pública se debe ejercer exclusivamente desde la legalidad objetiva. Esta aseveración se desentiende del verdadero contenido de la juridicidad, que se integra con elementos que trascienden, no sólo a la ley, sino al positivismo jurídico. Por eso en lugar de control de legalidad es más conveniente hablar de control de juridicidad'", pues de lo contrario, para aquellos no acostumbrados a la disciplina administrativa, la terminología "legalidad" podría entenderse prima facie demasiado apegada a la l e ~ " ~olvidando , de tal forma que la actuación de la Administración debe subordinarse al orden j u r í d i ~ o ' ?y~que, por lo tanto, está sujeta a un control mucho más amplio130, ya que junto con las 127 La expresión "...juridicidad es una noción más amplia que la simple legalidad; engloba a la Constitución y a los principios generales del Derecho y se aplica a todos los actos de administración, incluso a los reglamentos" (Procuración del Tesoro de la Nación, dictámenes 7-2). La juridicidad no es idéntica a la legalidad y ésta sólo puede existir como consecuencia de aquélla (conf. MATA, Ismael, Aproximación a l pensamiento jurídico de Bartolonfé A. Fiorini, en RADA, No 10, p. 22). Como dice Soto Kloss: "Cuando se habla de jziridicidad se evoca 'Derecho', y en una neta y clara superación del término 'legalidad' (leylparlamento) utilizado antiguamente, puesto que se hace referencia al Derecho en toda su máxima amplitud de fuentes normativas, no sólo fuentes legislativas/leyes, sino sobre todo Constitución, que es el Estatuto fundamental de la sociedad política de una nación, y todas las normas dictadas en su conformidad, incluidas sentencias, actos, contratos administrativos, actos contralores, etc." (SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Adnzir7istrativo. Bases fundamentales, t. 11, El principio de juridicidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1996, ps. 22-23). '28 Por otra parte, cabe advertir que cuando se hace mención del principio de legalidad es preciso distinguir entre el principio denominado de legalidad stricto senszl -llamado también de "reserva legaly'- que es aquel que reserva a la norma de rango legal la regulación exclusiva de determinadas materias, las que pasan así a ser del dominio legal o de única competencia del órgano legislativo, del principio de legalidad en sentido lato que emana de disposiciones generales de orden constitucional que consagran la separación formal u orgánica de las funciones públicas; determinan las que corresponden a cada órgano en particular y fijan los límites de su ejercicio. 129 Así lo establece expresamente el art. 174 de la Constitución de la Provincia de Córdoba. I3O Conf. COMADIRA, Julio, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, 2%d., LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, ps. 493 y SS.; COVIELLO, Pedro José Jorge, La denominada zona de reserva de la Administración y el principio de la legalidnd administrativa, en REDA, No 21/23, Buenos Aires, 1996, ps. 109 y SS.

normas pasan a constituir el marco de juridicidad los principios generales del Derecho131,que se han manifestado con fuerza en las últimas décadas del siglo pasado, no sólo en el ámbito local sino también en el internacional. Actuar dentro del orden jurídico para satisfacer el interés público no es lo mismo que aplicar automática o ciegamente el contenido de la ley, por cuanto debe tenerse presente el ordenamiento entero en el cual se inserta y adquiere su verdadero sentido. Sin ninguna duda que el principio de juridicidad no es en absoluto ajeno al ejercicio de las potestades discrecionales de la autoridad y a su control. Uno de los elementos constitutivos de la noción de Estado de Derecho es, precisamente, el de la sumisión de la Administración a la juridicidadI3?, principio que debe ser analizado desde un doble punto de vista: a) primero, en relación con la simple ejecución administrativa de normas13' superiores, y b) segundo, como elemento esencial de la 13' GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución conzo nornza y el Tribmal Constitucional, Civitas, Madrid, 1981, p. 102; CASSAGNE, J. C., Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 46. En el caso "Industrias Madereras Lanín" (Fallos: 298:223) la CSJN, acudiendo al principio de igualdad de oportunidades para los que se encontraban dentro de una razonable paridad de condiciones; a la frustración de toda expectativa razonable (principio de "confianza legítima"; conf. COVJELLO, P. J. J., El control judicial de la discrecionnlidad administrativa, en VV. AA., Control de la Administración Pública, RAP, Buenos Aires, 2003, p. 643) concluyendo que: "...la circunstancia de que la Administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria". '32 LAUBADERE, André de, Traité eléméntaire de Droit AdministratiJ; 10" ed., Paris, 1953, p. 199, expresa que: "el ejercicio de la función administrativa está dominado por el principio básico de la legalidad, que significa que las autoridades administrativas están obligadas, en sus decisiones, a conformarse a la ley o, más exactamente, a la legalidad en general, es decir, a un conjunto de reglas de Derecho cuya mayoría, si no todas, están contenidas en leyes formales". 153 El Estado de Derecho se caracteriza por garantizar la vinculación de los órganos públicos a las normas objetivas del ordenamiento jurídico. Sólo hay orden jurídico en los casos en que el poder público se halla sujeto a normas. Y ello porque la seguridad -esencial al Derecho- está en función directa con la certeza con que podamos atenernos al c ~ m ~ o r t a r n i e nde ~ oquienes detentan los poderes más amplios (conf. HUTCHINSON, Tomás, El Derecho Administrativo y la seguridad jurídica, Tesis inédita del curso de posgrado sobre Derecho Administrativo y política internacional, Universita degli Studi di Bari, 200314, Caps. TI1 y IV). No debe olvidarse,

juridicidad del poder discrecional y del rechazo de la arbitrariedad y la irrazonabilidad en el actuar administrativo. El primer sentido indicado se refiere a la situación de la Administración que obra conforme a una regla preexistente, dándole estricto cumplimiento en su aplicación p a r t i ~ u l a r ' ~ El~ acto . administrativo se encuentra, en esta hipótesis, reglado por el ordenamiento en la integridad de su contenido; será válido en la medida en que se conforma a la norma en que se fundamenta. Existe en tal caso, entre la norma y el acto de la autoridad ejecutiva, una unidad de implicación o comunidad de contenido casi absoluta, en que la norma general se enlaza a la particular según la relación de género a especie, o de principio general a caso especial. La eventual disconformidad entre la regla de superior jerarquía -ley, por ejemplocon el acto administrativo determina la invalidez de éste y el consiguiente deber de la Administración de revocarlo, o, en su defecto, pedir al órgano judicial que lo invalide. Lo mismo puede sostenerse con respecto a la irregularidad jurídica proveniente del quebrantamiento de disposiciones de carácter reglamentario. Sin embargo, el principio de juridicidad no rechaza la posibilidad de ejercicio de facuZtades discrecionales que signifiquen el desarrollo de una actividad jurídico-administrativa que no está condicionada por el Derecho objetivo o, de estarlo, por lo menos lo está de modo distinto al de la restante actividad de los órganos, y que depende, por lo tanto, de la decisión propia del órgano respectivo, esto es, del ejercicio del Ello, empero, no significa el descontrol de arbitrio administrativ~'~~. empero, que actuar dentro del orden jurídico para satisfacer el interés público no es lo mismo que aplicar automática o ciegamente el contenido de la norma, por cuanto debe tenerse presente el ordenamiento entero en el cual se inserta y adquiere su verdadero sentido. 134 Tal es la denominada actividad jurídicamente reglada de la Administración. 135 Cuando la Administración actúa en ejercicio de la actividad reglada su conducta está estrechamente vinculada a la ley que contiene reglas que deben observarse. En cambio, cuando ejerce una actividad discrecional actúa con mayor libertad, pues su conducta no está predeterminada normativamente sino por la finalidad a cumplir (TS de Neuquén, 3-2-98, "Dziadek, Bronislao R. y otros cRrovincia del Neuquén", L. L. 1998-F-535).

toda esa actividad discrecional de la Administración. Discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad. Al ejercer las facultades discrecionales la Administración no puede decidir y actuar caprichosamente, porque en definitiva -señala Sayagués Laso- la discrecionalidad es sólo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de lo razonable"? Quiere decir que hay discrecionalidad cuando la Administración puede decidir, según su leal saber y entender, si debe o no debe actuar y, en caso afirmativo, en qué forma. Las posibilidades y límites al control judicial de esa actividad que se autodefinía como ejercicio libre de las potestades de la Administración es lo que intentaremos analizar en este numeral. Por cierto, partiendo de la base de que en la actualidad lo discrecional no supone una zona exenta de control judicial137.La cuestión está en determinar, según el ordenamiento, el verdadero objeto y la intensidad de la fiscalización judicial. En rigor, con carácter previo a cualquier cuestión a analizarse debemos planteamos una pregunta. ¿Cuándo se está en presencia de una potestad discrecional y cuándo no? Porque de no ser así, discurrir acerca de si los jueces han controlado la actividad administrativa, más allá o más acá de lo jurídicamente exigible, o si el legislador vulnera la Constitución al atribuir a la Administración potestades discrecionales, carece de sentido.

B. Noción de la discrecionalidad Por eso, antes de entrar al tema en análisis se hace necesario una noción somera de lo que entendemos por discrecionalidad. Cabe empezar por recordar que la actividad estatali3*puede dividirse en dos 136 SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 8" ed. puesta al día por Daniel Hugo Martins, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2002, t. 1, p. 409. '37 La discrecionalidad es un ámbito de libre actuación de la Administración siempre que lo haga dentro del Derecho pues toda actividad administrativa está sujeta al ordenamiento jurídico. 13* NO sólo la del Estado, pero aquí sólo analizamos la estatal.

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especies13gdiversas que sucinta y primariamente podemos definir como: a) la actividad reglada, que es aquella en que la ley brinda una solución precisa para el antecedente de hecho que contiene, obligando al intérprete a aplicarla tal como fuera prevista -en la dirección y con el contenido140-; es decir, hay potestad reglada cuando su ejercicio se halla íntegramente programado, y b) la discrecional que existe cuando la ley permite al intérprete, ante una determinada situación fáctica, realizar una elección entre varias alternativas igualmente legitima~'~' o adaptadas a la juridicidadl"; es decir, son potestades discrecionales aquellas cuyo ejercicio se halla sólo parcialmente programado por sus normas de atribución1". Ciertos autores definen a la discrecionalidad de manera positiva -por ejemplo, como margen o libertad de decisión que el legisladorlM 139Sin duda alguna, esta clasificación nace suponiendo que fuera posible distinguir nítidamente?sin una vasta gradación intermedia, entre potestades íntegramente regladas e íntegramente discrecionales. I4O Alguna doctrina unifica los conceptos de contenido y objeto (cfr. BREWER C A R ~ S A. , R., El Derecho Adn~inistrativoy la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Editorial Jurídica de Venezuela, Caracas, 1992, p. 154); otros los distinguen (cfr. REVIDATTI, Derecho ... cit., t. 11, p. 271). 141 G A R C ~ DE ENTER.~Z~A y FERNÁNDEZ, Curso... cit., t. 1, ps. 424 y SS. El juez Carlos Grecco en su voto en la causa "Picos" (CNAFed.CAdm., sala I,4-8-94) dijo que la discrecionalidad debe entenderse como "...posibilidad de optar entre alternativas igualmente legítimas dentro de un marco de realización axiológica". 142 COMADIRA, Julio, La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial, en E. D. 186-600 y SS. 143MARTÍN MATEO, Ramón, Manual de Derecho Adnzinistrntivo, 18" ed., Trivium, Madrid, 1996, ps. 317 y SS.Bien expresa BACIGALUPO, Mariano, La discrecionalidad administrativa (estructzlva norniativa, control judicial y límites constitucioriales de su atribución), Marcial Pons, Madrid, 1997, ps. 110 y SS. ¿Qué significa que el ejercicio de una potestad esté íntegra o sólo parcialmente programado por su norma de atribución? ¿No es discrecional una actuación adminístrativa que carece de norma legal alguna que la habilite que regule en un ámbito cuya regulación no esté reservada a la ley y no haya legislado el Legislativo? Un ejemplo de ello podrían ser los reglamentos autónomos A esto último W N H O F F , Tratado... cit., reimpr., 5-d. act., LexisNexis, Buenos Aires, 2003, t. 1, ps. 260 y SS., diría que es una actividad discrecional producto de la zona de reserva de la Administración. Si ello se acepta, cabría decir que sería una zona libre de ley, mas no del Derecho. No habría potestad discrecional de la Administración si no hubiera sido atribuida previamente por el ordenamiento (conf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Democracia, jueces... cit., p. 135).

confiere a la Administración- otros, de manera negativa -como actividad insusceptible de control judicial145-o sea, como margen o libertad de actuación derivada de la ausencia de normas de conducta146,dirigidas a la Administración y, consecuentemente, por la carencia de normas de control dirigidas al juez147. Conviene negar de entrada que el ejercicio de la discrecionalidad consista en otra cosa que en una aplicación ordinaria del Derecho; no es más que una modalidad en la aplicación del Derecho. En todo caso, lo que habrá que determinar es el grado en que la vinculación jurídica de la actuación administrativa pueda atenuarse. Si, por el contrario, partimos de la premisa de que cuando la Administración ejerce potestades discrecionales, el grado de la vinculación jurídica de su actuación se halla atenuado, sería posible concluir que la discrecionulidad es un fenómeno estrictamente limitado al ámbito de las consecuencias jurídicas de las normasjurídico-adrninistrati~as~~~. Sea por no configurarse su aplicación como obligatoria siempre que concurra el supuesto de hecho normativo149;bien por prever la norma, con carácter alternativo, varias consecuencias jurídicas150, aunque predeter145 REQUENA LÓPEZ, Tomás, Ideas en torno a una expresión falaz: el control de la actividad administrativa, en VV. AA., Discrecionalidad administrativa y control jzrdicial. I Jornadas de Estudio de Gabinete Jurídico de la Junta de Andalzrcia, Civitas, Madrid, 1996, ps. 90 y SS., esp. p. 95. 146 BELTRÁN DE FELIPE, M., Discrecionalidad administrativa y Constitución, Tecnos, Madrid, 1995, p. 177. 147 SANCHEZ MORÓN, M., Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994. 14* En cuyo caso la estructura de la norma que habilita la potestad discrecional es la de una norma condicional. 149 Si concurre el supuesto de hecho A, la Administración podrá adoptar la consecuencia jurídica B. Si concurre el supuesto de hecho A, la Administración deberdpodrá adoptar la consecuencia jurídica B o C. Repárese que en un caso así la Administración disfruta de la libertad para determinar el contenido, pero la adopción del acto no depende -al menos no totalmente- de su propia voluntad (conf. SUBRA DE BIEUSSES, Pierre, La potestad discrecional, en Documentación Administrativa, No 239, El Derecho Administrativo en Francia. Tendencias actuales, trad. de J. Prieto de Pedro, ps. 31 y SS.).

minadas en su contenido, o por no predeterminar aquélla el contenido de la consecuencia jurídica que, en su caso, deba aplicarse15'. S e ~ í nmenciona '~~ que es "una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho"'53.Por su parte, Comadira entiende que se configura la discrecionalidad cuando una norma jurídica confiere a la Administración Pública, en tanto gestora directa e inmediata al bien común, potestad para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente normativo y10 para elegir, también libremente, tanto la posibilidad de actuar, o no, como de fijar, en su caso, el contenido de su accionar (consecuente), todo dentro de los límites impuestos por los principios generales del Derecho154. Desde cierta óptica la discrecionalidad administrativa suele ser definida como margen de volición, para elegir entre la adopción o no de una consecuencia jurídica u otra, en la aplicación de normas de estructura condicional que no obligan a adoptar la consecuencia jurídica por ella prevista o no predeterminan la consecuencia jurídica que deba ~ ~otras . palabras, se concibe a la discrecionalidad o pueda a d o p t a r ~ e 'En como margen para optar entre diferentes conductas (indiferentes jurídicamente), una vez que en la aplicación de una norma de estructura condicional se ha verificado la presencia de un caso subsumible bajo el supuesto de hecho normativo. Esas diferentes conductas pueden ser: I s 1 Si concurre el supuesto de hecho A, la Administración deberáípodrá adoptar la consecuencia jurídica que estime oportuna. Is2 SESÍN, Domingo, Controljudicial del ejercicio de la discrecionalidad y de los actospoliticos, en CASSAGNE (dir.), Tratado de Derecho Procesal cit., t. 1, ps. 95-96. Is3 Desde este punto de vista la discrecionalidad debe ser entendida como un margen de volición para elegir entre actuar o no actuar (ver BARRA, Rodolfo C., Los actos admirzistrativos contractzlales. Teoría del acto coligado, Ábaco, Buenos Aires, 1989, p. 21), es decir aplicar o no la consecuencia jurídica o algunas de las consecuencias jurídicas previstas como posibles por la n o m a habilitante, o elegir entre una consecuencia u otra, si opta por actuar y son varias las consecuencias jurídicas permitidas (libertad de elección). 154 COMADIRA, Derecho Administrativo... cit., p. 507. BACIGALUPO, La discrecionalidad... cit., p. 113.

a) la conocida como discrecionalidad de actuación, que es la que permite a la Administración actuar y no actuar, es decir aplicar o no la consecuencia jurídica o alguna de las consecuencias jurídicas previstas como posibles por la norma habilitante, y b) la discrecionalidad de elección, o sea poder decidir entre una consecuencia jurídica u otra si la Administración opta por actuar o está obligada a ello y son varias las consecuencias jurídicas posibles. Otros sostienen que, aparte del caso precedente, también la indeterminación del supuesto de hecho de las normas jurídico-administrativas otorga un margen de maniobra a la Admini~tración'~~; en tal caso, habría que precisar si tal margen: a) opera como mero margen de cognición'57o de apreciacibn, o si, b) en este marco, opera también como un margen propiamente discrecional (dentro del cual la Administración goza de una auténtica libertad de decisión), estructuralmente diverso de aqué1Is8. Coincidimos con la definición que entiende que la discrecionalidad administrativa es una facultad especzjka de concreción jurídica para la consecución de un fin predeterminadolS9. La discrecionalidad ad156 En cambio, algunos reducen la discrecionalidad, diciendo que ella sólo opera en el ámbito del supuesto de hecho de las normas administrativa. '57 Se distinguen así los márgenes que dejaría el proceso intelectivo de cognición de los conceptos jurídicos indeterminados del margen discrecional stricto sensu, en cuanto único margen de decisión (volitivo) que, a diferencia del primero, actuaría en el ámbito de las consecuencias jurídicas. Por tanto esta teoría se inserta dentro de una concepción reduccionista de la discrecionalidad. '58 Se enrola este enfoque en la solución unitaria que no distingue estructuralinente ni tampoco como categoría entre márgenes de decisión que operan en el plano del supuesto de hecho normativo y aquellos otros que lo hacen en el plano de las consecuencias jurídicas de la norma. Consecuentemente el ejercicio de la discrecionalidad podría consistir, además de la elección de la consecuencia jurídica, en la integración, perfección o concreción de un supuesto de hecho de un supuesto normativo incompleto o impreciso. Así, el concepto jurídico indeterminado, la potestad discrecional, el margen de apreciación, la libertad de configuración en la planificación, la discrecionalidad volitiva, cognitiva, etc., se revelan, en el fondo, como meras variaciones de zw solo y decisivo fenómeno erz el margen de decisión del Ejecutivo. Lo más aproximado entre nosotros a esta tesis es la postura de CASSAGNE, Juan C., La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial, en REDA, No 67, 1990, ps. 349 y SS., esp. p. 354. lS9 Esta terminología unitaria que seguimos es coincidente con la sostenida en

ministrativa no está limitada al ámbito de las consecuencias jurídicas de las normas, sino que pueda estar residenciada asimismo en el supuesto de hecho de las mismas. Por ello discrecionalidad y margen de apreciación no constituyen dos figuras juridiCas férreamente separadas, pues tienen su origen en la utilización por el legislador de distintas técnicas de fomulación normativa, siendo intercambiables desde el punto de vista metodológico. Las tendencias actuales señalan la necesidad de que los agentes públicos actúen con la mayor objetividad en la apreciación de los elementos discrecionales, considerando especialmente que toda eventual discriminación que no tuviera una causa160que la justifique, constituiría un quebrantamiento de la garantía esencial de la igualdad de tratamiento ante el Derecho consagrada por la Constitución. La especijicación del contenido de la norma superior o, en otras palabras, la elección de la especie dentro del género dado por la ley debe realizarse, como lo expresó Linares, no mediante un puro acto de razonamiento lógico o mera subsunción silogística de la premisa menor del caso en la mayor de la ley, sino también mediante el complejo proceso de la valoración jurídica en un razonamiento empírico-dia1écticol6l. El órgano elige, o debe elegir, la especie del caso a través de la comprensión de la conducta normada y de la ley, comprensión en la cual los sentidos axiológicos de justicia y seguridad han de ser vivenciados en la valoración de las circunstancias. gran parte del Derecho Comparado (discretionary power, puovoir discrétionnaire) MEYER y BORGS, Vei7.~ealtungsverfahrensgesetz, No 40, marg. 6, cit. por SCHMIDTASSMAN, Eberhard, La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, (trad. española), INAP y Marcial Pons, Barcelona, 2003, p. 220, nota 105. 160 En el Derecho Administrativo la causa se vincula con la génesis del- acto y no con el origen o propósito inspirador de las obligaciones que de él surgen (COMADIRA, Julio, Acto administrativo mzlnicipal, Buenos Aires, 1992, p. 27). l 6 I LINARES, Juan F., Poder discrecional administrativo, Abeledo-Penot, Buenos Aires, 1958, p. 21. Dentro del campo del arbitrio administrativo puede darse también una situación de inexistencia de la norma legislativa que determine el género jurídico que el precepto inferior haya de concretar, ocasión en que se estará en presencia de una norma atributiva de competencia mas no de contenido. Dicho autor Ia denomina arbitrio extraordinario, verdadero blanco de la norma superior que debe ser llenado por la inferior.

Duez y D e b e ~ r e consideran l~~ que habrá "poder discrecional propiamente tal" para un órgano público "cada vez que el acto-regla no ha determinado la conducta a seguir por este agente, para la emisión de otros actos-regla o de actos concretos". Es la intención voluntaria de la ley que permite el ejercicio de atribuciones discrecionales al órgano de aplicación. Puede considerársele también como la situación derivada de la necesidad de administrar frente a la imprevisión de los preceptos legislativos. En ambos casos, sin embargo, s e trata de un poder jurídico; en el primero, en cuanto es directamente concedido por la norma de mayor jerarquía, y en el segundo, en la medida en que la "necesidad de administrar" emana de un precepto constitucional expreso en tal sentido. Es el caso que regulan los artículos 99, inciso lo, y 100 de la Constitución Nacional. La potestad de un órgano de la Administración será, entonces, discrecional allí donde ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciación para actuar en su función de satisfacer las necesidades públicas o el interés general16). No es posible referirse a la discrecionalidad desde la perspectiva de su control, como no podría definirse a un acto administrativo desde la prevención sobre sus eventuales vicios. Es indudable que el control sobre el ejercicio del poder encuentra en la revisión de la razonabilidad del ejercicio de las facultades discrecionales un punto de inflexión, pero ello debe referirse en relación al control del acto discrecional y no como base de conceptualización de este último. De allí que entienda que la discrecionalidad constituye una facultad conferida por la ley164que disciplina el modo de ejercer la potestad 16"UEZ, Paul y DEBEYRE, Guy, Paité de Droit AdministratiJ; Dalloz, Paris, 1952, ps. 209 y SS. Ici3 Al actuar discrecionalmente el agente está, cuando la ley le otorga tal facultad (que es simultáneamente un deber), cumpliendo una determinación normativa de meritar acerca del mejor medio para dar satisfacción al interés público Fente a la indeterminación legal en cuanto al comportamiento adecuado para dar satisfacción al interés público en el caso concreto (BANDEIRA DE MELLO, Czlrso... cit., p. 205). Ici4 La CNAFed.CAdm., sala 11, "Loiácono" del 30-3-95 dijo que: "...la discrecionalidad supone siempre una habilitación normativa, que se encuentra configurada por una atribución de potestad ..."

reconocida a la Administración en un caso dado, autorizando a ésta la elección entre diversas alternativas igualmente legítimas165,sobt-e la base de criterios de razonabilidad. La doctrina se ha esforzado en recalcar que no existen actos integralmente reglados o discrecionales, pues en todos los casos existen dosis de uno u otro carácter en el ejercicio de las potestades atribuidas a la Administración y porque la concreción que supone la aplicación de las normas jurídicas en cada caso importa siempre alguna dosis de dis~recionalidad'~~. Por otra parte, también es importante poner de relieve que -en el ámbito de la actuación administrativa- la discrecionalidad en el ejercicio de una facultad debe ser distinguida del juicio de mérito, oportunidad y conveniencia que efectúa la Administración, pues este último puede aparecer calificado normativamente como una potestad reglada o discrecional en sí. En este sentido, se ha expresado que: "Si bien la legalidad de un acto emitido en ejercicio de poderes reglados se apoya en normas predeterminadas, la oportunidad de su emisión para satisfacer el interés público puede hallarse tanto vinculada por un concepto jurídico determinado o indeterminado, como abierta a varias opciones posibles, todas compatibles con la télesis del acto t...] En consecuencia, la apreciación y determinación de la oportunidad o mérito puede resultar tanto del ejercicio de potestades regladas como dis~recionales"'~~. 165 La CSJN en la causa "Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derecho Humanos", Fallos: 31-1:361 (1992), L. L. 192-E-100, dijo: "...en algunos supuestos el ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa en todos los supuestos [...] en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que completará el cuadro legal ..." 166 MARIENHOFF, M., Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, No 21 y SS. y t. 11, p. 252; GRECCO, C., La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y su Jiscalización judicial, en L. L. 1980-D-1306 y SS.; CASSAGNE, J. C., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1982, t. 1, ps. 23 1 y SS.;GORDILLO, Tratado... cit., t. 1, Cap. X, ps. 12 y SS.; LUQUI, R., Examen de la razonabilidad de los actos administrativos por el Poder Judicial, en L. L. 132-383 y SS. 167 CASSAGNE, Derecho Administrativo cit., t. 11, p. 234; SESÍN, D., Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 150 y SS.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

C. La vinculación de la discrecionalidad administrativa con la justicia administrativa La evolución de la teoría de la discrecionalidad en la actividad administrativa es prácticamente la historia del Derecho Administrativo, pues la Administración se desenvolvió en sus comienzos en el ámbito de la discrecionalidad, por constituir el principio que caracterizaba a sus potestades; sólo escapaban de ese campo aquellas materias concretas en las que el legislador imponía una solución expresa que el administrador no podía ignorar. Era consecuencia del principio de la vinculación negativa a la ley: la Administración podía hacer todo aquello que la ley no vedaba expresamente (postulado de la permisión). Es a partir de Winkler y la escuela alemana, que la relación de la Administración con la legalidad se expuso de manera inversa, es decir, a partir de una vinculación positiva: "la Administración sólo puede hacer aquello que la ley le manda"'68. De allí que, con acierto, Bernard Schwartz expresara en la introducción a un libro suyo169:Verdaderamente, ¿de qué trata el Derecho Administrativo si no es del control de la discrecionalidad? Es un tema clásico de tal disciplina y, obviamente entonces, no pretendemos decir algo nuevo. La discusión acerca de la intensidad de ese control ha suscitado una larga discusión que se mantiene en el ámbito de la ciencia jurídico-pública de la mayoría de los países jurídicamente afines al nuestro170. Durante casi dos siglos, la teoría de la discrecionalidad administrativa mantuvo una estrecha vinculación con la construcción y desarrollo de la justicia administrativa. De allí el decir de Fleiner que: "la competencia de los tribunales contencioso administrativos acaba allí Ver HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de Procedimiento Administrativo. Comentada, anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1985, t. 1, ps. 91 y SS. 169 SCHWARTZ, Bernard, Administrative Law, 3 h d . , Little, Brown and Co., Boston, 1991, p. 652. 170 Una excepción parece ser Francia, pues según el decir de SUBRA DE BIEUSSES, La potestad discrecional cit., ps. 31 y SS., con excepción de algunas opiniones aisladas, reconoce que todos los autores aceptan, sin ponerla en cuestión, la realidad de una potestad discrecional y no formulan objeciones serias respecto a la jurisprudencia relativa a ella.

donde comienza la libre discrecionalidad de las autoridades administrativa~"'~~. Por virtud de esta conexión el concepto de discrecionalidad operaba como un concepto delimitador de ámbitos competenciales. En este terreno de confluencia, se libraron los más amplios debates doctrinales habidos en tomo al creciente control judicial de la Administración, de los que han surgido los principales principios en que se sustenta la teoría de la discrecionalidad administrativa, entre otros: la distinción de diferentes tipos de discrecionalidad, la evolución de la libre discrecionalidad hacia una discrecionalidad sujeta al derecho, el desarrollo de la teoría de los vicios jurídicos en que la Administración puede incurrir con ocasión del ejercicio de potestades discrecionales, la distinción entre discrecionalidad y concepto jurídico indeterminado, etc.). Lo anterior es perfectamente explicable desde el punto de vista histórico, lo que cabe preguntarse ahora es si realmente desde esa perspectiva del control judicial puede abarcarse la amplitud de la temática planteada por la teoría de la discrecionalidad administrativa. A lo que cabe responder que noi7'. 17' FLEINER, Fritz, Institzlciones de Derecho administrativo (trad. del alemán), Barcelona, 1933, p. 257. 172 En el siglo XXI debemos cambiar el centro de la discusión en este tema y sustentar el necesario incremento de la ordenación estatal, mediante técnicas más adecuadas y de mayor sofisticación, pues se hace indispensable también el perfeccionamiento de los medios de protección del particular que eventualmente pueda resultar afectado. Así, en el esquema tradicional del Derecho Administrativo, con la necesidad natural de la "ley formal", y el inconfundible rol rector del "tribunal judicial", como revisor de la actividad administrativa, con su carácter sublegal que la distingue, enmarcado en el suave ritmo del Estado abstencionista, la solución parece insuficiente. El Estado ordenador distorsiona dicho contexto, los parlamentos ceden cada vez mayor espacio real de regulación a la Administración (son, como se dice de nuestro Congreso Nacional, una especie de "escribanía" de los proyectos del Gobierno), la justicia no consigue acompasar su lenta cadencia a las necesidades de sociedades en transformación; y como corolario, la Administración amplía continuamente su espectro de alcances con la aquiescencia de la sociedad política; y más aún, hace esto mediante el ejercicio de la discrecionalidad. Por eso se presenta la necesidad de estructurar un sistema diferente que se adecue a esta nueva realidad y que sea satisfactorio, habilitando una regulación del ejercicio de la discreción administrativa que sea razonable, independiente de la revisión judicial posterior, que como es sabido no puede ser muy extensiva en el tema, pues de lo

Pero dada la índole del trabajo, debemos abocamos al tema del control judicial de la actividad discrecional de la Administración, aunque él sea insuficiente para una adecuada solución del controvertido problema de la dis~recionalidadl~~.

D. Los controles sobre la discrecionalidad a) Precisiones Toda actuación de la Administración -sea ésta reglada o discrecional- está sujeta a una serie de exigencias que parten de su sumisión a la juridicidad. Esas exigencias se pueden calificar de formales y sustanciales, adjetivas y materiales1" y son exigibles siempre. Por ello, en puridad, no debería hablarse en casos semejantes de control de la discrecionalidad, pues no lo será de ésta sino de una cuestión reglada. Volveremos sobre la cuestión en el apartado siguiente. Suele decirse que la discrecionalidad se basa en criterios extrajurídicos, de oportunidad o conveniencia que la norma no determina, sino que deja a la libre consideración de la Administración, pudiendo contrario se avalaría una transferencia de atribuciones de la Administración a la justicia, carente de sustento constitucional, y flagrantemente violadora de la separación de poderes, Por ello, esa solución debe plasmarse dentro de la misma órbita administrativa, efectuando las respectivas regulaciones que generen un sistema de salvaguardas, ajustando el esquema de revisión judicial al solo objeto de asegurar el cumplimiento de recaudos procedimentales -el debido proceso-, pero sin inmiscuirse en la sustancia de la decisión de la Administración. No cabe suplantar la discrecionalidad administrativa por la judicial. De ahí la necesidad de procurar soluciones con profundidad suficiente-para permitir que ese 80 o 90% de "informal ejercicio de la discreción sin revisión" (DAVIS, Kenneth C., Administrative Laiv Treatise, 2%d., K. C. Davis Publishing Co., University of San Diego, 1983, t. 1, p. 410), se incorpore en plenitud al coto jurídico en el cual razonables salvaguardas jurídicas tutelen los derechos de los particulares. Aquí está el desafío, pues el fácil y tradicional método de asimilar parámetros de discrecionalidad con órbitas de legitimidad, a fin de posibilitar la revisión judicial posterior, ha demostrado ser insuficiente en la sociedad de las últhas décadas del siglo pasado. Creemos más bien que la perspectiva desde la que debe abordarse el tema de la discrecionalidad administrativa debe evolucionar desde la perspectiva del control, hasta ahora predominante, por lo menos entre nosotros, hacia una perspectiva de actuación. IY4 Así aquella que exige que la Administración actúe mediante órgano competente.

ésta, entonces, optar según su subjetivo criterio. El juez, al enjuiciar un acto discrecional, deberá respetar el mérito apreciado por la autoridad que dentro de sus facultades lo Pero si esta valoración ha sido efectuada con miras de alcanzar fines arbitrarios o abusivos, o el acto es inoportuno o inconveniente desde un punto de vista objetivo -señalado en ocasiones por la n o m a superior-, el contralor administrativo declarará su antijuridicidad, o lo anulará si se trata de un órgano jurisdiccional, pese a lo cual permanecerán incólumes las facultades discrecionales de su autor176.Porque no pueden confundirse los conceptos de discrecionalidad y arbitrariedad en un Estado de Derecho. Si actualmente la potestad discrecional forma parte del orden jurídico, el control judicial se limitará a revisar si efectivamente ha sido correctamente ejercida "dentro"de ese universo jurídico. Ello implica que no revisa su esencia (selección de una alternativa entre varias igualmente válidas), sino sólo su contorno externo y su inserción en el sistema ordinamental. El control de los jueces termina al comprobar que al resolver la cuestión la Administración ha elegido una solución correcta, entre otras de igual condición, dentro del mundo jurídico. Por ello, en lugar de hablar de técnicas de control de la discrecionalidad se debería hablar de técnicas de control de su "ejer~icio"'~~. Son elementos que hacen a la juridicidad del acto la buena fe, la confianza legítima, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad, 175 Hay un núcleo último de oportunidad o conveniencia, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas o jurídicamente indiferentes, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una judicial. 176 ES el administrador el que tiene que apreciar la "oportunidad" o "conveniencia" del acto, o sea justamente la posibilidad de apreciar la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos límites. Esos límites de la actividad discrecional pueden ser: a) jurídicos relativos aunque inmutables e invariables (razonabilidad, buena fe, finalidad, igualdad), y b) límites técnicos, concretos, pero mutables y variables, pueden ser controlados jurisdiccionalmente para establecer que han traspasado o no tales límites, es decir, para determinar si la actividad se desenvolvió dentro del ámbito discrecional licito o si excedió sus límites e ingresó en lo ilícito, pero no para suplir la voluntad del órgano administrador (ST de Santiago del Estero, 26-12-92, "Juárez de Perea, Feliza y otras cIAdministración Provincial de Enseñanza Superior, Media y Técnica s/Recurso c. a.", 20702P). '77 S E S ~Administración , Pública ... cit., p. 287.

y sus vicios: desviación de poder, falsedad en los hechos, ilogicidad manifiesta, error manifiesto de apreciación, arbitrariedad, irrazonabilidad, entre otros. b) Los aspectos reglados del acto. Los conceptos de motivo, objeto y fin en el actuar administrativo Respecto a las vías de control hay que señalar, en primer término, la de los aspectos reglados17*del acto -competencia, pr~cedimientol~~ 178 La CSJN en la causa "Marra de MelincofT7(1984), Fallos: 306:820, estableció que es correcto que el Estado cuente con una facultad de libre apreciación y que la facultad de la justicia se ciñe a investigar si se hizo legítimo o abusivo uso de las normas con arreglo a las cuales deben ejercerse las atribuciones otorgadas, siendo de buena doctrina que el control de legitimidad se cumpla ponderando "...el prudente y razonable ejercicio de las facultades regladas,.." En la causa "Consejo de Presidenciay7, cit., Fallos: 31-1:361 (1992), L. L. 1992-E-100, dijo: "...no cabe duda de que el control judicial de los actos [...] discrecionales [...] encuentra su ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar esencialmente a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto". 179 En el caso del procedimiento de la sanción de las leyes merecen resaltarse algunas consideraciones,del juez Fayt: 'Wegar la posibilidad de controlar el cumplimiento de esos requisitos so pretexto de la existencia de uha decisión del Congreso que no los cumple [...] equivale a impedir tal control en forma absoluta, consagrando como válida la mayor ilegalidad que es, justamente, la violación de la Constitución Nacional" (CSJN, "Polino", L. L. 1994-C-29). Hay precedentes provinciales al respecto. Así, en un caso en que se había aprobado una ordenanza municipal con menor quórum que el requerido, se legitimó a dos concejales que plantearon la cuestión (TSJ de Tierra del Fuego, 23-10-97, "Miranda y otro c/Mun. de R. Grande", L. L. 1998-E-197, con comentario de BIDART CAMPOS, Germán, Desde Eerra del Fuego se nos da una buena lección sobre la legitimación de los miembros de los órganos legislativos, en L. L. 1998-F-77). También cabe citar el de la Corte de Mendoza en "Unión del Centro Democrático c/Prov. de Mendoza" donde se revisó el modo de computar la mayoría de los votos del electorado llamado a decidir, siendo el primer voto el de la jueza Kemelmajer de Carlucci. Muy ilustrativo a este respecto es el análisis de la doctrina acerca de las "mal llamadas" cuestiones políticas (E. D. 133-721). De antigua data son los antecedentes de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires que reconoció la legitimidad activa a dos ciudadanos inscriptos, uno de ellos convencional, para plantear y obtener la inconstitucionalidad de la decisión de la legislatura que al reunirse para efectuar el escrutinio de la elección de convencionales, no respetó el procedimiento establecido a tal efecto y declaró caduco el mandato de uno de ellos. En este caso se argumentó que la discrecionalidad amparaba tal accionar, lo que no fue tenido en cuenta (SCJBA, 19-11-1904, "Sánchez Viamonte y otros

y forma-, pues la discrecionalidad debe ejercerse en el contexto del Es deordenamiento y cumpliendo los requisitos del pro~edimiento'~~. cir, abordamos el tema según la terminología y la metodología al uso, pero no dejamos de advertir que quizás asista razón a la doctrina que entiende que hay mucho de confusión en el denominado controljudicial pues cuando se habla de ciertas formas de de la di~crecionalidad'~', control de dicha actividad (v. gr., la de los elementos reglados del acto)I8?no se está distinguiendo una forma especial de control, sino que es el que se ejerce sobre cualquier actividad -y no sólo la discrecional- de la Administración. Parte de la doctrina moderna enmarca al mérito183como elemento de la actuación administi*ativa, colocándolo como integrante de la juridicidad del acto, no como elemento autónomo, sino como resultado de la combinación de otros tres (causa, finalidad y contenido)184. c/Poder Legislativo"). Esta sentencia ha sido reiteradamente citada y muy criticada por incumplir la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables. Is0 Hablamos de elementos reglados y discrecionales del acto porque no existen actos totalmente discrecionales ni totalmente reglados, sino que preferentemente prima en él lo reglado o lo discrecional. Conf. CSJN, "Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos", Fallos: 31-1:361 (l992), L. L. 1992-E-100. I8l REQUENA LÓPEZ, Ideas... cit., ps. 90 y SS. IS2 Ver apartado siguiente. ls3 A4érito del acto es el campo de libertad supuesto en la norma y que efectivamente viene dado en el caso concreto, para que el órgano administrativo, siguiendo criterios de conveniencia y oportunidad, decida entre dos o más soluciones admisibles ante una situación dada, teniendo en cuenta el exacto cumplimiento de la finalidad legal, ante la imposibilidad de ser objetivamente identificada cuál de ellas sería la única adecuada (BANDEIRA DE IvíELLO, Curso... cit., p. 414). A su vez se ha dicho que: "Por mérito del acto se entiende la conveniencia y utilidad del mismo, su adopción a la obtención de los fines genéricos y específicos que con la emanación del acto se pretende obtener" (DIEZ, Manuel M., E l acto administrativo, Tea, Buenos Aires, 1956, p. 190). lX4 Así se ha dicho: "Cuando es estimulado por una causa el funcionario utiliza la competencia que se le ha otorgado para alcanzar ciertos fines y dicta una norma con cierto contenido. Cuando el contenido es considerado digno de reconocimiento se dice que es nzeritorio. El mérito tiene cabida cuando el órgano actúa dentro de facultades discrecionales" (REVIDATTI, Derecho ... cit., t. 11, ps. 284-286). Otra doctrina considera errada la postura de quienes, para referirse a la carencia de interés público suficiente en el acto, mencionan la existencia de vicios de mérito ya que los

El poder discrecional se encuentra,limitado por los conceptos de: - MotivolS5; - objeto, forma, procedimiento186, y - fin del acto'87que haya de emitirse. vicios o defectos del acto sólo se relacionan con los requisitos de validez, es decir de legitimidad, y no con los referentes a la posibilidad de extinguir el acto por razones de interés público que sobrevengan a su emisión (CASSAGNE, Derecho... cit., t. 11, p. 141). Iss Algunos distinguen cazisa y motivo del acto administrativo (DUPUIS, G., Les motifs des actes administratiji, en Études et Documents, 1974-75, ps. 15-40). Ello es lógico para aquellos que consideran la causa como objetiva, pues si se considera que la causa son los hechos, cabe valorar a unos con independencia de otros y reconocer a algunos de ellos un papel preponderante. Otros los equiparan (SAYAGUES LASO, Tratado... cit., t. 1, p. 444) pues conciben la causa subjetivamente. Concebida así, no es posible distinguir entre causa y motivo, y cuando se intenta dicha distinción el resultado es artificial. Cuando la atribución del órgano está reglada, el motivo puede coincidir con la causa, toda vez que cabe admitir el supuesto de que la norma indique esa razón. Pero frente a facultades discrecionales, en los casos en que el órgano administrativo queda en libertad para proceder o no, el motivo es totalmente independiente de la causa (HUTCHINSON, Ley nacional. .. cit., t. 1, ps. 154-155). En ese caso, el hecho determinante de la voluntad para manifestarse y crear las consecuencias jurídicas constituye la causa del acto; los hechos que concurren de manera secundaria a que se produzca la voluntad y produzca determinados efectos son los motivos del acto. Distintos de la causa "aparecen los motivos, que no son sino las varias razones, más o menos remotas e inmediatas, que impulsan el iter voluntatis del agente y que en su último desarrollo, para que el acto sea legítimo, debe coincidir con la causa" (MARTÍN-RETORTILLO, Sebastián, El exceso de poder como vicio del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, No 23, ps. 83-177, esp. ps. 162-170). Si se considera a la causa desde el punto de vista subjetivo, no cabe distinguir causa y motivo. El sujeto valora todos los hechos de manera conjunta y decide en razón del resultado de esa valoración (BOQUERA OLIVER, J. M., Estudios sobre el acto administrativo, 7" ed., Civitas, Madrid, 1993, p. 169). Is6 La CSJN en la causa "Galina", Fallos: 304:391 (1982) anuló el acto administrativo por falta de audiencia del interesado y de elementos probatorios. Is7 Algunos consideran que la causa no puede aislarse de otros elementos y así la idea de causa engloba los motivos y el fin, porque en los demás actos la causa está preestablecida legalmente (GARcÍA-TREVIJANO FOS, J. A., Los actos administrativos, 2" ed. act., Civitas, Madrid, 1991, p. 148). La doctrina jurisprudencia1 sobre el presupuesto de hecho, la cazísa, elJn y los motivos del acto resulta confiisa; lo cual es lógico si se tiene en cuenta la absoluta falta de fijeza y precisión que todos esos conceptos poseen en su construcción teórica ( S A N T A M A ~ APASTOR, Juan

En el concepto de motivo (causa para algunas normas y cierta doctrina)]8g deben incluirse los hechos, situaciones o actos que preceden y provocan el actuar del órgano encargado de administrarIg9y que representan la etapa primaria de formación de la voluntad administrativalgO,ya que: "toda determinación de voluntad es el resultado de los motivos que desde el mundo exterior ac.túan en ella, y tales motivos resultan del conocimiento y de la valoración de aquellos hechos y situaciones que están en relación con la determinación de que se trata"191. La apreciación de los motivos en los actos discrecionales del Estado importa un análisis constante del momento y de la oportunidad, lo que lleva implícito un examen exhaustivo acerca de la conveniencia de actuar o de abstenerse de hacerloI9? La decisión que a estos efectos adopte la autoridad, estará determinada por un conjunto de circunsAlfonso y PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho Administrativo. La jurisprudencia del Tribzrnal Szipremo, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 241). 188 Para otro sector de los autores, la causa es el motivo práctico de la voluntad, el fin que ésta se propone al dar vida al acto jurídico. Puede distinguirse entre la cazlsa natural y la cazrsa jzlrídica. Esta última, llamada también causa inmediata, es el fin que persiguen todos los actos de una determinada categoría. Consecuentemente, será siempre objetiva y variará de una categoría de actos a otra. La causa natural, también denominada cazrsa remota o motivo, es el fin particular o específico que el agente se propone al dictar el acto. Así, por ejemplo, DIEZ, M. M., El acto adininistrativo, 2" ed., Tea, Buenos Aires, 1961, ps. 164 y SS.,sostiene que los motivos y los fines de los actos quedan comprendidos dentro de lo que denomina "causa en los actos administrativos". ls9 Los presupuestos fácticos o los supuestos de hecho del acto administrativo, son la causa o motivo de que, en cada caso, él se dicte (BREWER CARÍAS, El Derecho ... cit., p. 152). Las circunstancias de hecho o de derecho (que en ese caso pasan a ser simples datos fácticos) son condictiones juris que no pueden, por ello, estimarse como elementos esenciales de los actos administrativos (GARCÍA-TREVIJAN0 FOS, Los actos... cit., p. 146). I9O "La representación y valoración que el sujeto hace de unos hechos es lo que le mueve a declarar su voluntad y a producir con ella, en relación con el Derecho objetivo, determinados efectos jurídicos. La apreciación de los hechos constituye la causa de todo acto jurídico y, por tanto, también del acto administrativo" (BOQUERA OLIVER, Estudios... cit., ps. 75 y 76). I9l ZANOBINI, Guido, cit. por RUBIO, Isaac, Proceso de formación de los actos administrativos, Editorial Jurídica de Chile, 1960, p. 142. lg2 La causa no puede ser discrecional porque debe hallarse referida a circunstancias perfectamente verificables (PTN, Dictámenes 114:376).

tancias en constante variación que impide que se encuentren resueltas por las normas jurídicas generaleslg3.La ley exige permanencia y continuidad, al tiempo que no siempre cuenta en su dictado con la asesoría técnica especializada para resolver de manera general todos los motivos que pueden inducir el actuar de la Administración. La apreciación de los motivos'94requiere de un razonamiento libre formulado con sentido técnico, que se debe conformar estrictamente, sin embargo, a los hechos que sirven de base a la decisión administrativa19? El objeto es, por su parte, el efecto que ha de producir la actividad desplegada, en forma inmediata y directa196.Para Diez, el objeto del Ig3 LOSantecedentes de hecho se vinculan al ejercicio de facultades discrecionales con la apreciación de ellos, perteneciendo la apreciación o valoración de las razones de oportunidad, mérito o conveniencia al ámbito de las facultades discrecionales del organismo competente, las que tienen ciertas limitaciones jurídicas, entre ellas, que tal discrecionalidad debe enmarcarse en la real existencia de los hechos objetivos que se invoquen como causa del acto (PTN, Dictcímenes 164:292). Ig4 No debe confundirse motivo con móvil. Aquél es producto de una situación objetiva, real, empírica; éste es intención, propósito del agente para dictar el acto. El motivo es una realidad objetiva externa al agente, es un antecedente exterior al acto, que transcurre en la realidad empírica, sirviendo de soporte a la expedición del acto; el móvil, en cambio, es una representación subjetiva, psicológica, interna del agente y se corresponde con aquello que suscita la voluntad del agente -intención- (BANDEIRA DE MELLO, Curso... cit., p. 180). Se ha dicho que el motivo del acto es el antecedente que lo provoca, es la situación legal o de hecho prevista por la ley como presupuesto necesario de la actividad administrativa (FRAGA, Derecho... cit., p. 270), o bien que es el antecedente de hecho o de derecho que provoca y funda su realización (SERRA ROJAS, Derecho... cit., p. 262). lg5 La causa de los actos administrativos aparece como el interés público a satisfacer en el caso concreto, representa el fin objetivo hacia el cual ha de actuar la Administración en cada una de sus concretas determinaciones. Es un elemento objetivo del acto administrativo (GONZÁLEZ PÉREZ y GONZÁLES 'SALINAS, Procediiniento... cit., t. 1, p. 355). lg6 Es la causa el camino de inicio que desemboca en el objeto y, por ello, ambas están íntimamente vinculadas, porque una falla en la causa provoca, justamente, una mala consecuencia jurídica en el objeto (COVIELLO, Pedro, La cazlsa y el objeto del acto administrativo, en Acto administrativo y reglamento cit., p. 46). Algunos distinguen el objeto del contenido del acto administrativo. Así el objeto sería aquello respecto de lo que se manda; el contenido sería lo que se prescribe. El primero trata acerca de lo que versa el acto; el segundo, es lo que el acto manda (REVIDATTI, Derecho... cit., t. 11, p. 271).

acto administrativo es la relación jurídica que crea el contenido del acto, en forma tal que objeto y contenido aparecen identificadoslg7. Es el resultado práctico que el órgano se propone conseguir a través de su acción voluntaria. En el supuesto de facultades regladas el objeto está determinado por la norma preexistente, en tanto que en los casos de facultades discrecionales el objeto debe encuadrarse en los limites legales de libertad de apreciación que la norma juridica concede a la Administración. De aquí la especial importancia de este elemento en el estudio de la actividad discre~ional'~~. Los$nes de los actos administrativos son, por último, los resultados de los efectos perseguidos por el órgano de origen del acto y se relacionan estrechamente con los motivos tenidos en vista para su dictado. Ambos determinan la actuación del agente público y son estrictamente jurídicos en cuanto están preestablecidos en el contexto del ordenamiento jurídico. Sería ésta la valoración del interés público que hace el órgano administrativo. La Administración Pública, al perseguir el interés público no hace sino interpretarlo y valorarlo desde el punto de vista de la legitimidad y de la conveniencia de la acción, sea que tal interés haya sido o no previsto y considerado por el derecho objetivo. Si falta la valoración que debe efectuar la autoridad, el negocio jurídico carece de causa juridica, situación que lo i n ~ a l i d a * ~ ~ . La concurrencia de cada uno de estos elementos en la actividad discrecional del Estado es un limite virtual a la arbitrariedad; su '91 Algunas legislaciones provinciales y, consecuentemente, alguna doctrina, distinguen el contenido del objeto. 19* GORDILLO, Tratado... cit., 8" ed., t. 1, p. X, 18 y SS., dice que: "En el caso de las facultades discrecionales el juez no puede anular el acto en lo que concierne al objeto [salvo que haya violación de las facultades discrecionales: irrazonabilidad, falta de sustento fáctico suficiente, desproporcionalidad, desviación de poder, etc.], pues la ley ha entendido dejar libertad al administrador para apreciar la oportunidad de la medida". Comp. REJTMAN FARAH, Mario, Impzlgnnció~zjudicial de lo crctividad administrativa, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 47. Ig9 La actuación administrativa debe ser racional, justa, igual y proporcional, excluyéndose la arbitrariedad de la discrecionalidad (conf. CSJN, "El Panamericano", Fallos 304:72 1 [1982]).

errónea valoración por parte de quien-administra viciará el acto que se hubiere dictado200. La regla de acción en materia de Derecho Público es la realización del interés general. Por ello debe ser abandonado el principio del Derecho Privado del poder de creación libre de la voluntad. La obligación del agente administrativo de orientar su acción al cumplimiento de un fin, el de la satisfacción de un interés general o interés público, se traduce en una obligación negativa, la de no perseguir un interés privado o per~onal'~'.Todo vicio o desviación en la finalidad de los actos dictados en ejercicio de poderes discrecionales, que siempre habrá de suponer una falsa interpretación del interés público -sea en los motivos, en el objeto o en el fin que persigue el órgano actuante- constituirá un exceso o desviación de poder.

c) La motivación El acto en que se concreta la discrecionalidad debe estar motivado y debe respetar el principio de igualdad. Así, un precedente reiterado debe determinar el contenido de la discrecionalidad y apartarse del mismo requiere una fundada explicación202. La motivación es necesaria en todo acto, también cuando se adopta La motivación peruna decisión con un margen de discre~ionalidad~~~. 200 LOS hechos objetivos deben existir en la realidad y la Administración debe acreditarlos de algún modo, especialmente cuando el interesado cuestiona su existencia (PTN, Dictámenes 164:292). 201 Así MORTATI, L., Potere discrezionale, en Nuovo Digesto Italiano, cit. por DIEZ, El acto... cit., p. 98, entiende que en Derecho Administrativo la "causa" del acto consiste en la valoración hecha de la potestad discrecional en relación a la efectiva correspondencia del acto mismo con elfin último. Tal valoración, indica, debe ser hecha mediante la aplicación de la regla no jurídica -como aquellas provenientes de la técnica administrativa- de los principios de la buena administración. 202 El juez Grecco en la causa "Asociación de Balanceadores" (CNFed.CAdin., sala 1, 2-8-94) dijo que si "...mediante un comportamiento habitual y repetido en el tiempo la Administración ha formulado una interpretación objetivada de la norma que de un lado autolimita y de otro confiere una expectativa legítima del particular [...] su eliminación requiere una motivación más detallada que la que puede surgir de un comportamiento fáctico contrario a la práctica inveterada". 203 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 5" ed., Depalma, Buenos Aires, 1957, p. 241.

mite discernir si el contenido material de la decisión se ajusta al ordenamiento jurídico, un contenido predeterminado siempre y totalmente en las potestades regladas y no siempre y cuando lo está, no totalmente, en el caso de las discrecionales. La mención de los motivos, en los actos que deben expresar formalmente sus fundamentos -actos fundados-, es un índice de su legalidad?". El fundamento del acto es la medición de las circunstancias, de los hechos o de las consideraciones que justifican el contenido del acto205.No siempre bastará a estos efectos una simple mención del articulo correspondiente de la ley206. La motivación de la decisión marca la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, pues si no hay fundamentación que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta207. d) Los hechos deteminantes

El control de la discrecionalidad puede hacerse a través de los hechos determinantes de la decisión, indagando si en el caso concurren 204 La motivación es la manifestación externa de la causa, motivo y fin, no en el sentido de que sea un puro elemento formal sino que revela externamente lo que el acto persigue (GARCÍA-TREVIJANO FOS, Los actos... cit., p. 150). Para otros, es más adecuado basar el requisito de la motivación, además de la expresión de la causa, en la enunciación de las razones que han determinado el dictado del acto, lo cual permite incluir la exteriorización de otro elemento considerado esencial: la finalidad (CASSAGNE, Derecho... cit., t. 11, p. 135). 205 La representación y valoración que el sujeto hace de unos hechos es lo que lo mueve a declarar su voluntad. La apreciación de los hechos constituye la causa de todo acto jurídico y, por tanto, también del acto administrativo. La causa de una declaración de voluntad no son los hechos, sino la apreciación que el sujeto hace de los hechos; lo que éste imagina de la realidad (BOQUERA OLIVER, Estudios... cit., ps. 75-76). 206 Si un acto apareciera controvertido por los documentos u opiniones consultivas que se han tenido a la vista para su dictado. En ese caso, será necesario fundarlo de manera expresa en consideraciones claras que establezcan con precisión los argumentos que destruyan los que se estamparon en el informe técnico o parecer consultivo, único medio que será eficaz para garantizar su legitimidad. Porque no quedará nítida esta regularidad substancial a causa de aparecer controvertidos los criterios del órgano de consulta con los de la autoridad decisoria. 207 FERNANDEZ, T. R., De la arbitrariedad de la Administración, 3" ed. arnpl., Civitas, Madrid, 1999, p. 82.

los elementos de hecho que justifican el accionar administrativo; si la decisión se basa en datos objetivos exentos de error2**.En el caso de que ocurra una distorsión de la realidad, la descalificación de la conducta administrativa suele incluir la apreciación de que obró con arbitrariedad o en forma desproporcionada. También aquí debe acotarse que es necesario que suceda el supuesto de hecho habilitante para el ejercicio de cualquier actividad -aun la reglada-, por lo que no es un supuesto que haga al control de la discrecionalidad. Que acaezca el supuesto de hecho determinado por la norma es lo que predispone al acto administrativo al fin fijado por el ordenamiento.

E. La discrecionalidad técnica Es el que podríamos llamar el "núcleo duro" de la discrecionalidad, que hace mención a los juicios valorativos que formulan, por ejemplo, los tribunales de oposiciones y concursos, siempre que se haya seguido el procedimiento establecido y observado los límites y criterios objetivos prefijados. Cierta doctrina considera que el principio de la discrecionalidad técnica más que como un adecuado y razonable parámetro de modulación de control judicial de los actos administrativos, aparece copo una especie de pretexto sabiamente argüido para mantener incólume la conducta tenazmente arbitraria de la Administración. En realidad, debería tratarse a la discrecionalidad técnica como un límite de la revisión judicial. Para justificar este aserto cabe hacer unas reflexiones previas sobre la noción de ese tipo de discrecionalidad. Debe partirse del hecho de que, muchas veces, cuando la Administración ejerce una determinada actividad técnica o científica no hace uso de una actividad discrecional, porque existe un componente teleológico que delimita esa función con absoluta concreción y claridad. Supongamos una comisión de expertos encargados de seleccionar a los agentes administrativos o a los jueces o funcionarios judiciales, 208 Una cosa es poseer facultades discrecionales para la valoración de los hechos y otra es inventar o desfigurar los hechos. Los hechos son tal como la realidad los exterioriza.

determinando los mejor preparados en virtud de los principios de mérito y capacidad reflejados como condicionantes del acceso a las funciones o cargos públicos. En esos casos, en realidad, no nos encontramos ante una situación de auténtica discrecionalidad, aunque sí con un concepto lindero20g. La razón de ser de esa apreciación técnica de la comisión, jurado o expertos en modo alguno constituye la atribución de una potestad discrecional, sino que encuentra su causa en que se encuentran integradas por peritos en derecho en la disciplina correspondiente al fuero en que se ha de designar al seleccionad^^^^. A ello debe unirse que el control que ejercen los jueces está limitado objetivamente a la juridicidad, pero no es un control de mérito, ni siquiera de racionalidad, pues para la realización de juicios de valor que nada tienen que ver con el ordenamiento jurídico, no existe un apoderamiento especial a favor de los jueces2I1. Lo expuesto en modo alguno quiere significar que en todo supuesto en que la decisión administrativa esté fundada en criterios de carácter técnico existe una exención al control judicial. Para justificar una limitación del control debe exigirse, en esos casos, una decisión fundada en criterios de carácter científico o técnico212y ha de recabarse 209 Se encuentra delimitado objetivamente el ámbito de la "discrecionalidad" en valoraciones no regladas y en la ponderación de méritos de carácter netamente técnico o científico. 210 Cuando ya no se trate de expertos, porque dicha comisión, jurado o como se llame, tenga una composición integrada por personas no técnicas, la cuestión es distinta. 211 Lo mismo cabía decir respecto de la valoración que de los conceptos técnicos o científicos intente realizar la propia Administración sea por vía recursiva o por alguna forma de control por órganos no técnicos, porque esos juicios técnicos vinculan a aquélla, por las mismas razones que predicamos respecto de los jueces. Sí, por cierto, le corresponde apreciar las violaciones al ordenamiento en que podría haber incurrido la comisión o el jurado. 212 LOStribunales no tienen potestades para fiscalizar el contenido de una actuación cuando por esencia sea "discecional" en su aspecto técnico, como no sea en los supuestos de desviación de poder, o notoria arbitrariedad. Pero aun en estos casos podrían declarar nula la decisión, mas no sustituirla por otra por carecer de conocimientos técnicos para ello y porque optar entre unos u otros aspectos técnicos es facultad de la Administración, excepto que de la propia causa surja que no cabe tomar otra decisión.

una cierta dificultad en la reproducción del juicio técnico que haga deseable la pervivencia del dictamen administrativo213. Salvo prueba en contrario, debe partirse de la imparcialidad y de los conocimientos de los expertos que gozan de conocimientos técnicos o científicos en la cuestión214. Al respecto, Comadira dicea+ "...Puede, entonces, existir actividad administrativa fundada en razones científicas o técnicas, que generarán, o no, discrecionalidad, según su grado de univocidad y/o de vinculación con un objeto reglado, o no. Desde esta perspectiva, entonces, la denominada discrecionalidad técnica será, en rigor, una especie de la discrecionalidad en general, cuando el accionar administrativo, cumplido con arreglo a parámetros científicos o técnicos, reconozca, en éstos, más de una posibilidad, o cuando, siendo la valoración técnica unívoca, esté ligada a una actuación elegible..." Para Sesín: "El control judicial [...] cuando el orden jurídico se remite a cuestiones técnicas de oscura comprensión o de difícil reproducción probatoria, juicios de probabilidad, etcétera, el juez no declina su jurisdicción. En efecto, la solución dada por la Administración debe ser controlada por el juez, quien ha de contentarse con un juicio 'tolerable', es decir, una 'aserción justificada'. La provisoriedad de la ciencia y de la técnica significa que la certeza absoluta a veces no existe, por lo que el juez debe conformarse con una solución técnicamente aceptable cuya razonabilidad sea aprensible en virtud de su motivación. La opinabilidad intrínseca de ciertas situaciones fácticas no reconducibles a pautas objetivas por medio de la interpretación 213 Muchas veces hay una dificultad en la reproducción de la valoración lo que hace aconsejable el mantenimiento del pronunciamiento, aun desde el más elemental principio de justicia. Por ello suele ser imposible o insuficiente la prueba pericia1 para sustituir el juicio administrativo. *14 Supongamos el caso de las comisiones de expertos que seleccionan a los concursantes por la especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas realizadas; no parece ni justo ni razonable que los jueces puedan constituirse en calificadores, por sus propios conocimientos o por los que puedan aportar peritos especializados, revisando todos los concursos u oposiciones y sustituyendo por sus propios criterios la calificación que por "discrecionalidad técnica" correspondía a la comisión que valoraba las pruebas selectivas. 215 COMADIRA, Derecho Administrativo ... cit., p. 5 16.

no puede ser convertida en certeza por el administrador ni por el juez. Esta misma opinabilidad pasa a formar parte del orden jurídico e implica que su realización o concreción cristaliza siempre una verdad relativa, razón por la cual quien la ejecute, como quien la controle, debe conformarse con aproximaciones atendibles, razonables y suficientes. Si existen pequeños márgenes de opinabilidad corresponde a la Administración integrar el c~ncepto"?'~. El control de los jueces en el tema que analizamos en este apartado, habrá de realizarse en base a nociones distintas de la sustitución de la ponderación técnica2I7.Por ejemplo, los defectos de procedimiento; la violación de la igualdad; las valoraciones objetivas en el caso que haya cuando exista arbitrariedadag, conceptos objetivamente cornprobable~~'~ desviación de poder22o,etcétera. En síntesis, el tribunal debe hacer el control de juridicidad, verificando si se han cumplido con el contenido de las reglas técnicas, de la experiencia, etcétera2?'.

F. Los conceptos jurídicos indeterminados a) Precisiones La doctrina de los conceptos juridicos indeterminados fue desaSESÍN, Control... cit., p. 71 1. Por cierto, el juez controlará si se han vulnerado las reglas técnicas (si son universales, no hay discrecionalidad sino regulación técnica) si hay falta de coherencia, informes técnicos contradictorios, etc., pues todo ello hace al control de juridicidad. 218 Volviendo al caso de la selección de agentes, además de las apreciaciones técnicas forzosamente subjetivas, suele haber conceptos específicamente comprobables (antigüedad, títulos, etc.). 219 La CFed. de Mendoza, en la causa "Moreno" (22-6-83, L. L. 1984-A-117), donde se discutía el ingreso de una postulante de una Escuela Normal que no llegaba a la altura requerida, aplicó el juicio de razonabilidad para anular el acto sin dejar de reconocer que los requisitos y condiciones que válidamente pueden establecerse para el ingreso corresponden a la Administración, En el mismo sentido, la CSJN ejerció el control de razonabilidad en "Almirón" (Fallos: 305-1:489; 1983) y "Arenzón" (Fallos: 306:400; 1984). 220 En estos casos deben probarse los hechos determinantes de incumplimiento del fin querido por el ordenamiento y la discriminación en que se funda. 221 CCCEsp. Capital, 21-6-83, "Subterráneos de Buenos Aires SE cRusetti de Turro", E. D. 105-575. 216 217

rrollada por la dogmática alemana, a partir de una célebre polémica entre Beratzik y Tezner2". Parte de la base de que existen hipótesis en las que un concepto jurídico al que alude una norma puede registrar cierta indeterminación, presupuesto que no implica conferir a la Administración la atribución de elegir discrecionalmente cualquier interpretación para suplir esa falta de univocidad de conceptos223. La doctrina suele referirse a los conceptos jurídicos indeterminados con un cierto simplismo didáctico, quizás necesario para no deshilvanar algo que es sin duda más complejo, diciendo que los mismos sólo admiten una decisión justa224,la única que la interpretación permite, pues se inserta en un proceso reglado; solución única que no depende de la voluntad del que interpreta, como ocurriría si se tratare de una actividad discrecional. En el tema que tratamos en este numeral lo que interesa es determinar cómo se integra un concepto juridico indeterminado, si a través de la La hermenéutica interpretativa o del ejercicio de la dis~recionalidad~?~. respuesta es por demás relevante para el control judicial posterior226. Sigamos un ejemplo práctico dado por Sesin: la declaración de interés histórico de un inmueble, que autoriza genéricamente el orden 222 Ver SAINZ MORENO, F., Conceptos jurídicos indeterminados, interpretación y discrecionalidnd administrativa, Civitas, Madrid, 1976, ps. 229 y SS.;FORSTHOFF, E., Tratado de Derecho Administrativo, ps. 120 y SS.;GRECCO, Carlos M., La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y la Jiscalización judicial de la nctividad administrativa, en MUÑOZ, Guillermo y GRECCO, Carlos, Fragmentos y testimonios de Derecho Administrativo, Ad-Hoc, ps. 726 y SS. 223 Un concepto es indeterminado cuando sus límites son imprecisos, es decir, cuando no reflejan claramente una realidad. En general, la imprecisión no deriva exclusivamente del lenguaje utilizado ni tampoco de la materia referida, sino de la vinculación entre ambos. SAINZ MORENO, Conceptos jurídicos ... cit., ps. 68 y 70. 224 La polimórfica realidad estatal presenta en su devenir situaciones en las cuales resulta difícil admitir la existencia de una sola solución justa. 225 El juez Grecco, en su voto en la causa "Díaz" del 9-5-95 (CNAFed.CAdm., sala 1), dijo que: "Cuando la jurisprudencia, precisamente, se refiere al margen de discrecionalidad y a la ponderación de factores que son de la exclusiva competencia de la Administración en su examen y de su criterio privativo, alude a f...] [un] criterio de conjugación de conceptos jurídicos indeterminados ..." (se trataba de la calificación y pase a retiro de un agente). 226 SESÍN, Control judicial. .. cit., p. 700.

normativo, es susceptible de ocasionar tres alternativas distintas: a) una opción positiva, al no existir dudas sobre el interés histórico; b) una opción negativa, ante la seguridad de la falta de interés, y c) una zona de penumbra que se ubica entre ambas, en cuanto existen razonables dudas sobre si el edificio reviste o no interés histórico. Las hipótesis a) y b) se denominan, respectivamente, zona de certeza positiva y negativa; mientras que la c) es una "zona de dudas"227.Esta última es el ámbito de imprecisión o indeterminaciónz2*que es menester clarificar al momento de su concreción práctica, teniendo presente la distancia al núcleo positivo o negativo del con~epto??~. La sola enunciación de estas categorías obliga a concluir en la notoria diferencia entre el concepto jurídico indeterminado y la discrecionalidad administrativa. En el primero se trata de la enunciación por la norma de un concepto, generalmente "análogo"23o,cuya deterSESÍN, Control jttdicial. .. cit., p. 700. En Derecho Administrativo son nuinerosos los dispositivos constitucionales, legales y reglamentarios que trasuntan standards, cuya indeterminación es palpable. El decoro o prestigio de una institución estatal, la peligrosidad de una epidemia, la contaminación de las aguas, lo riesgoso de una actividad, son ejemplos cotidianos cuya relación con la realidad a la que se refieren puede impregnarse de mayor o menor imprecisión. 229Ladoctrina alemana ha distinguido entre los conceptos normativos, las cláusulas generales, los conceptos jzaídicos indeterminados y los conceptos de libre interpretación. Los primeros son aquellos de contenido real o susceptible de verificación empírica (como, por ejemplo, persona por nacer, dolo, mayoría de edad); las cláusulas generales se refieren a supuestos de hecho amplísimos a partir de los cuales se induce un determinado tratamiento jurídico; los conceptos jurídicos indeterminados se dividen según que su indeterminación se refiera a conceptos naturales (oscuridad, humedad, ruido) o a conceptos jurídicos (buena fe, propiedad, buen padre de familia), y los conceptos de libre apreciación suponen una autorización de la norma para determinar según la propia opinión el fin inmediato y próximo de la actuación administrativa. GRECCO, La doctrina ... cit., en Fragmentos ... cit., p. 728, con citas de ENGISCH, Introducción a l pensamiento jurídico, ps. 137 y SS.; DÍEZ-PICAZO, Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, ps. 208 y SS. 230 La distinción entre los conceptos unívocos -que presentan una sola significación-, equívocos -que implican varias desentendidas o hasta contradictorias- y arlálogos -en los que los significados están unidos por una raíz común que permite asociarlos lógicamente- constituye una de las reglas básicas en la lógica jurídica, a la que debe acudirse necesariamente cuando se pretende la aproximación al concepto de Derecho, obviamente análogo. 227 228

minación significante admite variaciones, pero no a partir del ejercicio de una actividad valorativa sino de una labor de interpretación jurídica que no perrnite elecciones más allá de los límites que el concepto trae consigo, dentro de los cuales sólo se puede desarrollar la interpretación de la norma3'. En la discrecionalidad, la norma atribuye al intérprete la facultad de elegir, esto es, de realizar una actividad valorativa -con bases que pueden ser jurídicas, técnicas o de cualquier otro ordenentre soluciones igualmente legítimas. De lo expuesto surge que la utilización de una técnica de control a partir de los conceptos jurídicos ifideterminados, no constituye una herramienta para controlar el ejercicio de las facultades discrecionales, sino un modo de excluir de su campo aquellas cuestiones que no tienen que ver con ellas, pues se revelan como propias de la sindéresis que requieren las normas para su apli~ación'~~. En realidad, al afirmarse que los conceptos jurídicos indeterminados no se controla la disno llevan consigo una actuación di~crecional'~~, crecionalidad, sin perjuicio del inevitable margen de apreciación que llevan en su seno (ver apartado siguiente). 231 La CSJN en la causa "Mocchiutti" (Fallos: 329-2:298) dijo al referirse a las normas para los concursos de la Universidad Nacional de Córdoba, que: "...la citada norma delega en los órganos del gobierno universitario la atribución de reglamentar los procedimientos de selección de docentes través de un concepto jurídico de contenido acotado que restringe el marco de la discrecionalidad administrativa sobre la materia ..." 232 LO único que hace es limitar la potestad discrecional de la Administración, pues si esta teoría sustenta que el concepto jurídico indeterminado sólo presupone en su concreción una solución justa, es fácil inferir que se opone contundentemente a la discrecionalidad, cuya esencia es la libertad de elección entre varias alternativas igualmente válidas (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNANDEZ, Curso... cit., t. 1, p. 386; MOZO SEOANE, A., La discrecionalidad de la Administración Pública en España, Montecorvo, Madrid, 1985, p. 250; CASSAGNE, J., La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial, en Revista de Derecho Adininistrntivo, No 3, Depalma, Buenos Aires, 1990, ps. 98 y SS.;BARRA, Rodolfo, Contrato de obra pzíblica, Ábaco, Buenos Aires, 1980, t. TI, ps. 230 y SS.; GRECCO, C. M., La doctrina de los conceptos jurídicos indetermiizados y su jscalización judicial, en L. L. 1980-D-1306 y SS.). 233 El concepto jurídico indeterminado pasa a ser estudiado como un problema de interpretación y aplicación de la ley, razón por la cual se lo considera parte de la actividad vinculada o reglada.

b) El margen de apreciación: una modalidad de la discrecionalidad La concepción tradicional de la teoría analizada en el apartado precedente, no supera los casos difíciles. Así establecer en una calificación pedagógica el porqué de un 9 en lugar de un 10 es tan complicado como su revisión judicial ulterior. Para superar tal problema, la doctrina concede a la Administración un cierto "margen de apreciación", no susceptible de revisión judicialz4. Creemos que esta solución que intentan los sostenedores de la teoría no hacen nada más que confirmar la debilidad de la teoría de los conceptos jurídicos indeterminado~'~~. Algunos han intentado sostener que en el "margen de apreciación" como no se efectúan valoraciones de oportunidad, la discrecionalidad es inexistente. Sin embargo, como hemos visto, la discrecionalidad no puede limitarse sólo a apreciar la oportunidad, pues en muchas oportunidades trasunta una ponderación de intereses, una valoración del interés público o un simple acto volitivo del órgano competente. Por eso coincidimos con Sesin en que: "Siendo su campo de acción mucho más amplio, bien se puede considerar el contenido del 'margen de apreciación' una particular modalidad discrecional"236.

G. Síntesis En lo que interesa a nuestro tema, valga concluir que la evolución del Derecho ha marcado el ingreso de la jurisdicción al control de la actividad discrecional, durante muchos años considerada como un re234 Ejemplifica con acierto SESÍN, Control... cit., p. 702. El juez Grecco, en su voto en la causa "Díaz" del 9-5-95 (CNFed.CAdm., sala 1) en la que se cuestionaba la calificación y pase a retiro de un agente policial como consecuencia de la valoración de la Junta de Calificaciones dijo: "...Estas apreciaciones conjuntas reúnen múltiples conceptos jurídicos indeterminados que a la Administración le corresponde conjugar, sin que pueda tal valoración ser sustituida por los tribunales, aunque ello no excluya la vinculación al procedimiento, a la finalidad del acto y a los principios generales del Derecho". 235 Ello no significa que sea totalmente desechable. En algunos casos la aplicación de esta teoría tiene éxito, en supuestos más complejos la presencia de una valoración subjetiva del órgano competente es ineludible. 236 SESÍN, Control... cit., p. 703.

ducto de libertad suprema del poder administrador, que justificaba la exclusión explícita de su control judicial en las leyes reguladoras del contencioso administrativo. Desde un punto de vista objetivo, la adecuación del contenido del acto con los presupuestos de hecho y de derecho que emanan de la norma superior produce un acto regular. Sólo en la hipótesis de que exista esta correspondencia, sus efectos serán válidos. En cambio, existirá desviación de poder cuando arbitrariamente se actúe en la inexistencia de tales presupuestos, o caliJicándolos erradamente, en especial respecto de los fundamentos de hecho. Ese punto de vista objetivo suple las nociones eminentemente subjetivas de "objeto", "motivo" y "fin" por las de "presupuestos de hecho y de derecho", situándolas dentro de los márgenes tipificados por la norma superior. En esta materia es donde cobra especial relevancia la actividad consultiva de la Administración cuando está referida a informar técnicamente al órgano de decisión acerca de los hechos en que debe asentarse su determinación final. En estos casos, aun cuando literalmente el informe de la instancia técnica pueda no aparecer como vinculante en su contenido, pasa a tener fuerza obligatoria como consecuencia del deber de la autoridad ejecutiva de actuar en correspondencia con el ordenamiento. El principio de juridicidad de la Administración en la actividad discrecional se encuentra garantizado por la necesidad de adecuación del órgano público a la realidad de los hechos que motivan, determinan o fundamentan sus decisiones. En las potestades regladas basta con comprobar si la Administración ha adoptado la decisión prevista por la norma; en las discrecionales, se dice, la Administración puede decidir respetando el ordenamiento jurídico. ¿Acaso en las regladas no? La diferencia es que en las discrecionales, respetando el ordenamiento, la Administración puede decidir libremente. Cuenta en el caso con un ámbito de libre actuación que no tiene en las regladas. Precisamente en eso consiste la discrecionalidad. Los elementos reglados del acto, la apreciación de hecho (supuesto

habilitante), la aplicación de los principios generales del derecho, la interdicción de la arbitrariedad, etcétera, aparecen configurados previamente en el ordenamientojurídico. No hay en ellos discrecionalidad alguna. Su inobservancia constituye simplemente una infracción al ordenamiento, con el alcance que en cada caso corresponda (arbitrariedad, desviación de poder, etc.). Constatado objetivamente el cumplimiento de esas circunstancias, cualquier opinión acerca de si hubiera sido mejor otra decisión administrativa debe ser evitada. ~ ~el~ ,Estado de Derecho la AdComo señala Martín R e t ~ r t i l l oen ministración, en todos sus actos, tiene que supeditarse al espíritu jurídico contenido en la Constitución y reflejado en leyes de observancia obligatoria. La ley salvaguarda al interesado de las posibles extralimitaciones o desvíos del poder, otorgándole los procedimientos para combatirlo cuando se excede en su actuación. Los actos discrecionales deben ser fiscalizables por entero, si bien en la sentencia el juez debe reconocer que en dichos actos existe un núcleo decisional insusceptible de ser controlado desde un criterio jurídico. Es en el aspecto relacionado con el contenido sustantivo del acto administrativo donde se suscitan los problemas en el tema que abordamos, ya que es en la decisión misma de los asuntos (en la parte dispositiva del acto) donde puede aparecer y cobrar importancia la discrecionalidad. Al juez le está vedada la posibilidad de reformular una apreciación de los hechos, de la oportunidad o del tiempo de las decisiones de la Administración, por no corresponderle la función de administrar por la vía de suplir la voluntad de la Admini~tración?~~. Sin embargo, cuando 237 M A R T ~ RETORTILLO, Notas sobre la potestad discrecional de la Administración, cit. por DIEZ, El acto... cit., p. 47, nota 64. 238 El mayor o menor acierto o error, mérito o conveniencia de la solución adoptada por la autoridad administrativa, constituyen puntos sobre los que no cabe al Poder Judicial pronunciarse, en la medida en que el ejercicio de esas facultades discrecionales no se compruebe como irrazonable, inicuo o arbitrario (CSJN, 28-9-93, "Dos Arroyos SA c1Dirección Nac. de Vialidad", J. A. del 12-4-94). La potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos sólo comprende, como principio, el control de su legitimidad, que no excluye la ponderación del prudente y razonable ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los funcionarios competentes, pero no el

el mérito es parte inseparable de la juridicidad, por encontrarse la voluntad decisoria del agente público estrictamente condicionada por la ley, el juez necesariamente deberá pronunciarse sobre la debida correspondencia existente entre los elementos de hecho con el contenido de la decisión administrativa, para resolver en definitiva, sobre la regularidad del acto con las normas en que se sustenta239. El juez no puede sustituir un juicio tolerable del administrador por otro igualmente "tolerable" de él, porque ello implica violar la separación de poderes240. Desde hace algún tiempo, los exámenes sobre la discrecionalidad vienen realizándose a partir del estudio de la norma que la habilita, pues la discrecionalidad no es ya la base de actuación del administrador ante la ausencia de norma expresa. Por el contrario, sólo a partir de una norma expresa que autorice la elección de varias alternativas igualmente legítimas o justas -según se considere la legalidad, legitimidad o juridicidad necesaria en el accionar administrativo- podrá el administrador realizar válidamente la opción, que como regla le está prohibida. Algunos códigos provinciales excluyen expresamente el control de los actos dictados en ejercicio de facultades d i s c r e c i ~ n a l e s ~ ~ ~ (ver Cap. VIII, punto 111, numeral 7, apartado D), exclusión que,debe entenderse, de acuerdo a lo que expresamos precedentemente, como que el juez puede controlar todo lo que haga a la juridicidad, debiendo abstenerse de substituir las soluciones de la Administración en lo que hace a los elementos discrecionales del acto. de la oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas por éstos adoptadas (CSJN, 25-11-86, "Ferrer, Roberto 0. c,/Gobierno nacional. Ministerio de Defensa", L. L. 1987-A-53. 239 Debe distinguirse la potestad exclusiva de la autoridad educacional en torno al establecimiento de las pautas técnicas mediante las que se fijan las equivalencias, de la necesidad insoslayable que ntvo de fundar, ante los estrados de la justicia adonde fue llevada a juicio, los procedimientos que con arreglo a dichas pautas fueron hechos valer en el caso concreto, a fin de que el juzgador-pudiera hacer mérito en punto a la legalidad y razonabilidad del acto de autoridad cuestionado (CSJN, 22-2-83, "Gómez López, César R.", L. L. 1983-D-275). 240 SESÍN, Control... cit., p. 712. 241 Entre otros, arts. 12, inc. c, de Catamarca; 27, inc. a, de Salta y 868, inc. a, de San Luis.

3. Las cuestiones políticas no justiciables. Los actos de gobierno

A. Preliminar El tema de las cuestiones políticas no justiciables corresponde al ámbito del Derecho Constitucional. Pero uno de los tres ámbitos en los que la doctrina reconoce la aplicación de esta teoría, se vincula estrechamente con actos supuestamente politicos o de gobierno242y los institucionales cuya revisión por los jueces se postula excluida, por constituir el ejercicio de funciones políticas de los administradores, con alcance general o individual, con efectos jurídicos directos sobre los ciudadanos243. Se ha dicho que el origen de la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables debería hallarse, entre nosotros, en el fallo de la Corte Supre~ ~ ~ , en ma de Justicia de la Nación en la causa "Culien ~ I L l e r e n a " ocasión que se discutía la pertinencia y legitimidad de la intervención federal a una provincia y en la que se había planteado la materia introducida por el juez Marshall en "Marbury vs. Madison", esto es, los límites de la actividad judicial en la división republicana de poderes245. La doctrina que acepta la existencia de estos actos como exentos del control judicial suele tratarlos promiscuamente como formando una sola categoría. Así lo haremos aquí (sin perjuicio de referirnos después al acto instiíucional; ver punto 4) no porque creamos merezca ser una figura autónoma, sino porque está discutida entre nosotros. Desde un principio ha habido dificultades en dicha doctrina para caracterizarlos como una categoría independiente de los actos administrativos.

B. Precisiones Comencemos por decir que interesan aquellos actos que tienen efec242 LOSconstitucionali~tashablan de actos políticos, los administrativistas se refieran a ellos como actos de gobierno. 243 GARCÍA PULLÉS, Tratado... cit., t. 2, p. 674, citando a BIANCHI, Alberto B., Control de constitz~cionalidad,Buenos Aires, 1992, t. 11, ps. 158 y SS. 244 CSJN, Fallos: 54:420. 245 Ver el dictamen del entonces procurador general de la Nación, Dr. Sabiniano Kerr.

tos directos respecto de terceros, pues aquellos que no plantean ningún conflicto intersubjetivo carecen de trascendencia para ser tratados en este trabajo. Por eso, la calificación de un tipo de acto según produzca o no efectos hacia terceros no nos parece indicativa de la necesidad de crear una figura (por ej., acto institucional) porque tampoco los jueces tienen facultad, al no haber litigio, para intervenir si no hay un conflicto planteado por una parte que esté legitimada para cuestionar una supuesta relación jurídica que no existe. Pero ello ocurre con cualquier conducta del Estado, sea administrativa o no. De ello queremos extraer un principio, para nosotros elemental. Si el acto no es justiciable porque no hay efectos hacia sujetos individuales, ello no es privativo de cierto tipo de actos: de gobierno, institucionales, o como quiera denominárselos, por lo que al no caracterizar a un régimen jurídico peculiar, no se justifica otra categorización jurídica que la de los actos administrativos. En nuestro ordenamiento, por regla general, todo acto jurídico que afecte derechos subjetivos o intereses jurídicamente tutelados de los interesados se encuentra sometido al control de los jueces. No obstante lo expuesto, dado que la doctrina ha volcado acerca de la cuestión innumerables comentarios, analizaremos los distintos tipos de actos que suelen tratarse por la doctrina. Cabe decir que la doctrina uniformemente acepta que la teoría del ato de gobierno nace en Francia y de allí pasó a otros países. En Italia se acudió a la noción de acto político, en el Reino Unido a los "Acts of State"; en EE. UU. a las "political q u e ~ t i o n s ' ' ~Veremos ~~. algo del Derecho Comparado.

C. Derecho Comparado

a) Francia a.1) Nacimiento de la teoría El nacimiento del concepto de los denominados actos de gobierno se remonta al Consejo de Estado francés, pues en sus decisiones aparece 246 Conf. DuRÁN MARTÍNEZ, Augusto, Contencioso administrativo, Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, p. 52.

por primera vez en un intento por lograr la supervivencia del organismo frente a la antipatía que provocaba su actuación luego de la restauración de los borbones. En esa lucha existencia1 que libró el Consejo de Estado contra la Administración activa francesa, el precio que hubo de pagar por su conservación fue nada menos que la resignación de una parte importante de su competencia247.

a.2) Los fundamentos teóricos Luego de la decisión del Consejo de Estado de limitar su competencia a fin de no enfrentarse con la monarquía, trajo la necesidad de su justificación en la búsqueda de un criterio que permitiera distinguir aquellos actos no susceptibles de control por el tribunal administrativo (denominados "actos de gobierno") de los actos administrativos. En un primer período se acudió a la teoria del móvil político o de la causa subjetiva248:son actos que se inspiran en móviles -había actos de gobierno cuando los gobernantes dictaban un acto con una intención o un fin Teoría que enseguida se entendió 247 LAUBAD-, Traité elémentaire... cit., ed., L. G. D. J., Paris, 1970, t. 1, ps. 243 y SS.;WALINE, Marcel, Droit AdministratiJ; ga ed., Sirey, Paris, 1963, ps. 217 y SS.;RIVERO, Jean, Droit AdministratiJ; Dalloz, Paris, 1968, ps. 140 y SS.; &ZE, Gastón, Principios generales de Derecho Administrativo, trad. de San Millán Almagro, Depalma, Buenos Aires, 1948, t. 1, ps. 412 y SS.;BENOIT, Francis Paul, Le Droit Administratiffranqais, Dalloz, Paris, 1968, ps. 41 8 y SS.;HAURTOU, Maurice, Précis de Droit Admirzistratif et de Droit Pziblic general, 3Qd., Librairie de la Société du Recueil General des Lois et des Arrets, Paris, 1897, ps. 282 y SS. 248 Así DUFOUR, G., Traité gérzéral de Droit Administratifapliqué, 2" ed., Paris, 1855, t. IV, p. 599. 249 Aparece en el Consejo de Estado francés con el arret "Lafitte" del 1-5-1822 en el que se declara incompetente para conocer de las cuestiones ligadas a los problemas políticos derivados de la caída del régimen napoleónico. 250 A partir del caso mencionado en el punto anterior se suceden los conflictos relativos a las reclamaciones patrimoniales debidos a las familias en su momento reinantes, en los cuales el Consejo de Estado se declara incompetente por tratarse de actos de gobierno (por ej., los arrefs "Famille Napoléon" del 5-12-1839 y "Héritiers de Napoléon" del 22-8-1 839; "Princes d30rléans" del 18-6-1852). En el caso "Veuve Joachin Murat" del 23-7-1823 la incompetencia lo es por ser un caso diplomático. Luego el concepto de acto de gobierno se expande y sirve para dejar exento de control a actos que con fines políticos perjudicaban a otros ciudadanos en sus derechos (por ej., "Monsieur Lucas" del 1-2-1851; "Duc d'Aumale et Michel Lévy", del 9-5-1867).

insuficiente, pues analizando los casos así resueltos puede comprobarse que en algunos el tribunal se inhibía de intervenir por ser "actos de gobierno" o "políticos"; en otros por ser "de alta policía"; algunos por ser "actos diplomáticos", etcétera. No parecía técnicamente posible que un acto dejara de ser administrativo porque se basara en consideraciones de índole política o de alta policía o lo que fuere, pues con esa base, no habría abuso de poder que pudiera atacarsez5'. Con posterioridad a la finalización del segundo Imperio, tanto la doctrina como la jurisprudencia francesa abandonan el criterio del móvil político y la conceptualización del acto de gobierno toma un giro copernicano al elaborarse la teoría objetiva o de la naturaleza del acto'52, lo que ocurre a partir de la proclamación de la 111 República y la inauguración del sistema parlamentario (sistema que, con el paréntesis de la ocupación alemana y el régimen de Vichy -1940/44-, dura hasta 1958). A partir de allí se asiste a un esfuerzo constante por limitar el ámbito de estos actos a los exclusivamente definidos Esfuerzos que, a pesar de los intentos por su ámbito g~bernarnental~~~. de la doctrina queriendo afirmar la existencia de una doble actividad en el seno del Poder Ejecutivo distinguiendo Gobierno de Administración se intentó separar las funciones gubernativas de las adminis251 Esta concepción resultaba arbitraria en cuanto bastaba con que se dijera que un acto administrativo había sido emitido con un móvil político, para que se transformara en un acto no justiciable, agraviando la legalidad bajo la pretendida razón de Estado. Ver LAFERRIERE, Edouard, Traité de la jurisdiction administrative et des recours contei~tiezrx,L. G. D. J., Paris, 1887, t. U[, p. 3 1. 252 Ello comienza a partir del momento en que la ley de 24 de marzo de 1872 sustituye el sistema de justicia retenida por de justicia delegada y el "...Consejo de Estado resuelve soberanamente sobre las demandas de anulación por exceso de poder interpuesto contra los actos de las diferentes autoridades administrativas" (art. 9'). 253 Esta corriente puede decirse que comienza con el arrdt "Prince Napoléon, Joseph Bonaparte" del 19-2-1875. Esta doctrina disminuyó la arbitrariedad que implicaba la aceptación de la tesis del móvil político, pero no logró triunfar en definitiva, al no poder demostrar la razón y necesidad de su existencia: la distinción entre Gobierno y Administración, para de allí derivar respectivamente los conceptos de acto de gobierno y acto administrativo. Ver &ZE, Principios... cit., t. 1, ps. 416-417; DIEZ, El acto administrativo cit., 2" ed., p. 5 11, cita entre las causas que originaron esta tendencia en Francia a partir de 1872: el desarrollo del espíritu de legalidad, la pérdida del poder del Gobierno y la institución de la justicia delegada.

trativas; serían actos de gobierno aquellos dictados en defensa de la seguridad o de defensa del Estado, de sus instituciones o de la Constitución. El distingo se basaba en la naturaleza del acto y en lo esencial de la actividad. Serían medidas de "alta dictadas en función de dirección (gobierno) y no de ejecución (administración). Los intentos no lograron f n i c t i f i ~ a ry~las ~ ~principales críticas256 se basaron en la dificultad de separar,. basadas en la dificultad de trazar abstractamente un deslinde entre gobierno y administración. Por ello, resultó prácticamente imposible separar los respectivos campos de actuación en base a una concepción basada en la "naturaleza intrínseca del acto"257,circunstancia que condujo a los propios sostenedores de la teoría a reconocer que para establecer la lista de actos de gobierno debía acudirse a los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado Durante ese período, la doctrina que acepta el acto de gobierno259 BIELSA, Rafael, Derecho Constitzrcional, Buenos Aires, 1959, p. 641. Sostenían (ver, entre otros TEISSIER, Georges, La responsabilité de la pzrissance publique, Paris, 1906, ps. 41-42; LAFERRIERE, Traifé... cit., t. 11, p. 32) que gobernar "es exclusivamente según nosotros, vigilar el funcionamiento de los poderes públicos en las condiciones previstas por la Constitución y asegurar [...] las relaciones del Estado con las potencias extranjeras. Administrar, es asegurar la aplicación cotidiana de las leyes, velar por las relaciones de los ciudadanos con el poder público y de las diversas administraciones entre sí". 256 STASSINOPOULUS, Michel, Tratado de los actos administrativos, trad. de Francisco Sierra Jaramillo, Bogotá, 1981, dice: "Ciertamente, gobernar es atender a los intereses generales del Estado, en tanto que administrar, es la aplicación cotidiana de las leyes; pero estas expresiones demasiado vagas no proporcionan un criterio claro y, por lo general, esta teoría viene a parar también en la búsqueda del objetivo". 257 DUGUIT, León, Traité de Droit Constiftifionel, 2" ed., Paris, 1923, t. 111, ps. 685 y SS. 258 EISSIER, La responsabilité... cit., p. 126. 259 Sucintamente puede decirse que la doctrina positiva del acto de gobierno puede dividirse en aquellos que sostienen que: a) el acto de gobierno pertenece a la categoría política (HAURIOU, M., Anotación a l arr2t "Vaz{delet et Farand", Sirey, 1893-3-129 y SS.;GROS, A,, Suwivance de la rcrison d'lctat, Dalloz, Paris, 1935, ps. 11, 27 y 34 y SS., entre otros), o b) pertenece a la categoría jurídica (cARRÉ DE t d 'apres les MALBERG, R., Contribution la fhéorie générale de 1 ' ~ t aspécialment donnees fourrzies par le Droit Constifutionnelfran@s, Sirey, Paris, 1920, t. 1, p. 524, entre otros). La tesis negatoria fue sostenida también por importantes autores como 254

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se justificaba en la primacía del Ejecutivo: la negatoria se basaba, en cambio, en la preeminencia del Parlamento. En conclusión, la propia contradicción interna del régimen parlamentario es la causa del debate jurídico doctrinal entre posiciones tan contrarias, que la teoría del acto de gobierno propicia exponencialmente. Conforme a la Constitución de 1958 se acrecienta el poder del Ejecutivo, por lo que hay un reconocimiento de los actos de gobierno, teniendo como fundamento constitucional en las bases institucionales de la V República, esencialmente por la constitucionalidad de la función de gobierno260. A partir de allí, se han sostenido distintas tesis: a) la unión del criterio subjetivo y el material en la definición del acto de gobierno261; b) la naturaleza cuasi legislativa del acto de c) expresión de la función gubernamental distinta a la administrativa y en contraposición a la ejecutiva263.También existe una doctrina n e g a t ~ r i a ~ ~ ~ . La orientación predominante desde hace algunos años en Francia se basa en una concepción empírica: sólo constituyen actos de gobierno aquellos comprendidos en la enumeración que llevan a cabo el Consejo de Estado y el Tribunal de conflicto^^^^. b) Italia

En Italia se planteó un problema similar con base en la ley que MICHOUD, L., Des actes de gouvernement, en Annales de I'Enseignement supérieur de Grenobles, No 1, 1889, t. 1, ps. 297 y SS.,y DUEZ, P., Les actes de gouvernement, Sirey, Paris, 1935, p. 188, entre otros. 260 CHALVIDAN, P. H., Doctrine et acte de gouvernement, AJDA, 1982, ps. 4-19. 261 CHAPUS, R., L'acte de guvernement. Monstre ozi. victime, Recueil Dalloz, 1958, Chronique, ps. 5 y SS. 2a CAPITANT, R., De la nature des actes de gouvernement, en Mélanges JuIIiot de la Morandiere, Paris, 1964, ps. 101 y SS.. 263 BENOIT, F. P., Derecho AdministrativoJi.ancés, trad. de Gil Cremadés, INAP, Madrid, 1977, ps. 513 y SS. 264 Ver, por todos, DE LAUBADERE, Andrk; VENEZIA, Jean y GAUDEMET, Yves, Traité de Droit Administratif; 10%d., L. G . D. J., Paris, 1988, ps. 100 y SS.; VEDEL, G., Derecho Adnzinistrativo, trad. de Rincón Jurado, 6" ed., Aguilar, 1980, ps. 252 y SS. 265 RIVERO, Droit... cit., p. 141.

organizó el Consejo de Estado266que excluye el enjuiciamiento del juez administrativo los actos dictados en ejercicio del poder político. La doctrina mayoritariamente ha aceptado la solución legislativa267, entendiendo que tal exclusión no resulta aplicable a las acciones que se deduzcan ante el órgano judicial268,ya que sólo la irrecurribilidad se justificaría dentro de la jurisdicción del Consejo de Estado, teniendo en cuenta la potestad para anular los actos administrativos, mientras que la sentencia dictada por los jueces ordinarios sólo puede declarar la ilegalidad del acto, junto a la condena de daños y perjuicios (ver Cap. 11, punto V, numeral 1, apartados D.c y E.c). Se ha entendido, además, que se trata de una norma de excepción que no puede alterar el sistema general del ordenamiento que es el carácter recurrible de los actos administrativo^'^^. La teoría del acto político continúa aplicándose en la actualidad, en materia de actos de naturaleza constitucional y, en particular, respecto a actos vinculados a la guerra y actuación internacional del Estado270.

c ) Alemania En Alemania quedaron excluidos los actos de gobierno pues si bien la competencia de los tribunales administrativos se estableció conforme al principio de enumeración (ver Cap. 111, punto 111, numeral 5, apartados b y c), por lo que quedaba excluido del contralor jurisdiccional administrativo un sector de la actividad de la Administración Pública -entre ellos los políticos27'-, su delimitación quedaba 266 Art. 31 del texto unificado sobre organización del Consejo de Estado, que reconoce a su vez origen en el art. 24 de la ley de 1889. 267 ZANOBINI, Guido, Corso di Diritto Amministrativo, Giuffre, Milano, 1958, t. 11, p. 191. 268 RANELLETTI, Oreste, Le guarentigue delle giustizia nella publica amministrazione, Milano, 1937, ps. 33 1-332. 269 ALESSI, Renato, Sistema istituziorzale del Diritto Amministrativo italiano, Giuffi.6, Milano, 1958, t. 11, p. 602. 270 VIRGA, Pietro, Diritto Amministrativo, 5" ed., Giuffre, Milano, 1999, t. 11, ps. 290-291 ; ver asimismo: LANDI, Guido; POTENZA, Giuseppe e ITALIA, Vittorio, Manuale di Diritto Amministrativo, 11"d., Giuffrk, Milano, 1999, ps. 7 11-7 13. 271 FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, trad. del alemán, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, ps. 683 y SS.

a cargo de los propios tribunales administrativos, situación que no fue controvertida por la doctrina ni por la jurisprudencia alemana272.Actualmente, salvo raras excepciones (por ej., las resoluciones de las comisiones investigadoras del Parlamento Federal) no existen actos del Ejecutivo, sea cual fuere su calificación (políticos o de gobiemo), exentos del control j~risdiccional"~.

d) España El acto de gobierno en Españanace como consecuencia de la Ley de Santamaría de Paredes de 13 de septiembre de 1888, en la cual se establece una cláusula general -con algunas excepciones- definiendo la materia contencioso-administrativa. Justamente se configuran los actos políticos o de gobiemo como una suerte de actos que por entenderse referidos a materias "que pertenecen señaladamente a la potestad discrecional" se excluyen de aquella cláusula Hasta entonces, para nada surge el acto de gobierno275.Lo cual parece lógico a poco que se recuerde que, hasta entonces, existió en 272 Afirma FORSTHOFF, Tratado... cit., ps. 684-686, que: "el acto de Gobierno como tal no perderá su importancia en el futuro. Las tendencias hoy muy fuertes, de poner el Estado en la medida de lo posible bajo el control de los tribunales tendrán que rendirse ante ese hecho" (imposibilidad de establecer una norma que separe el acto de gobiemo del acto administrativo). 273 BARNÉs VÁZQUEZ, Javier, La tutela jzrdicial efectiva en la Constitución alemana, en MARTÍN-RETORTKLO BAQUER, Lorenzo (coord.), La protección jzrridica del cizrdadano. Estzidios en homenaje al profesor Jeszís González Pérez, Civitas, Madrid, 1993, t. 1, p. 442. 274 Seria el art. 4' del Reglamento de desarrollo de la ley de 29 de diciembre de 1890 el que excluiría expresamente a estos actos del control judicial ("...las cuestiones que por la naturaleza de los actos que nazcan o de la materia sobre la que versen, pertenezcan al orden político o de gobierno)". 275 ES menester resaltar que GALLEGO ANABITARTE, A., Clases de leyes y actos de Estado. Historia y dogmática. Trazos olvidados y latentes de zrn Derecho Público español, en Actas del 1Sinzposiurn de Historia de la Administración, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1970, ps. 461-545, encuentra en la Constitución de Cádiz el origen del acto de gobierno. Pero conviene aclarar que sólo se refiere a las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo quedando fuera la relación con el Poder Judicial. Con lo cual no analiza la cuestión desde el prisma del control judicial.

España un sistema de jurisdicción retenida276,recepcionándose el modelo francés por las leyes de 2 de abril y de 6 de julio de 1845 (inspiradas en Sil~ela)"~. De la antigua legislación contencioso-administrativa se extiende la teoría hasta la Ley de la Jurisdicción de 1956 que excluía de la jurisdicción contencioso-administrativa, "las cuestiones que afectan a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes, cuya determinación sí corresponde a la jurisdicción contencioso-admini~trativa"~~~, lo cual denota un progreso sobre la legislación anterior en cuanto no se entienden incluidos en la enumeración los actos ministeriales y se establece -en concordancia con lo sostenido por la doctrina italiana- que la prohibición de anular el denominado acto de gobierno no obsta a la acción de daños y perjuicios que por su ejecución corresponda entablar al particularw9. La tendencia actual, en la doctrina y jurisprudencia españolas, ha evolucionado hacia su eliminación como categoría jurídica diferenciada, imponiéndose la judiciabilidad, como principio, de todos los actos políticos, con algunas salvedades como son los denominados actos constituci~nales~~~. 276 Si bien la Constitución de Cádiz estableció dos principios importantes: a) la unidad del fuero jurisdiccional (suprimiendo los tribunales de privilegio), y b) una interpretación rigurosamente judicialista de separación de poderes al distinguir la potestad de hacer las leyes -las Cortes con el Rey- (art. 15), la potestad de hacer ejecutar las leyes que reside en el Rey (art. 16) y la de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales (que compete a los tribunales; art. 17). Establecía, además, una prohibición a las Cortes y al Rey de ejercer en ningún caso las funciones judiciales ni avocar las causas pendientes (art. 243), no aparece un sistema de justicia administrativa. Al regularse el Consejo de Estado no se establece nada similar a la competencia contenciosa sobre cuestiones gubernativas. 277 El Rey, como máximo representante del Poder Ejecutivo, era quien decidía las cuestiones susceptibles de control contencioso. 278 Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa del 27 de diciembre de 1956, art. 2", ap. b. 279 GARRIDO FALLA, Tratado... cit., ps. 409-4 1 1. 280 CASSAGNE, J. C., La judicialización de las cuestiones políticas, en CASSAGNE? (dir.), Tratado... cit., ps. 757 y SS.

e) U-wua.Y Según Durán Martínez, al redactarse la Constitución de 1952 que creó el contencioso de anulación se tuvieron muy en cuenta las ideas que surgían de la jurisprudencia francesa281.Sin embargo, desde un principio se ha discutido si hay actos excluidos del contencioso de anulación282.

D. La cuestión en nuestropaís

a ) La recepción de tales actos Algunos códigos provinciales receptaron la teoría de los actos de ~ ~ ~Cap. VIII, punto V, nugobierno como actos no j u ~ t i c i a b l e s(ver meral 4, ap. A). DURÁN MARTÍNEZ, Contencioso... cit., p. 53. Por la afirmativa: IvfÉNDEz, Aparicio, Lo contencioso de anzrlación en el Derecho zrrugzrayo, Biblioteca de Revista de Derecho Público y Privado, Montevideo, 1952, ps. 85 y SS.; GIORGI, Héctor, El contencioso administrativo de anulación, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 147; DURÁN MARTÍNEz, Contencioso... cit., p. 64; SAYAGUÉS LASO, E., El tribunal de lo contencioso administrativo, separata de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repzíblica, t. 3, ps. 7 y SS. Por la negativa, REAL, Alberto R., El acto de gobierno, en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo, 1959496 1, t. 57, ps. 213 y SS.; CASSJNELLI MUÑOZ, H., Acto administrativo y acto de administración, en La Revista, cit., ps. 217 y SS. Por su parte, RUOCCO Graciela, Acto político y acto de gobierno. Derecho positivo nacional, en DURÁN MARTÍNEZ (comp.), Estudios en memoria del profesor Héctor Fzrrgón Schiavone, Universidad Católica y Amalio M. Fernández, Montevideo, 2000, p. 440 dice: "...a nuestro juicio, la posibilidad de procesar ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo un acto político, no es absoluta, como así tampoco es absoluta la exclusión de los actos de gobierno de la jurisdicción de aquél". 283 Así regulan la cuestión, excluyendo del proceso administrativo a los Códigos de Catamarca y Chaco, respecto de: "...actos de gobierno que importen en ejercicio de un poder político" (art. 12, inc. a, y 6", inc. a, respectivamente); Córdoba: "...cuestiones relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder político de fuente directamente constitucional" (art. 2", inc. a); Jujuy: "Los actos de gobierno de carácter político" (art. 4O, inc. a); Santa Fe y Santiago del Estero: "los actos que comportan el ejercicio delpoderpolítico del Estado" (arts. 61, inc. a, y 3", inc. a, respectivamente). La Corte de Santa Fe dijo en la causa "Holder, J. A. y O." del 29-11-94, A. y S. 281

282

Se los ha conceptuado como "una modalidad de ejercicio que el orden jurídico confiere expresa o implícitamente a los órganos constitucionales superiores que ejercen la función política, para que, mediante la apreciación subjetiva de los intereses públicos comprometidos, complete creativamente el ordenamiento seleccionando una alternativa entre otras igualmente válidas para el derecho"284. Al formar parte del orden jurídico, el control judicial sobre el ejercicio del accionar político-discrecional no puede faltar. Por ello, podemos decir que actualmente, salvo casos aislados, el alcance que se les da por quienes la aceptan, se halla prácticamente depurado. Así: a) se lo ha intentado limitar a actos que deben emanar del gobierno como tal y estar referido a grandes asuntos (tomando la expresión de Hauriou); b) existe una tendencia reduccionista del ámbito de acción política o de gobierno; y, por lo tanto, aun para la doctrina que acepta al acto político o de gobierno, existe una ampliación del control de la actividad estatal. Esto último ha sido claro en el caso de la jurisprudencia. Así, podemos partir de la serie de fallos que, con distintos argumentos285, 112-394 que "...no cabe concluir a priori que una determinada cuestión queda sustraída a la esfera del Poder Judicial por el simple hecho de que involucre temas de índole política, de acuerdo con el significado común que se acuerda al término, cuando la decisión adoptada suscita una controversia de naturaleza estrictamente jurídica, que exige un pronunciamiento que le ponga fin a través de la solución que en derecho ' corresponda (Fallos: 285:410)". Los jueces Decio Ulla y Jorge Barraguirre en sus votos en la causa "Caballero Martín" del 3 1-12-90, A. y S. 84-418, hicieron una serie de consideraciones acerca de los actos de gobierno. 284 SESÍN, Control... cit., p. 719. Aclara que esa "...apreciación subjetiva que incumbe al órgano político competente se debe realizar ponderando el interés público, la libertad de elección entre varias opciones igualmente válidas para el derecho y al mismo tiempo, la sujeción al orden jurídico, pues constituyen los presupuestos esenciales que inexorablemente debe tener toda actividad política". 285 La Corte nacional no ha entrado a analizar ciertas cuestiones observando con estrictez el principio de separación de poderes, aplicando el principio (como decía BOSCH, Jorge Tristán, Ensayo de interpretación de la doctrina de la separciciórz de poderes, Peuser, Buenos Aires, 1945, ps. 90, y 209 y SS.). Así lo hizo, entre otros, en las casos: "Ríos" (1 863), Fallos 1:36; "Sojo" (1 887), Fallos: 32:125; "Bonevo" (1929); o aludiendo a las atribuciones propias de autoridades con autonomías propias: "Pedro Berges" (1 932), Fallos: 166:266; "Crespo de Godoy" (1 935), Fallos: 172:396,

la Corte Suprema de Justicia de la Nación rehusó controlar, ha ido evolucionando y encontramos diversos fallos en los que el citado tribunal reconoció un amplio carácter justiciable de los actos estatales286. b) Los actos de gobierno y la tutela judicial efectiva

Cualquier tratamiento que se haga del acto político o como se lo llame, debe partir de la realidad, sin que sirva cualquier concepto disminuido del mismo. El derecho a la tutela judicial efectiva (ver punto 11) con el alcance dado por la Corte en "Fernández Arias77287 exige que el juez analice la pretensión, y si la decisión se ajusta a derecho, es decir, si entiende que se ha elegido una solución correcta, debe desestimar la pretensión, porque de lo contrario estaría inmiscuyéndose en lo opinable (el núcleo duro de lo político discrecional). Cabe acotar que muchos de los actos que la doctrina consideraba en general como actos de gobierno (v. gr., expulsión y prohibición de entrada a extranjeros, celebración de tratados internacionales, indulto, actos de política dictados en el transcurso de una guerra nacional contra extranjero^)'^^ no escapan al contralor judicial, en cuanto afecten los derechos subjetivos de los administrados. El proceso a aplicar puede resumirse en la siguiente dialéctica: a) se parte de admitir que existe una cuestión política y que su núcleo entre otros. En el año 1993 en la causa "Serra", Fallos: 316:2454, se refirió a la "zona de reserva de la Administración" para excluir la revisión, lo que reiteró en 1995, en la causa "Pazos" (Fallos: 318:554). 286 Así la Corte conoció en causas que se referían al desenvolvimiento de la vida de los partidos políticos (Fallos: 307: 1774 y sus citas); en el tema de la admisibilidad de la presentación de un candidato independiente para diputado nacional (Fallos: 3 10:819) y revisó resultados electorales al dejar sin efecto resoluciones de juntas electorales provinciales (Fallos: 308: 1745); la legalidad del procedimiento de formación y sanción de las leyes (Fallos: 317:335) y la competencia del Senado de la Nación para determinar la designación de sus integrantes (Fallos: 321:3236) (disidencia de los jueces Fayt y Bossert; disidencia del juez Belluscio y disidencia del juez Petracchi) o de sus facultades para decidir la detención de personas (Fallos: 318:1967 y 319:1222). 287 CSJN, Fallos: 247:646. 288 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 6a ed., La Ley, Buenos Aires, 1966, t. V, ps. 707 y SS.

decisional no es fiscalizable; b) como no se entiende que exista un sector excluido a priori del control judicial, debe dilucidarse si se está o no en presencia de una cuestión política; c) por lo tanto los tribunales tienen competencia para penetrar en la entraña del propio núcleo decisional. Ahora bien, el tribunal debe analizar si el gobierno ha ejercido sus facultades dentro del orden no 10 que hace a la cuestión política290,y d) la conclusión es que es insusceptible que queden excluidos del ámbito del Código Procesal respectivo.

c ) E n el terna del control pueden equipararse a los actos discrecionales Conforme lo expuesto en el apartado precedente cabe preguntarse: ¿Deben quedar subsumidos en las cláusulas generales, como cualquier acto administrativo? ¿Pueden equipararse en el tema del control a cualquier acto discrecional? Sin ninguna duda debe haber una legítima parcela de independencia que debe concederse al actuar del Poder Ejecutivo y a ello coadyuva la sólida construcción de la reserva del poder discrecional que, al integrar cualquier acto de aquél (incluso de los supuestos "actos de gobierno"), conduce al meritorio resultado de descartar el rechazo absoluto y a priori de toda demanda tendente al control jurisdiccional de la legalidad del acto como se sostiene por los defensores del acto y por otro lado tampoco transforma el sistema consde g~bierno?~', titucional en el aspecto de las relaciones del ejecutivo en un gobierno de los jueces292. Sin duda alguna que aun aceptando el acto de gobierno, cualquier juez controlaría el problema de la competencia, el procedimiento y la forma, como en el caso, la legalidad material e incluso la desviación 289 ES decir sobre los aspectos reglados (ver, punto 2, apartados D.a, y b), competencia, procedimiento, forma, proporcionalidad, igualdad, etc. 290 No puede analizar aquellos que hagan a la conveniencia, oportunidad o mérito; es decir lo que hace a la opción entre varias soluciones que sean indiferentesjurídicamente. 291 Conf. BARRA, Rodolfo, Los con-ctos de poderes y las ZZarnadas "cuestiones políticas nojusticiables ",en CASSAGNE (dir.) Tratado... cit., ps. 902 y SS.,analizando el voto del juez Marshall en el caso "Marbury vs. Madison" (esp. ps. 908-909). 292 DUEZ, Les actes... cit., p. 194.

de poder, como si de un acto administrativo discrecional, con sus elementos reglados y sus elementos de oportunidad, se tratara (ver numeral 2, apartado D.b, de este punto). Los aspectos formales no plantearían ningún problema para su enjuiciamiento, al ser perfectamente objetivables. El margen de apreciación en los elementos materiales del acto tampoco comprometería el margen de libre actuación del Ejecutivo: en cuanto a la legalidad material, el control judicial no podría llegar muy lejos, puesto que en materia de actos de gobierno, "el volumen de legalidad es muy poco importante, y cuando éste existe las prescripciones son normalmente vagas e imprecisas porque el legislador intencionalmente ha depositado su confianza en el G~bierno'"~~. Por eso es posible considerar al "acto político" como un compuesto de elementos divisibles o separables. En ese sentido, los jueces pueden conocer de los elementos reglados de dicho acto -competencia, procedimiento, presupuestos de hecho- del mismo modo que lo hemos visto para los actos discrecionales. En esos casos no hay razón alguna para excluirlos del control judicial, dada su condición de separables del núcleo duro de la cuestión Ello si la decisión afecta derechos fundamentales individuales; si la cuestión se limita a relaciones institucionales, no se dilucida en el proceso administrativo. Además constituye una solución aceptable, al asegurar una suficiente compatibilidad entre las necesidades de la vida estatal -al legitimar la libertad del ejecutivo-, de una parte, y la necesidad de preservar la juridicidad, de otra"295. 293 DUEZ, Les actes... cit., p. 209. En términos similares se manifestaba también el profesor Waline, que al proponer la integración de la teoría de los actos de gobierno en la del poder discrecional entiende se eliminaría la penosa impresión de denegación de justicia que la jurisprudencia da en los supuestos actos de gobierno, pues el juez sólo decidirá abstenerse de conocer después de un fundado examen de legitimidad de todos los elementos del acto en cuestión; WALINE, M., Précis de Droit Administratij) vol. 1, ps. 168-169. Ver, entre nosotros a DE LA RIVA, Ignacio, Controljzrdicial de los actos de gobierno: estado actual de la czlestión, en CASSAGNE, J. C. (dir.), Procedimiento yproceso administrativo, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, ps. 669-670. 294 Existiría en el caso un pronunciamiento sobre la adecuación de esos actos al Derecho. 295 Íd., p. 13. A una conclusión muy similar, por no decir idéntica, llegaría EISEMBERG, R., Les actes de gozrvernement en Droit Panqais, Tesis, Paris, 1957, ps. 227 y SS.

Algunos no aceptan esta asimilación. Entre ellos Cassagne, quien si bien acepta que, en la gran mayoría de los casos, la emisión de los actos de gobierno es discrecional, entiende que existen otros que tienen efectos reglados (v. gr., el informe que debe requerirse al tribunal competente en materia de indulto conforme al art. 99, inc. 5", CN)296, pero lo cierto es que tal informe es un requisito reglado y como hemos sostenido los jueces deben conocer en tales situaciones.

4. El acto institucional A. Alcance La teoría del acto institucional se debe a M a r i e n h ~ f F ~Según ~. dicho autor, los actos institucionales son aquellos que se vinculan a la propia organización y subsistencia del Estadoz98.Son para esta doctrina actos institucionales: a) la declaración de guerra (art. 86, inc. 18; hoy 99, inc. 15, CN); b) la intervenciónfederal a una provincia (art. 6", CN); c) la declaración del estado de sitio (arts. 23 y 86, inc. 19; hoy 99, inc. 16, CN); d) el nombramiento de magistrados de la Corte Suprema o de los tribunales inferiores (art. 86, inc. 5", CN); e) la celebración de ciertos tipos o especies de tratados internacionales (de paz, de alianza, de neutralidad, de límites; los concordatos) (art. 86, inc. 14; hoy 99, inc. 11, CN); f) los que concreten relaciones del Ejecutivo con el Legislativo, consistente en: i) hacer anualmente la apertura de las sesiones del Congreso (art. 99, inc. 8", CN); ii) prorrogar las sesiones ordinarias del Congreso (art. 99, inc. 9"); iii) convocarlo a sesiones extraordinarias (art. 99, inc. 9°)299. CASSAGNE, La judicialización ... cit., p. 754. Esta teoría ha sido seguida por algunos juristas. Ver CASSAGNE, Derecho Administrativo cit., t. 11, ps. 84 y SS.; LINARES, Juan F., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1986, ps. 191 y SS.; BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionulidad, t. 2, p. 354. 298 MARIENHOFF, Tratado... cit., t. 11, p. 691. 299 BIANCHI, Corztrol de constitzrcionalidud cit., t. 2, p. 272, indica una serie extensa de cuestiones no justiciables (a la luz de la realidad jurisprudencial) como son, entre otras, la declaración o cese de guerra, convocar a una convención constituyente, decretar una amnistía, intervenir una provincia, decretar el estado de sitio, indultar, etc., concluye en que es la naturaleza del asunto lo que excluye el control judicial y no su trascendencia institucional. 296

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Según el citado autor, el acto de gobierno o político puede generar una consecuencia directa e inmediata en la esfera jurídica del particular, vulnerando un derecho o una garantía individual, lo cual autorizaría al perjudicado a demandar judicialmente al acto en cuestión300.Ello no ocurre con el acto institucional, "...pues por su índole no afecta derechos subjetivos de los administrados301.Estos últimos derechos recién podrían verse afectados, directa e inmediatamente, a raíz de actos emitidos como consecuencia de los mencionados actos institucionales". Continúa diciendo MarienhofE "El acto institucional no se vincula o relaciona inmediata o directamente con los administrados o particulares; se vincula o relaciona con los propios órganos o poderes estatales, contemplando principalmente relaciones entre poderes públicos, siendo por ello que los particulares no pueden impugnar el acto institucional; no son 'parte' en el mismo, careciendo de 'acción' Ello no es privativo de esta tipología de actos3" para irnp~gnarlo"~~?. (pto. 3, ap. D, in$ne).

B. Es una tipologia inXtil Se basa esta teoría en la inimpugnabilidad de dichos actos. Esta consecuencia se fbnda en distintos argumentos: a) Que son actos que se relacionan con los poderes públicos y, por lo tanto, no afectan directamente derechos subjetivos de los particulares. Al respecto cabe decir: i) que si no hay legitimación respecto a lo que se pretende -si no se es parte en el caso concreto- no podrá el juez entrar en el fondo de la cuestión304.Ello nada tiene que ver con la naturaleza del acto, pues ello también ocurre con los actos administrativos -o sea no es una cuestión privativa-, y ii) que al tratar MARIENHOFF, Tratado... cit., t. 11, p. 692. MARIENHOFF, Tratado... cit., t. 11, p. 692. 302 MARIENHOFF, Tratado... cit., t. 11, p. 692. 303 Bien dice SESÍN, Control... cit., refiriéndose a los actos de gobierno, que "el primer requisito para hacer posible el control judicial es acreditar la legitimación pertinente, el agravio concreto, obviamente diferenciado al resto de la colectividad" (PS. 722-723). 304 Conf. LUQUI, Revisión... cit., t. 1, p. 76. 300

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el acto de gobierno (num. 3 , ap. B.b) dijimos que en tales actos si la decisión afectaba a derechos fundamentales individuales era impugnable judicialmente por la vía del proceso administrativo; en cambio, si la cuestión se limitaba a una cuestión de relaciones institucisnales, la cuestión no se dilucidaba en el proceso administrativo. Con lo cual la conclusión que al respecto arriban los que sostienen la teoría del acto institucional no se diferencia del supuesto acto de gobierno del que intenta distinguirse. b) Que los tribunales no pueden entender en cuestiones de índole institu~ional~~~. Justamente, un conflicto de poderes es una cuestión que hace a la organización del Estado y, fundamentalmente al principio de separación de poderes. Y en todas las Constituciones provinciales está previsto que dicha cuestión debe ser resuelta por el máximo tribunal provincial. O sea que el propio ordenamiento prevé que en cuestiones institucionales quien resuelve es la justicia. No lo hará en el proceso administrativo -que es lo que acá nos interesa- pero demuestra la inconsistencia de la teoría que analizamos. c) A modo de ejemplo, Marienhoff sostiene que no es justiciable el acto que declara el estado de sitio306.Sin embargo la jurisprudencia de la Corte se ha encargado de afirmar lo contrario, en relación por ejemplo al acto de declaración de tal estado de excepción307. Por lo tanto, no es que sólo se controlan los actos que son consecuencia del ~ ~ ~ afirma la doctrina (o dicho de otro modo acto i n s t i t ~ c i o n a lcomo los actos separables del acto institucional). MARIENHOFF, Tratado... cit., t. 11, p. 691. MARIENHOFF, Tratado... cit., t. 11, ps. 700-701. 307 La Corte, si bien no ha avanzado acerca de la posibilidad de juzgar el acto declarativo del estado de sitio en relación a si hay o no hay causa constitucional real (conmoción interior o ataque exterior), sí ha dicho que procede juzgar sobre los requisitos de competencia y forma y sobre el plazo y la determinación del lugar de aplicación (CSJN, "Granada, Jorge H." del 3-12-85, E. D. 116-334 y SS.;en la citada causa el juez Belluscio, en disidencia, sostuvo que no se había permitido el control de razonabilidad, pues aun el ejercicio de facultades constituciones han de estar motivadas. Con nota de BIDART CAMPOS, G., Lo viejo y lo nuevo en la jurispniderzcia actual de la Corte en el estado de sitio, en E. D. 116-334 y SS.). 308 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido la oportunidad de establecer su criterio sobre el punto, al debatirse el alcance de las facultades judiciales respecto 305

306

Si bien aún no ha se controlado el acto que dispone la intervención federal a una Provincia, en el caso "Cullen c/LlerenaYY se produjo la disidencia del juez Luis V. Varela, quien sostuvo la revisibilidad de tal acto309. Si el Ejecutivo designa un magistrado de un tribunal federal apartándose de la tema vinculante enviada por un Consejo de la Magistratura por más que dé el acuerdo de la Legislatura, jno podrá ser cuestionado ese nombramiento por los ternados y controlado por la justicia? Lo propio cabría decir respecto a las relaciones del Ejecutivo y el Legislativo si la cuestión afecta a los legisladores. C a ~ s a g n esostiene ~'~ que este tipo de actos engloba la actividad de los órganos superiores del Estado, respecto de aquellas relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la Constitución3", tanto en Derecho interno como internacional. Expresa que están excluidos del control judicial por carecer de efectos jurídicos sobre los particulares. al control de los actos y medidas que puede dictar el Poder Ejecutivo durante el estado de sitio. A partir del caso "Sofia y otro" -Fallos: 243:504 (1959)- la jurisprudencia se ha orientado hacia el reconocimiento de las facultades de los jueces para ejercer un control de razonabilidad sobre los actos dictados por el Poder Ejecutivo en uso de las atribuciones que le confiere el art. 23, CN (por ej., en el caso "Timerman", Fallos: 300:8 16 -ver nota 3 16-), CASSAGNE, La judicialización ... cit., ps. 756 y SS.,sostiene que control que realizan los jueces sobre los actos o medidas de ejecución de un acto institucional, constituye una cuestión totalmente distinta al problema del carácter justiciable del acto institucional, muchas veces confundida por los tratadistas y la jurisprudencia (criticando lo que dijo la Corte en el caso "Sofía"). ¿Los actos de ejecución de un supuesto acto institucional serían entonces actos administrativos? ¿Cómo jugaría la cuestión si el acto de ejecución debe invalidarse por un defecto de procedimiento o de forma del acto institucional? 309 CSJN, Fallos: 53:435 y SS. Criterio compartido por BIDART CAMPOS, G., Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1964, t. 1, ps. 508-509; DIEZ, M. M., El control jurisdiccional del acto de gobierno, en Revista Argentina de Ciencia Política, No 2, Buenos Aires, julio-diciembre de 1960, p. 193. Parece que Varela luego se arrepintió de tal actitud en su Plan de reformas a la Constitz4ción de Bzrenos Aires, t. 1, p. 109 y nota 2 a la p. 321 (citado por GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan Antonio, Derecho Constitucional argentino, Buenos Aires, 1923, t. 3, p. 555, nota 8) pero ello no quiere decir que la opinión acertada sea la última. 310 CASSAGNE, Derecho Adininistrativo cit., 7a ed., t. 11, ps. 755 y SS. 3 1 1 La Corte nacional en "Bussi, Antonio Domingo c/Estado Nacional (Congreso de la Nación - Cámara de Diputados) s/Incorporación a la Cámara de Diputados",

5. Síntesis La doctrina del acto político, de gobierno, institucional, etcétera, no puede ser invocada como fundamento de la inadrnisibilidad del proceso administrativo312.Por lo tanto los jueces deben conocer el caso3I3,pudiendo controlar las partes regladas del acto y los hechos determinantes y examinar el fondo para ver si existe contenido político no controlable314.No son actos irrevisibles judicialmente como sostiene Bielsa315,si no sujetos al control judicial (arts. 18, 116 y concs., CN) tal como lo sostuvo en algunos casos la Corte316y prestigiosa doctrina, al resolver el recurso extraordinario interpuesto por el actor, declaró que la cuestión sometida a revisión era justiciable y, consecuentemente, revocó la sentencia que había resuelto que se trataba de un acto institucional no justiciable por los jueces. Interesa destacar que la Cámara, al confirmar el fallo de primera instancia, rechazó in linzitze la acción deducida, sobre la base de que la decisión legislativa cuestionada judicialmente constituía un "acto institucional" excluido de la revisión judicial sosteniendo que el tema escapaba "al ámbito del Poder Judicial ya que encomendarle la decisión de cuestiones como las de autos significa poner en juego la independencia del Poder Legislativo", tenido en cuenta por los constituyentes al sancionar el art. 64, es lo que explica que el precepto constitucional citado le atribuye "dicho examen como competencia privativa de las Cámaras [Legislativas], con exclusión de todo otro poder" (Fallos: 324:3279, 3280 [2001]). 312 Cuando el propio código lo disponga así, esa cláusula es inconstitucional. 313 También la más encumbrada doctrina nacional se ha pronunciado por restringir la dimensión de las cuestiones políticas no judiciables [o actos institucionales]. BIDART CAMPOS, G., Derecho de la Constitución y su fuerza normatii)a, Ediar, Buenos Aires, ps. 416-417, específicamente acomete la cuestión de la "obligación judicial de hacer operable la Constitución" y se plantea un ejemplo de análisis que aborda contenidos similares al que nos ocupa y expresa: "Uno o más legisladores iniciaron una acción declarativa de certeza para que un juez resolviera si el Congreso podría obviar la apertura presidencial de sus sesiones ordinarias e instalarse por sí solo en funcionamiento anual. Acá cabría discutir si los legisladores estaban o no legitimados procesalmente para interponer tal acción judicial [...] Pero en tahto la causa quedara provocada y con ella se perfilara el 'caso' (según mi criterio amparada en el interés legítimo) [...] no cabría decir que el juez estuviera dislocando el reparto divisorio de competencias por el solo hecho de resolver -afirmativa o negativamente- la pretensión ante él articulada ..." 314 LO que debe evitarse es la judicialización de lo político. 315 BIELSA, Derecho Administrativo cit., t. V, p. 701. 3'6 La CSJN en el caso "Timerman" (1978), Fallos: 300:816, dijo que: "...el Poder Ejecutivo Nacional tiene la obligación y asume la responsabilidad de ejercitar

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

que ora entiende que no existe una categoría diferente a la del acto admini~trativo~~~, ora que es factible la intervención judicial como una forma de verificación de la actuación del órgano dentro de su competencia constit~cional~~~. Por cierto que pueden equiparse algunas soluciones a la propuesta para los actos discrecionales, pero no todas. Así no se podría aceptar una sentencia sustitutiva dictada por los jueces. La descalificación de un acto de gobierno por desviación de poder es una cuestión discutida319. Cabe señalar que tales tipos de actos no serían otra cosa que especies del tipo general que son los actos dictados de la facultad discrecional, por lo que quedaría sólo excluido de ser decidido por el juez lo relacionado con el mérito u oportunidad (ver Cap. VIII, punto V, numeral 4, ap. D), que en caso de estos actos es normalmente de gran amplitud. Por ello pensamos que las normas provinciales que declaran inadmisibles in limine estos actos son inconstitu~ionales~~~. V. Conclusión

Debemos partir del principio de que no es aceptable la irrevisibilidad de ningún acto por el Poder Judicial, a partir de lo que, por tutela en cada caso, fundada y razonablemente, los poderes de excepción que le confiere el art. 23 de la Constitución Nacional C..] la aplicación concreta de las facultades de excepción el poder político deben sujetarse al contralor de razonabilidad en la adecuación de la causa y grado entre la restricción impuesta y los motivos de la situación de excepción". 3 1 7 Así, entre otros, BIDART CAMPOS, Gennán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1999, t. I-A, p. 426; GORDILLO, Tratado... cit., 6" ed., p. VIII-11 y SS. 3'8 BARRA, Los conflictos... cit., ps. 924 y SS. 3 1 9 La acepta BARRA, Los conflictos... cit., ps. 927 y SS.En contra DUEZ, Les actes... cit., p. 209, e implícitamente LÓPEZ MENUDO, Francisco, El control judicial de la Administración en la Constitución española, en VV. AA., Discrecionalidad administrativa y control judicial, Civitas y Junta de Andalucía, Madrid, 1996, p. 48. 320 En nuestro Derecho se han reducido a tal punto las cuestiones excluidas del control judicial, que han quedado vinculadas a aquellas cuestiones en que se hallan en juego principios y normas constitucionales vinculadas a la organización y subsistencia del Estado y que carecen de efectos juridicos directos sobre los particzrlares (conf. LISA y WEDER, El proceso ... cit., p. 150).

judicial efectiva, entendió la Corte en la causa "Fernández Arias ~/Poggio"~",siempre y cuando exista un particular legitimado que cuestione que se le ha afectado un interés jurídicamente protegido. El juez no puede excluir el análisis de la causa a priori, excepto que deba rechazarla in limine por alguna causa objetiva prevista; debe analizar en profundidad la causa y resolver en el fondo -excepto que haya alguna defensa previa del demandado que sea procedente- para decidir, mediante un juicio de valor en el cual controla la adecuación ~ ~discrecional . o no de la conducta administrativa a la j ~ r i d i c i d a d ~Lo queda libre de censura (siempre que no contradiga la juridicidad) no de control judicial3". Ya dijimos que el alcance de la sentencia en los casos que analizamos en este punto lo trataremos en su oportunidad (ver Cap. XX, punto V, numeral 3, apartado B). Sin perjuicio de ello, a los efectos de completar el panorama del tema en análisis, cabe decir que la Corte ha sentado un principio liminar: "La competencia jurisdiccional es ~ ~la. causa "Orias" la Corte debió tratar revisora, no s ~ s t i t u t i v a " ~En la decisión de la Cámara Federal de Córdoba (sala B) que anuló la decisión de la Universidad Nacional de Río Cuarto y ordenó continuar con el concurso, decidiendo que la nulidad decidida no autoriza la imposición de tal conducta, pues se obligaría a la Universidad a hacer algo que la ley no manda, sustituyendo su criterio de eficacia y conveniencia por el de los jueces3? Consecuentemente, el criterio jurisprudencia1 predominante sostiene que en el caso de las facultades discrecionales (y con mayor razón CSJN, "Fernández Arias c/l?oggio", L. L. 100-60. Conf. COMADIRA, La actividad discrecional... cit. 323 CNAFed.CAdm., sala IV, 11-8-89, "Lépori", E. D. 137-242. En sentido similar CNFed.CAdm., sala 111, 13-10-88, "Vercellotti", L. L. 1989-B-231. 324 CSJN, "El Panamericano", Fallos: 304:721 (1982), cit. En sentido similar, CNCiv., sala E, "De Vicenzi" (1976), L. L. 1977-C-81; en contra CNFed.CAdm., sala 11, 5-5-98, "Lufthansa"; ídem, 12-6-98, "Lavadero de Noma R. González", L. L. 1998-E-533. Tampoco hay opinión unánime en la doctrina. Por ejemplo, en contra de la sustitución: GUSMAN, Alfredo, Fronteras del poder discrecional, en L. L. Córdoba, 2002; a favor (aunque referido en general, y no especialmente al acto discrecional), GORDILLO, Tratado... cit., 8" ed., t. 3, p. 12. 325 CSJN, Fallos: 3 17:40 (1 994). 321 322

en los actos de gobierno o institucionales, si se los acepta) puede Excepto en aquellos casos anularse la decisión pero no en los cuales surja de la causa que, luego de la nulidad, no cabe para la Administración una solución distinta327. Es difícil buscar el equilibrio entre lo que puede y no puede hacer un juez. El control total lleva al gobierno de los jueces, mientras que el restringido es peligroso para el Estado de Derecho. Ante una decisión adoptada por la Administración con un grado de libertad permitido normativamente, el juez debe analizar las cuestiones regladas y si lo discrecional no ha violado los límites jurídicos elásticos (irrazonabilidad, desviación de poder, desproporcionalidad, etc.), es decir controlar la juridicidad. No es correcto enfocar el tema del control judicial siempre desde la óptica de los particulares y con un criterio eminentemente individualista. Excepto para la parte contraria en un juicio, no debe verse a la Administración como un oponente, como un obstáculo para el desarrollo de los atributos de la personalidad, cuando también debe verse que representa el interés general328. Por eso en el tema que nos ocupa no debe vaciarse de contenido a la norma que habilita a la Administración a actuar libremente (cumpliendo, claro, con las exigencias jurídicas), creando mediante fallos arbitrarios limitaciones inadmisibles. En ciertos jueces subyace una suerte de influencia misteriosa que los toma recelosos ante cualquier actuación discrecional de la Administración que prejuzgan bañada de un cierto halo de culpabilidad. Tampoco puede volverse a la Administración invulnerable, cuando todos sabemos que la Administración no funciona lo bien que debiera. Porque también ello provoca perjuicios a los particulares, directa o indire~tamente~~~. 326 Ver voto del juez Coviello en la causa "London Supply SA" (CNAFed.CAdm., sala 1), L. L. 2001-D-419. 327 Conf. CNAFed.CAdm., sala 1, "Ríos". 328 Conf. LUQUI, Revisión... cit., t. 1, ps. 169 y SS. 329 El Derecho Administrativo debe verse como la disciplina jurídica que debe tratar de coordinar los derechos individuales (civiles y políticos) con los derechos sociales, económicos, etc.

EL SISTEMA ARGENTINO DE CONTROL JURISDICCIONAL De todas las cosas que los virreyes y gobernadores proveyeren a título de gobierno está ordenado por sí alguna parte se sintiera agraviada puede apelar y recurrir a las Audiencias Reales de las Indias. El virrey podía insistir en la ejecución del acuerdo impugnado. Entonces se enviaban al Consejo Real de Indias.

Recopilación de las Leyes de Indias, Ley 35, Título XT/: Libro 20

1. Generalidades

Argentina, conforme establece su Constitución (art. 1O), ha adoptado para su gobierno la forma representativa republicana federal. Ello implica la existencia, en materia administrativa, de las Administraciones nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en materia judicial, de la justicia nacional, que comprende tanto la justicia federal como la justicia nacional ordinaria, que tiene a su cargo el juzgamiento dentro de la Capital Federal de las cuestiones que versen sobre los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social (art. 75, inc. 12, de la Const. Nac. y ley 24.588)'; de las justicias provinciales, y de la justicia de la Ciudad Creemos que se trata de una competencia de la Ciudad de Buenos Aires que le ha sido indebidamente sustraída por la ley 24.588. Creemos que ningún interés válido puede invocar el Gobierno Nacional para retener la administración de justicia de Derecho común en la Ciudad de Buenos Aires, por lo que la citada ley ha excedido el ámbito de las competencias que le otorga la Constitución Nacional en el 2" párrafo del art. 129.

clusiva del órgano ejecutivo, hallándose presente también en los órganos legislativo y judicial, y aun con otras personas estatales y no estatales7. No existiendo diversidad de naturaleza entre la función administrativa ejercida por el órgano ejecutivo, y la que es ejercida por los órganos legislativo y judicial, habremos de examinar en este capítulo un aspecto del control público del ejercicio de la función administrativa, es decir, de aquella ejercida por el órgano ejecutivo y sus órganos dependientes, y la ejercida por los órganos legislativo y judicial, excepción hecha en estos dos últimos casos, de las funciones legislativa y judicial respectivamente, entendidas en sentido orgánico y material (mixto). Dentro del control público susceptible de ser ejercido respecto del ejercicio de la función administrativa, debemos distinguir entre controles internos -ejercidos dentro de la organización respectiva, de los cuales constituyen en Argentina ejemplos-, el que está a cargo de la Sindicatura General de la Nación y de las Unidades de Auditoría Interna (UAI)en las jurisdicciones y entidades, constitutivo del sistema de control interno, contemplado en los artículos 96 a 115 de la ley 24.156; el control interno de legalidad de la Administración, representado por la Procuración del Tesoro de la Nación-Dirección General del Cuerpo de Abogados del Estado (leyes 12.954 y 24.077, y decreto 34.952, entre otros), y sus delegaciones, representadas por las Direcciones Generales de Asuntos Jurídicos y Asesorías Letradas existentes en las jurisdicciones y entidades, sujetas a la dependencia funcional del primero, y, en materia de controles externos, el representado por el órgano de control externo por excelencia, el Congreso de la Nación (arts. 53, 59, 60, 71, y 101, Const. Nac. y 117 de la ley 24.156), debiéndose destacar sus facultades de destituir al Presidente y Vicepresidente de la Nación, al Jefe de Gabinete de Ministros .y a los ministros del Poder Ejecutivo Nacional a través del mecanismo del juicio político, y al Jefe de Gabinete de Ministros a través del mecanismo establecido en el artículo 101 de la. Constitución Nacional; de hacer comparecer cada Cámara a su recinto para solicitarles explica-

' Ver, art. 1', inc. l o del CPCAPBA.

EL SISTEMA

ARGENTINO DE CONTROL JURISDICCIONAL

ciones e informes, de solicitar informes al órgano ejecutivo, de recibir informes periódicos e interrogar al Jefe de Gabinete de Ministros, de constituir comisiones investigadoras, de mar anualmente el presupuesto de gastos y cálculo de recursos de la Nación y de examinar, aprobar o rechazar la cuenta de inversión; su Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas (arts. 128 y 129, ley 24.156) y su órgano de asistencia técnica, con autonomía funcional, la Auditoría General de la Nación (arts. 85 de la Const. Nac. y 116 a 127 de la ley 24.156), y el Defensor del Pueblo de la Nación (art. 86 de la Const. Nac. y ley 24.284, con las modificaciones 'realizadas por la ley 24.379). Esta relación no agota la nómina de los órganos de control externo e interno de la Administración, incluyendo exclusivamente los más significativos, con una importante exclusión en materia de control externo, cuya actividad constituirá precisamente materia de este capítulo: el control jurisdiccional. 111. El control jurisdiccional. Sistemas

Habremos de señalar en forma inicial que hemos empleado, en este capítulo, el término jurisdiccional para caracterizar esta forma de control de la Administración, teniendo en cuenta la existencia en el Derecho Comparado de dos formas fundamentales de realizarlo: el denominado sistema fiancés, administrativo o de doble jurisdicción, que consiste en atribuir el control jurisdiccional de la Administración a un organismo administrativo, aunque caracterizado por poseer independencia de criterio y, en la actualidad, separación de la administración activa, y el denominado sistema judicial, o de jurisdicción única, que consiste en atribuir tal control al órgano judicial, debiéndose aun examinar en este último caso si el control se atribuye a los tribunales ordinarios, como es en general -con excepciones- el caso del Reino Unido y de Estados Unidos de (Norte) América, o a tribunales judiciales especializados, como es el caso del Reino de España, de Colombia, de Uruguay, etcétera, y también, aunque en menor grado, el caso argentino8. Decimos en menor grado porque en pocas jurisdicciones provinciales existe un fuero especializado; en la mayoría de las provincias el contencioso-administrativo

.

También existe el sistema mixto, que combina ambas formas de control: judicial para los derechos subjetivos, y administrativo para los intereses legítimos, como es el caso de la República Italiana (ver Cap. 111, punto V, numeral 1). Entre nosotros no tiene mucho sentido y lleva a confusión el empleo del término jurisdiccional, porque se lo suele confundir con control por un órgano administrativo (jurisdicción administrativa) en lugar del judicial (ver Cap. V, punto V), que es el que corresponde en el sistema argentino. Cuando nos referimos a controljurisdiccional de la Administración, en nuestro país, utilizamos este término para referirnos al ejercicio de dicho control por tribunales judiciales, y no por tribunales administrativos. Si bien esta denominación puede no resultar satisfactoria a quienes postulan extender la noción de jurisdicción al órgano administrativo, preferimos limitar tal concepto a la actividad de resolución de conflictos por los órganos judiciales9, pues lo contrario implica desconocer la inexistencia de una jurisdicción administrativa, en Argentina, por imperio de lo dispuesto, desde los albores de nuestra constitucionalidad, está a cargo del máximo tribunal que entiende en todas las materias (sea por vía de casación o de recursos extraordinarios o por demandas originarias). GORDILLO, Agustin, en su Tratado de Derecho Administrativo. Parte general (8" ed., ps. IX-28 -aunque desde la primera edición de esa obra- t. 1, ps. IX-42 y SS., apartado 18), efectúa una crítica a "...la supuesta distinción entre jurisdicción ((judicial))y jurisdicción ((administrativa...))",señalando, entre muchos otros aspectos, que: "...hablar de 'jurisdicción administrativa' [...] implica una contradictio in ternzinis, pues si hay jurisdicción no hay administración, y viceversa ..." y que además de una impropiedad lingiiística es una incorrección conceptual, dado que si la diferencia entre ambas se da por el órgano, no por la función, se estaría afirmando que la Administración puede realizar funciones de los jueces, lo que en nuestro Derecho está vedado (entre otras normas) por lo dispuesto en el art. 109 de la Const. Nac., y que si en lugar de ello se pretende diferenciar ambas jzrrisdicciones por la fi~nción, es necesario declarar reservada a los jueces y prohibida a la administración la decisión definitiva con fuerza de verdad legal de controversias entre partes. La crítica es, a nuestro criterio, totalmente procedente para el Derecho argentino, donde a nuestro juicio no es válido referirse a jurisdicción administrativa. No obstante, tal jurisdicción administrativa existe en Francia y en otros países, a los cuales nos referimos al analizar el sistema j?ancés o de doble jurisdicción.

en los artículos 18, 95 y 100 de la Constitución Nacional de 1853160, sin que la reforma de 1994 haya cambiado en un ápice la cuestión (arts. 18, 109 y 116). Por eso, cuando hablemos del sistema de nuestro país y nos refiramos al control jurisdiccional nos estaremos refiriendo al control judicial. De allí que, para nosotros, el control jurisdiccional de la Adnzinistración, es aquel ejercido respecto de aquélla a través de la sustanciación o resolución de causas o controversias entre la Administración y el particular aplicando el .Derecho, con fuerza de verdad legal y en forma definitiva, por parte de un órgano judicial o administrativo, según lo que dispongan los ordenamientos comparados (en el Capítulo 111, al que remitimos, se ha visto que el control jurisdiccional no siempre es, en otros países, un control judicial).

IV; El control "jurisdiccional" de la Administración en Argentina

Nuestros convencionales constituyentes, adoptando como modelo el de la Constitución de los Estados Unidos de N~rteamérica'~, optaron por el sistemajudicialista'l, y nuestra Corte Suprema de Justicia, siguiendo la interpretación jurisprudencia1 de los tribunales norteamericano^'^, 'O Ver los antiguos textos de los arts. 94 a 103 (hoy arts. 108 a 119), los cuales -excepción hecha del art. 95 (hoy art. 109), que tiene como fuente la Constitución chilena de 1 8 3 3 , en gran medida, reproducen las normas contenidas en las distintas disposiciones del art. 111 de la Constitución de Filadelfia. l ' Es en concordancia con lo dispuesto en el anterior art. 100 de la Const. (art. 116 en la enmienda de 1994), por el que se estableció que corresponde a la justicia federal entender en los asuntos en que la Nación sea parte -sin distinguir si es actora o demandada-, que se muestran las posteriores disposiciones atributivas de competencia contenidas en las leyes 27 (1862), por cuyo art. 20 se estableció la de los tribunales federales para entender en "las causas contencioso-administrativas y demás que interesen al Fisco Nacional", y 48 (1863), por la que se encomendó a los jueces nacionales conocer "en general todas aquellas causas en que la Nación o un recaudador de sus rentas sea parte" (ver, en particular, art. 2O, inc. 6"). l 2 En particular, la doctrina sentada por su Corte Suprema hacía ya medio siglo (1803) in re "Marbury vs. Madison" (ver 5 US 137).

desde un comienzo aceptó controlarI3la actuación tanto del Poder Ejecutivo14 como del Legislativo? El control jurisdiccional de la Administración se realiza exclusivamente en una causa o controversia determinada sometida -en el caso argentino- a un órgano judicial, y en el marco de un proceso administrativo. El efecto fundamental que tiene el control jurisdiccional es el de dejar sin efecto un acto administrativo, o un acto de alcance general, o un contrato administrativo, o bien un acto particular de aplicación de un reglamento, o bien imponer la cesación de un hecho administrativo, pudiendo además imponer una condena, tendiente al restablecimiento de la situación previa a la decisión, contrato o hecho reputados contrarios a Derecho. El control jurisdiccional de la Adnzinistración Pública tiene diversas finalidades. Podemos destacar en primer lugar la necesidad de la preservación de los derechos de los particulares frente a la Administración. El siempre presente riesgo representado por el eventual surgimiento de un poder absoluto también requiere de la firme protección de los derechos de los particulares, respecto de la Administración. l 3 Menester es reconocer que fue también del Derecho norteamericano que el Superior Tribunal de nuestro país -a poco de entrar en funcionamiento- receptó la injustificada teoría tanto allí como aquí (MAIRAL, Control. .. cit., vol. 1, ps. 26 y SS.)- relativa a la inmunidad soberana, y, consecuentemente, el principio atinente a la irresponsabilidad del Estado, que al proclamar la indemandabilidad de la Nación desembocó entre nosotros en la exigencia de la venia legislativa como requisito previo para accionar contra ella, la cual por su inconveniencia práctica y por ser ajena a nuestra cultura jurídica (la prueba es que en la Provincia de Buenos Aires el art. 129 de la Constitución de 1854 disponía: "Las causas contenciosas de hacienda y las que nacen de los contratos entre particulares y el Gobierno serán juzgadas por un Tribunal especial, cuyas formas y atribuciones las determinará la ley de la materiay'; la de 1873 que establecía [art. 1561: "La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones [...] inc. 3". Decide las causas contencioso-administrativas, en única instancia ..." y la de 1889 que decía [art. 1591: "En las causas contencioso-administrativas, la Suprema Corte tendrá facultad de mandar cumplir directamente sus sentencias..."), fue eliminada por la ley 3952. l4 CSJN, Fallos: 1:32, "Ríos, Gómez y Ríos", 1863. l 5 CSJN, Fallos: 33: 162, "Municipalidad cíElortondo", 1888.

Desde ese punto de vista, el control.jzrrisdiccional de la Administración, especialmente a través de su adecuado fiincionamiento, constituye parte -no menor- de las garantías que ofrece el Estado democrático a sus habitantes, contribuyendo, al propio tiempo, a la preservación y al fortalecimiento del sistema republicano y democrático de gobierno, pues este tipo de control da a los particulares la posibilidad de defender sus derechos frente al poder estatal. Así como en el procedimiento administrativo la Administración, parte interesada, es quien dirige el procedimiento y quien llega, por sí y ante sí, a una decisión, el controljurisdiccional supone un cambio fundamental en tal situación, colocando al particular y a la administración en pie de igualdad ante el órgano jurisdiccional y frente a la regla de Derecho, que rige para ambos, y, en el caso de que dicho órgano sea el órganojudicial -sistema anglosajón, pero también vigente en España, Argentina y otros países- ante un órgano imparcial, independiente y supraordenado a las partes, que brinda las máximas garantías acerca de la correcta aplicación y realización del Derecho. En la aplicación del procedimiento adininistrativo, la Administración sabe y debe saber que sus decisiones habrán de ser revisadas por un órgano ante el cual ella misma se encontrará en situación de igualdad con relación a aquel respecto de quien hoy decide, y que puede y deberá dejar sin efecto sus decisiones, si no son arregladas a Derecho, y que incluso puede imponerle costas y aun sanciones. Ello constituye un fuerte incentivo para la correcta aplicación del Derecho en la Administración. El control jurisdiccional supone, al decir de Héctor Mairal, "...el rol judicial como garante de la integridad del Derecho..."16 Además de la protección de los derechos de los particulares, el controljurisdiccional de la Administración Pública tiene también como finalidad la protección de los derechos de la comunidad, a través de la protección de los Derechos del Estado, nacional, provincial, municipal o de la Ciudad de Buenos Aires, y, en definitiva, de todo órgano estatal. Frente a esta aparente paradoja, surge la pregunta: ¿Cómo el control l6

MAIRAL, Control... cit., t. 1,.p. 3 .

jurisdiccional de la Administración puede contribuir a proteger los derechos de la propia Administración? Para responderla se debe tener presente una realidad conocida perfectamente en la práctica administrativa en todos los países: no siempre los órganos administrativos protegen adecuadamente los intereses que les son confiados. También sucede a menudo que el particular que ocurre ante la Administración y posteriormente ante el órgano jurisdiccional no es el desprotegido particular a quien se presume -a veces con razónvirtualmente indefenso ante la maquinaria estatal. En realidad, muchas veces se trata de empresas dotadas de múltiples y sofisticados medios, que incluyen influencias políticas y económicas, y que además de una unidad de acción y claridad de miras, habitualmente ausentes en el ámbito estatal, suelen contar con recursos materiales y humanos muy superiores a aquellos de que dispone la Administración para su defensa. En esas condiciones, también el control jurisdiccional debe preservar los derechos y el patrimonio estatal. No, por cierto, amparando decisiones, procedimientos, o accionar ilegítimos, ni tampoco a través de favoritismos o preferencias de ninguna clase. Sólo dando a cada uno lo que le pertenece, según los principios de la justicia distributiva, puede evitarse que el patrimonio común (interés público) sea coto de caza de privilegiados intereses privados. En definitiva, igualar a la Administración y al particular ante el Derecho, y dar a uno lo que le corresponde, constituye el objetivo del control jurisdiccional de la Administración.

V. Breve historia del control judicial de la Administración

1. Sistema nacional

A.

o oca

colonial

Respecto de los antecedentes de Derecho hispánico en materia de control jurisdiccional de la Administración, preciso es señalar que el concepto mismo de control jurisdiccional requiere de un presupuesto esencial: la existencia, en el Estado de que se trate, de la división de poderes. En su célebre formulación por el barón de Montesquieu, esta doc-

trina surge de la observación por parte del autor de la invariable tendencia humana al abuso del poder, y recuerda: "...Es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder tiende (est porte? abusar de él; llega hasta que encuentra los límites...", lo cual requería que para evitar tal abuso era necesario que "...por la naturaleza de las cosas, el poder contenga al poder.. ."17 Se trataba, en definitiva, en dividir el poder del Estado enfunciones y de atribuir éstas a órganos diferentes, para que de este modo nadie pudiera imponer totalmente su voluntad, ni fuera sometido a una voluntad diversa a la propia. Resulta difícil concebir sin división de poderes el control jurisdiccional de la Administración, aunque como hemos visto, en Francia, a través de la transformación conceptual de la división de poderes en separación de poderes, fue posible concebir al control jurisdiccional de la Administración como una función administrativa, a cargo de ella misma. En las colonias españolas en América, en el periodo hispánico anterior a 1810, no regía el aludido principio de división de poderes. Por el contrario, tenía lugar la posesión de facultades judiciales por parte de la autoridad política -recordemos que, en España, el Rey concentraba tradicionalmente en su persona las facultades políticas, militares y judiciales, con la asistencia de sus Consejos asesores, siendo de particular importancia en materia judicial respecto de las colonias de América el Consejo de Indias, como última instancia de apelación, y, en materia judicial, con la fundamental participación de las Reales Audienciaslc. j 7 SECONDAT, Barón de Montesquieu, De I'esprit des lois, Garnier, Paris, 1922, t. 1, LXI, Cap. 111. l 8 El sistema colonial, administrativo y judicialista comenzó su evolución desde el primer cuarto del siglo XVI. La Ley 35, Título XN (Libro 2" de la legislación recopilada de Indias, comentada por Juan de Solórzano), ordenaba que: "De todas las cosas que los Virreyes y Gobernadores proveyeran a título de gobierno está ordenado por si alguna parte se sintiera agraviada pueda apelar y recurrir a las Audiencias Reales de las Indias". El virrey podía insistir en la ejecución del acuerdo impugnado. En este caso se enviaban los autos al Consejo Real de las Indias. En su inicio la rama más importante del Poder Judicial colonial esígvo constituida por las audiencias reales de Indias. Ellos conocían de "todas las cosas que Virreyes y Gobernadores proveyeren a títzrlo de gobierno". Está ordenado que "si alguna parte

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Como señala Ricardo Levenel9, "...Durante los siglos XVI, XVII y XVIII, no se había adoptado aún la estructura institucional de la separación y equilibrio de los poderes y por tanto los órganos de la Justicia de Indias no constituían un Poder Judicial independiente. Las facultades y atribuciones de naturaleza judicial eran ejercidas por los órganos judiciales y políticos así como también las de naturaleza política eran ejercidas por los órganos judiciales y políticos [...] Lo expuesto explica que uno de los fines propios de la Revolución Emancipadora de 1810 fue el de lograr la organización autónoma del Poder Judicial ..." En las colonias españolas, también el Gobernador, el Intendente y el Virrey tenían ciertas funciones judiciales. Por otra parte, también las Audiencias cumplían función consultiva de Derecho respecto del Virrey. En las Audiencias Pretoriales, el Virrey presidía, aunque tal facultad no era ejercida ordinariamente en los acuerdos de justiciam. A partir de 1749 fueron atribuidas a los Vrreyes determinadas facultades disciplinarias respecto de los ministros de las Reales Audiencias (Oidores)". Además del Virrey o del Presidente, la normativa fue atribuyendo de modo creciente facultades al Regente de la Real Audiencia, especialmente la Instrucción de Regentes (1776). Eran frecuentes los conflictos de poderes con el Virrey. La organización judicial a la época comprendía, como última instancia, el Consejo de Indias en España, al que se llegaba con el recurso extraaordinario de segunda suplicación, que se interponía en causas civiles falladas por las Reales Audiencias. Los Cabildos cumplían el rol de tribunales inferiores. Pese a que las indicadas circunstancias determinaban que a la época no existiera un verdadero control jurisdiccional de la Administración, se sintiere agraviada puede apelar y recurrir a las audiencias reales ..." y allí "son oidos judicialinente los interesados, y se confirman, revocan y moderan los azrtos y decretos de los Virreyes y Gobernadores. A quienes estrechamente está mandado que por ningún modo impidan o estorben este recurso" (SOLÓRZANO, Juan de, Política ~ndiaMa,t. IV, No 29 y 30, citado por PALLARES, El Poder Judicial ... cit., p. 29). l9 LEVENE, Ricardo, Historia del Derecho argentino, Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1946, t. 11, Cap. IV, ps. 85-86. 20 LEVENE, Historia ... cit., t. 11, p. 106. 21 LEVENE, Historia... cit., t. 11, p. 245.

en las Leyes de Indias (Libro 11, Título V, Leyes 6, 7 y 8) del año 163622se establecía que el Fisco ser demandado ("reo"23 según las citadas leyes)14. Ibáñez Frocham recuerda dos leyes de la Recopilación de Indias de 1860, en las que se daba competencia a la audiencia para juzgar sobre los perjuicios que hubiesen podido sufi-ir los particulares por actos de gobierno, y también facultad para conocer en los asuntos resueltos por los Tribunales de Cuentas (Leyes XXXV y XXXIII, del Libro 11, Título XV), respectivamente? El régimen colonial español "...%e siempre grave, serio y templado en sus condiciones morales para los pueblos de su raza; pero la administración era a la vez defectuosísima...", debido a la centralización administrativa y teocrática2? La legislación española -en el caso, la recopilación castellana- ha sido aplicada por la Corte, en algunos casos en otros, directamentez8. en forma ~upletoria~~,

B. Período patrio preconstitucional Se debe aguardar en nuestro país a la Revolución de Mayo para que, al influjo de las ideas de Montesquieu, de la Revolución Francesa, 22 Recopilación de las Leyes de los Reynos de las Indias, 4" reimp., Madrid, 1943, vol. 1, p. 274. 23 Expresa Gutiérrez de Escobar, en su Cuadernillo publicado en el Apéndice del libro de REIMUNDÍN, Antecedentes históricos del Derecho Procesal indiano (Tucumán, 1953) que "Reo es aquél a quien ponen en juicio alguna demanda de suerte que el Actor es el que pone pleito o demanda a otro sobre el derecho a alguna cosa y el reo es aquél contra quien se pone pidiendo ésta" (p. 76). 24 DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., 1" ed., p. 28. 25 Citado por BOSCH, ¿Tribunales... ? cit., p. 49. 26 LÓPEZ, Vicente Fidel, Derecho Administrativo argentino, Imprenta de la Nación, Buenos Aires, 1902, ps. 36 y SS. 27 CSJN, Fallos: 1:353; 5:433; 7:471; 9:972; 10:180, entre otros. Así dijo: "Las leyes preexistentes a la de procedimientos nacionales-son supletorias a la misma en lo que no se opongan a sus disposiciones. La Ley 30, Título 20, Libro 12 de la Recopilación Castellana, se halla en este caso (art. 374, ley Proc.)" (causa "León, Carlos y otro c1Escribano de sección de San Juan", Fallos: 7:92). 28 'LLa de la simulación de un acto, es la excepcional de la Ley 13, Titulo 16, Libro 5' de la Recopilación Castellana, que debe considerarse vigente por su calidad de especial para los casos que legisla" (causa "Reyes, Adolfo c/Rubio y Cia. y otro", Fallos: 24.473).

y de la independizada Estados Unidos de América, comience a desarrollarse la división de poderes y surja el control jurisdiccional de la Administración. Ya en el artículo 7" del acta capitular del 25 de Mayo de 1810 se estableció que: "...los referidos S.S. que componen la Junta provisoria queden excluidos de ejercer el poder judiciario, el cual se refundirá en la Real Audiencia, a quien se pasarán todas las causas contenciosas, que no sean de Gobierno..." Si bien se privaba de ejercicio de funciones judiciales a la junta gubernativa, se excluían expresamente de esta prohibición las causas referidas a la materia contencioso administrativa, y esta jurisdicción, que llevaba anexa la de hacienda, quedaba reservada a la Admini~tración'~. Aunque las convulsiones políticas de la época determinaran que el gobierno patrio se viera obligado a dictar sentencias en diversas causas políticas -las resistencias en Córdoba, la conspiración de Á1zaga, etcétera-, la antedicha disposición constituye un valioso antecedente del sistema judicialista implementado en Argentina. Debe señalarse que el Reglamento Provisorio sobre Recursos de Segunda Suplicación del 2 1 de junio de 1811, relativo a los "...recursos de segunda suplicación, querella, queja, agravio, y todos los extraordinarios, que conforme a las leyes se interponían para ante el rey, o su consejo suprenlo...", estableció que tales recursos debían ser interpuestos ante, y resueltos por, "...esta Junta Superior Provisional..." (art. 1), la cual al efecto debía constituir la sala o sesión de Justicia, formada con "...no menos de cinco vocales..." (art. 11). El Reglamento de División de Poderes sancionado por la Junta Conservadora de la soberanía del sefior D. Fernando VII el 22 de octubre de 1811, en cuya Introducción puede leerse que decidiendo la Junta hacer un nuevo reglamento, creyó necesario fundarlo en "...la división de poderes legislativo, ejecutivo y judiciario...", estableció en su artículo VI1 que: "...El Poder Ejecutivo no podrá conocer de negocio alguno judicial, avocar causas pendientes, ni ejecutoriadas, ni mandar 29 GAUNA, Juan Octavio, El proceso administrativo en el orden nacional argentino. Origen y evolzlción, en CASSAGNE, Juan C. (dir.), Derecho Procesal Administrativo, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, t. 1, p. 50.

abrir nuevamente los juicios, no podrá alterar el sistema de la administración de justicia, ni conocer de las causas de los magistrados superiores, ni inferiores, ni demás jueces subalternos, y funcionarios públicos, quedando reservada al Tribunal de la Real Audiencia o a la comisión que en su caso nombrará la Junta Conservadora..." El articulo VI11 estableció que: "...Al Poder Ejecutivo corresponde el conocimiento de las causas de contrabando, y de todas aquellas en que se persiguiese el cobro de los caudales adeudados por los derechos establecidos de Aduana, y otros reglamentos. Las demás que no sean de este género, serán remitidas por el Poder Ejecutivo a la real audiencia, y las sentencias contra el fisco no se ejecutarán sin consulta del Poder Ejecutivo, quien en este caso podrá suspender los libramientos, si el pago fuese incompatible con otros objetos preferentes por su urgencia y utilidad hacia el bien común..." Por otra parte, el artículo X estableció que: "...Para el conocimiento de cada uno de los recursos de segunda suplicación que antes se dirigían al Consejo de Indias, nombrará el Poder Ejecutivo una comisiónjudicial de tres ciudadanos de probidad y luces..." Finalmente, en la Sección Tercera del Poder Judicial, estableció el artículo S o que: "...El Poder Judicial es independiente, y a él solo toca juzgar a los ciudadanos..." El Estatuto Provisional del Gobierno Superior de las Provincias Unidas del Río de la Plata de 22 de noviembre de 181S , estableció en su artículo 5" que: "...El conocimiento de los asuntos de justicia corresponde privativamente a las autoridades judiciarias con arreglo a las disposiciones legales. Para resolver en los asuntos de segunda suplicación, se asociará el gobierno de dos ciudadanos de probidad y luces..." El Reglamento de la Administración de Justicia de 23 de enero de 18S2 dispuso en su artículo 12 que: "...el Tribunal Supremo de Justicia que hasta ahora ha sido la Real Audiencia, se llanzará en adelante Cámara de Apelaciones, consiguientemente queda de esta fecha disuelto y extinguido el precitado Tribunal de la Real Audiencia..." Cabe evaluar como un retroceso lo dispuesto en el Estatuto dado al Suprenzo Poder Executivo por la Asamblea General Constituyente (Asamblea del año XIII), en el sentido de facultar a dicho Poder para "...conocer, y sentenciar por las leyes todas las causas civiles, y cri-

minales de todos los empleados menos los del Supremo Poder Judicial, suspendiéndolos, y privándolos de los empleos en los casos necesarios, y con arreglo a las leyes..." La resolución de la Asamblea General Constituyente (Asamblea del año XIII) de 29 de marzo de 1813 estableció que: "...por ahora y hasta el establecimiento del Supremo Poder Judicial, conocerá la cámara de apelaciones'Xe todos los recursos de segunda suplicación y extraordinarios de nulidad e injusticia notoria, que se llevaban antes al Consejo de Indias ..." El Estatuto Provisional dado por la Junta de Observación (en 5 de Mayo de 1815) para dirección y Adminisíración del Estadoso estableció en su Sección Tercera, Capítulo 2, Límites del Poder Ejecutivo, que el órgano ejecutivo (inc. 4") "...No ejercerá jurisdicción alguna civil, ó criminal, de oficio, ni a petición de partes, no alterará el sistema de administración de justicia según las leyes..." También dispuso (inc. 5") que: "...No compulsará, avocará, ni suspenderá las causas pendientes, sentenciadas, o ejecutoriadas en los Tribunales de justicia.. ." En la Sección Cuarta, Poder Judicial, estableció (art. lo) que: "...El ejercicio del Poder Judicial por ahora, y hasta que se sancione la Constitución del Estado reside en el Tribunal de recursos de segunda suplicación, nulidad e injusticia notoria, que se establece en el capítulo siguiente; en las cámaras de apelaciones, y en los demás juzgados ..." Dispuso además el artículo 2" que (El Poder Judicial) "...No tendrá dependencia alguna del poder ejecutivo Supremo y en sus principios, forma, y extensión de funciones estará sujeto a las leyes de su instituto ..." Se estableció además que las Cámaras de Apelaciones conocerían "...por ahora en grado de apelación, y primera suplicación de los pleitos sobre contrabandos, y demás ramos y negocios de hacienda, quedando la primera instancia a los intendentes de provincia". También se les asignó el conocimiento "...en segunda de los recursos de los empleados de todo género, ecepto militares, que se sintieren 30 Aprobado por el Soberano Congreso de las Provincias Unidas en Tucumán, 22 de noviembre de 1816.

agraviados en la remosión de sus destinos, procediendo sumariamente, y quedando concluida toda instancia con la determinación que se diere". No obstante, en materia de ejecución de sentencias, se estableció (Sección Tercera, párrafo 3 1) que: "...Sin mandato especial del Director no podrá ser ejecutada ninguna sentencia que se dé contra los fondos del Estado, y podrá suspender los libramientos girados contra éstos, siempre que el pago sea incompatible con las vigencias de aquél..." También se estableció (Sección Cuarta, Cap. 3, apartado 24) que: "...Queda restituida á los Ministros de hacienda, y Administradores de Aduana la jurisdicción coactiva para el cobro y recaudación de las deudas ciertas y líquidas a favor del Estado..." El Reglamento Provisorio sancionado por el Soberano Congreso de las Provincias Unidas de Sud-Américapara la dirección del Estado, mandado observar hasta tanto se publica la Constitución" , estableció en la Sección Tercera, Poder Ejecutivo, Capítulo 2, Límites del Poder Ejecutivo, artículo 4", que (El Poder Ejecutivo) "...No ejercerá jurisdicción alguna civil o criminal de oficio, ni a petición de partes, no alterará el sistema de administración de justicia según leyes". También dispuso el artículo 5" que "...No compulsará, avocará ni suspenderá las causas pendientes, sentenciadas, o ejecutoriadas en los Tribunales de Justicia..." En la Sección Cuarta, Del Poder Jzidicial, Capítulo 1, se estableció que (art. lo): "...El Poder Judicial recide originariamente en la Nación su ejercicio por ahora, y hasta que sancione la Constitución del Estado, en el Tribunal de recursos de segunda súplica, nulidad e injusticia notoria, que se establece en el artículo 14 del capítulo siguiente; en las Cámaras de apelaciones, y en los demás juzgados. Para los casos, que no tengan Tribunal señalado por la ley, proveerá el Congreso". También dispuso el artículo 2" que: "...No tendrá dependencia alguna del Poder Ejecutivo Supremo, y en sus principios, forma, y estensión de funciones estará sugeto a las leyes de su instituto". En el Capítulo 2, De los tribunales de justicia, y respecto de las Cámaras de Apelaciones, se estableció en el artículo 12, que entre otras fiinciones, dichas Cámaras "...Conocerán por ahora en grado de 31

Sancionado el 3 de diciembre de 1 8 17.

minales de todos los empleados menos los del Supremo Poder Judicial, suspendiéndolos, y privándolos de los empleos en los casos necesarios, y con arreglo a las leyes..." La resolución de la Asamblea General Constituyente (Asamblea del año XIII) de 29 de marzo.de 1813 estableció que: "...por ahora y hasta el establecimiento del Supremo Poder Judicial, conocerá la cámara de apelaciones'de todos los recursos de segunda suplicación y extraordinarios de nulidad e injusticia notoria, que se llevaban antes al Consejo de Indias ..." El Estatuto Provisional dado por la Junta de Observación (en 5 de M q o de 1815) para dirección y Administración del Estadoso estableció en su Sección Tercera, Capítulo 2, Límites del Poder Ejecutivo, que el órgano ejecutivo (inc. 4") "...No ejercerá jurisdicción alguna civil, ó criminal, de oficio, ni a petición de partes, no alterará el sistema de administración de justicia según las leyes ..." También dispuso (inc. 5") que: "...No compulsará, avocará, ni suspenderá las causas pendientes, sentenciadas, o ejecutoriadas en los Tribunales de justicia. .." En la Sección Cuarta, Poder Judicial, estableció (art. lo)que: "...El ejercicio del Poder Judicial por ahora, y hasta que se sancione la Constitución del Estado reside en el Tribunal de recursos de segunda suplicación, nulidad e injusticia notoria, que se establece en el capítulo siguiente; en las cámaras de apelaciones, y en los demás juzgados ..." Dispuso además el artículo 2" que (El Poder Judicial) "...No tendrá dependencia alguna del poder ejecutivo Supremo y en sus principios, forma, y extensión de fwiciones estará sujeto a las leyes de su instituto ..." Se estableció además que las Cámaras de Apelaciones conocerían "...por ahora en grado de apelación, y primera suplicación de los pleitos sobre contrabandos, y demás ramos y negocios de hacienda, quedando la primera instancia a los intendentes de provincia". También se les asignó el conocimiento "...en segunda de los recursos de los empleados de todo género, ecepto militares, que se sintieren 30 Aprobado por el Soberano Congreso de las Provincias Unidas en Tucumán, 22 de noviembre de 1816.

agraviados en la remosión de sus destinos, procediendo sumariamente, y quedando concluida toda instancia con la determinación que se diere". No obstante, en materia de ejecución de sentencias, se estableció (Sección Tercera, párrafo 3 1) que: "...Sin mandato especial del Director no podrá ser ejecutada ninguna sentencia que se dé contra los fondos del Estado, y podrá suspender los libramientos girados contra éstos, siempre que el pago sea incompatible con las vigencias de aquél..." También se estableció (Sección Cuarta, Cap. 3, apartado 24) que: "...Queda restituida á los Ministros de hacienda, y Administradores de Aduana la jurisdicción coactiva para el cobro y recaudación de las deudas ciertas y líquidas a favor del Estado..." El Reglamento Provisorio sancionado por el Soberano Congreso de las Provincias Unidas de Sud-América para la dirección del Estado, mandado observar hasta tanto se publica la Constitución3' , estableció en la Sección Tercera, Poder Ejecutivo, Capítulo 2, Límites del Poder Ej'ecutivo, artículo 4", que (El Poder Ejecutivo) "...No ejercerá jurisdicción alguna civil o criminal de oficio, ni a petición de partes, no alterará el sistema de administración de justicia según leyes". También dispuso el artículo 5" que "...No compulsará, avocará ni suspenderá las causas pendientes, sentenciadas, o ejecutoriadas en los Tribunales de Justicia..." En la Sección Cuarta, Del Poder Judicial, Capítulo 1 , se estableció que (art. lo): "...El Poder Judicial recide originariamente en la Nación su ejercicio por ahora, y hasta que sancione la Constitución del Estado, en el Tribunal de recursos de segunda súplica, nulidad e injusticia notoria, que se establece en el artículo 14 del capítulo siguiente; en las Cámaras de apelaciones, y en los demás juzgados. Para los casos, que no tengan Tribunal señalado por la ley, proveerá el Congreso". También dispuso el artículo 2" que: "...No tendrá dependencia alguna del Poder Ejecutivo Supremo, y en sus principios, forma, y estensión de funciones estará sugeto a las leyes de su instituto". En el Capítulo 2, De los tidibunales de justicia, y respecto de las Cámaras de Apelaciones, se estableció en el artículo 12, que entre otras funciones, dichas Cámaras "...Conocerán por ahora en grado de 31

Sancionado el 3 de diciembre de 1817.

apelación, y primera súplica de los pleitos sobre contrabandos y demás ramos y negocios de Hacienda, quedando la primera instancia a los Intendentes de Provincia, ecepto en los apresamientos y detenciones de buques por los bajeles de guerra del Estado, o por Corsarios particulares, para cuyo conocimiento continuará el juicio de presas en los Tribunales que se hallan establecidos..." Respecto de la ejecución de las sentencias contra el Estado, se estableció en la Sección Tercera, Capítulo 1, artículo 33, que "...Sin mandato especial del Director no podrá ser executada ninguna sentencia que se dé contra los fondos del Estado; y podrá suspender los libramientos girados contra éstos, siempre que el pago sea incompatible con las urgencias de aquél ..." La Constitución de las Provincias Unidas en Sud-América, sancionada y mandada publicar por el Soberano Congreso General Constituyente en 22 de abril de 1819, estableció en su Sección Quinta, Derechos de la Nación, artículo CV, que "...La Nación, en quien originariamente reside la Soberanía, delega el exercicio de los Altos Poderes que la representan á cargo de que se exerzan en la forma que ordena la Constitución, de manera que ni el Legislativo puede avocarse el Ejecutivo o Judicial, ni el Ejecutivo perturbar o mezclarse en éste o el Legislativo, ni el Judicial tomar parte en los otros dos, contra lo dispuesto en esta Constitución..." Dispuso por otra parte la Sección Cuarta, Poder Judicial, Capítulo Único, Corte Suprema de Justicia, que (art. XCII): "Una Alta Corte de Justicia compuesta de siete jueces y dos fiscales ejercerá el Supremo Poder Judicial del Estado ..." y en el artículo XCVII, que (dicha Corte) "...Conocerá exclusivamente de todas las causas concernientes á los Enviados y Cónsules de las naciones extranjeras; de aquellas en que sea parte una Provincia, ó que se suciten entre Provincia y Provincia, ó pueblos de una misma Provincia, sobre límites u otros derechos contenciosos; de las que tengan su origen de contratos entre el Gobierno Supremo y un particular; y últimamente de las de aquellos funcionarios públicos de que hablan los artículos XX y XXVIII". La Constitución de la República Argentina sancionada por el Congreso General Constituyente el 24 de diciembre de 1826 estableció en la Sección Sexta, Del Poder Judicial, artículo 110 que: "...El Poder

Judicial de la República será ejercido por la Alta Corte de Justicia, tribunales superiores, y demás juzgados establecidos por la ley". En el Capítulo 1, De la Corte Suprema de Justicia, fue dispuesto (art. 119) que la Alta Corte (art. 118) "Conocerá originaria y exclusivamente [...] (art. 119) [...] En las cuestiones que resulten con motivos de contrato ó negociaciones del poder ejecutivo, ó de sus agentes, bajo su inmediata aprobación", (art. 120) "...En las causas de todos los funcionarios públicos, de que hablan los artículos 19, 27, 28 y 29, y respecto de los casos en ellos indicados..." Estableció también el artículo XCVIII que (La Alta Corte) "...Conocerá en último recurso de todos los casos que descienden de tratados hechos bajo la autoridad del gobierno, de los crímenes cometidos contra el derecho público de las naciones, y de todos aquellos en que según las leyes haya lugar a los recursos de segunda suplicación, nulidad o injusticia notoria".

C. L a Constitución de 1853y la reforma de 1860 La Constitución de la Confederación Argentina sancionada el l o de mayo de 1853 estableció en la Parte Primera, Capítulo Único, Declaraciones, derechos y garantías, artículo 18, en lo pertinente, que: "...Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos..." En la Sección Tercera, Del Poder Judicial, Capítulo 1, De su naturaleza y duración, estableció que: "El Poder Judicial de la Confederación, será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, compuesta de nueve jueces y dos fiscales, que residirá en la Capital, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Confederación". Dispuso además su articulo 92 que: "...En ningún caso el Presidente de la Confederación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes, o restablecer las fenecidas". Estableció también en el Capítulo 11, Atribuciones del Poder Judicial, articulo 97, que: "...Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Confederación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Confederación, y por los tratados con las naciones

extranjeras; de los conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma provincia, de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los recursos de fuerza; de los asuntos en que la Confederación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y otra; entre los vecinos de diferentes provincias; entre una provincia y sus propios vecinos; y entre una provincia y un Estado o ciudadano extranjero..." Se dispuso además en el artículo 98 que: "En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación, según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, en los que alguna provincia fuese parte, y en la decisión de los conflictos entre los poderes públicos de una misma provincia, la ejercerá originaria y exclusivamente..." La reforma constitucional de 1860 introdujo, al artículo 97, las siguientes modificaciones: "...Suprimirle -de los conflictos entre los diferentes poderes políticos de una misma provincia, de los recursos de fuerza- y reemplazar la parte fmal del artículo desde donde dice: 'entre una provincia y sus propios vecinos, y entre una provincia y un Estado o ciudadano extranjero', por esto: -y entre una provincia y sus vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero, y agregar además, -'con la reserva hecha en el inciso 11 del artículo 64', después de la frase 'que versen sobre puntos regidos por la Constitución' ..."

D. Las inocuas refomas de 1866y 1898 Las reformas constitucionales de 1866 y 1898 no introdujeron modificaciones a los artículos transcriptos precedentemente.

E. Las leyesfundamentales Sancionada la Constitución Nacional, el Estatuto de Hacienda y Crédito32estableció en su Título IV, Capitulo 1, artículo 2", que: "...Todos los bienes de cualquier clase y denominación que la Confederación 32

Ley del 9 de diciembre de 1853, Adla 1852-80, p. 96.

posee actualmente y poseyere en lo sucesivo quedan afectos al pago de las cantidades que el actual Congreso constituyente o el Congreso general legislativo inscribieren en el Libro de crédito público como deuda de la Nación..." La ley 182 de 1858 sobre Organización de la Justicia Federar3 estableció en lo pertinente, en su artículo 34, que: "...Los jueces federales de sección tienen jurisdicción originaria en los casos en que la Confederación sea parte..." Estableció también el artículo 24 que: "...Corresponde a las cortes de distrito originariamente, el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre puntos regidos por los tratados con las potencias extranjeras, almirantazgo y jurisdicción marítima, de los recursos de fuerza, de las del patronato nacional, de las de empresas nacionales referentes al ejercicio de sus funciones y de las contencioso administrativas". También dispuso el artículo 25 en lo pertinente que: "...En los demás asuntos regidos por la Constitución y leyes nacionales, en los que la Confederación sea parte, y en los que versen entre vecinos de diferentes provincias, conocen y deciden las cortes de distrito en apelación de los jueces federales". Por otra parte, la ley 13 (1862)34sobre Pago de deudas por el Gobierno Nacional, y afectación de derechos aduaneros, tras establecer el pago de diversas deudas que pesaban sobre el Estado, expresó en su artículo 4" que: "...El Poder Ejecutivo nacional no pagará ningún otro crédito, de cualquier clase y naturaleza que sea, hasta la resolución del Congreso". La ley 27 (1862) sobre Organización de la Justicia Nacional estableció en su artículo 20 que: "...Los juzgados (nacionales) de sección conocerán en primera instancia, de todas las causas que se expresan en el artículo 100 de la Constitución, sin incluir en ellas las exceptuadas en el artículo 101 de la misma Constitución, de las contenciosas administrativas y demás que interesen al fisco nacional, mas en las de contrabando, lo harán, por ahora, tanto en el territorio de la provincia 33

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RN 1857/62, p. 147, Adla 1852-80, p. 175. RN 1857/62, p. 472, Adla 1852-80, p. 218.

de Buenos Aires cuanto en el resto de la República, ajustándose a las respectivas leyes y disposiciones dictadas y vigentes en ellas"35. La ley 48 (1863) sobre Jurisdicción de los fiibunales Nacionales estableció en lo pertinente (art. 2") que: "...Los jueces nacionales de secciones conocerán en primera instancia de las causas siguientes C..] 4". Todo pleito que se inicie entre particulares, teniendo por origen actos administrativos del Gobierno nacional. 5". Toda acción fiscal contra particulares o corporaciones, sea por cobro de cantidades debidas o por cumplimiento de contratos, o por defraudación de rentas nacionales, o por violación de reglamentos administrativos. 6". En general, todas aquellas causas en que la Nación o un recaudador de sus rentas sea parte..."36 Pese a la claridad que parece surgir de la precedente trascripción, en el debate parlamentario de la ley 48 se planteó la cuestión relativa a si el artículo 100 de la Constitución Nacional que se refiere a los asuntos en que la Nación sea parte, debía entenderse que se trataba exclusivamente de parte actora, por no poder ser el Estado nacional llevado a juicio como parte demandada, o bien si no cabía efectuar tal distinción, pudiendo en consecuencia ser aquél demandado judicialmente. Se propuso aclarar que la competencia de los tribunales nacionales se refería exclusivamente a los casos en que el Estado nacional actuara como parfe actora, pero finalmente se optó por prescindir de tal aclaración y encomendar la interpretación de la norma a la jurispr~dencia~~. En el comentario que formuló Rafael Bielsa a la ley 4838puede leerse que: "...La ley 4839forma parte esencial de la legislación fundamental sancionada 'en consecuencia7 de la Constitución, como ésta RN 1857162, p. 496, Adla 1852-80, p. 354. RN 1863169, p. 49, Adla 1852-80, p. 364. 37 La ley 48 es considerada como una adaptación de la Ley Judiciaria de los EE. UU. de 1789 (conf. GRONDA, Jzirisdicción federal, en J. A. 1944-6 y SS.).Ver lo que decimos en el punto 11, nota 3. 38 Adla 1852-80, p. 364. 39 La ley fue proyectada por los jueces de la primera Corte, Francisco de las Carreras, Salvador María del Carril, Francisco Delgado, José Barros Pazos y Francisco Pico. 35

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dispuso en su texto originario. Y tanto esta ley, como la anterior (la ley 27, de organización de tribunales federales) han sido concebidas, en cierto modo, con un plan similar al de la Judiciary Act de 1879. Y .esto es explicable y lógico; las leyes de esta índole son las que deben tener más definida su filiación con respecto a la Constitución, a la que ponen en ejercicio, o sea que se trata de leyes esencialmente constitucionales, porque son como prolongaciones virtuales de su sistema.. ." La Ley 50 de Procedimiento ante los Tribunales Nacionales, promulgada el 14 de septiembre de 1863, rigió en la jurisdicción federal para las causas contencioso-administrativas y las civiles y comerciales hasta el l o de febrero de 1968, oportunidad en que entró en vigencia el nuevo Código Procesal Civil y Comercia140. La Ley 79 (1 863) sobre Organización del Crédito Público Nacional estableció en su artículo 12 que: "...La Administración del Crédito Público estará bajo la inmediata garantía y vigilancia del Congreso Nacional, por medio de una Junta de administración que se establecerá al efecto ..."41 La ley 629 (1873)42sobre Liquidación de la deuda civil y militar de la Independencia, tras establecer la forma y el procedimiento para tal liquidación, dispuso en su artículo 10 que "...Temíinada la liquidación, el Poder Ejecutivo la someterá a la aprobación del Congreso..." En el caso "Aguirre C a r r a n ~ a "la~Corte ~ nacional ratificó de manera indirecta el procedimiento de demandar al Estado nacional cuando el Congreso Nacional lo permitiera, a través del procedimiento denominado venia legislativaprevia y, luego de la ley 3952 (1900), se permitió demandar al Estado en la medida en que se efectuara un reclamo administrativo previo. Sin embargo, la venia legislativa previa finalizó con el dictado de la ley 11.634, la que permitió deducir la acción en el caso de que se tratara de actos de naturaleza pública previa deducción del reclamo administrativo anterior. MIGUENS, Pedro A., El proceso adi71inistrativo en el Derecho argentino, en CASSAGNE (dir.), Derecho Procesal... cit., t. 1, p. 95. RN 1863169, p. 103, Adla 1852-80, p. 424. 42 RN 1870173, p. 473, Adla 1852-80, p. 974. J3 CSJN, 25- 1 1- 1880, "Aguirre Carranza", Fallos: 2 2 3 85.

F. La Constitución de 1949 La reforma constitucional de 1949 estableció, en la Primera Parte, Principios fundamentales, Capítulo 11, Derechos, deberes y garantías de la libertad personal, artículo 29, en lo pertinente, que: "...es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos". En la Sección Tercera, Del Poder Judicial, Capítulo 1, De Za naturaleza y duración (art. 89), establece que: "...El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciese en el territorio de la Nación ..." Dispuso por su parte el artículo 90 que: "...En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes, o restablecer las fenecidas ..." En el Capítulo 11, Atribuciones del Poder Judicial, se estableció que: "...Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución; por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 11 del artículo 68, y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros plenipotenciarios y cónsules extranjeros; de las de almirantazgo y jurisdicción marítima y aeronáutica; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se substancien en la Capital Federal y en los lugares regidos por la legislación del Congreso; de las que se susciten entre dos o más provincias, entre una provincia y los vecinos de otra y entre la Nación o una provincia y sus vecinos con un Estado extranjero. "La Corte Suprema de Justicia conocerá, como Tribunal de Casación, en la interpretación e inteligencia de los códigos a que se refiere el inciso 11 del artículo 68. "La interpretación que la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la Constitución por recurso extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación, será aplicada, obligatoriamente, por los jueces y tribunales nacionales y provinciales. "Una ley reglamentará el procedimiento para los recursos extraordinarios y de casación y para obtener la revisión de la jurisprudencia ..."

Dispuso también el artículo 96 que:. "...La Corte Suprema de Justicia conocerá originaria y exclusivamente en las causas que se susciten entre la Nación o una provincia o sus vecinos con un Estado extranjero; en las causas concernientes a embajadores, ministros plenipotenciarios y cónsules extranjeros, y asimismo originaria y exclusivamente en las causas entre la Nación y una o más provincias o de éstas entre sí..."

G. El regreso a la vigencia de la Constitución de 18.53160 Restablecida la vigencia del texto constitucional vigente con anterioridad a la reforma de 1949, la Convención Reformadora de 1957 no introdujo modificaciones a las nomas atinentes a la cuestión que nos ocupa.

H . La reforma constitucional de 1994 Los artículos 18, 108, 109, 11 1 y 117 no recibieron modificaciones respecto del texto constitucional anterior (arts. 18, 100, 101, 105 y 106, respectivamente). Dispone el artículo 108 que: "...El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación ..." Establece también el artículo 109 que: "...En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas..." En el Capítulo Segundo, Atribuciones del Poder Judicial, dispone el artículo 116 que: "...Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los

vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero". Establece el artículo 117 que: "...En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente..."

2. E n el orden provincial No es posible, dada la índole del trabajo, hacer un análisis exhaustivo de lo que ocurrió históricamente en cada provincia. Cabe señalar que la Provincia de Buenos Aires fue el primer Estado que, en la República, estableció la jurisdicción contencioso-administrativa, determinando al mismo tiempo el tribunal que debía ejercerla44. La Constitución de 1870173 estatuyó expresamente a ese respecto45. Hubo, pues, un apartamiento de la tradición hispánica4! Pero cabe hacer algunas consideraciones históricas previas. El lode febrero de 1820, en los campos de Cepeda, Estanislao López y Francisco Ramírez derrotaron al Director Supremo del Estado, general Rondeau. Los caudillos se dirigieron por nota al Cabildo, solicitando la disolución del Directorio y del Congreso. El 10 de febrero, Soler, comandante de las fuerzas de Buenos Aires, desconoció la autoridad de éstos, y solicitó la renuncia del Director y la disolución del Congreso; Rondeau renunció a su cargo al día siguiente. El Cabildo reasumió el gobierno de Buenos Aires. Así el 11 de febrero de 18l 1, la Provincia de Buenos Aires adquiere entidad como institución autónoma. Cuando la citada provincia estuvo separada de la Confederación sancionó, el 11 de abril de 1854, una Constitución que preveía 44

VARELA, Proyecto... cit., p. 28.

45

Art.156. "La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones [...] 3"

Decide las causas contencioso-administrativas, en única instancia, y en juicio pleno, previa denegación de la autoridad administrativa ..." 46 Ver MÉNDEZ CALZADA, L., Lafirnción judicial en las primeras épocas de la independencia, Losada, Buenos Aires, 1944, ps. 265 y SS. Hasta la sanción de dicha Constitución, la Provincia había seguido el sistema español, pues el Superior Tribunal actuaba en grado de apelación (ver nota 50).

(art. 129): "Las causas contenciosas de hacienda y las que naciesen entre particulares y el gobierno, fuesen juzgadas por un tribunal esp e ~ i a lcuya ~ ~ , forma y atribuciones determinaría la ley de la materia...'"* Y la ley de 30 de septiembre de 1857 estableció que el Superior Tribunalpleno conocería de todo recurso de apelación que se interpusiese de resoluciones del gobierno, en asuntos con particulares, mientras no se estableciese el tribunal especial, del que hablaba el artículo 129 del Código Procesal. Como ese tribunal nunca se constituyó, las causas contencioso administrativas eran resueltas en primera instancia, por el Poder Ejecutivo, y en segunda y última instancia, por el Superior Tribunal en pleno. El l o de agosto de 1854, en la Cámara de Senadores hubo un proyecto de crear un Consejo Consultivo del Poder Ejecutivo, con competencia para intervenir y resolver las causas contenciosas de ha~ i e n d a La ~ ~ propuesta . fue rechazada por 16 votos contra 4, con lo cual la idea de volver a un sistema de justicia retenida no tuvo éxito. En la sesión de la Cámara de Diputados de 28 de septiembre de 1857 se consideró un proyecto de ley remitido por el Senado, por el que se creaba un Superior Tribunal de Justicia en reemplazo de la Cámara de Justicia. En él se reglaba como apelación que se interpusiere de resoluciones del Gobierno en asuntos con particulares mientras no se establezca el tribunal especial previsto por el artículo 129 de la Constitución de 1854. Consecuentemente, se sanciona la ley 166 el 28 de septiembre de 1857. 47 El diputado (nombre dado a los constituyentes) Alsina se opuso al proyecto de Anchorena entendiendo que "...la alta Corte de Justicia es incompatible con un Estado que no es más que una parte de la Nación ..." Por propuesta de Carlos Tejedor se propuso la creación de un tribunal especial para entender en esas causas. 48 BEZZI, Osvaldo Máximo; BEZZI, Ana María y BEZZI, Osvaldo Héctor, La justicia administrativa argentina: origen y actualidad, en La protección jurídica del ciudadano (procedinziento ndnzirzistrativo y garantía jurisdiccionao. Estzidios en homenaje alprofesor Jeszís González Pérez, Civitas, Madrid, 1993, t. 111, p. 21 42, opinan que tal cláusula tuvo la influencia de los proyectos de Constituciones unitarias de 1819 y 1826 (ver punto V, numeral 1, .ap. B). 49 Fue sostenido por Francisco de las Carreras y apoyado por Alsina y Gamboa, entre otros. Se opusieron, entre varios, Villegas, Anchorena, Torres, Agüero. Ver MÉNDEZ CALZADA, La JUnción... cit., p. 268.

Hasta la sanción en esa provincia del primer código de la materia en el país (ley 2961, vigente desde el 1" de marzo de 1906 hasta el 14 de diciembre de 2003), lo único que se había hecho en cuanto a reglamentación de las disposiciones constitucionales de 187350y 1889 era incluir, en algunas leyes ajenas a los procedimientos judiciales, algunos artículos que señalaban cómo debía procederse en materia contencioso-administrativa5. Con la sanción de la Constitución de 1873 se afianza el sistema judicialista, en la cual, como vimos, se le otorga a la Suprema Corte la decisión de las causas contencioso-administrativas en única instancia y juicio pleno (art. 174). Al sancionarse la Ley Orgánica Municipal de 1876 (ley 1079) se establece en el artículo 99 que: "De las resoluciones de carácter puramente administrativos2no habrá apelación ni recurso alguno para ante cualquier autoridad o jurisdicción. En las cuestiones contencioso-administrativas, las resoluciones corresponderán a la Corte Suprema previa denegación de la autoridad administrativa". Las Constituciones de 1889 y de 1934 siguieron la misma línea de la de 1873, de la que tampoco se apartó la de 1949. La reforma de la Constitución provincial en 1994 sí trajo una innovación importante al establecer el fuero contencioso-administrativo desempeñado por jueces especializados.

'

"Antes de la Constitución de 1873, los procedimientos administrativos que se seguían ante el Poder E.jecutivo, foi-maban instancias, de manera que el recurso que se llevaba ante el antiguo Tribunal de Justicia era una apelación del fallo de primera instancia. El artículo 9' de la ley de 29 de septiembre de 1859 estableció que: 'el Tribunal Superior de Justicia conocerá por apelación de los asuntos entre particulares y el gobierno', de manera que, sin crearse los tribunales contenciosos administrativos, se establecía una instancia de Alzada de las resoluciones del gobierno. En esa época la prueba producida ante la autoridad administrativa bastaba a los efectos de la apelación; y era así que, aun cuando se tratase de una causa contencioso administrativa, se seguían los procedimientos del juicio civil ordinario en su instancia de Alzada" (VARELA, L. V., Código de Procedimientos de lo Contencioso Adi?~inistrnfivo para la Provincia de Buenos Aires, ed. oficial, La Plata, 1906, ps. 44-45). 5 1 VARELA, Proyecto ... cit., p. 28. 52 Según BEZZI, La justicia ... cit., p. 2167, las resoluciones administrativas que no eran susceptibles de revisión judicial se encontraban en la dicotomía gubernativo-administrativo y de lo contencioso-administrativo.

EL SISTEMA

ARGENTINO DE CONTROL JURISDICCIONAL

En Santa Fe aparece por primera vez la voz contencioso-administrativa en la Constitución sancionada el 1" de enero de 1890. El ar' tículo 119 establecía que la Corte, las Cámaras de apelación y los demás jueces inferiores deciden las cuestiones contencioso-administrativas en los casos y por el modo y forma que determinan las leyes orgánica y de procedimiento^^^. En Có~*doba,el artículo 132, inciso 3" de la Constitución de 1923 , . atribuía el conocimiento y decisión de las causas contencioso-administrativas al Tribunal Superior de Justicia, de acuerdo a lo que estableciera la ley de la materia5'. 8

VI. La evolución del fuero procesal administrativo

1. En el orden nacional Como liemos señalado precedentemente, en Argentina impera en materia de juzgamiento de la Administración el sistema judicialista o dejurisdicción única, sistema que reconoce raíces en el Derecho patrio anterior a la organización nacional y a la sanción de la Constitución de 1.853. A diferencia de lo que, según hemos visto, sucede en diversas constituciones provinciales, la Constitución Nacional no crea el fuero contencioso-administrativo o administrativo. Por ello, en el orden nacional, tanto su origen como su competencia 53 Por la Ley Orgánica de 21 de septiembre de 1893, los jueces en lo civil y mercantil conocían originariamente por orden de turno mensual de esas causas (conf. LISA, Federico y WEDER, Rubén, El proceso contencioso administrativo en la Provincia de Santa Fe. Ley 11.330. Doctrina jurisprudencial, Juris, Rosario, 1 998, t. 1, p. 10). 54 Hasta entonces dichos pleitos se resolvían por las normas comunes de los pleitos ordinarios, aplicándose el Código de Procedi~nientoen lo Civil y Comercial. Éste no sólo regulaba los juicios entre particulares, sino que contemplaba los conflictos entre la Administración y los particulares y establecia, contra las decisiones administrativas, un recurso contencioso-administrativo, cuyo procedimiento se atribuía a tribunales y jueces instituidos por la Ley Orgánica. O sea, el órgano judicial controlaba las decisiones de la Administración mediante la vía de un recurso y no de una acción.

proceden exclusivamente de la ley, debiéndose en el último aspecto tomar en cuenta la labor desarrollada por la jurisprudencia. Siendo elfuero federal de origen constitucional -artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, ya precedentemente transcriptos-, elfuero denominado contencioso-administrativo, en cambio, surgió de la legislación, a partir de la sanción de las leyes 3953 y 11.634 -en materia de demandabilidad del Estado y efectos de la sentencia-; 11.683 -procedimiento tributario- y, más específicamente, de Ias leyes 12.967, 13.278, 14.831, 15.265, 18.345 (especialmente en los aspectos establecidos en los incisos "ch", y "e", del art. 21) el decreto-ley 1285158, y la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos y sus normas modificatorias. La ley 12.967 (1947) incren~entóa nueve el número de miembros de la Cámara Federal de Apelaciones de la Capital Federal y a dos, el de los procuradores fiscales ante la misma (art. lo), estableciéndose que dicho tribunal funcionaría dividido en tres salas, que atenderían respectivamente "...los asuntos civiles y comerciales, contenciosoadministrativos y criminales y correccionales ..." (art. 2"). Dispuso por otra parte el artículo 3", que: "...Los vocales que actualmente componen el Tribunal con uno de los que se designen, integrarán por sorteo, que practicará el Presidente del Tribunal, las dos salas que se forman para la atención de los asuntos civiles y comerciales, y los contenciosoadministrativos. La Sala en lo Criminal y Correc~ionalse integrará con los tres vocales restantes, cuyos cargos se crean por la presente ley..." De esta ley surgió, por primera vez en el orden nacional, la creación de un órgano judicial que debía entender en los asuntos contenciosoadministrativos, si bien no se definían los alcances de esta expresión. Por otra parte, tampoco se establecía ningún requisito de especialización para los jueces que integraran la nueva sala, siendo el sorteo el mecanismo establecido para tal integración. Tampoco se establecían los tribunales de primera instancia que dependerían de la sala creada, con lo que todavía no podía hablarse de la creación de un fuero contencioso-administrativo. La ley 13.278 (1948) estableció en su artículo 2" que: "...La juris-

dicción territorial de dos de los nuevos juzgados federales incluidos en la ley de presupuesto para 1948, será la misma que la de los dos juzgados federales en lo civil y comercial existentes en la Capital de la República...", y, por otra parte, en su artículo 4O, que: "...Los dos nuevos juzgados incluidos en la ley de presupuesto para 1948, a que se refiere el artículo 2", tendrán competencia en materia contenciosoadministrativa y en los sumarios relativos a leyes especiales, con sujeción a lo prescripto en el artículo 3"..." Asimismo, dispuso el artículo- 5" que: "...La Cámara Federal de Apelación de la Capital determinará, por acordada de carácter general, las causas en que deben conocer cada uno de los juzgados en lo contenciosoadministrativo.. ." Como puede advertirse, en esta oportunidad se subsanó la deficiencia anteriormente señalada, al asignarse a juzgados federales de primera instancia competencia en materia contencioso administrativa. No obstante, no se estableció en la ley, como sucediera con su predecesora respecto de la nueva sala, en qué consistiría la competencia de los nuevos juzgados o qué debía entenderse comprendido dentro de su competencia, no pudiendo entenderse válida en este aspecto la delegación legislativa efectuada a favor de un órgano judicial, que además era el que debería regirse por las nuevas normas. Una tentativa de solucionar la situación fue la ley 13.511, que reguló el proceso administrativo en el orden nacional, estableciendo en su artículo l o que: "...contra los actos administrativos que afectaren un derecho subjetivo o interés legítimo podría interponerse un recurso de reconsideración ante la autoridad administrativa que hubiera dictado el acto administrativo impugnado, recurso jerárquico, y acción contencioso administrativo, y que estableció la competencia que correspondía a los tribunales en lo contencioso administrativo federal. No obstante, la nueva ley fue vetada por el Poder Ejecutivo nacional". Posteriormente, la sanción de la ley 13.998 (1950) sobre Organización de la Justicia Nacional, dispuso en su artículo 32 que: "...Los tribunales nacionales en la Capital Federal estarán integrados por: lo. Cámaras nacionales de apelaciones de la Capital Federal: a) En lo

civil, comercial y penales especial, y en lo contenciosoadministrativo [...] y 2". Jueces nacionales de primera instancia de la Capital Federal: a) En lo civil y comercial especial, en lo penal especial, y en lo contenciosoadministrativo.. ." Por otra parte, dispuso el articulo 33 que: "...La Cámara Federal de Apelaciones de la Capital, existente a la fecha de sanción de esta ley, se designará 'Cámara nacional de apelaciones en lo civil, comercial y penal especial y en lo contenciosoadministrativo', y será tribunal de alza respectivo de los jueces nacionales de primera instancia en lo civil, y comercial especial, en lo penal especial y en lo contenciosoadministrativo. Conocerá, asimismo, de los recursos de apelación que se interpongan contra las resoluciones de organismos administrativos, en los casos autorizados por las leyes, y contra las resoluciones del jefe de la policía federal, en materia de derecho de reunión..." Establecía además el articulo 34 que la referida Cámara "...Actuará dividida en tres salas, por especialidades dentro de su competencia..." Pero, fundamentalmente, el articulo 43 estableció que: "...Los juzgados federales números 3 y 4 de la Capital Federal, creados por la ley de presupuesto del año 1948, a que se refiere el articulo 6" de la ley 13.276, y los juzgados creados, para la Capital Federal, por la ley 12.833, se denominarán 'Juzgados nacionales de primera instancia en lo contenciosoadministrativo, de la Capital Federal'. "Serán competentes para conocer: "a) De las causas contenciosoadministrativas; "b) De las causas que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones; "c) De las causas cuyo conocimiento esté atribuido a los jueces creados para la Capital Federal por la ley 12.833; "d) De los recursos contra las resoluciones administrativas, que las leyes en vigor atribuyen a los jueces federales existentes a la fecha de la sanción de esta ley..." Como puede advertirse, aunque se clarificaron en mayor medida los alcances de la competencia de los juzgados en lo contencioso-administrativo, no se definió en definitiva cuáles eran los alcances con-

cretos de esta expresión en lo que a competencia judicial se refería, con lo que en definitiva quedaban deferidos a la jurisprudencia. El decreto-ley 1285158 sobre Organización de la Justicia Nacional y Federal en todo el territorio nacional, estableció que la antes referida Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Penal y Especial en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal, pasaría a denominarse Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, y constituiría tribunal de alzada, respecto de los jueces nacionales de primera instancia en lo civil, comercial, federal en lo criminal y correccional y en lo contencioso administrativo (art. 33). Prescribió por otra parte en su artículo 42 que: "....Los juzgados nacionales de primera instancia en lo contencioso-administrativo de la Capital Federal, existentes a la fecha de la sanción de este decreto-ley, conservarán su actual denominación y competencia". Cabe también destacar que, en lo relativo a los pleitos de que fuera parte la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, dispuso el artículo 43 que: "...Los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil de la Capital Federal, conocerán C..] además, en las siguientes causas: a) En las que sea parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, excepto en las de naturaleza penal ..." La ley 2 1.628 (1977) sobre Organización, integración y competencia de las cámaras nacionales de apelaciones del fuero federal en la Capital Federal, estableció en su artículo 3": "...Créase la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal de la Capital Federal, que estará integrada por seis (6) jueces y actuará dividida en dos (2) salas de tres (3) miembros cada una". Dispuso por otra parte el artículo 4" que: "...La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-AdministrativoFederal de la Capital Federal será tribunal de alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia en lo Contencioso-Administrativo de la Capital Federal, y conocerá asimismo de los recursos de apelaciones que se interpongan contra las resoluciones de los organismos administrativos, en los casos autorizados por las leyes ..." En este último aspecto hace alusión a los recursos judiciales di-

rectos, acciones procesales administrativas de conocimiento limitado y trámite rápido, que suelen estar establecidos por normas que asignan a organismos administrativos facultades para resolver controversias entre partes -que pueden ser el particular y la Administración- aplicando el Derecho, aunque no en forma definitiva, estableciéndose en consecuencia estas acciones, inadecuadamente denominadas recursos, dado que el procedimiento administrativo no constituye nada equivalente a una primera instancia judicials5. Estableció por otra parte el artículo 8" que: "...Los actuales jueces de las Salas en lo Contencioso-Administrativo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso-Administrativo de la Capital Federal pasarán a integrar la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal de la Capital Federal..." Como ha podido advertirse a lo largo de esta reseña normativa, la paulatina conformación del fuero contencioso-administrativo federal dejó un aspecto no resuelto legislativamente de manera clara: la competencia, que, en lo fundamental, quedó librada a la interpretación que efectuaran los jueces respecto de los alcances de la expresión causas contencioso-administr.ativas, dado que los restantes términos del ya citado artículo 43 de la ley 13.998 poseen suficiente claridad. Aunque habremos de examinar este tema con mayor amplitud posteriormente (ver Cap. V I I , punto IV) habremos de anticipar que la conclusión jurisprudencia1 ha sido requerir tanto que la Administración sea parte en el juicio, como que la cuestión deba ser resuelta fundamentalmente por aplicación de normas de Derecho Administrativo. Cabe también destacar que si bien las normas precedentemente citadas establecieron una doble instancia judicial caracterizada por juzgados nacionales de primera instancia en lo contencioso adminisl Apelaciones en lo Contentrativo federal y una Cámara ~ a c i o n a de cioso Administrativo Federal, también reconocieron la competencia de la aludida Cámara para actuar como única instancia judicial en los recursos judiciales directos antes referidos, comprensivos de un HUTCHINSON, Estudio ... cit., en DANIELIAN y HUTCHINSON, Procedimiento... cit., t. 1, ps. 19 y SS.

EL SISTEMA

ARGENTINO DE CONTROL JURISDICCIONAL

amplio número de nomas, entre las que es dable citar el denominado recurso de apelación establecido en los artículos 42 y 47 de la Ley 2 1.526 de Entidades Financieras; los recursos en sede judicial y directo contemplados en los artículos 76 y 81, 2" párrafo de la ley 24.065 sobre Marco Regulatorio del Servicio Público de Transporte y Distribución de Electricidad; los análogos recursos previstos en los artículos 70 y 73, 2" párrafo de la ley 24.070 sobre Marco Regulatorio del Servicio Público de Transporte y Distribución de Gas Natu~al; el recurso judicial directo establecido en los artículos 39 a 41 de la ley 25.1 64 sobre Marrco de Regulacion del Empleo Público Nacional, etcétera.

2. En el orden local No es posible en un trabajo de esta naturaleza hacer el análisis de la evolución del proceso administrativo de cada una de las Provincias; lo haremos respecto de algunas. Bajo las bases de la Constitución provincial se sancionó el Código de Procedimientos de lo Contencioso-Administrativo (ley 2961, sancionada el 14 de diciembre de 1905) de la Provincia de Buenos Aires. Anteriormente (ver punto V, numeral 2) las Constituciones provinciales contenían disposiciones acerca del Tribunal que debía entender en las contiendas contencioso-administrativasy regulaban algunas cuestiones de la materia. Este Código rigió desde el l o de marzo de 1906 hasta el 15 de diciembre de 2003, en que entró en vigencia el nuevo (ley 12.008, modif. leyes 12.074, 12.310, 13.101 y 13.118). La influencia de la legislación bonaerense ha sido importante en el resto de las provincias, a tal punto que el Código de Salta (ley 793) es casi idéntico al de la ley 2961 y en el comentario a este numeral veremos su influencia en otras legislaciones provinciales. Bielsa, en el prólogo a la segunda edición de su obra Sobre lo contencioso administrativo (1954) expresa que: "En nuestro país no existe la jurisdicción contencioso administrativa, ni siquiera, en el orden nacional, el recursos6contencioso administrativo orgánicamente insti56

BIELSA, R., Demandas contenciosas y recursos jzlrisdicciondes contra actos 377

tuido. Solamente en algunas provincias se ha ordenado esta materia con cierto método, en códigos especiales. Desde luego, se advierte un progreso relativamente notable en el ordenamiento legal del recurso de plena jurisdicción (único que hace casi cincuenta años, estableció, aunque sin llamarlo así, el Código de la Provincia de Buenos Aires), pero ahora se difunde la institución del recurso de ilegitimidad, que se creó hace poco más de diez años, en el Código de Córdobas7, luego se estableció ese recurso en los códigos de Jujuy y de La Riojas8. En la Provincia de Santa Fe se sancionó en 1951 el Código de lo Contencioso Administrativos9 [ley 4 1061, y en él se han instituido ambos recursos ..." La Constitución de Santa F e sancionada el 11 de enero de 1900 creó el Superior Tribunal de Justicia de la Capital (además de una Cámara de Apelaciones en Rosario) al que atribuyó jurisdicción originaria en los asuntos contencioso-administrativos que por recursos le fueren sometidos a su resolución (art. 109, inc. 3"). Tal norma fundamental estableció que el "Gobernador es el Jefe Supremo de la Administración [...] y tiene las siguientes atribuciones [...] inciso 20. Conocer originariamente y resolver en las causas contencioso-administrativas, siendo sus resoluciones apelables en el modo y forma que la ley determine" (art. 9 1)60. aditzinistrativos, en L. L. 79-765, sostiene que es "recurso -y no demanda- el contencioso administrativo". FIORINI, ¿Qué es...? cit., p. 263, también dice que el término "recurso conte~icioso" es el que técnicamente corresponde. MIGUEZ, Contencioso administrativo, La Plata, 1905, p. 55, refiriéndose al sistema bonaerense dice: "La acción contencioso administrativa no es un recurso de apelación; es una causa que se inicia ante la Suprema Corte ..." En el mismo sentido: DE LA COLINA, Derecho... cit., p. 107. 57 Era el sancionado por la ley 3897, ya derogada. Ley 1005, ya derogada. S-egún el autor, el Código santafesino tomó numerosas disposiciones de su proyecto de 1935, el cual no pudo ser tratado por la Legislatura porque en momentos en que terminaba su redacción fue intervenida la provincia y suprimida la Constitución de 1921 (puesta en vigor en 1932) sobre cuyas bases se había realizado el proyecto. El proyecto le había sido encargado al Dr. Bielsa por el Gobernador de Santa Fe, Dr. Luciano Molinas. 60 El Código de Procedimientos en materia Civil y Comercial (ley 1052 del 10-9-1900) regulaba el recurso contra las resoluciones en lo contencioso administrativa (arts. 1247 a 1252). Ver LISA y WEDER, El proceso ... cit., p. 11.

Durante la vigencia de la Constitución de 1921 -sancionada el 13 de agosto de 1921 y puesta en vigencia por la ley 2160 de 4 de mayo de 1932- la Corte no tuvo competencia contencioso-administrativa originaria; podía "mandar cumplir directamente por las oficinas y empleados respectivos las sentencias dictadas por las Cámaras de Apelación, en las causas contencioso administrativas". Esa Constitución fue derogada por la Intervención en 1935 restableciendo la vigencia de la dictada en 1900. En lo que hace al tema que analizamos, la Constitución de 194961siguió con el modelo vigente. Es durante la vigencia de esa norma fundamental que se sanciona la ley 4 106 (el 20-9-5 l), Código Contencioso-Administrativo. Dicho código continuó vigente, aun con el cambio constitucional de 196262,hasta que fue derogado por la ley 11.330. Por ley 11.329 se crean dos Cámaras de lo Contencioso-Administrativo, con sede en las ciudades de Rosario y Santa Fe. En Córdoba, hasta la sanción del primer código de la materia (ley 3897)63,denominado Código de Procedimiento de lo Contencioso-Administrativo, la falta de un procedimiento especial obligó a los jueces a buscar, en los casos no previstos, soluciones que armonizaran con los principios generales de la materia extraídos del código vigente, en ese entonces, en la Provincia de Buenos Aires64. El cordobés fue el primer código que reguló en el país los dos tipos de acciones: la de plena jurisdicción (art. 4') y la de ilegitimidad (art. 5"). El origen de ésta se encuentra en el recurso por exceso de poder del sistema francés. En el año 1984 el gobierno provincial designó una comisión para 61 En abril de 1956 se abroga la Constitución de 1949 y se pone en vigencia la de 1900. 62 La Constitución disponía en su art. 93 que competía a la Corte Suprema de Justicia, exclusivamente, el conocimiento y resolución de "...los recursos contencioso-administrativos sometidos a su decisión en los casos y modos que establezca la ley" (inc. 2"). 63 De 23 de enero de 1941. 64 ALTAMIRA GIGENA, Ju 1io 1sidro, El control de la actividad ad~?zinistrativa por el órgano jzrdicial en la Provincia de Córdoba, en Control de la Administración Pública, RAP, Buenos Aires, 2003, p. 276.

elaborar un proyecto de ley procesal65.La misma resulta antecedente de la sanción de la ley 7182 que establece el Código ContenciosoAdministrativo que hoy rige en la provincia, modificado por la ley provincial 78 18. VTI. La división del control jurisdiccional

1. Julisdicción federal Conforme establece el artículo 116 de la Constitución Nacional, constituyen competencia de la justicia nacional -en razón de las personas- los "...asuntos en que la Nación sea parte..." Ello así, sin per,juicio de "...las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero", sujetas al conocimiento de la jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 117, Const. Nac.; 1" de la ley 48, y 24 del decreto-ley 1285/58)66. El primer intento de organización de la justicia nacional fue realizado por la ley 27, que regulaba la composición de la Corte, su competencia y la de los juzgados de sección. Actualmente subsisten las disposiciones de los artículos l o a 5", mientras que los artículos 6" a 26 fueron suprimidos por la Ley Orgánica del Poder JudiciaF7. . La referida ley 48 (art. lo) también atribuye -al igual que lo hace el artículo 24 del decreto-ley 1285/58- a la Corte Suprema, el conocimiento originario "...3. De las causas concernientes a Embajadores u otros Ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la Legación, a los individuos de su familia, o sirvientes domésticos, del modo que una Corte de Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes. 4. De las causas en que versen los pri-

"

Integrada por los Dres. Abad Hernando, Torres Aliaga, Trettel Meyer, Sánchez Gavier, Silvestre y ~ l t a m i i aGigena. Es clara la influencia del proyecto de Albesdi de la Constitución de la Confederación Argentina en el art. 98, Cap. 111, dedicado al Poder Judiciario. Ver ALBERDI, Juan B., Obras coi~zpletas,1886, t. 111, p. 579. 67 MIGUENS, El proceso ... cit., en CASSAGNE (dir.), Derecho Procesal... cit., t. 1, p. 94.

vilegios y exenciones de los Cónsules y Vicecónsules extranjeros en su carácter público..." Constituyen competencia de la justicia federal, en razón de la materia, "...el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros, de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima..." La ley 48 atribuye a los Jueces Nacionales de Sección el conocimiento de "...4. Todo pleito que se inicie entre particulares, teniendo por origen actos adnlinistrativos del Gobierno Nacional [...] y 6. En general todas aquellas causas en que la Nación o un recaudador de sus rentas sea parte ..." (art. 2°)68. Con relación a las causas en las que la Nación sea parte69, cabe señalar que esta disposición constitucional determina que la circunstancia de tener el Estado nacional o un ente descentralizado de aquél un interés susceptible de conferirles el carácter de parte en un juicio, determina automáticamente que éste pase a integrar la competencia de la justicia nacional, o, más específicamente, de la justicia federar0. El proyecto remitido por el Ejecutivo, con media sanción del Senado, en el artículo mencionado decía: "Los jueces nacionales de sección conocerán en primera instancia de las causas siguientes [...] en general todas aquellas causas en que la Nación o un recaudador de sus rentas sea parte actora..." La discusión en la Cámara de Diputados, en la sesión de 31 de julio de 1863 significó el rechazo del proyecto en lo que hace al principio de la inmunidad soberana. Puede verse los puntos importantes de la discusión en GAUNA, Juan Octavio, El proceso administrativo en el orden nacional argentino. Origerl y evolzrción, en CASSAGNE (dir.), Derecho Procesal... cit., t. 1, ps. 35 y SS. 69 Para la cuestión que se presentó cuando la Nación sea parte demandada, ver Cap. XI, punto IV, No 4, ap. C, nota 84. 70 NO es suficiente la circunstancia de tener el Estado Nacional o sus entes descentralizados carácter de parte, si en realidad no posee un interés directo en el pleito (CSJN, 24-8-2004, "Estado Nacional s/su presentación en autos: Quintela, Ricardo Clemente, intendente de la ciudad capital de la Provincia de La Rioja c/Estado Nacional s1Acción de amparo", E.224, L. m; 11- 10-2005, "Catamarca Rioja Refrescos SACFI cIFisco Nacional y otros", competencia 438.XLI).

Cabe señalar que se ha declarado que habiendo sido dos entidades nacionales citadas a juicio en los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y habiendo ambas invocado su derecho al fuero federal, resulta éste procedente7'. Constituye el derecho al fuero federal una prerrogativa del Estado nacional y sus entes descentralizados, renunciable por éstos72,y que prima sobre otras circunstancias susceptibles de determinar una competencia diversa. Así, se ha resuelto que es de competencia del fuero federal y, más precisamente, del fuero Contencioso-Administrativo Federal, una ejecución de tasas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires promovida contra un ente autárquico nacional "...puesto que, por un lado, resultan aplicables al caso los artículos 116 de la Constitución Nacional, 2", inciso 6" y 12 de la ley 48, que establecen que corresponde a la justicia federal conocer de las causas en que la Nación o una entidad nacional sea parte (Fallos: 308:2033) y, por el otro, que para resolver la pretensión del actor deberán aplicarse nomas y principios propios del Derecho Público ... (Comp. 106, L.XL, in re, 'GCBA c/Banco Nacional de Desarrollo ylu otro s/Proceso de ejecución', y Comp. 485, L.XL, in re, 'GCBA c1DGI s/Ej. Fiscal ABL', sentencias del 6 de julio y 2 1 de septiembre de 2004, respe~tivamente)"~~. Ha sido señalado respecto de los diversos fundamentos de la competencia federal en razón de la materia y en razón de las personas, que: "...la materia y las personas constituyen dos categorías distintas de casos cuyo conocimiento atribuye la Constitución a la justicia federal [...] En el primero lleva el propósito de afirmar las atribuciones del gobierno federal en las causas relacionadas con la Constitución, los tratados y las leyes nacionales, así como en lo concerniente a alrnirantazgo y jurisdicción marítima. En el segundo, procura asegurar -en71 CSJN, 23-10-86, "Antonio Cayetano Aramburu y otro c/Normotor SA y otros", Fallos: 308:2023. 72 CSJN, 28-9-89, "Orazzi, Néstor Aníbal cíPetroquímica General Moscón SAIC síIndemnización", 0.199.XXII. 73 CSJN, 15-2-2005, "GCBA c/Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos s/Ej. Fisc. Abl", competencia 1379.XL, dictamen del procurador fiscal cubrogante.

tre otros aspectos- la imparcialidad de la decisión y la armonía nacional, en las causas en que la Nación o una entidad nacional sea parte (arts. 116 de la Const. Nac. y 2",inc. 6" y 12, de la ley 48), y cuando se plantean pleitos entre vecinos de diferentes provincias (doctrina de Fallos: 3 14:101; 324: 1470, entre otros)..."74 Cabe señalar que tanto la justicia federal como la justicia nacional ordinaria de la Capital Federal, siendo ambos órganos judiciales nacionales, tienen jurisdicción sobre las materias precedentemente señaladas como de competencia federal, y la ley podría atribuir a los tribunales de la justicia nacional ordinaria competencia para entender en tales asuntos, de la que hoy carecen, en razón de la distribución de competencias efectuada por el decreto-ley 1285158. Tal como puede apreciarse, la materia en el régimen federal es de origen lega17j. Cabe señalar que durante muclio tiempo (desde la Constitución de 185376hasta 1900) el Estado nacional era indemandable77si no se obtenía la autorización (venia78administrativa previ^)^^ del Congreso80. Esa situación era extraña a los antecedentes 74 CSJN, 2-12-2004, "Universidad Nacional del Nordeste ~IInl-iibitoria",competencia 760.XL, dictamen del procurador fiscal subrogante. 75 GRAU, Habilitación... cit., p. 27. 7"armiei~to, en la Convención de 1860, aclaró que la Comisión había tenido especial czridado de no apartarse de los términos literarios de la Constitución de Estados Unidos, no porque ella fuera más o menos aplicable en nuestro país, sino porque de esta forma se podría contar con una jurisprudencia en presencia de la cual a nadie le sería permitido decir: Yo opino así. 77 CSJN, Fallos: 2 (primera serie): 36; 6:159. 78 En la discusión de la ley 675 (de 147811874) que autorizó a la firma Aguirre, Carranza y Cía. a demandar al Estado, el diputado Del Campo sostuvo que la expresión de la Corte, respetuosa de los otros poderes, era solicitar que se obtuviera una venia de alguno de ellos, por eso pedía que en vez de consignar la palabra autorización se modificara el art. l o del proyecto con la expresión se acuerda la venia bastante, lo que no fue aprobado por cuestiones formales. 79 CSJN, Fallos: 65:408; 68:7, entre muchos. Partiendo del principio de irlderrzandabilidad del Estado vigente en Estados Unidos a partir de la regla inglesa de la indernandabilidad de la Corona. Principio éste difícilmente justificable en un régimen constitucional como el de EE. UU., pero que se adoptó por una razón de conveniencia política: las cuantiosas deudas que los Estados tenían con los particulares.

patrios (ver punto V, num. 1) y coloniales (Leyes de Indias, Libro 11, Título V, Leyes 6, 7 y 8 del año 1636)?

2. La jurisdicción provincial Por cierto, las provincias conservan competencia y jurisdicción en materias de Derecho Público, porque fue una de las cuestiones no delegadas al Gobierno nacional (art. 104, Const. Nac. originaria; 121 de la actual). Desde un primer momento las jurisdicciones locales proclamaron el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares en los asuntos "contencioso-administrativos" -al revés de lo que ocurría en el orden nacional-. Así, la Constitución para el Estado de Buenos Aires de 1854 establecía que: "Las causas contenciosas de hacienda y las que nacen de contratos entre particulares y el Gobierno serán juzgadas por un Tribunal especial ..." (art. 129). A su vez, la Ley Orgánica de Tribunales de la Provincia de Santa Fe de 21 de septiembre de 1892, en su artículo 142 establecía: "...toda persona que se crea damnificada por resolución en asunto contencioso administrativo, podrá acudir a la justicia ordinaria en resguardo de sus derechos". La mayor parte de las constituciones provinciales, con excepción de algunas (v. gr., las de Chubut y San Juan) establecen un sistema judicialista particular para las causas procesales administrativas en relación a los tribunales en que tramitan y se resuelven.

3. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires La situación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es muy particular, pues con motivo de la sanción de la ley 24.588 (Ley Cafiero) -hoy derogada- la competencia de la justicia porteña sólo alcanzaba a lo contencioso-administrativo y tributario y contravencional, y con esa limitación se crearon hasta ahora sólo esos dos fueros. s i Recr~pilaciónde lejles de los Reynos de las Indias, 4Yeimp., Madrid, 1943, vol. 1, p. 274.

EL SISTEMA

ARGENTINO DE CONTROL JURISDICCIONAL

VIII. El sistema de control jurisdiccional de la Administración vigente en Argentina

1. Nuestro sistema judicialista En materia de control jurisdiccional de la Administración, Argentina ha adscripto al sistema judicialista, único que consideramos compatible con la letra y espíritu de la Constitución Nacional. Cabe recordar que tal pertenencia viene impuesta por lo establecido en los artículos 18 (juicio previo, jueces designados por la ley antes del hecho de la causa), muy especialmente, por el artículo 109, que veda al Presidente de la Nación "...ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes, ni restablecer las fenecidas..."; 116 : "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras l...] de los asuntos en que la Nación sea parte ..." Cabe especialmente detenernos en el artículo 109, ausente en la Constitución estadounidense, que en diversos aspectos ha constituido el modelo de la Constitución Nacional. Conforme hemos analizado en el capítulo precedente, aun en los países de sistema judicialista más antiguo -el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y Estados Unidos de (Norte) Américag2- existen algunos supuestos en los cuales la decisión administrativa puede carecer de controljudicial. Ello no es posible en Argentina, fundamentalmente por la terminante cláusula del artículo 109. Por ello es dable señalar que la adopción del sistema judicialista en Argentina es plena, imperando consiguientemente un sistema de unidad de jurisdicción: 82 A diferencia de la Constitución de EE. UU. el Ejecutivo en nuestro país no puede ejercer funciones judiciales. La Constitución de Cádiz de 1812 se promulgó tanto en España como en el virreinato, pero no tuvo una adecuada aplicación. A la influencia francesa se debe la creación de un Consejo de Estado, que fungía como Consejo del Rey, en materia gubernativa, pero no encontró una inmediata aplicación por su inacabado desarrollo.

A ello no obsta, como tampoco sucede en el caso de sus modelos, la existencia de organismos administrativos dotados por la ley de facultades "cuasijurisdi~cionales"~~. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el notable fallo dictado en autos: "Fernández Arias, Elena y otros c/Poggio, José s/Sucesión"84, hubo de pronunciarse por vía del recurso extraordinario, respecto del cuestionamiento planteado contra una resolución, confirmatoria de otra anterior, dictadas en ambos casos por organismos administrativos dotado de las denominadas facultades cuasijurisdiccionales, las Cámaras Paritarias de Conciliación y Arbitraje Obligatorio, a las cuales las leyes 13.246, 13.897 y 14.451 conferían facultades para resolver controversias entre arrendadores y arrendatarios rurales, sin más control judicial que el recurso extraordinario (art. 14, ley 48); planteándose por el recurrente que tales organismos administrativos trasgredían lo establecido en el artículo 95 (hoy 109), 67 (hoy 7 9 , inciso 11 (hoy 12), 16 y 18 de la Constitución Nacional. En la aludida oportunidad, la Corte, tras reconocer la existencia y la constitucionalidad de diversos organismos administrativos dotados de facultades cuasijurisdiccionales, sostuvo que, no obstante, "...la actividad de tales órganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarquía constitucional, que desde luego, no es lícito transgredir. Que entre esas limitaciones preestablecidas, figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente ..."85 Por aplicación Utilizalnos aquí, y por ahora, la denominación cz~asijzrrisdicciormlespara referirnos a la facultad otorgada a organismos administrativos de resolver controversias aplicando el Derecho, por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico las facultades jzirisdiccionnles, entendidas como aquellas relativas a la resolución definitiva de tales controversias, están reservada a los órganos jztdiciales, por las razones y con fundamento en las normas constitucionales apuntadas y explicadas en el Cap. V, punto V. s4 CSJN, 19-9-60, "Fernández Arias cIPoggio", Fallos: 247:646. Sostuvo, además: "...Que en casos como el de autos, control judicial suficiente quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios; b) negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial (doctrina de Fallos: 205: 17; 245:35 1). La mera facultad de deducir recurso extraordinario

de este principio, la- Corte Suprema8! declaró la inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 1024 del Código Aduanero en cuanto impedía el control judicial de las resoluciones definitivas dictadas en sede administrativa.respecto de infracciones aduaneras cuando la sanción aplicada fuera inferior al monto allí estable cid^^^. También la Corte Suprema dispuso con relación a la condena a un ciudadano pronunciada por la llamada Justicia Municipal de Faltas de la Capital Federal, que el recurso denominado de apelación (serán apelables al solo efecto devolutivo) previsto a la sazón por el artículo 97, inciso b, de la ley 19.987, cuando se tratara de sanciones de naturaleza penal que implicaran la efectiva privación de libertad de una persona, no cumplía el cometido de control judicial suficiente, por posibilitarse que el procesado agotara de manera efectiva el periodo de arresto que le fuera impuesto antes de ser escuchado por un tribunal de justicia, tratándose en definitiva de "...un organismo administrativo cuya ley de procedimientos no contempla garantías fundamentales para la defensa en basada en inconstitucionalidad o arbitrariedad, no satisface las exigencias que en la especie han de tenerse por imperativas. "Que una interpretación contraria no tendría cabida dentro del Derecho argentino, en mérito a dos razones principales. Primeramente, porque el art. 18 de la Constitución Nacional incluye la garantía de que, mediando situaciones del carácter indicado, ha de reconocerse a los habitantes del país el derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia ..." 86 CSJN, 27-10-87, "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa: Casa Enrique Schuster SAIC cIAdministración Nacional de Aduanas", Fallos: 310:2159. 57 Recordando haber establecido "...desde antiguo que, cuando se trata de pronunciamientos jurisdiccionales emanados de órganos administrativos, debe garantizarse su sujeción a un control judicial suficiente f...] y que C..] lo dispuesto por el art. 1024 del Código Aduanero en cuanto impide el control judicial de las resoluciones definitivas dictadas en materia de infracciones aduaneras cuando la sanción aplicada sea inferior al monto allí establecido, resulta contrario a la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional, la que, si bien no requiere multiplicidad de instancias, debe entenderse con el alcance de exigir al menos, una instancia judicial siempre que estén en juego derechos, relaciones o intereses como los que son objeto del sub lite, los que de ningún modo pueden ser totalmente sustraídos al conocimiento de los jueces ordinarios sin agravio constitucional reparable por la vía del art. 14 de la ley 48 ..." CSJN, 24-3-88, LLRecurso de hecho deducido por Octavio Di Salvo en la causa: Di Salvo, Octavio s/Hábeas corpus", Fallos: 3 1 1 :334.

Dicho principio condujo igualmente a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 30 del Código de Procedimientos en Materia Penal, "...que impide el control judicial de las sentencias dictadas por las autoridades de policía en materia contravencional, cuando la condena no exceda de cinco días de arresto o veinticinco mil pesos de multa [...] pues si bien aquélla no requiere multiplicidad de instancias, debe entenderse que sí impone una instancia judicial al menos, cuando están en juego derechos como los que aquí se debaten, los que no pueden ser totalmente sustraídos al conocimiento de los jueces ordinarios máxime cuando no haya agravio constitucional reparable por la vía del artículo 14 de la ley 48..."89 Siendo también de carácter estrictamentejudicialista (ver Cap. 111, punto V, No 1 y 2), existen en los países del common law (v. gr., el Reino Unido y EE. UU.) tribunales o agencias administrativas, establecidos por ley en múltiples áreas, de gran incidencia en la vida de los habitantes, con facultades para resolver controversias entre ellos y con el Estado, dentro del área de competencia del tribunal o agencia. En nuestro país, aparte de algunos tribunales administrativos que se han creado (en el orden nacional: el Tribunal Fiscal; el Tribunal de la Navegación; en algunas provincias el Tribunal Fiscal, por ej., Prov. de Buenos Aires). Las razones que justifican la existencia de estos organismos, tanto en los países referidos como en Argentina, son básicamente las mismas: la especialización y experiencia del organismo adnz inistrativo en la materia de que se trata, raramente al alcance de los órganos judiciales, por más que éstos requieran al auxilio de peritos. En nuestro caso, las leyes que establecen estos organismos crean también un procedimiento administrativo especial, diverso del establecido en las leyes comunes de la materia, y crean también "recursos judiciales directos" (intentando ser como los "procesos al acto" del sistema francés), en realidad, acciones procesales administrativas cuyo ámbito cognoscitivo suele estar limitado a la validez o nulidad del acto administrativo dictado, debiendo otras pretensiones ser planteadas a través de otras acciones diversas. 89 CSJN, 1-3-83, "Recurso de hecho deducido por Adolfo Daniel Madala en la causa: Madala, Adolfo Daniel s/Recurso de queja", Fallos: 305:129.

2. Sistema judicial limitadamente especializado en el fiero federal

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Además de ser de carácter judicialista, el sistema argentino de control judicial de la Administración es en el orden nacional limitadamente especializado, dado que tiene lugar, dentro de la justicia federal, a través de tribunales judiciales especzj7cos en la Capital Federal: el fuero Contencioso-Administrativofederal, que comprende una Cúmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal y Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso-Administrativo Federal. En el resto del país, la Justicia federal carece de tribunales específicos de la materia, interviniendo jueces de competencia universal (o a lo sumo, de competencia en aquellas materias que no sean de índole penal). Por ello no alcanza el sistema federal argentino el nivel de especialización adquirido, por ejemplo, en España, donde como lzemos visto existe un fuero especializado en materia de Derecho Administrativo.

3. Sistema judicial con distintas caracteristicas en el orden local A. Preliminar Del análisis de las Constituciones provinciales y del Estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de control jurisdiccional de la Administración, surge la clara adopción, en todos los ; casos y como no podía ser de otra manera (art. 5 O , Const. Nac.), del i sistema judicialista. Sin embargo, luego del principio común de un controljurisdiccional de la Administración de cardcter judicial, en la práctica el sistema se diversifica, ya sea porque ese control se ejerce, a semejanza de lo que sucede en el orden nacional, por medio de un fuero administrativo especializado -tónica que va prevaleciendo últimamente-, o bien a través de la atribución de dicha competencia a las Cortes Supremas o Tribunales Superiores provinciales, o a los jueces ordinarios. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rige la primera de las modalidades señaladas en este párrafo, aunque con características especiales. Veamos. 1

B. Justicia no especializada en la materia a) El órgano judicial es el Alto Tnbunalprovincial En diversos supuestos se establece la jurisdicción originaria de las Cortes Sup~.emaso Tribunales Superiores provinciales en materia contencioso-administrativa.Así lo establecen las Constituciones de Catamarca (art. 204, primer párrafo), Corrientes (art. 145, ap. 2°)90,-Entre Ríos (art. 167, ap. 3"), Formosa (art. 164, ap. 5"), La Pampa (art. 97, ap. d), La Rioja (art. 14 1, ap. 3"), Mendoza (art. 144, inc. 5"); Misiones (art. 145, ap. 3"), Neuquén (art. 171)91;San Luis (art. 213, ap. 3"); Santa Cruz (art. 132, ap. 2"); Santa Fe (art. 93, ap. 2"), si bien esta competencia tendrá lugar "...en los casos y modos que establezca la ley..."92; Santiago del Estero (art. 194, ap. 3"), Tierra del Fuego (art. 157, ap. 4"), si bien se establece que: "...Esta competencia podrá ser modificada por ley cuando las necesidades y posibilidades de la administración de justicia lo requieran..." En la mayor parte de las Provincias (Catamarca, Corrientes, Entre íos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, hfendoza, Misiones, Neuuén, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra 1 Fuego) las cuestiones administrativas son resueltas por el Alto Tribunal de la provincia. b) Tribunales ordinarios Ciertos ordenamientos: Chubut (Cód. Proc., art. 98)93,Río Negro 90 La actual Constitución correntina (cláusula transitoria 8") establece: "Hasta tanto lo establezcan las respectivas leyes, el Superior Tribunal de Justicia continúa entendiendo en instancia originaria en las causas de naturaleza contencioso administrativa ..." 91 La nueva Constitución de Neuquén establece en las disposiciones complementarias, transitorias y finales en el punto V: "Los Tribunales Contencioso-Administrativos deberán crearse con sujeción a los principios de especialización y descentralización territorial, en el plazo de un año a partir de la creación del Consejo de la Magistratura. Hasta la creación de los mismos, el Tribunal Superior de Justicia mantendrá su jurisdicción y competencia". 92 Por eso ha sido posible la creación de Cámaras en materia contencioso-administrativa (ver apartado C). 93 Art. 98. "La Provincia y los municipios como personas civiles pueden ser

(Cód. Proc., art. y San Juan (Cód. Proc., art. 8°)g5,establecen expresa o implícitamente que las cuestiones contencioso-administrativas tramitan ante los tribunales ordinarios. En algunas provincias las cuestiones de empleo público son derivadas a la Justicia laboral (v. gr., Tierra del Fuego, Cód. Proc., art. 154, inc. 20g6y Río Negro, art. 20997). -

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C. Tribunales especializados En otros casos, se establece expresamente la existencia de "tribunales competentes en lo contencioso-administrativo". En las Provincias de Buenos Aires, Córdoba, Chacog8,Salta, Santa Fe y Tucumán existe un fuero especializado en temas administrativo-tributarios, aunque con distintas características, como veremos. La Provincia de Buenos Aires inauguró el fuero contencioso-administrativo el 15 de diciembre de 2003. Cuenta con jueces especializados en cada uno de los Departamentos Judiciales en que se divide la provincia". Hay algunas acciones que se plantean directamente demandados ante la justicia ordinaria, sin perjuicio de lo dispuesto por las leyes federales, sin necesidad de autorización previa y sin privilegio alguno". 94 "La Provincia y los municipios [...] son demandables sin necesidad de autorización previa ..." y no son de la competencia del Superior Tribunal de Justicia las cuestiones procesales administrativas (art. 307). 95 Art. 8'. L'LaProvincia como persona jurídica de carácter público estatal, puede ser demandada ante la justicia ordinaria, sin necesidad de autorización previa y sin privilegio alguno". 96 Conf. Constitución provincial, art. 154. "Corresponde el Poder Judicial el conocimiento y decisión de las causas [...] inc. 2": "Que se susciten con empleados o funcionarios que no estén sujetos a juicio político, o enjuiciamiento ante el Consejo de la Magistratura"; art. 157. "El Superior Tribunal de Justicia tendrá competencia originaria y exclusiva para conocer y resolver [...] inc. 4" En las cuestiones contencioso administrativas, con excepción de las previstas en el artículo 154, inciso 2"". 97 "...El contencioso administrativo laboral tramita ante los jueces del trabajo". 98 Se ha creado por ley 4051, modificado por la 4527, a su vez modificado por la ley 5404, que está en funcionamiento desde hace un par de años. Hasta entonces entendía el Superior Tribunal (Cód. Proc., art. 163, inc. lo, ap. e; at't. gO, ley 405 1). 99 Hay tres jueces en primera instancia en el Departamento Judicial de La Plata;

ante las respectivas Cámaras de Apelaciones. Se produjo la desconcentración de la justicia administrativa -pues antes era competente la Suprema Corte- surge del artículo 166 de la Constitución provincial. El artículo 178 de la Constitución de Córdoba establece expresamente que: "...La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en el ejercicio de función administrativa, quedan sometidos al control judicial de acuerdo con lo que determine la ley de la materia y sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa..." En dicha provincia funciona una Cámara con dos salas en la ciudad Capital; en cuanto a las cuestiones contencioso-administrativas en el interior de la provincia las resuelven las Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial. En Santa Fe, conforme se vio lo dispuesto en la Constitución provincial (ver apartado B.a), la ley 11.329 ha creado dos Cámaras especializadas, una con asiento en la ciudad de Rosario y otra en la ciudad de Santa Fe. La Provincia de Tucumán también tiene una Cámara, sita en San Miguel de Tucumán, que es competente para entender en las cuestiones administrativas (art. 17, LO 6238, t. o. no oficial) que está compuesta por tres salas de dos jueces cada una (art. 40, ley. cit.). En la Provincia de Salta funciona un Juzgado en Primera Instancia en lo Contencioso-Administrativo, con asiento en la Capital de la Provincia. De acuerdo a la Constitución del Chaco (art. 26) se ha creado una Cámara especializada (leyes 4051, y sus modif. 4527 y 5404) que funciona en la ciudad de Resistencia. , La Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha creado un fuero especializado (contencioso-administrativo y tributario) que entiende, entre otras, en las cuestiones de esa índole (art. 37 LO 7), constituido por jueces en primera instancia y la Cámara con dos salas. Esta Justicia se compone de jueces en primera instancia y una cámara con dos salas, que entiende no sólo en cuestiones de índole dos en Mar del Plata y San Martín. Los demás Departamentos Judiciales cuentan con un juez cada uno. Existen cuatro Cámaras de Apelaciones: en los Departamentos Judiciales de La Plata, Mar del Plata, San Martín y San Nicolás.

administrativa, sino en todas aquellas -exceptuando las de índole penal- en las que intervenga el Gobierno o sus entes menores. La Provincia de Corrientes está por poner en funcionamiento el fuero especializado.

4. Es un sistema autóctono Podemos extraer una conclusión concreta de la reseña efectuada, y es que aunque el sistema judicialista de control jurisdiccional de la a similitudes con el vigente Administración vigente en ~ r ~ e n t i ntiene en Estados Unidos de América y en el Reino Unido -así como en otros países-, no cabe hallar su origen en sistema foráneos. Es autóctono, derivado del Derecho patrio. Ello. se refleja, entre otros aspectos, en la cláusula constitucional del artículo 109 (ex 95) sin equivalente en la Constitución estadounidense, donde a diferencia de lo que sucede en nuestro país la ley puede determinar que la decisión administrativa tenga carácter $nal. Recordemos la vigencia, en Estados Unidos de (Norte) América, del principio de la indemandabilidad del Estado, que tenía por consecuencia adicional la imposibilidad de responsabilizar al Estado por los hechos de sus agentes, y, como consecuencia adicional, la doctrina de la innzunidad soberana, de lo que se derivaba la necesidad del consentimiento del Poder Legislativo para demandar al gobierno federal. Tal doctrina determinó inicialmente que se reconociera el derecho a demandar al funcionario. Debió aguardarse: a) hasta la creación de la Court of Chims para contar con un tribunal, bien que inicialmente de carácter administrativo, para que los contratistas del Estado pudieran deducir demandas contra aquél por responsabilidad contractual; b) que se establecieran legislativamente acciones dejudicial review contra decisiones de comisiones reguladoras independientes; c) que se sancionara en 1946 la Administrative Procedure Act estableciendo con carácter general el derecho a revisión judicial de actos administrativos, y d) la sanción, también en 1946, de la Federal Tort Claims Act, que hizo posible accionar contra el Estado por daños y perjuicios derivados de actos de sus funcionarios,

para que podamos afirmar la existencia de un auténtico sistema de control jurisdiccional de la Administración. Cabe señalar que, en realidad, fue tras la sanción de la Constitución de 1853 y la recepción de la influencia de la Constitución estadounidense, con la correspondiente adopción por la Corte, en buena medida, de la jurisprudencia estadounidense, cuando comenzaron a plantearse las tesis de la inmunidad soberana y de la indenzandabilidad del Estado (principios totalmente ajenos a nuestro sistema). Consecuencia de ello fiie la exigencia de la venia legislativa previa para demandar a la Nación, atenuada posteriormente por la sanción de la Ley 39521°0 de Demandas contra la Nación (1900), al relevar al actor del requisito de la autorización legislativa previa, cuando la ', Nación actuara en su carácter de persona j ~ r í d i c a ' ~manteniéndolo cuando actuare en calidad de persona de Derecho Público, por aplicación de la superada teoría de la doble personalidad del Estado, desapareciendo el requisito con la sanción de la ley 11.634 (1932). Pero tal exigencia no se encontró presente en el resto de la legislación patria (o sea en el sistema provincial), derivando consiguientemente de las concepciones jurisprudenciales estadounidenses, con las atenuaciones determinadas por la tradición jurídica argentina. Concluimos por tal razón que el sistema judicialista argentino es 'O0 Sancionada el 27 de septiembre y promulgada el 6 de octubre de 1900. El dictamen de la Comisión del Senado estaba firmado por Domingo Pérez y José Figueroa Alcorta. Aprobada por el Senado, la Cámara de Diputados la aprobó con modificaciones; el Senado rechazó a éstas; vuelta a Diputados, que insistió en su postura, el Senado rechazó la insistencia de Diputados y el texto del Senado se convirtió en ley. ' O 1 En la causa "Sociedad Protectora de Animales" de 4 de noviembre de 1902 (Fallos: 96:336) la Corte dijo que una demanda encaminada a que el Poder Ejecutivo tomara medidas generales administrativas o de gobierno para asegurar el cumplimiento de una ley, estaba fuera del dominio del Derecho Civil y no podía considerarse comprendida en la ley 3952. En la causa "Doña Encarnación Dolores de Cabrera" de 24 de marzo de 1904 (Fallos: 99:22) la Corte entendió que una demanda por indemnización de daños y perjuicios a causa de la actuación de agentes y empleados de la Policía de la Capital no importaba el ejercicio de una acción civil deducida contra el gobierno de la Nación en su calidad de persona jurídica, En la causa "Pedro P. Herrera", la Corte (Fallos: 99:315) dijo que la independencia y soberanía del Poder Ejecutivo quedarían anuladas si sus actos y resoluciones como poder público pudieran reverse y modificarse en la jurisdicción contenciosa.

de origen nacional y que surgió de la recepción por parte de los primeros gobiernos patrios, en la Revolución de Mayo y posteriormente, de las concepciones de división de poderes que florecían en Europa a fines del siglo XYIII, incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico sin las desviaciones originadas en la concepción revolucionaria francesa de la separación de poderes, inspiradas en las consideraciones que hemos examinado anteriormente, y sin la tradición jurídica de la indemandabilidad del Estado y la inmunidad soberana derivadas del Derecho británico y posteriormente estadounidense. Por ello nuestro sistema judicialista es más acentuado que el vigente en los referidos países, carentes de una norma como la del artículo 109 (antes 95) de nuestra Constitución.

IX. Proceso administrativo y control de constitucionalidad 1. f i z el orden nacional El sistema de control de constitucionalidad difuso vigente en Argentina en el orden nacional, determina -al igual que lo que sucede en Estados Unidos de América a partir del célebre caso "Marbury vs. MadisonV- que la constitucionalidad de la ley o del reglamento sea controlada por cualquier órgano judicial competente en un caso judicial, y que la declaración de inconstitucionalidad tenga validez exclusivamente para el caso. La declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye materia de competencia exclusiva del órgano judicial en la forma y con los alcances precedentemente señalados, y, consiguientemente, materia ajena a la competencia del órgano ejecutivo; aunque la Procuración del Tesoro de la Nación ha admitido que en casos excepcionales, y cuando estuvieran en juego las facultades constitucionales de dicho órgano ejecutivo, o cuando una sucesión de decisiones judiciales en el sentido de la inconstitucionalidadpermita prever un creciente número de litigios con resultado adverso para la Administración, podría el órgano ejecutivo abstenerse de aplicarla, debiendo promover ante el órgano legislativo su derogaciónIo2. Io2 Procuración del Tesoro de la Nación, Dicthrnenes, 251:339; 242:626; 192:144, 176:116.

2. En el orden provincial En las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires existe, como en el orden nacional, el control difuso de constitucional, pero además regulan el control concentrado de constitucionalidad (v. gr., arts. 161, Cód. Proc. de Buenos Aires; 203, inc. 2", Cód. Proc. de Catamarca; 165, inc. lo, ap. a, de Córdoba; 162, inc. lo, ap. a, de Chaco; 179, inc. l . l . de Chubut; 167, inc. lo, ap. c, de Entre Ríos; 170, inc. 2", Cód. Proc. de Formosa; 164, inc. lo, de Jujuy; 97, inc. lo, Cód. Proc. de La Pampa; 141, inc. 1O de La Rioja; 144, inc. 3", de Mendoza; 145, inc. lo, Cód. Proc. de Misiones; 170, inc. a, Cód. Proc. de Neuquén; 207, inc. lo, Cód. Proc. de Río Negro; 153, inc. 11, de Salta; 208, inc. c, de San Juan; 2 13, inc. lo, de San Luis; 132, inc. 3", de Santa Cruz; 93, inc. lo, Cód. Proc. de Santa Fe; 194b de Santiago del Estero; 157, inc. lo, de Tierra del Fuego; 113, inc. 2" del Estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 89 de la ley 6944 de Tucumán). De allí que muchas veces cierta jurisprudencia provincial entendió que no podía cuestionarse la inconstitucionalidad de una norma en el proceso administrativolo3porque para ello tenía el particular la acción directa. Si bien es cierto que el rasgo característico del proceso administrativo es que las pretensiones que son su objeto se reducen en relación a los actos jurídicos sujetos al Derecho Administrativo con rango inferior a la leyIo4,no lo es menos que -si bien en los procesos administrativos provinciales no está en juego la constitucionalidad de normas nacionales'05- pueden cuestionarse en forma difusa la validez de 'O3 Por ej., SCJBA, causas B. 47.579 de 21 -1 1-78; B. 47.846 de 2-1 0-79; B. 47.962 de 26-1 1-79; entre otras. 'O4 HUTCHINSON, Tomás, Competencia de los tribunales contencioso administrativos, en HUTCHJNSON, T. (dir.), Código Procesal Contencioso Administrativo. Provincia de Buenos Aires. Concordado y comentado. Jurisprudencia, Scotti, La Plata, 2005, p. 76; GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Czrrso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1978, t. 11, p. 522. 'O5 Podría darse, en todo caso, dicha situación en el caso del art. 128 de la Constitución Nacional. Ver HUTCHINSON, Tomás, Organismos administrativos provinciales en la ejecución de leyes federales, en Revista Jurisprudencia y Legislación, Año V, No 105, febrero de 1985, ps. 3 13 y SS.,y Los organismos administrativos provinciales actuando como agentes del gobierno federal, según la Constitución de 1853,

normas o actos administrativos respecto a la Constitución provinciallo6, si el planteo de inconstitucionalidad es un argumento indirectolo7. Solución esta última acertada, pues la competencia del tribunal como órgano judicial en materia procesal administrativa, lleva necesariamente implícita la potestad de efectuar tales declaraciones de inconstitucionalidad acerca de las normas administrativas aplicables al caso108.Si así no fuera, los órganos judiciales que resuelven los conflictos administrativos -y que paradójicamente son, en la mayoría de los casos, los Tribunales Superiores- tendrían menos atribuciones que un juez comúnlo9. Las nuevas regulaciones procesales administrativas se han hecho cargo de la situación y han regulado la cuestión (art. 3' del CPCA de la Provincia de Buenos Aires).

ps. 439 a 454; HUTCHINSON, Tomás y GRAS, Mariana, El sisteina constitzrcional, el Derecho Administrativo y los problemas de su aplicación por los organisinos provincinles, en Revista Tribunales, No 9, ps. 23 y SS. 'O6 La jurisprudencia citada en nota 97 fue cambiando: SCSBA, "Argañarás", causa B. 48.094, D. J. B. A. 119-561; 4-12-79, "Giffoni", causa B. 48.013; "Santa Cruzyy,causa B. 48.024, D. J. B. A. 119-585. 'O7 SCJBA, 29-3-80, "Ben", causa B. 48.127, D. J. B. A. 119-417; 7-6-88, "Sberna", causa B. 5 1.907, entre otros. 'O8 TRIBIÑo, Carlos, El planteo de cuestiones constitzrcionales en el proceso contencioso ndininistrativo, en Jus, No 25, p. 93. 'O9 DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., 1996, p. 174.

The reason and spirit of cases makes law, not the letter of particular pecedent1.

I. Introducción

1. Acepciones De manera vulgar se entiende por jurisdicción el campo o esfera de acción o de eficacia de una autoridad. Así sería una potestad estatal, y suele definirse, de acuerdo a concepciones múltiples, desde el punto de vista material, pues suele definirse según su objeto, su jhalidad o su estructura, o formal, a partir de la organización de la autoridad de que emana o según su procedimiento. Otra acepción hace derivar el vocablo de su raigambre latina jurisdictio, -onis, poder o autoridad que se tiene para gobernar o poner en ejecución las leyes o para aplicarlas en juicio, o bien, si se atiende a las voces latinas ius (derecho, recto) y dicere (proclamar, declarar, decir), significaría decir o proclamar el derecho. Otras acepciones, como delimitación del radio de autoridad o competencia, no interesan desde el punto de vista de lo que aquí tratamos. La actuación de la ley no es privativa del órgano judicial, sino que la función jurisdicente es una serie de consecuencias jurídicas gene-

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"La razón y el espíritu de los casos hacen el Derecho, no la letra de los precedentes particulares".

ralmente deseadas por su autor (el legislador) y contenidas en la previsión legislativa. El Poder Legislativo crea las normas, mientras que el Ejecutivo y el Judicial las aplican y ejecutan. En tanto que en el acto administrativo la Administración declara y manda, en el acto judicial el Poder Judicial juzga (del latín ius dicare) y en su consecuencia declara y manda. En este caso, la jurisdicción se concibe como una potestad-deber atribuida e impuesta a un órgano estatal (aunque no siempre, tal el caso del arbitraje) para dirimir litigios de trascendencia jurídica, aplicando normas sustantivas e instrumentales por un órgano objetivamente competente y un agente imparcial. Sobre esta base vamos a tratar de explicar el tema.

2. Evolución de la jurisdicción Es función propia del Estado moderno administrar justicia para que los ciudadanos puedan reclamar ante ella la aplicación de la ley en cuanto les garante un bien, y con ese objeto se han creado órganos apropiados y fijado las reglas que éstos deben aplicar. Es necesario comprender el tema que comenzamos a desarrollar a los efectos de poder entender las dificultades que se presentan en la materia, dado el empeño -digno de mejor causa- de alguna doctrina y jurisprudencia de emplear una terminología que sólo ayuda a confundir2. La jurisdicción nace como una forma política de organización del Estado, donde la sociedad reclama el imperio del orden, la justicia y la equidad privándose del ejercicio de componer por sí los problemas suscitados, dejando en manos del Estado esa atribución. Las razones por las cuales el hombre, al vivir en sociedad, prefiere dejar la solución del conflicto en manos de un proceso instaurado por el Estado al autojuzgamiento, se comprenden a poco que uno piense que, de lo contrario, se resuelve la cuestión por medio de la fuerza: el más fuerte, el armado, el más veloz predominarían sobre el más débil, el desarmado, el lento, etcétera.

* Hace ya mucho GORDLLLO, A., Introdzrcción a l Derecho Adnzinistrativo, 2 9 d . , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, p. 103, decía: "Hay en esto mucho de meramente terminológico pero también bastante de discrepancias en el fondo de la cuestión",

El Estado, por su parte, organizó, según su conformación politica, la labor encomendada, siendo entonces cuando se asignaron distintas funciones a cada uno de los poderes. El poder jurisdiccional está para resolver conflictos intersubjetivos, siendo a igual tiempo un deber la prestación de ese servicio. La jurisdicción se presenta, así, como una función de garantía especifica, por la cual debe responder a la confianza depositada. Al mismo tiempo, el ejercicio de la jurisdicción se convierte en un poder al resultar una atribución única e intransferible; de allí que el concepto de jurisdicción adquiere una íntima vinculación con la conformación política del Estado, circunstancia que demostraría la permeabilidad del concepto al conjuro de las variables posibles en la naturaleza constitutiva de una sociedad3. A partir de esa idea, el tema no debería presentar problema interpretativo alguno, en tanto se comprenden las razones por las cuales el hombre que vive en una sociedad organizada prefiere el control al autojuzgamiento. Sin embargo no es así, pues en algunos ordenamientos legales no sólo se utiliza polivalentemente el vocablo jurisdicción sino que también, y esto es lo grave, no se delimita de modo perfecto y acabado la esencia de la actividad, cosa que permite afirmar desde el propio texto de las normas, por ejemplo, la existencia de una jurisdicción administrativa, en la cual insisten particularmente numerosos juristas cuando definen la tarea que cumple el Poder Ejecutivo al resolver los conflictos que él sostiene con sus administrados. Para el logro de sus fines, el Estado debe cumplir adecuadamente tres funciones que se pueden caracterizar a priori con facilidad; la legislativa, la administrativa4 y la jurisdiccional. A esta distinción primaria obedece la creación y la separación de poderes efectuada por el constituyente: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ahora bien, no existe una perfecta correspondencia ente cada función y cada "Poder", pues ella no se presenta en la vida jurídica; salvo el caso del Poder Ejecutivo, que no puede ni debe efectuar una tarea judicial (art. 109) ni tampoco funciones legislativas (art. 99, inc. 3"), GOZAÍNI, Osvaldo, Teoría general del proceso, p. 52. Parece más apropiado hablar de función adnzinistrativa y no ejecutiva.

salvo casos excepcionales5. Cierto es que puede señalarse que, desde un punto de vista material cada una de las funciones mencionadas6 puede ser cumplida (aunque a distintos nivele^)^ de modo concurrente por cada uno de los Poderes que actúan en el Estado organizado constitucionalmente. De todos modos la similitud material no necesariamente amerita equiparar las distintas actividades. Por ello surge la necesidad de establecer con claridad en qué consiste la esencia de la actividad que concretamente desempeñan los diferentes Poderes, que en obvia tarea de cogobierno realizan mediante leyes (acto exclusivo del Poder Legislativo), actas, resoluciones, decretos (actos que primordialmente realiza el Poder Ejecutivo) y sentencias (acto que únicamente realiza el Poder Judicial).

II. La misión del Estado de juzgar los conflictos de los hombres

1. La evolución El hombre comprendió que para vivir en armonía debía solidarizar sus intereses y compartir sus inquietudes. Un paso avanzado en la evolución del uso directo de la fuerza, fue la llamada Ley del Talión, donde la agresión era devuelta en igual medida que la recibida. La idea del orden común asume un rol trascendente como la prohibición de la autotutela, por los graves peligros que ésta encierra para la comunidad. Corresponde, entonces, al Estado la misión de impartir justicias. De ese modo, se canaliza hacia la función jurisdiccional el ejercicio pleno del derecho de juzgar los conflictos entre los hombres. Aun cuando dicte un decreto de necesidad' y urgencia esa nonna no puede equiparse enteramente a una ley. Veremos que esta afirmación es muy discutible en relación a la supuesta función jurisdiccional que podría cumplir el Poder Ejecutivo. Y esto es de capital importancia para distinguir, a pesar de las similitudes materiales, las diferencias formales sustanciales entre las diferentes actividades de los Poderes (excepto en la administrativa). Esa diferenciación obliga, desde el punto de vista de la coherencia metodológica, a distinguir las cuestiones, pues de lo contrario se agruparían dentro de un concepto cuestiones que son distintas. ¿Para qué serviría el concepto entonces? Aunque no priva al individuo de manifestarse en actos personales y directos de composición (v. gr., autodefensa -arts. 34, inc. 6" del Cód. Pen.-; 2470,25 17, 2628, 2629 del Cód. Civ., entre otras).

La justicia se ha ido modificando y transformando a través del tiempo y del espacio, de tal manera que en el Estado moderno ha adquirido caracteres típicos que la diferencian de lo que fue en el pasado. En Roma (durante la República) el magistrado judicial era, al mismo tiempo, funcionario del orden político o dirigía ejércitos, disponía del ius edicendi, de tal manera que sus actividades eran administrativas, legislativas y judiciales. No había nacido aún la división de poderes y el procedimiento tenía honda influencia en el ejercicio de los derechos9. En la época del imperio, prima la voluntad del príncipe: quod principi placuit, legibus habet vigorem. El soberano es la fuente de todo derecho y de toda justicia y sus delegados atribuyen a cada uno lo que es suyo, con apelación reservada para ante el mismolo. Los bárbaros administran justicia en sus grandes asambleas, con un procedimiento que tiende a afirmar la paz por medio de sentencias que son obligatorias para todo el pueblo. Es por eso que el concepto de la cosa juzgada, por ejemplo, es mucho más amplio en el Derecho germánico que en el Derecho Romano del imperio. La Edad Media ofrece una gran variedad de procedimientos y de jueces: justicia del señor, de las ciudades, del Rey, de la Iglesia, del Parlamentol1, etcétera. Poco a poco, sin embargo, la justicia real va Los jueces en Roma, antes del periodo imperial, no eran expertos en Derecho, tenían un poder muy limitado, debiendo asesorarse por medio de jz~risconsz~ltos. 'O Durante el período imperial su función principal era la aplicación de la voluntad del emperador. I 1 Además de su autoridad judicial en materia de privilegios y de la jurisdicción ordinaria de la Cámara alta, como Corte Suprema de apelación, y como fuero privilegiado de apelaciói~de los pares de ambos sexos, el Parlamento inglés en su conjunto tenía, también, el poder de estatuir sobre la vida, el honor y la libertad de todo ciudadano; en tanto que podía por medio de una ley especial, dada en forma legislativa ordinaria, condenar a una o muchas personas a penas especificadas. Del juicio en forma de ley (bill of attairzder), por el que se podía calificar como delitos actos antes cometidos e infligir el condigno castigo y que importan el desconocimiento de los principios más elementales en materia penal, han usado y abusado los monarcas y el Parlamento. "El primer bill ofattainder en la historia parlamentaria de Inglaterra, se dictó en tiempos de Eduardo N.Una ley castigó al duque de Clarence, confirmando una pena impuesta por el monarca. Con este antecedente, los Tudor encontraron muy cómodo,

absorbiendo todas las otras, valiéndose, a esos efectos, tanto de la apelación en último grado al soberano, de los jueces en comisión, del recurso de avocaciónI2, etcétera. En la antigüedad no se instituía al Poder Judicial como: - Un órgano separado e independiente"; valiéndose del predominio sobre el Parlamento, el recurrir al bill of attainder para deshacerse de personalidades que pudieran obstaculizar sus deseos. Bajo Enrique VIII, Tomás Moro y el obispo Fischer perecieron víctimas de un asesinato legislativo. Ana Bolena sufrió un proceso en forma, pero a Catalina Howard no se le encontró razón para un proceso, y para satisfacer al monarca fue necesario un bill of attainder. En tiempo de los Estuardos fue un arma a favor del Parlamento. El ministro Strafford de Carlos 1, que había llegado a adquirir gran prestigio fue penado por un bill of attainder" (conf. FISCHEL, Constitz~tiondJAngleterre, t. 2, p. 350). "En Francia, el 5 de marzo de 1791 se creó un tribuna1 de excepción, que luego fue suprimido, pero como consecuencia de los hechos del 10 de agosto de 1792 el cuerpo legislativo creó otro tribunal de excepción encargado de juzgar a los que habían participado en esa jornada. Algún tiempo después Napoleón restableció los tribunales extraordinarios para librarse manera alevosa del duque de Enghien" (MONTES DE OCA, Manuel, Derecho Constitucional, 1917, t. 1, ps. 425 y SS.). JOFRÉ, Tomás, Manzral de procedimiento (civil y pena!) anotado y puesto a l día p o r el DI: Isaac Halperin, 5%d., La Ley, Buenos Aires, 1941, p. 14, dice que: "El art. 223 de la ley de procedimiento federal [vigente a esa época] establece que la Corte Suprema podrá, a petición de todas las partes, resolver sobre lo principal, aun cuando la apelación hubiese recaido sobre un incidente de la causa. Esto es lo que se conoce con el nombre de avocation en el Derecho Procesal francés. Esta manera de fallar, dice Garsonnet (Traité deprocedure, t. 6, p. 127), tomada del Derecho canónico, fue introducida, en 1213, por el concilio de Letrán, de donde pasó a las ordenanzas. El derecho de avocación, agrega el mismo autor, pertenece a todos los tribunales de apelación, y puede ejercerlo en todas las materias y de cualquier juez que emane la sentencia, con ocasión del cual se ejerce, etc. Consúltese también sobre la materia a GLASSON, Traité de procedure civile, t. 11, ps. 115 y SS. Téngase en cuenta, sin embargo, que entre nosotros, la avocación sólo existe excepcionalmente. Quizás los únicos casos son los de la sentencia de la Corte, de febrero 22 de 1866, t. 3, p. 7, y el inserto en J. A. t. 2, p. 723, nota 364". l 3 Dar a la magistratura dentro de la organización política del gobierno los atributos y caracteres de zrn poder, e investirlo, además, de una soberanía e independencia iguales al legislativo y al ejecutivo, no es una peculiaridad vulgar ni mucho menos común a las instituciones de los países establecidos bajo sistemas orgánicos. Todo lo contrario, es ello un rasgo característico del Derecho Constitucional norteamericano (y del nuestro, en el orden nacional o provincial), y precisamente el punto en que la judicatura de aquel país, como la de todos los que lo han seguido, difiere fundamentalmente de la judicatura europea.

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- ni se acordaba a los jueces 1a.garantía de inamovilidad14; - ni a las partes el derecho a la igualdad ante la leyI5. La síntesis que hemos efectuado demuestra que la jurisdicción nace con la vida organizada de los pueblos para resolver conflictos de intereses y se transforma en una función esencial del Estado. La jurisdicción constituye así un verdadero poder del Estado, anterior a su misma constitución, siendo al mismo tiempo un deber para el ciudadano, a quien aquél le debe respuesta en equidad y razón para con sus problemas intersubjetivos. La decisión de un tercero poniendo fin a una controversia privada es aceptada por las partes en conflicto pues el Estado le da una respuesta neutral (sentencia) en equidad y razón para sus problemas intersubjetivos16. ¿En qué se basa esa actuación imparcial del Estado? Hay dos teorías l 4 Reglamento de 23 de enero de 1812, art. 12 y decreto del gobernador Obligado, de 8 de agosto de 1853. Por el primero se suspendió la Real Audiencia, y por el segundo se dejó cesante a los miembros del Superior Tribunal. l5 Con motivo de la fuga de varios jesuitas ocurrida en 1692, el gobernador del Río de la Plata, don Agustín de Robles, dictó un bando que pone de manifiesto la desigualdad ante la ley que regía en la Colonia: "Hordeno y Mando -decía- que ninguna Persona de cualquier estado calidad y condición quesea los encubra en sus casas estancias o chacras, ni les de cabalgaduras ni abio ni los saque de la Ciudad ni desu jurisdicción ni los Guie ni llebe aparte alguna con pretexto ninguno, pena alque lo hisiere e Incurriere en qualquier circunstancia de las referidas si fuere vecino o morador de esta Ciudad de destierro perpetuo della y su Jurisdicción y perdimento de todos sus bienes aplicados la mitad al Real fisco y la otra mitad al que lo denunciare. Y si fuere militar de tres años de destierro a la guardia de San Juan y deperdimento de todos los sueldos que tubiere devengados y de todos los honores de su graduación y si fuere forastero de tres años de servicio en la dha. Guardia de San Juan sin sueldo y perdimento de todos sus vienes demas decaer los unos y los otros, en un caso muy feo, y de gran deservicio de ambas Majestades y si fuese mulato indio o negro de doscientos azotes por las calles Públicas y de quatro años de servicio como galeote en las embarcaciones de Su Majestad con un grillete al pie, penas que se executarán Inviolablemente luego que se tenga noticia de hauerse faltado al cumplimiento de todo lo referido y de qualquiera parte dello, y porque el Interes delo que dhos. Religiosos pueden darles no les obligue a faltar a la execusion de esta horden, etc." (conf. JOFRÉ, Tomás, Causas instruidas en Buenos Aires durante los siglos XVII y XVIII, P. 4). l 6 GOZAÍNI, Teoria general... cit., p. 54.

para tratar de explicar la cuestión: a) la subjetivista que se funda en la tutela de los derechos subjetivos que las personas ostentan; b) la objetiva, cuyos seguidores piensan que esa actividad resulta de una actuación del derecho objetivo y de allí suelen extraer la definición de iuris dictio (decir el derecho). Pero no es sólo la actuación del derecho objetivo, pues decir el derecho lo hace, por ejemplo, la Administración cuando cumple una función administrativa (y no solucionando un conflicto), sino cada vez que ejerce su potestad de autotutela declarativaI7. El poder jurisdiccional se caracteriza porque además de decir el derecho (en el caso particular) concilia los intereses restableciendo el orden primitivo aplicando el orden jurídico (ius dicare)18.

2. L a cuestión erz nzrestro país Nuestro país, mientras fue colonia española y aun durante los primeros años de su independencia, tuvo un poder judicial sometido, que desenvolvió su acción sin las garantías actuales. Con la sanción de la Constitución de 1853, reformada en 1860 en detalles que no alteraron su sustancia en la cuestión que analizamos (en las sucesivas reformas tampoco hubo alteración alguna), nuevos principios de Derecho Público surgen en nuestro ordenamiento. La Convención de Santa Fe se reunió para dar una Constitución con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, etcétera. El artículo 5" de ese instrumento establece que cada provincia dictará l 7 Cada vez que la Administración emite una declaración unilateral que produce efectos jurídicos directos dice el derecho (bien o mal) en ese caso: aplazado, cesanteado, autorizado, designado, etc. Crea, modifica o extingue una relación jurídica con un administrado que éste no puede ignorar. El izrs dicere no es privativo de la actividad jurisdiccional. En el mismo sentido, dice González Navarro que: "...[el vocablo jurisdicción] se quiere derivar, sin mayor análisis, del verbo latino ius dicere (sic), siendo así que en el Derecho Roinano se distinguía entre el izls dicare, decir quien tiene el derecho, y izrs dicere, decir cuál es el derecho aplicable" (GONZALEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Ad~-lziizistrativoespafiol. El acto y el procedinliento adi~zinistrativo,EUNSA, Pamplona, 1997, t. 3, p. 497). l 8 De donde proviene iudicatio. Erróneamente jurisdicción (en el sentido de resolver un conflicto) se hace derivar de izrs dicere (jroclamar, declarar, decir el derecho).

para sí una Constitución que asegure su administración de justicia. Diversas disposiciones consagran los derechos individuales u organizan la justicia nacional y sientan las bases para que se haga lo mismo con la justicia provincial: mandando establecer el juicio por jurados, garantizando la inmovilidad de los jueces federales, mientras dure su buena conducta, y asegurando su independenciaI9. Las garantías consagradas en la Constitución sobre justicia se refieren al juez natural, a la igualdad ante la ley y a la inviolabilidad de la defensa en juicio. Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18, Const. Nac.). En la Nación Argentina no hay fueros personales (art. 16)?O. Se propuso la Constitución suprimir los abusos de que estaba llena la historia de todos los países y que fueron frecuentes entre nosotros antes y después de la independencia. El soberano español podía nombrar jueces especiales en ciertos y determinados casos, influyendo, como es natural, en la administración de la justicia"; eso mismo ocurrió después del 25 de mayo de 1810: los conspiradores encabezados por Á1zaga; los patriotas que intentaron, más tarde, alterar el orden público; los enemigos de la tiranía de Rosas, fueron, a veces, l9 Es sabido cómo se organiza el jurado en los países de instituciones libres. Determinados funcionarios hacen anualmente una lista que varía según la importancia del distrito para el cual se forma, y producido un delito, el juez sortea los jurados que han de formar el tribunal en cada caso, sin que con ello se ataque el principio del juez natural y anterior al delito, porque las reglas están fijadas antes de la comisión del mismo. 20 La Corte ha dicho: "Que los fueros han sido abolidos como contrarios al principio de igualdad ante la ley; y ese principio, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias; de donde se sigue forzosamente, que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitzltivas de ellos, y que cualquiera otra inteligencia o acepción de ese derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social" (CSJN, Fallos: 16:118; 123:106; 124:122; 127:18, entre otros). 2' El rey tenía facultad para nombrar jueces especiales o pesquisadores y la misma atribución fue ejercida por los gobernadores del Río de la Plata (JOFRÉ, Cazrsas... cit., p. XXV).

sometidos a jueces especiales2'. Contra esa corriente de ideas fue que 22 El primer tribunal especial en nuestra historia patria fue creado por un bando dado por el Primer Triunvirato, el 4 de octubre de 1811, estableciendo penas extraordinarias para los ladrones, que ordenaba "que por todo el tiempo que este gobierno tenga por necesario, que será en proporción de la enmienda y mientras no se publique orden contraria; todo el que perpetrase algún robo calificado (esto es, violentando alguna persona, horadando o escalando alguna casa, frangiendo o falseando puerta), sea de la cantidad que fuese, en moneda o en especie, será condenado a muerte de horca; todo el que cometiese un robo simple, esto es, que no contiene ninguna de las circunstancias expresadas, llegando a la cantidad de 100 pesos en moneda o en especie, será afecto a la misma pena; y no llegando a dicha cantidad se le aplicará la de 10 años de presidio, en los trabajos públicos"; "que todos los reos, en ellos comprendidos serán juzgados militarmente y sentenciados por este gobierno o por especial comisión suya; y se previene que toda causa referente a la materia expresada deberá fenecerse en el perentorio e improrrogable término de 10 días, entregándolo para su ejecución a la justicia ordinaria, todo lo que resulte condenado. "El segundo tribunal de excepción fue creado a mediados de 1812, con motivo de la conspiración de Álzaga. Para reprimirla, el Triunvirato de que formaban parte Rivadavia, Chiclana y Sarratea, organizó tribunales especiales, que levantaron la horca en la plaza pública, donde estuvo expuesta 40 días a las miradas del vulgo, y que no cesó de quitar la vida a los con~plicadosen la intentona. "El doctor Del Valle, juzga el hecho con el criterio de las circunstancias. Tal vez violaron en ese momento supremo las reglas de la justicia, las formalidades más sagradas de los procedimientos; pero acaso, dice, puede aplicarse a los tribunales de 1812 el juramento de Cicerón al bajar del consulado. Cuando este eminente orador abandonó el cargo público que sus conciudadanos le habían conferido, subió a la tribuna para dar al pueblo cuenta de sus actos: 'Juro ...' dijo; pero fue interrumpido por el tribuno Metelus, diciéndole: 'Jurad que no habéis violado las leyes', aludiendo a la ley que prohibía condenar a muerte a un ciudadano romano sin intervención del pueblo, y Cicerón exclamó: 'Juro que lle salvado a la República', a lo que el público en coro respondió: 'Juramos que ha dicho la verdad'. En análoga situación -concluye Del Valle-, Rivadavia, Chiclana y Sarratea, con la mano sobre la conciencia habrían dicho otro tanto y sus contemporáneos habrían repetido el juramento del pueblo romano (DEL VALLE, Aristóbulo, Nociones de Derecho Constitucional, t. 1, p. 239). "En 1815 se repiten los tribunales extraordinarios, y en esas circunstancias no había cómo justificarlos para la salvación nacional. Después del motín de Fontezuelas, de la revolución del 15 y 16 de abril, contra el directorio de Alvear, el Cabildo, empezó sus actos de persecución con la formación de comisiones especiales que impusieron penas crueles, sin motivos justificados a los patriotas más esclarecidos, que habían tomado parte en el movimiento emancipador desde los albores de la revolución" (MONTES DE OCA, Lecciones... cit., t. 1, ps. 428 y SS.). Por último, nos encontramos con el decreto de Rosas, confiriendo a su hermano

la Constitución quiso reaccionar, estableciendo la garantía del juez natural23. Como ha dicho la Corte no constituye una violación de la garantía constitucional el hecho de que ciertos juicios sean pasados del conocimiento de un tribunal permanente a otro del mismo carácter a causa de reformas introducidas en la administración de justicia2? Se violaría, en cambio, la garantía del juez natural si el Poder Ejecutivo, u otra autoridad, privase de su jurisdicción al juez designado por la ley con anterioridad y sometiese al acusado a un juez designado expresamente para el caso. "Todos los habitantes son iguales ante la ley..." (art. 16 de la Const. Nac.). No se ha querido someter a los habitantes de la República a un lecho de Procusto. Con razón se ha "Que la garantía de protección igual no debe de entenderse en el sentido de que toda persona en el país ha de poseer precisamente los mismos derechos y privilegios Gervasio las facultades que la ordenanza general del ejército acuerda para obrar en casos extraordinarios, con toda la plenitud de ellas, contra asesinos, ladrones y salteadores. Una vez aprehendidos, debía formárseles un breve sumario y con audiencia verbal castigárseles hasta la última pena, según la naturaleza del delito. 23 NO se vulnera la citada garantía, cuando se somete a los acusados por delitos militares a los consejos de guerra creados por el Código de la materia, aun cuando el personal de los mismos sea designado con posterioridad al delito, puesto que en tales casos, "no se tiene en cuenta el carácter de los delincuentes, sino las clases de las infracciones" (CSJN, Fallos: 101:401). 24 El caso se produjo con motivo de la ley 7055, que creó una Cámara Comercial, permitiendo a los jueces que componían la Cámara Criminal continuar en ésta o pasar a la de reciente creación, con lo que nuevos jueces entraron a componer e1 tribunal que había de fallar en un caso determinado. Se alegó que con ello se vulneraba la garantía constitucional que nos ocupa. La Corte Suprema, resolviendo la controversia, dijo: "que el objeto del art. 18 de la Constitución había sido proscribir las leyes ex post facto y los juicios por comisiones nombradas especialmente para el caso, sacando al acusado de la jurisdicción permanente de los jueces naturales para someterlo a tribunales o jueces accidentales o de circunstancia, lo que no ocurría cuando, a consecuencia de reformas introducidas por la ley en la administración de justicia, se producían alteraciones en la jurisdicción establecida, atribuyendo a nuevos tribunales permanentes cierto género de causas, de que antes conocían otros, suprimidos o cuyas atribuciones se habían restringido" (CSJN, Fallos: 114:89). 25 COOLEY, Princiyios generales de Derecho Constitucional, trad. de Carrié, Peuser, 1898, p. 223.

que cualesquiera otra. La enmienda de la Constitución de los Estados Unidos tiene en vista clases de personas y la protección dada por la ley deberá considerarse igual, si todas las personas de la misma clase son tratadas de la misma manera, bajo circunstancias y condiciones análogas, tanto respecto de los privilegios conferidos como respecto de las obligaciones impuestas. En nuestro país, la Constitución ha consagrado la jurisdicción en el Poder Judicial, y ello es un hecl~oirrefutable que no puede admitir

discrepancia^'^. ILI. La jurisdicción

1. Noción Ya se ha dicho que no es pacífica la doctrina en la definición de la juri~dicción'~.Es otra de las tantas voces que se utilizan equívocamente en el ámbito del Derecho. Así puede verse que se emplea dicha voz para referirse a varios fenómenos que poco tienen que ver entre sí. Suele utilizárselo, así, con distintos significados: a) el que indica la potestad de zrno de los poderes del Estado. Así la función jurisdiccional se diferencia de la legislativa y la administrativa; b) el que considera la jurisdicción como la actividad desplegada por un órgano facultado para ello, a fin de r.esolver un conflicto entrepartes, aplicando e1 Derecho y ella puede entenderse, en forma restringida o amplia: i) la primera tipifica la función de juzgar por el juez; ii) incluye a la jurisdicción administrativa y aun a la legislativa); c) el territorio en 26 Existen funciones en la administración o en el órgano legislativo que, de alguna inanera se le asemejan (desde el punto de vista material) pero que de ninguna manera pueden equiparársele. Cuando los autores tratan el tema, generalmente se responde dog~nríticamente,sea para excusarlas o justificarlas, o bien para exonerar el desvío otorgándoles un carácter que, por vía de principio, no es jurisdiccional. 27 Ver, al respecto, LASCANO, David, Jzaisdicción y coinpetencia, Krafi, Buenos Aires, 1941, p. 29; ALSINA, Hugo, Tratado teórico y prcíctico de Derecho Procesal Civil 11 Conzercial, Ediar, Buenos Aires, 1961, t. 1, p. 543; PODETTI, J. Ramiro, Trilogia estrzrctzrral de la ciencia del proceso civil, en Revista de Derecho Procesal, IVarte, Ediar, Buenos Aires, p. 147.

que un órgano ejerce su competencia, y d) se refiere a la aptitud que tiene un juez para entender en una determinada categoría de pretensiones2*. Esa multiplicidad de significados proviene de designar con un misn ~ nombre o a diferentes fenómenos que se presentan en la vida jurídica. Se tratan cosas distintas con la misrna voz. Si las palabras son creaciones culturales por medio de las cuales se comunican o expresan sus ideas las personas, es bastante inentendible que los autores discutan por el empleo de una terminología si discrepan en las ideas. Se refieren a distintas cosas empleando una misma voz, siendo tan rico nuestro idioma. Emplear empecinadamente una voz para expresar fenómenos diferentes no ayuda a entenderse y, lo que es peor, confunde a quienes no son estudiosos del temazg. Para evitar tal solución disvaliosa se hace necesario asignar un contenido preciso al vocablo jurisdicción y eso es lo que trataremos de hacer explicando el significado con el cual utilizamos el vocablo, conforme a lo que, creemos, surge de nuestro ordenamiento jurídico. La jurisdicción es la potestad, derivada de la soberanía del Estado, de aplicar el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable la controversia (del latín ius dicare: decir quién tiene el derecho), que es ejercida, en nuestro país, en forma exclusiva por los tribunales de justicia integrados por jueces autónomos e independientes. Se ha definido a la jurisdicción como la función estatal mediante la cual el poder público satisface pretensiones30. Sin embargo este término tiene significaciones que variarán según la óptica bajo la cual se le observe. Para Guasp es la reclamación o queja que se le formula a un juez y que se expresa por medio de una manifestación de voluntad3l . 28 ARAZI, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. 1, p. 25. 29 Pareciera que ~nuchoscolegas parten de un axioma: si no pzredes convencer al lector o al oyente, conjiíndelo. 30 GALINDO VACHÁ, Juan Carlos, Lecciones de Derecho Procesal Ad~ninistrativo, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2006, vol. 11, ps. 157-158. 3 1 GUASP, Derecho Procesal... cit., t. 1, ps. 16-17.

El desarrollo que sucintamente hemos efectuado (punto 11) demuestra que la jurisdicción sucede en la vida organizada de los pueblos, siendo un verdadero poder del Estado'?. Esa evolución en la resolución de los conflictos lleva necesariamente a relacionar a la jurisdicción con el Poder Judicial, y admite distanciarla de las funciones legislativas o de admini~tración~~. No cabe duda de que la jurisdicción es una función estatal de satisfacción de pretensiones ante una controver.sia o conflicto. Para el Derecho Constitucional es uno de los poderes del Estado, el Poder Judicial (de acuerdo a la doctrina de la separación de poderes); en tanto para el Derecho Pr*ocesal constituye uno de los presupuestos procesales (ver Cap. X V I , punto 11) y, sin duda, uno de los más importantes.

2. Naturaleza juridica La jurisdicción tiene rango constitucional (por ser de origen constitucional). Cabe hablar de ella como una unidad conceptual, con lo cual quiere significarse que es una sola, pues no acepta clasificaciones o divisiones útiles34. Si intentamos clasificar o dividir la jurisdicción se perdería su concepto para convertirse en el de competencia. Es por ello que todos los jueces tienen jurisdicción (de lo contrario dejarían de serlo), pero no todos son competentes para conocer de todos los asuntos. j2 Luego se verán las notas atributivas que contiene ese "poder jurisdiccional". Ver numeral siguiente. 33 Ello no quiere decir que no existan actos no jurisdiccionales del Poder Judicial (ver HUTCHINSON, Tomás, La revisión judicial de los actos administrativos del Poder Jztdicinl, en Revista de ln Asociación de Magistrados y Fzrízcionarios, Año 1, No 1, 1988, ps. 139 y SS.), o que no haya en algunos casos algunos supuestos de "juzgamiento" en los otros poderes del Estado (que, a veces, cumplen la función de tutelar controversias intersubjetivas); sea en la dimensión de sus derechos políticos (v. gr., juicio político), o en la órbita de sus facultades legislativas (v. gr., comisiones investigadoras del Congreso). Pero ello no debe llevar a difuminar el concepto de jurisdicción. j4 Las clasificaciones en Derecho no son verdaderas o falsas; son útiles o inútiles (ver, punto VI, numeral 2, ap. F.a).

La jurisdicción es inderogable puesto que al emanar de la soberanía no puede ser abolida, e indelegable, lo que supone transferir la calidad de juez a otra persona35. Se la ha considerado como una función nzor2opólica del Estado. Sin embargo, ello no es correcto pues deja sin explicar el fenómeno del arbitraje privado. La existencia de los tribunales arbitrales evidencia que el Estado no se ha reservado en forma privativa el ejercicio La realidad demuestra que no sólo el Estado adde la juri~dicción~~. ministra justicia37. Pero si bien esta afirmación es incontrastable, ello no significa que deba incluir dentro del concepto de jurisdicción la labor de los árbitros (ver numeral 3 in fine).

3. Los elementos de la jurisdicción Se acepta mayoritariamente -términos más, términos menos- que la jurisdicción es la facultad que tiene el Estado (ver, no obstante, lo que decimos en el numeral anterior in fine) para administrar justicia en un caso concreto por medio de los órganos judiciales instituidos al efecto. Para que tal facultad pueda ser cumplida adecuadamente, se reconoce desde antaño que el ejercicio de la función admite ser descompuesto en los siguientes elementos (o atribuciones concurrentes de los jueces): a) Notio: facultad para conocer de una determinada cuestión litigiosa. 35 Sí es posible la prórroga de la posibilidad de juzgar de un juez a otro (prórroga de competencia). 36 La cuestión no parece menor pues una observación de la realidad jurídica de todos los tiempos, pero con mayor importancia en la época actual, muestra que un número más que considerable de litigios (originados en conflictos nacidos del tráfico comercial internacional o propios del comercio nacional, pero en los cuales una de las partes interesadas es una gran empresa a cuyos directivos no les interesa la inevitable trascendencia pública del proceso judicial, etc.), son sustraídos de la órbita estatal, y así, en lugar de tramitarlos ante los jueces establecidos, los derivan hacia el arbitraje privado, con elección por las partes no sólo de la figura del juzgador sino también de los trámites, medios de impugnación, etcétera. 37 Analizando la esencia de la institución jurídica que se intenta definir (la jurisdicción), los órganos estatales (y dentro de éstos los judiciales) no son los únicos que ejercen actividad jurisdiccional.

b) Vocatio: facultad para compeler (en rigor, para generar cargas) a las partes para que comparezcan al proceso (lo que no ocurre en la mayor parte de los procedimientos administrativos). c) C ~ r t i o :facultad de emplear la fuerza pública para el curnplimiento de las medidas ordenadas dentro del proceso, a fin de hacer posible su desenvolvimiento. Se ejerce sobre personas y cosas. d) Iudiciunz: facultad de resolver el litigio con efecto de cosa juzgada. El juicio tiene eficacia de cosa juzgada, carácter que no tiene ninguna decisión de órganos no judiciales (aunque resuelvan conflictos) ya que la actividad jurisdiccional produce el efecto de cosa juzgada, a diferencia de las facultades administrativas (aun las que pueden resolver conflictos), donde el acto dictado en función de ellas puede ser revisado, salvo excepciones, y revocado por la propia Adnzinistración y revisado, y, en su caso, anulado por la autoridad judicial. Esta característica no la posee ningún acto estatal aunque resuelva En otras palabras: un acto de esencia juconflictos intersubjetiv~s~~. risdiccional (consecuencia de un proceso) sólo es impugnable por la vía del recurso y, agotada ésta, adquiere dos efectos importantes; la ejecutoria y la calidad de caso jtlzgado. En cambio, un acto de esencia administrativa (consecuencia de un procedimiento, no de un proceso) es impugnable por la vía de la acción judicial, y antes de intentada ésta no puede adquirir la calidad de caso juzgado. Lo mismo es predicable de un acto (aunque sea consecuencia de un procedimiento) de un órgano no judicial (caso del Tribunal Fiscal). e) Executio: facultad de ejecutar, mediante el uso de la fuerza pública, la sentencia no acatada espontáneamente por las partes, a fin 38 El hecho de que una sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación no sea apelada ni por el contribuyente ni por la representación fiscal, queda firme y produce -dicen algunos- "el efecto de cosa juzgada" porque no podrán ignorarse sus efectos por las partes. Lo mismo ocurre con cualquier decisión de la Administración que quede firme (~tnadecisión de un recurso; una multa, etc.). Pero ninguno de esos actos tienen los efectos de cosa juzgada que lleva ínsita la sentencia judicial (por lo menos la última). El efecto equiparable al de cosa juzgada depende de que no se impugne ante la Justicia. Una deuda reconocida en un papel de almacén que es pagada ante el mero reclamo del acreedor no transforma a aquel documento en un título ejecutivo, aunque la actitud del buen deudor le haya otorgado, en la práctica, los mismos efectos. En ambos casos se confundirían los efectos jurídicos con las consecuencias fácticas.

de no tomar netamente ilusorias las facultades antes mencionadas. Desde esta óptica, la ejecución integra el concepto de jurisdicción. Siendo ello así, la jurisdicción, como función, es exclusiva del Estado, toda vez que los árbitros no pueden ejecutar sus laudos en razón de que su carácter de particulares les veda el uso de la fuerza al efecto. De ello se deriva una importante conclusión: para definir la esencia de la actividad jurisdiccional habrá de tenerse en cuenta que ella es la que cumple siempre la autoridad con motivo de zin pr.oceso (y no de un procedimiento), sustituyendo intelectiva (acto de sentencia) y volitivamente (acto de ejecutar lo sentenciado) la actividad de los particulares.

4. Contenido de la jurisdicció~z De los elementos de la jurisdicción que hemos señalado (ver numeral 3, párrafos d, y e) surge que para tipificar la figura jurídica que abordamos, debe analizarse la actuación de la autoridad que interviene como tal, en un proceso incoado para lograr la resolución de un afirmado conflicto en el plano de la realidad social3g. En esa tarea, la actividad del órgano judicial ostenta dos niveles perfectamente diferenciados: el primero, se relaciona de modo exclusivo con el comportamiento que ante ella tienen las partes en litigio (actividad de procesar); el segundo, se refiere de modo exclusivo al comportamiento que en la realidad del pasado originó el afirmado conflicto de intereses (actividad de ~ e n t e n c i a r ) ~ ~ . Esos momentos representan el desenvolvimiento del ejercicio de la función jurisdiccional en el proceso (o sea, conocer4', juzgar4? y hacer cumplir lo resuelto). ALVARADO VELLOSO, Introdztcción ... cit., l a parte, p. 137. El juez se conduce de manera distinta según se trate de dirigir el proceso (procesar) o de resolver el litigio (sentenciar). -" Durante el proceso, el juez es un szljeto receptivo: recibe las instancias (afirmativa y negativa), recibe los medios de confirmación aportados por las partes y recibe sus alegaciones acerca del mérito confirmatorio de tales medios. Su papel puede variar desde una extrema pasividad a una plena actividad instructoria, pero siempre es receptivo: al procesar, el juez es sólo el destinatario de las instancias de los contendientes. 42 Pero llegado el momento de sentenciar: de s~ijetoreceptivo pasa a ser sujeto 59

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En la fase del conocimiento el tribunal recibe los antecedentes que le permiten posteriormente resolver el litigio. Encontramos, a su vez, dos subetapas: de discusión y de prueba. En la primera, las partes alegan sus pretensiones y hacen valer sus defensas; en la segunda, las partes ofrecen al tribunal y rinden todas las probanzas necesarias para apoyar sus pretensiones y convencer al tribunal de que lo que ellos plantean es verdad. Ningún tribunal puede juzgar sin conocer el asunto sometido a su decisión. Es decir, sin escuchar a las partes o recibir las evidencias o pruebas. En la fase de la decisión, el juez declara el derecho frente al caso concreto, propuesto por las partes, lo que hace a través del acto procesal llamado sentencia definitiva (ver Cap. X X , punto V). Esta etapa de juzgamiento supone siempre la existencia del período anterior. ~~, Es considerado el momento de la jurisdicción más i m ~ o r t a n t epues pone término al conflicto mediante el pronunciamiento de la sentencia44. La última es la fase de la ejecución (ver Cap. XXII). La mayoría de los autores están de acuerdo en que el poder de coerción es inherente a la jurisdicción, es decir, que es de la esencia que el tribunal tiene la facultad de hacer cumplir lo resuelto (ejecución o cumplimiento del fallo). Debe darse el nombre de jurisdicción a un fenómeno complejo que es la suma total de las actividades que hemos enumerado. IV. Jurisdicción y competencia

1. Preliminar El Estado moderno ejercita funciones múltiples: asegura el goce emisor: en la sentencia, el juez funda y brinda un criterio que tiene el carácter de mandato, y así, quienes hasta ese momento eran emisores -las partes- ahora se convierten en receptores. 43 Prestigiosos doctrinarios contemporáneos otorgan al vocablo jurisdicción el solo contenido de procesar, excluyendo de él a la actividad de sentenciar; congruente con ello, la sentencia no es un acto delproceso. Otros autores, en cambio, afirman que la sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia.

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de los bienes (policía de seguridad, etc.), provee a las medidas necesarias para la prosperidad común, garante la sanción de sus órganos por medio de la fuerza pública, declara el derecho subjetivo45en todos los casos en que se produce una controversia en que él y los particulares tienen interés o cuando sólo estos últimos se encuentren en tela de juicio (cumplimiento de contratos, cobro de pesos, etc.), y practica las gestiones que se requieren para la consecución de tales fines. Es así como tutela, administra y ejerce jurisdicción. El derecho subjetivo de una persona encuentra su limitación en el derecho de otra, lo que produce un conflicto en la esfera del Derecho Privado, del Derecho Penal, etcétera. Alguien debe intervenir para declarar cuál de esas pretensiones es acreedora del amparo social, y ese alguien es el Estado, por medio de sus órganos, en nuestro caso. La Administración, para realizar sus fines, goza de la potestad de la autotutela declarativa, pudiendo originarse por ello una declaración de derechos controvertidos; el Poder Judicial, a solicitud de parte legítima, está en la obligación de decidir cuál de los contendores tiene razón. En esa función radica el poder j~risdiccional~~. 45 La clasificación de derecho subjetivo y de derecho objetivo es corriente en la doctrina. "El desenvolvimiento de la actividad de un individuo en su esfera y de conformidad al orden jurídico establecido, constituye su derecho particular (derecho subjetivo). Los órganos del Estado, así como los ciudadanos en cuanto desenvuelven su actividad dentro de la respectiva órbita trazada por la norma jurídica (derecho objetivo), ejercitan derechos subjetivos" (MORTARA, Ludovico, Com~nentariodel codice e delle leggi diprocedura civile, 3" ed., Milano, 1905, t. 1, p. 15). El derecho subjetivo es un poder del individuo que vive en sociedad para obtener el reconocimiento de sus legítimos derechos y el derecho objetivo es la norma que regla la conducta de los hombres, regla cuyo respeto es considerado en un momento dado como la garantía del interés común y cuya violación trae aparejada una reacción colectiva contra el autor de la misma (DUGUIT, León, Traité de Droit Constitutionnel, Paris, 1911). El derecho subjetivo, para G. Chiovenda (Curso... cit., p. 29), es el goce de un bien de la vida garantido por la voluntad del Estado, mientras que el derecho objetivo (o ley en su amplia acepción) es la manifestación de la voluntad colectiva tendiente a reglar la actividad de los ciudadanos y de los órganos públicos. 46 Para unos, el acto jurisdiccional es la manifestación de voluntad en ejercicio de un poder legal que tiene por objeto constatar una situación de hecho o de derecho, sea ella general o individual (CHIOVENDA, Curso... cit., p. 301). Para otros, consiste

2. Confusión de conceptos Las palabras jurisdicción y competencia se confunden a menudo, seguramente porque expresan ideas que coinciden en la mayoría de los casos: la Constitución Nacional habla de jurisdicción apelada (art. 101, Const. Nac. 1853160; actual 117), y no emplea la palabra competencia. Lo propio ocurre con el conocimiento y decisión de todas las causas por la Corte Suprema y los tribunales inferiores (art. 100, Const. Nac. 1853; actual 116) en el que se especifica jurisdicción marítima. A su vez, el Código Civil dice que el domicilio de derecho y el domicilio real determinan la competencia de las autoridades públicas para e1 conocimiento de los derechos y cumplimiento de las obligaciones (art. 100), que la elección de un donlicilio implica la extensión de la jurisdicción que no pertenecía sino a jueces del domicilio real de las personas (art. 102); el Código Procesal Civil y Comercial, a su vez, preceptúa: que la prórroga de competencia territorial es permitida a las partes (art. lo), admite como excepción dilatoria la de incompetencia (art. 347, inc. lo, CPCCN). El poder aparece limitado en cualquier órgano en que se encuentre investido, sea del orden judicial, sea del orden administrativo, y esa limitación constituye la competencia del mismo (por ej., arts. 5" y 6" del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 3", LNPA). Si la jurisdicción es la facultad de juzgar, la competencia son los límites dentro de los cuales el juez ejerce su jurisdicción; de tal forma que La cada juez ejerce su jurisdicción en la medida de su ~ornpetencia~~. competencia de un órgano judicial en un proceso es, pues, aquella parte ~ . lo expuesto, se del poder jurisdiccional que él puede e j e r ~ i t a r ~De deduce que puede existir jurisdicción sin competencia; un juez civil tiene jurisdicción, pero no tiene competencia para entender en un caso penal. en la aplicación de la ley mediante la sustitución de la actividad de los órganos del Estado a la actividad ajena, sea afirmando la existencia de una regla de derecho que garante un bien, sea llevándolo a ejecución (&zE, Gastón, Les principes genéraz~~ du Droit AdministratiJ; Paris, 1914). La misma vaguedad de expresiones se encuentra en otras leyes (arts. 2", inc. 4' de la No 48; 45 y 73 de la No 50; etc.). 47 ALSINA, Tratado... cit., t. 11, ps. 508-512. CHIOVENDA, Curso... cit., p. 482.

La jurisdicción es plena e indivisible para cada juez y cuando la ~ ~ , no siempre puede ejercitar esa ejercita lo hace sin l i m i t a ~ i ó n pero facultad, pues su ejercicio está limitado por su competencia (en razón del territorio, de la materia, del tiempo, etc.) (ver Cap. VII, punto 1). La jurisdicción es uno de los tres conceptos fundamentales del Derecho Procesal y es una de las funciones del Estado derivada de la soberanía del mismo50. La competencia deriva de aquélla, pues es el límite de la jurisdicción. Constituye el alcance que la ley otorga para el ejercicio de la jurisdicción a un órgano determinado. Alguna doctrina antigua sostenía que cuando la Administración resolvía las cuestiones que surgen entre ella y los particulares para declarar derechos, con o sin recursos jerárquicos a otros funcionarios administrativos o judiciales, existía una jurisdicción contencioso-administrativa5'. En casos en que ello ocurría, el legislador tuvo en cuenta al establecer un régimen semejante, la índole de las funciones encomendadas a la Administración pública y también, en algunos países, el respeto exagerado al principio de la división de los poderes5?. En todos los casos, para proceder es necesario que el reclamante pueda invocar en su favor una regla de derecho que le garantice un bien, es decir, que haya sido lesionado en sus derechos subjetivos o que tenga un interés jurídico para solicitar el poder de los jueces frente a la Administración o a un p a r t i ~ u l a r ~ ~ . 49 Siendo la jurisdicción la resolución de un conflicto, el juez puede tener competencia sin jurisdicción, por ejemplo cuando nombra un empleado (ver punto V, numeral 3). 50 FERRER MAC GREGOR, Eduardo, La acción constitucional de amparo en México y España (estudio de Derecho Comparado), Porrúa, México DF, 2002, p. 269. 5' GAZCÓN Y MARÍN, José, Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, p. 53 1. 52 H A W O U , M., Précis de Droit AdministratiJ;ga ed., Paris, 1919, ps. 11 y 996. 53 El régimen de la ley, que restringe cada vez más el campo de la Administración en materia de derechos subjetivos, es el que mejor se amolda a las instituciones libres y el que consagra nuestra Constitución política. Las garantías individuales que ella acuerda a ciudadanos y extranjeros, constituyen derechos absolutos que pueden oponerse erga oinnes y que el Estado tiene la obligación de respetar. No puede éste desconocer el derecho a la propiedad, a la libertad, ni suprimir la facultad de locomoción, etc., sin provocar la intervención del Poder Judicial. Producido un conflicto en que se me priva de algunos de esos derechos, o se me

El Poder Judicial, entre nosotros, puede no solamente conocer de los derechos perfectos de los particulares, cuando se produce un caso, sino también intervenir en las demandas contra la Nación, en la recaudación de sus impuestos, en las defraudaciones de sus rentas, en detiene por orden del ministro, puedo obtener el amparo de los jueces para que declaren su existencia (hábeas Corpus, interdictos, juicio por daños e intereses, etc.). Las restricciones que la ley puede imponer por motivos de interés públicos a tales derechos no me contemplan como individuo, sino como parte del Estado, en carácter colectivo. De ahí que los impuestos afecten mi propiedad al afectar la de todos; que el pasaporte reglamente mi derecho a la circulación, al igual que los otros ciudadanos, etc. En el conflicto de los derechos prima en este caso el que reviste calidad superior. El Estado sale entonces del campo de lo arbitrado para penetrar en la legalidad, y, aún así, tengo derecho para hacer declarar por los jueces que la ley no debe aplicárseme, porque es contraria a los principios básicos de la Constitución. La administración ha contratado conmigo y por acto propio desconoce mis derechos patrimoniales. También puedo hacer intervenir a los jueces a fin de que declaren y restablezcan mi derecho subjetivo. Consúltese sobre estas cuestiones a RANELLEnI, Principii di Diritto Amministrativo, t. 1, ps. 21 y SS.; DICEY, A. V., Introdzrction to the Stzldy of the La17 of the Constifution, 9" ed., reimp. 1952, p. 304; CHIOVENDA, Czrrso... cit., p. 340. Ocupándose de la responsabilidad de los funcionarios públicos ingleses y del régimen de la ley, Dicey se expresa en los siguientes términos: "Bajo este punto de vista nada es tan interesante como el examen de las acciones intentadas contra los funcionarios del ministerio de comercio, por haber impedido la navegación de buques. En virtud del Merchnnt Shipping Act de 1876, el ministerio está obligado a impedir la navegación de todo navío que se encuentre en mal estado y que no pueda hacerse a la mar sin peligro serio para la vida humana. Se supondrá naturalmente que los funcionarios del ministerio, mientras proceden bona Jide, sin intención maliciosa ni por corrupción, a ejecutar las disposiciones de la ley, se encuentran al abrigo de toda acción de parte del propietario de la nave; pero no es así. El ministerio y sus funcionarios han sido perseguidos más de una vez con éxito. No han sido jamás acusados ni de malicia ni de negligencia. Pero el simple hecho de que el ministerio obre en calidad administrativa, no le sirve de excusa, ni la obediencia de las órdenes del ministerio es una defensa a la acción intentada contra uno de sus funcionarios. Por otra parte, de los términos precisos de la ley se desprende que toda infracción, la omisión de la formalidad más insignificante, hace surgir la responsabilidad de todo empleado superior o inferior, por haber detenido la salida de una nave. La decisión queda en todos los casos supeditada a la averiguación de saber si existe una razón suficiente para impedir la salida de la nave, y la respuesta a esta cuestión la da un jury que tiene más simpatías por las pérdidas sufridas por un armador, que por el celo de un inspector cuidadoso de cumplir sus deberes y de prevenir las pérdidas de vidas humanas", etc. (DICEY, Introduction... cit., p. 304).

determinadas decisiones de la Municipalidad, etcétera, cuestiones que en otras partes están reservadas exclusivamente a los órganos del Poder Ejecutivos4.

3. Presupuestos procesales Cabe ahora examinar dos elementos (que a su vez son presupuestos procesales) que permiten la legítima solución de controversias y la administración de justicia, como son la jurisdicción y la competencia. Es menester señalar que la jurisdicción y la competencia son presupuestos procesales del órgano jurisdiccional, cuya concurrencia determina la viabilidad de un pronunciamiento judicial sobre el fondo de la cuestión litigiosa.

4. La competencia La porción del Poder Judicial que desempeña cada uno de los órganos que ejercen la jurisdicción (civil, penal, administrativa) constituye la competencia ratione rnaterieSs. Por comodidad se subdivide 54 Algunos casos prácticos servirán para la mayor comprensión de las ideas expuestas. El Poder Ejecutivo ocupa una finca, usando la facultad que le acuerda una ley de expropiación, pero sin indemnizar; el camino de la demanda por el precio ante los jueces es expedito sin necesidad de ningún requisito previo (CSJN, Fallos: 122:3 18); un consejo de guerra condena sin oír; existe el recurso del art. 14 de la ley 48 para llevar el caso a la Corte Suprema a fin de que se anule lo hecho (Fallos: 116:134; 17:81, etc.). El jefe de policía dicta un edicto suprimiendo el derecho de reunión; puede ocurrirse ante los tribunales de justicia a fin de que examinen los hechos, y decidan si el derecho invocado ha sido legalmente restringido o impedido en su ejercicio (Fallos: 110:391). El mismo funcionario investido de facultades judiciales deja de aplicar una multa al infractor por malos tratamientos a los animales (ley 2786), el presidente de la sociedad respectiva puede "apelar" de su resolución (Fallos: 107:263). En una palabra, cada vez que las garantías que reconoce la Constitución, como individuo, son lesionadas, queda el camino abierto para reclamar ante los jueces, amén de la acción de daños y perjuicios contra el ejecutor de la orden. 55 La rama del Poder Judicial más amplia es la civil, conoce de todo asunto que una ley expresa no haya atribuido a la competencia comercial, penal, etc. (residual).

la competencias6,dentro de cada materia y se atribuye a distintos Órganos (jueces penales de la Capital, por ejemplo) y entonces se dice que éstos tienen entre si competencia ratione persona. La competencia puede ser examinada desde dos puntos de vista57, uno, objetivo, como el conjunto de causas en que el juez ejerce su jurisdicción5*,y otro subjetivo, como la facultad asignada a los jueces para ejercer la jurisdicción, para administrar justicia, dentro de los límites en que le fue atribuida. Examinado bajo la óptica primera, la competencia es el preciso ámbito señalado por el legisladoi; que incluye los asuntos de conocimiento del juez en el que éste puede válidamente actuar y decidii; dada la organización jurisdiccional, máxime cuando se encuentra dividida en varias ramas temáticas. Analizada desde la otra óptica, se trata del segmento de jurisdicción que le otorga la ley para satisfacer pretensiones, como aquel conjunto de facultades para pronunciarse sobre los litigios atribuidos por razón de la materia. V. En niuestro país la función jurisdiccional es propia y exclusiva del Poder Judicial

1. Preliminar Hemos entendido que cuando en nuestro país se hace referencia al control jurisdiccional de la Administración, se utiliza este término para referirse al ejercicio de dicho control por tribunales judiciales, y no por tribunales u órganos administrativos. Por cierto, esa denominación puede no resultar satisfactoria a quienes postulan extender la noción de jurisdicción a la Administración. En este trabajo, conforme a la posición que hemos manifestado, a nuestro entender siguiendo expresas normas constitucionales, hemos limitado tal concepto a la actividad de resolución de conflictos por 56

La competencia sería el poder dado a un tribunal de conocer y resolver una

causa. 57 DEVIS ECHANDÍA, Hemando, Compendio de Derecho Procesal, Diké, Medellín, 1993, p. 133. CHIOVENDA, G., Instituciones de Derecho Procesal Civil, t. 11, p. 165.

los órganos j ~ d i c i a l e s ~pues ~ , lo contrario implica reconocer la existencia de una jurisdicción administrativa, que en Argentina está prohibida por imperio de lo dispuesto en los artículos 18, 10g60y 116 de la Constitución Nacional. Ya dijimos (ver Cap. 1) que en esta obra tratamos del control jurisdiccional de la Administración o de la función administrativa (dependerá del respectivo ordenamiento), que es ejercido, aplicando el derecho, con fuerza de verdad legal y en forma definitiva, por parte de un órgano judicial, a través de un proceso que calificamos de administrativo. Vamos a tratar de agregar argumentos a los ya expuestos para justificar esta posición. Hemos visto que en el Derecho Comparado ese control pueden hacerlo también órganos administrativos especiales, según lo que disponen los respectivos ordenamientos (ver Cap. 111, punto 11).

2. Punto de partida Cierto es que hay actividades similares (pero simile non est idem) 59 Agustín Gordillo, en su Tratado de Derecho Administrativo. Parte general (8" ed., ps. IX-13 y SS. -aunque desde la primera edición de esta obra-, t. 1, ps. IX-42 y SS., ap. 18), efectúa una crítica a "...la supuesta distinción entre jurisdicción (judicial)) y jurisdicción «administrativa...»" señalando, entre muchos otros aspectos, que "...hablar de 'jurisdicción administrativa' [...] implica una contradictio in terminis, pues si hay jurisdicción no hay administración, y viceversa...", y que además de una impropiedad lingiiistica es una incorrección conceptual, dado que si la diferencia entre ambas se da por el órgano, no por la función, se estaría afirmando que la Administración puede realizar funciones de los jueces, lo que en nuestro Derecho está vedado (entre otras normas) por lo dispuesto en el art. 109 de la Const. Nac., y que si en lugar de ello se pretende diferenciar ambas jurisdicciones por la función, es necesario declarar reservada a los jueces y prohibida a la administración la decisión definitiva con fuerza de verdad legal de controversias entre partes. La critica es, a nuestro criterio, totalmente válida para el Derecho argentino, donde a nuestro juicio no es válido referirse a jurisdicción administrativa. No obstante, tal jurisdicción adnzinistrativa existe en Francia y en otros países, a los cuales nos referimos al analizar el sistema@ancés o de doble jzrrisdicción (ver Cap. 11, punto 11, numeral 1). 60 El art. 95 (hoy 109) de la Const. Nac. de 1853 fue tomado -aunque en forma más restringida- por Alberdi del proyecto de Constitución chilena de 1833 (principio que parte de la Constitución de Cádiz de 1812 -ver Cap. 111, punto 111, numeral 3, ap. A- y prohíbe al Poder Ejecutivo "ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas").

a las jurisdiccionales que se desarrollan en los otros "poderes" del Estado. Pero ya hemos visto que sólo el Poder Judicial tiene el poder-deber de resolver de manera definitiva6' -independientemente de la voluntad de las partes6'- un litigio. A diferencia de lo que opina LuquiG3entendemos que para caracterizar la jurisdicción hay que empezar por el órgano que la ejerce, ello porque de la Constitución surge claramente que el Poder Judicial cumple dicha fbnción (art. 95; hoy 109) y esto nadie lo discute, y luego analizar la naturaleza de la actividad y por la característica de cosa juzgada y de la exeeutio (ver punto 111, numeral 3) de los actos jurisdiccionales.

3. La funcibn judicialy sus actos A. Los actos administrativos del Poder Judicial Por cierto el Poder Judicial ejerce funciones judiciales, en la mayoría de los casos mediante actos jurisdiccionales, pero a veces lo hace con actos que no son jurisdiccionales. Por otra parte, a veces ejerce funciones que no son estrictamente judiciales. No es correcto sostener que el carácter judicial de un acto se deterrnina exclusivamente por el órgano que lo dictó, pues es evidente que el Poder Judicial dicta actos administrativo^^^ (nombramiento de un empleado por ejemplo) y ese acto no se diferencia, en esencia, de un acto similar que dicte el Poder Ejecutivo, el Legislativo o entes no estatales que ejerzan prerrogativas públicas. Darle nombres diferentes a cosas que son sustancialmente idénticas no parece útil y va contra toda lógica comunicaciona165.Si la naturaleza del acto es idénGOZA^, Teoría... cit., p. 55. Una cosa es que el acto quede firme porque la parte no lo recurre y otra cosa es que una sentencia tenga efectos de cosa juzgada. Aun cuando ese acto firme no pueda ser revocado por la Administración y ni siquiera pueda pedir su nulidad judicialmente, ello no permite equiparar a los efectos de ese acto con la cosa juzgada (ver numeral 4, ap. C). 63 LUQUI, Revisión... cit., t. 1, p. 52. 64 HUTCHINSON, Tomás, La revisión (pero no tanto) de los actos administrativos del Poder Judicial, en Revista de Derecho Administrativo, No 14, ps. 499 y SS. 65 Que para eso sirven las palabras, los conceptos, las clasificaciones, etc. 61

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tica, si esa clase de actos es dictado por los diversos "poderes", carece de sentido hablar de actos judiciales, ejecutivos o legislativos. Por eso comúnmente se llaman actos administrativo^^^. Cualquiera sea el órgano del cual emane, el acto administrativo debe reunir determinados requisitos, estar rodeado de ciertas formas y tener a la vez efectos que le son peculiares porque, de lo contrario, no se lo podría considerar como tal. Si reúne estos elementos será un acto administrativo, sin necesidad de recurrir a la ubicación del órgano que lo dictó, la cual está determinada por el Derecho positivo. Puede ser que los requisitos no sean idénticos de acuerdo al contenido del acto. Así, por ejemplo, el procedimiento sancionador no es igual a un procedimiento de selección del contratista (y podríamos seguir con los ejemplos); ello ocurre porque el procedimiento debe estar acorde con el objeto del acto. Pero lo cierto es que esa diferencia ocurre cualquiera sea el "poder" que emita el acto (el acto adrninistrativo sancionador y el acto administrativo de nombramiento tienen las mismas diferencias de procedimiento en los tres poderes y en cada uno esos procedimientos son similares porque el objeto es el mismo -sancionar o designar-). Por lo tanto la equiparación conceptual parece lógica y necesaria si queremos entendernos. De allí que, por ejemplo, el calificativo judicial no es dable predicarlo para todos los actos que dicta ese poder, cualquiera sea su n a t ~ r a l e z a Primero ~~. porque se opone a la similitud que hemos señalado en el párrafo anterior, respecto a cierto tipo de actos (los administrativos) y segundo, porque bajo esa definición agruparía a actos de muy distinta naturaleza (no es igual nombrar un empleado que dictar una sentencia). 66 Después vendrá otra discusión acerca de si hay que añadirle de alcance particular o de alcance general, o si aquél sólo debe ser considerado acto administrativo y éstos reglamentos, etc. No es una discusión que en esta explicación valga la pena dilucidar. 67 ES obvio que no todas las tareas que cumplen los jueces ostentan el carácter jurisdiccional, del mismo modo que no todas las que realiza el Poder Legislativo se concretan a la exclusiva sanción de la ley. Ambos pueden realizar y realizan actividad administrativa.

B. Los actos jurisdiccionales del Poder Judicial La sentencia es un acto judicial distinto al acto de adjudicación de un contrato del mismo poder. Si a éste se lo denomina acto administrativo -repito independientemente del alcance que se le dé a esta expresión- ¿cómo debe denominarse a aquel acto? Normalmente se habla de un actojurisdiccional (resuelve una controversia entre partes), con lo cual tendríamos que el Poder Judicial dicta dos tipos de actos: los administrativos y los jurisdiccionales. Una sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación debe estar rodeada de iguales recaudos para su validez que otra dictada por un juez judicial y, sin embargo, proviene de wi órgano administrativo; a su vez, una declaratoria de herederos no tiene efecto de cosa juzgada porque no hubo juicio ni decisión jurisdiccional. Asimilar lo jurisdiccional con lo judicial en nuestro sistema significa introducir una confusión más en este debatido problema.

C. Los actos denominados de "jurisdicción voluntan'a" Siguiendo la tradición española, todos nuestros Códigos Procesales Civiles y Comerciales legislan acerca de los actos de jurisdicción voluntaria, sobre cuya verdadera naturaleza jurídica han polemizado los autores desde antaño. Alguna doctrina afirma que no son jurisdiccionales, pues no son resolutivos de conflictos intersubjetivos de intereses, ni voluntarios, toda vez que no depende de la voluntad del particular el utilizar o no la respectiva instancia, sino que resulta impuesta obligatoriamente por la ley. De ahí que se haya propuesto denominarlos actos de competencia necesaria ya que, sin ostentar la esencia de la actividad jurisdiccional, encuadran en la competencia judicial por expresa atribución legal y son de tránsito imprescindible en ciertos y determinados casos. Una doctrina minoritaria otorga a estos actos un auténtico carácter jurisdiccional, en razón de que siempre giran alrededor de una contienda actual o potencial y de que, por lo menos para el actor, alcanzan el efecto propio del caso juzgado. En la mayoría de estos casos no existe una decisión sobre derechos controvertidos que resuelve su aplicación al caso concreto con auto-

ridad de cosa juzgada. Así podemos discernir distintas decisiones: a) Constitutivas de derechos: por ejemplo, los discernimientos de tutelas, las venias y a~torizaciones~~, etcétera; b) las declaratorias de herederos; c) las decisiones homologatorias de actos jurídicos de Derecho Privado con trascendencia: por ejemplo, homologación del concordato, aprobación de testamentos, particiones sucesorias; d) ver$cadoras de situaciones que determinan la aplicación de ciertas instituciones jurídicas: verbigracia, declaratorias de pobreza, ausencia, etcétera, no pueden considerarse decisiones de naturaleza jurisdiccional y, sin embargo, en nuestro Derecho positivo son actos que corresponden al Poder Judicial. Pero esta jurisdicción (que bien podría denominarse extracontencio~a)~~ también se activa a pedido de parte y pone en marcha un problema individual que, por disposición legislativa, sólo el órgano judicial está en condiciones de resolver. Sin duda alguna que el juez dice (aplica) el derecho (ius dicere) pero no resuelve un conflicto, no juzga (iudic~re)?~. La sustancia del acto jurisdiccional no es decir e2 derecho (ius d i ~ e r e ) ~sino ' , aplicarlo resolviendo un conflicto (decir quién tiene el derecho: i u d i ~ a r e ) ~ ~ . Hemos señalado que lo expuesto ocurre en la mayoría de esos Así hay leyes que derivan a una actuación judicial el realizar ciertos actos que, en realidad, por esencia deberían considerarse administrativos. Por ejemplo: a partir del nacimiento de un hijo, el padre tiene cierto plazo para efectuar por si mismo la respectiva anotación en el Registro de las Personas; pero después de su vencimiento, ya no puede lograr por sí tal inscripción, sino que requiere que la orden del caso la emita un juez. A tal efecto, debe realizar un acto de jzrrisdicciórz volzrntaria, el cual no habiendo proceso -por no haber tres sujetos- es un acto procedimental (conf. ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., p. 143). No es un acto administrativo, como lo es el nombramiento de un empleado; para otros, es un acto procesal (GO... cit., p. 67). Z A ~ Teoría , 69 Con.. GOZAÍNI, Teoria... cit., p. 67. 70 En la declaratoria de herederos el juez expresa en el auto: "En cuanto hubiere lugar por derecho". 71 De dico, is, &e, dixi, dictum: decir; narrar, contar (Diccionario Latín Sopena, 2008, p. 162). 72 De iüdico, as, &e, Svi, Stum: juzgar; dictar sentencia. De la misma voz, iüdlclum, ii: juicio. A(á) iudicare significa declarar que una cosa corresponde a una persona, o conferírsela en satisfacción de algún derecho (Diccionario de la Real Academia, 19" ed.).

casos, pues como bien señala Alvarado Velloso algunos de los actos legislados como de jurisdicción voluntaria implican un auténtico conflicto entre la sociedad como tal (o la ley) y el particular. Por ejemplo: conforme con la ley, los padres carecen de un derecho absoluto para poner cualquier nombre a sus hijos: están prohibidos los extravagantes, ridículos y contrarios a las costumbres nacionales, los que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se imponen, etcétera73. Suponiendo la negativa del oficial público a efectuar la inscripción, por encontrarse en uno de esos el nombre pretendido, el interesado debe ocurrir a la Justicia, donde tramitará un verdadero proceso con la participación de un contradictor necesario que defenderá en su caso la vigencia de la ley: el representante del Ministerio Público, con la obvia facultad de poder oponerse irrestrictamente a la pretensión deducida y hacerla tramitar por todos los grados de conocimiento judicial --ordinarios y extraordinarios- que le permita el ordenamiento institucional. Esta situación es diferente de las anteriormente expuestas, pues aquí hay tres sujetos vinculados entre sí -quien insta, el juez y el fiscal- que permiten la formación de un verdadero proceso que, llegado el caso, terminará en una sentencia con efectos propios del caso juzgado, razón por la cual la ejecución consistirá en la confirmación de lo decidido por el oficial público o en la anotación que corresponda en el Registro de las Personas. ~ ~aquellos , casos en que no existe decisión Como expresa L u q ~ ien sobre los hechos controvertidos, "la competencia del Poder Judicial para dictar estos actos no deriva de la Constitución, sino de la ley, y en ellas no está de por medio ninguna garantía constitucional, siempre que la cuestión no sea contenciosa. Son funciones atribuidas a los jueces por razones técnicas, pero no institucionales. Como dijimos, se considera -con buen criterio- que dada la implicación social de estas cuestiones y la circunstancia de estar vinculadas con las normas jurídicas, son los jueces quienes tienen una mayor idoneidad para resolver 73 74

ALVARADO VELLOSO, Introdzlcción... cit., p. 141. LUQUI, Revisión... cit., t. 1, p. 52.

sobre ellas. Pero, si una ley decidiera que las sucesiones se deben tramitar ante un organismo administrativo, mal que nos pese a los abogados, al igual que las tutelas, en modo alguno se podría atacar de inconstitucional a esta nueva competencia administrativa, siempre que no se susciten en tomo a ellas cuestiones contenciosas". Como todos los casos señalados se hallan legislados bajo una sola y única denominación, con razón Alvarado Velloso señala la necesidad de diferenciarlos adecuadamente para no caer en equívocos doctrinales acerca de la esencia de la actividad que se cumple en ellos. Y expresa: "Para efectuar esta tarea, el intérprete no tiene otro camino que recurrir al propio texto de la ley, ya que siendo ella la atributiva de la competencia judicial en este tema, es la que encarga a los jueces el realizar ciertos actos que, por no ser jurisdiccionales bien podrían cumplir otros funcionarios (por ejemplo, en algunos países, la sucesión por causa de muerte cuando median ciertas condiciones escapa a la órbita ~ ~ tal . modo, habrá judicial y es tramitada ante escribanos p ú b l i ~ o s )De de investigar cómo se regula cada supuesto; si el legislador ordenó la presencia de un contradictor que asuma efectiva y realmente esa posición -tres sujetos-, se tratará de un proceso que permitirá ejercitar una verdadera actividad jurisdiccional al sentenciar y ejecutar lo decidido. Caso contrario, si el legislador prevé sólo la presencia de dos personas, se tratará de un procedimiento que generará una actividad esencialmente administrativa y que llegado el caso, al igual que respecto de todo acto administrativo, podrá ser revisado a pedido de parte interesada por la vía del proceso"76. Concluye el citado autorT7:"...un acto de esencia jurisdiccional (consecuencia de un proceso) sólo es impugnable por la vía del recurso y, agotada ésta, adquiere dos efectos importantes; la ejecutoria y la calidad de caso juzgado. En cambio, un acto de esencia administrativa (consecuencia de un procedimiento, no de un proceso) es impugnable por la vía de la acción judicial, y antes de intentada ésta no puede adquirir la calidad de caso juzgadov7*. 75

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Ha habido y hay en nuestro país proyectos en tal sentido. ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., p. 142. ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., p. 143. ES una solución correcta que el autor da para el proceso civil y comercial y

Ésta es una función que, pudiendo ser administrativa, es judicial por disposición de la ley.

D. El caso de los ((procesos"((~ectius'':pvocedimientos) "al acto': de "interpretación" o de '(pronto despacho" En algunas legislaciones provinciales existe algunos tipos de "procesos" (que algunas normas llaman "acción") en el que no existe contraparte. En algunos de esos "procesos especiales" y que más bien deberíamos calificar de procedimiento^^^ (ver Cap. 1, punto 11, infine) sólo se cuestiona ante el tribunal un acto por ilegitimidad (pretensión de anulación o de ilegitimidad). Por eso suele calificárselos como "procesos al acto"; pero en otros, ni siquiera se cuestiona un acto, pues se puede pretender la interpretación de un acto o una norma (pretensión de interpretación) o pedir al juez que fije un plazo para que la Administración resuelva (amparo por mora) (ver Cap. X, punto IV, numeral 5)*O. ¿Es una actividad jurisdiccional? Primero comencemos por señalar que, a semejanza de uno de los casos analizados en el apartado anterior (aquel donde no había ni partes ni controversia; v. gr., una discernimiento de tutela) aquí no hay controversia porque no hay contraparte y, por tanto, técnicamente no habría pretensión sino petición, pero a diferencia de aquéllos, el interés a tutelar no es sólo el personal del particular sino de la sociedad (o de la ley) y los efectos alcanzan a terceros (erga omnes dicen las normas). Cierto es que no encaja en la noción de función jurisdiccional que hemos expuesto y a la que se refiere la Constitución: la decisión en una causa o caso. Porque en esos casos no hay juicio o asunto sino que el planteo responde a un sistema ajeno al de nuestra Constitución. aplicable a los otros procesos. Sin embargo veremos que esa definición en este tipo de proceso (rectizw: procedimiento) administrativo, aquel conocido como "revisor de actos", no es aplicable. Ello se debe a que estos "procesos" son ajenos a nuestro sistema constitucional. 79 Ver A L , V ' O VELLOSO, Irztroducciórz... cit., p. 142. Que cierta doctrina ha calificado de "procedimientos" (ver HUTCHINSON, Tomás, La morosidad adnzir~istrativay la solz~ciónlegal del ampnro por mora, en Revista Régimen de la Administración Pública, No 21, p. 7).

Sea que se entienda que funciona como la revisión (mediante "apelación") de una jurisdicción primaria de la Administración (caso de los recursos judiciales directos en el orden nacional; ver Cap. XXVI) o como un "proceso al acto" (como el de "exceso de poder" del Consejo de Estado francés), ambos son sistema inconciliables con el establecido por nuestra Constitución Nacional. En el caso de la supuesta "jurisdicción primaria", sistema existente en los EE. UU., cabe recordar que en la Constitución de ese país no existe la cláusula del artículo 109 (que el Ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales) de nuestra Cónstitución Nacional. En el caso del "proceso al acto" ello puede funcionar en un sistema de control administrativo (por un Tribunal independiente) de los actos del Estado. Siendo consecuencias de sistemas ajenos a nuestro régimen constitucional, tales "procesos" no pueden encajar en las definiciones de las funciones que el sistema nuestro pergeñó. De todas maneras, con la salvedad efectuada, parece más cercana a la actividad jurisdiccional que a cualquier otra. El juez resuelve controlando la actividad administrativa del Estado tal como lo hace en aquellos casos en que la Administración es parte.

E. Conclusión Como se ha podido apreciar no existe una identidad absoluta entre Poder Judicial, función judicial y actos jurisdiccionales. No todo lo que hace el Poder Judicial es ejercicio de la función judicial, ni todos los actos que dicta ejerciendo la función judicial son jurisdiccionales (en el sentido técnico-jurídico de jurisdicción).

4. Los actos de la Administración

A. Los tlpicos actos administrativos Refiriéndonos a los actos concretos, la Administración dicta actos administrativos cuando nombra un empleado, autoriza una actividad, reprueba a un alumno de la Universidad estatal, sanciona un empleado, impone una multa8', decreta una clausura o cualquier otra medida coLa aplicación de multas por autoridades administrativas no constituye el ejercicio

rrectiva, etcétera. Coincidimos con Luqui en que esos actos no pueden equipararse siquiera a los denominados "actos jurisdiccionales administrativo~"~~.

B. Los supuestos "actosjurisdiccionales" Existen tribunales administrativos que deciden conflictos intersubjetivos entre dos partes -un particular y la Administración-. Baste citar al Tribunal Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, el Tribunal Fiscal de la Nación y el Tribunal Administrativo de la Navegación. Resuelven controversias de derecho sin subordinación jerárquica y los trámites ante ellos están también rodeados de las garantías formales de un proceso judicials3. Son órganos administrativos diferentes de la Administración activa, que resuelven conjlictos, contiendas. Son, en realidad, órganos contencioso-administrativos (y así deberían denominar~e)~~. Esos ejemplos existen en nuestra legislación, sin que su constihicionalidad pueda ser discutida, los interesados tienen en estos tribunales similares garantías para la defensa de sus derechos que los órganos de Administración. Pero pensamos que sostener como principio dogde una función jurisdiccional. Cuando la Administración impone una multa ejerce una típica función administrativa, pues no resuelve ningún conflicto sino que sólo aplica la ley, ya que el acto de imposición de la multa es una manifestación de la "voluntad" administrativa. Sería, aceptando la doctrina contraria, jurisdiccional la decisión que resuelva el planteo interpuesto por el interesado contra el acto administrativo que aplicó la sanción (o que resolvió el recurso contra ésta), pero no la sanción misma, aun cuando se haya interpuesto previa audiencia y descargo del imputado. Ello para los que entienden que es jurisdiccional la decisión de un recurso administrativo (LINARES, Juan F., Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1981, ps. 162 y SS.); Bielsa, con el seudónimo de Próculo (en L. L. 100-60), también dice que "jurisdiccional es el acto que declara 'derecho' (iuris dictio) en cuestión promovida por reclamación o recurso ..." Para nosotros, todos ellos son actos administrativos (ver apartado siguiente). 82 LUQUI, Revisión... cit., t. 1, p. 65. 83 Alguna doctrina (LUQUI, Revisión... cit., t. 1, ps. 54 y 63) entiende que el decisorio adquiere autoridad de cosa juzgada si sus decisiones no son apeladas o recurridas. Veremos esto con mayor detenimiento en el punto VI, numeral 2, ap. B. 84 Pues resuelven un "conflicto", una "contienda", en sede administrativa.

mático la sinonimia entre lo que ellos hacen y lo jurisdiccional implica introducir un elemento de confusión que da lugar a debates inútiles y, puede, en su caso, llevar a soluciones inconvenientesg5.Esa asimilación no aporta utilidad alguna; todo lo contrario. Importante doctrinag6ha sostenido que carece de utilidad hablar de que existen actos administrativosjurisdiccionales, entendiendo que importaría una contradicción afirmar que un acto sea, al mismo tiempo, administrativo y jurisdiccional, pues son dos funciones diferentes del Estado que no se pueden superponer por ser una excluyente de la otra.

C. Los supuestos actos jurisdiccionales de la Administración son actos administrativos Los denominados "actos jurisdiccionales de la Administración" son, en realidad, actos administrativosg7.Aceptamos, para este análisis, la definición de uno de los más lucidos exponentes de la doctrina que criticamos -Luqui-, quien entiende que: "...el acto administrativo es 85 La confusión que ha llevado el reconocer actividad jurisdiccional de la Administración ha dado lugar a situaciones inconvenientes. Tal la situación que resolvió la CSJN, en los autos: "Ángel Estrada y Cía. SA cAXeso1. 71/96. Sec. Ener. y Puertos" (expte. 750-002119/96) de 5-4-2005, en los que se trataba la facultad del organismo de control para resolver los daños y perjuicios reclamados por un usuario contra el concesionario. Allí, en el considerando 12, dijo la Corte: "Que para delimitar el alcance de las facultades a que se refiere el art. 72 de la ley 24.065 es preciso computar la totalidad de sus preceptos, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y, especialmente, con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 3 12:111 y 1036, y sus citas). En consecuencia, la atribución de dirimir todas las controversias de contenido patrimonial que se susciten entre particulares con motivo del suministro de energía eléctrica debe ser entendida con el alcance derivado de la doctrina de Fallos: 247:646 y la más próxima de Fallos: 321:776. De conformidad con ellas, el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a órganos de la administración desconoce lo dispuesto en los arts. 18, que garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109 de la Const. Nac. que, basado en el texto del art. 108 de la Constitución de Chile de 1833" (ver BOSCH, Jorge Tristán, ¿Tribunales Jiidiciales o TribunalesAdministrativosparajzrzgar a la Administración Pública?, Víctor Zaval ía, 1951, ps. 55 a 64, y 160) prohibe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. 86 GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo... cit., 8a ed., t. 1, ps. IX-13 y SS. 87 HUTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., t. 11, ps. 504 y SS.

la decisión de alcance general o particular, dictada por un órgano administrativo que produce una modificación en el mundo jurídico, ya sea porque crea, modifica o extingue derechos, deberes jurídicos u obligaciones, cabe incluir dentro de este concepto a los actos jurisdiccionales de la Administración, porque la resolución de un tribunal administrativo es un acto de alcance particular por el cual se crea, modifica o extingue un derecho, un deber jurídico o una obligación [...] Pero, en cuanto acto, no deja por ello de ser administrativo por el órgano que lo dictó y por constituir una forma de aplicación del derechow8*. Cierta doctrina intentó demostrar que los actos administrativos y los "llamados jurisdiccionales" no se diferenciaban ni en sus requisitoss9 ni en sus caracteres y, lo que es más importante, que ambos son susceptibles de ser impugnados judicialmente -de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva- (ver Cap. 11, punto I)90. La única diferencia estribaría en que en los supuestos "actos jurisdiccionales" la Administración, si no impugna el acto judicialmente en el plazo que establecen las respectivas normas, al quedar firme no puede revocarlo posteriormente de oficiog1 ni pedir su nulidad judicial9'. 88 LUQUI, Revisión... cit., t. 1, p. 54. Cabe hacer dos aclaraciones: una, que la cursiva es nuestra; dos, que los puntos suspensivos rodeados de corchetes contienen, en el original, el texto "aun cuando con un efecto especial, como es la cosa juzgada". Este efecto lo atribuye el autor a los casos en que el interesado dejaJrrne el acto, esto es que voluntariamente acepta el decisorio (ver lo que decimos en el punto VI, numeral 2, ap. B.i). 89 Puede ser que los procedimientos de formación del acto puedan ser distintos, pero eso es normal, pues el procedimiento tiene que ver con el objeto del acto (HUTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., t. 11, ps. 5 y SS.) y así, por ejemplo no es igual un procedimiento de selección del contratista que uno sancionador. 90 HUTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., t. 11, ps. 504 y SS. 91 Ello sucede también en ciertos casos con el acto administrativo; por ej., arts. 17 y 18 de la LNPA (HUTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., t. 1, ps. 355 y SS.). 92 Cosa que puede hacer, en ciertos ordenamientos (v. gr., LNPA, art. 17 inpne). Ver HUTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., t. 1, p. 368. En otros ordenamientos se prevé la pretensión de lesividad que suele tener un plazo para plantearla (ver Cap. XXV) vencido el cual ya nada puede hacer la Administración (en ese caso la diferencia con los actos que estamos analizando estriba sólo en una cuestión de plazo). En el caso del CPCA de Salta,

Existiendo más diferencias con el acto jurisdiccional (la cosa juzgada, la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad, la executio) que las que existen con el acto administrativo, ¿tiene sentido insistir con denominarlos actos jurisdiccionales del Poder Ejecutivog3,o actos jurisdiccionales administrativos? Por otra parte, quienes pregonan esta categoría, para obviar lo dispuesto por el artículo 109 de la Constitución Nacional, opinan que existen actos jurisdiccionales administrativos y actos jurisdiccionales judiciales (o que hay una función jurisdiccional administrativa y otra judicial). Es decir lo sustantivo seria lo jurisdiccional y el calijkativo (o lo adjetivo) que fuera adnzinistrativo o judicial. Existiendo las diferencias apuntadas entre las "funciones" o los "actos "jurisdiccionales" de uno y otro "poder", cabe preguntarse: ¿Cómo puede utilizarse como sustantivo un "acto" o "función" que tiene diferencias según quién lo dicte o la cumpla? Es decir, el "calificado" altera la supuesta "sustancia". Esto va contra toda lógica -y no sólo jurídica-. La objeción que se ha planteado a que la Administración dicte actos administrativos, pues "al no existir" un "poder administrador" como órgano constitucional sino un Poder Ejecutivo, a cuyo cargo está la administración general del país (art. 99, inc. lo, Const. Nac.), no es posible darle a sus actos la denominación del poder, pues ésta seria "actos ejecutivo^"^^, no ha sido sostenida ni por el mismo autor que la ha enunciado, pues ha reconocido la existencia de actos admiM i~trativos~~. ,

D. Los actos cuasijunsdiccionales Cierta doctrina, conocedora de que no puede ejercer la Administración funciones idénticas a las de los jueces, y de que la típica función judicial es ejercida mediante actos jurisdiccionalesg6,ha caal no poder ser actora la Administración, no podría en ningún caso pedir la nulidad de su propio acto. En ese caso, no habría, teóricamente, diferencia alguna. 93 Denominación que prefiere Luqui (Revisión... cit., t. 1, p. 54), pero que para el análisis que efectuamos no tiene importancia. 94 LUQUI, Revisión... cit., t. 1, p. 53. 95 Ver nota 88. 96 GOZAÍNI, Teoría.,. cit., p. 65, explica: "Fraccionar el concepto de jurisdicción

lificado a los actos administrativos que resuelven conflictos intersubjetivos como pertenecientes a una naturaleza intermedia, una especie de híbrido jurídico, que serían actos "cuasijudiciales", derivados del supuesto dictado de actos de naturaleza judicial (en el decir de la Corte Suprema) por el Poder Ejecutivo. Serían los denominados actos cuasijurisdiccionalesg7.

E. La jurispludencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Concluyendo esta cuestión, cabe señalar que la propia Corte Suprema, aun con inexactitudes, ha optado, bien que no en forma clara y constante, por la solución que propugnamos, que tampoco podría ser otra a la luz de las claras disposiciones constitucionales. En efecto, al decidir acerca de la procedencia del recurso extraordinario, el tribunal sostuvo, en varios pronunciamientos, que: "la admisión del recurso extraordinario contra resoluciones de organismos o tribunales administrativos que están válidamente facultados para dictar pronunciamientos de naturalezajudicial, está condicionada a que la decisión respectiva sea irrevisible por los jueces, por vía de acción o de recurso"98. El tribunal correctamente identificó los actos jurisdiccionales (de naturaleza judicial), con las funciones judiciales, pero erróneamente admitió que aquellos actos pudieran ser dictados por el Poder Ejecutivo. equivale a escindir su misma naturaleza. La jurisdicción es única siendo razonablemente imprudente pensar en más de una jurisdicción para el Estado", y agrega: "Por consiguiente, el órgano con funciones jurisdiccionales también es único y radica en el Poder Judicial". 97 GUASTAVINO, Elías, E-atado de la jzrrisdicción administrativa y su revisión judicial, t. 1, ps. 290 y SS.;MAIRAL, Control judicial ... cit., t. 1, ps. 10 y SS. No nos convence el empleo del vocablo cuasi. Cabe mencionar, al respecto, la sátira de ROBSON, W. A., Justice and Administrative Law, Stevens and Son Limited, London, 1951, p. 496, en la que "una corte cuasi judicial, presidida por un cuasi juez que aplica una cuasi ley a unas cuasi disputas. Las cuasi partes presentan sus cuasi pruebas; el tribunal verifica los cuasi hechos y considera los cuasi precedentes y los cuasi principios. Luego aplica la cuasi ley mediante una decisión cuasi judicial que es promulgada en un documento cuasi oficial que produce efectos cuasi vinculantes". 98 CSJN, Fallos: 267: 112; en el mismo sentido, Fallos: 247: 168; 250:272; 254:20; 257:272; 258:34 y 159; 259:94 y 355; 260:34 y 206; 261:403, 301:1152, entre otros.

Creemos de todas maneras que esos decisorios de la Corte en el fondo siguen el criterio correcto: las funciones jurisdiccionales son de naturaleza judicial99y lo que hace el organismo administrativo no puede ser equiparado a esas funciones, porque "eso que hace" la Administración está condicionado a que el pronunciamiento recaído esté sujeto a la revisión por los jueces (en ejercicio de sus propias funciones judiciale~)'~~, lo cual no puede ser de otra manera de acuerdo al artículo 109 de la Constitución Nacional. VI. Conclusión

1. La Administración no puede tener sus propios tribunales que la juzguen Nadie discute, ni aun los que admiten la existencia de una "actividad jurisdiccional" de la Administración, acerca de la imposibilidad de que se establezcan en nuestro país tribunales administrativos para juzgar a la Administración PúblicaIo1-del tipo de los existentes en Francia- sin reformar la Constitución, pues ésta no admite en modo alguno la posibilidad de que la Administración sea juzgada como parte por 99 Es incorrecto que asimile las funciones judiciales a los actos (pronunciamientos) jurisdiccionales. Dice que estos pronunciamientos corresponden a las funciones judiciales, pero en manera alguna excluye otros actos que sin ser jurisdiccionales están incluidos dentro de la función judicial. 'O0 Lo que queda claro en los fallos es que de ninguna manera equipara los pronunciamientos judiciales a los administrativos, lo cual es correcto porque no son sinónimos. Éstos están siempre sujetos a aquéllos (cuando el tribunal revisa el pronunciamiento administrativo). Por lo tanto son actividades muy diversas (de distintos órgano^^^); una "sometida" a la otra (si una de las partes lo quiere), con posibilidades de anular el acto dictado por el órgano administrativo (tal como lo hace con cualquier acto administrativo, aun los que no resuelven conflictos) y con el efecto de cosa juzgada. Si ello es así, y si el sustantivo jurisdiccional, se aplica, sin crítica alguna, a lo que los jueces hacen en el proceso judicial, ¿qué sentido puede tener querer emplear un vocablo idéntico (con el calificativo administrativo para distinguirlo)? Sólo impropia e inútilmente cabe hablar de actos jurisdiccionales administrativos y actos jurisdiccionales judiciales, pues hay más diferencias que similitudes entre ellos. lo' LUQUI, Revision... cit., t. 1, ps. 53 y SS.; CASSAGNE, J. C., Lasfinciones jurisdiccionales de la Administración, en E. D. 54-760; BIELSA, Rafael, Acto jurisdiccional y acto judicial, en L. L. 104-825 y otros.

sus propios tribunales. La jurisprudencia también sostiene dicho criteriolO'. Siempre debe existir la posibilidad de que sea la Justicia la que intervenga revisando toda actividad administrativa. En nuestro ordenamiento le está vedado al Poder Ejecutivo, por imperio constitucional, ejercer funciones judiciales, que son las atribuidas por la Constitución Nacional al Poder Judicial, es decir, resolver las causas, pleitos, juicios en que sean partes tanto el Estado cuanto los particulares.

2. Los actos dictadospor organismos administrativos, aun cuando resuelvan conflictos, no tienen identidad con los actos del Poder Judicial que resuelven conflictos en un proceso A. Las clases de órganos administrativos que resuelven conflictos Existen algunos órganos de la Administración Pública (sin relación de jerarquía) que ejercen funciones administrativas de resolución de conflictos en sede administrativalo' y no judiciales, como algunos tribunales administrativos establecidos para resolver controversias respecto de la legitimidad de actos administrativos. En la Nación existen estos órganos y son de dos clases: a) los que revisan originariamente la legitimidad de la actividad administrativalo4(Tribunal Fiscal), en cuyo caso debe existir siempre una instancia judicial posterior105,salvo Ver, CSJN, Fallos: 247:646, y jurisprudencia allí citada. Por ello podrían denominarse perfectamente órganos contencioso-administrativos, en vez de denominar así a los jueces del fuero administrativo y a los códigos procesales de la materia. Pero ello equivaldría a hablar bien, lo que no es común por estos días. 'O4 La potestad de la Administración para rever originariamente sus actos reposa en la obligación de actuar dentro de la legalidad (CSJN, Fallos: 247:646). Ello es propiamente actividad administrativa, y nada indica que esa actividad se asimile a la que cumplen los jueces en un proceso, ni que los actos que dicten en consecuencia puedan asimilarse a los actos jurisdiccionales por excelencia: las sentencias, porque no tienen el alcance de cosa juzgada, ni la executio ni, en ese trámite, pueden esos órganos (que pueden denominarse tribunales) declarar la inconstitucionalidad de una norma. 'O5 En esos casos, como expresa Bielsa (con el seudónimo de Próculo) en el comentario al fallo "Fernández Arias" (L. L. 100-60), el administrado y la Administración son las partes en el conflicto. Pero eso no excluye, expresa, "...la instancia 'O2

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que su competencia sea optativa para el interesado, y b) los que ejercen la revisión de la actividad administrativa de ciertas relaciones de naturaleza vinculante, dentro de un régimen jurídico especial, en el cual también se debe asegurar una revisión judicial, limitada, por lo menos, a la legalidad de los actos emanados de la Administración. Tal los casos de los Tribunales Militares y el Administrativo de la Navegación'06. Los actos dictados por organismos administrativos, aun cuando resuelvan conflictos, nada tienen de judiciales, ni tampoco importan el ejercicio de funciones propias del Poder Judiciallo7.Si los actos que dicta este poder o son administrativos o son jurisdiccionales -que son los actos propios del Poder Judiciallo*-, surge inevitablemente una pregunta: ¿Pueden denominarse también jurisdiccionales ciertos y determinados actos que realizan organismos administrativos, o son en realidad actos administrativo^?'^^

B. Los actos que dictan los órganos que resuelven conflictos en la Administración Ya hemos visto los elementos de la jurisdicción (ver punto 111, numeral 3) y allí se han enumerado los efectos diferenciadores de los actos jurisdiccionales. Tal el caso de los que se derivan del iudicium -la cosa juzgada- y de la executio -posibilidad de ejecutar mediante la fuerza pública la sentencia-. A ello cabe agregar la posibilidad, que surge de nuestro sistema, de declarar en un juicio la inconstitucionalidad de una norma. Ninguna de esas tres características la poseen los actos que resuelven conflictos en sede administrativa. contenciosa (rectizis: judicial), porque precisamente en la instancia administrativa no hay partes en contienda, ya que la Administración al resolver originariamente la cuestión no hace sino ejercer una función propia que tiene desde tiempo inmemorial, y es la de rever originariamente sus decisiones para hacer imperar el derecho en la gestión administrativa". 'O6 Conf. LUQUI, Revisión... cit., t. 1, 61. 'O7 LUQUI, Revisión... cit., t. 1, p. 55. 'O8 Hasta comúnmente es un vocablo aceptado para referirlo a las actuaciones del Poder Judicial. 'O9 Por esta solución se inclina DE SANTIS, Gustavo Juan, Acto administrativo y acto jurisdiccional de la administración, en L. L. 1988-A-924 y SS.

Cierto es que, en lo que hace a la fuerza de verdad legal, Luqui sostiene que dicho efecto "...lo tienen tanto [...] las sentencias judiciales cuanto [...] las resoluciones de los órganos administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales". Pone como ejemplo el caso de una "sentencia" del Tribunal Fiscal de la Nación que no sea apelada, lo que produciría el mismo efecto de cosa juzgada que una sentencia dictada por un juez1i0. Ya dijimos que supeditar el efecto de la fuerza de verdad legal al hecho de que no se impugne el decisorio ante la justiciai'' (ver punto V, punto 4, ap. B, nota 82) no es aceptable (remitimos al punto V, punto 4, ap. C). La cosa juzgada es un efecto que debe atribuirse a aquellos actos que independientemente (y aun en contra) de la voluntad de las partes tienen estabilidad, no pueden ser modificados por un acto ulterior de ninguna autoridad. Como se ve, son situaciones muy distintas. Por otra parte, los actos de aquellos órganos no consentidos carecen (aun para el autor citado) del efecto de cosa juzgada. En esos casos, entonces, esa diferenciación que el propio autor reconoce, desvirtúa la naturaleza que se le acuerda al acto, porque sería administrativo si el interesado lo impugna, y jurisdiccional si no lo hace. Ello no parece lógico pues la naturaleza del acto se hace depender de la conducta de los interesados. No creemos que quepa equiparar el caso con lo que ocurre con la sentencia de los tribunales en instancias inferiores, que está sujeta a la revisión de tribunales en instancias superiores, en el sentido de que tampoco aquéllas serían actos jurisdiccionales porque, en tanto se recurran, no tendrían el efecto de cosa juzgada y, por ende, no serían Nos parece que equiparar ambas situaciones actos jurisdic~ionales~~~. es no advertir la esencia de las cosasH3. 110 Agrega que: "La circunstancia de que el acto sea recurrible ante la justicia no significa que por ese motivo no puede producir el efecto de cosa juzgada" (conf. LUQUI, Revisión ... cit., t. 1, p. 63). l l 1 Si el acto jurisdiccional se caracteriza por el efecto de cosa juzgada ¿el decisorio impugnado no seria, entonces, acto jurisdiccional? La posibilidad de plantearse, findadamente, esta pregunta, descalifica la tesis de que habría cosa juzgada en el caso de que no se impugne. ' 1 2 Ver LUQUI, Revisión... cit., t. 1, p. 63. '13 Que la sentencia del juez pueda equipararse a la de un órgano administrativo que

Nadie puede negar la naturaleza.de jurisdiccional a la sentencia de un juez en primera instancia (esté firme o no)l14, que, por cierto, no se diferencia de la dictada en la última instancia admitida (la que una vez firme produce el efecto de fuerza de verdad legal) sino en el solo hecho de que puede ser revisada por las instancias ulteriores exist e n t e ~ " ~Por . otra parte, nadie negaría a las sentencias de instancias superiores la calidad de jurisdiccionales, y, sin embargo, carecen del efecto de executio, pues la ejecución de la sentencia, una vez decidida la cuestión con firmeza por la última instancia, la realiza el juez que intervino en primera instancia. Todas estas cuestiones son consecuencia de contingencias procesales pero no alteran la naturaleza de los actos según sea la instancia en que se dicten. Si los actos administrativos que resuelven conflictos fueran de la misma naturaleza (jurisdiccionales) que los judiciales, deberían las providencias interlocutorias de los órganos que resuelven conflictos, ser susceptibles de ser cuestionadas ante el tribunal que será competente para resolver en definitiva, pues serían actos dictados en un único proceso jurisdiccional1 6.

C. La iwevisibilidad administrativa de los actos de los órganos administrativos n o es privativa de los actos que resuelven conflictos Por otra parte, si bien es cierto que la Administración no puede revisar ni, por ende, modificar o extinguir el acto de los órganos que resuelve un conflicto en sede administrativa parece difícil de admitir, si pensamos en la executio y-en la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma que posee el juez, de las que carece el órgano administrativo. Carece de cosa juzgada porque no está firme por las diferentes instancias que existen en el poder judicial. Pero si existiera una sola instancia, la sentencia produciría el efecto de cosa juzgada. I l 4 En cambio la naturaleza jurisdiccional de una decisión administrativa que resuelve un conflicto requiere demostración. l i s En el caso hay un proceso sin solución de continuidad que se agota, aun sin el consentimiento del afectado, en la última instancia judicial admisible. En el caso del órgano administrativo decisor de una controversia la supuesta cosa juzgada se adquiere si hay consentimiento de las partes. Ii6 BOSCH, Jorge T., Revisión judicial de sentencias interlocutorias dictadas por órganos administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales, en L. L. 84-182.

resuelven conflictos (v. gr., decisorios del Tribunal Fiscal), ya que dichos actos son irrevisibles117por la Administración y no puede pedir su nulidad judicialmente, una vez vencido el plazo para impugnarlos118 no los convierte necesariamente en jurisdiccionales, pues también hay actos administrativos (que no resuelven conflictos) que no pueden ser revocados (si reconocen derechos subjetivos) y de los que, pasado cierto tiempo, no puede pedirse su nulidad en sede judicial (arts. 55, inc. d; 84 y 72, inc. e, LPAP de Neuquén). ¿Un acto administrativo (digamos común) se transformará en "jurisdiccional" por el mero transcurso del tiempo? ¿Puede tener un acto dos naturalezas según que se consienta o no, o según el transcurso del tiempo lo transforme en irrevisible? La respuesta negativa, en nuestra opinión, surge sin ninguna duda.

D. L a confisión de denominar "jurisdiccionales" a actividades adm.inistrativas que n o resuelven conflctos La doctrina, en algunos casos, utiliza el vocablo actividad jurisdiccional de la Administración, pero no referido a aquellos casos en que se trata de decisión de conflictos derivados del control de legalidad de los actos emanados de órganos inferiores al Poder Ejecutivo; sino que suele aplicarse el concepto a actos dictados por la Administración Hay en esos casos que no resuelven en forma imparcial un confli~to"~. una confusión, porque se le asigna al vocablo un alcance que excede, no sólo el de "...actos unilaterales de alcance individual, que deciden I l 7 No cabe asimilar el caso de la firmeza que en su momento adquieren la generalidad de los actos administrativos con la irrevisibilidad de los actos de los mencionados tribunales administrativos que resuelven conflictos, pues, por ejemplo, en el orden nacional aquellos actos, aun firmes, pueden ser revocados, incluso de oficio, por la Administración (art. 17, la parte, de la LNPA) y si no puede revocarlos puede iniciar la acción judicial de nulidad de esos actos. Estas alternativas no son posibles en los actos de los órganos que resuelven conflictos. Una decisión del Tribunal Fiscal no puede ser modificada o revocada por el Poder Ejecutivo. Lo mismo sucede con las decisiones del Tribunal de la Navegación. 1 1 9 MARTENHOFF, Tratado... cit., t. 1, No 211, p. 577, dice que habrá acto jurisdiccional siempre que: "...en ejercicio de una facultad legal, a raíz de una reclamación del administrado, se dicte decisión, expresa y fundada, reconociendo o desestimando el derecho invocado, cualquiera sea el órgano que la efectúe".

situaciones contenciosas en casos concreto^..."^^^, sino el de la exigencia de que ese órgano que resuelve sea imparcial121porque aquellos supuestos ni siquiera tienen tal calidad para la doctrina que admite que la actividad jurisdiccional de la Administración existe. También la jurisprudencia ha utilizado el término de manera equívoca, no sólo denominando jurisdiccional a supuestos que en manera alguna contemplan los casos en que supuestamente podría haber una actividad jurisdiccional, sino que, además, algunas veces ha denominado a alguna actividad similar como cuasijudiciales o expresamente como funciones judiciales' 22. Las circunstancias mencionadas poco favorecen a la tesitura de querer arrimar fundamentos a la existencia de facultades jurisdiccionales de la Administración.

E. A u n cuando se admita la actividad jurisdiccional, siempre contra los decisorios recaídos en esa función debe admitirse la revisión judicial Cuando ha admitido la jurisprudencia (aun equívocamente) las funciones jurisdiccionales de la Administración, ella debe referirse a asuntos que atañen a derechos públicos y siempre que las decisiones de los órganos que cumplirían tal funciónpuedan ser revisadaspor los tribunales judiciales, ya que los "tribunales administrativos" no pueden dictar decisiones finales respecto a los hechos y derechos controvertido~l~~. En esta solución también coinciden los principales sostenedores de la actividad jurisdiccional de la Admini~tración'~~. 120 LINARES,

Juan F., Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 158. LUQUI, Revisión... cit., t. 1, p. 62. 122 Así en el caso de ciertas situaciones de sujeción especial, en las que existen órganos que intervienen necesariamente para controlar la legalidad, cuyas decisiones son impugnables ante la justicia por una vía especial (v. gr., ley 22.267). En estos casos no hay actividad jurisdiccional, porque no hay contienda a la que pone fin la decisión. Antes de esta decisión no existe acto de la Administración (conf. LUQUI, Revisión... cit., t. 1, p. 65). 123 CSJN, "Fernández Arias c/PoggioM,Fallos: 247:646. 124 LUQUI, Revisión... cit., t. 1, p. 69; CELORRIO, Atanasio Hernán, Recursos contra el acto de naturaleza jurisdiccional, en Acto y Procedimiento Administrativo, 121

F. L a aceptación del cumplimiento de actividades jz~risdiccionalesde la Administración n o es idónea, y, además, es con*, inútil y peligrosa a) Las diferencias con el acto '~urisdicciorzal" por antonomasia: el judicial Como ha podido verse, el "acto jurisdiccional administrativo" no es exactamente igual, en todos sus aspectos, al "acto jurisdiccional judicial" (siguiendo la realidad de que en el universo no hay dos cosas que sean exactamente iguales en todos los aspectos); tampoco lo es, por cierto, al acto administrativo (llamémoslo: "común"). La pregunta a formularnos es si tomamos las cosas que asemejarían a ambos "actos jurisdiccionales" -que deciden una controversia por un órgano imparcial; que esa decisión es irrevisible por la Administración- o tomamos sus diferencias -que uno hace cosa juzgada, puede declarar la inconstitucionalidad de una norma y goza de la e~ecutio"~ y el otro no-. Si se entiende que existe un "acto jurisdiccional administrativo" porque no es un acto administrativo, porque existen diferencias entre uno y otro, ¿cuáles serían éstas? Aquél siempre decide una controver~ia'?~ y el acto administrativo puede no decidir una controversia (v. gr., acto que habilita un comercio), pero puede ocurrir que sí la decida (p. ej., un recurso) pero no lo haría mediante un órgano imparciaP7; que el acto administrativo es revocable por la autoridad o, en caso de no poder revocarlo puede solicitar su nulidad judicialmente12*, mientras que el acto "juPlus Ultra, Buenos Aires, 1975, p. 118; CASSAGNE, Derecho ... cit., 5" ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, t. 1, p. 91. 125 Pues si bien hay actos administrativos que pueden ejecutarse de oficio, justamente los que resuelven una controversia por un órgano iinparcial, carecen de esa característica. 126 Para los que adoptan una visión amplia de "actividad jurisdiccional". 127 Qué es lo que exige la posición que acepta un concepto restringido de "actividad jurisdiccional". I z 8 Ya hemos visto que en algunas legislaciones el acto a veces ni puede revocarse y, pasado cierto tiempo, no es posible acudir a la Justicia pidiendo su nulidad (ver apartado C de este numeral).

risdiccional administrativo" -si es decidido por un órgano imparcialno es revisable administrativamente. . Se ha argumentado, con razón, que en la "actividad jurisdiccional" no procede la avocación y que el control judicial de legitimidad se encuentra limitado ante los "actos jurisdiccionales administrativo^"^^^, pero ello no los diferencia sino con respecto a algunos actos administrativos, pues hay otros que tampoco pueden ser modificados o extinguidos en sede administrativa -por ejemplo, el decisorio del recurso de alzada en el orden nacional no puede modificar el acto cuestionado- y contra muchos actos administrativos no hay sino un control limitado por el órgano judicial130 (ver Cap. XXVI). En cuanto a la imposibilidad de avocación en la actividad jurisdiccional, no la diferencia de ciertos casos en que ello también ocurre en la función típicamente ad~ninistrativa~~'. ¿Y las semejanzas con el acto administrativo? Son varias: ambos son impugnables judicialmente; deben ser dictados por un órgano competente, en base a una causa, mediante un procedimientoI3?,de acuerdo con una finalidad, cumpliendo ciertas formas y el objeto es una decisión administrativa (aunque quiera calificarse de jurisdiccional). Si una definición es el resultado de una clasificación previa de objetos133,debe analizarse si cabe clasificar dentro de la clase de "jurisdiccional" tanto a la sentencia judicial como a las decisiones de conflictos por órganos imparciales de la Administración. "Cuando empleamos palabras de clase [...] agrupamos muchas cosas bajo una misma denominación (asignamos el mismo rótulo [...]) sobre la base de las características que éstas tienen en común. Al usar las mismas palabras para referimos a muchas cosas, tratamos a éstas C..] como si fueran todas iguales e ignoramos sus diferencias. En este hecho yacen las ventajas y desventajas de las palabras de clase"134. lo sostiene CASSAGNE, Lashnciones jurisdiccionales ... cit., p. 763. Ver HUTCHINSON, Ley Nacional... cit., t. 11, ps. 504-505. 1 3 ' I-TUTCHINSON, Ley Nacional... cit., t. 11, ps. 506-507. 132 Exceptuando los casos excepcionales en que en la "serie de actos..." que se lleve a cabo ante la Justicia no exista contradicción, en los cuales hay un procedimiento (ver punto V, numeral 3, ap. D), en todos los demás existe un proceso. 133 Conf. GORDILLO, Tratado de Derecho Adininistrativo... cit., 8a ed., t. 1, p. 1-20. 134 GORDILLO, Tratado... cit., P e d . , t. 1, p. 1-20. 129 Tal como

130

De igual modo, probablemente no haya dos cosas en el universo tan diferentes entre sí que no tengan algunas características comunes, de manera que constituyan una base para ubicarlas dentro de una misma clase135. Las clasificaciones y definiciones no tienen otro objeto que el de ordenar y sistematizar los conocimientos que se quieren transmitir; por ello aquéllas serán más o menos útiles, en tanto su fecundidad dependerá de que presenten un campo de conocimiento de la manera más fácilmente ~omprensible'~~. Estamos convencidos de que la calificación de cierta actividad como jurisdiccional de la Administración o del Ejecutivo no es idónea para explicar la función de la Administración resolviendo conflictos, pues engloba como eje (actividad jurisdiccional) actividades que no tienen identidad, pues tienen más diferencias que similitudes. Ya se ha visto que el acto de la Administración resolviendo una controversia de la Administración en las formas mencionadas (ver numeral 2 de este punto) se diferencia de la sentenciajudicial, pues le faltan los caracteres de la cosa juzgada y la executio. Por otra parte sólo en la sentencia se puede hacer una declaración de inconstitucionalidad. A veces el Derecho cuida de hacer suyas algunas de las nociones que están comprendidas en el conjunto de los conocimientos humanos; al hacerlo, las transforma en nociones jurídicas, transformación que se opera tras la definición dada por la ley u otra norma. La noción se vuelve entonces una noción jurídica y debe distinguirse de la noción común admitida por la sociedad'37. Las nociones que generalmente están comprendidas en los conocimientos humanos se expresan por palabras. De este modo, cada pa135 HOSPERS, John, Introducción a l análisis Jilosófico, Macchi, Buenos Aires, 1965, ps. 25-27. 136 CARRIÓ, Genaro, Notas sobre Derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, ps. 72-73. ' 3 7 Cada uno de nosotros puede considerar como "ex combatientes" de Malvinas a cualquiera de las tropas que hayan estado combatiendo en las Islas; pero entre nosotros se ha dispuesto legalmente una noción más amplia. Es decir, se considera "ex combatientes" a aquellos que tienen las condiciones especiales establecidas por la norma. Para el caso, la noción de ex combatiente se ha transformado en una noción jurídica stricto sensu.

labra es forzosamente el marco de una noción. Todos sabemos cuál es la noción en el marco de la palabra: "retroceda" o "conejo". Nadie vacilará en precisar la noción de la palabra "príncipe", "padre" o "correr". Por otra parte, un gmpo de nociones, por su naturaleza, se encuentra precisado de manera objetiva, universal y estable. Ellas son las nociones matemáticas. No cabe discutir la noción de las palabras "rectángulo" o "nueve". , Si la ley no ha tenido cuidado en precisar una noción, debemos tomar ésta en el sentido que le atribuye la experiencia común. Entendemos por ella los conocimientos humanos que se adquieren por la experiencia cotidiana138.Pues bien, esta experiencia cotidiana es un elemento indispensable para interpretar la cuestión que analizamos, y la apreciación que hace la sociedad de la voz jurisdiccional va indisolublemente unida a la Justicia, no a la Administración. Las nociones de experiencia general se vuelven nociones jurídicas en el sentido amplio de ese Cuando la Constitución estableció que estaba prohibido el ejercicio de funciones judiciales por el Poder Ejecutivo, sabía muy bien cuál era el significado del término. Evitó precisarlo, pues definir un término no es siempre una medida prudente: omnis definitio periculosa est. La norma exige siempre que se tome la noción en el sentido que le atribuye la práctica común. Toda apreciación contraria desvirtúa lo querido por la norma. Por ejemplo, es seguro que no prohíbe el ejercicio de funciones administrativas del Poder Judicial.

b ) Es mas razonable clasificar a las decisiones de los Tn'bunales Fiscaly de la Navegación como administrativos Conforme concluimos en el apartado anterior, nos parece más útil y razonable clasificar a los actos referidos como actos administrativos. La crítica de Luqui diciendo que si ello fbera así y "...pertenecieran j 3 * Sobre la noción de "experiencia cotidiana" ver RAMOS, G., Los sisfemas de instrucción, ps. 42 y SS. 139 Si la ley prohíbe los "juegos de azar" no podría incluirse entre éstos al ajedrez, aunque éste tampoco contiene ningún elemento que pueda ser calculado con exactitud y previsto de antemano. Pero la experiencia cotidiana no incluye al ajedrez entre los juegos de azar.

a una misma especie un fallo del Tribunal Fiscal de la Nación y el acto administrativo que deniega un permiso o dispone un ascenso, se podría llegar al absurdo de admitir que el primero no requiere un debate previo con audiencia del peticionario y la necesidad de fimdamentación sobre el derecho aplicable a los hechos invocados como sólo tendría validez cuanconclusión silogística, o bien que el seg~~ndo do estuviese precedido de las formas propias del procedimiento jurisdicci~nal"*~~, no es convincente. Con el respeto que nos merece el autor que, repetimos, ha sido quien más argumentos ha dado para justificar su postura, el mencionado es un argumento de conclusión inatingente, porque: a) No todos los procedimientos administrativos son idénticos, porque ellos tienen que ver con el objeto del acto14'. Ello significa que puede haber actos administrativos sin debate previo (el que dispone un ascenso, para seguir la tesis controvertida) y otros con debate (el acto administrativo sancionador). Este último es un acto administrativo (la doctrina que criticamos no lo considera un acto jurisdiccional administrativo). Ergo: que haya debate previo o no, no condiciona que el acto sea administrativo o no. b) De lo contrario, el acto sancionador también sería jurisdiccional (porque tuvo debate previo) aun cuando no haya un tercero imparcial decidiendo el asunto, aun cuando el acto sea revocable y aun cuando antes del acto no hubiera decisión alguna sobre el tema. No es sólo el debate previo el que califica al acto en jurisdiccional o no. c) Siguiendo el razonamiento que criticamos, si la sentencia perteneciera a una misma especie que el decisorio del Tribunal Fiscal de la Nación, se podría llegar al absurdo de admitir que aquélla no tendría el efecto de cosa juzgada ni el de la executio ni podría declararse en ella ninguna inconstitucionalidad. I4O En ambos supuestos se trata de actos emanados de la Administración Pública, pero de naturaleza distinta, fundamentada, en el primer caso, en la necesidad de asegurar la juridicidad de la actividad administrativa en todas aquellas cuestiones donde estén de por medio la existencia de un derecho controvertido y, en el segundo, por el deber de encauzar la Administración dentro de la legalidad. I4l HUTCHINSON, Le)) Nacional... cit., t. 11, p. 5.

Por ello el fundamento para excluir a los decisorios del Tribunal Fiscal o del Tribunal de la Navegación de la categoría de actos administrativos no resiste el menor análisis; antes bien, por el contrario, es la naturaleza que más parece cuadrarles. Ya hemos analizado las diferencias que los separan de los verdaderos actos jurisdiccionales (los judiciales), en tanto las semejanzas con el régimen de los actos administrativos son mayores142. c) Es una clasificación inútil Denominar a esos actos jurisdiccionales no les quita ni pone nada. No se pueden equiparar a los actos jurisdiccionales "judiciales". Por más que los denomine de esa manera no adquieren cosa juzgada, ni poseen la executio, ni mediante ellos se puede declarar la inconstitucionalidad. Los actos de los Tribunales Fiscales o de la Navegación, llámelos como los llame, van a ser revisibles judicialmente, con el alcance que las normas le acuerdan. Que sean "jurisdiccionales" no les otorga la posibilidad de que quien los padece no tenga "una instancia judicial, al menos, suficiente y adecuaday7.Es que el nombre poco importa en sí, pues las palabras carecen de contenido mágico; no transforman las cosas. Estas son lo que son, independientemente de la denominación que se les dé. Por otra parte, cada vez que haya una referencia a la actividad jurisdiccional hay que explicar si se hace referencia a que ella es cumplida por la Administración o por la Justicia. Con lo cual se demuestra que esa calificación ni siquiera es útil para una instantánea comprensión acerca de lo que se está exponiendo. Pero, por cierto, una mala denominación puede confundir y esa confusión puede ser peligrosa para la separación de poderes y, por ende, para la democracia. Ya conocemos cómo esa confusión llevó al Legislativo a crear Tribunales Administrativos y la Corte debió poner límites a las atri14* Serían actos contencioso-administrativos. R. Bielsa (Sobre lo... cit., p. 96) aclara que: "En rigor, solamente puede hablarse de jurisdicción contencioso administrativa cuando se atribuye a un tribunal que no es judicial, sino administrativo, competencia respecto de la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos de los administrados".

buciones que a éstos se le acordaron143y volvió a restringir ciertas actividades acordadas a los entes reguladoresLM.Cuando hay una tendencia creciente a intentar que haya un acostumbramiento de la sociedades a las inmunidades del Poder, ayudar a confundir a la sociedad por el intento de una calificación totalmente inútil es peligroso.

CSJN, Fallos: 247:646, entre otros. CSJN, caso "Estrada" cit. (ver nota 85). En dicho fallo dijo la Corte (consid. 14), "Que es relevante añadir que no cualquier controversia puede ser válidamente de órganos administrativos con la mera condición de que deferida al co~~ocimiento sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente, Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados, pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Const. Nac. define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los órganos de la administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución Nacional, con salvedades expresas. En consecuencia, dada la sustancial analogía existente entre las facultades atribuidas por el art. 72 de la ley 24.065 al Ente Regulador de la Energía Eléctrica (para resolver "todas las controversias" que se susciten con motivo del suministro de energía eléctrica) y las otorgadas por el art. 66 de la ley 24.076 al Ente Nacional Regulador del Gas (para dirimir "todas las controversias" que se susciten con motivo de la captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización del gas), es pertinente extender al caso la doctrina de Fallos: 321:776. De conformidad con ella, la decisión del 'conflicto relativo a la venta y adquisición de las instalaciones de distribución de gas, por importar una determinación sobre el derecho de dominio sobre éstas, se halla excluida de la jurisdicción especial atribuida al Ente Nacional Regulador del Gas (cfr. consid. 7"). De la misma manera, la determinación y condena al pago de los daños y perjuicios eventualmente derivados del incumplimiento del contrato celebrado con el usuario debe considerarse fuera de la jurisdicción especial atribuida al Ente Nacional Regulador de la Electricidad por el art. 72 de la ley 24.065. 143

144

EL PROCESO ADMHNISTRBTIVO En los regímenes bien establecidos, si algo se debe vigilar es que no se infrinja la ley; en especial, se deben vigilar los delitos de poca importancia, porque la transgresión a la ley se desliza sin ser advertida. Es como en un gasto pequeño; si ocurre con frecuencia, acaba en fortunas. ARIST~TELES, Política

I. Preliminar

El proceso constituye uno de los instrumentos protagónicos en el mantenimiento de la vigencia del Estado de Derecho1, especialmente en el subsistema jurídico del Derecho Administrativo, cuyo objetivo es lograr el equilibrio en la ecuación poder-libertad. Es un medio para regular las relaciones intersubjetivas. Su desarrollo fortalece el principio republicano, especialmente el mantenimiento ecuánime de la división de poderes, mediante el control judicial del ejercicio del poder público. El proceso administrativo ha sido edificado por las distintas regulaciones adjetivas, en general, sobre los fundamentos del proceso civil. La diferencia básica existente entre ambas construcciones radica en la existencia, como presupuesto fundamental, en el 90% de los casos, l GONZÁLEZ PEREZ, Mantral. .. cit., p. 145, dice que: "El proceso constituye, sin género alguno de dudas, el más perfecto de los instrumentos ideados por los hombres para mantener el imperio del Derecho en las relaciones entre los hombres y entre éstos y los antes administrativos".

de un acto jurídico de carácter previo, y respecto de1 cual las partes interesadas solicitan una tutela jurídica determinada a través del proceso administrativo ante los órganos jurisdiccionales competentes2. Al igual que el proceso civil, el administrativo encierra un conflicto intersubjetivo, cuya titularidad corresponde a las partes, razón por la cual los respectivos códigos procesales de la materia permiten, con las particularidades que a lo largo de este trabajo se verán, un poder de disposición sobre el proceso. Cabe señalar, sin embargo, que esa regla sufre determinadas restricciones en aquellas situaciones especiales, en las que, por poder estar comprometido el orden público, sufre alguna aminoración. Antes de seguir cabe advertir que la relación que existe entre el proceso y la instancia es la que existe entre el todo y la parte. El proceso es el todo; la instancia es un fragmento o parte del proceso. El proceso se compone de instancias. Lo dicho no obsta a que la instancia pueda constituir por sí sola todo el proceso3. Ahora bien, junto al proceso encontramos el procedimiento, que es la medida del mismo4, ya que regulará la forma en que han de desarrollarse los actos coordinados para la consecución del fin objetivo. Por tanto, mientras que el proceso es la serie o sucesión de actos en que existencialmente'se realiza la actividad jurisdiccional5, el procedimiento es la pauta-norma que, sirviendo de garantía a las partes, disciplina el modo de llevar a cabo esta sucesión de actos6 (ver Cap. 1, punto 11). 11. El proceso

1. ¿Qué se entiende por proceso? Etimológicamente la voz "proce~o"~ designa una serie o sucesión RIFA SOLER, La cosa jz/zgada... cit., p. 28. COUTURE, Fzrndanzerztos... cit., p. 170. FENECH, M., Notas previas al estzrdio del Derecho Procesal, en Estudios... cit., p. 45. CARRERAS LLANSANA, Derecho... cit., ps. 21 y SS. ACOSTA ESTEVEZ, Derechos básicos... cit., p. 28. Irónicamente Alcalá-Zamora y Castillo expresaba, hace tiempo, que "del proceso,

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de acaecimientos que modifican una determinada realidad. Es, sin discusión, una realidad dinámica y no estática, algo que por esencia es movimiento y no reposo, algo que deviene y no simplemente que es. Ese significado se maneja no sólo en el mundo jurídico, sino también en otros ámbitos y sirve para expresar el devenir de un fenómeno de cualquier clase. Puede hablarse así de un proceso químico, del proceso de curación de una enfermedad, de fabricación de un determinado producto, etcétera. Dentro del Derecho se habla de proceso de formación de un contrato o de sanción de una ley. Ahora bien, como en la mayor parte de estos acaecimientos interviene la voluntad humana no resulta inapropiado emplear la fórmula "sucesión de actos" en vez de la de "sucesión de acaecimientos". Cuando hablamos de proceso, sin procurar otorgar a esta expresión un significado jurídico, nos referimos al conjunto de lasfases sucesivas de un fenómeno natural o de una operación artij?ciarJ o bien, con un sentido lógico, cualquier conjunto de actos coordinados para producir un fin; así, hablamos del proceso de producción de un material o de construcción de un edifciog. Ese elemento o aspecto teleológico, es esencial a la noción de proceso. Esa noción de conjunto de actos coordinados para lograr un fin, cuando ese fin es jurídico, nos introduce en la noción de proceso correspondiente al ámbito del Derecho. La coordinación en cuestión es lógica; cada acto constituye antecedente del acto inmediatamente posterior, y consecuente del acto anterior. El fin de ese conjunto de actos, en este caso, es juridico. La coordinación en cuestión supone también una dirección. Entendiendo proceso con un sentido amplio, encontramos inicialmente que dicha noción comprende el conjunto de actos coordinados para la producción de cualquier fin jurídico. Están comprendidos en sabemos dónde está pero no lo que es, de la jurisdicción, sabemos qué es pero no dónde está y de la acción ignoramos lo que es y dónde está" (Proceso, azitocomposición y autodefensa, p. 99). Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21" ed., Espasa, Madrid, 1992, t. 11, p. 1671. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general del proceso, 3-d. revisada y corregida, Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 155.

esa visión, tanto, verbigracia, el proceso constitucional de formación y sanción de las leyes, como incluso el proceso de formación y emisión de un acto administrativo, entendido como el conjunto de actos coordinados para la finalidad relativa a la emisión de un acto administrativo, o, más particularmente, de un acto administrativo determinado, como el proceso licitatorio, para la selección de un cocontratante de la Administración, a través de licitación pública. Pero advirtamos que desde otro punto de vista podemos también referimos al procedimiento, que tiene una raíz etimológica idéntica. Por eso es necesario precisar con claridad si con ambos términos se quiere explicar una misma realidad, o si se le da un valor o significado distinto. Conviene aclarar que no es sólo una cuestión semántica, sino que debe servir para determinar si el proceso es un instrumento de cualquier especie de función pública o si únicamente sirve a la función judicial. El concepto de procedimiento, en sustancia, surge de su uso común de método de ejecutar algunas cosaslO;así como el concepto deproceso hace referencia al conjunto de actos coordinados para la producción de un fin, el de procedimiento se refiere al modo, a la manera, en que tales actos se ejecutan y se logra el respectivo fin. Refiriéndonos al procedimiento dentro del ámbito jurídico, advertimos que el método se traduce en normas. Así, podríamos referirnos al procedimiento administrativo como el conjunto de normas que reglan el proceso de emisión de un acto administrativo o de un reglamento, o la celebración de un contrato por la Administr.ación; más ampliamente, la expresión de la "voluntad" de la Administración, así como también podemos referirnos al procedimiento licitatorio como el conjunto de normas que reglan el proceso licitatorio, o bien, el proceso de selección del contratista de la Administración por licitación pública. Así, el autor brasileño Gasparini señala que: "...proceso administrativo, en sentido práctico, amplio, es el conjunto de medidas jurídicas y materiales practicadas con cierto orden y cronología, necesarias para el registro de los actos de la Administración Pública, al control del 'O

Diccionario de la Lengua Española cit.

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comportamiento de la Administración y de sus servidores, a compatibilizar, en el ejercicio del poder de policía, los intereses públicos y privados, a castigar a sus servidores y a terceros, a resolver controversias administrativas y a otorgar derechos a terceros [...] Es toda y cualquier actuación heclia efectiva por la Administración Pública en el interés y seguridad de la función Administrativa [...] Procedimiento [...] es una sucesión itineraria y encadenada de actos administrativos tendiendo todos a un resultado final y conclusivo. Corresponde al rito, modo de proceder o, como dice Hely Lopes Meirelles, es el modo de realización del proceso, o sea, el rito procesal..."" No obstante, a los fines de este análisis habremos de referimos al proceso otorgándole el sentido de proceso judicial" definido por Devis Echandía como "...el conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, para obtener, mediante la actuación de la ley en un caso concreto, la declaración, la defensa o la realización coactiva de los derecl-ios que pretendan tener las personas privadas o públicas, en vista de su incertidumbre o de su desconocimiento o insatisfacción (en lo civil, laboral o contencioso-administrativo), o para la investigación, prevención y represión de los delitos y contravenciones (en materia penal), y para la tutela del orden jurídico y de la libertad individual y de la dignidad de las personas en todos los casos (civiles, penales, etc.)".

2. Concepto Las actividades del juez y de las partes integran la noción de proceso, pues son elementos necesarios para constituir la relación jurídica que entabla un juicio cualquiera13. Hace varias décadas, el catedrático español Fairén Guillén señala" GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 4" ed., Saraiva, Slío Paulo, 1995, ps. 557-558. l 2 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general... cit., p. 155. l 3 De allí que PALACIO, Derecho... cit., 1979, p. 248, distinga dos componentes básicos: a) el objetivo, que se encuentra en la pretensión o petición, según sea proceso contradictorio, o voluntario, y b) el szrbjetivo, o voluntario, representado por las personas que inician, impulsan, extinguen o deciden el proceso.

ba14 que: "Los elementos personales de la satisfacción procesal son tres: el 'descontento' o 'insatisfecho', que pretende algo a su favor; el satisfaciente, que es 'invitado' jurídicamente a satisfacer, y el órgano satisfactor, que impone la satisfacción jurídica y su puesta en práctica". Dicho autor señalaba, no obstante, que estos elementos se combinan estática y dinámicamente, dado que la actuación del insatisfecho podía tropezar con la resistencia de aquel de quien pretende la satisfacción, y que tal choque intersubjetivo es el que debía ser resuelto por el satisfactor (juez), a quien corresponde la potestad de ordenar que se ponga en práctica tal satisfacción, ya sea para el actor @retendiente) o para el demandado (resistente). Refiriéndose a los elementos del concepto de satisfacción, destacaba que debía serjurídica, corresponderse con una norma del ordenamiento jurídico.; equilibrada, producto del "...equilibrio del par de fuerzas de que son titulares el pretendiente y el resistente; par de fuerzas en el que 'satisfacer' ha de resolverse a favor de la fuerza jurídicamente ha de ser favorable a uno de los sujetos que más desarrollada..."15; ocupan la posición de partes; objetiva, por cuanto el estado de insatisfacción, inicialmente subjetivo, se objetiviza a través del proceso, siendo acordada solemnemente en la sentencia y puesta en práctica; razonada, por corresponderse con una norma del ordenamiento jurídico, y referida a quien demuestre la titularidad o nexo con el interés jurídico pretendido; completa o incompleta, puede suceder que desde el punto de vista subjetivo de las partes, la satisfacción no sea completa, aunque desde un punto de vista objetivo -comunidad, resolución del litigio- lo sea; estable, a través de la cosa juzgada material; práctica y real, y se produce de un modo evolzltivo, dinámicamente. González Pérez, con relación al proceso como institución de satisfacción de pretensiones, y efectuando un planteamiento sociológico del concepto, refirió que la insatisfacción es producida al hombre por la convivencia con los semejantes, y para remediarla éste pretende algo de los demás. Parte de tales pretensiones se fundan en el ordenamiento jurídico y desembocarán en la acción jurídica, que puede l4

FAI&N GUILLEN, Víctor, El proceio conro satisfacción juridica, en L. L.

131-1316 (1968).

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FAIRÉN GUILLÉN, El proceso.. . cit., ps. 1316 y

SS.

tener lugar a través del proceso o de .equivalentes procesales como la autodefensa o la autocomposición. Si tiene lugar a través del proceso, nos encontramos con que: "'...la acción directa contra el adversario ha sido sustituida por la acción dirigida a un órgano del Estado frente a aquél. La acción autodefensiva ha sido sustituida por la pretensión procesal, y entre los dos sujetos -el pretendiente y el pretensor- ha surgido un tercer sujeto, instituido por el Estado, que será el encargado de examinar las pretensiones que uno esgrime frente al otro, y en su caso, de su actuación cuando están conformes con los preceptos del ordenamiento jurídico. .."' Más adelante, resumiendo la posición de la doctrina procesalista17 con relación a la distinción entre proceso y procedimiento, señaló que: "...El proceso es una instituciónjurídica de satisfacción de pretensiones, precisamente aquel sistema que confía la satisfacción de pretensiones a un órgano estatal instituido especialmente para ello, independiente y supraordenado a las partes". Es por ello que definirnos al proceso administrativo como el medio instaurado por el orden jurídico para dar satisfacción jurídica, con intervención del órgano judicial y por aplicación) en lo fundamental, de normas o principios de Derecho Administrativo o financiero, a las pretensiones de los particulares afectados, ya sea por el ejercicio de la función administrativa del Estado como por los particulares que ejerzan la función administrativa por delegación del Estado; o del Estado, que persigue la declaración de nulidad de sus propios actos. Este último aspecto constituye el denominado proceso de lesividad, a través del cual la Administración persigue la declaración de nulidad de sus propios actos viciados, que no puede obtener por sí, por estar amparados por la estabilidad, al haber generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo (en el orden nacional, art. 17 de la LNPA).

3. Naturaleza juridica del proceso

A. Preliminar ¿Cuál es la naturaleza jurídica del proceso? l6

l7

GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho Procesal Administrativo cit., t. 3, ps. 43-45. GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho Procesal... cit., t. 3, ps. 45-46.

Los juristas se preocuparon por estudiar la naturaleza jurídica del proceso. No cabe reseñar todas las doctrinas que se ocuparon del tema, pues, en primer lugar, responden a patrones disímiles, y en segundo, el proceso es un fenómeno único en el mundo jurídico y, por lo tanto irrepetible. Como expresa Alvarado Velloso, la doctrina española contemporánea sostiene que el proceso carece de naturaleza jurídica'! No obstante ello, vamos a analizar algunas de las teorías que se han desarrollado en tomo al tema.

B. Distintas doctrinas Cabe señalar, en este aspecto, que aun el proceso civil forma parte del Derecho Público y no del Derecho Privado, dado que en definitiva constituye el medio a través del cual se ejerce la función judicial, de indiscutible carácter público, y las normas procesales no constituyen sino normas que reglan los aspectos relativos al ejercicio de la función judicial, concebida en sentido orgánico y material. González Pérez19, efectuando un análisis respecto de las teorías existentes con relación a la cuestión referida, refirió en primer lugar las doctrinas privatistas, tales como la que concibió al proceso como un contrato, entendiendo existentes entre las partes de un proceso auténticos derechos y obligaciones procesales, que tendrían su fuente en un contrato existente entre ellas, en virtud del cual se comprometerían a acatar la sentencia; la que lo consideró como un cuasicontrato entendiendo que al no ser espontáneo el consentimiento del demandado para intervenir en el proceso, resultaba necesario acudir a la figura del cuasicontrato para explicar los derechos y obligaciones que surgen en el proceso. Se trata de concepciones que tienen mero interés histórico, y que carecen de sostenedores actuales. También algo más modernamente, y desde el ángulo del Derecho Privado, el citado autor refirió las concepciones de Satta quien destacando la separación entre la acción y el proceso, sostuvo que mientras que el interés del Estado en cuanto a la justa composición del litigio l 8 ALVARADO VELLOSO, Introducción al estudio del Derecho Procesal. .. cit., p. 239. l9 GONZÁLEZ PEREZ, Derecho Procesal Admiizistrativo cit., t. 1 , ps. 52-72.

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se limitaba a la tutela del interés que tuviera el Derecho, la acción constituiría un poder puesto al servicio del derecho subjetivo para obtener la modificación jurídica (sanción) que permitiera reintegrarlo, protegiendo en consecuencia la jurisdicción el interés privado surgido de la lesión, a través de la imposición de la sanción, siendo el proceso sólo el remedio para concretar tal sanción, y de Sentís Melendo, quien postuló la conjugación de la teoría publicística de la acción con el concepto de acuerdo, dado que si se llegaba a admitir que ambos litigantes realizaban actividades idénticas, distinguidas sólo por un aspecto cronológico, la figura del acuerdo serviría para traducir el vinculo existente entre ellas. Entre las doctrinas publicistas cabe destacar, con múltiples exponentes, la doctrina de la relación jurídica, sintetizada por González Pérezlo, señalando que esta concepción procura explicar el conjunto de derechos y obligaciones existentes en el proceso por la idea de relación jurídico-procesal, la que sería' autónoma de la relación jurídico-material que se discutiría en el proceso. Entre las diversas variantes de esta teoría, González Pérez destaca la existencia de diversas concepciones que varían entre afirmar la existencia de recíprocos derechos y deberes entre el juez y cada una de las partes y de las partes entre sí; el juez, con la obligación de fallar, y las partes, frente al juez, la de someterse al fallo, y entre sí, los diversos deberes y derechos que surgen del proceso, o bien, afirmar la existencia de deberes y derechos entre el juez y cada una de las partes exclusivamente, y, finalmente, sólo entre las partes. Dentro de esta concepción, que posee múltiples seguidores en la doctrina alemana, italiana e incluso en la doctrina sudamericana y en particular argentina, cabe señalar que diversos autores -Chiovenda2'; Rocco"; Calamandrei2); Clariá OlrnedoM;Vélez MaricondeZ5y Devis GONZÁLEZ PÉREZ, Derecl~oProcesal. .. cit., t. 1 , ps. 56-60. CHIOVENDA, Principios de Derecho Procesal, t. 1, No 41 y 41 bis. 22 ROCCO, Tratatto, 1996, ps. 3-13. 23 CALAMANDREI, P., El proceso como situación jurídica, en Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945, ps. 21 5-224. 24 CLARIÁ O L m D O , Tratado de Derecho Procesal Penal cit., t. 1, No 297. 25 @LEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1969, ps. 1 13-21. 20

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Echandía?" consideran que el proceso constituye una relación jurídica de Derecho Público. Devis Echandía denominó a tal relación jurídica procesal, destacando la imposibilidad de concebirla como autónoma e independiente del proceso, señalando además la pluralidad de sus sujetos, que son, además del juez en representación del órgano judicial del Estado, el actor, el demandado y posteriormente los terceros intervinientes, en los procesos civiles y laborales; el actor y el ministerio público, en los contencioso-administrativos77;el sindicado o imputado, el ministerio público y el particular que se constituye en parte civil, en el proceso penal. Puntualizó, además, que se trata de una relación compleja, no sólo por constar de dos relaciones jurídicas -de acción y de contradicción- sino por la circunstancia de desenvolverse cada una de ellas a través de una serie de facultades y obligaciones que se suceden cronológicamente y cuyo ejercicio y prestación constituirían el desarrollo de la relación. Merece destacarse la crítica de González Pérez a esta concepción, destacando que si bien cabe hablar de la existencia de deberes y derechos entre los sujetos del proceso, no resulta posible considerarlos como el contenido de una relación jurídica procesal, dado que poseyendo el actor, como todo ciudadano, un derecho público subjetivo a la tutela jurisdiccional del Estado, tal derecho sería extraprocesal, político o administrativo, y previo al nacimiento de la relación jurídico-procesal alegada. Destacó por ello que si bien el juez tiene el deber de examinar las pretensiones que se dedujeran ante él, ese deber no tendría naturaleza procesal, y que aun respecto de las partes, sería difícil encontrar auténticos derechos y deberes a cargo de los sujetos intervinientes en el proceso. También destacó la existencia de la posición que concibe al proceso como situación jurídica, sostenida por James Goldschmidt, quien señalara que, en relación al proceso, la situación jurídica constituiría el 26

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biano.

DEVIS ECHANDÍA, Teoría general... cit., p. 168. Afirmación obviamente referida al proceso contencioso-administrativo colom-

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conjunto de expectativas, posibilidades, cargas y liberación de cargas de cada una de las partes, y que significaría el estado de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial que se espera con arreglo a las nomas jurídicas. ~, constituiría Para otros autores, como Guasp2*y C o ~ t u r eel~ proceso una institución. Esta concepción no pemite avanzar mayormente en el esclarecimiento de su naturaleza jurídica, por lo que no ha tenido mayor eco. Para González Pérez30y para Diez y Hutchinson31 el proceso constituye una función pública, ejercida por el juez para el dictado de actos procesales, dado que el proceso es a la función judicial lo que el servicio público es a la función administrativa. Ello no implicaría que dentro del proceso concebido como función pública existan relaciones jurídicas, tales como la existente entre el juez y cada una de las partes: el juez tiene la obligación de sentenciar y aquéllas la de someterse al decisorio, y ambas partes tienen obligaciones que surgen del proceso, como las de comparecer, contestar la demanda, absolver posiciones, etcétera. En definitiva es el juez quien exclusivamente cumple la función pública judicial en el proceso, como su única autoridad, mientras que las partes aportan al juez a través del proceso los elementos que contribuirán a la adopción por parte de aquél de una decisión justa, sin perjuicio de la mayor o menor facultad que tenga el magistrado para allegar por sí elementos al proceso, a través de las facultades instructorias o investigatiiias que pueda poseer, según el tipo de proceso y ordenamiento. Creemos en definitiva que la concepción del proceso como función pública es la que mejor describe su naturaleza jurídica.

C. L a cuestión en elproceso administrativo No vamos a discurrir ahora si el proceso administrativo foma parte 28

GUASP, J., Comentarios a la Ley de Enjzriciamiento Civil, Madrid, 1948, t. 1,

p. 22. 30 3'

COUTURE, Fzindamentos... cit., p. 142. GONZÁLEZ PEREZ, Derecho Procesal Administrativo cit., t. 1, ps. 56-73. DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 5 1.

del Derecho Administrativo o del Procesal; si es o no una rama del proceso, al igual que la penal, la laboral e incluso la civil, aunque el fuero de aquél sea más atrayente que ninguno. El carácter y naturaleza pero ya hemos está hoy discutido por los más modernos expo~itores~~, dado nuestra opinión en el Capítulo 1, puntos V y VI a los que remitimos. 111. Elementos del proceso

Si se analizan los procesos cognitivos (civil o administrativo, etc.) y se ve cuáles son los elementos que se dan siempre y cuáles otros pueden aparecer unas veces y otras no, sin que por ello dejen de seguir siendo tenidos por verdaderos procesos cuando faltan, podemos establecer cuáles constituyen elementos esenciales. Pues bien, en todos los procesos encontramos siempre estos elementos: a) un sujeto activo; b) sujetos pasivos; c) un objeto, y d) un contenido. a) Sujeto activo: es el titular de la función judicial, es decir el órgano público -un juez unipersonal o un tribunal colegiado- encargado de ejercer esa especifica manifestación de la función pública. b) Sujetos pasivos: son los destinatarios de la función judicial. El análisis de este elemento, tal como aparece en los distintos procesos, permite comprobar que generalmente existen dos o más sujetos pasivos enfrentados (así en el proceso civil y en los procesos ordinarios o de plena jurisdicción en el administrativo), y otras veces sólo hay un sujeto pasivo -así, en el procedimiento administrativo de anulación en algunas provincias (ver Cap. V); en los "recursos judiciales directos" (ver Cap. XXVI) y en los "procesos (rectiw: procedimientos) al acto" de interpretación y de amparo por mora (ver Cap. V, punto V, numeral 3, apartados B y D)-. El estudio del sujeto pasivo permite reconocer que en esos procesos posee poder dispositivo y que en todos ellos soporta la carga de estar en el proceso, lo cual significa -importa destacarlo- que tiene: i) La facultad de no estar en el proceso, debiendo aceptar las 32

DIEZ, Manuel, Derecho Adtninistrativo, t. VI, p. 41.

consecuencias que se derivan. de esa opción de no estar en el proceso (rebeldía); ii) la facultad de exigir estar en el proceso, si lo desea, lo que implica que el sujeto pasivo tiene el derecho de participar en la fijación de los datos que permitirán el conecto ejercicio de la función judicial (derecho que se conesponde, a su vez, con la obligación del titular del órgano judicial de admitirle a participar en él y, en su caso, con los restantes sujetos pasivos, en la fijación de esos datos). c) Un objeto, que está integrado por los datos -fácticos y jurídicossobre los que ha de pronunciarse el órgano judicial. d) Un contenido que, para que sea común a todos los procesos, no puede ser otro que el de la fijación de esos datos que constituyen el objeto del proceso. Del análisis precedente surge que mientras hay unos elementos que se dan en unos procesos judiciales pero no en otros, o que pueden darse en un mismo proceso, hay otros que aparecen siempre que se examina una de esas series sucesivas de actos que forman el proceso. Sólo esos elementos podrán ser considerados como verdaderamente identificadores del proceso, y puesto que se dan siempre y en todo lugar, con independencia del tiempo y espacio histórico que se considere, podríamos llamarlos universales del proceso judicial. 1% Proceso administrativo

1. El proceso administrativo como proceso típico para la decisibn de las causas administrativas

A. Las peculia~idadesdel proceso administrativo El proceso administrativo, entendido como aquel cuya resolución supone preponderantemente la aplicación de normas de Derecho Admini~trativo~~, no solamente es la expresión de la garantía genérica 33 Se ha sostenido que: "en suma, debe estarse siempre a las normas sustantivas que aparecen aplicables para resolver el fondo del litigio, ya que éstas prevalecen sobre las que atienden el aspecto meramente procedimental relativo a los vicios que

de control judicial prevista por la Constitución, sino también una -quizás la más trascendente- de las garantías del particular en su relación con la Administración. Y no es nuevo decir que esa relación jurídica "administrativa" está asignada por una justicia especiaP4. Dado que no se trata de una relación entre iguales, como es propio de las relaciones que verifica la justicia aritmética donde la relación es de clara igualdad de escala entre los términos que la componen, en la relación jurídica administrativa existe una proporcionalidad inherente a las diferencias que existen entre sus sujetos. Esa peculiaridad se sustenta en las diferencias esenciales que existen entre la Administración y los particulares. Estos últimos son comprendidos y regulados por el ordenamiento jurídico desde la lógica del derecho de propiedad y los principios de la justicia conmutativa. Por su parte el sujeto estatal, en tanto que construcción ideal que es núcleo de atribución de una pluralidad de mandatos particulares, desplegados a través de la lógica del sistema representativo y republicano de gobierno, se traduce en la noción jurídica de interés público que opera a través de los criterios propios de la justicia distributiva. En esos términos resulta una inevitable contraposición entre el bien particular de cada administrado y el bien común de la sociedad en su conjunto. Dicha contraposición no implica que la relación de atribución que deriva del dictado de una sentencia deba resolverse a favor de la superioridad "ontológica" del bien común, sino que corresponderá analizar el ajuste de cada una de las partes que integran la relación controversial al ordenamiento jurídico que encuadra el accionar de ambas, que es el Derecho Administrativo. Como es sabido, la proporcionalidad de esa relación jurídica peculiar, resultado de la imperfecta comparabilidad del interés particular frente al interés general, constituye la sustancia del denominado régiel acto pudiere contener", con cita de doctrina de la CSJN, Fallos: 295:112. Conf. HEILLAND, Liliana, Competencia de los tribunales nacionales en lo contencioso administrativo federal, en L. L. 1989-E-811 y SS. 34 Cfr. BARRA, Rodolfo C., Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1980, Cap. N,ps. 169 y SS., con especial referencia a la aplicación de la justicia distributiva en estas relaciones.

men de prerrogativas y garantías que tipifica la relación jurídica administrativa, entre las cuales se destaca el principio de ejecutoriedad del acto administrativo. La relación juridica administrativa, entonces, por su doble sistema de escala -propiedad vs. interés público, parte vs. todo, justicia conmutativa vs. justicia distributiva-, exige de suyo una norma reguladora de las actividades desarrolladas en la instancia prejudicial. En nuestro Derecho, esas normas son las de Procedimiento Administrativo a nivel nacional, con su necesario correlato en las legislaciones provinciales, como depositario de aquellas reglas y principios que resultan de aplicación a la relación juridica administrativa. Pero esas mismas peculiaridades demandan un tratamiento normativo diferenciado en la instancia judicial, a fin de encontrar una adecuada tutela del interés público sin perder de vista las limitaciones esenciales que hacen al Estado de Derech~~~. De esta manera, todos los estadios procesales por los cuales fluirá el litigio administrativo estarán imbricados de aquellas notas típicas que hacen a la relación juridica de fondo (administrativa) y que emergerá, naturalmente, en cuestiones tales como la legitimación, el beneficio de litigar sin gastos frente a circunstancias particulares, la relativa desigualdad de las partes frente a circunstancias diferenciales de cada una, por ejemplo, el régimen de notificaciones para la Administración o la improcedencia de la absolución de posiciones de parte del fun~ i o n a r i o ~entre ~ , otras, sin olvidar las especiales connotaciones que reviste la limitación del régimen de ejecutoriedad del acto administrativo o bien de aquellas vias de hecho que exigieran una inmediata paralización. Actualmente, no existe aún una regulación autónoma a nivel nacional del proceso administrativo, lo que determina transitoriamente la aplicación del Derecho Procesal Civil y Comercial. Lo propio ocurre en las Provincias de Chubut, Río Negro y San Juan, pero ello no 35 Así por ejemplo será distinto el trámite de una acción por nulidad de acto administrativo, donde el núcleo de la decisión se encontrará probablemente en los efectos del acto atacado, que una acción por indemnización de daños y perjuicios donde el núcleo será el derecho de propiedad lesionado y su adecuada restauración. 36 GOZAÍNI, Osvaldo, Laprueba de confesiónpor el Estado, en L. L. 1984-D-629.

quiere decir que las notas que hemos predicado de la relación jurídica administrativa deba dejarse de lado por la aplicación de las normas adjetivas civiles y comerciales.

B. La naturaleza administrativa de la cuestión justiciable Como expresa Grau", "causa" para la Constitución Nacional es un "caso" o "asunto" (arts. 18, 95, 100 y 101; actuales 18, 109, 116 y 117)38.Para que exista causa, se ha dicho alguna vez", debe haber controversia, litigio o contienda a decidir. Existe un tipo especial de proceso para el conocimiento y decisión de los conflictos o "causas administrativas": el proceso administrativo O "contencioso administrati~o"~~, como también ha dado en llamárselo. En el proceso administrativo se ejerce la función judicial establecida para el examen de las pretensiones administrativas en el juicio administrativo. "La naturaleza administrativa de la materia justiciable, califica idénticamente al proceso y a la causa"41,pues como con claridad enseña González Pérez: "Lo que define el proceso administrativo es, por tanto, el fundamento de la preten~ión"~~. Coincidimos con la afirmación de López Rodó: "...la diferencia esencial entre los procesos en que interviene la Administración y aquellos que se ventilan entre particulares C..] impide extender la validez de un mismo régimen procesal para uno y otro caso...", aunque no en la conclusión del citado autor, "...por tanto el proceso contencioso administrativo debe estudiarse como parte del Derecho Administrativ07343 (ver Cap. 1, punto 111). Ello sin perjuicio, claro está, de emplear la "técnica" propia de la GRAU, Habilitación de la instancia contencioso adnzinistrativa cit., p. 10. A veces el término "causa" equivale a "juicio"; otras veces a su "contenido". Conforme a la primera acepción la utilizamos aquí. 39 CSJN, Fallos: 2253; 12372; 9 5 5 1; 130:157; 145:245; 156:318, etc. El concepto contencioso-administrativo, aunque inadecuado (ver Cap. 1), tiene raigambre en nuestro ordenamiento jurídico. 41 GRAU, Habilitación... cit., p. 11. 42 GONZALEZ PÉREz, Manual. .. cit., 2a ed., p. 64. 43 LOPEZ RODÓ, Laureano, El coadyuvante en lo contencioso adn~inistrativo, p. 15. 37

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ciencia del Derecho Procesal que es la que permitirá plantear correctamente, y resolver felizmente -en los términos de González Pérez-, los problemas que plantean las normas reguladoras del proceso admini~trativo~~. Refiriéndonos al proceso administrativo, y sin ingresar aqui en el debate relativo a si los procesos denominados dejurisdicción voluntaria tienen real naturaleza jurisdiccional, extremo negado por parte de la doctrina45,es dable señalar como característica habitual del proceso administrativo la existencia de dos pretensiones contrapuestas, comúnmente representadas por el particular como actor y la Administración como demandada -o viceversa, como suele suceder en el proceso administrativo de lesividad, entre otros-. También, y pese al debate doctrinario acerca de la competencia procesal administrativa que veremos en el Capitulo VII, es requerido que las cuestiones fundamentales debatidas en el proceso estén regidas por el Derecho Administrativo -o del Derecho fianciero fiscal y tributario)-, dado que en definitiva el proceso administrativo es el proceso propio del Derecho Administrativo, y de tal circunstancia derivan sus características fundamentales.

C. Proceso y procedimiento Aquí cabe realizar una pequeña digresión. Habiendo mencionado anteriormente los significados, tanto en el lenguaje común como dentro del ámbito jurídico, de proceso y de procedimiento, habremos de referimos aqui al procedimiento administrativo como el conjunto de actos, vinculados entre sí, que lleva a cabo la Administración y, en determinados supuestos, los particulares bajo la dirección de la pri44 GONZÁLEZ PEREZ, Manual. .. cit., p. 15, quien agrega que "así se ha llegado a comprender por la doctrina administrativa hispanoamericana, en la que cada día es más frecuente encontrar afirmaciones en ese sentido", con citas de Osvaldo Bezzi y Benjamín Villegas Basavilbaso. 45 GIMENO SENDRA, Vicente, Los principios del proceso, en Curso de Derecho Procesal Adnzinistvativo, 2" ed., Tirant lo Blancli, Valencia, 1994, p. 36. En cambio, DEVIS ECHANDÍA, Teoría... cit., p. 161, requiere exclusivamente, para la configuración del que denomina proceso declarativo puro, la existencia de "....un interés jurídico actual en el demandante, en que ella se haga, y que ese interés jurídico esté relacionado con algún hecho o acto que pueda originario y no con la sola apreciación jurídica del demandante. .."

mera, con la finalidad relativa a la emisión por parte de la Administración de un acto administrativo o reglamento o la celebración por parte de ésta de un contrato. Si bien, estrictamente hablando, se trataría de un proceso, habremos de reservar esta denominación para la actuación ante el órgano judicial. Distinguir claramente entre procedimiento administrativo y proceso administrativo permite captar la diferencia esencial entre el proceso a través del cual la Administración adopta sus propias decisiones, orientadas por lo general hacia la satisfacción de las necesidades colectivas en forma directa e inmediata, y en el cual el particular, aun en función de impugnante, no constituye sino un colaborador sujeto a la dirección de aquélla -en esta instancia, actuando como juez y parte, aunque no constituya ni lo uno ni lo otro, en el sentido estricto de tales términos-, y el proceso ante el órgano imparcial e independiente, el órgano judicial, ante el cual la Administración, otrora directora con facultades de autotutela de sus propias decisiones, no es sino una parte, dotada exactamente de las mismas facultades que el otrora subordinado -dentro de los límites legales- particular. Esa igualdad de las partes se traduce en el respeto del derecho de defensa en juicio tanto del particular como de la Administración. Por ello, como ha sido señalado, "...la igualdad de partes -que constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva- es aplicable también a la Administración en sede judicial. Por consiguiente, las Administraciones Públicas -en cuanto partes del proceso- gozan de los mismos derechos y deberes que los administrados [...] Esa igualdad [...] implica que el principio de tutela judicial efectiva, es aplicable también a las Administraciones Públicas en todas y cada una de las fases del proceso, y tanto se protege el derecho de tutela judicial efectiva de las partes, suspendiendo como no suspendiendo la ejecución del acto o disposición recurrida..."46 La finalidad fundamental del proceso administrativo es la satisfacción jurídica de la pretensión deducida por el actor, dispuesta por el juez, una vez que se ha determinado que tal pretensión halla fundamento en el orden jurídico, y que ha sido establecida la verdad de -'6 RUIZ RISUEÑO, Francisco, Elproceso contencioso-administrativo, 3" ed., Colex, Madrid, 1999, p. 59.

los hechos a través de la prueba. No obstante, la satisfacción jurídica pretendida por el actor puede no ser ordenada por el juez, si frente a la eventual resistencia del demandado a la pretensión del actor, y a la prueba producida por las partes, se comprueba que tal pretensión no se ajustaba a derecho. También en tal caso se habrá materializado la finalidad del proceso, al establecerse el carácter infundado de la pretensión del actor. El proceso administrativo es la vía a través de la cual los interesados pueden obtener una decisión judicial, respecto de una acción u omisión del Estado -y, a veces, de entes no estatales- ejerciendo la función administrativa.

D. No se reduce a la impugnación de actos administrativos Cabe advertir que, al menos en el orden nacional y, como se verá, en la gran mayoría de los Códigos Procesales Administrativos provinciales, el ámbito comprendido por el proceso administrativo es sustancialmente más amplio que el correspondiente a la impugnación judicial de actos administrativos. Desde la ley 2961 de la Provincia de Buenos Aires, en el Derecho argentino, como sucede actualmente en el Derecho español, especialmente a partir de la sanción de la Constitución de 1978 y de la garantía, por parte de su artículo 24, párrafo lo, otorgada a todas las personas: "...la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión...", dicho de otro modo, la vigencia de la tutela judicial efectiva, no puede hablarse de que el proceso administrativo implique sólo un juicio a l acto, como sucediera en la concepción tradicional del contencioso-administrativo francés, especialmente con relación al recurso de excks de p o ~ v o i r ~ ~ . En efecto, a diferencia del Derecho francés, ejemplo paradigmático del sistema de jurisdicción administrativo (ver Cap. 111, punto 11), J7 GARCÍA DE E N T E ~ A E., , Hacia una nzreva justicia administrativa, 2"d. ampliada, Civitas, Madrid, 1989 (Capítulo 11, Los ciudadanos y la Administración, en el que transcribe la conferencia pronunciada por el autor el 7 de mayo de 1988 en la Universidad de Bolonia), especialmente ps. 59-75.

consagra la Constitución argentina un sistema plenamente judicialista de control jurisdiccional de la administración. Conforme a aquélla, "...Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos" (art. 18), estipulación equivalente a la antes mencionada, obrante en la Constitución española. Por otra parte, en nuestro Derecho el reglamento está subordinado a la Constitución Nacional, a los tratados internacionales y a la ley; sólo la ley puede reglamentar los derechos individuales (art. 14), y sólo a través de ella pueden imponerse obligaciones a los habitantes (art. 19), barrera infranqueable contra la imposición de obligaciones por vía reglamentaria a través del determinado poder de policía administrativo. La Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación, debiendo en consecuencia los reglamentos ajustarse a ellos, así como los actos administrativos a los reglamentos, por imperio del principio de jerarquía normativa (art. 3 1). Los derechos individuales no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28) y son inmediatamente operativos, a través de la acción de amparo, mediante la cual puede ser declarada la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva (art. 43). En Argentina, el órgano ejecutivo no puede dictar decisiones definitivas en controversias entre partes (art. 109), y, por otra parte, corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75 (aplicación del Derecho común por los tribunales locales), y de "...los asuntos en que la Nación sea parte..." Es por ello que en Argentina se puede afirmar, con igual o mayor razón que en España, que el proceso administrativo "...no es, en modo alguno, un proceso al acto, o de protección de la sola legalidad objetiva, es un procedimiento de efectiva tutela de los derechos del recurrente y los de la Administración E..] entre sí confrontados. No se trata, pues, de un supuesto proceso objetivo o sin partes..."48 En realidad, 48

GARCÍA DE ENTERRÍA, Hacia una nueva jzcsticia ... cit., p. 60.

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también, como hoy sucede en España, "...más que un proceso al acto, es un juicio a la Administración..."49 Por ello, el objeto del proceso administrativo no es el acto administrativo impugnado, sino las pretensiones formuladas por las partes, eso sí, normalmente relacionadas con un acto jurídico de la Administraciónso.Pero ello es así desde los albores de nuestra institucionalidad5'. Por cierto que, como ya señalamos, en el proceso administrativo la cuestión relativa a la legitimidad del acto administrativo o reglamento es de fundamental importancia, dado que determinada eventualmente la juridicidad del acto caerán las eventuales pretensiones resarcitorias que se hubieren deducido, excepción hecha de aquellas basadas en la responsabilidad del Estado por sus actos válidos. Igual suerte correrán tales pretensiones en el supuesto en que el acto hubiese adquirido firmeza, aspecto que será objeto de examen más adelante. Ello no implica a nuestro juicio que pueda considerarse válidamente al proceso administrativo en nuestro medio -como sucediera en España con anterioridad a la sanción de la Constitución de 1978 y de la ley 2911998 de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, modificada por las leyes 1011998 de 30 de diciembre y 411999 de 13 de enero, y como sucede en Francia- como una segunda instancia judicial del procedimiento administi.ativo cumplido, como si se tratara de un recurso de apelación en un proceso judicial -ni aun en los casos de los "recursos judiciales directosm- en el orden nacional. La superación de este concepto -de la que hace gala la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al afirrnar que "...Se trata nada RUIZ RISUEÑO, El proceso contencioso-administrativo cit., p. 82. NO obstante, algunos procesos, en ciertos códigos procesales administrativos provinciales, imbuidos de la tradición francesa, se trata de "verdaderos procesos al acto". Lo propio ocurre en materia de "recursos judiciales directos" en el orden nacional (ver Cap. XXVI). 5 1 El primer Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (ley 2961), si bien exigía un acto denegatorio (o la retardación), lo cierto es que podía el interesado plantear no sólo la pretensión de la nulidad del acto sino el restablecimiento, la superación o reconstrucción de un estado anterior al creado por un comportamiento administrativo ilegítimo que el actor no estaba obligado a soportar (arts. l o y concs.). 49

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menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración..."- puede advertirse, en el orden nacional argentino, aún en el sintético Título IV de la ley 19.549, que contiene previsiones para accionar respecto de hechos administrativos, para ejercer acciones contra la Administración diversas a la impugnaciónjudicial de actos administrativos, e incluso remedios para el silencio y la inactividad de la Administración. También existen normas semejantes en diversos Códigos provinciales. No obstante, preciso es reconocer que el presupuesto procesal de agotamiento de la vía adnzinistrativa, vigente en el orden nacional y en la generalidad de los códigos procesales, impide tener por superado totalmente el concepto tradicional del carácter revisor delproceso administrativo, en tanto revisa lo acaecido en el procedimiento administrativo previos', dado que para accionar contra la Administración por impugnación judicial de un acto administrativo, previamente deberá haberse recurrido administrativamente un acto administrativo, y haberse agotado la vía administrativa a su respecto. También las pretensiones que se ejerzan en el proceso adminisirativo deberán ser aquellas que se ejercieron en el procedimiento administrativo, aunque ni los argumentosjurídicos planteados ni la prueba ofiecida y producida estarán limitados a lo planteado y producido en sede administrativa. A través del proceso administrativo se materializa el control jurisdiccional de la Administración, teniendo no obstante en cuenta que: "...en el mencionado control únicamente se incluye la actividad de la Administración realizada bajo el régimen de Derecho Administrativo, ya que en los casos en que la función de los órganos se próyecte sobre cuestiones civiles o laborales, se seguirá el régimen de Derecho Civil o Laboral, y los trámites del control vendrán constituidos por los pro52 Normalmente todo juez es "revisor" de conductas. El juez civil "revisa" el contrato y la presunta inejecución de una o las dos partes; el juez laboral revisa la conducta del empleador y del empleado frente a la extinción laboral; el juez administrativo revisa lo ocurrido en el procedimiento administrativo; si el acto es legítimo o no lo es, etc.

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EL PROCESO

ADMINISTRATIVO

cesos civil y laboral..."" Ello también es así en nuestro medio, con la ya señalada excepción del Código Procesal Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, aunque, como se ha visto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha limitado la competencia procesal administrativa, otorgándole una extensión similar a la indicada en este párrafo (ver Cap. VII, punto V). También mediante el proceso administrativo tiene lugar la protección de los derechos subjetivos de los particulares y de la legalidad "objetiva" de la actuación administrativa, a través de los intereses legítimos, en este último caso en aquellos cuerpos normativos procesales administrativos que incluyen tal protección. Como señaláramos precedentemente, a través del proceso administrativo se brinda satisfacción jurídica a preten~iones~~. La denominamos satisfacción jurídica55 por cuanto el actor que promueve la acción, formula la pretensión y presenta la demanda, en virtud de una situación de insatisfacción pretende el restablecimiento del derecho o del interés, en tanto entiende que ha sido conculcado y que ello ha tenido lugar en su perjuicio, persiguiendo la satisfacción jurídica, por cuanto entiende que su pretensión está fundada en el ordenamiento jurídico. Forrnula por consiguiente unapretensión, según los casos, declarativa, constitutiva o de condena, ante el juez, quien convoca al demandado que es quien debe brindar la satisfacción buscada (satisfaciente) o, de entender que la pretensión del actor es infundada, oponer resistencia a ella, siendo en definitiva el juez, órgano satisfactor, quien, tras establecer a cuál de las partes asiste el derecho, ordena al demandado brindar la satisfacción pedida, o bien la deniega, apoyando o dando razón a la resistencia opuesta por el demandado, por entender que la pretensión del actor carecía de fundamentojurídico. La circunstancia de que la cuestión materia del proceso administrativo deba ser susceptible de ser resuelta por aplicación, en lo fun53 GARBERÍ LLOBREGAT, J., El control jzlrisdiccional de la actividad pzíblica, en GIMENO SENDRA, MORENO CATENA, GARBERÍ LLOBREGAT y GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Czlrso... cit., p. 23. 54 DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 46. DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 1106; FAIRÉN GUILLÉN, Elproceso... cit., p. 1106.

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damental, de normas o principios de Derecho Administrativo o financiero, constituye una característica presente como hemos visto en todos los cuerpos normativos existentes en la materia, con la sola excepción del Código de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -con el origen y las limitaciones ya expuestos- y vienen de constituir el proceso administrativo, en definitiva, el proceso del Derecho Administrativo, cuyas características determinan también las que son propias del proceso administrativo, entendido el Derecho Administrativo en sentido amplio, comprensivo del Derecho financiero, fiscal y tributario. Por otra parte, y como sabemos, la función administrativa, en principio propia del Estado, también puede ser ejercida por particulares por delegación, especialmente en el marco de contratos como el de concesión de servicio público. Tal ejercicio, consiguientemente, también podrá constituir objeto del proceso administrativo en aquellas legislaciones que permiten demandar a los entes no estatales que ejercen prerrogativas públicas (v. gr., art. lo, inc. lo, CPCABA). Finalmente, es preciso destacar que habiendo sido concebido doctrinariamente el proceso administrativo como un proceso especiaP6, considerándose como procesos comunes a los procesos civil, conzercialS7ypenal, resulta inevitable concluir que esta concepción no deriva sino de la antigua que consideraba al Derecho Administrativo como un Derecho excepcional respecto del Derecho conzún constituido por el Derecho Civil. Hoy no caben dudas acerca de la autonomía científica y normativa del Derecho Adnzinistrativo como Derecho común de la función administrativa, no sujeto a la aplicación subsidiaria del Derecho Civil, sino exclusivamente a su aplicación analógica en aquellos supuestos y en la extensión en la que no colisione con los principios propios % ~ ~ ~PEREZ, Á LDerecho ~ ~ Procesal Ad~?ziizistrativocit., t. 1, ps. 84 y ss. GIMENO SENDRA, Losprincipios delproceso cit., p. 41, señala que: "...Debido a la circzlnstancia de qzre el proceso adnzinistrativo, azrrzqzre posea no pocas especialidades qzre lo diferencian, es zln proceso civil especial (J, de aquí que la LJCA [Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa] confiera a la LEC [Ley de Enjuiciamiento Civil] el carácter de derecho supletorio). En la LJCA actualmente vigente, la Disposicióii final Prilizern establece que en lo no previsto por esta ley, regirá como szpletoria la de Enjuiciamiento Civil". 5

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EL PKOCESO

ADMINISTRATIVO

del Derecho Administrativo. Por ello, el proceso administrativo no puede ser considerado como excepcional respecto del proceso civil, sino el ordinario para la aplicación del Derecho Administrativo. Por ello, sin perjuicio de la existencia de la unidad fundamental del proceso, cabe considerar al proceso administrativo como una de sus expresiones, junto con el proceso civil y comercial, el proceso penal, etcétera. Ello no hace sino enfatizar la necesidad de la sanción de un Código Procesal Administrativo en el orden nacional, que equipare en dicho orden el desarrollo normativo adquirido en la materia en la mayoría de las provincias y en la Ciudad de Buenos Aires, y que ponga fin a la necesidad actual de aplicar normas en muchos aspectos no adecuadas para el correcto desarrollo del proceso administrativo. Ya en el Capítulo 11, punto 111, al que remitimos, nos hemos referido a qué entendemos por función administrativa, y dijimos que era aquella ejercida por el órgano ejecutivo y sus órganos dependientes, así como por el órgano legislativo y el órgano judicial, excepción hecha del ejercicio por parte de dichos órganos, respectivamente, de la función legislativa y de la función judicial, entendidas en sentido orgánico y material. En el ejercicio de esa función administrativa, la Administración realiza diferentes actuaciones: emite actos, celebra contratos, dicta reglamentos, realiza hechos, etcétera. No sólo los actos administrativos -que constituyen la materia clásica del proceso administrativo- se discuten en el proceso administrativo sino también los reglamentos, los contratos administrativos, así como los hechos. Incluimos obviamente aquí el proceso de lesividad, destinado a la impugnación judicial de los actos administrativos, aunque teniendo a la Administración como actora. En cuanto a los hechos, constituyen materia del proceso administrativo -en acciones de plena jurisdicción- tanto las actuaciones materiales de la administración o hechos de la Administración -que pueden causar perjuicios a los particulares- realizados sin que exista un acto administrativo que las disponga, como los actos (u operaci~nes)~~ FIORINI, B., Teoría jzirídicn del acto administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 25.

materiales de ejecución de un acto administrativo, que pueden ser realizados de manera diversa o contraviniendo el acto administrativo que los dispuso, en cuyo caso no será objeto de cuestionamiento el acto sino la actuación material de ejecución de éste, realizada indebidamente.

2. Proceso administrativo, ¿para qué? ¿Cuál es la función que está destinado a cumplir el proceso? ¿Cuál es, además, la que corresponde al proceso administrativo? Con rela. ción a este último, ¿es necesario un proceso específico del Derecho Administrativo, en el que tenga lugar la aplicación de esta rama del Derecho? ¿Qué razones determinan que aparezca como preferible la existencia de un proceso especzj?co para el Derecho Administrativo y las cuestiones judiciales derivadas del ejercicio de la función adm inistrativa? Se presenta aquí la misma cuestión que ha dividido a la doctrina cuando se habla del proceso en general. Algunos entienden que lo principal es la actuación del derecho que protege y tutela el interés individual del litigante; otros sostienen que lo esencial radica en el fenómeno de la solución del conflicto. Así mediante el proceso se erradicaron las formas primitivas de resolver las diferencias. Gozaíni entiende que, tanto en uno como en otro caso, "el proceso tiene una función autónoma que obtiene desde el Derecho Constitucional, para convertirse en una garantía de ambos objetivos o finalidadesVs9.Nos parece que, en el caso del proceso administrativo, esa función autónoma es evidente, a poco que se repare que el proceso es una forma de control externo de la actividad de Estado y de aquellos entes que ejercen prerrogativas públicas a partir de una habilitación estatal. Recordemos aquí, antes de comenzar este análisis, que en el orden nacional aún no existe, pese a los múltiples esfuerzos realizados, un Código Procesal Administrativo, como tampoco existe en las Provincias de Chubut, Río Negro y San Juan. Las normas existentes en el

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GOZAÍNI, Teoría general... cit., p. 83.

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orden nacional para sustituir su ausencia resultan manifiestamente incompletas y no comprenden muchos 'de los aspectos regidos por los Códigos provinciales. La función del proceso judicial en general está constituida para asegurar la paz social, evitando la aplicación de justicia por mano propia. Como señala Devis Echandía6O,ante la existencia de conflictos de intereses y de derechos, y de transgresiones a normas, "...únicamente caben dos soluciones: o permitir que cada uno persiga su defensa y busque aplicar lo que entienda ser su justicia, personal y directamente; o atribuir al Estado la facultad de dirimir tales controversias..." De ello se deduce que a través del proceso se garantiza la vigencia del orden jurídico, haciéndose posible la actuación del Derecho ante la violación de sus normas, asegurando la realización del Derecho a través del órgano judicial imparcial e independiente ante las partes, dotado por el Estado de la capacidad de hacer efectivas sus decisiones -bien que con algunas limitaciones precisamente en el ámbito del proceso administrativo, como se verá- y preservando de ese modo la indispensable paz social. Además de constituir instrumento fundamental para asegurar la paz social, de la preservación de la vigencia del derecho y de su cabal realización, el proceso también constituye un medio esencial para asegurar y hacer efectiva la vigencia de los derechos individuales, sean éstos desconocidos por la acción u omisión de la Administración, o de los particulares. Lo mismo puede afirmarse respecto de la vigencia de los derechos subjetivos. Tales derechos serían meras expresiones teóricas si no existiera el proceso como medio fundamental para asegurar su respeto y eficacia, a través del órgano judicial. El proceso constituye también el medio fundamental a través del cual actúa el órgano judicial, es la vía que utiliza para ejercer su trascendente función. Sin el proceso no sería concebible dicho órgano. En definitiva, como señala Devis Echandia6', "...Dos son los grupos en que pueden clasificarse las distintas concepciones del fin del proceso: el objetivo y el subjetivo. Para el primero, el fin del proceso 60 61

DEVIS ECHANDÍA, Teoría general... cit., p. 39. DEVIS E C H A N D ~ ,Teoría general... cit., ps. 156-157.

es la actuación del derecho objetivo, en el caso concreto, y para el segundo la tutela de los derechos subjetivos y de la libertad y dignidad humanas.. ." En realidad, ambas finalidades poseen importancia fundamental: no sólo se trata de tutelar los derechos subjetivos y la libertad y dignidad hunnanas -el proceso, antes que nada es, en Derecho Público, instrumento de la libertad-, sino también de tutelar la tranquilidad pública y la paz social a través de la función de impartir justicia, uno de los justificativos más importantes de la existencia del Estado. Estos aspectos se acentúan cuando del proceso administrativo se trata. El proceso administrativo es el medio instituido por el orden jurídico para la sustanciación y la resolución de los conflictos entre el particular y la Administración. Son características del Derecho Administrativo la existencia de una relación de subordinación -bien que limitada por la ley- de los particulares respecto de la Administración, la posibilidad para ésta de autotutelar sus derechos a través de actos administrativos que -aunque dentro de los límites legales- varían unilateralmente la situación jurídica del particular, que vinculan a éste, que debe cumplirlos, e inclusive, en muchos casos, la Administración puede ejecutar por sí lo resuelto en aquéllos. Tales actos administrativos poseen presunción de legitimidad"2, es decir, se presumen emanados de la actividad legítima de la Administración, y consiguientemente son exigibles al particular, quien puede verse obligado precisamente a ocurrir al órgano judicial precisamente para hacer caer tal presunción, no sin antes agotar la vía administrativa interponiendo los recursos administrativos. El procedimiento administrativo es dirigido por la Administración, quien posee amplias facultades instructoras y de búsqueda de la verdad material, y quien, por otra parte, tiene la facultad de resolver por sí la cuestión. Esta situación de disparidad, justificada por la presencia del interés 62 HUTCHINSON, Tomás, Breves reflexiones sobre la presunción de legitimidad del acto administrativo, en la obra colectiva Acto administrativo y reglamento, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2002, ps. 149 y SS.

público y la necesidad de tutelar la actividad administrativa destinada primariamente a satisfacer de modo concreto, práctico, directo e inmediato las necesidades colectivas, cae no obstante cuando el particular, agotada la vía administrativa, se presenta ante el órgano judicial a través del prMocesoadnzinistrativo, promoviendo una acción procesal administrativa y formulando la respectiva pretensión. El proceso adnzinistrativo coloca al particular y a la Administración en un perfecto pie de igualdad; desaparece la primacía de la Administración y ambos, particular y Administración, quedan igualados en su rol de partes, y la dirección del proceso y la facultad resolutiva pertenecen, no ya a la Administración, sino al juez. Es en ese marco donde pueden hallar protección los derechos subjetivos y, cuando el respectivo ordenamiento lo establece, los intereses legítimos y la legalidad objetiva; donde el particular podrá obtener la declaración de nulidad del acto administrativo viciado, e incluso la indemnización de los daños y perjuicios que éste le hubiera causado. Es a través del proceso adininistrativo que el particular puede exigir y obtener el pleno sometinziento de la Administración a la ley y al Derecho, garantizado expresamente en la Constitución (arts. 14, 16, 17, 18, 28, 109 y 116, Const. Nac.). El proceso administrativo también constituye el medio a través del cual la Administración puede obtener la satisfacción de diversas pretensiones, ya sea la declaración de nulidad de sus propios actos ilegítimos, litigando contra el particula~en cuyo beneficio el acto impugnado hubiera generado derechos subjetivos, o bien obteniendo la ejecución judicial de aquellos actos en los cuales la ley, o la naturaleza del acto, no permitiera su ejecución por la propia Adnzinistración, o bien aplicando sanciones, o -en aquellos supuestos en que el ordenamiento correspondiente lo incluyera en la conlpetencia procesal administrativa- cobrando créditos por la vía del aprenzio, etcétera. Diclio proceso tiene características que también son propias del Derecho Administrativo, cuya aplicación tendrá lugar por su internedio. La fuerte presencia del interés público, que caracteriza a esta rama del Derecho y que suele determinar mayores facultades del Tribunal para esclarecer la verdad, así como la exigencia del agotamiento de la vía administrativa, para dar oportunidad al logro de una solución

en el conflicto entre el particular y la Administración y para posibilitar, dentro de esta última, el control de los órganos inferiores por los superiores, para asegurar la legitimidad, oportunidad, mérito y conveniencia de la decisión que se adopte y, consiguientemente, la satisfacción en el mayor grado posible del interés público; la búsqueda en mayor grado de la seguridadjurídica, imprescindible para la actividad de la Administración, que justifica el instituto de la caducidad de la acción, en plazos más breves que los correspondientes a laprescripción; la muy frecuente asignación de la competencia en materia procesal administrativa, a órganos diversos de aquellos a que corresponderían de no existir tal peculiar asignación de competencias, ya sea al órgano jurisdiccional superior, el supremo tribunal provincial, o bien a un fuero exclusivo procesal administrativo, etcétera. En Argentina, en el orden nacional, el fuero y el proceso administrativo son de creación legal, no constitucional. La circunstancia de que, aunque de modo incompleto en el orden nacional, se hayan dictado normas procesales administrativas constituye evidencia de la necesidad e importancia de un proceso administrativo específico, el cual existe en la mayoría de las provincias (generalmente en ellas el fuero tiene raigambre constitucional) y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. También en el orden nacional, las sucesivas modificaciones legislativas y la construcción jurisprudencia1 en torno al Título IV de la ley 19.549 resultan elocuentes, respecto a la necesidad de un proceso administrativo que desarrolle norrnativamente de modo adecuado los diversos institutos que comprende, evitando de ese modo el recurso al proceso civil como cuerpo normativo básico, que -aun completado con las normas específicas que se han sucesivamente sancionado y por la jurisprudencia- no resulta un instrumento apropiado para la aplicación judicial del Derecho Administrativo.

3. Las fuentes delproceso administrativo Constituyen fuentes delproceso administrativo, en nuestro Derecho, en primer lugar, la Constitución Nacional y los tratados internacionales a los cuales dicha Constitución ha asignadojerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22), así como los tratados de

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EL PROCESO

ADMlNlSTRATlVO

integración y las normas derivadas de dichos tratados (art. 75, inc. 24), y la jurisprudencia plenaria -la jurisprudencia con efecto vinculante-. En el caso de losprocesos administrativos locales las fuentes son, además de la Constitución Nacional y los tratados internacionales citados, las Constituciones provinciales y las leyes específicas. En la práctica, la fuente de aplicación más cotidiana es la ley, especialmente los códigos procesales administrativos, y en el orden nacional y a falta de un código en la materia, el Título IV de la ley 19.549 -modificado sucesivamente por las leyes 21.286 y 23.554-; la propia ley 25.344; las leyes 3952, 11.634, 11.683, 12.967, 13.278, 13.898; el Código Procesal Civil y Comercial, ley 17.454 y sus modificatorias, especialmente las leyes 22.434 y 25.488, así como el decreto 138712001 y la ley autorizatoria 25.414. La jurisprudencia plenaria constituye fuente del proceso administrativo. La jurisprudencia no vinculante, si bien no reviste estrictamente el carácter de fuente formal, ejerce significativa influencia en la resolución de los casos particulares, especialmente aquella proveniente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -obligatoria para el fuero federal- y, de los máximos tribunales provinciales, especialmente cuando aquéllos son únicos depositarios de la competencia procesal administrativa, como sucede en diversas provincias argentinas. V. Principios del proceso

De acuerdo con la clásica distinción entre proceso y procedimiento, el proceso es el género, mientras que el procedimiento es una especie de aquél. Esta división nos obliga a analizar los principios obrantes en cada uno. Para ello es necesario diferenciar los principios que rigen la formación del objeto procesal y el régimen de la actuación de las partes sobre dicho objeto (principios procesales), de los que se refieren a la actuación formal de la pretensión y de su resistencia hasta llegar a la sentencia definitiva o "principios del procedimiento". ¿Qué entendemos por principios del proceso? Hay dos concepcio-

n e ~a)~un~ concepto : amplio, que entiende que son aquellos que orientan de lineamientos, y b) el proceso; se trata de directivas, de orienta~iones~~, un concepto más estricto, al que adherimos, que concibe la noción de ' principio como aquello que es la base o el fundamento sobre la cual se procede para discurrir en una materia: en este caso el proceso. Tal punto de origen debe ser analizado en función de lo que se intenta lograr; así los principios serían los presupuestos lógicos necesarios para que exista un proceso. Hacen a la esencia del proceso; son ínsitos a la naturaleza de éste. Formular los principios del proceso significa trazar las bases fundamentale@ que deben necesariamente existir en ese medio dialéctico que es el proceso. Esos principios deben necesariamente existir en todo proceso, porque, de lo contrario, o no es un principio o no estamos ante un proceso. Se presentan con constancia y uniformidad. Los principios del proceso administrativo aparecen, de una manera más o menos explícita, en las respectivas Constituciones, nacional y locales. Su fundamento primario obedece a las exigencias del llamado derecho de defensa ("derecho al proceso debido" o "proceso con todas las garantías"; el due process of la^^^) que proclama el artículo 18 de la Ley Fundamental y al que la Corte le dio el alcance de la necesidad de que exista una "instancia judicial, al menos, suficiente y adecuada7367. Por cierto, este derecho de defensa excede al proceso (también existe en el procedimiento administrativo). No es así un principio sino un presupuesto sobre el que se basan algunos principios del proceso (v. gr., igualdad e imparcialidad del juzgador). También la garantía de defensa puede interpretarse bajo el principio de bilateralidad procesal, o de contradicción, para lo que habrá de tenerse presente que este postulado resulta útil, únicamente, en los procesos controvertidos. 63 Por eso es dable observar que los autores suelen no concordar en los principios del proceso. 64 PALACIO, Derecho Procesal Civil cit., 2" ed., 5" reimp., 1994, t. 1, p. 250. 65 LIEBMAN, Enrico Tulio, Manuale di Diritto Processuale Civile, t. 1, p. 227. La Corte Federal de los Estados Unidos de (Norte) América interpretó que el due process of law refería a la garantía esencial del demandado para defenderse en juicio. Con ese alcance seria un principio procesal. CSJN, Fallos: 247:646.

Es menester señalar que los principios del proceso corresponden a los temas siguientes: a) los inherentes a su estructura (contradicción e igualdad) en el que deberían señalarse particularidades que presenta el proceso contradictorio y los "llamados procesos al acto" o similares (ver Cap. V, punto V, numeral 3, ap. D), que en realidad deben ser considerados "procedimientos"; b) los que se relacionan con la autoridad delproceso, de los que surgen las facultades, derechos y deberes, y c) los que hacen a la moralidad en el debate (comportamientos de las partes y del órgano jurisdiccional).

2. Principios inherentes a la estructura delproceso A. Características Esencialmente todo proceso supone la presencia de dos sujetos enfrentados en sus intereses, que ostentan dos posiciones afínnadas en lapretensión y en la resistencia. En algunos ordenamientos el "proceso" (rectius: procedimiento) se desarrolla ante la petición de una parte, dando lugar a los denominados "procesos al acto" o similares, donde está cuestionada la conducta de un sujeto que no participa del litigio en sede judicial.

B. Igualdad a) Preliminar Para que exista contradicción se requiere la presencia del principio de igualdad, porque para que exista contradicción en el proceso y para que ésta sea efectiva, se hace preciso también que ambas partes procesales, actor y demandado, tengan los mismos medios de ataque y de defensa o, lo que es igual, que tengan las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Al igual que lo que acontece con el principio de contradicción, el de igualdad, al constituir un principio estructural del proceso, ha de estar presente en todas sus instancias, hasta la obtención de una resolución definitiva y firme. El principio de igualdad procesal no es otra cosa que una expresión particular del precepto constitucional de igualdad (art. 16).

b) Alcance La igualdad procesal es un principio inherente a la estructura del proceso, que en los contradictorios se manifiesta en la igualdad de las partes6*,y en los procedimientos no contradictorios esa igualdad procesal se manifiesta en el derecho de alegación y réplica respecto al tribunal. En síntesis se traduce en la igualación ante la justicia. Se trata de principios consustanciales a la idea del proceso, de manera que si en un determinado procedimiento no se garantiza la posibilidad de contradicción y el principio de igualdad nos encontraremos ante un mero procedimiento judicial administrativo, ante una heterocomposición, pero nunca ante un proceso, porque falta lo esencial: la bilateralidad. Es consustancial de la idea lógica de proceso que el debate se efectúe en pie de perfecta igualdad. Lo que significa que debe haber paridad de oportunidades y de audiencia. Por ello las normas que regulan la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, con relación a la contraparte, una situación de ventaja o de privilegio, ni el tribunal puede dar un trato discriminatorio en perjuicio de un ~ontendiente~~. Las leyes procesales no pueden hacer distingo alguno que pudiera significar una desventaja injustificada para alguno de los litigantes. Las que pueden producirse a lo largo del proceso dependen de la forma en que actúan (diligencia o negligencia, pericia o impericia, etc.).

c) Fundamentos El fundamento constitucional del principio de igualdad en la actuación procesal es doble: de un lado constituye una manifestación del principio de igualdad del artículo 16 de la Constitución Nacional y de sus correlativos locales, y del otro, debido a su carácter de principio procesal esencial, se encuentra implícito también en el de68 Toda norma que altere la igualdad de las partes afecta el derecho de defensa en juicio. Así la CNAFed.CAdm., sala V, en "Terminal Zárate SA y otros cEstado nacional. Min. de Infraestructura y Vivienda", declaró la inconstitucionalidad del art. 8' de la ley 25.344 y del art. 12, Anexo III, decreto reglamentario 1116/00. 69 ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., l a Parte, p. 260.

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recho "a un debido proceso" del artículo 18 de la Constitución Nacional y los correspondientes provinciales. Contra el principio de igualdad procesal se atenta cuando en la esfera del proceso se le niega a alguna de las partes posibilidades procesales que se le conceden a la contraria o, lo que es lo mismo, se le conceden privilegios procesales que carecen de alguna justificación objetiva y razonable.

d) Vigencia en el proceso administrativo Todas las Constituciones consagran de modo expreso el derecho de igualdad ante la ley, prohibiendo discriminaciones en el caso, en el proceso. Por eso las situaciones que violen la igualdad han de ser procesales y no sustentarse en la relación jurídico-material debatida. De esta manera, no se atenta contra el principio de igualdad procesal cuando a una parte subordinada, como lo es el "coadyuvante" se le niegan posibilidades procesales que, por el contrario, se le otorgan a la parte principal (ver Cap. XI, punto IV, numeral 7 ) . Desde luego que la vulneración del principio que tratamos debe acontecer dentro del proceso, esto es, con posterioridad al ejercicio del derecho de acción. La violación al principio de igualdad ha de acontecer, pues, en la esfera del proceso administrativo, que es un "proceso de partes", mediante el otorgamiento a una de ellas de privilegios o con la práctica de discriminaciones carentes de justificación. En el proceso administrativo, a diferencia del procedimiento previo, no puede reconocerse situación de supremacía alguna a la Administración demandada.

e) L a cuestión de la igualdad procesal ante las medidas para mejor proveer Normalmente los códigos procesales administrativos remiten supletoriamente al Código Procesal Civil y Comercial de la jurisdicción respectiva. Normalmente estos códigos (v. gr., arts. 36 de la Nación; 36 de la Provincia de Buenos Aires; 50 de Tierra del Fuego, etc.) enumeran algunas potestades de los jueces. Entre otras: a) ordenar

las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes; b) disponer en cualquier momento la comparecencia personal de las partes, para requerir las explicaciones pertinentes al objeto litigioso; c) decidir en todo tiempo la concurrencia de peritos y testigos; d) mandar que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros70. En el proceso administrativo, haya o no vía administrativa impugnadora previa, existe un procedimiento administrativo para dictar el acto o el reglamento o contratar, lo cual se constata en el expediente administrativo. Ésa es la prueba más importante para el proceso administrativo, más las que aporten las partes en la vía previa y las ofrecidas en el juicio. Parece poco probable que el juez tenga necesidad de medidas para mejor proveer, y pareciera que, de ordenarlas, sería difícil que no suplan la negligencia de las partes, por no haberlas practicado en el procedimiento administrativo u ofrecido judicialmente, teniendo en cuenta que las pretensiones en el juicio deben estar de acuerdo con lo pretendido en la vía previa. Por cierto que en el caso del proceso administrativo, además del interés de la parte está en juego el interés general (a partir del control de legalidad de la Administración), por lo cual interesa que se esclarezcan hechos y se averigüe la verdad, no obstante lo cual el juez debe actuar con mucha prudencia, pues el principio de igualdad se vulneraría si el juez obrara abusando de su discrecionalidad, lo que lo llevaría a ser parcial y sin la debida distancia que caracteriza su gestión desinteresada. 70 La doctrina justifica tales intervenciones en "el propósito de establecer un real equilibrio entre los poderes atribuidos a los jueces y las facultades otorgadas a las partes, procurando así la necesaria armonía que debe presidir el desenvolvimiento del proceso judicial, ha dotado a los magistrados de mayores atribuciones en lo referente a la dirección y ordenamiento de las causas, de manera tal que, sin dejar de responder a las exigencias fundamentales del principio dispositivo, el proceso no se desarrolle como un juego de ficciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes" (MORELLO, Augusto M.; SOSA, Gualberto L. y BERIZONCE, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, Platense-Abeledo-Perrot, t. 11-A, p. 644).

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EL PROCESO

ADMINISTRA'rIVO

C. Contradicción a) Elemento esencial del proceso En el proceso administrativo rige con plenitud el principio procesal civil de la congruencia, en cuya virtud el derecho a la obtención de una sentencia congruente con la pretensión de los litigantes forma parte del "derecho a la tutelaV7l. La existencia de dos posiciones enfrentadas, la del actor que interpone su pretensión y la del demandado, oponiéndose a la misma, es un elemento esencial en todo proceso, excepto en una clase especial de proceso en algún ordenamiento (ver punto VII, numeral 5, aps. C.d.8 y C.f. 1). No en vano tradicionalmente ha venido denominándose a los tribunales administrativos como jurisdicción "contencioso-administrativa" y al proceso administrativo como "contencioso-administrativo", concepto que, si bien encierra una tautología (pues no existe proceso sin conflicto o litigio), es lo suficientemente expresiva de que en el proceso administrativo, como en cualquier otro, la evidencia, presupuesto ineludible de la sentencia, no puede lograrse sino mediante la oposición de dos tesis contrapuestas, mediante el choque de la pretensión con su antitético pensamiento, esto es, con la defensa. El principio de contradicción, que se resume en el brocárdico latino auditur et altera pars, se encuentra implícitamente proclamado en el "derecho de tutela" y correlativa exigencia de que nunca "se produzca indefensión", así como en el derecho "a un proceso con todas las garantías"; la primera de ellas, naturalmente, ha de ser la de conceder al demandado dado la posibilidad de que pueda oponerse a la pretensión. Como dijera Díaz, "el principio de bilateralidad de la audiencia, o del contradictorio expresa que, salvo excepciones limitadas, el Juez no podrá actuar su poder de decisión sobre una pretensión (civil, lato 71 Existen actos que dictados inauditaparte (v. gr., las medidas cautelares) podrían generar cierta violación del principio, pero se ha sostenido que el principio de bilateralidad queda resguardado al observarse que lo Único diferente es el tiempo para cuestionar: no se desplaza el contradictorio en sí mismo, sino la oportunidad para hacerlo (conf. G O Z A ~ I Teoría , ... cit., p. 101).

sensu o penal), si la persona contra quien aquélla ha sido propuesta no ha tenido oportunidad de ser oída: audiatur et altera par^"^^. La contundencia del principio requiere que todo acto procesal, no sólo el que contiene la pretensión, sino también aquellos que tengan la más ínfima incidencia en los derechos de la contraparte, pueda merecer réplica y, de ser necesario, prueba que lo desmerezca o descalifique. b) Alcance La obligación del órgano jurisdiccional de ser congruente con las pretensiones de las partes no alcanza a todas y cada una de las alegaciones vertidas por las mismas en sus escritos de demanda y de contestación. Una concepción de la congruencia en tales términos ataría de pies y manos la actividad decisoria del Tribunal, convirtiéndolo en un autómata de la aplicación del Derecho suscitado por las partes. Por otra parte, el sistema dispositivo puede ser corregido a partir del principio curia novit iura. Como consecuencia del sistema dispositivo que prima en el proceso administrativo, las partes son dueñas de acudir o no al proceso y, por ende, de vincular al juez con sus pretensiones y defensas, pero, una vez que acuden al tribunal, el órgano jurisdiccional está legitimado para aplicar el derecho objetivo reclamable al caso concreto con independencia de que lo hayan sugerido o no las partes. La congruencia procesal administrativa no puede entenderse como correlación entre la petición y la fundamentación, de un lado, y la sentencia, de otro, sino, tal y como enseña la jurisprudencia, como "relación existente entre la parte dispositiva de la sentencia y los términos de los escritos de demanda y de contestación".

c) La adquisición del '(status" de parte Habiendo comparecido las partes dentro del proceso, la vigencia del principio de contradicción exige que el ordenamiento procesal les 72 DÍAZ, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, t. 1, p. 214.

confiera todo el status procesal de parte (ver Cap. XI), para que, con arreglo a su legitimación (ver Cap. XIII), puedan hacer valer con eficacia sus respectivas pretensiones y defensas. Para ello el primer mandato que habrá de asegurar el órgano jurisdiccional es que, tanto el demandante como el demandado comparezcan con la capacidad de postulación (ver Cap. XII). Personadas las partes, se les debe otorgar la posibilidad de que puedan defender con éxito sus respectivas pretensiones y resistencias. A partir de entonces, todos los actos procesales están también presididos por el contradictorio, de tal suerte que, como consecuencia del derecho "a la última palabra" que asiste a la defensa, tanto en los sucesivos escritos de alegaciones, como en la ejecución de la prueba, habrá de respetarse el mismo orden: en primer lugar, realizará el acto la parte demandante y, posteriormente, la demandada.

3. Principios relacionados con la autoridad del proceso A. L a autoridad La autoridad es necesaria en el proceso, porque por decisión constitucional el Estado independiza la función del órgano judicial, estableciendo los derechos y deberes que tendrá para el desarrollo del debate procesal y para la actividad de sentenciar. Entre las potestades jurisdiccionales indiscutibles se encuentra la facultad de hacer ejecutar lo juzgado. Esto es, el tribunal posee la potestad de imponer, en uso de fuerza legítima, el acatamiento de las decisiones, de manera que ellas no aparezcan como resoluciones simplemente voluntaristas sin posibilidad alguna de cumplimiento. El pasaje del proceso de manos estrictamente privadas al interés público transformó la consideración de los roles de la autoridad. El quid no está asentado, desde entonces, en la mera facultad de ejecutar lo juzgado, sino que también los ordenamientos otorgan a la autoridad judicial facultades de conducción y depuración del proceso, la investigación de la verdad, la prudencia y equilibrio, entre otros continentes axiológicos que muestran que puede hablarse de un principio de autoridad, aunque las facultades que los sujetos procesales ostentan, tanto

sobre la autoridad como sobre el derecho subjetivo material subyacente en el proceso, son diversas de acuerdo al ~rdenarniento~~. Hay soluciones diversas respecto de la forma en que pueden establecerse las potestades y obligaciones del tribunal. Dependerá de cada ordenamiento que responderá de determinada manera a diversas propuestas posibles (¿quién inicia el proceso?, ¿quién lo impulsa?, ¿quién lo dirige?, etc.). Como las soluciones pueden ser diversas sin que por ello afecte las bases mismas del proceso, por ello no son, técnicamente hablando, principio^^^, sino sistemas, reglas técnicas, etcétera75. Desde esta singular posición podremos atender encuadres diversos que pasan por: a) la pertenencia del proceso como res publica o "privada"; b) el poder de conducción o dirección del proceso; c) la disposición del material probatorio o la iniciativa oficial de los medios para esclarecer la verdad de los hechos; d) la cuestión de la igualdad procesal ante las medidas para mejor proveer; e) la valoración de la prueba; f) el control de constitucionalidad de las leyes y de la racionalidad administrativa.

B. El principio de imparcialidad del tribunal a) Alcances El tercero que actúa en el proceso como autoridad para procesar 73 En todo caso, lo único que puede sustentarse es que debe haber una autoridad, pero no pueden establecerse principios acerca del alcance, límites, etc., de sus facultades. 74 En el proceso administrativo no se puede hablar de unprincipio dispositivo, cuya primera característica es la de no presentarse como "químicamente puro", sino que se encuentra enfrentado con el principio inqzrisitivo o de necesidad o de ~Jicialidad,conformando un binomio dispositivo/oficialidad,lo que constituye un par dialéctico en el que la presencia de uno de ellos produce la correlativa limitación o derogación del otro. Por ello, no se puede hablar de "principios" tal como expusimos que deben considerarse éstos. Así el TSJ de Córdoba ha reiterado en numerosas oportunidades que el proceso administrativo, salvo en la etapa de la habilitación de la instancia, es de naturaleza dispositiva ("Vilches, Carlos", sent. 68/98; "Ing. Soto y Pallares Emp. Const.", sent. 80198; "Ricci, Horacio", sent. 114199, entre otras). PODETTI, J. Ratniro, en Derecho Procesal, Civil, Comercialy Laboral. Tratado de la competencia.Principios y normas generales (1a parte, 2" ed. act. por Víctor A. Guerrero Leconte, Ediar, Buenos Aires, 1973, t. 1, p. 74) dice: "Es que al variar la realidad política, económica y social, varían las costumbres y las necesidades y ello influye en el legislador inspirándole reglas o formas que de alguna manera modifican las existentes..." (la cursiva nos pertenece). 75 ALVARADO VELLOSO, Introducción ... cit., la Parte, p. 259.

y sentenciar debe ser imparcial, esto es, no puede estar colocado en la posición de parte; debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio y debe actuar sin subordinación jerárquica respecto a las dos partes. Ya hemos expuesto que en el proceso administrativo, por lo general, rige el brocárdico según el cual iudex iudicet secundum allegata et probatapartium, por el cual se determina la natural prohibición dirigida al órgano judicial para asumir pruebas que no fueran aportadas por las partes. Por ello, mucho tiene que ver con la imparcialidad del tribunal el sistema dispositivo.

b) Los poderes del tribunal Los poderes del órgano procesal administrativo "...son correlativos al interés público y se ejercen en razón del grado de ese interés, sobre el supuesto de la justicia de la decisión. El contencioso administrativo se define por la índole de su procedimiento de orden público que impone la determinación de la verdad real y no de la verdad formal; esto explica la mayor amplitud de atribuciones del tribunal contencioso administrativo. Éste tiene una verdadera función instructora, ejercitable aun de oficio, y justificada por la necesidad de determinar la verdad real que el interés general y el orden público exigen"76. Se ha dicho que "el juez debe ser augur, nunca h a r ú ~ p i c e El ~ ~juez . augur aplicará siempre correctamente el Derecho o, al menos, pondrá su mejor voluntad en hacerlo, el juez hanispice estará siempre dispuesto a poner su sapiencia al servicio del poder78,de la ponderación ideológica o condicionado por una indomable vocación por la demagogia7779. CSJ de Santa Fe, 6-8-97, "Cevallos". Escribimos, coino en el texto trascripto, harúspice con "h" tal como escribían los romanos el vocablo harzíspex (del que procede), aunque el Diccionario de la Real Academia haya eliminado la "h". 78 Y no sólo del "poder" de la autoridad, sino del económico, del mediático (sabiendo qué pondera la sociedad o los medios o qué es lo que va a ser ponderado o criticado por la doctrina). 79 HUTCHINSON, Tomás, La revista y el tratamiento del proceso administrativo 76

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c) Sistema dispositivo c. 1) Noción Se entiende por sistema dispositivo a aquel en virtud del cual se confía a la voluntad de las partes el estímulo de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los que ha de versar la decisión del juez80. Para los que aceptan el criterio amplio (ver en este punto, numeral 1)81. c.2) El proceso administrativo y el sistema dispositivo La jurisdicción procesal administrativa jugará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar la pretensión y la oposición. Siguiendo a Rifa Soler, entendemos por tal sistema "aquel consistente en que las partes poseen dominio completo tanto sobre el derecho sustantivo como sobre los derechos procesales implícitos en el proceso, en el sentido de que son libres de ejercitarlos o nom8?.Por tanto, ninguna persona puede ser obligada a interponer la acción que le corresponda; ahora bien, una vez propuesta, el señor de la lis podrá llevar diferentes conductas en relación a la misma renuncia, desistimiento, etcétera. Sin embargo, Rifa Soler entiende que debe separarse del sistema dispositivo la regla técnica de aportación de parte. En este punto es necesario resaltar el encuadre doctrinal que reciben ambos y, consecuentemente, considerar su incidencia en el ámbito del proceso administrativo. (Breves reflexiones sobre elJin de un ciclo y el comienzo de otro en el contenciosoadministrativo bonaerense), en Revista de Derecho Público, No 2004- 1, Proceso adnzinisirativo - III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 12. GOLDSCHMIDT, James, Derecho Procesal Civil, trad. de Prieto Castro, Labor, 1936, p. 82. Observamos que este principio tiene origen en el siglo XIX, concretamente en 1801 cuando Goner designa con el nombre de "principio dispositivo" lo que antes fuera conocido bajo el concepto de controversia. RIFA SOLER, La cosa juzgada ... cit., p. 29.

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c.3) El aforismo %emo iudex sin actore" El sistema dispositivo responde al aforismo nemo iudex sine actore: el proceso solamente se iniciará cuando concurra la presencia de un actor que inste el mismo mediante una petición al órgano jurisdiccional; es decir, el proceso no podrá iniciarse por iniciativa del órgano jurisdiccional: ne procedat iudex ex oficio. Por tanto, cabe definir este sistema como "el criterio, derivado de la naturaleza de los derechos e intereses en juego, en virtud del cual el proceso se construye, en primer lugar, haciendo depender su existencia real y su objeto concreto del libre poder de disposición de los sujetos jurídicos sobre los derechos sustantivos y materiales cuya protección jurisdiccional se pretende y, en segundo lugar, de modo que dispongan también libremente de las oportunidades de actuación procesal abstractamente previstas en la norma jurídicaws3.

c.4) Disponibilidad del Derecho material Una vez iniciado el proceso, el órgano judicial se encuentra vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes, relativas a la suerte de aquél o tendientes a la modificación o extinción de la relación de Derecho material en el cual se h d ó la pretensión.

c.5) La regla técnica de la aportación de parte El aforismo iudex iudicet secundum allegata et probata partium responde a la regla técnica de aportación de parte; la ley asigna a las partes la función de aducir y traer al proceso el material de hecho, limitando la función del juez al recibirlo, para valorarlo despuéss4.Se trata, por tanto, de una manifestación del sistema dispositivo en virtud del cual las partes serán las encargadas de aportar, alegar, probar o fijar los hechos que respectivamente les interesen. En definitiva, corresponderá al órgano jurisdiccional atenerse a los hechos admitidos por todas las partess5 y fundar su decisión en los mismos sin poder, 83 84 85

DE LA OLIVA, Lecciones... cit., ps. 77 y 78. RIFA SOLER, La cosa juzgada ... cit., p. 30. DE LA OLIVA, Lecciones... cit., p. 80.

en principio, realizar ni intervenir en más actividad probatoria que la solicitada por las partes. El sistema dispositivo no es más que una proyección en la esfera del proceso de las principales características del derecho subjetivo material. Su fundamento, por lo tanto, hay que encontrarlo en la disponibilidad del derecho sustantivo, de tal modo que estará presente en un proceso determinado en la medida en que las partes sean dueñas o no del bien o interés litigioso sobre el que recae la pretensión. Dicho sistema, tal y como señala la doctrina alemana, afecta al "cuándo" y "sobre qué" se discute en el proceso. El principio dispositivo entraña, pues, "un poder de disposición sobre el ejercicio de la acción y el objeto del proceso". Es que en un proceso regido por dicho sistema, las partes son enteramente dueñas del derecho subjetivo material, de la pretensión e incluso de la actividad decisoria del órgano jurisdiccional, pues mediante la delimitación que efectúan del objeto procesal vinculan o condicionan el fallo del tribunal. Si las partes son dueñas del derecho subjetivo, el tribunal no puede ejercer de oficio la acción; si además, son dueñas de la pretensión, pueden determinar la finalización anormal del proceso, sin necesidad de llegar a una sentencia definitiva a través de alguno de los medios anormales de finalización de la instancia (renuncia, desistimiento, allanamiento, transacción o caducidad) (ver Cap. XIX); finalmente, si a las partes les incumbe la delimitación del objeto procesal, el juez no puede en su sentencia otorgar más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandado ni cosa distinta a lo solicitado por ambas partes (principio de congruencia), ni puede en un recurso gravar más de lo que ya lo estaba el apelante si no existiera adhesión a la apelación por el apelado (prohibición de la reformatio in peius).

VI. Principios, sistemas o reglas del procedimiento Los principios o reglas técnicas del procedimiento atañen a la forma de actuación procesal, a la índole de comunicación entre las partes y el órgano jurisdiccional y de todos ellos con la sociedad, así como a la sucesión temporal de los actos del trámite.

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De acuerdo a lo que hemos analizado en el punto V, numeral 1, no en todos los casos se puede hablar de principios. Los procedimientos son predominantemente escritos en el proceso administrativo, sin perjuicio de que algunos ordenamientos suelen incluir una audiencia de fijación de los hechos que sean conducentes a la decisión del proceso sobre los cuales versará la prueba (por ej., art. 41, CPCABA). Siendo escrito prima el principio de la mediación por sobre el de inmediación. Existe en el tema un principio de publicidad relativo a la indole de la relación entre los sujetos procesales y la sociedad. Existe un proceso público con todas las garantías. Dentro del concepto del debido proceso, se integra el derecho que tienen los interesados a ser notificados de las decisiones administrativas. La notificación se consagra como un derecho que impone que se notifiquen ciertos trámites a los particulares cuyos derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos pueden estar afectados por el proceso. Si la tutela debe ser efectiva el procedimiento debe ser eficaz y para ello deben primar los principios de sencillez y economía. Esta característica del proceso administrativo se basa en que debe considerarse que los procesos se establecen para resolver los asuntos, y no para dilatarlos. La "economía procesal" está formulada con carácter general en las normas que suelen prescribir que la actividad jurisdiccional se debe desarrollar con arreglo a los principios de economía, eficacia y celeridad.

VII. Distintas clases de procesos administrativos

1. Apreciaciones preliminares Sin duda alguna que el proceso es un fenómeno único, pero no siempre se encuentra regulado con las mismas modalidades y efectos. Sea por el número e indole de las pretensiones, la forma en que se halla estructurado, constituyen variantes que, dentro de aquella unidad, permiten formular distintas clasificaciones del proceso. Por ello cabe distinguir entre los tipos que a continuación desarrollamos.

2. Según la finalidad de lo pretendido Conforme señala Jesús González PérezS6los procesos pueden dividirse en primer lugar en procesos de cognición, conocimiento o declaración, por una parte, y procesos ejecutivos o de ejecución, por la otra. Algunos consideran una clase de proceso a aquellas pretensiones que revisten carácter complementario y provisional: las pretensiones cautelares que se llevan a cabo por un trámite especials7.Nosotros lo consideramos un procedimiento, porque no hay bilateralidad (excepto en el Código fueguino, art. 18). Dentro del proceso administrativo no existen procesos ejecutivos o que tengan a la Administración como demandada. En cambio, existen procesos de ejecucióny ejecutivo cuando el demandado es el particular. El proceso de declaración es aquel que tiene como objeto una pretensión tendiente a lograr que el tribunal dilucide y declare el contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partess8. En algunos casos esa declaración va acompañada de la integración o complementación de una relación jurídica, o de la imposición, al demandado, del cumplimiento de una determinada prestación (de dar, hacer o no hacer), conformándose sentencias determinativas y de condena. Si se trata de una sentencia condenatoria, como tal impone al vencido la realización o la omisión de un acto y si éste no es voluntariamente efectuado u omitido por el condenado, el ordenamiento prevé la posibilidad de que se lleve a cabo una ulterior actividad, a cargo de los órganos judiciales. Hablar de proceso de ejecución supone procurar la satisfacción de un derecho que ya ha sido declarado en la sentencia, y de proceso ejecutivo, de un derecho instrumentado en un título que supone ya el reconocimiento de una pretensión -al menos provisorio- dado que será pasible de revisión en proceso ordinario posterior. Tal satisfacción deberá obtenerse contra la voluntad del deudor o sin la concurrencia de ésta; en el proceso de ejecuciórz o ejecutivo se trata, al decir de

87

GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho Procesal Admi17istrativo cit., t. 1, p. 117. PALACIO, Derecho... cit., t. 1, p. 307. LIEBMAN, Manuale ... cit., t. 1, p. 49.

Devis Echandía, de "...una pretensión cuya existencia aparece clara y determinada en el título que se aduce pero está insatisfecha, porque el obligado no ha cumplido su obligación correlativa..."89 En el proceso administrativo cabrá hablar propiamente de proceso de ejecución o ejecutivo exclusivamente cuando el demandado es el particular, siendo una de las formas más usuales el juicio de apremio que promueve la Administración contra el particular por cobro de impuestos, tasas, o multas. En otros casos existen normas diversas, algunos en línea con las modificaciones que la jurisprudencia y cambios legislativos y reglamentarios parciales fueron imponiendo a la aplicación de las normas existentes en el orden nacional para el cumplimiento de las sentencias dictadas contra el Estado, y que serán analizados oportunamente.

3. Según la pretensión deducida Los procesos de cognición (o declarativos, en la terminología adop) ~subdividen ~ a su vez, según la pretensión tada por Devis E ~ h a n d i a se deducida, en procesos de plena jurisdicción, de anulación, de interpretación, de lesividad, de ejecución y de represión. Remitimos a lo que decimos en el Capítulo X, punto VII. A través del proceso de plena jurisdicción se deduce la pretensión homónima, con una legitimación de derecho subjetivo, requiriéndose la declaración de nulidad del acto administrativo impugnado y el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, a través de la indemnización de los daños y perjuicios experimentados por el actor, quien de ese modo es colocado en la misma situación en que se encontraría de no haber sido objeto de la aplicación del acto administrativo impugnado. El proceso de ilegitimidad o anulación subsiste aún, junto con el precedente -ambos sustituidos paulatinamente por el proceso administrativo único con pluralidad de pretensiones, por ejemplo Códigos de Corrientes, Formosa, etcétera- en ordenamientos como el Código Procesal Contencioso Administrativo de Córdoba (art. lo, inc. c), de 89

90

DEVIS ECHANDIA, Teoría general... cit., p. 165. DEVIS ECHANDIA, Teoría general... cit., p. 161.

Jujuy (Juicio de plena jurisdicción, Título 111; Juicio de anulación, Título IV), y de Santiago del Estero (arts. 13 y 15). Caracterizan al proceso de ilegitimidad o anulación su finalidad ' dirigida a la tramitación de la pretensión homónima, que con legitimación de interés legítimo tiene por objeto la declaración de nulidad de un acto administrativo viciado, exclusivamente (ver Cap. X, punto VII, numeral 2). La pretensión de interpretación está prevista actualmente como una de las pretensiones que pueden deducirse en algunas provincias, en el marco del concepto predominante en la actualidad en los códigos de la materia: de unidad de acción y pluralidad de pretensiones, cuya evidente ventaja consiste en evitar los perjuicios que pueden derivar al litigante de cuestiones de carácter opinable que pueden originarse en el rechazo de la pretensión, por haber sido deducida en un proceso o ejerciendo una acción que se estimó no era la adecuada (ver Cap. X, punto VII, numeral 5). No obstante, como se verá, en algunos casos la tramitación de esta pretensión es establecida con normas específicas que permitirían hablar de un verdadero proceso de interpretación, e incluso de una pretensión autónoma. Así, prevén la pretensión de interpretación como una de las que pueden deducirse en la acción procesal administrativa ordinaria, el Código Procesal Administrativo de Formosa (art. 17, inc. d); no obstante, la reforma efectuada a este Código por la ley 1390 ha establecido, a través de la agregación de un párrafo al artículo 17 referido, un verdadero proceso de interpretación; el Código de Procedimiento Contencioso Administrativo de Misiones (art. 22); el Código de Corrientes, pese a adherir nominalmente al principio de unidad de acción y pluralidad de pretensiones, al considerar la de interpretación como una de las pretensiones susceptibles de ser deducidas en la acción procesal administrativa (art. 55, inc. d), posteriormente (Título VI) pasa a referirse a la tramitación de la acción de interpretación, haciéndose referencia en el artículo 88 a los trámites que deberán realizarse "...antes de iniciar la acción de interpretación..." y previéndose plazos y procedimientos específicos para el trámite de esta acción, con lo que bien puede hablarse en este caso de unproceso de interpretación; el Código

de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz, que adhiere al principio de unidad de acción y pluralidad de pretensiones (art. 40), conteniendo la pretensión de interpretación (art. 40, inc. d); el Código Procesal Administrativo para la Provincia de La Rioja, adhiriendo asimismo al principio precedentemente referido, prevé la pretensión de interpretación (art. 15 , inc. d). En definitiva, en algunos de los casos señalados existe un verdadero proceso de interpretación que tiene por objeto servir de vehículo a la acción de interpretación, a través de la cual se ejerce la pretensión homónima, en la que se persigue que el tribunal establezca el recto sentido de una norma respecto de la que se entiende que existen interpretaciones diversas; requiriéndose para su ejercicio la existencia de un interés concreto, y que la duda pueda causar un perjuicio irreparable a la parte interesada (art. 40, inc. d, Código de la Provincia de Santa Cruz). Como sabemos, el proceso de lesividad está destinado al ejercicio de la acción de lesividad y de la pretensión homónima, a través de la cual la Administración, imposibilitada de revocar en sede administrativa sus propios actos que han generado derechos subjetivos y que están viciados, ocurre ante el órgano judicial para obtener su declaración de nulidad (ver Cap. XXV). Respecto de los procesos de ejecución, debemos por una parte remitir a lo que señalamos respecto de la ejecución de sentencia contra la Administración (ver Cap. XXII), y por otra, señalar que el proceso ejecutivo característico del proceso administrativo es el proceso de apremio, a través del cual la Administración persigue el cobro de sus créditos por impuestos, tasas, multas, etcétera. En el orden nacional, la ley 11.683 y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación tienen previsiones al respecto. Asimismo, el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires contiene detalladas previsiones relativas al Juicio de Ejecución Fiscal (Título XIII, Cap. 11, arts. 450 a 462). El Código respectivo de la Provincia de Buenos Aires incluye expresamente en la competencia procesal administrativa (art. 2O, inc. 5") las "...causas relacionadas con la aplicación de tributos provinciales o municipales...", previendo en el Capítulo V la Ejecución tributaria provincial.

En otros casos se lo excluye expresamente de la competenciaprocesal administrativa: así Código Procesal Administrativo de Mendoza, artículo 4", inciso a; Código de Procedimiento Administrativo de Santa Cruz, ' artículo 3", inciso a; Código Procesal Administrativo de Entre Ríos, artículo 3", inciso a; Código Procesal Administrativo de Neuquén, artículo 3", inciso b; Código Procesal Administrativo de Forrnosa, artículo 3", inciso a; Código Procesal Contencioso Administrativo de La Pampa, artículo 3", inciso f; Código de Procedimiento Contencioso Administrativo de Misiones, artículo 7"; Código de Corrientes, artículo 4", inciso a. Cabe hacer mención a aquellos procesos que persiguen medidas cautelares (ver Cap. XXIII) y conservativas o asegurativas (v. gr., arts. 16 y 17, Cód. de Tucumán) (ver Cap. XV) y a aquellos que persiguen que se le fije a la Administración morosa un plazo para que resuelva (amparo por mora) (ver Cap. X, punto VII, numeral 7).

4. De acuerdo n la organización política También es posible una clasificación del proceso administrativo teniendo en cuenta la forma de organización política de la actividad de cuyos órganos resulta la materia del proceso, en federal, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y municipal. Cabe señalar no obstante que la organización de tribunales con competencia procesal administrativa constituye facultad exclusiva del Estado nacional, de las provincias, y de la Ciudad de Buenos Aires, cada uno de ellos dentro de sus respectivas competencias. En el orden nacional, el proceso administrativo está normado fwidamentalmente en las leyes 3952 (con las modificaciones de la ley 11.634), 12.967, 13.278, 13.998, 18.345 (art. 148), decreto-ley 1285158 y especialmente en el Título IV de la ley 19.549, con las modificaciones efectuadas por las leyes 21.668 y 25.344, y en el Código Procesal Civil y Comercial (ley 17.454), con las modificaciones efectuadas por leyes 22.434, 25.414 y decreto 138712001, y 25.488. No existe aún, como hemos reiteradamente señalado, un Código Procesal Administrativo de la Nación. En las provincias, el proceso administrativo está regido, en la mayoría de ellas, por sus Constituciones, las cuales -con las excepciones

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de Chubut y San Juan- cuentan con normas relativas al proceso administrativo, y por sus Códigos Procesales Administrativos. Chubut y Río Negro no cuentan aún con normas en esta materia. San Juan y San Luis tienen algunas normas especiales. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuenta con las normas relativas a la materia contenidas en su constitución (Estatuto) y en su Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (ley 189).

5. Tipos de procesos según su estnictura A. Clases Desde un punto de vista estructural cabe distinguir entre el proceso que podemos denominar ordinario y los procesos que podemos llamar especiales.

B. Procesos ordinarios a) Procesos únicos Se denomina proceso ordinario a aquel en cuya estructura, asignada por la ley, cabe la posibilidad de plantear y decidir la totalidad de las cuestiones involucradas en el conflicto. El Código de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Salta prevé exclusivamente -sin denominarlo- un proceso ordinario (pleno) (art. lo). Lo propio hacen el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de San Luis, cuyo Título IV relativo a las Causas Contencioso-Administrativas prevé un proceso único, y el Código Contencioso Administrativo de La Pampa. Lo mismo puede predicarse de los Códigos de Santa C m (art. 40) y Santa Fe (art. 4'). b ) Procesos unijkados

Algunos códigos (Córdoba, art. lo, inc. c; Corrientes, art. 55; Entre Ríos y Formosa, art. 17; La Rioja, Santa Cruz) han unificado los procesos, excluyendo su nomenclatura, sobre la base de un trámite común, la distinción entre los procesos de plena jurisdicción y los de anulación.

Los Códigos de La Rioja y Misiones regulan dos tipos de procesos para las diferentes pretensiones (art. 15): el ordinario (arts. 49 y SS.y 63 y SS.,respectivamente) y el sumario (art. 83 y 105, respectivamente).

c) Procesos de plena jurisdicción En algunas provincias los códigos instituyen un proceso diverso para cada pretensión, tales como los Códigos Contencioso Administrativo de las Provincias de Catamarca (Título 1, Cap. 111, arts. 9" a 16) y Chaco (Título 11, Cap. 1, arts. 17 a 24); Jujuy y Santiago del Estero se refieren al juicio de plena jurisdicción, que tiene el trámite similar de un juicio ordinario. d) Los ordenarnientos que remiten al Código Procesal Civil y Comercial

En el orden nacional, el proceso aplicable es el ordinario regulado en el CPCCN. Lo propio ocurre en los ordenamientos de Chubut y Río Negro y con la pretensión declarativa de certeza del Código bonaerense (art. 12, inc. 4"); en el respectivo Código Procesal Civil y Comercial provincial (art. 322) tal pretensión puede tramitar tanto por la vía del proceso ordinario como por la del proceso sumario o sumarísimo.

C. Procesos especiales

a) Característicasgenerales Llamamos procesos especiales a todos aquellos que se hallan sometidos a trámites específicos, total o parcialmente distintos de los del proceso ordinario. Característica común de estos procesos, comparándolos con los ordinarios, es el menor número de actos que los integran, así como la reducción de los plazos y de los requisitos formales. Ello lleva a la mayor celeridad con que se desarrollan y concluyen.

b) Clases Se pueden dividir los procesos especiales en plenarios abrevia-

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dos, procesos sumarios o sumarísimos. En los primeros su celeridad y simplificación no obsta al conocimientojudicial exhaustivo del litigio. Los procesos sumarios y sumarísimos difieren del ordinario en que existe una superficialidad del conocimiento.

c) Procesos plenarios abreviados Encontramos en este tipo los procedimientos acelerados de los Códigos de Corrientes (art. 22); Entre Ríos y Formosa (arts. 64), y Neuquén (arts. 58 y 59). En este último, el tribunal, a pedido de parte, puede disponer la abreviación de los plazos procesales establecidos cuando: a) existan irregularidades en la actividad administrativa impugnada y la posibilidad de daños graves si se procede a su ejecución (art. 58, inc. a), y b) la ejecución del acto o el ejercicio de prerrogativas y competencias administrativas urgen por razones de interés público (art. cit., inc. b). d) Procesos sumarios d.1) E n el Código de la Provincia de Buenos Aires

Como sumario regula el Código bonaerense al proceso de ilegitimidad del acto (art. 67). El particular puede optar por este tipo de proceso, pero la demandada puede oponerse (arts. 67 y 68); el juez decide. Se rige por las normas del proceso ordinario, con plazos más breves y no se corre traslado de la contestación de la demanda; las pruebas se limitan a la documental o instrumental contenida e incorporada en las actuaciones administrativas, agregadas a la causa y directamente relacionadas con la pretensión y las excepciones deben oponerse en el plazo de contestar la demanda (art. 69). También por el proceso sumario puede optar la demandante cuando impugnen sanciones disciplinarias los agentes públicos provincias y municipales (art. 7 1). d .2) E n los Códigos de Entre Ríos y Fonnosa

Está regulado en los artículos 5 1,86 y 87 de ambos cuerpos legales. Las pruebas se limitan a la documental o instrumental contenida e

incorporada en las actuaciones administrativas (art. 57). Quienes pueden optar por este proceso son los particulares (art. 86); no se corre traslado de la contestación de la demanda, no se admite sustanciación de prueba, las excepciones deben oponerse en el plazo de contestar la demanda (art. 87).

d.3) En los Códigos de La Rioja y Misiones El proceso sumario se regula en el Código riojano en el artículo 83 y en el misionero en el artículo 105. En el Código de La Rioja este proceso se rige por las reglas del procedimiento ordinario con algunas modificaciones: a) se corre traslado de la demanda con citación y emplazamiento de diez días; b) no se corre traslado de la contestación de la demanda; c) no se admite sustanciación de prueba alguna (excepto la documental o instrumental contenida e incorporada en las actuaciones administrativas), y d) contestada la demanda, se corre vista al Procurador General y se llamará autos para sentencia. De manera similar regula el proceso el Código de Misiones, con el agregado a los supuestos vistos en el párrafo precedente, de lo siguiente: "las excepciones previas deberán ser interpuestas en el escrito de contestación de demanda y resueltas por el tribunal en la sentencia" (art. 105).

d.4) En el Código de Neuquén El procedimiento sumario de Neuquén se rige por las reglas del proceso ordinario con abreviaciones de plazos; no se corre traslado de la contestación de la demanda y no se admite la sustanciación de prueba alguna, con excepción de la contenida e incorporada en sede administrativa directamente relacionada con la cuestión (art. 77).

d.5) En el Código de Tie~radel Fuego Este código permite que el interesado opte por el proceso sumario si: a) la prueba se limitase a la contenida e incorporada en las actuaciones administrativas directamente relacionadas con la pretensión objeto del proceso y la documental acompañada (art. 62, inc. a); b) la

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ADMINISTRATIVO

demanda tiene por objeto la anulación del acto administrativo que concluye un procedimiento licitatorio, de concursos o de cualquier otro procedimiento de selección, o de actuaciones cumplidas dentro de los mismos que causen gravamen irreparable (art. cit., inc. b), y c) se tratase de cuestiones previsionales o de empleo público (art. cit., inc. c).

d.6) E n el Código de Tucumán Tramitan por las reglas del proceso sumario aquellos que tengan por objeto la anulación de: a) el acto administrativo que concluye un procedimiento licitatorio, de concursos o de cualquier otro procedimiento de selección, o b) de actuaciones cumplidas dentro de los mismos que causen gravamen irreparable o vicios de nulidad absoluta en el procedimiento (art. 62). No se admite sustanciación de prueba alguna, con excepción de la contenida e incorporada en sede administrativa directamente relacionada con la pretensión y de las documentales acompañadas en el escrito de inicio o contestación (art. 67). d.7) Recurso facultativo El Código de Corrientes regula (arts. 94 a 100) el denominado recurso facultativo. Según Revidatti el espíritu de este régimen se basa en el supuesto, que ocurre con bastante fi-ecuencia, de que el defecto que se produce en sede administrativa no está en la tramitación del expediente sino sólo en la resolución que se dictag1. Es una vía sumaria que queda a elección del interesado (art. 94). Esa opción debe hacerse dentro de los 10 días de llegado el expediente administrativo a sede judicial (art. 95). El Tribunal analiza si se reúnen los requisitos para que tenga andamiento este recurso facultativo y si es así lo dispone. Se sigue el esquema del juicio pleno pero con trámites abreviados. Dicho recurso facultativo consiste en un proceso de características similares a las de un recurso de apelación, limitándose a una denominada expresión de agravios (art. 95) en la que no se puede ofrecer otra prueba diversa a la documental que conste en instrumentos públicos 9'

REVIDATTI, Lo contencioso... cit., p. 118.

(art. 96), dándose traslado del recurso a la demandada (art. 97), realizándose un nuevo traslado a la actora, y dictándose sentencia definitiva por el Superior Tribunal de Justicia dentro del término de veinte días hábiles. Este recurso es de una gran economía y su ejercicio puede ser muy útil al particular. Tiene como presupuesto lógico e inevitable, insalvable, la presencia de las actuaciones administrativas. Si el tribunal no las puede tener a la vista, este recurso no puede ser resuelto, porque en este caso, este particular proceso funciona como un recurso; es decir, se lleva en revisión aquello resuelto en el expediente adrninistrativo, por eso no puede ser resuelto si no se tiene por el tribunal el expediente a la vista (ver Cap. XV, punto IV, numeral 2, apartado E).

d.8) Procesos o procedimientos de "ilegitimidad o de anulación" Estos procesos normalmente se deducen en los códigos administrativos de acuerdo con lo dispuesto para la demanda en el proceso de plena jurisdicción (arts. 69, Cód. Prov. de Buenos Aires -ver apartado d.1-; 40, Cód. Catamarca; 54, Cód. de Chaco; 58, Cód. de Jujuy), aunque con plazos abreviados (arts. 43, Catamarca; 58, Chaco; 62, Jujuy). Pero en él sólo se puede plantear la nulidad del acto (ver Cap. X, punto VII, numeral 2). En algunos casos, en este tipo de procesos, la Administración no es parte (arts. 42, Catamarca; 60, Jujuy), por lo que puede ser considerado un procedimiento (ver Cap. 1, punto 11 y Cap. XI, punto N, numeral 2). La doctrina sostiene que estos procesos de anulación o ilegitimidad son sumarios e instruct~rios~~.

e) Procesos sumarisimos Tramita por el proceso sumarísimo la pretensión tendiente a lograr la cesación de una vía de hecho administrativa (arts. 12, inc. 5", y 21, inc. 2", CPCABA). 92

Conf. DROMI, Proceso... cit., p. 118.

f) Otrosprocesos

f. 1) Proceso o procedimiento de interpretación

El Código de Corrientes es el único que regula el trámite a seguirse en el procedimiento de interpretación, en el cual la Administración no es parte. En las demás provincias que regulan este procedimiento o proceso (en el caso en que se regule como bilateral) no se regula su tramitación (ver Cap. X, punto VII, numeral 5). f.2) Proceso de lesividad Remitimos al Capítulo XXV.

f .3) Amparo por mora Se utiliza ante la demora de la Administración y, en algunos casos, la Administración no es parte (ver Cap. X, punto VII, numeral 7).

f.4) Procesos en que se discutan pretensiones que versen sobre limitaciones al dominio por razones de interés público, sewidum bres administrativasy expropiaciones En estos casos, mencionados en el artículo 2", inciso 9" del CPCABA, serán de aplicación las reglas que, para cada caso, establezcan las leyes especiales (p. ej., ley 5708 de expropiación; ley 8398 de servidumbre administrativa de electroducto, e t ~ . ) ~ ~ .

f.5) Procesos en que se impugnen resoluciones de colegios o consejosprofesionales o cajas previsionales de profesionales Estos procesos están regulados por los artículos 74 y 75 del CPCABA y 107 a 110 del Código de Santa Cruz.

93 Conf. SARDO, Adriana, De los procesos administrativos especiales, en HSJTCHINSON (dir.), Código... cit., p. 322,

LOS TRIBrJNALES COMPETENTES AI)MlENISTRATIVA EN E No hay sitio para el artista o para el poeta en el Derecho. O. W. HOLMES,Your business as thinkers

I. Introducción

Para el conocimiento y decisión de las controversias, de los conflictos o "causas" administrativas existe, como vimos (ver Cap. 1), un tipo especial de proceso: el administrativo. En ese proceso se ejerce la típica función judicial o jurisdiccional: la decisión de una controversia entre partes, con fuerza de verdad legal, llevada a cabo por un órgano imparcial y supraordenado a aquéllas. Existen, entonces, órganos integrantes del Poder Judicial que tienen atribuida la función jurisdiccional en materia administrativa, la cual se ejercita en un proceso administrativo'. Puede decirse que puede hablarse de un verdadero sistema normativamente ordenado, aunque disímil en los distintos ordenamientos. Cabe señalar que la inexistencia de un código de la materia en algunas jurisdicciones conspira en cierta manera con aquello que decimos al principio, pero son casos aislados en el contexto del país2. Vamos a analizar la competencia del fuero "contencioso adminisEs menester señalar que existen "causas administrativas" que se siguen en procesos especiales y que, sin embargo, son decididas por los jueces que no son los que integran el fuero administrativo (ver Cap. VIII, punto V, numeral 3). Cabe decir que, en algunos de esos casos, la labor jurisprudencia1 ha hecho mucho por tratar de ordenar sistemáticamente normas dispersas e interpretar adecuada y armónicamente principios doctrinarios no científicamente elaborados (ver GRAU, Habilitación... cit., p. 12) y con soluciones netamente contrapuestas y, a veces, ad usus delphinis.

trativo" en los diferentes ordenamientos procesales administrativos de nuestro país. Conviene recordar con Lascano3 que la competencia es "...la capacidad del órgano del Estado para ejercer la función jurisdiccional". Ello es muy distinto que decir, como suele ocurrir, que la competencia es la medida de la jurisdicción, como si se estableciera entre dichos conceptos una relación de género a especie (ver lo que decimos en el Cap. V, numeral IV, punto 2). Tal expresión no parece enteramente correcta, pues si dicha noción se refiere al cúmulo de prerrogativas, poderes o facultades que tiene el juez, carece de sentido desde el punto de vista procesal4. Por otra parte, si se entiende por jurisdicción la labor de juzgar, ella no puede tener medida. Ese concepto es la consecuencia de la doctrina que considera a la competencia con un criterio exclusivamente procesalista5, pero la competencia no es sólo eso, sino que es también la aptitud para ejercer dichas potestades y ser titular de ellas6. Como es lógico en el Poder Judicial concurre la nota de diversidad organizativa, por virtud de la cual la potestad jurisdiccional no se atribuye a un único órgano de ese poder sino a una pluralidad de los mismos que la ejercitan, no sólo sobre un determinado territorio (Nación, Provincia, Ciudad Autónoma de Buenos Aires), sino también sobre determinadas materias (civil, penal, etc.). Puede ser, aun, como ocurre en el caso de los procesos administrativos, que en algunos casos la distribución de los procesos se manifieste sobre la base de dos ideas. Una, la jerarquía de los tribunales determinada en cada jurisdicción (nacional o locales). Así hay jueces de instancias diversas: de primera instancia, de segunda instancia (Cámaras)' y, excepcionalmente, un LASCANO, David, Jurisdicción y competencia, Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1941, ps. 16 y SS. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal. Primera parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, p. 147. Así se ha dicho que la competencia puede verse desde el punto de vista procesal o con un criterio sustantivo (HUTCHNSON, Régimen... cit., 8" ed., p. 85). HUTCH.INSON, Tomás, Régimen deprocedimientos administrativos. Ley 19.549, 5" ed., Astrea, Buenos Aires, p. 80. Tal lo que ocurre en el orden federal, en la Provincia de Buenos Aires y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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COMPETENTES EN MATERIA ADMINISTRATIVA

recurso extraordinario al Tribunal Supremo8; en otras sólo la instancia de las Cámarasg, a veces con un recurso ordinario al Tribunal Supremolo, o sólo con el excepcional recurso extraordinario ante este último, y, por último, la instancia única ante el Máximo Tribunal (caso de la mayoría de las provincias). Otra, la observancia del acercamiento de la administración de Justicia al justiciable, como un exponente de un sistema judicial que privilegia la racionalidad y la tutela judicial efectiva. En el caso de un único tribunal competente con asiento en la ciudad capital de cada provincia -sea el Tribunal Superior o una Cámara- este principio no es tenido en cuenta. La instrumentación necesaria para llevar a cumplimiento las ideas expresadas se manifiesta por la competencia de los órganos judiciales, que es el mecanismo jurídico mediante el cual se asigna a cada tribunal o juzgado el conocimiento de un determinado grupo de asuntos. 11. La competencia judicial

1. Noción La competencia es la atribución jurídica a ciertos y especiales órganos del Estado de una cantidad de jurisdicción respecto de determinadas pretensiones procesales con preferencia a los demás órganos de su clase. Ese órgano especial es llamado tribunal. La competencia tiene como supuesto el principio de pluralidad de tribunales dentro de un territorio jurisdiccional. Así, las reglas de competencia tienen por objeto determinar cuál va a ser el tribunal que va Denominamos arbitrariamente Tribunal Supremo al Alto Tribunal de cada jurisdicción ya que no en todas tiene la misma denominación. Así ocurre en Córdoba, Chaco, Santa Fe y Tucumán. l o Tal lo que ocurre en Córdoba en los casos en que la Provincia no sea parte: Así el art. 10 del CPCA dispone que: "La Cámara Contencioso Administrativa conoce y resuelve en primera instancia las causas en que la Provincia sea parte. En los demás casos lo hace en única instancia, sin perjuicio de los recursos previstos por la presente ley, cuyo conocimiento y decisión es competencia del Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Contencioso Administrativa, integrada por tres de sus vocales..."

a conocer, con preferencia o exclusión de los demás, de una controversia que ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional. Por ello se ha señalado que, si la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia fija los límites dentro de los cuales se ejerce tal facultad. 0, dicho de otro modo, los jueces ejercen su jurisdicción en la medida de su competencia. Mientras los elementos de la jurisdicción están fijados en la ley, prescindiendo del caso concreto, la competencia se determina en relación a cada juicio. Se han dado distintas definiciones de la competencia. Hemos visto el principio de unidad de jurisdicción, pero al existir una pluralidad de órganos que actúan en la Justicia, existe la necesidad de que se distribuya entre todos ellos la actividad necesaria para la consecución del interés público. Surge así el concepto de competencia, al no ser posible que las funciones las realice un solo órgano. Al ser necesarios varios, hay que distribuir entre todos las distintas funciones. En una primera aproximación, podemos definir a la competencia como la aptitud de obrar de las personas que actúan en la esfera del Poder Judicial. De esta forma, la competencia determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Justicia. En el caso, la conzpetencia es la esfera dentro de la cual el órgano investido de atribuciones puede ejercerla en un determinado proceso. Alvarado Velloso entiende por competencia "la atribución de fiinciones que excluyente o concurrentemente otorgan la ley o la convención a ciertas personas determinadas, que actúan en carácter de autoridad respecto de otras ciertas personas determinadas o indeterminadas que actúan como particulares"' l . La competencia del fuero administrativo es de orden público por ser ratione materia?, por lo que también es improrrogable12.

2. Criterios para determinar la competencia Existen distintos criterios de deteminación de la competencia jul

l2

p. 95.

ALVARADO VELLOSO, Introducción... cit., p. 146. DROMI, José R., Proceso administrativo provincial, Idearium, Mendoza, 1977,

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dicial, todos los cuales intentan atender a los principales aspectos definitorio~del conflicto que da origen al proceso, y al inicio y desarrollo del mismo. Así tenemos: a) criterio objetivo. Tiene en cuenta para determinar la competencia a la configuración del objeto procesal, atendiendo a la materia sobre la cual versa; b) criterio funcional. La competencia se instrumenta atendiendo a las diversas fases por las que atraviesa el conocimientojudicial del objeto procesal (fases declarativa, de impugnación y de ejecución); c) criterio territorial. Se parte de la ubicación territorial en que se produce el conflicto, y d) criterio personal, pues puede ocurrir que la calidad del sujeto interviniente en el proceso determine la jurisdicción (nacional, local, etc.) o la competencia (administrativa o no, en algunos casos). La competencia objetiva determina la jerarquia judicial del tribunal al que le corresponde conocer y decidir un asunto, en función de la materia (y cuantía) del mismo, es decir, de si se trata de un asunto civil, penal, mercantil, etcétera. La competencia territorial determina a qué tribunal corresponde conocer y decidir un proceso en función del territorio; en estos casos la competencia varía entre órganos de la misma jerarquía, pero pertenecientes a un distinto ámbito territorial. La competencia funcional determina a qué tribunal corresponde conocer y decidir los incidentes y recursos que se presenten en la tramitación del proceso; por regla general, los incidentes corresponden al mismo órgano jurisdiccional competente, según los criterios de objetividad y territorialidad, y los recursos corresponden al tribunal superior del que conoce del proceso. Los elementos territoriales, materiales y de persona determinan (no necesariamente concurrentes) a cuál jurisdicción corresponde intervenir en la causa, entendiendo a la jurisdicción, en este caso, como elemento determinante de la competencia, en una acepción que equivale a organización institucional del régimen federal de nuestro país.

3. Determinación de las competencias nacionales y locales La Nación Argentina adoptó el sistema federal de gobierno (art. lo, Const. Nac.) y debido a ello existe un reparto de competencias que

surge de nuestra Ley Fundamental, lo que lleva a que coexistan distintas administraciones: nacional, provincial y municipal. La actuación o las omisiones de éstas pueden dar lugar a que existan controversias regidas por el Derecho Administrativo nacional o local que serán dirimidas ante el Poder Judicial, nacional o local13. Las materias de Derecho Público local están sometidas a la jurisdicción local correspondiente; las nacionales a la jurisdicción federal. Los conceptos de "Derecho federal" y de "Derecho común" que surgen de la cláusula del artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional no tienen necesaria repercusión en la materia procesal administrativa local. Si bien la citada norma constitucional determina, según GelliI4, un doble orden de competencias: a) distingue en la legislación que corresponde dictar al Congreso las leyes federales y las comunes y ordinarias, y b) determina la jurisdicción a intervenir en las controversias que se susciten: la justicia federal o la local. Pero determinada qué es la legislación local, corresponde a la Legislatura local determinar el juez interviniente que aplique esa legislación15. La competencia federal es de excepción y suscita la intervención de jueces correspondientes (arts. 116 y 117) por razón de la materia, del lugarI6 o de las personasI7. l 3 La distribución entre la competencia federal y local se debe a la convivencia de Estados locales (provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y el Estado nacional, sin perder de vista el principio de supremacía federal (arts. 5", 31, 123, 75, incs. 22, 24 y 28, Const. Nac.) que responde a la existencia de autonomía institucional (arts. 5", 121, 123 y 129, Const. Nac.). l 4 GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 486. I S Un caso paradigmático es, en ese sentido, el CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que determina que se rigen por ese Código y, por ende, están sujetas a la competencia del fuero contencioso administrativo al decir el art. 2": "Son causas contencioso administrativas a los efectos de este código todas aquellas en que una autoridad administrativa [...] sea parte, cualquiera sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del Derecho Público como del Derecho Privado ..." l6 El elemento territorial determina en casos excepcionales que la competencia sea federal. En cambio, dicho elemento es determinante para que sea de una u otra jurisdicción local. l 7 La jurisdicción federal (salvo los casos de competencia exclusiva y originaria de la Corte nacional) es prorrogable cuando surge exclusivamente de este elemento.

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LOS'TRIBUNALES COMPETENTES

EN MATERIA ADMINISTRATIVA

Cabe señalar que no obstante tales principios, a veces se hace dificultoso determinar en un caso el carácter federal o local de la cuestión controvertida. Así, en algunos casos, el conocimiento de los mismos puede determinar la competencia de un tribunal u otro, según las peculiaridades' 8. 111. La competencia funcional en e1 proceso administrativo

1. El principio de los j~lecestécnicos no necesariamente especializados Los actuales órganos jurisdiccionales administrativos están integrados exclusivamente por magistrados, o sea por jueces "técnicos", lo cual no quiere decir "necesariamente especializados en la materia". Como es sabido, el artículo 24 de la Constitución Nacional expresa que: "El Congreso promoverá C..] el establecimiento del juicio por jurados", con lo cual ha consagrado el todavía relegado derecho de los ciudadanos a participar en la administración de Justicia. La posibilidad de alguna participación popular en un supuesto jurado procesal administrativo se ha demostrado en el Derecho Comparado, pues aparece efectivamente instaurada en la Ordenanza Judicial Administrativa alemana (Venvaltungsgerichtordnung) (4.3" y 9.3") que faculta al Tribunal Administrativo de primera instancia y al Superior del Land a constituirse con tres jueces técnicos y dos legos bajo la forma de escabinado. Que no siempre son jueces especializados en la materia administrativa lo demuestran los ordenamientos provinciales que establecen que intervienen como jueces competentes en la materia los Superiores Tribunales en instancia única. l8 Tal el caso de Fallos: 325:479 (2002), "CTIPCS SA municipalidad de Hurlingham", donde la Corte nacional resolvió que era una cuestión federal la que discutía la actora en relación a una resolución dictada por la demandada que ordenó el desmantelamiento y demolición de las antenas de comunicaciones. La Corte entendió que al versar la cuestión sobre una resolución dictada por un municipio provincial que atañe al ámbito de aplicación de la Ley Nacional de Telecomunicaciones, el carácter de federal de esta normativa es determinante para encuadrar la competencia del fuero federal. En idéntico sentido se pronunció la CCAdm. de La Plata, 11-5-2005, "CTI", causa 906.

2. Órganos colegiadosy unipersonales Generalmente los órganos judiciales que intervienen en la materia son colegiados (caso de las Cortes o Superiores Tribunales, o de las Cámaras que intervienen en los asuntos administrativos). Sólo tienen una primera instancia unipersonal las jurisdicciones federales, las de las ~rovinciasde Buenos Aires y Salta, y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

3. No hay un derecho constitucional a una doble instancia Como se ha visto, no siempre hay más de una instancia judicial en los procesos administrativos. Sólo hay una instancia en todos aquellos ordenamientos que determinan la intervención en instancia única y plena de los Tribunales Superiores de la Provincia (ver punto V). También lo hay en el caso de que intervengan Cámaras de cuyas decisiones definitivas sólo hay un recurso extraordinario o de casación ante el Superior Tribunal (casos de Córdoba -cuando la Provincia no es parte; ver nota 7-, Chaco, Santa Fe y Tucurnán). Cabe aclarar que no existe, en una materia que no sea penal, un derecho constitucional a la doble instancia19.

4. El principio del juez legal Rige en nuestro ordenamiento el principio del juez legal, que es un principio fundamental consagrado en la Constitución Nacional (art. 18)20. Por derecho al juez legal, en el ámbito que comentamos, puede entenderse el derecho fundamental que asiste a todo habitante l9 Nacido por razones históricas (la importación de la suplicatio y de la apellatio de la Roma imperial en el derecho medieval europeo), el fundamento actual de la doble instancia hay que encontrarlo en la necesidad de evitar los errores y el arbitrio judicial, pero, excepto en materia penal (por el Pacto de San José de Costa Rica en materia penal) (art. 8 O , inc. h; Const. Nac., art. 75, inc. 22) no es un requisito constitucional (ver CSJN, Fallos: 247:646, "Fernández Arias cA?oggio"), por ello no son necesariamente inconstitucionales los procesos que la ley regula como de instancia única. 20 "Ningún habitante de la Nación puede ser [...]juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa..."

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LOSTRIBUNALES COMPETENTES

EN MATERIA ADMINISTRATIVA

a ejercitar su derecho de acción e interponer su pretensión ante los órganos judiciales instituidos por el ordenamiento respectivo. Además, el juez predeterminado por la Constitución o la ley ha de ser también predeterminado por las normas de competencia contenidas en la ley orgánica o procesal, de tal manera que el juez legal sea el juez territorial, objetiva y funcionalmente competente.

5. La justificación de la competencia en los procesos administrativos El fuerte predominio del interés ptíblico que caracteriza al Derecho Administrativo, del que se deriva el principio de verdad material que suele caracterizar al procedimiento y al proceso administrativo, la debatida pero existente presencia de las denominadasfacultades exorbitantes para la Administraciónz1,su facultad de autotutela de la que deriva el carácter de presunción de legitimidad y contingentemente la ejecutoriedad del acto administrativo; entre otras características de nuestro Derecho Administrativo, que pese a partir de una Constitución similar a la de EE. UU. de NA, fue desarrollándose con cierta influencia del Derecho Administrativo francész2y, consiguientemente, con diferencias mucho más marcadas respecto del Derecho Privado que las justifican, a nuestro que son habituales en los países anglo~ajones?~, criterio plenamente, un fuero especializado para considerar cuestiones que se susciten en torno de una rama del Derecho que como sucede 2' Hay quienes creen que el otorgar prerrogativas, así en general, al Estado hace que el Derecho Administrativo sea autoritario. Depende de qué prerrogativas y, en todo caso, de qué clases de garantías frente a aquéllas se dan a los habitantes. En cualquier sistema (common law, francés, italiano, etc.) el Estado no cobra los impuestos al deudor remiso de la misma forma y por los mismos procedimiento que Cayo le cobra su deuda a Ticio. Ello no significa que sea autoritario, sino en todo caso que la autoridad tiene prerrogativas. Aquí se confunde habitualmente autoridad con autoritarismo (con lo cual no se combate éste y se logra enervar aquélla). 22 "...se había seguido el Derecho francés en materia administrativa sin razón y en forma rutinaria" (MIGUENS, Pedro A., El proceso administrativo en el Derecho argentino, en CASSAGNE, Juan C. [dir.], Derecho Procesal Administrativo, t. 1, ps. 91-92, con cita de LÓPEZ, Lucio Vicente, Derecho Administrativo argentino, Imprenta de la Nación, Buenos Aires, 1902, p. 216). 23 Ver Cap. 111, punto VI.

en la mayoría de los países'4, reviste en Argentina importantes especificidades, que demandan conocimientos especiales en aquellos destinados a aplicarlo. Consideramos por tanto que no sólo se justifica la existencia de una competenciajudicial adnzinistrativa fundada, no sólo en el carácter de parte de la Administración, si no en la pertenencia al Derecho Administrativo de las normas que habrán de aplicarse de manera principal en el litigio. Por ello, debiera requerirse de los jueces destinados a ejercer tal competencia que sean versados en Derecho Administrativo.

IV. Pautas y criterios de determinación del tribunal competente 1. Las cláusulas constitucionales En el Derecho Público provincial mendocino el tribunal judicial competente suele determinarse en la respectiva Constitución. Las constituciones provinciales se limitan a señalar las reglas de competencia sin definir el caso procesal administrativo o la materia procesal administrativa, dejando a la ley su delimitación y determinación. Así, por ejemplo, el artículo 144, inciso 5" de la Constitución de Mendoza señala entre las atribuciones y deberes de la Suprema Corte, sin perjuicio de los demás que determine la ley: "...Decide las causas contencioso-administrativas en única instancia, previa denegación expresa o tácita de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los derechos gestionados por parte interesada. Se entenderá que hay denegación tácita por la autoridad administrativa, cuando no se resolviera definitivamente, dentro de los 60 días de estar el expediente en estado de sentencia". De los textos constitucionales se infiere que la Constitución mendocina únicamente declara una de las atribuciones del Tribunal:decidir las "causas contencioso administrativas", y en manera alguna dete-mina cuáles son las causas de ese carácter sobre las que conoce privativamente, sustrayéndolas de la jurisdicción ordinaria25.El contenido del proceso administrativo es obra exclusiva del legislador y no del constituyente. 24 25

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Ver Cap. 111, puntos 11 y 111. ARGAÑARÁS, ob. cit., p. 34; SCJBA, L. L. 19-764; DIEZ, Derecho Admi-

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LOS TRIBUNALES

COMPETENTES EN MATERIA ADMINISTRATIVA

Idéntico criterio adoptan otras constitucionales provinciales: Buenos Aires, artículo 166; Corrientes, artículo 145, inciso 2"; Formosa, artículo 124, inciso 5"; Catamarca, articulo 183; Chaco, artículo 170, inciso c; Entre Ríos, artículos 139 y 167, inciso 3"; Jujuy, artículo 134, incisos 3" y 12; La Rioja, artículo 102, inciso 3"; Misiones, artículo 145, inciso 3"; Neuquén, artículo 171; Salta, artículos 141 y 142; Santa Cruz, artículo 130, inciso 2"; Santa Fe, artículo 109, inciso 3"; Santiago del Estero, artículo 92, inciso 2"; San Luis, artículo 123, inciso 3"; Río Negro, artículo 137, inciso 2", etcétera?

2. Las normas legales

A. En el orden nacional El decreto-ley 1285/58 sobre Organización de la Justicia Nacional y Federal en todo el territorio nacional estableció que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Penal y Especial en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal pasaría a denominarse Cámara Nacional de Apelaciones en 10 Federal y Contencioso Administrativo y constituiría tribunal de alzada respecto de los jueces nacionales de primera instancia en lo civil, comercial, federal en lo criminal y correccional y en lo contencioso administrativo (art. 33). Prescribió por otra parte en su artículo 42 que: "...Los juzgados nacionales de primera instancia en lo contencioso y administrativo de la Capital Federal, existentes a la fecha de la sanción de este decreto-ley, conservarán su actual denominación y competencia". La ley 2 1.628 (1977) creó la "Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal de la Capital Federal, integrada actualmente por cinco salas de tres (3) miembros cada una". Dispuso también en su artículo 4" que: "...La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal será tribunal de alzada respecto de los jueces nacionales de nistrativo cit., t. 6, ps. 304-305; LAUBADERE, Andrés de, Traité élémentaire de Droit Adnzinistratif, Paris, 1953, p. 282. 26 FIOñINI, ¿Qué es el contencioso? cit., p. 212; DUEZ, Derecho Administrativo cit., 1973, t. 6, ps. 102-103 y 301.

primera instancia en lo contencioso-administrativo de la Capital Federal, y conocerá asimismo de los recursos de apelaciones que se interpongan contra las resoluciones de los organismos administrativos, en los casos autorizados por las leyes ..." En este último aspecto hace alusión a los recursos judiciales directos, acciones procesales administrativas de conocimiento limitado y trámite rápido, que suelen estar establecidos por normas que asignan a organismos administrativos facultades para resolver controversias entre partes -que pueden ser el particular y la Administración- aplicando el Derecho, aunque no en forma definitiva, estableciéndose en consecuencia estas acciones, inadecuadamente denominadas recursos, dado que el procedimiento administrativo no constituye nada equivalente a una primera instancia judicial17. Estableció por otra parte el artículo 8' que: "...Los actuales jueces de las Salas en lo Contencioso Administrativo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo de la Capital Federal pasarán a integrar la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal de la Capital Federal..." Remitimos a lo que decimos en el Capítulo IV, punto VI, numeral 1 y Capítulo VIII, punto 11.

B. En el orden local También se regula la competencia del tribunal judicial que entiende en lo procesal administrativo, en las nomas provinciales que reglamentan el proceso administrativo, verbigracia: Buenos Aires, ley 13.101; Catamarca, ley 2403; Córdoba, ley 3897; Corrientes, ley 4 106; Chaco, ley 848; Jujuy, ley 1888; La Rioja, ley 1005; La Pampa, ley 95 1; Mendoza, ley 3918; Misiones, ley 3064; Neuquén, ley 1305; Salta, ley 953; San Luis, ley 3341 (Cód. Proc. Civ,, Tít. IX); Santa Cruz, ley 2600; Santa Fe, ley 10.300; Santiago del Estero, ley 2297; Tierra del Fuego, ley 141; Tucurnán, ley 6205 y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ley 189. 27 HUTCHINSON, Estudio... cit., en DANIELIAN y HUTCHINSON, Procedimiento... cit., t. 1, ps. 19 y SS.

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LOSTRIBUNALES

COMPETENTES EN MATERIA ADMINISTRATIVA

V. La competencia en los respectivos ordenamientos

1. E n el orden nacional Remitimos a lo que decimos en el Capítulo IV, punto VI, numeral 1 y Capítulo VIII, numeral 2.

2. Provincia de Buenos Aires A. Competencia del fiero especializado En la Provincia de Buenos Aires, como consecuencia de la reforrna de la Constitución de 1994 que creó el fuero contencioso-administrativo, se derogó el llamado Código "Varela", sancionándose una nueva ley adjetiva: la ley 12.008 de la Provincia de Buends Aires, que sufrió primero unas pequeñas modificaciones introducidas por la ley 12.3 10 y, posteriormente, algunos cambios importantes mediante la ley 13.10128. En realidad, es la Constitución provincial vigente (art. 161, inc. 2") la que determinó la exclusión de la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte para conocer y resolver en las cuestiones contencioso-administrativas en forma originaria y exclusiva, como lo había hecho hasta entonces, y que dichas cuestiones habrían de juzgarse por un fuero especializad^^^. Además, en el artículo 166 se fijan las pautas básicagO,en punto al alcance que a la competencia de dichos tribunales debía darle el código de la materia. De allí que éste, en lo que hace a esta cuestión, sólo se ocupó de dar algunas precisiones, dado que 28 Establece el art. 1 Cláusztla general de la materia contencioso administrativa, lo siguiente: " 1 . Corresponde a los tribunales contencioso administrativos el conocimiento y decisión de las pretensiones que se deduzcan en los casos originados por la actuación u omisión, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, con arreglo a las prescripciones del presente Código". 29 El art. 215 de la Constitución dice: "La Legislatura establecerá el fuero contencioso administrativo antes del lode.octubre de 1997 y sancionará el Código Procesal respectivo, para su entrada en vigencia conjunta ..." 30 El art. 166 dispone: "...Los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo.. ." O,

la materia procesal administrativa había sido regulada con gran amplitud por la norma constitucional, por lo que el código "...ha procedido virtualmente a reproducir dicha cláusula constitucional en el inciso 1" del artículo loW3'.O sea, la norma fundamental estableció el marco cornpetencial, siendo determinada concretamente la competencia por el código de la materia32.

B. Conflictos de competencia Los resuelve la Suprema Corte de Justicia de la Provincia (art. 7", CPCA).

3. Provincia de Catamarca

A. Órganojudicial competente "La Corte de Justicia ejercerá su jurisdicción [...] decide en juicio pleno y única instancia en las causas contencioso-administrativas, previa denegación expresa o tácita de la autoridad administrativa competente, del reconocimiento de los derechos e intereses legítimos que se gestionen por parte interesada..." (art. 204). A su vez, el artículo 2" establece: "El conocimiento de las causas contencioso-administrativas corresponde a la Corte de Justicia, la que las decidirá en única instancia, no siendo sus fallos susceptibles de otros recursos que lo que este código autorizay9.

B. Conflicto de j~risdicción~~ El artículo 4" regula el conflicto de jurisdicción, disponiendo que cuando ello se produzca "...entre un tribunal ordinario y la Corte de Justicia como tribunal de lo contencioso-administrativo, ésta, a petición de parte, resolverá el incidente, causando ejecutoria su decisión". Por 3 1 IvíANCUSO, Francisco, Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado conjurisprudencia, Scotti, La Plata, 1999, p. 28. 32 El cual no incluye todas las funciones administrativas de los entes estatales. 33 En realidad, son conflictos de competencia, pero respetamos en todos los casos la nomenclatura normativa.

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COMPETENTES EN MATERIA ADMINISTRATIVA

cierto, las cuestiones negativas o positivas de competencia pueden ser decididas de oficio por la Corte sin necesidad de planteo de parte interesada.

4. Provincia de Córdoba

A. Tribunales competentes El artículo 10 del código de la materia dispone que: "La Cámara Contencioso Administrativa conoce y resuelve en primera instancia las causas en que la Provincia sea parte. En los demás casos lo hace en única instancia, sin perjuicio de los recursos previstos por la presente ley, cuyo conocimiento y decisión es competencia del Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Contencioso Administrativa, integrada por tres de sus vocales..." >

B. Las Cámaras y su distinta competencia La ley 7 182 creó las Cámaras conjurisdicción enprimera instancia en los casos en que la provincia sea parte y originaria en los restantes procesos administrativos. Dichas Cámaras son especializadas en la primera circunscripción judicial, en tanto las Cámaras Civiles y Comerciales desempeñan esa función en las restantes circunscripciones judiciales. Dichas Cámaras juzgan en instancia única los procesos en que la provincia no es parte y en primera instancia en los demás. En éstos, el Tribunal Superior actúa en grado de apelación (art. 10, CCA). La provincia optó, en esos casos, por el principio de la doble instancia o doble grado de jurisdicción pues las resoluciones de los jueces pueden ser trasladadas a un tribunal de una instancia superior mediante la interposición de un recurso de apelación.

C. Conflictos de jurisdicción El artículo 12 del CCA regula los conflictos de jwisdicción entre un tribunal ordinario de la provincia y la Cámara Contencioso Administrativa, en los que el Tribunal Superior de Justicia, a petición de parte, resolverá el incidente. No sólo intervendrá a petición de parte, sino que en caso de conflictos positivos o negativos de competencia

lo hará a requerimiento del tribunal correspondiente y puede hacerlo, aun de oficio, si la cuestión la plantea el propio tribunal.

5. Corrientes A. Competencia del Superior Tribunal El artículo 6" del CCA dispone que el Superior Tribunal de Justicia decide en instancia única en las acciones y recursos regulados en dicho cuerpo legal34. Sin embargo, iniciada una demanda ante un tribunal incompetente, una vez consentida su intervención, la causa queda radicada ante esa sede (art. 73, CCA). La competencia del STJ es improrrogable, pudiendo comisionar la realización de diligencias a tribunales inferiores (art. 7", CCA). A su vez, el artículo 8" prevé que si en el trámite del proceso administrativo aparecen cuestiones prejudiciales o incidentales que deben resolverse por aplicación de normas extrañas al Derecho Administrativo, dichas cuestiones deben ser resueltas por el STJ siempre que estén relacionadas con la causa administrativa, salvo las de naturaleza penal3? La decisión que se adopte en esos casos no produce efectos fuera del proceso, salvo en la acción de plena jurisdicción, cuando de lo que se trate sea una indemnización y ella sea resuelta por el Tribunal.

B. Conflictos de competencia Los conflictos de competencia serán en todo caso resueltos por el STJ, previo dictamen del Fiscal ante dicho Tribunal y la decisión causará ejecutoria (art. 10, CCA). 34 La nueva Constitución de 2007 establece en su Disposición Transitoria Octava: "Hasta tanto lo establezcan las respectivas leyes, el Superior Tribunal de Justicia continúa'entendiendo en instancia originaria en las causas de naturaleza contencioso administrativa y en instancia de apelación en las acciones de amparo". 35 Esto no parece que sea conecto, porque como ocurre en otros países hay cuestiones administrativas que inexorablemente deberían ser prejudiciales a las penales (conf. HUTCHINSON, Tomás, Las consecuencias desvaliosas del actual sistema penal argentino en materia de delitos contra 10 Administración [Un enfoque desde el Derecho Administrativo], inédito).

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LOSTRIBUNALES COMPETENTES EN

MATERIA ADMINISTRATIVA

6. Chaco

A. Competencia El Superior Tribunal de Justicia tiene, en lo judicial, las siguientes atribuciones (art. 163, Cód. Proc.), con arreglo a las normas legales respectivas: ". ..1" Ejerce jurisdicción ordinaria y exclusiva en los siguientes casos [...] e) En las acciones contencioso-administrativas,hasta tanto se cree el fuero correspondiente, con arréglo a lo establecido en el artículo 26 de esta Constitución". Por su parte el Código Contencioso Administrativo de la Provincia del Chaco, aprobado (ley 848, con la modificación de la ley 4527, art. 3"), en su Título La materia contencioso administrativa, Capítulo 1, De la acción contencioso administrativa. Jurisdicción y competencia, artículo 1" (texto según ley 4527, art. 3), expresa que: "...La Cámara en lo Contencioso-Administrativo juzgará en única instancia en las causas contencioso-administrativas a que se refiere el artículo 26 de la Constitución Provincial 1967-1994". Desde hace poco tiempo se ha puesto en vigencia la Cámara referida que es, entonces, el tribunal actualmente competente.

B. Conflictos de competencia El artículo 8" del Código Procesal, modificado por el artículo 3" de la ley 4527, dispone: "Los conflictos de competencia que se susciten entre la Cámara de lo Contencioso-Administrativo y un tribunal ordinario de la Provincia serán resueltos por el Tribunal Superior de Justicia previo dictamen del Procurador General".

7. Chubut

A. Competencia La Provincia de Chubut carece de un Código Procesal Administrativo3b Intervienen distintos tribunales según las causas. Así el ar36 El Anteproyecto de Código Procesal Administrativo para la Provincia de Chubut fue elaborado por Marta Zanco, Secretaria del Superior Tribunal de Justicia de Chubut en Causas Originarias y en lo Contencioso Administrativo. En su Título 1, Delproceso

ticulo 32 de la ley 37 (Ley Orgánica del Poder J ~ d i c i a lestablece: )~~ "El Superior Tribunal es competente para entender en los siguientes casos, con arreglo al procedimiento establecido en las leyes procesales [...] 3) En instancia única en las causas y recursos contencioso-administrativo originados en decisiones de los poderes públicos provinciales y sus entidades descentralizadas y autárquicas [...] 7) Por apelación ordinaria de las sentencias definitivas que dicten las Cámaras de Apelaciones y del Trabajo, en las causas en que la Provincia, las Corporaciones Municipales y/o entidades autárquicas o descentralizadas de las mismas, sean parte directa o indirectamente, cuando el valor disputado en último término sea superior a $ 500.000. El artículo 41 de la misma ley, establece: "La competencia de los Jueces Letrados comprende con arreglo al procedimiento que establezcan las leyes de la materia [...] Inciso 2". Entender y resolver en las causas y recursos contencioso administrativo que se originen en actos o decisiones de las Corporaciones Municipales y sus entes descentralizados y autárquicos".

B. Cuestiones de competencia El artículo 7" del Código Procesal Civil y Comercial (ley 2203) dispone que: "Las cuestiones de competencia sólo podrán promoverse por vía de declinatoria, con excepción de las que se susciten entre jueces de distintas circunscripciones judiciales, en las que también contencioso ad17ziizistrativ0, Capítulo 1, De fa materia contencioso ad~ninistrativa,articulo lo, Principios generales, establece que: "...l. Corresponderá a los tribunales competentes en el fuero contencioso-administrativo, el conocimiento y decisión de las pretensiones fundadas en el Derecho Administrativo, que se deduzcan en los casos originados por la actuación u omisión, en el ejercicio de sus prerrogativas en funciones administrativas, de los órganos de los distintos Poderes del Estado Provincial (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), de los Municipios, los entes autárquicos y descentralizados y otras personas de Derecho público, con arreglo a las prescripciones del presente Código. "2. La actividad de los órganos del Estado Provincial, de los Municipios y de los demás entes provinciales y municipales, se presume realizada en el ejercicio de funciones administrativas y regida por el Derecho Administrativo. Procederá esta presunción aun cuando se aplicaren por analogía normas de Derecho Privado o principios generales del derecho". 37 Se sancionó el 20-1 1-81 y se promulgó el 22-12-81.

LOS TRIBUNALES

COMPETENTES EN MATERIA ADMINISTRATIVA

procederá la inhibitoria. En uno y otro caso, la cuestión sólo podrá promoverse antes de haberse consentido la competencia de que se reclama. Elegida una vía no podrá en lo sucesivo usarse de otra".

8. Entre Ríos A. Competencia del Superior Tnbunal En materia judicial, el artículo 205 de la Constitución provincial3* dispone que: "...el Superior Tribunal de Justicia tiene las siguientes atribuciones, de conformidad a las normas que establezcan las leyes de la materia [...] 3" Conocerá y resolverá en las causas contenciosoadministrativas, previa denegación o retardación de la autoridad administrativa competente, al reconocimiento de los derechos gestionados por parte interesada, en la forma en que lo determine la ley respectiva. "En tales causas, el Superior Tribunal tendrá facultad para mandar cumplir directamente sus sentencias por las oficinas o empleados respectivos, si la autoridad administrativa no lo hiciere dentro del plazo que establezca la sentencia. Los empleados a que alude este artículo, serán responsables por la falta de cumplimiento de las resoluciones del Superior Tribunal". A su turno, el Código Procesal Administrativo de la Provincia de Entre Ríos, aprobado por ley 706139dispuso en su Título 1, Proceso y materia contencioso administrativa, artículo 1O, Competencia. Principio general, que: "...El Superior Tribunal de Justicia de la provincia en pleno conocerá y resolverá en instancia única en las acciones que se deduzcan por violación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo regido por ley, decreto, reglamento, resolución, contrato, acto o cualquier otra disposición de carácter administrativo". La competencia del tribunal es improrrogable, pero puede comisionar a otros tribunales la realización de diligencias en las causas sometidas a su decisión (art. 12). 38 El art. 284 de la nueva Constitución de 2008 establece: "Hasta tanto se dicten las normas de creación de los tribunales inferiores en lo contencioso administrativo, mantendrá su competencia originaria en la materia el Superior Tribunal de Justicia". 39 Sancionada y promulgada el 25-1-83; publicada el 2-2-83.

B. Conflictos de competencia Los conflictos de competencia entre un tribunal ordinario de la provincia y el Superior Tribunal como órganojurisdiccional de lo contencioso administrativo, serán resueltos por éste de oficio o a petición de parte, previo dictamen del fiscal del Superior Tribunal (art. 11, CCA).

9. Formosa A. Competencia La Constitución provincial40en su artículo 170 expresa: "Son atribuciones del Superior Tribunal de Justicia [...] 5" Conocer originariamente en las causas contencioso-administrativas que denieguen o retarden el reconocimiento de los derechos reclamados por parte interesada". El Código Procesal Administrativo de la Provincia de Formosa, aprobado por decreto-ley 584/784', estableció en su Título, Proceso y materia procesal administrativa, artículo 1O, Competencia. Principio general, que: "...El Superior Tribunal de Justicia de la provincia conocerá y resolverá en instancia única, en las acciones que se deduzcan por violación de un derecho subjetivo o interés legítimo regido por ley, decreto, reglamento, resolución, contrato, acto o cualquier otra disposición de carácter administrativo". La competencia del tribunal es improrrogable, pero puede comisionar a otros tribunales la realización de diligencias en las causas sometidas a su decisión (art. 12).

B. Conflictos de competencia Los conflictos de competencia entre un tribunal ordinario de la Provincia y el Superior Tribunal como órgano jurisdiccional de lo contencioso administrativo, serán resueltos por éste de oficio o a petición de parte, previo dictamen del fiscal del Superior Tribunal (art. 11, CCA).

4l

Sancionada el 7-7-2003, publicada el 8-7-2003. Sancionado el 19-1-78; promulgado el 19-1-78; publicado el 20-1-78.

LOSTRIBUNALES

COMPETENTES EN MATERIA ADMINISTRATIVA

10. Jujuy

A. Competencia La Constitución establece en la cláusula transitoria decimoprimera: "Hasta tanto sea creado el fuero contencioso-administrativoe instalados sus organismosjurisdiccionales, el Superior Tribunal de Justicia deberá continuar con el trámite de las causas pendientes y entender en las que se promovieren, debiendo aplicarse las disposiciones del código de la materia". A su vez, el artículo 19 del CCA establece que en las causas contencioso-administrativas entenderá el STJ en instancia única y de conformidad con las normas del código; diclia competencia es improrrogable (art. 20, CCA), pero puede delegarla el tribunal en otros tribunales con el solo objeto de realizar diligencias en las causas sometidas a su decisión (art. 20 cit.). B. Conflctos de competencia Cuando se produzca un conflicto de competencia entre un tribunal ordinario y el STJ como órgano jurisdiccional de lo contencioso-administrativo, éste a petición de parte resolverá el incidente causando ejecutoria su decisión (art. 22, CCA). No sólo intervendrá a petición de parte, sino que en caso de conflictos positivos o negativos de competencia lo hará a requerimiento del tribunal correspondiente y puede hacerlo aun de oficio, pues la cuestión se plantea con el propio tribunal.

11. La Pampa A. Competencia La Constitución4' establece en su articulo 97, inciso d, que corresponde al Superior Tribunal de Justicia: "...en los casos contenciosoadministrativos, previa denegación o retardo de la autoridad competente y de acuerdo a la forma y plazo que determine la ley..." El Código Procesal ContenciosoAdministrativo de La Pampa aprobado por ley 95243 estableció en su Anexo A, Título 1, Principios 42

43

Sancionada el 6-10-94, vigente desde el 7 de octubre de ese año. Sancionada el 12-9-79, publicada el 22- 11-79.

básicos, artículo lo, que: "El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia conocerá y decidirá en instancia originaria y exclusiva en todos los casos de jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con la Constitución de la Provincia y con el presente Código".

B. Carácter de la competencia Es improrrogable la competencia, pero el tribunal puede comisionar a otro tribunal con el solo objeto de realizar diligencias en las causas sometidas a su decisión (art. 5O, CCA). La competencia se extiende al conocimiento y decisión de cuestiones prejudiciales o incidentales, aunque deban resolverse por aplicación de nomas extrañas al Derecho Administrativo, siempre que estén directamente relacionadas con la causa administrativa, salvo las de naturaleza penalM (art. 5O, CCA).

C. Oportunidad para resolver la cuestión La competencia o incompetencia, de no oponerse excepciones, debe ser declarada, indefectible y definitivamente, en la primera providencia que dicte una vez que se haya contestado la demanda, no pudiendo volverse sobre ello (art. 6'). Si se hubiera opuesto excepción (que será siempre de previo y especial pronunciamiento), el tribunal deberá pronunciarse al resolver la excepción, pero antes de que sea contestada la demanda (art. 6O, CCA).

D. Conflictos de competencia Los conflictos de competencia entre un tribunal ordinario provincial y el Superior Tribunal como órgano jurisdiccional de lo contencioso administrativo, serán resueltos por éste de oficio o a petición de parte, previo dictamen del fiscal de aquel tribunal (art. 7O, CCA).

12. La Rioja A. Competencia La Constitución dispone: "El Tribunal Superior ejerce competencia 14

Ver nota 64 (HUTCHINSON, Las consecuencias... cit., inédito).

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LOSTRIBUNALES

COMPETENTES EN MATERIA ADMINISTRATIVA

originaria y exclusiva [...] 3'. En las causas contencioso-administrativas, previa denegación de autoridad competente al reconocimiento de los derechos que se gestionen por parte interesada. La ley establecerá térrnino y procedimiento para este recurso. Ejerce jurisdicción recurrida como tribunal de casación, inconstitucionalidad, revisión y demás casos que establezca la ley. Conoce de las resoluciones que produzca el Tribunal de Cuentas según la forrna y procedimiento que determine la ley". El Código Procesal Administrativo de la Provincia de La Rioja, aprobado por la ley 424345dispuso en su Titulo, Proceso y materia procesal administrativa, articulo lo, Competencia: principio general, que: "...El Superior Tribunal de Justicia de la provincia, conocerá y resolverá en instancia única en las acciones que se deduzcan por violación de un derecho subjetivo, interés legitimo regido por la Constitución, ley, decreto, reglamento, resolución, contrato, acto o cualquier otra disposición o principio de Derecho Administrativo".

B. Impron-ogabilidad Es improrrogable la competencia, pero el Tribunal puede comisionar a otro tribunal con el solo objeto de realizar diligencias en las causas sometidas a su decisión (art. 10, CCA).

C. Conflictos de competencia Los conflictos de competencia entre un tribunal ordinario de la Provincia y el Superior Tribunal como órgano jurisdiccional de lo procesal administrativo, serán resueltos por éste de oficio o a petición de parte, previo dictamen del fiscal del Procurador General; la declaración causará ejecutoria (art. gO,CCA).

13. Mendoza A. Competencia Establece la Constitución (art. 144, inc 5") que la Suprema Corte de Justicia: "...Decide las causas contencioso administrativas en única 45

Sancionada el 5-9-83; promulgada el 5-9-83; publicada el 16-9-83.

instancia, previa denegación expresa o tácita de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los derechos gestionados por parte interesada. Se entenderá que hay denegación tácita por la autoridad administrativa, cuando no se resolviera definitivamente, dentro de los 60 días de estar el expediente en estado de sentencia". El Código Procesal Administrativo de la Provincia de Mendoza, aprobado por la ley 391846,estableció en el Título 1, De la materia procesal administrativa, artículo lo,que: "La Suprema Corte de Justicia de la Provincia conocerá y resolve& en instancia única, en las acciones que se deduzcan por violación de un derecho subjetivo o interés legítimo regido por ley, decreto, reglamento, resolución, contrato, acto o cualquier otra disposición de carácter administrativo".

B. Caracteres de la competencia El tribunal judicial competente es la Suprema Corte de Justicia, por disposiciones constitucionales (art. 144, inc. 5", Cód. Proc.) y legales (art. lodel CCA y 227 del CPCC). Es una competencia originaria, exclusiva y de instancia única. La norma fundamental se ha limitado a definir la competencia, pues sólo declara una de las atribuciones del Tribunal, sin entrar a definir el caso procesal o la materia procesal administrativa, entendiendo que ello es atribución del legislador.

C. Conflictos de competencia Los conflictos de competencia entre un tribunal ordinario de la provincia y el Superior Tribunal como órgano jurisdiccional de lo procesal administrativo, serán resueltos por éste de oficio o a petición de parte, previo dictamen del Procurador General (art. 12, CCA).

14. Misiones

A. Competencia El Código de Procedimiento Contencioso Adminisfrativo de la Provincia de Misiones, aprobado por la ley 306447dispuso en su artículo lo, Sancionada el 7-8-73; promulgada el 9-8-73; publicada el 14-8-73. Sancionada el 28- 10-93; publicada el 2-1 2-93.

LOS TRIBUNALES

COMPETENTES EN MATERIA ADMINISTRATIVA

Competencia originaria y exclusiva, que: "Compete al Superior Tribunal de Justicia conocer y juzgar las causas contencioso-administrativas, de conformidad con las normas del presente código".

B. Improrrogabilidad La competencia del tribunal es improrrogable, pero puede comisionar a otros tribunales la realización de diligencias o medidas ordenadas en las causas sometidas a conocimiento del Superior Tribunal (art. 3", CCA).

C. Conflictos de competencia El Superior Tribunal, con carácter ejecutorio, resolverá los conflictos de competencia que, por razón de la materia, pueda producirse con otro tribunal de la provincia. Todo demandado ante otros tribunales, podrá pedir el avocamiento del Superior Tribunal cuando pretendiere que la causa es de materia contencioso-administrativa. Previa vista del procurador general, el tribunal resolverá la cuestión de competencia (art. 4", CCA).

15. Neuquén A. Competencia El Tribunal Superior de Justicia conocerá y resolverá en única instancia en las causas contencioso-administrativas, previa denegación o retardación de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los derechos gestionados por parte interesada. La ley establecerá un térrnino para este recurso y su procedimiento (art. 171, Cód. Proc.). En tales causas el Tribunal Superior tendrá facultad para mandar cumplir directamente sus sentencias por las oficinas o empleados respectivos si la autoridad administrativa no lo hiciere dentro del plazo que establezca la sentencia. Los empleados a quienes se dé la comisión serán responsables por la falta de cumplimiento de las resoluciones del tribunal. El Código Procesal Administrativo de la Provincia de Neuquén,

aprobado por ley 130548,estableció en su Título Primero, Proceso y materia procesal administrativa, artículo l o (texto según ley 2240, art. lo), que: "...El Tribunal Superior de Justicia de la provincia conoce y resuelve, por medio de sus salas, en instancia única, las acciones procesales administrativas que deducen..."

B. Improrroga bilidad de la competencia La competencia procesal administrativa es improrrogable, pero el tribunal puede comisionar a otros tribunales la realización de diligencias en las causas sometidas a su decisión (art. 5O, CCA).

C. Conflictos de competencia Los conflictos de competencia entre UQ tribunal ordinario de la provincia y el Tribunal Superior como órgano jurisdiccional de lo procesal administrativo, serán resueltos por éste de oficio o a petición de parte, previo dictamen del Fiscal (art. 4O, CCA).

16. Río Negro Carece de código de la materia. Son competentes para entender en las cuestiones contencioso-administrativas las Cámaras Civiles, Comerciales y de Minería, de acuerdo a lo que prescribe el articulo 14 de las normas complementarias de la Constitución provincial49y el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (ley 2430)50. Sancionada y promulgada el 10-7-81 ; publicada el 7-8-81. Art. 14. "Hasta que se reglamente por la Legislatura la atribución de competencia a los tribunales de grado en materia contencioso-administrativa, ésta será ejercida por las Cámaras en lo Civil y Comercial de cada circunscripción judicial, con apelación ordinaria ante el Superior Tribunal de Justicia. Igualmente en materia contenciosoadministrativa laboral, tendrán competencia exclusiva en instancia única las Cámaras del Trabajo de cada circunscripción judicial". Art. 50. [entenderá] "1. La Cámara Civil, Comercial y de Minería [...] c) Transitoriamente ejercerán jurisdicción en materia contencioso administrativa, de conformidad a lo dispuesto por el art. 14 de las normas complementarias de la Constitución Provincial". 49

LOS'TRIBUNALES COMPETENTES

EN MATERIA ADMINISTRATIVA

17. Salta

A. Competencia En Salta es competente el juez en primera instancia con asiento en la ciudad capital.

18. San Juan El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de San Juan, aprobado por la ley 373851,incluyó el Libro VI1 que contempla al Juicio contencioso administrativo. No hay en la provincia control judicial de la actividad administrativa a cargo de jueces exclusivamente dedicados a ese cometido. La competencia se encuentra difurninada entre juzgados de primera instancia y cámaras civiles, comerciales, de minas y contencioso-administrativas. Por otra parte, según el articulo 16 de la Ley Orgánica de Tribunales 5854 la Corte de Justicia provincial se encuentra dividida en salas, correspondiéndole a la sala 2" el tratamiento de tales asuntos.

19. San Luis

A. Competencia La Constitución provincial expresa (art. 2 13) que corresponde al Superior Tribunal: "...3. Decidir en única instancia y en juicio pleno, de las causas contencioso-administrativas, previa denegación del reconocimiento de los derechos que se gestionan. Habrá denegación tácita cuando no se resolviere definitivamente dentro de tres meses de estar el expediente en estado de decisión..."

B. Conflictos de competencia El artículo 848 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que: "Cuando se produzca algún conflicto de jurisdicción entre el Tribunal ordinario de la Provincia y el Superior Tribunal de lo contencioso administrativo, las partes deberán entablar las demandas ante el mismo tribunal, el que resolverá el incidente, causando ejecutoria su decisión". 51

Sancionada y promulgada el 6-10-72; publicada el 9-3-73.

20. Santa CIZU

A. Competencia El artículo 132 de la Constitución provincial dispone: "Corresponde al Superior Tribunal de Justicia [...] Decidir en única instancia y en juicio pleno en las causas contencioso-administrativas previa denegación, expresa o tácita del reconocimiento de los derechos que se gestionen. "Habrá denegación tácita cuando no se resolviere definitivamente dentro de tres meses de encontrarse el expediente en estado de decisión. "En las causas contencioso-administrativas, el Superior Tribunal tendrá facultades de hacer cumplir directamente su sentencia por las oficinas y empleados respectivos, si la autoridad administrativa no lo hiciere dentro de los sesenta días de la notificación..." El Código de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Santa Cruz, aprobado por ley 26005?estableció en su Título 1, Competencia contencioso administrativa, artículo lo,que: "El Tribunal Superior de Justicia en pleno conocerá y resolverá en instancia única en las acciones cuyas normas predominantes en la resolución del conflicto sean de derecho administrativo y que se deduzcan por violación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo tutelado por el ordenamiento jurídico, originados en la actuación del Estado provincial, sus entidades autárquicas y jurídicamente descentralizadas y las municipalidades".

B. Conflictos de competencia El artículo 4" del CCA dispone que: "Los conflictos de competencia entre un Tribunal Ordinario de la Provincia y el Tribunal Superior de Justicia como órgano jurisdiccional en lo contencioso administrativo, serán resueltos por este último de oficio o a petición de parte, previo dictamen del agente fiscal. La decisión causará ejecutoria". 52

Sancionada el 25-1 0-200 1; promulgada el 20- 11-200 1; publicada el 4-12-200 1.

P

LOSTRIBUNALES

COMPETENTES EN MATERIA ADMINISTRATIVA

21. Santa Fe

A. Apreciacionespreliminares El Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Santa Fe aprobado por la ley 11.33053,estableció en su articulo lo, Ley aplicable, que: "El recurso contencioso-administrativo previsto en el articulo 93, inciso 2", de la Constitución de la P r ~ v i n c i ase~ ~ejerce de conformidad con las disposiciones de esta ley. Supletoriamente, se rige por las nomas del Código Procesal Civil y Comercial, en cuanto fueren aplicables en la materia".

B. La distribución de competencias La ley 11.329 creó las Cámaras de lo Contencioso Administrativo de la Provincia, una con sede en la ciudad de Santa Fe de la Veracruz, y otra con asiento en la ciudad de Rosario. A su vez, el artículo 2' de la ley 11.330 en lo relativo a las competencias establece que: "La competencia de la Corte Suprema de Justicia, cuando el recurrente sea un municipio de acuerdo al articulo 3555es exclusiva e improrrogable. La de las Cámaras de lo Contencioso Administrativo, en los casos y modos que establece esta ley, es originaria e improrrogable aun entre las propias cámaras. Tanto la Corte Suprema como las cámaras pueden encomendar a otros tribunales la realización de diligencias en las causas en que intervengan". Sancionada el 30-1 1-95; promulgada el 26-12-95; publicada el 29-1-96. El art. 93, inc. 2" de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, estableció que Compete a la Corte Supreina de Jzwticia, exclusivamente, el conocimiento resolución de "...1.2. Los recursos contencioso-administrativos sometidos a su decisión en los casos y modos que establezca la ley..." 55 El art. 35 establece: "Se admitirá el recurso contencioso administrativo contra los actos del Poder Ejecutivo de la Provincia que invadan ilegalmente la esfera de atribuciones de los Municipios y Comunas o desconozcan sus potestades o vulneren los derechos o intereses legítimos que el ordenamiento jurídico les reconoce [...] Vencido dicho plazo los entes territoriales podrán recurrir directamente ante la Corte Suprema de Justicia..." 53 54

C. Competencia de la Corte S~rprema La norma establece los supuestos en que la Corte provincial tiene es competencia para entender en forma exclusiva e irnpr~rrogable~~, decir como tribunal único, excluyendo a cualquier otro y, consecuentemente, es imposible prorrogar la competencias7. También la Corte puede avocarse -a solicitud de parte- dentro de los cinco días de notificado el llamamiento de autos para sentencia, si existe interés institucional suficiente y trascendente (art. 36 de la ley que rige el Recurso Contencioso Administrativo). O sea que en estos casos la Corte resuelve pero no tramita el recursos8. Además, la Corte entiende como tribunal de Alzada en el caso del cese de las medidas cautelares a pedido de la autoridad porque ellas producen graves daños al interés público (art. 15, LRCA), e interviene en los recursos de inconstitucionalidad y casación contra las decisiones definitivas de las Cámaras (art. 37, LRCA).

D. Competencia de las Cámaras La competencia de estas Cárnaras es originaria. Cuando se demanda a un municipio o a una comuna, la ubicación de estos entes demandados dentro de las circunscripcionesjudiciales establecidas por la ley 10.160 es la que va a determinar qué Cámaras9va a entender. En el caso de "...De allí, pues, la absoluta inoperancia de los pactos sobre prórroga de esa competencia, cualesquiera sean las razones que se aduzcan para concertarlos o admitirlos en sede jurisdiccional. Esta Corte está facultada para resolver aun de oficio, lo que atañe a su propia competencia y no constituye obstáculo, que la demandada (Comuna) no haya objetado al contestar la demanda, 'la categoría en la que el actor encuadra su contrato', pues ni directamente -por vía de prórroga- ni indirectamente -por no discutir la naturaleza del vínculo jurídico que los une-, pueden las partes atribuir a los órganos jurisdiccionales, la competencia exclusiva de la Corte" (CSJN, noviembre de 1984, "Cerquetti s/Recurso de inconstitucionalidad"). 57 GARCÍA EYREA, Mario, Comentario al nuevo rectrrso contencioso administrativo. Ley 11.330, FAS, Rosario, 1996, p. 32. 58 LISA y WEDER, El proceso contencioso... cit., p. 40. 59 A la Cámara con asiento en Santa Fe le corresponde entender en las demandas interpuestas contra los Municipios o Comunas comprendidas en las Circunscripciones 1 (Santa Fe), 4 (Reconquista) y 5 (Rafaela). Si dichos entes están ubicados en las Circunscripciones 2 (Rosario) y 3 (Venado Tuerto) la competente es la Cámara con sede en Rosario.

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COMPETENTES EN MATERIA ADMINISTRATIVA

que la demandada sea la Provincia se debe tener en cuenta, para saber cuál Cámara es competente, en primer lugar, la materia del litigio60, y en segundo, el domicilio del recurrente6'. Si la materia en debate no es de empleo público, previsiones o del ejercicio del poder de policía (o sea, contrataciones, materia impositiva, etc.) interviene la Cámara con asiento en Santa Fe. Si el recurrente tiene domicilio fuera de la Provincia, debe aplicarse el criterio previsto en el artículo 4" del CPCC, por el cual el actor puede, a elección, interponer el recurso ante la Cámara que corresponda según el lugar en que el acto debe cumplir sus efectos, el lugar en que el mismo se dictó o en el domicilio de la provincia (que es la ciudad de Santa Fe de la Vera~ruz)~?.

E. Cuestiones de competencia El artículo 2" infine de la LRCA dispone que es la Corte Suprema la que: "...resuelve con carácter definitivo las cuestiones de competencia que se susciten entre ella y las Cámaras o los Tribunales ordinarios, entre las Cámaras, y entre éstas y los Tribunales ordinarios, de oficio o a petición de parte. Cualquiera de éstas puede requerir la inmediata avocación de la Corte, la que a ese efecto dispone las medidas que estime necesarias para resolver la cuestión". La posibilidad de la inmediata avocación excede la genérica competencia de la Corte que establece el artículo 93, inciso 5" del Código Procesal. La LRCA ha sufrido, en el tema, una modificación importante respecto de la anterior regulación que traía la ley 4106. En efecto, ésta hablaba de conflictos de competencia (o sea contiendas negativas o positivas entre dos órganos judiciales); la nueva ley regula las cuestiones de competencia (con lo cual se agregan las oposiciones que plantea la demandada respecto de la competencia del juez que está 60 Empleo público (sanciones disciplinarias; diferencia de haberes, concursos, etc.) previsión social (jubilaciones, pensiones, diferencias de haberes previsionales, etc.) o sanciones administrativas aplicadas en ejercicio de la potestad de policía (multas, etc.). 61 LISA y WEDER, El proceso ... cit., p. 48. 62 LISA y WEDER, El proceso ... cit., p. 49.

entendiend~)~~, lo que significa que cualquier demandado puede solicitar la avocación de la Corte64.

F. Doble jurisdicción En Santa Fe las leyes 11.329y 11.330, que produjeron una modifícación importante, han dejado subsistente el sistema de jurisdicción doble para juzgar a la administración, pues en el caso en que la provincia actúe bajo la órbita del Derecho Privado intervendrá la justicia ~ r d i n a r i a ~ ~ .

22. Santiago del Estero

A. Competencia La Constitución de 1997 (actualmente derogada) en el artículo 194 regulaba las "...atribuciones del Superior Tribunal de Justicia, de conformidad con las leyes de la materia: Ejercer jurisdicción originaria y exclusiva en los siguientes casos [...] En materia contencioso administrativa, sobre denegación o retardo de las autoridades administrativas provinciales o municipales competentes en la resolución de las peticiones, que por vía de recurso o reclamo hubiesen instaurado los interesados, en la forma en que lo determine la ley..." La actual Constitución (2005) siguiendo a las modernas soluciones de otras provincias, no le otorga la competencia en la materia al Máximo Tribunal (art. 193). Mientras se constituya el fuero especial, la cláusula transitoria novena dispone que las causas contencioso administrativas tramitarán ante el Superior T r i b ~ n a l ~ ~ . 63 "...ni por vía de hipótesis, se puede suponer la existencia de vallas rituales que impidieren la intervención de la Corte, pues el marco normativo está destinado a asegurar la eficiencia del servicio judicial C.] considerando que aun de oficio está facultada para decidir las cuestiones de competencia en materia contencioso administrativa ..." (CSJN, 16-3-94, "Vaninetti, A. y otros", A. y S. 106-141; en igual sentido, 3-10-91, "De Iriondo", A. y S. 90-241). 64 LO mismo ocurre en el caso del art. 36 de la LRCA. 65 LEPENIES, Irmgard Elena, El control judicial de la actividad administrativa en la Provincia de Santa Fe, en VV. AA., Control de la administración cit., p. 416. 66 La referida cláusula establece: "Hasta tanto la ley establezca los tribunales competentes en materia contencioso administrativa, el Superior Tribunal de Justicia ejercerá su jurisdicción en forma originaria y exclusiva para entender en esos casos".

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El Código Procesal (ley 2297)67 dispone en su artículo 18 que: "En las causas contencioso-administrativas entenderá el Superior Tribunal de Justicia, de conformidad a las normas que establece la Constitución de la Provincia, el presente código y en instancia única y juicio pleno". Por cierto que, mientras dure la aplicación de la cláusula transitoria de la Constitución, esta norma tiene vigencia; luego, cuando el fuero se constituya, tendrá que ser adecuada a la nueva realidad.

B. Caracteres Entretanto, también es de aplicación el artículo 19 del Código que establece que: "La competencia es improrrogable, pero el Superior Tribunal podrá delegarla en otros tribunales con el solo objeto de realizar diligencias en los casos sometidos a su decisión".

C. Conflictos de competencia Si se produce "...algún conflicto de jurisdicción entre un tribunal ordinario de la Provincia y el Superior Tribunal, como órgano jurisdiccional de lo contencioso-administrativo, éste a pedido de parte, resolverá el incidente causando ejecutoria su decisión" (art. 21). Por cierto, en estos conflictos no sólo puede intervenir el Superior Tribunal a petición de parte, sino de oficio o por la elevación de las actuaciones por el juez ordinario.

23. Tierra del Fuego

A. Apreciaciones preliminares La Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur opta por la intervención del Superior Tribunal de Justicia como único y originario en las cuestiones contencioso-administrativas -aunque normas especiales destinan ciertas cuestiones de esa índole a otros tribunales-. En tal sentido, el inciso 4" del artículo 157 de la Constitución provincial establece que el Superior Tribunal de Justicia tendrá com67

Sancionada el 16-8-51; promulgada el 24-8-5 1 y publicada el 26-9-5 1. 54 1

petencia originaria y exclusiva para conocer y resolver "en las cuestiones contencioso administrativas, con excepción de las previstas en el artículo 154, inciso 2"", el que señala que corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión de las causas "que se susciten con empleados o funcionarios que no estén sujetos a juicio político, o enjuiciamiento ante el Consejo de la Magistratura". La Constitución provincial no ha definido el caso contencioso-administrativo, limitándose a sentar las bases sobre el particular, vale decir, la Ley Fundamental fueguina ha dejado en manos de la Legislatura la delimitación del proceso administrativo respecto del civil.

B. Competencia constitucional del Superior Tnbunal provincial Interviene según el artículo 157, inciso 4' del Código Procesal6* en aquellos conflictos llevados a su decisión y que sean contenciosoadministrativos, excepto las cuestiones previstas en el artículo 154, inciso 2" o en otras normas (v. gr., ley de expropiación). La regulación de lo que es una causa contencioso-administrativa la deja la Constitución a las leyes respectivas. Como se puede apreciar, en el ámbito fueguino se ha consagrado en esta materia un sistema "centralista", otorgando, como regla general, la decisión de las causas contenciosoadministrativas a un único órgano integrante del Poder Judicial -el Superior Tribunal- al cual el ordenamiento positivo le fija una competencia dentro de la jurisdicción judicial. Bielsa, al igual que otros autores, ha, señalado la distinción existente entre ambos términos69, remarcando que la jurisdicción se refiere a la naturaleza propia de la función, y que la competencia es la órbita en que ella se desenvuelve (materia, grado, lugar). Con ajuste a lo prescripto por el artículo 32 del Código, la resolución que declaró la admisibilidad de la instancia y la competencia del Su68 "E1 Superior Tribunal de Justicia tendrá competencia originaria y exclusiva para conocer y resolver [...] 4. En las cuestiones contencioso administrativas, con excepción de las previstas en el art. 154, inc. 2"..." 69 BIELSA, Sobre lo... cit., p. 96. Aclara que: "En rigor, solamente puede hablarse de jurisdicción contencioso administrativa cuando se atribuye a un tribunal que no es judicial, sino administrativo, competencia respecto de la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos de los administrados".

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perior Tribunal no es revisable de oficio (conf. CSJN, 9-9-76, "Ecofisa", E. D. 7 1-5 pero sí mediante la excepción planteada por la demandada.

C. Cuestiones de competencia El artículo 6" dispone: "El Tribunal que reconozca su incompetencia deberá remitir la causa al Superior Tribunal de Justicia para que éste atribuya el conocimiento del proceso, previo dictamen fiscal [...] Las cuestiones de competencia entre un Tribunal Ordinario [.,.] y el Superior Tribunal de Justicia como órgano jurisdiccional en lo contencioso administrativo, serán resueltas por éste, de oficio o a petición de parte ..."

24. Tucumán

A. Tribunal competente El Código Procesal Administrativo de la Provincia de Tucumán, aprobado por ley 6205, estableció en su Titulo 1, Disposiciones generales, Capítulo 1, Competencia, artículo lo,que: "El poder jurisdiccional de los órganos judiciales del fuero contencioso administrativo se ejercerá dentro de los límites de la competencia atribuida por la Ley Orgánica de Tribunales y leyes especiales, de acuerdo a las disposiciones de este Código". Cabe señalar que la Sección VII, Cámara en lo Contencioso Administrativo, artículo 57, Competencia material, de la Ley Orgánica del Poder JudiciaF' de la provincia dispuso que: "La Cámara en lo Contencioso Administrativo juzgará en instancia ordinaria Única las causas en las que el acto o hecho jurídico constitutivo de la acción sea de naturaleza administrativa o tributaria. "Asimismo, es competente para conocer de los recursos previstos en leyes especiales, contra las decisiones de índole administrativa, emanada de organismos provinciales, municipales o entes no estatales que ejerzan prerrogativas de Derecho Público". STJ, 25-8-99, "Cofreces", expte. SDO 741/99, t. XVI, fo. 62/66. Ley 6238, modificada por las leyes 6239,6256,6379,6490, 6719,6756,6759, 6929, 7023, 7065, 7204, 7206, 7264, 7132, 7384 y 7530. 70

71

B. Cuestiones de competencia El artículo 2" del Código dispone: "La incompetencia en razón de la materia, podrá ser declarada de oficio, en cualquier etapa del proceso y sólo anulará la sentencia, en caso de haberse dictado72.Declarada la incompetencia, remitirá los autos, de oficio o a petición de parte, al órgano judicial que considere competente..." VI. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Un examen de las cuestiones relativas a la competencia procesal administrativa en los Códigos procesales administrativos provinciales permite advertir que con la excepción del caso de la Ciudad de Buenos Aires -que optó por la tesis de Fiorini- en cuanto a una caracterización exclusivamente en razón de la persona de la competencia procesal administrativa, los restantes códigos locales han adoptado, generalmente, el doble criterio de caracterización personal y material, considerado este último con el alcance que se viera al tratar la materia incluida y excluida en cada ordenamiento (ver Cap. VIII, puntos 3 y 5). Incluso, en el caso del ordenamiento que se trata pueden señalarse obvias consideraciones de naturaleza política: la conveniencia de obtener que todos los litigios judiciales en que fuera parte la ciudad y sus entes descentralizadostramiten ante sus propios tribunales, teniendo en cuenta las limitaciones establecidas por la ley 24.588 -la denominada Ley Cafiero- a sus facultades de jurisdicción y la perspectiva, en caso de optarse por una caracterización personal y material, de ver a la ciudad y sus órganos demandados ante los tribunales nacionales civiles, que es en definitiva lo que ha sucedido en ciertos casos, al declarar la Corte Suprema de Justicia de la Nación la inconstitucio. nalidad de las normas sobre competencia del Código contencioso administrativo y tributario porteño (remitimos a lo que dijimos en el punto V, numeral 3). Aun después de sancionada la reforma constitucional de 1994, cuyo artículo 128 estableció que la Ciudad de Buenos Aires tendría un 72 Esto se opone a la doctrina de la Corte nacional, ver causa "Ecofisa" del 9-9-76, E. D. 71-5 12.

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gobierno autónomo con facultades de .legislación y jurisdicción, y el dictado de las leyes 7 y 189 de la Ciudad de Buenos Aires (Código Procesal Administrativo de dicha Ciudad), que, como veremos, asignó competencia contencioso administrativa y tributaria de la Ciudad en todas aquellas cuestiones en que la Ciudad fuera parte, el fuero civil de la Capital Federal continuó atribuyéndose competencia en aquellas materias que, aun cuando fuera parte el Gobierno de la Ciudad, se entendió que eran de naturaleza civil. Así, verbigracia, en autos "Souza, Norberto c1Helping Sistema de Salud y otros s/Daños y perjuicios" (interlocutorio del 23-8-2000), la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que tratándose la demanda de daños y perjuicios derivada de un contrato de Derecho común, a su criterio, de una cuestión de naturaleza eminentemente civil, las antedichas normas de la Ciudad, al asignar competencia a los tribunales en lo contencioso administrativo de la Ciudad en todas las cuestiones en que aquélla fuera parte, contradecían los términos y límites asignados a la jurisdicción de la Ciudad en materia judicial por la ley 24.588 (relativa a la preservación de los intereses nacionales en la Ciudad de Buenos Aires, mientras ésta fuera capital de la Nación). La cuestión tuvo una óptica muy diferente en el nuevo fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires. La Corte Suprema de Justicia, en autos "Auditoría Educativa Diálogos SRL clInstituto Municipal de Obra Social s/Cobro de pesos"73, tuvo oportunidad de dirimir una contienda negativa de competencia planteada entre el Juzgado Nacional en lo Civil No 33 de la Capital y el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, en una demanda promovida por Auditoría Educativa Diálogos SRL contra el ex Instituto Municipal de Obra Social (IMOS) -actualmente Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires-, confome a la ley local 472, relativa al cumplimiento de un contrato celebrado con la demandada, para la prestación por parte de la actora de servicios recreativos organizados en forma de colonia infantil y destinados a los hijos de los afiliados. Cabe destacar por otra parte 73

CSJN, 12-1 2-2002, Competencia No 1773.XXXVII.

que la referida obra social constituía una entidad autárquica municipal creada por la ley 20.382, cuyo articulo 26 la sometía a la jurisdicción de los tribunales ordinarios de la Capital Federal, habiendo no obstante pasado a constituir la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, OSBA, estableciendo el artículo 1" de la ley 472 de la Ciudad de Buenos Aires que dispuso su creación, que dicho ente constituía un ente público no estatal. Se recordó en dicha oportunidad lo dispuesto por el artículo 2" del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (ley 189) que dispuso que "...son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código, todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del Derecho Público como del Derecho Privado..." Destacó en dicha oportunidad el procurador general de la Nación, recogido por la Corte Suprema en su decisión, que "...la demandada OSBA, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1" de la nueva ley 472 de la Ciudad, es una entidad pública no estatal, la cual, si bien puede ser considerada como una autoridad administrativa cuando ejerce potestades públicas, debe quedar excluida de aquella definición en los supuestos en que no lo hace, circunstancia que, a mi modo de ver, se presenta en la especie, toda vez que la materia del pleito versa sobre el cumplimiento de un contrato de locación de servicios regido por las normas del Código Civil en las que el actor, según los términos de la demanda, fundó su pretensión". "...En consecuencia, dado que la materia del pleito atañe al Derecho Civil y no al Derecho Público de la Ciudad Autónoma, no corresponde que éste sea resuelto por los jueces locales de la Ciudad sino por la justicia nacional en lo civil de la Capital, en tanto, como ya se señaló ut supra, la OSBA tampoco es un agente del seguro de salud..." Como puede advertirse, la Corte omitió la aplicación del artículo 2" de la ley 189 de la Ciudad, obviamente por entender que dicha norma excedía el ámbito de competencia en materia judicial de la Ciudad de Buenos Aires establecido por la ley 24.588, pero sin declararlo expresamente. Tal razonamiento fue efectuado por la Procuración General de la

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Nación y recogido por dicho tribunal con relación a otro aspecto -una contienda de competencia entre el fuero contravencional de la Ciudad y la Justicia Nacional del Trabajo-, en autos "Recurso de hecho Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Soto, Alberto Sabino s/Exclusión de tutela sindical"74, oportunidad en que la cuestión relativa a los límites puestos por la ley 24.588 fue examinada en profundidad, con fundamentos que ameritan su cita: "...El artículo 129 de la Constitución Nacional establece, en lo que aquí interesa, que la Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción; y que una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la Ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación ..." "A su turno, la ley nacional 24.588 [...] establece, en este orden, que la justicia nacional ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires mantendrá su jurisdicción y competencia, continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación; y que la Ciudad de Buenos Aires '...tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria locales...' (v. art. 8')". "Por su lado, los artículos 106 y concordantes de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se ocupan de la organización del Poder Judicial de la Ciudad (v. también, cláusulas transitorias segunda y decimotercera), aspecto en el cual resultan complementados por normas tales como la ley 7 (Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad) y 189 (Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires), invocadas ambas por el Tribunal Superior de Justicia del gobierno autónomo". "En este orden, vale se resalte que la parte actora inicia una acción con sustento en las disposiciones del Capítulo XII de la Ley de Asociaciones Sindicales 23.5 5 1; puntualmente, en las del artículo 52, acción que, de estar al artículo 63, apartado b, del mismo dispositivo, atañe a los jueces o tribunales con competencia laboral en las respectivas jurisdicciones. En el marco de la Ciudad de Buenos Aires, según emerge del artículo 8' de la ley 24.588 y, esencialmente, de los 74

CSJN, C.171.XXXVII.

artículos 20 y 21 de la ley 18.345 (conforme se abundó en SC Comp. No 572.L.XXXV, 'Soto, Alberto Sabino cIGobierno de la Ciudad de Buenos Aires sIJuicio sumarísimo", sentencia del 18 de marzo de 2000, a la que cabe estar, en lo pertinente), esa competencia concierne a los jueces nacionales del trabajo. Vale anotar a este respecto que, si bien a propósito de la jurisdicción del tribunal a que alude, esencialmente, el artículo 117 de la Constitución Nacional y no sin hacer referencia al '...particular sistema de autonomía decidido por los constituyentes para la Ciudad de Buenos Aires, en los términos y con los alcances que se desprenden del artículo 129 y de la cláusula transitoria séptima de la Ley Fundamental...', V. E. enfatizó que la Ciudad de Buenos Aires no es una provincia argentina (v. Fallos: 323:3991 y sus citas)". "En consecuencia, y dado que la materia del pleito atañe al Derecho Laboral, común y no al Derecho Público del municipio, no corresponde sea resuelto por los jueces locales de la Ciudad de Buenos Aires (doctrina de Fallos: 323:3284, a contrario). Y es que, no es ocioso decirlo, la propia Constitución de la Ciudad Autónoma faculta al gobierno local a convenir con el federal la transferencia de los jueces nacionales de los fueros ordinarios al Poder Judicial o local (cláusula transitoria decimotercera), extremo que no ha acontecido hasta aquí; y si bien la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires prevé la creación de una justicia del trabajo (v. art. 41) no menos cierto es que su puesta en marcha se encuentra suspendida y sujeta al acuerdo entre los gobiernos federal y local a que se aludiera con anterioridad (v. art., ley 189)..." Por aplicación de estos principios, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, en autos "A., C. E. y otro c/Gobiemo de la Ciudad de Buenos Aires"75, se declaró competente en un caso en que se accionaba por la reparación de los daños y perjuicios derivados del accidente sufrido por un menor mientras se encontraba en la escuela 9 del distrito escolar primero, dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sosteniendo lo siguiente: "...La Constitución Nacional establece que la Ciudad de Buenos 75 CNCiv., sala E, 11-9-2003, "A., C. E. y otro c1Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", RDA 2003-429.

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Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción y una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la Ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. Luego agrega que el Congreso de la Nación convocará a sus habitantes para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones (conf. art. 129)". "La ley 24.588, sancionada en cumplimiento de dicho precepto constitucional, establece que la justicia nacional ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación, pero que la Ciudad tendrá facultades propias a la jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativo y tributaria (art. 8"). Asimismo, el artículo 7" del Estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que ésta es sucesora del Estado nacional en su competencia, poderes y atribuciones que se le transfieren por el artículo 129". "Empero, ha precisado puntualmente este mismo tribunal que el elemento determinante de la competencia contencioso-administrativa no es el sujeto que interviene en el litigio sino la materia debatida (conf. C. 302390, 23-8-2000, L. L. 2000-F-615; L. L. 2001-D-707; D. J. 2001-1-326; R. C. y S. 2001-11-127; E. D. 189-235)". "Por ende, si lo que se reclama es la reparación de los daños y perjuicios derivados del accidente que, según lo expuesto en el escrito de fs. 13/22, sufrió el menor mientras se encontraba en la escuela 9 del distrito escolar primero, dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, es forzoso concluir que la justicia contencioso-administrativa y tributaria de la Ciudad de Buenos Aires carece de competencia para entender en el proceso ..." También, en el caso "Souza, Noberto c/Helping Sistema de Salud y otros"76, la sala E de la referida Cámara estableció: "...Como se aprecia, el legislador nacional [en la ley 24.5881 precisó en forma inequívoca que la competencia contencioso administrativa que la Constitución delegaba en la justicia local, se determinaba vatione materia?, 76

CNCiv., sala E, 23-8-2000.

y no por el sujeto. En consecuencia, aun cuando pueda aceptarse, en el ámbito doctrinario, la determinación por el sujeto de aquello que el legislador porteño entiende como jurisdicción 'contencioso-administrativa', lo que no puede admitirse es la aplicación efectiva de tales normas, en lo que importen contradecir los expresos términos y límites impuestos por la ley 24.588, ya que ello llevaría a una invasión indebida de la esfera propia de competencia de este tribunal, por la vía de extralimitar la jurisdicción contencioso administrativa local, a casos que como el presente son de total naturaleza civil". "En este último sentido, cabe señalar que en el sub lite, el actor demanda por daños y perjuicios derivados de un contrato de prestación médica (ver fs. 95 vta.), de manera tal que la acción no puede desvincularse del derecho sustancial aplicable que es de naturaleza civil y no administrativa. Así, afirma Marienhoff: '...Si dicha acción de daños y perjuicios, o de devolución o de pago de una suma de dinero, fuese promovida a raíz de la anulación (extinción) o del incumplimiento de un contrato de Derecho común de la Administración, el juzgamiento de tal acción -por ser de «Derecho Privado* le compete a los tribunales ordinarios de justicia' (conf. ob. cit., t. 11-A, p. 131)". "Ante lo dicho, y por tratarse el caso de una cuestión de naturaleza eminentemente civil, cabe interpretar que los artículos 48 y 2" de las leyes locales 7 y 189, respectivamente, resultan inaplicables al caso (conf. arts. 129, p. 2 de la CN, 8" y 16 de la ley 24.588 y cláusula transitoria segunda de la Constitución de la CBA), correspondiendo en consecuencia la competencia de la justicia nacional en lo civil (art. 8", p. 1 de la ley 24.588)". Cabe en consecuencia concluir que si bien la ley 189 de la Ciudad ha recogido el concepto de competencia contencioso administrativa por la persona, que propusiera Fiorini, la ley 24.588 y la interpretación que de ella ha hecho la Corte han determinado que, en realidad, la competencia en cuestión en la Ciudad de Buenos Aires sea determinada por materia.

1

$711. Conclllusión

Se ha efectuado una sucinta explicación de lo que ocurre en materia

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de competencia de los tribunales que entienden en los juicios de naturaleza administrativa, según cada ordenamiento administrativo en los que se divide nuestro país. Es una cuestión cambiante, pues últimamente hay una vorágine de reformas constitucionales que empezaron en la década de los 80. Esas reformas, hechas la mayoría de las veces para modificar la imposibilidad de reelección del gobernador que traían todas las Constituciones provinciales, en un primer momento no habían producido sustanciales cambios en la competencia procesal administrativa. Últimamente, en cambio, hay una constante: crear un fuero judicial administrativo especializado para atender las causas administrativas, lo que es un adelanto. Ha podido verse, a través de la lectura de las páginas precedentes, que, existiendo aspectos comunes -con la excepción apuntada del caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- en la consideración de la competencia procesal administrativa por los Códigos locales, existen también diversidades y matices de importancia.

CAPÍTULOVIII

LA

ERIA PROCESAL ADMLNISTWATIVA Nosotros, buenos salvajes, somos espíritus simples: pensamos que la justicia ha sido hecha para el litigante y que su valor se mide en términos de vida cotidiana. No es el desarrollo del derecho lo que nos interesa sino la protección eficaz que de él extrae el particular.

RIVERO, JEAN,Le Hurón au Palais Roya1 ou réflexions naives sur le recours pour excis de pouvoir

1. Introducción

Vamos a analizar la competencia material de los tribunales que deciden normalmente1 los procesos administrativos en los diferentes ordenamientos de nuestro país. Cabe señalar que determinar en la práctica el tribunal que es materialmente competente para decidir en un caso administrativo es muchas veces complejo. No es habitual que los códigos procesales de otras materias establezcan cuáles son las pretensiones que se pueden formular a los tribunales, qué es lo que se le puede pedir a éstos. Se observa en otras legislaciones procesales que, una vez delimitada la competencia en razón de la materia, todo lo que ella comprenda va a ser de conociVeremos en este capítulo, punto V, numeral 3 y en el Cap. XXV, que hay ciertas causas que se siguen en procesos administrativos especiales (v. gr., apremio, expropiación) que suelen tramitar ante jueces competentes en el caso, pero que no son los habitualmente competentes para intervenir en las "causas administrativas".

miento de los jueces respectivos, no se encuentra previsto qué es lo que se podrá pedir, pudiéndose formular todo tipo de pretensiones, dentro de la materia dada. Por esos motivos se deja bien claro en los distintos ordenamientos que cuentan con leyes adjetivas de la materia, cuáles son las pretensiones que se pueden formular en el contexto del proceso administrativo correspondiente (ver Cap. X, punto III), y lo que, correlativamente, puede ser el contenido de la sentencia (ver Cap. XX, punto V, numeral 3). Cabe señalar de entrada que el núcleo de todo Código Procesal Administrativo reside en el objeto del proceso, es decir la "materia Normalmente, aunque no siempre, la espeprocesal admini~trativa"~. cificidad de este proceso está dada, justamente, por la materia sobre la que versa la pretensión y no por la presencia de la Administración Pública3. En conclusión, generalmente la naturaleza del derecho que se pretende hacer efectivo es la que determina la competencia del fuero administrativo.

t

11. Caso administrativo

La esencia del proceso es la función jurisdiccional, con la cual el Estado cumple un fin de interés general. Existen tipos especiales de procesos para el conocimiento y decisión de los conflictos o causas BARRESE, María Julia, Materia incluida y excluida en el ámbito del proceso administrativo de la Provincia del Neuquén, en Revista de Derecho Administrativo, No 21/23, Año 8, Depalma, Buenos Aires, 1996, ps. 185 y SS. 3 En realidad, ni la presencia ni la ausencia de un ente estatal son suficientes para que el caso deba tramitar a través del proceso administrativo. En algunos supuestos, aun cuando una de las partes fuera la Administración Pública, si el objeto del proceso se rige por normas del Derecho Privado será competente la justicia civil, laboral, etc. En otros casos, aunque no se encuentre presente en la relación litigiosa ningún ente público, sino que la misma enfrente a dos personas no incluidas dentro de los entes estatales, el objeto de la pretensión puede ser una cuestión regida por el Derecho Público, y en consecuencia, surgirá la competencia del fuero administrativo. Ver BARRESE, M. J., El control jurisdiccional de la actividad administrativa en la Provincia de Neuquén. La acción procesal administrativa. Legislación y jurisprudencia, en CASSAGNE, J. C. (dir.), Derecho Procesal Administrativo. En homenaje al Profesor Jesús González Pérez, Buenos Aires, 2004, t. 11, ps. 1853 y SS.

administrativas: los procesos administrativos o contencioso-administrativos como también ha dado en Ilamárselos. En un proceso administrativo se ejerce la función judicial establecida para el examen de las pretensiones administrativas en un juicio administrativo. La naturaleza administrativa de la materia justiciable califica idénticamente al proceso y a la causa4. Hemos visto que la Administración, cuando realiza una función administrativa, está sometida a una jurisdicción, sea especial, sea ordinnia, pero siempre a una jurisdicción. Como expresa Grau, causa para la Constitución nacional es un caso o asunto (arts. 18, 95, 100 y 101 de la Constitución de 1853/60 y 18, 109, 116 y concs. de la ref~rmada)~. Para que exista causa, se ha dicho alguna vez, debe haber controversia, litigio o contienda a decidir6 (aunque no sea por el fondo de la cuestión). Al especificarse las formalidades que debe contener la demanda (Cap. XVI, punto 1, numeral 6) podrá el lector comprobar que, normalmente, suele requerirse la individualizacion y contenido de la actuación u omisión administrativa que configura el caso, precisando los motivos por los que se considera lesionado, afectado o desconocido el derecho o interésjurídicamente protegido que alega el demandante. Este requisito configura el "caso o causa administrativa", el que generalmente se configura cuando se produce un conflicto intersubjetivo y actual de intereses entre un particular y una persona pública -en algunos ordenamientos puede ser no estatal7-, que actuando en ejercicio de función administrativa y bajo el régimen administrativo afecte la esfera de intereses o derechos jurídicamente tutelados de la primera. Por ello la exigencia de la mayoría de los códigos acerca de la individualización del caso, ya que es esencial para la procedencia formal de la demanda procesal administrativa, determinará a priori la competencia del juez (ver Cap. VII) y su posterior ámbito de actuación procesal. "RAU, Hnbilitclción... cit., p. 11. GRAU, Habilitación... cit., p. 10. CSJN, Fallos: 2:253, 12:372, 95:51, 130:157, 145:245, 156:318, etc. Cabe señalar que en ciertos ordenamientos también puede setlo una persona privada que ejerza funciones públicas (v. gr., Código bonaerense, art. lo).

Como se advierte, la configuración del caso requiere definir previamente si la persona pública (en algunos casos también privada) actuó o no en ejercicio de "función administrativa9'*y bajo qué régimen jurídico lo hizog, para definir la competencia específica del fuerolo.

III. Materia procesal administrativa en la legislación

1. Preliminar Abordaremos este tema en forma general, ya que no podemos detenemos en detalle en todas las cuestiones que surgen en las distintas

* No siempre basta que se ejerza la función administrativa; FIORPNI, ¿Qzré es...? cit., ps. 202 y SS., al tratar los contenidos materiales de la competencia contencioso-administrativa en la jurisprudencia nacional, sostiene que se trata de un criterio que "aparta el valor institucional de la función administrativa que determina el necesario ordenamiento de un régimen jurídico especial [...] el carácter de la norma administrativa o pública preponderante, es muy limitativa y excluye una variada cantidad de actos y hechos de la administración que deben ser valorados a la luz del Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo como disciplina jurídica, no sólo estudia las normas positivas qzre rigen la actividad de la administración pública, sino también los complementarios regímenesjurídicos que regulan lafinción administrativa, sin peijzricio de qzre en sus manifestaciones pzreda aplicar normas que se calzj?quen como del Derecho Privado, pero jamás privativas de la voluntad de los particzrlnres" (la cursiva nos pertenece). Lo cierto es que, exceptuando el caso de la Ciudad Autónoma ninguno de nuestros ordenamientos sigue el criterio de la función administrativa, czlalqzriera sea szr régimen para determinar la competencia del fuero. "'La presencia del Instituto Provincial de Previsión Social no atribuye per se competencia contencioso administrativa (criterio que es compartido por la CNFed.CAdm. y la CSJN). En términos generales, puede afirmarse, siguiendo doctrina y jurisprudencia autorizada en la materia, que el componente esencial que impone la jurisdicción contencioso administrativa es que la causa sea administrativa. Esto significa que, para asignar competencia en dicha materia, resulta imprescindible que la controversia de las partes esté regida prima facie de modo preponderante por el Derecho Administrativo" (STJ de Tierra del Fuego, 13-2-96, "Petrogas S/C. de competencia", expte. 204195, L. IV, fo. 11/12, Bol. No 3, p. 30). l o Conf., STJ de Tierra del Fuego, sent. (SDO) del 29-6-95, "Garnica, Pascua1 y otros c/Mun. Río Grande", Libro 11, fo. 1081110. "Las notas del CCA para que una contienda sea propia del contencioso administrativo son: 1) que la controversia se rija por el Derecho Administrativo [...] 2) que el conflicto se genere por la actuación (lato sensu) del Estado".

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jurisdicciones -nacional, provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-. Para ello remitimos a los estudios e~pecificos~~ y a lo que señalaremos en los puntos VI, VI1 y VIII. Habrá que estar a lo que cada una resuelva, sin perjuicio de señalar que algunas normas son restrictivas con la intervención de los tribunales administrativos -considerando a la jurisdicción administrativa como de excepción-. En ese caso, sólo en los supuestos estrictamente considerados será competente el tribunal administrativo. En el extremo opuesto, están aquellas normas que establecen que se presume que la actividad de los entes públicos se realiza en ejercicio de la actividad administrativa y por ende es una causa administrativa. La materia procesal administrativa está determinada por el conflicto jurídico derivado del ejercicio de la función administrativa bajo un régimen admini~trativo'~, por la autoridad pública (y excepcionalmente privada), que vulnera derechos subjetivos o agravia intereses legítimos o colectivos o afecta intereses difusos o simples (según cada ordenamiento)13 e infringe de algún modo la juridicidad, por violar las facultades regladas o los límites a las facultades discrecionales14. La competencia material está dada por la actuación de la Administración pública o ente público (estatal o no estatal) o privado en Por todos, DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., ps. 241 y SS. Porque también cuando la Administración contrata bajo un régimen de Derecho Privado lo hace ejerciendo la función administrativa y, sin embargo, el conflictojurídico que puede derivarse de ello no pertenece a la materia procesal administrativa. l 3 La legitimación para obrar se relaciona con la concreta pretensión deducida (ver Cap. XIII, puntos V y VI) por lo tanto es inútil acudir al mentado concepto de afectado receptado por el art.43 de la Const. Nac. respecto del amparo y los "derechos de incidencia colectiva". Como afectado (aquejado, molestado) podré pedir que se recomponga el ambiente y que cese la contaminación. Para pedir indemnización de daños y perjuicios no basta ser afectado, hay que estar damniJicado. En este caso se exigirá un derecho subjetivo violado. Por eso la exigencia de la presencia de un derecho subjetivo violado que exigen ciertos códigos no es incorrecta. Depende de la pretensión. l 4 LINARES QUINTANA, Segundo, Gobierno y administración de la República Argentina, Buenos Aires, 1946, t. 2, ps. 405 y SS.; ARGAÑARÁS, Tratado... cit., p. 13; DROMII, José Roberto, Instituciones de Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 544. l1

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ejercicio de la función administrativa15y el cuestionamiento de normas de Derecho Público nacional o local particularmente aplicables al caso16. Todo sistema procesal administrativo está integrado por tres elementos esenciales: a) el órgano (que ya analizamos en el Cap. VII); b) la (ver Cap. VI).La materia es el elemento esencial materia; c) elproce~o'~ que impone la intervención del órgano judicial a cargo de la jurisdicción procesal administrativa mediante el proceso regulado al afecto. La materia procesal administrativa es el elemento del proceso administrativo que ha sufrido las consecuencias necesarias derivadas de la errónea teoría (ya superada) de la doble personalidad del Estado. De ello deriva la división en actos administrativos y actos civiles o privados de la Administración, y en contratos administrativos y contratos civiles o privados de la Administración'*; de allí también el desdoblamiento en dos jurisdicciones, una "civil" y otra "administrativa", para dirimir los conflictos jurisdiccionales en que el Estado o un ente público sea parte. En los ordenamientos modernos (no necesariamente en el tiempo)lg l 5 Según FIORINI, ¿Qué es... ? cit., ps. 202-203, el dato decisivo para determinar la materia "contencioso administrativa" era el de laji~nciónadministrativa, pues adicionarle el necesario ordenamiento de un régimen jurídico especial (el Derecho Administrativo) otorgándole al carácter de la norma administrativa o pública un valor preponderante, es muy limitativa y excluye una variada cantidad de actos y hechos de la Administración que deben ser valorados a la luz del Derecho Administrativo. Según el autor, "El Derecho Administrativo como disciplina jurídica, no sólo estudia las normas positivas que rigen la actividad de la administración pública, sino también los complementarios regímenes jurídicos que regulan la función administrativa, sin perjuicio de que en sus manifestaciones pueda aplicar normas que se califiquen como del Derecho Privado, pero jamás privativas de la voluntad de los particulares. Cabe señalar que excepto la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ningún ordenamiento local siguió ese principio" (ver punto VIII, numerales 2 y 29). l 6 FIORINI, Bartolomé, Exposición de Motivos a l Anteproyecto de Código Contencioso Administrativo para la Provincia de Mendoza, Mendoza, 1965, ps. 4-5. '7 FIORINI, ¿Qué es... ? cit., p. 75; GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho ... cit., t. 2, ps. 45-198 y 355-413; GRAU, Habilitación ... cit., p. 12. l 8 FIORINI, ¿Qué es...? cit., p. 81; DROMI, J. R., Los contratos de la administración. Régimen jurídico unitario, en J. A. Doctrina 1974-6 15. l9 Un ejemplo de un código que podría ubicarse por la época (1980) entre los modernos, pero no lo es en su concepción, es el pampeano.

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y coherentes es suficiente la calidad. en que actúan los sujetos intervinientes en la relación procesal para dirimir la competencia. Es que si el Estado o ente público no estatal o privado es parte, ejerciendo la función administrativa bajo un régimen de prerrogativas públicas, la competencia debería ser del tribunal que entiende en lo procesal administrativo. Ése es el sendero marcado por los Códigos de Corrientes (el de 197 l, derogado por el actual), Mendoza, Entre Rios, etcétera, que tienen en cuenta, además de esa particular calidad subjetiva de ente público en ejercicio de la función administrativa, la aplicación de normas de Derecho Administrativo para la solución de la controversia judicial. La materia administrativa, al decir de Fiorinilo, es la razón de esta jurisdicción. Determina aquélla el principio de que la competencia sigue al fondo o de que el fondo impone la competencia. Por ello si se siguen las pautas generales, la legislación debería tener en cuenta para determinar la jurisdicción aquel principio de la existencia del doble grado de normatividad administrativa". Desde luego que siendo el ordenamiento jurídico una totalidad, la distinción dentro de las normas que lo contemplan en administrativas y no administrativas es relativa. En los casos dudosos, pensamos que el juez debiera inclinarse a considerarlos como administrativos remitiéndolos al fuero especializado. Lo ideal sería que no exista disociación entre proceso y fuero administrativo. La línea básica de nuestra jurisprudencia nacional en este sentido es la siguiente: para determinar si una causa es o no procesal admiFIORINI, L Q Zes~... ? cit., p. 75. LINARES, Juan F., LO contencioso administrativo en la jzuticia federal, en L. L. 94-925. Porque, en efecto, una situación puede tener grado simple o grado doble de normatividad administrativa. Es de aquel carácter cuando la pretensión se base en normas que no pertenecen al Derecho administrativo; es de este último, cuando la pretensión de fondo se funda en una norma administrativa. En ambos casos, el acto pretendidamente violatorio de ese derecho es un acto administrativo dictado en el expediente en que se discutió la cuestión en sede administrativa, donde hubo un procedimiento administrativo. Lo que va a determinar la competencia es ese doble grado de normatividad administrativa. Si no se tratara de discutir un acto previo, la conducta cuestionada (hecho, omisión) debe estar regida por el Derecho Administrativo. 20 2'

nistrativa hay que atenerse a la norma objetiva, que de manera principal debe ser aplicada para la solución del conflicto litigioso22. 1

2. Pautas y criteriospara determinar la materia procesal administrativa. Regulación A. En el orden nacional Sabemos que la Nación carece de ley adjetiva de la materia (ver Cap. IV, punto V, numeral l), por lo cual la "materia administrativa" se decide, primordialmente, por vía jurisprudencia1 (ver punto VI). Existen, sí, normas aisladas. Un gran número de ellas determina la materia procesal administrativa en los llamados recursos judiciales directos (ver Cap. XXVI). Cabe señalar que existiendo en ellos actos administrativos cuestionados, no todos son residenciables ante el fuero administrativo. Se trata de conflictos regidos por el Derecho Administrativo que no forman parte de la materia administrativa por disposición legislativa. Como veremos (ver punto VI) en el orden nacional hubo, en el proceso común, una delegación legal efectuada a favor de la determinación de la materia mediante una Acordada de la Cámara Federal23. A partir de ese comienzo y dada la carencia de nomas constitucionales y de un código de la materia, los principios que rigen la cuestión que nos ocupa se han ido formando por vía pretoriana, sin perjuicio de señalar que existen disposiciones normativas especiales, que, por esa misma peculiaridad, no funcionan como enunciados de una cláusula general. En cambio en los procesos especiales (los llamados recursos judiciales directos; ver Cap. XXVI) la materia ha sido determinada por el arbitrio del legislador que no siguió ningún orden ni concierto. CNFed., en pleno, L. L. 88-210. Mediante la ley 13.278, en su art. 5' se disponía que: "la Cámara Federal de Apelaciones de la Capital Federal determinará por medio de una acordada con carácter general" los juicios que deben conocer los juzgados con competencia en materia contencioso-administrativa. 22

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B. E n el orden local

a) La cuestión en las normas constitucionales Las constituciones provinciales que se ocupan de la materia procesal administrativa se limitan a señalar las reglas de competencia sin definir el caso procesal administrativo o la materia procesal administrativa, dejando a la ley su delimitación y determinación. Así, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dice: "...Los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descenen el ejercicio de funciones administrativas, tralizados y otras serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo ..." (art. 166). La de Mendoza, en su artículo 144, inciso So, señala entre las atribuciones y deberes de la Suprema Corte, sin perjuicio de los demás .que determine la ley: "Decide las causas contencioso-administrativas en única instancia, previa denegación expresa o tácita de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los derechos gestionados por parte interesada..." La Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Aflántico Sur opta por la intervención del Superior Tribunal de Justicia como único y originario en las cuestiones contencioso-administrativas -aunque normas especiales destinan ciertas cuestiones de esa índole a otros tribunalesz4-. No ha definido el caso contencioso administrativo, limitándose a sentar las bases sobre el particular, vale decir, la Ley Fundamental fueguina ha dejado en manos de la Legislatura la delimitación del contencioso administrativo respecto del contencioso civil. De los textos constitucionales que se han citado como ejemplo, se refleja que las constituciones únicamente declaran una de las atribuciones del tribunal: decidir las "causas contencioso administrativas",

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24 En tal sentido, el inc. 4" del art. 157 de la Constitución Provincial establece que el Superior Tribunal de Justicia tendrá competencia originaria y exclusiva para conocer y resolver "en las cuestiones contencioso administrativas, con excepción de las previstas en el art. 154, inciso 2"", el que señala que corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión de las causas "que se susciten con empleados o funcionarios que no estén sujetos a juicio político, o enjuiciamiento ante el Consejo de la Magistratura".

y en manera alguna, o sólo estableciendo una pauta o un marco general, determinan cuáles son las causas de ese carácter sobre las que conoce privativamente, sustrayéndolas de la jurisdicción ordinariaz5. El contenido del proceso administrativo queda diferido a la labor exclusiva del legislador, y éste podría incluir en el proceso administrativo materia propia del proceso civil (como lo hace el CCAyTCABA), o, a la inversa, excluir del proceso administrativo casos que, por su naturaleza, corresponden indiscutiblemente a esa jurisdicción, verbigracia, las controversias sobre expropiación (como ocurre en la mayoría de los ordenamientos locales). Lo que sí es necesario es que "el sistema de atribución de competencias debe seguir principios lógicos, fácilmente comprensibles para los justiciables y no constituir un laberinto jurídico en el que éstos puedan verse atrapadosmz6. b) Las n o m a s adjetivas b.1) Fomas de determinar la materia administrativa

Podría señalarse que existen en nuestros ordenamientos dos formas de manifestarse la determinación de la materia procesal administrativa, existiendo algunas modalidades que resultan una combinación de aquéllas. Esas formas son: a) el réginzen casuístico o de lista, y b) el réginzen de cláusula general. Aquél fue la resultante de espacios conquistados a la exclusión del control de la actividad de la Administración, pues si bien la particularidad de la materia no queda limitada exclusivamente al control de la Administración, tiene en él una de las razones de su existencia. De allí que era necesaria la precisión de los casos comprendidos en ese control27pues se creía necesario establecer cuál podía ser el alcance ARGAÑARÁS, Tratado... cit., p. 34; DIEZ, Derecho... cit., t. VI, ps. 304-305; DE LAUBADERE, André, Traité élémentaire de Droit AdministratiJ; Paris, 1953, p. 282; SCJBA, L. L. 19-764. 26 STJ de Tierra del Fuego, 29-10-96, "Villafin sICA", expte. 315196, L. V, fo. 149 (C.-GG.-H.), Bol. No 3, p. 29. VARELA, Proyecto cit., p. 75 dice: "Desde los romanos se ha reconocido que omnia depnitio periculosa est in iure; de manera que, en este caso, habría también peligro en definir enumerativamente todos los casos que puedan dar lugar a la acción contencioso-administrativa".

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de dicho contralor. En este caso la ley determina la materia quedando poco a la interpretación de los magistrados. Casi abandonado2*,tiene aqui su sucesor: el Código de La Pampa de 1980, pues en él concurre un catálogo de supuestos (nomina 8 casos) que, como dice el artículo 2O, "...se mencionan a título aclarat~rio"~~. Por cierto, los casos de la realidad que no estén establecidos en los supuestos incluidos o excluidos deben ser interpretados por el tribunal. El segundo, que permite al juez interpretar la precisión de la materia30, se plasma en España con la Ley Santarnaría de Paredes en 18883' y tiene su aplicación aqui con el Código Varela en la Provincia de Buenos Aires32y ha servido de base a gran parte de los códigos de la materia (por ej., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Córdoba, Corrientes, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuquén, Salta, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y Ciudad Autónoma de Buenos Aires). También Tucumán, pero en este caso mediante la Ley Orgánica del Poder Judicial (ley 6238, art. 57) (ver, punto VIII, numeral 19). En realidad, solamente Catamarca, Córdoba, Santa Fe y la Ciudad Autónoma tienen una cláusula general pura, pues los demás ordenamientos señalados, luego de la cláusula general traen alguna lista de casos. Algunas precisan pocos casos (un par)33, otras tienen una cantidad notable (caso de Buenos Aires), partiendo del principio de una cláusula genéricd4. Remitimos al punto VI11 y al análisis de cada ordenamiento. 28 VIVEN, Études administratives, t. 1, p. 135, adoptaba ya en esa época, el sistema opuesto a la enumeración de los casos contencioso-administrativos. 29 Seguido por 20 supuestos de exclusión. 30 Así FIORINI, 2 Qzré es... ? cit., p. 82. 3 1 El autor del proyecto, para defender su postura de legislar una cláusula general ante el Congreso de los Diputados, cita 93 casos específicos de materia administrativa. 32 Aunque éste legisló ejemplificando algzrnos szpzrestos como materia administrativa: arts. 3" y 4". 33 Algunos de ellos convenientes de precisar a pesar del principio de la cláusula general. Tal el caso de las resoluciones que se refieren a casos derivados del art. 261 1 del Código Civil que, por esta circunstancia, alguien no demasiado advertido podría creer que era una cuestión derivada a la justicia civil. 34 NO compartimos la opinión de MILANTA, Claudia A. M., La competencia. La función administrativa como materia de estajurisdicción y la tutela de los derechos

Lejos de brindar certeza, la norma del artículo 2' en algunos casos es redundante y en otros ha creado inconvenientes, por haber excedido la cláusula del artículo 166 del Código Procesal, al incorporar cuestiones sujetas a la materia del proceso administrativo cuando no eran producto del ejercicio de la función administrativa. b.2) Cualquiera sea el sistema, lo importante es el control Cualquiera sea el sistema, lo importante es lograr el pleno control de la Administración y la tutela de los derechos e intereses, a partir del enunciado que define la materia o de la especificidad de los casos. Desde luego, preferimos el primero. Hemos señalado que, a pesar de distintas modalidades, la gran mayoría de nuestros ordenamientos siguen el sistema de la cláusula general, aunque algunos han adoptado en mayor o menor medida una modalidad mixta. De todas maneras cabe que los adscribamos al sistema de cláusula general. Sólo puede decirse que el sistema casuistico ha sido seguido por el Código pampeano.

3. Los criteriospara determinar la cláusula general No hubo un criterio unívoco que se haya utilizado en los distintos ordenamientos para determinar la cláusula general, y algunos de los que se usaron presentan distintos inconveniente^^^, en ciertos casos e intereses como centro del sistenta, en CASSAGNE, Datado de Derecho Procesal. .. cit., p. 213, en el sentido que: "Desde el punto de vista pragmático reviste utilidad una mixtura de ambos, como ocurre actualmente en la provincia de Buenos Aires, si se toma en cuenta la cláusula general de la Constitución (art. 166, quinto apartado) y las controversias que, con carácter meramente enunciativo, son especificadas como pertenecientes a la competencia de esta jurisdicción, en el art. 2' del Código Contencioso Administrativo, así como aquellas que quedan excluidas, conforme la determinación legal del art. 4' del mismo ordenamiento. La utilidad que reporta la mención de cada hipótesis se observa en los supuestos dudosos u opinables, o bien cuando la solución depende de la política legislativa", pero no cuando de la cláusula general ya surge la solución que se ejemplifica. 35 Ver FIOlUNI, ¿Qué es... ? cit., ps. 83 y SS.;DE GREGORIO LAVLÉ, Julio A,, La competencia contencioso administrativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, ps. 131 y SS.

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porque han significado limitar la materia (aumentando la competencia a los tribunales residuales), pero más que nada porque emplean terminologías o b ~ o l e t a s ~ ~ . Lo que puede extraerse, independientemente de la terminología empleada y de la mayor o menor amplitud de la materia, es que, aun sin decirlo, la mayoría de los códigos que adoptan la cláusula general adoptan como principio para determinar la materia el de la función administrativa unida al régimen administrativo, además de la presencia del sujeto público estatal como autora de la conducta lesiva, ya sea por acción3?u omisión38.Analizaremos esta aseveración. El Código de Salta y las normas de San Luis (idénticos a lo que disponía el primer código adjetivo, ley 296 1 de Buenos Aires) disponen que: "...se reputarán causas contencioso-administrativas las que inicien i [...] reclamando contra un resolución definitiva, dictada E..] en la cual i se vulnere un derecho de carácter administrativo, establecido a favor del reclamante por una ley, un decreto, un reglamento u otra disposición administrativa preexistente" (arts. l o de Salta; 843 de San Luis y 1" -del Código bonaerense derogado). Si bien la interpretación de la Suprema Corte bonaerense, por lo menos en la segunda mitad del siglo pasado3g,fue que el derecho de 36 El caso de aquellos ordenamientos que hablan del Estado obrando como persona jurídica (resabio de la doble personalidad del Estado), lo cual no obsta a que el intérprete le dé el alcance adecuado, esto es actuando en una relación jurídica basada en el Derecho Privado. 37 Generalmente un acto administrativo, con los requisitos de ser definitivo y causar estado. 38 El caso de la "retardación": arts. 6" de Salta y 849 de San Luis; 7" del Código bonaerense derogado. Cabe señalar que sólo comprende la inactividadformal, no la material. 39 Que finaliza con la decisión de la SCJBA en la causa B-55.392, "Rusconi, Oscar ~Nunicipalidad de La Plata. Demanda contencioso administrativa", res. del 4-7-95, que puso fin a la interpretación que venía efectuando el tribunal. Ver HUTCHTNSON, Tomás, AlJinal se hizo justicia. Comentario a fallo de la Suprema Corte de Jzlsticia de la Provincia de Buenos Aires, en Jurisprudencia Provincial, abril de 1996, Año 6, No 4, p. 244. Cabe señalar que algo se había adelantado en la causa B. 49.544, "Thomann, Federico F. y otros ~Nunicipalidadde Almirante Brown. Demanda contencioso administrativayy,sent. del 7-12-84, donde la minoría de 4 jueces (sobre un total de 9) había votado en el sentido que se siguió en "Rusconi"; ver

carácter administrativo se refería a un derecho subjetivo vulnerado para accionar, lo cierto es que el legislador no lo entendió así. Ello surge claramente del comentario al artículo l o del autor del proyecto40 que entendía que la materia contencioso-administrativa "...se compone de todas las reclamaciones fundadas en la violación de las obligaciones impuestas a la administración por las leyes o reglamentos que la rigen las que no pueden regirse por o por los contratos que ella s~scribe"~', otro derecho que el administrativo, porque "...ante esta jurisdicción no pueden ir a discutirse ni los derechos ni los intereses civiles del Estado o de los particulares, puesto que éstos tienen como jueces los tribunales ordinarios y se reglan por el Código Queda claro que en ese Código derogado y en los de Salta y San Luis es la naturaleza administrativa de la relación lo que importa y no, como lo exigió la jurisprudencia bonaerense, una situación exclusiva o por lo menos, personal, directa y actual. Ese equívoco terminó por convertirse en una valla para abrir la jurisdicción en casos de evidente configuración de una contienda subsumida en un régimen de Derecho Administrativo, pero que carecían de la condición del derecho subjetivo vulnerado. Que esas situaciones eran consecuencia del ejercicio de la función administrativa no parece dudoso, pues queda claro que no eran resultado del ejercicio de las funciones judiciales o legislativas. HSJTCHINSON, Tomás, Legitimación suficiente para entablar la acción corztencioso administrativa en la Provincia de Bzienos Aires. Comentario a fallo de la Szrprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en E. D. 113-629 y SS. 40 "Las únicas cuestiones que pueden ventilarse ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, son aquellas que afectan al derecho administrativo, y en que las pretensiones de los recurrentes están en pugna con las decisiones administrativas" (VAW L A , Pro),ecto... cit., p. 76). Y agregaba: "...para que proceda la acción contenciosa-administrativa, es menester que el derecho vulnerado sea un derecho administrativo, y, lo que es más, que ese derecho haya existido previamente ..." (Proyecto... cit., p. 77). "Y es menester agregar que no todos los derechos vzrlnerados por actos del poder administrativo, son susceptibles de producir una acción contencioso-administrativa. Es indispensable que ese derecho sea administrativo, es decir regido por el Derecho Administrativo, y no por el Derecho Político, el Derecho Civil, el Derecho Penal, etc." (Proyecto... cit., p. 77). VARELA, Proyecto... cit., p. 78. 42 VARELA, Proyecto. .. cit., p. 75.

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Esa línea fue seguida, en general, por otros ordenamientos y puede observarse que varias normas fijan los límites de la jurisdicción contencioso-administrativa, atendiendo a dos condiciones que delimitan ,el ámbito de ella: a) un criterio exclusivamente subjetivo de la Admi1 'nistración o poder público del que proviene la conducta cuestionada \(v. gr., Códigos de Jujuy y Santiago del Estero, arts. 13 y 14, y 11 I y 12, respectivamente; lo propio el CCAyTCABA, art. lo)"; b) un criterio objetivo, que esa conducta esté regulada por el Derecho Ad' mini~trativo~~ (v. gr., Código de Buenos Aires actual, art. lo). Otros códigos, además, legislan sobre los llamados límites negativos de la jurisdicción. Un código paradigmático al respecto es el de La Pampa, que legisla en veinte (i!) incisos la improcedencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. Muchos de ellos son superfluos, pues las cuestiones que algunos mencionan son materias que carecen de la cualidad esencial para ser residenciables en esa jurisdicción. En ciertos códigos se establece una cláusula general y a continuación se enumera, a modo de ejemplo, casos que constituyen la materia administrativa, muchos de los cuales no hacía falta enumerarlos pues es evidente que se encuentran comprendidos en la cláusula general (v. gr., CPCA de la Provincia de Buenos Aires). De lo expuesto puede concluirse que la materia procesal administrativa puede estar constituida por: a) su naturaleza, es decir cuando el caso reúne los caracteres que la ley señala como pautas determinantes de la materia, objeto o contenido del proceso administrativo; b) determinación excepcional de la ley, en casos en los que si bien pueden o no concurrir las pautas y criterios teóricos de determinación que prevé la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, por política legislativa, motivos prácticos señalados por la costumbre administrativa en

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43 Ello en cuanto al Estado y sus entes; en lo que hace a los entes públicos no estatales no sigue el mismo criterio, sino el de la función cumplida. Algunos autores se inclinan por este criterio. Ver, MARIENHOFF, Tratado... cit., 1 978, t. III-A, ps. 126- 127; HEILAND, Liliana M., Competencia de los tribunales nacionales en lo contencioso-administrativofederal, en L. L. 1989-E-8 11;PERRINO, P., La competencia de los tribunales contencioso-administrativos en el nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, en E. D. 178-984.

algún caso, o de interés público en otros, se fijan excepciones, por ejemplo el proceso expropiatorio que normalmente se excluye del juzgamiento de los jueces administrativos (ver punto X, numeral 3, apartado B).

4. El problema de las controversias regidas por el Derecho Administrativo Hemos explicado que suele determinarse en los ordenamientos locales que el tribunal competente conocerá y decidirá en las controversias regidas por el Derecho Administrativo, lo que excluye las contiendas regidas por el Derecho Civil, Penal, etcétera, porque "Aun cuando se vulneren derechos de los particulares (v. gr., detención de un individuo sin orden judicial previa) no procedería este juicio administrativo porque ello está regido por la Constitución y el Código En un sentido análogo el Código de Córdoba: "...c) Que vulnere o lesione un derecho subjetivo de carácter administrativo o Esta solución parte de la idea afecte un interés legitimo ..." (art. de la distinción entre derecho público subjetivo47y derechos privados subjetivos, que tuvo su auge a partir de la teoría alemana del Derecho por la que se llegó a entender que el derecho subjetivo era público cuando el Estado, por exigencia del titular del derecho debía actuar de determinada manera. El particular era titular de derechos 45 Con tales palabras se expresaba en 1905 el Codificador VARELA, Proyecto... cit., p. 78. Ello obliga a distinguir entre derechos de carácter administrativo y derechos que carecen de ese carácter. Para ello la doctrina intentó obtener el concepto de derecho szrbjetivo administrativo (ver GUASP, Jaime, El derecho de carácter administrativo como fundamento del recurso contencioso-administrativo, en Revista de la Faczrltad de Derecho de Madrid, No 2, 1940, ps. 11-22), con no demasiado éxito. A su vez, la jurisprudencia acudía a las concepciones subjetivas, materiales y mixtas del Derecho Administrativo. 47 Entre nosotros podemos encontrar autores que emplean esta distinción. Ver DROMI, José R., Derecho Pziblico szlbjetivoy responsabilidadpziblica,Temis, Bogotá, 1980; QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Los derechos públicos subjetivos y la participación social, Depalma, Buenos Aires, 1985. a Ver JELLINEK, G., System der oflentlichen Rechte, 1892, trad. Sistema dei diritti pubblici soggettivi, Societh Editrice Libraria, Milano, 1912.

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públicos subjetivos respecto del Estado u otros entes públicos y de derechos privados subjetivos frente a otro particular. La naturaleza del sujeto paciente del derecho servía para distinguir a éste. Quizá por su se ha ido dejando de lado50. escasa consi~tencia~~ Tal es, también, la solución de la mayoría de los códigos modernos (v. gr., Corrientes, ley 4106, sancionada el 10-10-86; Tucumán, ley 6205 y Santa Fe, ley 11.330, sancionada el 29-1-96). Aclaramos que aunque una causa sea administrativa puede ser que la ley la excluya de la típica jurisdicción, pero ello no obsta a lo que decirnos; a lo sumo el código (o cada ley especial) excluye a aquellas cuestiones administrativas que el legislador no quiere atribuir a la jurisdicción propia. Además, no es simple la cuestión de la dilucidación del derecho aplicable en cada caso, porque en ciertas relaciones jurídicas puede haber más de un régimen jurídico aplicable -el Derecho no se divide en compartimientos estancos-. Así, por ejemplo, la Administración puede contratar de acuerdo al régimen jurídico privado (v. gr., una locación de obra regida por el Código Civil), pero al ser la Administración una organización pública, el proceso de formación de su "voluntadW5lse rige por un procedimiento público. También por manejar fondos públicos tiene que atenerse al presupuesto aprobado; la competencia del órgano que contrató está regida por principios de Derecho Público; el procedimiento de selección del contratista se debe haber hecho de conformidad con las normas públicas especiales al efecto, etcétera. Por ello, muchos actos preparatorios, el acto de adjudicación, etcétera, son típicos actos regidos por el Derecho Administrativo, pero 4Ql derecho subjetivo es el mismo cuando el obligado a actuar de una determinada manera es una entidad pública o un particular. El derecho no cambia su naturaleza porque cambie el sujeto obligado. 50 Ver GARRIDO FALLA, Fernando, Las tres crisis del derecho público subjetivo, en Estudios dedicados al profesor García Oviedo, Sevilla, 1954, vol. 1, ps. 177 y SS.; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Sobre los derechospzibIicos szlbjetivos, en REDA, No 6, 1975, ps. 427 y SS. 51 Respecto a la cuestión de la "voluntad administrativa", ver HUTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., t. 1, p. 334.

sin duda que la cuestión de fondo se rige por el Código Civil. ¿Cómo se puede determinar qué tribunal debe entender en un caso así? Alguna jurisprudencia ha dicho: "...que el componente esencial que impone la jurisdicción contencioso administrativa es que la causa sea administrativa. Esto significa que para asignar en dicha materia, resulta imprescindible que la controversia [...] sea regida prima facie de modo preponderante por el Derecho Administrativo..."s2

5. Reglas básicas Cabe que indiquemos algunas reglas para señalar la competencia de los tribunales administrativos: a) Deben separarse totalmente las cuestiones civiles de las administrativas, de tal modo que cada cuestión debería ser resuelta ante el correspondiente tribunal competente. b) El juez administrativo tiene competencia cuando la cuestión se deriva de una función administrativa; la jurisdicción administrativa no es competente -por razón de las personas- excepto en los casos en que la legislación lo disponga así (v. gr., CCAyTCABA) sino por razón de la materia. Esto es, en aquellos supuestos en que la relación entre las partes en conflicto sea de naturaleza administrativa, o cuando el objeto de debate pueda incluirse en el ámbito del Derecho Administrativo, los tribunales competentes serán los administrativoss3. Muchas son las sentencias que, de un modo u otro, repiten que una cosa son las cuestiones administrativas (licencias, permisos, curnplimiento de normas ambientales administrativas, responsabilidad administrativa) y otra totalmente distinta las cuestiones civiles, por lo que no tienen por qué mezclarse ambas, ya que responden a fines 52 STJ de Tierra del Fuego, 18-5-95, "Canga Osorio", expte. 014194 (SDO), t. 11, fo. 89195. 53 "Pese a que en el escrito de inicio no se denuncia la conculcación de ningún precepto de la legislación administrativa, es igualmente procedente la demanda contencioso administrativa, si merced a un cúmulo de argumentos, en su mayoría de índole constitucional, se pone en tela de juicio la interpretación que de determinada l.ey [...] hicieron los órganos de la administración, sin que el cuestionamiento se refiera a la validez constitucional de dicha ley" (SCJBA, 27-12-77, "Vialco SA", B. 47.614; 28-7-77, "Desaci Diese1 Electromecánica", B. 47.307).

diversos, se rigen por principios y normas diferentes y, por lo tanto, competen a jurisdicciones distintas. c) La competencia para imponer medidas preventivas, que eviten futuros daños, mientras tramita la vía administrativa, es materia procesal administrativa. Ello no invade las competencias de la Administración. Es el juez administrativo el que debe intervenir en las medidas preventivas, si la cuestión de fondo es administrativa, aun las que tiendan a evitar daños futuros, si ello se solicita mediante medidas administrativas, porque a la Administración, y en relación a aquel interés público, le corresponde ordenar y controlar la adopción de medidas protectoras; se trata en todos sus aspectos de materia propia del Derecho Administrativo. d ) También entiende la jurisdicción administrativa, en ciertos ordenamiento~,aunque una de las dos partes sea un particular pero cuando éste actúa en relaciones de Derecho Público (ver punto IV). e) La jurisdicción civil es residual respecto de las demás jurisdiccione~~~.

6. Las distintas fonnas de la actividad administrativa lesiva que f o m a n la materia procesal administrativa

A. Consideracio~zesgenerales Ya nos hemos referido (ver Cap. 11, punto VI) a las diversas formas de la actividad administrativa. Aquí analizaremos los requisitos que, según las leyes adjetivas, deben presentar (por ej., el acto administrativo que cause estado) para que sea admisible como elemento que forma la materia procesal administrativa. 54 "Al no articularse en autos una pretensión procesal administrativa -sea declarativa, constitutiva, de condena o de ejecución (cf. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Manual de Derecho Procesal Administrativo, ps. 207 y 64-66, Civitas, 1992)-, en una controversia, y sólo requerirse la actuación de este Tribunal en un proceso voluntario, inadmisible en la jurisdicción contencioso administrativa, procede atribuir competencia al juez civil, por cuanto en la competencia de la justicia civil recae residualmente la que no ha sido atribuida a otros@eros" (SCJBA, A. y S. 1985-J-496) (STJ de Tierra del Fuego, "IPRA", res. [SDO] del 5-4-95, Libro 11, fo. 56).

B. El acto administrativo a) Precisiones Normalmente las normas de procedimiento o del proceso administrativo no definen al acto adnzinistrativo5j.No obstante ello, con escasas excepciones, puede colegirse de la legislaciones administrativas locales que el acto administrativo es el de alcance particulars6. Por esa razón empleamos aquí esa terminología para referirnos a la declaración unilateral que produce efectos directos de alcance particular o individual.

b) Los vocablos "decisión "y acto "resolutorio" en nuestro ordenamiento Algunos códigos emplean el término decisión (por ej., Códigos de Entre Ríos, art. 4'; Formosa, art. 4'; Jujuy, art. lo; La Rioja, art. 4'; Mendoza, art. 5"; Santiago del Estero, art. lo). Cabe aclarar que en la ley española debemos distinguir algunos conceptos. Así, allí la decisión es un acto administrativo que tiene la particularidad de situar potencialmente a la Administración en un litigio en el proceso administrativo individualizado como la controversia judicial a la que se acude contra la Administración en virtud de alguno de sus actos jurídicos regulados por el Derecho Público. El acto resolutorio es cosa distinta. En efecto, en aquel ordenamiento el acto definitivo -resolutorio- (el acto administrativo por antonomasia, en la concepción clásica) puede coincidir o no con la decisión. Un director general cuenta entre sus atribuciones la de producir actos resolutorios; pero los actos resolutorios expresos de estos órganos administrativos son, normalmente, susceptibles de recursos administrativos, esto es, no son la última palabra de la Administración y, por tanto, no constituyen decisión de ésta, toda vez que poseen la cualidad de ser revisables en vía administrativa. Con excepción de las leyes de procedimientos administrativos de La ~ i o j a (art. 25); de Mendoza (art. 28); de Neuquén (art. 37, inc. a) y de Salta (art. 25). 56 En la Ciudad Autónoma dé Buenos Aires se denominan actos administrativos de alcance particular y actos administrativos de alcance general.

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Esencialmente, pues, en España, decisión y acto resolutorio responden a nociones distintas; en tanto la primera puede vincular directamente a la Administración ante los órganos jurisdiccionales, el segundo, en principio, revisable en vía administrativa, es anulable por la propia Administración, y la cualidad de decisión, si bien puede adquirirla, resulta una circunstancia accidental del acto resolutorio, constituyendo el accidente el hecho de que el acto resolutorio venga dictado por el órgano cuyo pronunciamiento agota la vía administrativa. No ocurre lo propio en las legislaciones provinciales, pues todos los ordenamientos citados conceptúan a la decisión como el acto impugnable en sede judicial, pero agregan, siempre que sea definitivo y cause estado, o sea, sólo hay decisión revisable judicialmente cuando se cumplen dichos requisitos.

c) Acto adrn inistrativo definitivo y "asimilable" a definitivo No siempre el concepto definitivo referido al acto administrativo tiene el mismo significado. En general el vocablo definitivo en esta materia hace mención al acto que resuelve el fondo del asunto (por ej., Códigos de Entre RíosS7,Fornzosa, Mendoza, Jujuy y Santiago del Estero). Sin embargo, en algunas legislaciones el concepto es distinto. Así para Salta (arts. lo)y San Luis (art. 843) el concepto deJinitivo tiene el alcance citado, pero además significa que contra el acto ya no cabe recurso administrativo alguno. A veces, un acto de trámite, y por lo tanto no resolutorio, puede constituir una decisión administrativa impugnable judicialmente. En efecto, la gama de los actos administrativos es muy extensas8.De esta extensa familia forman parte los actos que Villar y Romero llama preparatorios, accesorios, etcétera, y que Ranelletti denomina actos 57 El art. 4' del Código de Entre Ríos (idéntico el de Formosa) expresa: "La decisión es definitiva cuando resuelve el fondo de la cuestión planteada ..." (la cursiva es nuestra). 58 Ver, entre otros, GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio, Los actos administrativos, 2" ed. actualizada, Civitas, Madrid, 1986, ps,. 187 y SS.; SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel, Acto administrativo. Teoria general, 3%d., Legis, Bogotá, 2004, ps. 196 y SS.

de desarrollo de la actividad de administración. La LNPA (art. 25, inc. a, y sus similares provinciales de San Juan y Santa Cruz) los llama actos asimilables o definitivos. Ahora bien, estos actos administrativos que son en esencia actos de trámite, pueden constituir una decisión administrativa injpugnable toda vez que la acción procesal administrativa será admisible en relación con los actos de la Administración que no sean susceptibles de ulterior recurvo ordinario en vía administrativa, ya sean definitivos o asimilables, si éstos deciden indirectamente el fondo del asunto, de tal modo que pongan término a aquélla59,"o hagan imposible o suspendan su continuación". d) El acto que causa estado

Para que el acto administrativo cause estado se requiere que no quepa ulterior recurso administrativo contra el mismo y que decida directa o indirectamente el fondo del asunto o haga imposible o suspenda la continuación del trámite. Así, por ejemplo, decide indirectamente el fondo del asunto el acto por el que la Administración niega al interesado la capacidad de obrar (carencia de legitimación). En cambio, no decide directa ni indirectamente el fondo del asunto el acto administrativo dictado por órgano competente para pronunciar la decisión si se limita a ordenar la práctica de unas diligencias o a incluir al recurrente en una lista de contribuyentes o a anular las actuaciones del expediente administrativo desde determinada fecha a fin de que se dicte otro acto en debida forma o de que se repongan las actuaciones al trámite de notificación. Señala González Pérez60 que "los actos que deciden un procedimiento administrativo son aquellos que constituyen la manifestación final de la acción administrativa, los llamados actos definitivos". 'Y añade: "y también la jurisprudencia se ha ocupado de este tipo de actos, considerando que tienen este carácter aquellos que afectan a la 59 Por ejemplo, la caducidad del procedimiento es un modo anormal de extinción del procedimiento administrativo (art. lo, inc. e, ap. 9"; arts. 63 y 65, RLNPA). Ver HUTCHINSON, Tomás, La caducidad del procedimiento administrativo, en Revista Régimen de la Administración Pziblica, No 12, 1979, ps. 9 y SS. 60 GONZÁLEZ PEREZ, J., Derecho Procesal Administrativo, Madrid, 1957, t. 11.

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situación jurídico-administrativa personal o patrimonial de un administrado, como son los que crean o definen una situación de Derecho Administrativo, aunque se haya producido en la cuestión incidental del asunto". Y que, "como afirman las sentencias de 14 de marzo y 14 de octubre de 1947, el carácter definitivo de una resolución no depende del mero hecho de que hubiere o no sido objeto de apelación ante la superioridad administrativa, sino de que quien la dictó lo hiciera en virtud de facultades propias y privativas, y, al dictarla, pusiera fin a la vía gubernativa". El acto que causa estado es el que "cierra la instancia administrativa por haber sido dictado por la más alta autoridad competente" (por ej., arts. 4" de Entre Ríos y Formosa), y no quede, o sea innecesario (art. 14 de Buenos Aires) a su respecto, recurso administrativo alguno. Conclusión: se entenderá que se causa estado cuando el acto, sea definitivo6' o asimilable a éste, al decidir directa o indirectamente el fondo del asunto de tal modo que ponga fin a la vía administrativa al hacer imposible o suspender su continuación.

e) Debe causar estado Por lo tanto, ¿cuándo no es procedente la impugnación judicial del Se encuentran en tal siacto administrativo de la Adrnini~tración?~~ tuación en el caso de no haber causado estado o que no constituyen decisión definitiva o asimilable y los reglamentos no aprobados definitivamente en vía administrativa. Como ya es sabido, sólo causan estado los actos administrativos contra los que no caben recursos ordinarios en la vía administrativa. Por eso, parece necesaria alguna explicación sobre la especificidad que entraña la expresión "recursos ordinarios". El recurso administrativo extraordinario es el de revisión, que requiere, ante todo, que el acto administrativo contra el que se dirige esté firme6).No es posible interponer el recurso de revisión si el acto HUTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., t. 11, p. 385. En los casos en que se impugnan actos administrativos de entes no estatales habrá que estar a lo que dispone cada legislación particular. 63 HUTCWINSON, Ley Nacional ... cit., t. 1, ps. 432 y SS. 62

en materia urbanística y de tutela ambiental en cuyo marco, a instancia de la acción entablada por vecinos cuestionando un emprendimiento , municipal -parador de colectivos-, la Corte censuró el obrar consistente en la omisión comunal incurrida en la realización, en forma previa, del estudio y evaluación de impacto ambiental"; o la omisión en la prestación del servicio de policía de seguridad que h e asimismo tratada como materia propia de la competencia contencioso-administrativa en la causa abierta por vecinos del Partido de Tigre en cuestionamiento de la inobservancia de esa actividad a cargo del Estado p r o v i n ~ i a l ~ ~ ; como también la omisión en la satisfacción de prestaciones sociales (provisión de medicamentos, entre otras)69.

D. Los reglamentos (actos de alcance general) En los ordenamientos jurídicos se prevé la impugnación de los reglamentos administrativos, en general, de manera indirecta, esto es a través de los actos de aplicación o de ejecución del reglamento70. Así, los Códigos Procesales Administrativos de Salta (art. 2")y de San Luis7' (art. 844) señalan que: "En caso de que, por una medida de carácter general, la autoridad administrativa perjudicase derechos privados o de otra administración pública, deberá acudirse individualmente a la misma autoridad que dictó la medida (general, agrega la 67 SCJBA, 13-11-2002, "Dougherty, Christian y otros chíunicipalidad de La Plata sIAmparo. Cuestión de competencia art. 6O, CCA", causa B. 64.464. 68 SCJBA, 4-7-2003, "Acción de amparo cíProvincia de Buenos Aires -cuestión de competencia art. 6O, CCA-", causa B. 65.450. El actor, vecino del Barrio La Bota (Benavídez, Partido de Tigre), en defensa de sus derechos, los de su familia y de otros vecinos, demandó a la Provincia de Buenos Aires por la omisión por parte de sus funcionarios de tomar medidas tendientes a asegurar el correcto ejercicio del poder de policía de seguridad. La Corte decidió que el caso tiene su origen en el ejercicio de la función administrativa de la provincia y se fundamenta en normas de derecho público local, por lo que se halla reservado su conocimiento a la Suprema Corte en forma originaria y transitoria (art. 166, Cód. Pen.). 69 SCJBA, 27-1 1-2002, "Yapura Andrade, Keyla chíinisterio de Salud sIAmparo -cuestión de competencia art. 6O, CCA-", causa B. 64.942. 70 DIEZ, Derecho... cit., t. VI, ps. 177 y SS. 7 1 El Capítulo I del Título IV del Libro VI11 dedicado a la materia contenciosoadministrativa.

LA MATERIA

PROCESAL ADMINISTRATIVA

norma de San Luis), reclamando de .ella y solicitando se deje sin efecto la disposición en cuanto al interés a que perjudica o al derecho que vulnera; y si la decisión final de la autoridad administrativa fuese contraria al reclamante, éste podrá promover el juicio contencioso administrativo en contra de esa decisión". En otros términos pero con idéntica orientación se pronuncian Códigos como el de Jujuy (art. 7"), Santiago del Estero (art. 5"), Tierra del Fuego (art. 8", inc. b), la LNPA (art. 24, inc. b), el de Buenos Aires (arts 12, inc. lo, y 14, incs. lo, ap. c, y 2") y el CCAyTCABA (art. 3", inc. 3"). Algunas legislaciones permiten la impugnación directa de los reglamentos, sin necesidad del acto administrativo de aplicación (por ej., arts. 24, inc. a, LNPA; 12, inc. lo, y 14, inc. 2" del CPCA de Buenos Aires; 8", inc. a, del CCA de Tierra del Fuego; 3", inc. 2" de la CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Tal solución es reconocida implícitamente en el Código de Santa Fe al decir que los actos de alcance general no son impugnables, excepto quepor si mismos y sin necesidad de aplicación individual produzcan sus efectos en relación al recurrente (art. 5').

E. Los actos separables de los contratos de la Administración El artículo 112 de la LPA de Mendoza aplica a los actos separables preparatorios o en la ejecución de los contratos de la Administración, Por su parte, el régimen jurídico propio de los actos ad~ninistrativos~~. el artículo 2', inciso b, del CPA incluye expresamente en la materia 72 El TSJ de Neuquén, causa "Consur municipalidad de Neuquén s1Acción Procesal Administrativa", RI No 1864198, dijo: "...si se separa el contrato de los actos administrativos previos que contribuyen a su constitución y se confiere individualidad y autonomía jurídica a esos actos integrativos del procedimiento licitatorio preparatorio de la voluntad contractual, será más amplia la protección jurídica de los oferentes. Entonces, será factible su impugnabilidad directa por todos los oferentes durante la sustanciación del procedimiento precontractual y aún después de celebrado el contrato, a través de recursos administrativos y acciones procesales administrativas, como medios idóneos de impugnación de los actos administrativos separables: llamado a licitación, exclusión de oferentes, recepción, admisión, adjudicación, desistimiento del licitante, etc."

procesal administrativa la "impugnación judicial de los actos separables de los contratos73en la actividad admini~trativa"~~. En el mismo sentido se expresan los Códigos de Corrientes (art. 3O, inc. b), Entre Ríos y Formosa (art. 3O, inc. b), La Rioja (art. 2O, inc. b), Misiones (art. 2O, inc. b), Neuquén (art. So, inc. a, numeral 2) y Santa Cruz (art. 2O, inc. b). La formación del contrato es el resultado de un procedimiento administrativo (licitación pública, licitación privada, contratación directa, concurso o remate público). Ese procedimiento administrativo de selección del contratista, coino todo procedimiento, está integrado por una pluralidad de actos75,hechos y simples actos de la Admini~tración~~ y actos y hechos jurídicos de los interesados. Por ello, con toda razón se ha afirmado que los contratos de la Administración son el resultado de una serie de actos unilaterales previos de la Administración. Estos actos no forman un todo indivisible, sino que se los disocia, se los "separa", confiriéndoles individualidad jurídica77. 73 Las leyes provinciales que permiten expresamente la impugnación de los actos separables, evitan las discusiones doctrinarias suscitadas en el orden nacional en tomo al último párrafo del art. 7' de la LNPA. La normativa nacional, a diferencia de la provincial, dispone en el citado párrafo que "los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del presente título, si ello fuera procedente". La redacción de la disposición citada, originó una serie de disquisiciones vinculadas con la aplicación de dicha normativa, a la actividad administrativa desplegada en el procedimiento de formación y ejecución de los contratos administrativos (ver GRECCO, Carlos M., Procedinziento administrativo y contrato administrativo, en VV. AA., Contratos administrativos, Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ciencias de la Administración, División Estudios Administrativos, Buenos Aires, junio de 2000, ps. 133 y SS.). 74 Según DROMI, Derecho... cit., p. 32, comentando dicha disposición dice: "Estas normas de la legislación provincial responden a la normativa nacional, pues se infiere idéntico principio del arf. 1039, CC y del nrt. 16, LNPA que dice: La invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo, no importará la nulidad de éste, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido ..." 75 Por ejemplo, el pliego de condiciones, llamado a licitación, admisión, rechazo de ofertas, adjudicación, etc. 76 V. gr., informes técnicos, dictámenes, proyectos, etc. 77 DIEZ, Derecho... cit., t. 2, p. 494; BOQUERA OLIVER, José M., La selección de contratistas, Madrid, 1963, ps. 185 y SS.; DROMI, Derecho... cit., p. 33.

El acto separable impugnable debe ser un acto administrativo decisorio, definitivo, que cause estado (por ej ., art. 5O, CPA de M e n d o ~ a ) ~ ~ . En otros términos, no son impugnables los actos interlocutorios, ni de mero trámite, ni los simples actos de la Administración, como informes, consultas, dictámenes, etcétera (v. gr., art. 28, LPA de Mendoza). Los oferentes que no resultaron adjudicatarios no pueden impugnar el contrato en sí pues no tienen derecho subjetivo a ser adjudicatarios, pero no les está impedido que impugnen los actos administrativos separab l e ~ en ~ ~tutela , de sus derechos subjetivos (por ej., violación de la igualdad, del debido proceso, et~.)~O. Asimismo pueden existir actos administrativos en la etapa de la ejecución del contrato que también pueden impugnarse siempre que sean definitivos8'. Con otra terminología, pero refiriéndose igualmente a la impugnación de los actos relacionados con el contrato, los artículos 3" de Salta y 845 de San Luis expresan que: "Todas las resoluciones definitivas de las autoridades admiiiistrativas, rescindan, modifiquen o interpreten contratos celebrados por aquéllas en su carácter de poder público ..."

F. Contratos Como hemos visto lo normal es que se impugnen los actos de preparación, de interpretación o de ejecución del contrato, que son actos separables del mismo. Cuando se impugna un acto de ejecución del contrato no se impugna a éste, sino que, por lo común, se impugna 78 En el mismo sentido CSJN, 26-1 1-85, "Mevopai", E. D. 118-380; CNFed.CAdm., en pleno, 24-4-86, "Petracca", L. L. 1986-D-10. 79 La declaración de nulidad de un acto separable de la formación del contrato provocará irremediablemente la nulidad de los actos precontractuales posteriores y del contrato mismo celebrado en su consecuencia. Automáticamente quedará sin efecto el contrato sin necesidad de acudir a una declaración judicial posterior. *O Ver DROMI, J. R., Los actos separables en la contratación administrativa, en J. A. Doctrina 1975-216. En la causa "Petracca" cit., la CNAFed.CAdm., en pleno, dijo: "El contrato administrativo resulta en su preparación y ejecución de una serie de actos unilaterales de la Administración que no forman un todo indivisible, sino que tienen su individualidad jurídica".

el acto por apartarse del contrato. Es decir, se utiliza al contrato como base para impugnar la validez del acto. No son actos coligados al contrato, porque justamente el acto se impugna en forma separada del contrato; precisamente el acto se ha apartado del contrato violándolos2. A pesar de ello algún código expresamente determinan que el contrato es una conducta impugnable en el proceso administrativo (por ej., art. 2", inc. b, de La Pampa). Ello sería factible si se impugna el contrato en sí y no los actos preparatorios, interpretativos o de ejecución del mismo. "Para ser considerados comprendidos dentro de la materia contencioso-administrativa los contratos deben ser clasificados y nominativos para el Derecho Administrativo, como lo son el de obra pública, concesión de obra pública, concesión de servicio público, suministro, empleo público, empréstito. De manera tal que la competencia está definida entonces por la naturaleza pública de las normas aplicables al caso (vid. SCJBA, 'Patalano c/Pcia. Buenos Aires", Ac. 29.447, L. L. 1983-B-758, res. 36.653-S)"83. La inclusión de cláusulas exorbitantes es lo que convierte al contrato en administrativo, aun cuando se trate de un convenio que la Administración haya celebrado en forma de contrato privado. A pesar de los distintos criterios que ha dado la doctrina y la jurisprudencia para definir la noción de contrato administrativo, existen una serie de coincidencias que merecen ser tenidas en cuenta como indicadoras de la presencia o no de un contrato de esa naturaleza, tales como: a) la presencia de un órgano del Estado; b) en el ejercicio de la función administrativa, y c) la presencia de cláusulas exorbitantes del Derecho Privadog4. 82 NO hay diferencia entre el acto que se impugna por violar el reglamento que aplica y el que se cuestiona por violar un contrato. Si ambos se oponen a la norma que les sirve de base, se invalidará el acto sin afectar ni al reglamento ni al contrato. 83 STJ de Tierra del Fuego, 18-5-95, "Canga Osorio, Margarita cBU;>PS", expte. 014194, L. 11, fo. 89195, Bol. No 2, sin pág. 84 STJ, 29-11-95, "Anzilotti, Celina", SDO, expte. 175195, L. 111, fo. 11315, Bol. No 2, sin pág.; íd., 29-11-95, "López, Adolfo", SDO, expte. 176195, L. 111, fo. 116118, Bol. No 2, sin pág.

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G. Las vias de hecho La vía de hecho, en general, se opone a la vía de D e r e c h ~ Ésta ~~. es el medio legal utilizado por una persona para hacer valer sus pretensiones; aquélla es el medio ilegal empleado por una persona para

concretarla^^^. El principio de juridicidad pauta globalmente la actividad administrativa y, consecuentemente, todos los actos de la Administración Pública están subordinados a una norma habilitadora, aunque no necesariamente, de rango legal. Cuando la Administración Pública quebranta este principio y promueve operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos y garantías individuales carentes de aquella base sustentadora, se está en presencia de una "vía de hecho". Situación ésta que genera -como principales efectos- la ilicitud del obrar administrativo y, consiguientemente, la responsabilidad patrimo~ ~ .caracterizada, la vía de hecho nial de la Administración P Ú b l i ~ aAsí implica mucho más que la abstracción de su rol originario dirigido a la distribución de competencias jurisdiccionales, y encuadra indiscutiblemente dentro del conjunto de garantías otorgadas para lograr la interdicción del obrar ilegítimo y el respeto al principio de legalidad8! No es posible cuestionar la vía de hecho ante la jurisdicción administrativa en los ordenamientos de Chaco (art. 6O, inc. c) y La Pampa (art. 3", inc. d). En cambio, sí es susceptible de impugnación ante el fuero administrativo en la Nación (art. 25, inc. d); en las Provincias de Buenos Ampliar en GRECCO, Carlos, M., Vías de hecho adnzinistrativas, en L. L. 1980-C-1207. REVIDATTI, G. A,, Nzllidades del acto ad~ninistrntivo,en VV. AA., Acto y procedimiento cit., p. 127. 87 GRECCO, Vías... cit.; ISAACH, Simón, De Iaspretensiones, en HUTCHINSON (dir.), Código Procesal... cit., ps. 157 y SS.;HLJTCHINSON, Ley Nacional. .. cit., t. 1, ps. 179 y SS. BIELSA, Rafael, Derecho Adnzinistrntivo, t. V, p. 633; GONZÁLEZ PÉREz, Jesús, Los recursos administrativos, p. 41; conecta específica y categóricamente la vía de hecho a la vulneración del principio de legalidad; ESCOLA, Héctor, Tratado general de procedimiento administrativo, p. 120.

Airess9 (arts. 12, inc. 5", y 2 1) y Eerra del Fuego, la LNPA (art. 9") y el CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 2").

H. Los hechos Los hechos administrativos no generan por sí la posibilidad de accionar, si no es por la vía de una reclamación administrativa para obtener la decisión impugnable judicialmente (v. gr., arts. 6" de Entre Ríos y Formosa; 6" de La Rioja; 3", inc. "rr", de La Pampa; 7" de Mendoza y 13 de Misiones). El Código Civil en su artículo 896 clasifica a los hechos enjurídicos (relevantes) y no jurídicos (no relevantes) al decir que aquéllos son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones. Los otros hechos, los no jurídicos, no los trata: son irrelevantes, pues no todo lo que sucede importa para las relaciones de Derechogo. Dicha clasificación toma los casos en abstracto, pero sólo en situaciones concretas podrá determinarse si un hecho tiene o no consecuencias jurídicasg1.Por eso no hay hechos a priori irrelevantes. Normalmente los hechos administrativos no generan la posibilidad de accionar directamente, sino que han menester de una reclamación administrativa para obtener la decisión impugnable. Se ha justificado esta solución diciendo que motivos de indudable prudencia aconsejan que la Administración no sea llevada a juicio sin haber tenido la oportunidad. de tomar conocimiento de los extremos en que el interesado sustenta su reclamación y evaluarlos para pronunciarse sobre su procedencia. Repárese en que el órgano que va a resolver puede que ni conozca el hecho. 89 SCJBA, 17-7-2002, "Chacur, Analía Celia y otros cDirección General de Cultura y Educación slAmparo -cuestión de competencia art. 6 O , CCA-", causa B. 64.200. 90 Para el Derecho Privado esas cuestiones están exentas de regulación porque constituyen acciones privadas a las cuales no llegan las regulaciones jurídicas (art. 19, Const. Nac.). 9 1 La lluvia es, como tal, un hecho jurídico irrelevante, pero puede tener consecuencias. Por ejemplo, en el caso de la ejecución de un contrato de obra pública, puesto que los plazos de ejecución de obras se computan por los días en que se pudo trabajar.

1. Las ordenanzas municipales

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La Ley Orgánica Municipal de la Provincia de Buenos Aires excluye a las ordenanzas municipales como materia procesal administrativa (art. 77, decreto-ley 5769/58)92.A su vez, el CPA de Santa C m en su artículo 40, inciso a, expresa que: "La acción [...] podrá tener por objeto para su resolución: a) la anulación total o parcial [...] o de la Ordenanza Municipal impugnada..." Los restantes códigos no mencionan para nada a este tipo de acto jurídicog3. Queda claro en el artículo 77 de la LOM de la Provincia de Buenos Aires que las Ordenanzas que quedan excluidas de la materia procesal administrativa son aquellas que ostenten el carácter de una norma de alcance general, no las que, también denominadas ordenanzas, son típicos actos administrativos, al tener un alcance particular. Creemos que la misma observación debe hacerse respecto de la norma santacruceña; en este caso la impugnación para obtener su nulidad en el proceso administrativo lo será respecto de aquella ordenanza de alcance individual. Ello en base a dos órdenes de consideraciones: a) que la Corte le dio a las ordenanzas municipales Nacional en la causa "Ri~ademar"~~ (por cierto que no son otras que las que implican una norma)g5 el mismo carácter que a las leyes, y b) que es un rasgo característico del proceso administrativo que las pretensiones que son su objeto se reducen en relación con los actos jurídicos emanados de los órganos administrativos que, necesariamente, no tienen la jerarquía, el alcance y los efectos de una leyg6. 92 Con la modificación establecida por la ley 13.101 que establece que las Ordenanzas serán consideradas ley en sentido fortnal y material. La Ordenanza será tal cuando cree, reforme, szrspenda o derogue una regla general cuyo cumplimiento compete a la intendencia municipal. 93 Sin embargo, el TSJ de Neuquén ha llegado a la misma conclusión que sostenemos aquí: si la Ordenanza municipal tiene el carácter de una norma general no es impugnable por la vía del Código Procesal Administrativo ("Mónaco", RI No 3662103), en cambio si tiene el carácter de un acto administrativo puede ser objeto de las acciones del Código ("Hidrocarburos del Neuquén", ñI No 3800100). 94 CSJN, 21-3-89, "Rivademar, Ángela D. B. Martínez Galvá de c/Mun. de Rosario", E D 133-140. 95 En el caso era una ordenanza especial modificatoria de una general. 96 Ello no obsta a que se plantee la inconstitucionalidad de la ley que da base al

7. Temas que algunos códigos remarcan especljcicamente A. Derivados del empleo público a) Incluidos en la materia administrativa El empleo público es una relación (estatutaria o contractual, según la posición que se tenga) de Derecho Público, por eso los códigos la incluyen dentro de la materia procesal administrativa, interviniendo en su conocimiento los jueces del fuero administrativo. Así lo señala el Código de Neuquén (art. 2' inc. a, ap. 3°)97que incluye todo tipo de reclamos por retribuciones de agentes públicos. Dependerá de la amplitud o no del ordenamiento que comprenda también a los agentes de los otros "poderes" del Estado9*.Por cierto, carece de importancia la situación de revista que ostente el agente público (temporario, transitorio, permanente, ligado a la Administración a través de un contrato ~ ~ , que su relación no esté regulada por el Derecho ad hoc, e t ~ . )siempre (ver punto V, numeral 2, apartado B). acto jurídico que se cuestione en el caso. De allí que se permita en el proceso administrativo, como en cualquier otro, cuestionar en el caso concreto la inconstitucionalidad de una ley (v. gr., art. 3O, CPCA de Buenos Aires). 97 TSJ de Neuquén, "Bordini, Claudia Andrea cProvincia del Neuquén s/Acción Procesal Administrativa", RI No 3093101. "El principio general aplicable a la relación que media entre el personal de la Administración Pública y el Estado, es que la misma está regida por las normas del Derecho Público -constitucionales y administrativas- y no por las del Derecho Privado -laboral o no laboral-". 98 Algunos códigos incluyen dentro de las controversias susceptibles de ser analizadas por los jueces administrativos a los conflictos surgidos de la relación laboral que vincula al Estado Provincial respectivo, con los magistrados, funcionarios y agentes del Poder Judicial. Ver HUTCHINSON, Tomás, Funcionarios del Poder Judicial. ¿Cizidadanos de segunda categoria?, en Jzrs, No 37, ps. 43 y SS. 99 El TSJ de Neuquén, causa "Bordini" cit., dijo: "por vía de principio, los conflictos generados entre la Administración Pública y su personal, cualquiera sea la índole de las labores que éste desempeñe, deben ser tramitados y resueltos por este Tribunal Superior de Justicia, por ser materia incluida dentro de la ley 1305 (art. So,inc. a, ap. 3")". 'O0 TSJ de Neuquén, causa "Bordini" cit.: "Dentro de las relaciones de empleo público deben distinguirse diversos supuestos. Así por ejemplo, el caso del personal contratado, que si bien se encuentra sometido al derecho público, pacta un régimen de excepción, que puede apartarlo de algunas de las normas generales que regulan la relación de empleo público. Por tal razón, la aplicación de este sistema de contratación se encuentra limitado por los ordenamientos de derecho público vigentes, los

b) Excluidos de la competencia del fuero El ordenamiento fueguino excluye las cuestiones de empleo público de la competencia del Superior Tribunal. Así el inciso 2" del artículo 154 de la Constitución Provincial establece que corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión de las causas "que se susciten con empleados o funcionarios que no estén sujetos a juicio político, o enjuiciamiento ante el Consejo de la Magistratura". En este caso, la Constitución Provincial se refiere a los empleados o funcionarios que no se encuentran abarcados por los artículos 1141°1y 162Io2. La exclusión de esta materia del conocimiento en el proceso administrativo ante el Superior Tribunal de Justicia está legislada, desde el punto de vista metodológico, de manera, si se quiere, extraña, pues no se regula indirectamente la "incompetencia" a partir de la afirmación de la competencia del Juez en lo Laboral (art. 3' del CCA)lo3. De cualquier manera la solución es clara, pues si bien la causa de referencia es administrativa -y así lo reconoce el artículo 3" del CCA-, por razones de política legislativa, decidida en la Convención Constituyente, la competencia no corresponde al Superior Tribunal. Algo similar dispone el artículo 209 de la Constitución de Río Negro que dice: "...Los jueces del trabajo tienen competencia contencioso-administrativa en materia laboral". que sólo lo justifican cuando se trata de tareas o servicios que, por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por personal permanente". 'O1 Art. 114: "El Gobernador, el Vicegobernador, sus reemplazantes legales cuando ejerzan el Poder Ejecutivo, los ministros, los miembros del Tribunal de Cuentas y el Fiscal de Estado podrán ser sometidos a juicio político por las siguientes causales: 1. Comisión de delitos en el ejercicio de sus funciones; 2. Comisión de delitos comunes dolosos; 3. Mal desempeño del cargo; 4. Indignidad". 'O2 El art. 162 establece: "Todos los magistrados del Poder Judicial y los funcionarios de los ministerios públicos podrán ser removidos previo enjuiciamiento ante el Consejo de la Magistratura ..." 'O3 "El Juzgado de Primera Instancia del Trabajo entenderá en primera instancia en los casos de jurisdicción contencioso-administrativa previstos en el art. 154, inc. 2" de la Constitución de la Provincia. Conocerá en las demandas o reclamaciones de los agentes públicos y de la Administración en todo lo relacionado con el contrato de empleo o función públicos".

B. Relaciorzndos con la materia previsiorzal Algunos códigos disponen que las cuestiones referidas a reclamos por jubilaciones o pensiones de agentes estatales están incluidas dentro de la "materia administrativa" de los Códigos (v. gr., arts. 3", inc. c, de Corrientes; inc. c, de Entre Ríos y Formosa; 2", inc. c, de La Rioja, Mendoza, Misiones y Santa Cruz, y 2",inc. 3" de Neuquén). En el caso de la Provincia de Buenos Aires, no está legislada expresamente como ocurría en el código anterior de 1906 (art. 4"), pero se sigue considerando "materia administrativa" por la jurisprudencia. El nuevo código (siguiendo las leyes específicas vigentes) ha regulado como materia del proceso administrativo "Las pretensiones que tengan por objeto la impugnación de los actos administrativos definitivos emanados de los órganos superiores de las cajas de previsión social de profesionales..." (art. 75)lo4. La verdad es que la competencia de los tribunales que entienden en el proceso administrativo para resolver las cuestiones referentes a materia jubilatoria nace con el artículo 4" del conocido como "Código Varela". En ese entonces, se trataba sólo de jubilaciones de empleados estatales (en la nota a la citada norma decía el codificador: "...no todas las legislaciones han constituido un fondo mutuo para el servicio de las jubilaciones, ni todas las leyes han reconocido la jubilación como una parte del contrato de locación de servicios entre el Fisco y el empleado, de manera que, en el momento en que el empleado pide el cumplimiento de esa parte del contrato, usa de un derecho perfecto, no pide una gracia"; la cursiva nos pertenece)Io5.Puede comprenderse tal actitud en aquella época; en cambio ahora parece bastante más difícil justificar que la jubilación se rija en el Derecho de fondo por la disciplina administrativalo6. 'O4 Ver GuTÑAz~J, Juan I., Impzlgnaciones especiales contra resoluciones de Colegios o Corzsejos profesioizales y de Cajas de Previsión Social de profesionales, en I-FUTCHINSON (dir.), Código Procesal... cit., ps. 347-348. 'O5 Sin duda alguna que, en aquella época, el legislador entendió que era un contrato administrativo, de lo contrario quedaba excluido (art. 29, inc. 2"). ' O 6 En la Provincia de Buenos Aires el resto de la materia previsional -regímenes para las distintas profesiones liberales- fue incorporado a la materia administrativa por las leyes especiales de cada uno de ellos. No cabe duda de que el derecho pre-

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Los procesos previsionales presentan una serie de problemas, ya que prolifera una innumerable cantidad de juicios por reajuste de haberes, denegaciones de pensiones, etcétera. Por la edad de los pretendientes y la naturaleza alimentaria de la pretensión, estos juicios deberían ser rápidos, pero lo cierto es que no lo son. Por ello ha habido diferentes propuestas para paliar esta situación, las que van desde propiciar la viabilidad de medidas cautelares anticipatorias, tendientes a posibilitar la efectiva tutela judicial de los derechos de raigambre constitucional -vida, salud, protección de la vejez, protección de las personas en estado de desamparo, etcétera- que involucran este tipo de accioneslo7, hasta las llamadas acciones de clase108.

C. Actos referidos a la materia legislada en el artículo 2611 del Código Civil Algunos Códigos (por ej., los de Catamarca, art. 11; Jujuy, art. 3"; Santiago del Estero, art. 2" y Misiones, art. 2O, inc. d) regulan dentro de la materia a las resoluciones que se refieran al artículo 261 1 del Código Civil. Al regular la cuestión en dicho artículo el Codificador expresa que las resoluciones que tengan por objeto las restricciones al dominio privado por razones de interés público son regidas por el Derecho Administrativo. Se trata de "restricciones administrativas" -por cuanto contemplan intereses pzíblicos- que constituyen una especie dentro del género limitaciones al dominiolo9.

D. Actos dictados erz ejercicio de facultades discrecionales, actos i~zstituciorzaleso de gobierno Algunos códigos excluyen el control de los actos dictados en ejervisional es en verdad un subsistema jurídico distinto al administrativo, tanto desde el punto de vista científico como legislativo. En el orden nacional existe un fuero especial. 'O7 HERRERO, Luis René, Ponencia presentada en el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Universidad Católica de Cuyo, t. 2, ps. 909 y SS. los Walter F. Carnota, autor de una ponencia presentada al XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Universidad Católica de Cuyo, San Juan, junio de 2001, t. 2, ps. 925 y SS. ' O 9 MARIENHOFF, Tratado... cit., 1997, t. IV, ps. 26 y SS.

cicio de facultades discrecionales (entre otros, arts. 12, inc. c, de Catamarca; 27, inc. a, de Salta y 868, inc. a, de San Luis) (ver punto V, numeral 4, apartado D), mientras que otros, con mayor acierto, disponen que contra actos puramente discrecionales y de discrecionalidad técnica sólo puede interponerse la acción de ilegitimidad (por ej., arts. 6", inc. c, de Chaco, o los de Corrientes, 3O, inc. a; La Rioja, Mendoza, Misiones y Santa Cruz, 2", inc. a), que indica que pueden impugnarse los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales siempre que la impugnación se funde en razones de ilegitimidadH0. Para dicho código el concepto de ilegitimidad comprende los vicios de competencia, objeto, voluntad, procedimiento y la forma del acto, la desviación, abuso o exceso de poder, arbitrariedad, la violencia y la violación de principios generales del Derecho. Algo similar regulan los Códigos de Jujuy (art. 4 O , inc. c) y de Santiago del Estero (art. 3", inc. c) que permiten cuestionarlos por incompetencia o violación de formas sustanciales. El Código de Córdoba permite impugnar estos actos por arbitrariedad (art. So, inc. b) y el de La Parnpa por el mismo motivo y por falsedad o inexactitud de los hechos o de las circunstancias invocadas (art. 3O, inc. 1). No se puede controlar las razones de oportunidad (ver punto V, numeral 4, apartado D). Hemos visto (ver Cap. 11, pwito 1V) que, respecto a los actos institucionales o de gobierno -cuya diferencia es de grado- hay dos posturas: la de los autores que aceptan que dentro de lo que constituye ejercicio del Poder Ejecutivo se agrupan la función administrativa y la fúnción de gobierno, y la de los autores que niegan el acto de gobierno y, consiguientemente, el institucional. Cabe señalar que tales tipos de actos no serían otra cosa que especies del tipo general que es la facultad discrecional. Los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales, o los denominados "institucionales" o de "gobierno" deciden cuestiones baPara la SCJBA, B. 47.980, "Ciaccio, María A. R." de 9-6-81> D. J. B. A. 121-229, "La denegatoria del reingreso al empleo público no es, en principio, susceptible de revisión judicial, en tanto se integra al ámbito de los poderes discrecionales del Estado [...] La regla expuesta admite excepción [.,.] en caso de que la facultad referida se ejerza arbitraria o excesivamente, de modo que se tome patente la ilegitimidad del acto7'.

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sados principalmente en la oportunidad o la conveniencia, lo que no puede ser objeto de valoración por 'el tribunal. Éste sólo controla la legitimidad, incluso de estos actos (ver punto V, numeral 4, apartados A y D, y Cap. 11, punto IV). IV. Sujetos

A. Los entes estatales Nos referimos a las partes en el proceso administrativo en el Capítulo X1. Habitualmente, el Estado o algún ente estatal es el demandado, pero excepcionalmente pueden ser actoresH' (ver especialmente el Cap. XXV). Algunas leyes adjetivas (por ej., Códigos de Buenos Aires, art. lo; Córdoba, art. lo; Corrientes, Mendoza, Santa Cruz, etc.) regulan la . actividad impugnable que puede resultar del ejercicio de la función administrativa de los órganos ejecutivo, legislativo y judicial, pero ellos no son los sujetos demandables sino el Estado provincial (ver Cap. XI, punto IV, numeral 4, apartado C). También algunos códigos admiten que se pueda demandar a un ente no estatal que ejerza tal tipo de funciones (v. gr., Buenos Aires, art. lo; Mendoza, art. 43, inc. c). El Código Procesal Administrativo de la Provincia de Neuquén, estableció en su artículo lo que: "...El Tribunal Superior de Justicia de la provincia conoce y resuelve, por medio de sus salas, en instancia única, las acciones procesales administrativas que deducen l...] b) La Administración Pública: La provincia, los municipios, las entidades descentralizadas estatales, no estatales, mixtas y privadas que ejerzan función administrativa por autorización o delegación estatal, en los términos de los artículos lo y 26 de la Ley de Procedimiento Admi-

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La SCJBA, ha admitido, antes de la aplicación del código actual, que un sujeto público estatal podía plantear pretensiones contra particulares en materia administrativa, al amparo de la nueva cláusula constitucional. Así en la causa B. 65.261, "Municipalidad de La Matanza c/Pérez, Juan Carlos síRendición de cuentas -cuestión de competencia art. 6O, CCA-", res. del 19-5-2003, el tribunal se declaró competente pues "la circunstancia de que la autoridad administrativa revista la condición de parte actora en un proceso, no [...] desplaza E...] [la competencia] [...] debiendo estarse al contenido material de la contienda a los fines de tal determinación [...] art. 166, quinto párrafo de la Constitución de la provinciay'.

nistrativo, en defensa de sus prerrogativas o competencias administrativas y por lesividad de sus actos administrativos irrevocables". Por cierto, no en todos los ordenamientos el Estado puede ser actor en el proceso administrativo (v. gr., Salta y San Luis). La actuación del Estado como actor se verá en el Capítulo XXV al que remitimos.

B. El ejercicio de potestades públicas porpersoizas ajenas al Estado Algunos códigos provinciales perrniten demandar a las personas no estatales (públicas o privadas que cumplen una función administrativa, sean corporaciones profesionales o concesionarios de obras o servicios públicos) (v. gr., el de Buenos Aires, art. lo, inc. 2"; Corrientes, arts. l o y 60, num. 5, inc. c; Ciudad de Buenos Aires, art. lo, etc.). La relación jurídica que se deduce en el proceso tiene como sujetos necesarios, de un lado, al particular demandante que se afirma titular del interés jurídico tutelado lesionado por la actuación administrativa, y de otro, el Estado provincial, ente público o persona jurídica privada que fue autora de la conducta lesiva administrativa. Remitimos al Capítulo XIII, punto VII, numeral 3, apartado C.

C. Los particulares El Código Procesal Administrativo de la Provincia de Neuquén expresa en su artículo lo, inciso a), que: "...El Tribunal [...] conoce y resuelve [...] en instancia las acciones procesales administrativas que deducen: a) Los administrados: personas físicas o jurídicas o privadas, por violación de sus derechos subjetivos públicos ..." Los particulares son normalmente actores en el proceso administrativo'", pero también en el caso de que el ordenamiento acepte que I L 2 Cabe acotar que, aun los códigos más amplios (que permiten la demanda contra personas públicas no estatales o contra los prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras públicas), regulan con mayor atención a los procesos iniciados por particulares contra el Estado en general. Es lógico esta concepción del proceso administrativo como sistema de garantías del particular frente al Estado y, por ende que sea de atención prioritaria en un código sobre la materia (conf LINARES, J. F., Lo contencioso administrativo en Ia Provincia de Buenos Aires [La deformación jurisprudencia1 de un código], en L. L. 96-852 y SS.).

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intervengan en el proceso personas no estatales que ejerzan potestades públicas, pueden ser demandados. Enesos casos no participan como partes entes estatales1I3. La Suprema Corte bonaerense aceptó, en base a las disposiciones constitucionales, porque el Código Procesal Administrativo que aplicaba el tribunal entendía que no era aplicable114,que podía un ente público no estatal ("Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca")l15 demandar a un particular con motivo de un conflicto derivado de un contrato administrativo.

V. Materia exclluida

La imposibilidad de la intervención de los jueces administrativos en el tema que ahora nos ocupa, ocurre cuando la decisión impugnada, aun habiendo sido dictada por un órgano de la Administración, se entiende no sujeta al proceso administrativo. Hay cuestiones que están excluidas de la jurisdicción administrativa. Las leyes suelen excluir de la revisibilidad a cuatro clases de decisiones: a) las que están sujetas a otra disciplina jurídica (civil, comercial, laboral, etc.); b) las que estando regidas por el Derecho Administrativo se excluyen por motivos de política legislativa (juicio de expropiación, por ej.); c) las que "están excluidas" de ser juzgadas, y d) en ciertas '13 Tal el caso resuelto por L a SCJBA, 18-12-2002, "Pecom Energía SA cíEsIogan SA slAmparo -cuestión de competencia art. 6O, CCA-", causa B. 64.542. La actora, en su condición de usuaria del servicio público portuario del Puerto de Dock Sud, cuestionó el modo de facturar las operaciones de comercio exterior de la demandada (empresa particular, concesionaria en la prestación de dicho servicio). El tribunal entendió que el caso correspondía a su competencia administrativa, pues ésta comprende "los casos suscitados por la actuación u omisión de una empresa concesionaria de un servicio, regido por el Derecho Público local, como lo es la conducta originada en la función administrativa concerniente a la determinación del monto de las tarifas respectivas (arts. 166, in Jine y 21 5, segunda parte)". H 4 SCJBA, 25-11-97, "La Jirafa Azul", causa B. 56.966, E. D. 176-747. l i s SCJBA, 23-10-2002, "Consorcio de Gestión del Puerto Bahía Blanca c/Pentamar SA y HAM Sucursal Argentina SA s/Proceso urgente de medida autosatisfactiva y medida cautelaryy,E. D. 2003-A-156.

jurisdicciones, las cuestiones de competencia entre un juez del fuero administrativo y otro de un fuero distinto. No ofrece problemas la exclusión de las cuestiones de índole civil o laboral, atribuidas a la jurisdicción ordinaria, y de aquellas otras que, aunque relacionadas con actos de la Administración pública, se atribuyan por una ley a otras jurisdicciones. Tampoco los ofrecen las decisiones de cuestiones de competencia entre la Administración y las jurisdicciones ordinarias o especiales y las de conjlictos de atribuciones. En cambio, como se ha visto (Cap. 11, punto IV), ha despertado polémicas lo referido al acto de gobierno, institucional o a cuestiones políticas no justiciables. En realidad a todas aquellas conductas que algunas normas y cierta jurisprudencia entienden como excluidas de toda revisión judicial. Veremos cada una de ellas.

2. Cuestiones excluidas del juez administrativo por razón de la materia A. Problemas de competencia Puede haber cuestiones de competencia de jurisdicción (ver Cap. VII, punto VI). Las normas imponen al tribunal la inadmisión cuando esta falta de jurisdicción o de competencia constan de modo inequívoco y manifiesto, incluso sin necesidad de reclamar el expediente administrativo y sin otro requisito que el de poner en conocimiento de las partes el motivo de inadmisión para que aleguen lo conveniente a su derecho. También puede ocurrir que esa declaración de inadmisibilidad de la pretensión, porque la incompetencia se hace visible y patente una vez, se produzca recién cuando ha sido superado el momento procesal de iniciación y el de la remisión del expediente administrativo al tribunal. Pero puede ocurrir que una vez declarada la incompetencia por el juez administrativo y enviada al juez que juzgue competente éste entienda que el tribunal que se declaró incompetente era el competente. Se produce una cuestión negativa de competencia. También puede haber una contienda positiva: dos jueces de distinto fuero entienden que son competentes.

Estas cuestiones de competencia en algunos ordenamientos se dispone que sean resueltas por el Tribunal Superior o Corte local (por ej., arts. 7" de Buenos Aires; 4" de Catamarca; 12 de Córdoba, etc.)*16. En los casos en que no es un tribunal en única instancia quien entiende en el proceso administrativo, sino que existe un fuero especializado (casos de Buenos Aires y Córdoba, por ejemplo), la solución del conflicto de competencia es ajena al tribunal que entiende en cuestiones administrativas. En el orden nacional el conflicto de competencia entre un juez del fuero y uno de otro, es resuelta por la Cámara del fuero correspondiente al del primer juez interviniente (se haya considerado competente o incompetente).

B. Actividad administrativa regida aclusivamente por normas pertenecientes a otras disciplinas a) Supuestos 'komunes)' La mayoría de los ordenamientos provinciales establecen que no se regirán por el código de la materia las cuestiones sujetas a normas provenientes de otras disciplinas jurídicas117.Así, por ejemplo, el Código de Corrientes establece en su artículo 2": "No se regirán por esta ley, aunque la Administración pública intervenga en litigio: a) los juicios ejecutivos [...] interdictos y desalojos; b) los provenientes de convenios laborales; c) los que versen sobre instituciones de Derecho Privado, o sobre bienes y actividades particulares que deban resolverse aplicando exclusivamente aquel tipo de normas ..." El artículo 4", inciso c, del CPA de Mendoza dice al respecto: "No se regirán por esta ley los juicios que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de Derecho Privado o del Trabajo". Dromi entiende que "dicha disposición es una resultante expresa de lo dispuesto por los artículos lo, 2", inciso c, y 43, inciso c, que consideran la I l 6 Para la regulación por los distintos ordenamientos en los conflictos de competencia, ver Cap. VII, punto V. l L 7 Remitirnos a lo que decimos en el punto VIII.

regulación del caso y su solución por aplicación del derecho administrativo, como nota definitoria de la materia procesal administrativa". Cabe señalar, en forma ejemplificadora, que quedan excluidas de la vía procesal administrativa las siguientes cuestiones: a) Los actos y contratos regidos por el Derecho Privado celebrados (art. 3", incs. a, y b, de La Pampa). por el Estado o sus entes menores118 Son aquellos que se derivan del desarrollan por entes públicos estatales en gestiones de carácter comercial e industrial. No parece posible un acto unilateral de la Administración regido por el Derecho Civil; en todo caso puede haber actos administrativos que pueden incidir en una relación civil de dos particulares (por ej., un acto que determine la demolición de un edificio que amenace derrumbarse, puede dejar sin efecto una locación entre A y B), pero no por eso ese acto dejará de ser administrativo. Sí puede haber contlAatosciviles de la Administración. Así, la venta de un campo fiscal es un contrato de Derecho común y ese carácter "civil" ha sido declarado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aunque si existe alguna o algunas cláusulas exorbitantes cambiaría el carácter del contrato. La enajenación de tierras fiscales efectuada bajo la égida del decreto-ley 14.577156 es un contrato administrativo119. También entran dentro de este ítem los juicios de desalojo, los interdictos y las pretensiones posesorias que casi todas las legislaciones locales excluyen de la competencia material administrativa. Alguna jurisdicción ha resuelto que "la acción tendiente al cobro de una deuda reconocida por el poder público no es contencioso administrativa sino 20

b) Las cuestiones que se resuelven aplicando normas del Derecho del Trabajo (por ej., art. 2oba). Normalmente, en los casos de los agentes estatales las relaciones son de empleo público, pero puede ocurrir que

"* Con una concepción vetusta el código de Chaco dice: "los actos del Estado obrando como persona de Derecho Privado" (art. 6O, inc. b). Lo propio dicen los arts. 12, inc. b, de Catamarca; 4' de Jujuy y 3' de Santiago del Estero. I i 9 STJ de Tierra del Fuego, 5-7-95, "SA Importadora y Exportadora de la Patagonia" (C.-GG.-H.), SDO, expte. 028194, L. 111, fo. 126138, Bol. No 2, sin pág. SCJBA, 2-5-79, "La Avícola de Caseros SAIC", causa B. 47.810,

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haya algunas relaciones regidas por el Derecho Laboral12'. Cualquier controversia que plantee un agente de la Administración cuya relación se rija por convenios colectivos o por la LCT queda excluida de la materia que analizamos en este trabajo12', y deberá acudir a los jueces competentes. Puede haber actos unilaterales de la Administración que se rijan, en el fondo, por el Derecho Laboral, por ejemplo aquellos agentes cuya relación se rija por este Derecho. Por ejemplo, un acto que disponga un despido123;este despido se discutirá en base a las normas laborales y como consecuencia el acto será válido o no. c) Relaciones jurídicas de la administración con particulares, regladas por el Derecho Privado en cuestiones relativas al patrimonio ypropiedad. Tal es el caso de los contratos de locación sobre inmuebles de terceros, la compraventa de bienes comerciales a terceros, el depósito de bienes. Así, el Código de Corrientes excluye expresamente, en su articulo 3", inciso a, a los juicios de desalojo "...de bienes del dominio privado del Estado y de los particulares, cuando el título respectivo esté exclusivamente regido por el Derecho Privado" (Código de La Pampa, art. 3", inc. g). d) Lo propio ocurre con los interdictos y las acciones posesorias interpuestos por los particulares para la defensa de su posesión que ha sido lesionada por la Administración (arts. 3", inc. h, de La Parnpa; 3", inc. a, de La Rioja; 4", inc. a, CPA de Mendoza). Por las mismas razones también se excluyen las acciones reivindicatorias que promuevan los particulares en defensa de su derecho de pr~piedad"~. l2I Así el TSJ de Neuquén en la causa "Bordini" cit., dijo: "el principio general aplicable a la relación que media entre el personal de la Administración Pública y el Estado, es que la misma está regida por las normas del Derecho Público -constitucionales y administrativas- y no por las del Derecho Privado -laboral o no laboral-". 122 TSJ de Neuquén, "Doblas, Edgar Alfredo ~Nunicipalidadde Neuquén s/Despido", RI No 2886101. "Tratándose el objeto de la pretensión, de una indemnización propia de la Ley de Contrato de Trabajo, aplicable solamente a supuestos de ruptura de un vínculo contractual de Derecho Privado, la acción así instaurada no puede tener acogimiento en este ámbito, en tanto no se ajusta a la relación de Derecho Público existente entre las partes". 123 Que sea un acto administrativo o no dependerá de lo que disponga el ordenamiento y, en su defecto, según la teoría que siga el autor. 124 FIORINI, ¿Qué es...? cit., ps. 252-257; DIEZ, Derecho... cit., t. VI, ps. 287 y 315 y SS.; ARGAÑARÁS, Tratado... cit., ps. 141, 174 y 175,

e) Corresponden a la jurisdicción civil los juicios ejecutivos (por ej., art. 4") inc. a, CPA de Mendoza; art. 3", inc. a, de Santa Cruz).

b) La cuestión de los daños y perjuicios Por cierto nos referimos aquí al supuesto en que se reclama al Estado por un hecho ilícito, por cuanto si deriva de un "acto ilícito" (rectus: acto ilegítimo), como debe haber previa o conjuntamente una pretensión de ilegitimidad o nulidad del acto175,ella es una cuestión netamente administrativa? Con mayor razón aún la cuestión es administrativa si la indemnización se basa en un acto legítimo. El Código bonaerense establece en su artículo 2", inciso 4" que "Las [cuestiones] que versen sobre responsabilidad patrimonial, generada por la actividad lícita o ilícita de la Provincia, los municipios y los entes públicos estatales L.. ] regidas por el Derecho público, aun cuando se invocaren o aplicaren por analogía normas de Derecho Privado". Sigue en ello la línea de la jurisprudencia de la Corte Nacional 127. Alguna jurisprudencia ha dicho: "Para determinar la competencia contencioso administrativa debe tenerse en cuenta qué tipo de potestades ha ejercido el Estado y qué fines ha cumplido. Así, si «...actúa en ejercicio de potestades de Derecho Público, en cumplimiento de uno de sus fines esenciales e indelegables, la responsabilidad que pudiera surgir de su actuación corresponde que sea eventualmentejuzgada fuera de la competencia en lo civil y comercial [...] aunque estrictamente no se apliquen normas de derecho administrativo...»"12* Con la única excepción del Código de Tucumán (art. 10, inc. b). La SCJBA en la causa B. 47.427, "Lisotto SA", del 8-4-80, dijo: "No es extraño a la competencia contencioso administrativa fijar la reparación de daños que constituyen el resultado directo de la lesión causada al derecho del actor". '21 CSJN, 21-3-2006, "Barreto, Alberto D. y otra cffrovincia de Buenos Aires y otro", L. L. Supl. de Derecho Administrativo, 2006 (septiembre), p. 1. 12* STJ de Tierra del Fuego, "Márquez, Jorge c1Gob. de la Provincia de Tierra del Fuego", voto de la mayoría. En minoría el juez Hutchinson sostuvo que: "En el caso de la responsabilidad del Estado-juez, la función es la judicial y cualquiera sea el fundamento de la responsabilidad, ella queda h e r a del régimen del Derecho Administrativo [...] Como ya he sostenido [...] la competencia de los tribunales en lo contencioso administrativo requiere que, además de ser parte el Estado, la pretensión 125

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LA MATERIA

PROCESAL ADMINISTRATIVA

En otras jurisdicciones, los juicios en que se reclame la reparación de daños ocasionados por agentes, cosas o hechos de la Administración pública, cuando no se produzcan por incumplimiento o en relación a una especial vinculación de Derecho Público, contractual o reglamentaria, establecida entre la Administración y el reclamante (por ej., arts. 4", inc. f, del Código de Corrientes; 3O, inc. e, de La Rioja; 7O, inc. d, de Misiones), tramitan ante el fuero civil y comercial. Esta última excepción se impone también en el Código de Mendoza, por aplicación pura y simple de los principios generales determinantes de la materia procesal129.

c) Cuestio~zesde Derecho Privado y el reclamo previo A tenor de lo dispuesto en la ley Nacional 3952 y 920 de Chubut, el ejercicio de acciones fundadas en el Derecho Privado o Laboral contra el Estado y organismos autónomos deberá estar precedida de la reclamación administrativa. Es obvia la inadmisibilidad de la pretensión procesal administrativa en estos supuestos porque aunque la ley disponga que en esta clase de reclamaciones debe seguirse previamente la vía gubernativa, y su decisión se produce mediante un acto de la Administración, su contenido es caracterizadamente de Derecho Privado; o sea, la Administración pública en la relación jurídica con el reclamante actúa como simple sujeto de derechos y obligaciones reguladas por el Derecho Privado, lo mismo que un particular. Y una vez agotado el trámite por el procedimiento establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo, o en la norma correspondiente, la Administración pública es, frente al reclamante y ante los tribunales de las jurisdicciones ordinarias, un adversario que, en el proceso, no difiere de otro cualquiera: "...no existe acto administrativo alguno cuestionado, sino que la demanda sólo se limita a exigir el pago, cuestión ajena a la jurisdicción contencioso administrativa..."' 30 del actor esté regida prima facie de modo preponderante por el Derecho Administrativo. El fuero civil y comercial posee una competencia de atribución genérica (o residual)..." '29 Conf. DROMI, Derecho... cit., p. 59. 130 STJ de Tierra del Fuego, 22-10-96, "Coop. de Trabajo Buena Esperanza C/D. P. O. y S. Sanitarios slCA", L. V, fo. 1441145, Bol. No 3, p. 34.

De ello se sigue que no es admisible la pretensión procesal administrativa deducida contra las decisiones de la Administración si su objeto está constituido por la denegación expresa o presunta de las . reclamaciones hndadas en el Derecho Civil, Laboral, etcétera. Así se ha dicho que "...al no articularse en autos una pretensión procesal administrativa [...] y sólo requerirse la actuación del tribunal en un proceso voluntario", procede atribuir competencia al juez civil"'.

3. Causas materialmente administrativaspero derivadas a otros fiteros por el legislador

A. J~ticiosde apremio Los juicios de apremio son netamente de contenido administrativo-tributario13'. Sin embargo, con excepción de la Nación, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, están excluidos de la competencia del fuero administrativo. Excluyen del proceso administrativo a los juicios de apremio, entre otros, los Códigos de Misiones (art. 7", inc. b), Neuquén (art 3", inc. b) y Santa Cruz (art. 3O, inc. a). En cambio, corresponden al fuero los apremios en la Provincia de Buenos Aires1)' y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

B. Juicios de expropiación Otros procesos administrativos especiales se encuentran excluidos del proceso administrativo. Así ocurre, en casi todos los códigos provinciales (por ej., arts. 3" de Entre Ríos; 3" de Formosa y 58 de Tucumán) con el proceso expropiatorio y, en general, aquellos procesos vinculados con el instituto expropiatorio (retrocesión, ocupación temporánea, expropiación inversa e irregular). El juicio de expropiación tramita en el fuero administrativo en la 131 STJ de Tierra del Fuego, 5-4-95, "1. Pr. de Regulación de Apuestas", SDO, expte. 090195, L. 11, fo. 56, Bol. No 2, sin pág. 132 Ver HUTCHINSON, La acción contencioso administrativa y la de amparo en Za Provincia de Buenos Aires... cit., ps. 392 y SS. 133 Ver, punto VIII, numeral 2, apartado C.

Nación (ley 21.499), en la Provincia de Buenos Aires (art. 2 O , inc. 9") y en la Ciudad A ~ t ó n o r n a ' ~ ~ .

4. Decisiones de la Administración ('excluidasde la revisión judicial" A. Actos instiiucionales, de gobierno o discrecionales Hemos visto (ver Cap. 11, punto IV, numerales 3 y 4) que, respecto de los actos institucionales o de gobierno -cuya diferencia es de grado134 MARCER, Ernesto Alberto, Demai7das contra el Estado. La Nación y la CizidadAutónoma demandadas en juicio, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 50, nota 62, dice que: "En la expropiación se vulnera un derecho de carácter civil, no obstante lo cual, la contienda, en la actualidad, es considerada como una causa civil, pero de derecho público local, por tal razón cuando intervienen las provincias y vecinos de otra o de la Capital Federal, la causa corresponde a los tribunales provinciales, determinando los Estados locales a cuál de sus tribunales corresponderá la competencia. Al respecto, véase CSJN, 'Provincia de Buenos Aires c/Aubert, María L. y otro', L. L. 1987-B-73; véase asimismo 'Provincia de La Rioja c/Azzalini, Luis suc.' (Fallos: 291:232) ..." Creemos que es un error que parte de un concepto equivocado, debido a la pluma de Marienhoff, quien consideraba que la propiedad era un "derecho civil". En realidad, los derechos y obligaciones no tienen pertenencia a un subsistema o a otro; no tienen "apellido". Las calificaciones que se les suele añadir (derechos y obligaciones "laborales", "civiles", "administrativos", etc., no se deben a caracteres esenciales, sino a circunstancias que dependen muchas veces de cuestiones pedagógicas. ¿Por qué la propiedad va a ser un derecho civil? Todos sabemos que el derecho de propiedad es un poder sobre la cosa y como las relaciones necesitan por lo menos de dos sujetos, se afirma que estamos obligados a no impedir el e.jercicio del poder que tiene sobre la cosa su propietario. La cosa puede ser de una persona pública -sujeto dotado de poder público- o de una privada -sujeto con capacidad juridicay estar destinada o no al objeto de satisfacer un interés público. La relación de una persona pública con la cosa es la misma que la de una persona privada con la misma cosa. Pero las facultades del propietario y las obligaciones de los terceros respecto del bien pueden variar según el destino del mismo. Por virtud de él se distinguen los bienes del dominio público de los del dominio privado, pero el derecho de propiedad no es ni público ni privado. El calificativo aplicado a la relación de las personas con las cosas se refiere a algo tan accidental en la propiedad como que el propietario del bien es o no titular del poder público, o que el régimen jurídico de las facultades y limitaciones del propietario y las obligaciones y derechos de los demás en relación con el bien, figure en normas aprioristicamente calificadas de públicas o privadas. Se puede prescindir de calificar al derecho de propiedad de público o privado, pues

hay dos posturas: la de los autores que aceptan que dentro de lo que constituye el ejercicio del Poder Ejecutivo se agrupan la función administrativa y la función de gobierno, y la de los autores que niegan el acto de gobierno y también el institucional. Cabe señalar que tales tipos de actos no serían otra cosa que especies del tipo general que son los actos dictados de la facultad discrecional, por lo que quedaría sólo excluido de ser decidido por el juez lo relacionado con el mérito u oportunidad (ver apartado D). También hemos señalado que no es aceptable la irrevisibilidad de ningún acto por el Poder Judicial, a partir de lo que por tutela judicial efectiva entendió la Corte en la causa "Fernández Arias ~/Poggio"l~~. Remitimos a lo que dijéramos en el Capítulo 11, punto IV y en este Capítulo, punto 111, numeral 7, apartado D. Pero lo cierto es que una parte de los códigos provinciales excluyen al acto institucional (Código de La Pampa, art. 3", inc. a) o al acto de gobierno (arts. 12, inc. a, de Catamarca; 6", inc. a, de Córdoba; 6", inc. a, de Chaco; 4" de Jujuy y 3" de Santiago del Estero), o los actos que comportan el ejercicio del poder político del Estado (art. 6", inc. a)136. Por ello, las normas que excluyen a todos estos actos de la revisión judicial son inconstit~cionales~~~ (ver apartado D de este numeral). esos calificativos no sirven para nada sustancial al derecho de propiedad. Sólo sirven para expresar las peculiaridades de la situación jurídica concreta, pero nunca la naturaleza jurídica de la relación del sujeto con la cosa. Ver la crítica a la posición de la Corte Nacional que entendía que la expropiación era una causa civil, basada en la naturaleza del precio en OYHANARTE, Julio, La expropiacióny los serviciospúblicos, Buenos Aires, 1957. 135 CSJN, "Fernández Arias c/Poggio", L. L. 100-60. '36 La CSJ de Santa Fe dijo en la causa "Holder, J. A. y O." del 29-1 1-94, A. y S. 112-394, que: "...no cabe concluir a priori que una determinada cuestión queda sustraída a la esfera del Poder Judicial por el simple hecho de que involucre temas de índole política, de acuerdo con el significado común que se acuerda al término, cuando la decisión adoptada suscita una controversia de naturaleza estrictamente jurídica, que exige un pronunciamiento que le ponga fin a través de la solución que en derecho corresponda (Fallos: 285 :4 10)". 13' En nuestro Derecho se han reducido a tal punto las cuestiones excluidas del

B. Contra resoluciones ya consentidas a) Actos reproductores o confimzatorios de otros anteriores consentidos a.1) Derecho positivo El criterio de considerar excluidos de impugnación a los actos reproductores o confirmatorios de otros consentidos (puede verse sobre el tema el Cap. XIV, punto 111, numeral 3) es seguido expresamente por la mayoría de los códigos provinciales; así, los de Catamarca (art. 12, inc. d), Corrientes (art. 5O, inc. a), Chaco (art. 13), Entre Ríos y Formosa (art. 8O), Jujuy (art. 4O, inc. e), La Pampa (art. 3O, inc. k), La Rioja (art. 7O), Mendoza (art. gO),Misiones (art. 14), Salta (arts. 12 y 27, inc. 3"), San Luis (arts. 855 y 868, inc. 3"), Santa Cruz (art. ll), Santa Fe (art. 6", inc. e), Santiago del Estero (art. 3O, inc. e) y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 274 in fine). El proyectista del primitivo Código bonaerense -Luis V. Vareladecía en la nota al artículo 52 de su proyecto (art. 29 del Código sancionado en 1905): "...Si un particular conoce la resolución administrativa que lo afecta y lo consiente con su silencio, el Poder público debe legalmente suponer que sus poderes (sus actos) se han reconocido como correctos. Los nuevos actos que se produzcan no serán sino consecuencia de otros que ya han adquirido una fuerza tan eficaz como la de la cosa juzgada en el Derecho Procesal ordinario y, en ese caso, el particular que consiente los primeros actos no puede oponerse a los segundos". En los ordenamientos que no regulan expresamente el tema, la solución sería la misma, pues si no se ha impugnado el acto en el plazo del recurso o en el término en que se debe acudir a la instancia judicial, el acto deviene firme y cualquier intención de reflotar la cuestión se encontrará con la estabilidad del acto. Los casos señalados no son casos de incompetencia como lo señalan algunos códigos (ver Cap. XVII, punto VII, numeral 1, apartados control judicial, que han quedado vinculadas a aquellas en que se hallan en juego principios y normas constitucionales vinculadas a la organización y subsistencia del Estado y que carecen de efectos jzrrídicos directos sobre los particzrlares (conf. LISA y WEDER, El proceso ... cit., p. 150).

A y D), sino casos de decisión no impugnable. No corresponde que intervenga otro órgano judicial, sucede que la demanda es improponible138. a.2) Diferencias entre los actos que son reproducción de otros nlzteriores defirzitivos o colzjirmatorios de uno consentido Empecemos por establecer claramente las diferencias existentes entre ambos tipos. Normalmente, se considera en el caso de los actos que sor? reproducción de anteriores consentidos que el órgano administrativo autor de la decisión es el mismo que dictó el anterior, definitivo y firme. Y debe tenerse presente que, asimismo, en el supuesto de los actos confir~natoriosde zino consentido, el órgano autor de la decisión confírmatoria es superior jerárquico del que adoptó el acto consentido 139. Ambas causales de inadmisión, fuera de toda duda, tratan situaciones diferentes porque "reproducir" es volver a producir y "confirmar" es dar nueva y superior prueba o seguridad de una cosa; es ratificar la acción o decisión de otro, es hacer más estable lo que se confirma. En tanto la reproducción de acto administrativo es partenogenética, la confirmación requiere una dualidad y una desigualdad jerárquica entre los órganos autores del acto confirmatorio y del acto confirmado. El primer supuesto es aquel que se produce cuando un órgano administrativo se pronuncia por segunda vez sobre una cuestión ya resuelta anteriormente por él mismo, sea por su propia voluntad, sea contestando a una interpelación de los interesados. El segundo, en cambio, se produce cuando el superior jerárquico confirma un acto del inferior porque se ha hecho firme, porque se ha impugnado tardíamente, porque fue consentido; con ello, al igual que en el caso anterior, tenemos presente una contingencia de la actividad 138 El Código de Tierra del Fuego, que no legisla expresamente el tema, dispone que "Si el Tribunal advirtiese que la demanda es improponible, la rechazará de plano expresando 10s fiindamentos de su decisión" (art. 28). 139 Es cierto que no siempre coinciden las nonnas adjetivas con la denominación que hemos adoptado, pero nos parece conveniente diferenciar el acto reproductorio del confirmatorio.

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de la Administración, dado que la decisión administrativa que corresponde a una pretensión no impugnable en vía administrativa, por haber sido consentido el acto que la rechaza, es la de inadmisibilidad.

a .3) Actos reproductores La decisión administrativa es reproducción de otra anterior cuando recae sobre pretensiones que de un modo firme y resolutorio se dilucidaron en presencia de los mismos hechos, en fuerza de idénticos fundamentos y con relación a los mismos interesados. Requiere el primer supuesto la concurrencia de los tres requisitos siguientes (sin la reunión de ellos no existe la causa de inadmisibilidad): a) que el acto sea reproducción de otro anterior; b) que éste sea definitivo; c) que el acto anterior esté firme. El acto anterior es definitivo, pero nofirme, si cabe contra dicho acto la interposición de uno o nzás recursos administrativos ordinarios para agotar la vía. El acto anterior es firme por transcurso del plazo para recurrirlo, mas no es definitivo si no se trata de un acto resolutorio que decida directamente el fondo del asunto, o de uno que, siendo de tramitación, no impida la prosecz~cióndel trámite o la pretensión del interesado. El primero no pone término a la vía administrativa; el segundo no hace imposible o suspende la continuación del procedimiento administrativo.

a .4) Actos colzfilrnatorios El segundo supuesto de la causal de inadmisibilidad que estamos examinando exige que la decisión objeto del litigio y origen de la pretensión procesal administrativa confirme un acto que el demandante ha consentido al no interponer en su oportunidad contra el mismo el recurso que procedía. Este segundo caso se da ciertamente poco en la realidad, porque el hecho de haber consentido el acto anterior provoca la inadmisión, por extemporaneidad, del recurso administrativo previo interpuesto contra el mismo, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto y, por tanto, sin que se dicte una resolución expresamente confírmatoria; si bien la inadmisión

del recurso administrativo asentada en la extemporaneidad de éste implica la confirmación del acto impugnado del inferior jerárquico. No cabe entender como acto confirmatorio de otro consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma, aquel que sea aplicación individual de normas de carácter general que infringiesen otra de rango superior, cuando al promover el proceso administrativo contra el acto de aplicación individual no se ha impugnado formalmente el acto reglamentario.

b) L a impugnación de actos anteriores a través de los actos de ejecución Si bien las normas no los excluyen expresamente, quedan incluidos en algunas de ellas (v. gr., Código de Catamarca, art. 12, inc. d: "Contra resoluciones ya consentidas..."; Chaco, art. 13: "El consentimiento de la resolución administrativa, manifestada por actos inequívocos..."). En análogo sentido los Códigos de Salta (art. 12) y de San Luis (art. 855). Aunque no esté expresamente regulado va de suyo que cuando se trata de actos que intentan realizar el contenido de otro, carecen, en relación a este elemento, de la autonomía propia que permita su impugnación140.No es el acto definitivo que decide la cuestión, sino que sólo es un acto de ejecución de aquél, por ello no puede ser impugnado en relación al contenido del acto que intenta ejecutar. Por lo tanto no es susceptible de impugnarse indirectamente el acto ejecutado mediante la impugnación del acto de ejecución; éste podrá impugnarse si presenta vicios propios. Por cierto, si el acto de ejecución sirve al mismo tiempo de notificación del acto ejecutado, como es a través suyo que al interesado se le comunica la decisión, puede éste impugnar el acto ejecutado-notificado, pues a partir de ese conocimiento comienza el plazo para cuestionarlo.

C. Actos dictados en ejercicio del poder disciplinario Algunos códigos (Catamarca, art. 12, inc. c; Córdoba, art. 6 O , inc. c; 140

LISA y WEDER, El proceso ... cit., p. 194.

Jujuy, art. 4", inc. d, y Santiago del Estero, art. 3O, inc. d) disponen que quedan excluidos los actos dictados en ejercicio del poder disciplinario, siempre que existan otros recursos legales especiales y excluyente~o que no adolezcan de vicios de ilegalidad141. No merece casi comentario esta causal, pues la existencia de otro proceso donde discutir la cuestión es una causal común de exclusión. Por otra parte, si no se cuestiona la "legalidad" del acto nos encontramos con una cuestión de oportunidad, lo que será analizado en el apartado siguiente. Cabe señalar que en otras legislaciones los actos sancionadores son comprendidos en la materia procesal administrativa si es "...que no son revisables por otro órgano judicial" (art. 2O, inc. c, del Código de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur).

D. Control de mérito u oportunidad Como vimos al tratar los actos en ejercicio de las facultades discrecionales, el mérito, oportunidad o conveniencia del acto, representado como aquella parcela de la actividad discrecional sin límites, está exento del control o revisión judicial. En nuestro Derecho local, por aplicación del artículo 2", inciso a, del CPA de Mendoza se incluye expresamente el control de legitimidad, lo que significa, sin más, excluir el control de mérito u oportunidad. Los códigos clásicos (Jujuy, art. 4O, inc. c; Salta, art. 27, inc. lo; San Luis,art. 868, inc. l0I4'; Santiago del Estero, art. 3O, inc. c) excluyen aquella actividad realizada en ejercicio de las facultades discrecionales; en otros términos, parece excluirse de la revisión judicial todo el mérito 141 El anterior Código santafesino traía una norma idéntica. En esa circunstancia la CSJ de Santa Fe, en la causa "Torres, N. L. c/Mun. de Santa Fe" del 29-4-74, A. y S. 31-126, dijo que: "...esta excepción se justifica, por una parte, por la autonomía funcional de la Administración Pública, dotada, consecuentemente, de una jurisdicción disciplinaria exclusiva L.. ] y, por otra parte, por la posibilidad de una relajación de la disciplina y de la pérdida de prestigio de la autoridad si sus decisiones en materia disciplinaria [...] estuviesen sometidas a una revisión jurisdiccional inevitablemente morosa". 142 "E1 Superior Tribunal desechará in limine toda demanda que verse: 1) Sobre cuestiones en que la autoridad administrativa haya procedido en ejercicio de sus facultades discrecionales".

y parte de la legitimidad, constituida por los límites jurídicos elásticos de razonabilidad, buena fe, arbitrariedad, desviación de poder, etcétera. En esta errónea orientación clásica de excluir toda la actividad discrecional del control judicial por vía procesal administrativa, encontramos alguna juri~prudencial~~. Cualquiera que fuese la extensión de la discrecionalidad, hay un vasto sector, que comprende la mayor parte de los presupuestos (por ej., competencia) y elementos (por ej., formas) del acto, que queda totalmente sometido a los preceptos legales, sin ningún tipo de discrecionalidad administrativa. Por cierto que la propia discrecionalidad (conveniencia, mérito, oportunidad) queda exenta, pero no así los marcos dentro de los cuales se utiliza, y por ende, el tribunal debe juzgar si se invoca la investigación de la arbitrariedad, irrazonabilidad, falta de proporcionalidad, abuso o exceso de poder, etcétera (ver este numeral, apartado A y Cap. 11, punto IV).

E. Disposiciones relativas al orden ptiblico, salud e higiene El artículo 12, inciso e, de Catamarca establece que las disposiciones relativas al orden público, salud e higiene quedan excluidas de la decisión judicial. Las cuestiones son indudablemente administrativas y regidas por el Derecho Administrativo. Sin embargo, la norma intenta excluirlas de la revisión judicial. Son actos administrativos no impugnables ante la jurisdicción administrativa por razones distintas de las que impone su naturaleza; de ahí que la noma no diga que son cuestiones sujetas al Derecho Administrativo sino que no procede el "recurso de plena jurisdicción". Las decisiones administrativas limitativamente relacionadas aquí se contemplan como dictadas en varias manifestaciones de la actividad de administración. Y la inadmisibilidad de las pretensiones respecto de los actos dictados relacionados con el orden público, la salud o la higiene, o sea en ejercicio de la función de policía, tiene un sustentáculo de clara índole política. Por lo tanto le caben las consideraciones que vertimos en el apartado A. 143 SCJ de Mendoza, J. A. 73-410, 1948-1-754, 1943-11-555; FIORINI, ¿Qué es...? cit., ps. 148 y SS.; ARGAÑARÁS, Tratado... cit., p. 168.

VI. La competencia del fuero contencioso-administrativo en el orden nacional

1. La dificultad de conocer el juez intewiniente Si existieran en el orden nacional órganos integrantes del Poder Judicial que tuvieran exclusivamente atribuida la funciónjurisdiccional, en materia administrativa, se podría hablar de un verdadero sistema. Pero esto no ocurre, pues, en el orden nacional, fuera de la Capital Federal se ventilan dichos procesos ante los jueces federales de sección, cabe acotar que y si bien en aquélla existe un fuero e~pecializado~~, no todas las causas administrativas son examinadas y resueltas por los jueces de dicho fuero. Ello depende, mucho, de decisiones jurisprudenciales. Además existen procesos especiales -los llamados recursos judiciales directos- donde la diversidad de fueros a los que debe acudir el particular para cuestionar el decisorio administrativo es lugar común. Como consecuencia de esto último, agravado por lo cambiante de las soluciones judiciales, el particular se encuentra, a la hora de iniciar un pleito, con la imposibilidad de encontrar, muchas veces, respuesta satisfactoria a una cuestión tan simple como esta: ¿Ante qué juez debe iniciarse el proceso y qué reglas le son aplicables? Esta situación no parece preocupar demasiado a la doctrina administrativa ni al legislador, que no suele ocuparse de estas cuestiones porque mucho no las entiende. Así el proceso administrativo se convierte, poco más o menos, en una lotería y los abogados en adivinos, en quienes no se puede confiar.

2. La inexistencia de un Código Procesal de la materia A pesar de los muchos intentos que comienzan con el proyecto de Gonnet y continuaron con los de Moret, Baulina, Diez, Ávila y Gord i l l ~ l nunca ~ ~ , se pudo lograr la sanción de un Código Procesal de la materia en el orden nacional. 144

i45

El fuero contencioso administrativo federal. Por no citar sino algunos y de los más antiguos.

3. Antes de la creación de los tribunales especializados Con relación a la cuestión en el orden nacional y particularmente respecto a la competencia procesal administrativa en los tribunales nacionales, cabe recordar en primer lugar que como expresó De Gregorio L a ~ i é ' "...antes ~~, de la creación de los Juzgados contenciosoadministrativos, los civiles y comerciales federales conocían en todas las causas en que la Nación, o reparticiones autárquicas o descentralizadas eran parte actora o demandada. Sólo en algunos casos en que hubieran actuado como persona del derecho privado se resolvió que debía conocer la justicia Civil o Comercial ordinaria, de Paz o del Trabajo..." Pero, como ha sido expuesto en el Capítulo IV, punto VI, numeral 1, una vez creada la sala en lo contencioso administrativo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal de la Capital Federal, y posteriormente, los respectivos juzgados de primera instancia, la norma fundamental de aplicación en materia de competencia contencioso administrativa pasó a ser la ley 13.998, especialmente el ya citado artículo 45 de la ley 13.998 y, particularmente, el significado de la expresión ". ..las causas contencioso administrativas..." (inc. a, del referido articulo).

4. Después de la creación del fiero especializado En el caso "Rossi, Jorge c1Gobierno N a ~ i o n a l " 'la ~ ~Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial de la Capital Federal trató el caso de un ex soldado conscripto dado de baja, quien, sosteniendo haber contraído en acto de servicio una inhabilidad física, demandó al Gobierno de la Nación por el otorgamiento de un retiro militar. Planteada la cuestión de competencia con el fuero contencioso administrativo, el juez de este fuero, Juan C. Ojam Gache fundamentó su competencia con argumentos que fueron recogidos por el Procurador Fiscal de Cámara y por la Cámara, que se pronunció de modo coincidente. '46 DE GREGORIO LAVIÉ, Julio A., La competencia contencioso administrativa, Abeledo-Perrot; Buenos Aires, 1961, p. 17. 14' CCCEsp., 6-6-51, L. L. 66-170.

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En dicha oportunidad, y para esclarecer el contenido de la materia contencioso administrativa, Ojam Gache recordó que el Código Varela148resumía el concepto de causas administrativas, señalando que: "...son aquellas en que la autoridad administrativa no obra como persona jurídica, ni en uso de sus atribuciones discrecionales y no reglamentadas; sólo y exclusivamente son aquellas en que la reclamación se interpone, después de agotada la vía gubernativa, contra una resolución dictada por la Administración pública, en virtud de sus facultades, y en la cual vulnera un derecho establecido anteriormente a favor del reclamante, por una ley, por un decreto, por un reglamento o por cualquier disposición administrativa..." También citó la fmstrada ley 13.5 11, en cuanto definía en su artículo 4" la "...acción contencioso administrativa [...] como [...] la revisión en forma de juicio, de una resolución dictada por la autoridad administrativa, en función de sus facultades regladas, que lesione intereses particulares garantizados previamente por ley, decreto, reglamento, ordenanza, contrato o concesión de servicios públicos [...] agregando además que [...] También podrá demandarse en causa contencioso administrativa la anulación de aquellas resoluciones que, aunque de carácter general, adolezcan del vicio de ilegitimidad, no pudiendo éstas sino fundarse en incompetencia de la autoridad proveyente, defecto de forma, desviación de poder o violación de la ley o de los derechos adquiridos..." Con relación a la ley 12.967, destacó el magistrado que surgía de su debate parlamentario que se había considerado que la división por materias que había sido dispuesta en la entonces Cámara Federal de la Capital había tenido por objeto "...que cada sala se especialice en una materia del Derecho..." Asimismo, señaló el sentenciador que: "...La ley 13.998 [...] mantiene la Sala en lo Contencioso Administrativo, que con la Civil y Comercial Especial y la Penal Especial, integran la Cámara Nacional, con esa denominación amplia que puntualiza las materias especializa14* Código de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo para la Provincia de Buenos Aires, promulgado por la ley provincial del 22 de diciembre de 1906, redactado por el doctor Luis V. Varela, cuerpo normativo de significativa influencia en los primeros Códigos Procesales Administrativos provinciales, hoy derogado.

das de su conocimiento y en que se transformó la antigua Cámara Federal de la Capital, como también se correlaciona con los respectivos juzgados nacionales, que han sido perfectamente diferenciados por materias: contencioso administrativa, civil y comercial o penal [...] mientras a los juzgados en lo contencioso administrativo de la Capital, dicho artículo 45 asigna el conocimiento, expresamente, de las 'causas contencioso administrativas' (inc. a) además de las causas que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones, agio y especulación ilícita y recursos contra resoluciones administrativas que anteriormente eran apelables ante los jueces federales (incs. b, c, y d), para los juzgados en lo civil y comercial especial mantiene su anterior competencia, 'pero no conocerán' [...] de las causas que se atribuye por esta ley a los jueces nacionales de la instancia en lo contencioso administrativo de la Capital Federal (art. 41) ..." Concluyó Ojam Gache que: "...es evidente que la cuestión planteada por el ex soldado conscripto Jorge Rossi ante la autoridad administrativa y que ante su resultado negativo trae, ahora, al conocimiento y decisión del tribunal 'contencioso administrativo', corresponde a la materia que le es propia, conforme resulta de los antecedentes doctrinario~expuestos, de la orientación intentada en los proyectos legislativos y en la que también ha tenido sanción, como asimismo se ajusta a los requisitos jurisprudenciales dictados por nuestro más alto tribunal de justicia para que proceda la pertinente demanda contra la Nación ..." También, por aplicación del artículo 45, inciso b, de la ley 13.998 se resolvió la competencia del fuero contencioso administrativo en todas las causas vinculadas a la materia impositivo-administrativa donde el Fisco fuera parte'49,señalándose que los juzgados nacionales en lo contencioso administrativo de la Capital Federal "...son competentes para entender, entre otras causas, en lo contencioso administrativo, y en las que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones (incs. a, y b). De esos incisos se infiere que la ley ha querido atribuir competencia especial a los juzgados que crea en todas las causas vinculadas a la materia impositivo-administrativa en donde el Fisco sea parte ..." '49 CNCiv., sala D, 7-3-52, "Bocca & Cía. c1Dirección General Irnpositiva", L. L. 66-1.

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Se entendió asimismo que era competente el fuero contencioso administrativo en un caso de repetición de la contribución territorial de la Capital Federal, a pesar del carácter municipal de dicha tasa, por cuanto el título determinante era un decreto del Poder Ejecutivo Nacional dictado por éste en su carácter de poder administrador de los caudales de la Nación, siendo el decreto denegatorio del Gobierno de la Nación que ingresara los respectivos fondos en rentas generales, la causa determinante y justificativa de la competencia del fuero contencioso admini~trativo'~~. El fallo plenario "Lainati, Marcelo c/Gobiemo Nacional" tuvo origen en la demanda promovida por el actor contra el Gobierno Nacional por la diferencia -caída- de precios de acciones de la Compañía Argentina de Navegación Dodero de su propiedad, debida, en primer lugar, a la adquisición por parte del entonces Instituto Argentino de Promoción del Intercambio de la mayoría de las acciones de la sociedad en cuestión, para luego, invocando su carácter de accionista mayoritario, retirar la personería jurídica a la mencionada sociedad por medio de un decreto en el que dispuso el rescate de las restantes acciones y la posterior disolución y liquidación de la empresa, retirándose de la circulación y reembolsándose a un determinado precio las acciones no adquiridas de la sociedad en cuestión. El voto de la mayoría dispuso que la cuestión correspondía a la competencia del Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Especial y no al Contencioso Administrativo. Conforme al voto del juez Ramos Mejía, integrante de la mayoría, "...teniendo en cuenta que la materia contencioso administrativa, de acuerdo con la doctrina más autorizada, se caracteriza porque en ella litiga alguna autoridad administrativa como actora o demandada en carácter de poder público, porque existe una previa resolución de dicha autoridad administrativa, porque se viola o desconoce con tal resolución algún Derecho Administrativo particular o privado y porque el caso se rige por aplicación de las normas del Derecho Administrativo..." Señaló que "...ni el Gobierno nacional ha actuado en el caso como poder público, ni se ha violado con ese decreto un derecho adminis150

CCCEsp., 30-4-52, "Marconetti, J. c1Gob. Nac.", L. L. 67-320.

trativo del actor, ni ha de resolverse la demanda conforme con las normas del Derecho Administrativo..." Destacó al efecto que el Gobierno nacional había actuado como persona sujeta a las normas del Derecho Privado cuando, hallándose la aludida sociedad en liquidación, impuso el reembolso de las acciones en poder aun de accionistas particulares con arreglo a los valores que prefijó por decreto, señalando que el decreto en que dispuso la medida no había violado ningún derecho de carácter administrativo del actor, y que el juzgamiento de la cuestión no tendría lugar conforme a las normas del Derecho Administrativo, "...sino por aplicación de las disposiciones estatutarias de la ex Compañía Argentina de Navegación Dodero y las normas pertinentes de los Códigos Civil y de Comercio..." Se destacó en el voto que: "...en principio, el fuero civil y comercial es el género y el contencioso administrativo una especie y que es por ello que los artículos 4 1 y 45 de la ley 13.998 adoptan distinto criterio para determinar la respectiva competencia, excluyendo el primero las causas de que no han de conocer los juzgados correspondientes y enumerando taxativamente el segundo las causas de jurisdicción contencioso administrativa". Resulta ineludible la observación relativa al muy limitado concepto de Derecho Público y de Derecho Administrativo que parece campear en esta decisión mayoritaria, de la que parece emanar un pensamiento afín con la superada teoría de la doble personalidad del Estado. Más ajustada a Derecho parece, a nuestro criterio, la posición de la minoría, encabezada por el juez Ortiz Basualdo, quien expresó que el actor impugnaba "...la legitimidad del citado decreto 12.850150 (que disponía el retiro de circulación y el rescate de las acciones de la sociedad que permanecían en manos de los particulares) y que en esa impugnación radica el fundamento principal de la acción que deduce. Ahora bien, el rescate de las acciones no lo ha dispuesto el liquidador de la sociedad sino el Poder Ejecutivo por medio de un decreto especial, en el que ha establecido los valores de reembolso. No se trata aquí de un acto común de la liquidación de patrimonio social, sino de una operación financiera del Estado, que resuelve retirar de la circulación esas acciones y reembolsar su importe a los tenedores... "El decreto que así lo dispone, encomienda al Banco Central de

la República Argentina y no al liquidador de la sociedad la atención de esa operación, y, más aún, da a los tenedores de esas acciones opción para tomar a cambio de ellas bonos del Tesoro que allí se fijan. "Todo ello configura, a mi juicio, el carácter de una operación financiera del Estado, es decir, de un acto de poder público..." Entre los fallos dictados en la que podríamos calificar como primera época de la jurisprudencia del Tribunal, cabe especialmente citar el dictado en autos "Diéguez, José cIGobierno Nacional"151con relación a la pretensión formulada por el ganador de un sorteo, de que le fbera entregado el automóvil taxímetro a cuya adjudicación por esa vía se había comprometido el Ministerio de Industria y Comercio. Sobre el tema, expuso el tribunal, revocando la decisión dictada en primera instancia por el recordado juez Ojam Gache, que en el caso "...se busca el cumplimiento de una obligación de dar (art. 574, Cód. Civ.) creada por el mismo demandado por propia resolución y no de poner en cuestión un acto administrativo. Para la existencia y posibilidad de un recurso administrativo, es necesario, según Bielsa, comentando la doctrina de la Corte Suprema, la concurrencia de los siguientes requisitos: la existencia de un acto administrativo, emanado de organismos públicos en la esfera de su competencia; haberse agotado la vía administrativa, causando estado la resolución denegatoria; que ese pronunciamiento vulnere un derecho de carácter administrativo; 'en virtud de ese principio, exclúyese pues del recurso y jurisdicción contencioso administrativo las cuestiones de índole civil: lato sensu, civil, comercial, industrial, etcétera' (Bielsa, Derecho Administrativo, t. 3). "Conforme con [...] antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales concordantes, este tribunal observa que en el sub lite falta un elemento fundamental para hacer viable por jurisdicción contencioso administrativa el reclamo del actor: no existe aquí disposición de la Administración pública, en ejercicio de sus facultades que desconozca el derecho establecido a favor del recurrente; por el contrario, el demandado no desconoce en ningún momento el derecho del actor; se limita

a no cumplir con su obligación; no hay aquí acto administrativo que vulnere derechos; por vía contenciosa el actor encontraría amparo a los suyos, en el sentido de poder contar con una resolución confirmatoria de ellos; pero no es esto lo que persigue en definitiva, sino el efectivo cumplimiento de lo por el Estado prometido. En realidad, el actor defiende un supuesto derecho que no es de carácter administrativo, y cuyo amparo sólo puede nacer del Derecho Privado..." Se trata, como puede advertirse, de una concepción sumamente limitada de la expresión causas contencioso administrativas. Parece evidente que la inexistencia de resolución denegatoria expresa no tiene por resultado transformar en Derecho Privado al Derecho Público. Como correctamente surge de la resolución de primera instancia del juez Ojam Gache, se trata de una cuestión regida por el Derecho Administrativo y a la cual debieron ser aplicados idénticos principios a los establecidos en la causa "Rossi, Jorge". Otro significativo fallo de la época fue el dictado en autos "Buenos Aires Towns and Docks Tranways Ltd. clGobiemo N a ~ i o n a l " ' ~opor~, tunidad en la que una empresa concesionaria de servicio público de transporte demandó al Gobierno nacional por daños y perjuicios, en calidad de accionista de la Corporación de Transportes de la Ciudad de Buenos Aires, por no haber autorizado un incremento tarifario, cuestionando además la actuación del fideicomisario designado por el Poder Ejecutivo. En l a oportunidad, el tribunal procedió a analizar las pretensiones del actor para establecer la concurrencia de los requisitos necesarios para la apertura de la vía contencioso administrativa, estableciendo que en materia de actuación del Estado como poder público "...Es indudable que cuando el Estado aprueba tarifas para los servicios públicos actúa como Poder y no como persona jurídica del Derecho Privado, de manera que en este aspecto se cumpliría también el requisito necesario para hacer procedente la vía contencioso administrativa..." También, respecto de la forma en que el Estado ejerció el control como concedente, señaló que: "...Este contralor implica el ejercicio 152

CCCEsp., 12-3-57, L. L. 88-210.

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del poder de policía sobre los servicios públicos y, por ende, constituye también típica función de poder, lo que abre asimismo la vía contenciosa..." Respecto de atribuciones regladas, el tribunal estableció que a diferencia del Código de la Provincia de Buenos Aires, que establecía que el ejercicio de facultades regladas por la Administración era requisito para la procedencia de la vía contencioso administrativa, "...no todas las facultades discrecionales están exentas de control, sino las puramente discrecionales y de discrecionalidad técnica..." En cambio, respecto de la actuación del fldeicomisario como liquidador designado judicialmente, a propuesta del Poder Ejecutivo, señaló el tribunal que: "...Evidentemente, en este terreno la actuación no tiene carácter público y se desenvuelve totalmente dentro del Derecho Privado, lo que hace improcedente la vía del contencioso..." Finalmente, en materia de Lesión de derechos subjetivos de carácter público, señaló el tribunal que: "...no puede considerarse que la recurrente ejercite derechos subjetivos públicos sino de índole netamente privada, ya que su personería proviene de la condición de accionista de la Corporación, que dice investir y actúa en defensa de los derechos que la misma pudo haber incorporado a su patrimonio. La Corporación, por su parte, es una entidad de Derecho Privado, ya que no se concibe un ente público constituido por personas particulares. El Estado puede actuar como persona del Derecho Privado, el particular no puede hacerlo como poder público ..." Por ello, la Cámara concluyó que: "...si los derechos subjetivos ejercitados por el actor no son de índole administrativo y si las normas objetivas que están en juego algunas pertenecen a éste y otras al privado, la contienda debe resolverse a favor de la competencia del juzgado en lo civil y comercial, teniendo en cuenta que su jurisdicción es más general en comparación con la contencioso administrativa que es de especialidad..." Como puede advertirse, en los primeros tiempos del hero contencioso administrativo de la Capital Federal primó una visión sumamente limitada de la competencia de dicho fuero, y de los alcances de la materia contencioso administrativa, del Derecho Administrativo e incluso del Derecho Público en general. En realidad, puede afirmarse

que el fuero contencioso administrativo fue considerado como un verdadero fuero de excepción, que sólo intervenía cuando en el caso concurrían diversos requisitos ya expuestos. En la actualidad, prevalece una visión algo más amplia de la competencia contencioso administrativa. Así, en cuanto a poder de policía en materia sanitaria, la Corte, en autos: "Centro Médico Segurola SA c1Estado Nacional Argentino sIAmparo ley No 16.986"15', al resolver una cuestión de competencia negativa con relación a la acción de amparo promovida por una empresa de medicina prepaga para obtener la declaración de inconstitucionalidad de la ley 24.754, en cuanto impuso a las entidades que presten servicios de medicina prepaga incluir como mínimo en su cobertura médico-asistencia1 las prestaciones obligatorias dispuestas por las obras sociales, el dictamen de la Procuración General de la Nación, al que adhirió la Corte en su sentencia, estableció que "...cabe señalar, en primer término, que la actora no es una obra social constituida según las leyes 23.660 y 23.661, sino que es una entidad privada de medicina prepaga, por lo cual no le resulta aplicable el artículo 38 de la ley 23.66 1 ni, en consecuencia, la doctrina sentada por V. E., in re ' T a l a r i ~ o ' ' ~ut~ ,supra citado, publicado en Fallos: 3 15:2296. "En consecuencia, para determinar la competencia se debe atender, de modo principal, tal como lo dispone el artículo 4O, 2' párrafo de la Ley de Amparo 16.986, a la materia del pleito. La pretensión sustentada en autos consiste en que se declare la inconstitucionalidad de una ley -la 24.754-, que contiene preceptos tuitivos de la salud de la población" y ha sido sancionada -por imperativo de la Constitución Nacional (Preámbulo: "...promover el bienestar general...", y arts. 14 bis, 33, 76, incs. 2", 8" y 18; 99, incs. 2" y 10) y diversos Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22)-, en ejercicio del poder de policía sanitaria, por lo que constituye "...una norma regulatoria administrativa. En tales condiciones, tengo para mí que la materia del pleito resulta propia del Derecho Administrativo". CSJN, S. C. Comp. No 1042, L. XXXIII (1998). Que estableció la competencia, para las obras sociales regidas por dicha ley, de la justicia federal civil y comercial. '53 'S4

Con relación a la ya aludida cuestión de la doble normatividad administrativa, en una cuestión de competencia suscitada entre el fuero contencioso administrativo federal y la Justicia Nacional del Trabajo, en autos "Administración de Parques Nacionales cIPuelman, Ramón la Procuración General de la Edgardo s1Proceso de con~cimiento"~~~, Nación, en dictamen compartido por la Corte en su sentencia, señaló que: "...se solicita la nulidad de un acto administrativo por supuesto error en la voluntad del órgano emisor, la materia sobre la que versa el asunto pertenece al Derecho del Trabajo, toda vez que, al momento de pronunciarse sobre si existió o no el error alegado, el magistrado competente deberá determinar si la incapacidad laboral del agente es, o no es, una consecuencia directa del trabajo que éste realizaba, lo cual remite a la aplicación e interpretación de normas propias de esa rama del Derecho y requieren, del juzgador, una específica versación jurídica sobre ella. En tales condiciones, opino que la presente demanda corresponde a la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo". En un caso de amparo por mora, "Jiang, Dinghao c/Registro Na~~, respecto de un expecional de las Personas ~ I A m p a r o " ~promovido diente en el que tramitaba la solicitud formulada por un ciudadano extranjero residente legal en el país, en el sentido del otorgamiento de duplicado del documento nacional de identidad que había extraviado, sin que el Registro Nacional de las Personas accediera a entregarlo, la Procuración General de la Nación, en dictamen al que adhirió la Corte Suprema, estableció que: "...aquí sólo se pretende urgir la actuación del Registro Nacional de las Personas, único organismo estatal encargado de expedir los documentos nacionales de identidad, así como todos aquellos informes, certificados o testimonios previstos por la ley 17.671, regulatoria de su actividad. Tales atribuciones son de eminente carácter administrativo, y exceden el marco propio de las cuestiones de Derecho común, el que eventualmente hubiera estado en juego si se hubiese puesto en tela de juicio lo relativo a la existencia, nombre, domicilio o cualquier otra cuestión relativa a los atributos de la personalidad, que tal tipo de documentación certifica". lS5 lS6

CSJN, S. C. Comp. No 751.XXXIII (1998). CSJN, S. C. Comp. No 621, L. XXXIII (1997).

En una cuestión relativa al servicio telefónico -suscitada entre el fuero federal civil y comercial y el contencioso administrativo federalen la cual el titular de una línea telefónica promovió una acción por consignación contra una licenciataria telefónica, requiriéndole que le aceptara el pago del servicio sin incluir el incremento tarifario derivado de la aplicación del decreto 92/97, conocido como rebalanceo telefónico (autos "Risso Domínguez, Carlos Julio c/Telecom Argentina-Stet , "...Surge del dictamen de France Telecom SA ~ N a r i o s " ) ~se~ ~dijo: la Procuración General de la Nación (al que adhirió la Corte), que la cuestión en debate exige interpretar una norma de Derecho Público, como es el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 92/97 que dispuso el referido aumento tarifario. Ello, en virtud de que, si bien el actor consignó judicialmente una suma de dinero en carácter de pago de la deuda con la empresa telefónica, lo ha hecho desconociendo la vigencia del aumento dispuesto por una norma nacional, toda vez que no lo incluyó en la suma depositada, generando así su rechazo por parte de la demandada. De modo que, aun cuando afirme que su pretensión no se dirige a la declaración de inconstitucionalidad del decreto 92/97, sin embargo la solución del pleito exige el examen de su validez y eficacia, como presupuesto de la consignación en pago efectuada; por lo que queda así la causa comprendida en el artículo 45, inciso a, de la ley 13.998..." Cabe recordar, entre diversos fallos, el plenario "Ferrocarriles Argentinos c1Barracas Palermo SRL s/Desalojo y lanzamientos" (causa 3699, del 23-11-82) en el que se discutió la competencia del fuero contencioso administrativo para entender en una acción de desalojo fundada en la ley 17.091, vale decir, tendiente a la restitución al Estado de la tenencia de un bien del dominio público, sobre el que fuera otorgado un permiso de uso. Para fundamentar su posición, la mayoría sostuvo que: "...la citada ley 17.091 ha previsto un procedimiento para la restitución al Estado de la tenencia de los inmuebles que son de dominio público y sobre los que se otorgó un derecho de utilización especial... "En tales condiciones, la facultad otorgada por dicho precepto y '57

CSJN, S. C. Comp. No 177.XXXIV (1998).

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LA MATERIA

PROCESAL ADMINISTRATIVA

ejercida por la administración pública, obedece a necesidades de disponibilidad de los bienes de dominio público. "En efecto, las instalaciones del ferrocarril cuando revisten estas características por estar afectadas al uso público, están fuera del comercio privado (art. 953 del Cód. Civ.), motivo por el cual no cabe sino concluir que la competencia para conocer en este tipo de causas corresponde a este fuero en lo contencioso-administrativo, atenta la índole de la norma que ha de tenerse de modo preponderante en vista para resolver..." En relación al conocimiento de las causas relativas a la aplicación del artículo 34 de la ley 17.531 de servicio militar obligatorio, cabe recordar el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal del 10 de agosto de 1982, en autos "Calderón, Marcelo Alberto s1Solicitud de excepción al servicio militar", oportunidad en la cual la mayoría invocó argumentos de naturaleza no jurídica que, diríamos lamentablemente, informan a veces las decisiones judiciales, aquí y en cualquier país del mundo: "...Que el prolongado ejercicio jurisdiccional efectuado hasta el presente por los integrantes de aquella Cámara (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal) respecto del referido recurso (del art. 34 de la ley 17.53 1) ha generado en dichos magistrados una versación especial sobre el tema y ha permitido la elaboración de una copiosa jurisprudencia, suficientemente conocida por el órgano que decide finalmente en la instancia administrativa y por los eventuales recurrentes que dejarían de producir, al alterarse la competencia, el natural efecto beneficioso que necesariamente se deriva del mantenimiento de las apuntadas circunstancias. "Que tampoco se advierte que la aludida decisión coadyuve, en el momento actual, en las tareas de cada fbero, concurriendo con medios idóneos para el logro de un más rápido y eficaz desenvolvimiento de la justicia [...] aquella aspiración correría el riesgo de frustrarse si se sumara al enorme caudal de causas en trámite ante esta Cámara un número significativo de las que se seguían [...] por ante el tribunal que declina su competencia..." Frente a este criterio, difícilmente conciliable con el Derecho, la minoría dejó expuesto el criterio que estimamos adecuado:

"...Ello nos lleva a visualizar cuál es la naturaleza de la relación en juego, observándose sin dificultad que la misma es de Derecho Público, tratándose en definitiva, de la impugnación judicial de un acto administrativo en sentido estricto emanado de un organismo perteneciente -a pesar de su particularidad- al órgano ejecutivo (Administración centralizada) en su calidad de comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas (art. 86, inc. 15 de la Const. Nac.). "De allí entonces que teniendo en cuenta la verdadera índole de la decisión que se impugna y la norma de preponderante aplicación para resolver el caso, no puede desprenderse que estemos en presencia de una vinculación regida por el Derecho Privado, asistiendo entonces razón a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en excluir de su conocimiento de este tipo de causas sobre excepciones del servicio militar, que se compadece con el conocimiento que en cuestiones de retiros y pensiones militares, incluidos haberes de soldados conscriptos, esta Cámara posee ..." Aquí en cambio, puede advertirse la aplicación del criterio. habitualmente empleado por la Cámara: "...la norma de preponderante aplicación para resolver el caso...", que debe pertenecer al Derecho Administrativo. En la causa "Aletto, Carlos 0. c1Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario slordinario", la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en pleno (causa A-1504, del 16-2-82) tuvo oportunidad de pronunciarse con relación a si es competencia del fuero contencioso administrativo, o del fuero laboral, el conocimiento de causas en las que se solicita la revisión judicial de resoluciones que declaran la prescindibilidad del personal perteneciente a empresas del Estado. La mayoría -que asignó competencia al fuero laboral- se pronunció sobre la cuestión, señalando que: "...Las leyes de prescindibilidad citadas tuvieron como fin primordial la reorganización y el saneamiento de la administración pública, el Poder Judicial, Congreso Nacional y Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, modificando en este aspecto relaciones jurídicas de Derecho Público. Pero también modificaron la Ley de Contrato de Trabajo para algunos supuestos, en la medida que previeron su aplicación a las Empresas del Estado, So-

ciedades del Estado y Obras Sociales, cuyo personal está regido por ese Derecho, ya sea en un caso por no tener el carácter de funcionarios públicos, ya sea en los otros, como el de autos, por estar regido por convenciones colectivas de trabajo. La aplicación de las leyes de prescindibilidad no cambia la naturaleza jurídica laboral de estos contratos, solamente incide en ellos, por lo que son los jueces de ese fuero los componentes para estudiar los efectos que aquéllas pudieron producir en esas relaciones de Derecho común ..." Por su parte, la minoría -a nuestro entender en la posición correctasostuvo que: '"..la aplicación de la ley 21.274 al personal que presta servicios en organismos descentralizados de la Administración pública, empresas del Estado o de propiedad de éste, servicios de cuentas especiales y obras sociales (art. l o de la ley), cuando tal personal estaba sometido en sus relaciones de empleo, exclusiva o primordialmente, a normas de Derecho Laboral o común, determinó que estas relaciones quedaran regidas no sólo por normas de Derecho Laboral o común sino asimismo por disposiciones de evidente e indiscutible carácter público y federal como son las contenidas en la ley citada y que prevalecen sobre 'toda norma legal, decreto-ley, resolución, convención o disposición de cualquier naturaleza que se le opongan...' "...Consecuentemente [...] a los fines de resolver la causa, sólo corresponderá que los órganos judiciales respectivos se pronuncien sobre la legítima o incorrecta aplicación de las normas contenidas en esta ley (2 1.274 de prescindibilidad) siendo irrelevante que la relación jurídica que vincula al agente con el organismo que lo da de baja, se la califique como de Derecho Público o Privado..." Consideramos que estamos ante un impecable razonamiento por parte de la minoría: en este caso, las normas de preponderante aplicación al caso pertenecían al Derecho Administrativo. En definitiva, el criterio de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal es el de requerir, para la configuración de la competencia del fuero, que la Administración sea parte y también la subsunción del caso en el Derecho Administrativo. Así, la sala IV de dicha Cámara, en autos "Duarte Calado, Joaquín clEstado Nacional, Caja Nacional de Previsión de la Industria, Co-

mercio y Actividades C i v i l e ~ " 'declaró ~~ la incompetencia del fuero para entender en el proceso de ejecución de una sentencia pronunciada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en un expediente de seguridad social, sosteniendo: "...Que la competencia contencioso administrativa no se define sólo por la intervención del Estado lato sensu, sino también y fimdamentalmente por la subsunción del caso en el Derecho Administrativo (conf. sent. de esta sala en la causa 12.592 'Jackolsson' del 12-11-86), supuesto que no concurre en el sub lite ..." Cabe pensar que sería deseable de lege ferenda una determinación más precisa de las competencias del fuero que la que se efectúa en la ley 13.998. En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cabe destacar, en materia de servicios públicos, el fallo dictado en autos "Rodríguez, Hugo Manuel c1Aguas Argentinas SA slAmparo Ley 16.986"159. El fallo recogió el dictamen del Procurador General de la Nación que destacó que, en el caso -relativo a una cuestión vinculada con el servicio público de suministro de agua potable y saneamiento por Aguas Argentinas SA- siendo la cuestión materia del juicio, la relativa a "...una amenaza de corte del servicio por parte de Aguas Argentinas SA, frente a la negativa del actor a pagar un mayor importe que la primera le facturó sobre la base de adjudicarle, a su propiedad, mayor superficie que la reconocida por éste [...] tal extremo [...] autoriza a descartar la competencia del fuero en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital, toda vez que se trata de una acción incoada por el usuario directamente contra el concesionario, a raíz de una desinteligencia puramente comercial entre ambas partes del contrato. "Así lo pienso, pues si bien el texto del artículo 69 del decreto 999192 es el siguiente: 'Fuero Contencioso Administrativo. En todos los juicios en que sea parte el Ente Regulador...' en el sub lite no hay intervención alguna del mencionado Ente Regulador, de modo que tampoco aparecen cuestionados actos emanados de la administración Is8 159

CNAFed.CAdm., sala IV, 20-11-86, E. D. 126-265. CSJN, 6-2-97, Comp. No 379.>(XXII.

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nacional o de entes públicos estatales [...] se trata de una cuestión de naturaleza federal por la materia, suscitada directamente [...] en el marco de relaciones jurídicas contractuales entre particulares ..." En lo relativo a los alcances de la competencia del fuero contencioso administrativo respecto de las contribuciones nacionales y sus infiacciones (art. 45, inc. b, ley 13.998), con relación al denominado ahorro obligatorio, resulta de interés lo expresado por el Procurador General de la Nación, recogido por la Corte Suprema en su fallo, en autos: "Jorge Augusto Salomón c/Grafa SA Grandes Fábricas Argentinas y otro"160, oportunidad en la que se expresó que: "...dado que la cuestión central a dilucidar en la litis es la relativa a si el régimen de ahorro obligatorio establecido por la ley 23.549 es o no violatorio de los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional resulta, a mi modo de ver, inequívoco el carácter federal del tema en cuestión. Ello, unido a la naturaleza juridica que según el actor cabría atribuir al ahorro obligatorio -'requisición estatal de dinero', 'empréstito', o 'empréstito forzoso7- me lleva a sostener que la presente causa puede, prima facie, considerarse razonablemente comprendida entre aquellas que versan sobre contribuciones nacionales, cuyo conocimiento compete a los jueces de primera instancia en lo contencioso administrativo (art. 45, inc. b, de la ley 13.998), sin que ello importe anticipar opinión respecto del carácter que efectivamente reviste dicho ahorro..." Respecto de las tasas aeronáuticas, del dictamen de la Procuración General de la Nación al que adhirió la Corte, en autos "Estado Nacional -Fuerza Aérea Argentina- cNasp SA s/Cobro de pesos"161,se extrae que: "...surge que la pretensión del actor consiste en obtener el pago de tasas aeronáuticas, debidas por la demandada por la prestación de los servicios de contralor y de vigilancia efectuados por la Fuerza Aérea Argentina, de los vuelos internacionales y de cabotaje que desarrolla la demandada. "En tal sentido, resulta del caso que V. E., recientemente, en Fallos: 323:3770, ha sostenido que la tasa es una categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado con estructura juridica análoga 160

I6l

CSJN, 28-3-89, Fallos: 3 12:393. CSJN, 26-3-2002, Comp. No 1885.XXXVII1, E. D. 199-32.

al impuesto y del cual se diferencia únicamente por el presupuesto de hecho adoptado por ley, que consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado. "En su mérito, la cuestión que aquí se plantea se refiere exclusivamente al cobro de un gravamen por parte del Estado Nacional, que no constituye una causa civil, toda vez que su percepción es un acto de índole administrativa (Fallos: 184:30, 304:408, 308:2057, 3 14:862, 323 :15). "En tales condiciones, es mi parecer que la materia del pleito resulta propia del Derecho Administrativo y del Derecho tributario; sin perjuicio de que, además de la legislación especial, puedan resultar subsidiariamente aplicables al caso normas de Derecho Aeronáutico, puesto que el ámbito del Derecho Administrativo no se desnaturaliza por la aplicación de los distintos institutos del Derecho común..." En autos "Stipelman, Rodolfo c/UBA s/Amparo ley 16.986" se planteó el caso de un interno de la Unidad 16 del Servicio Penitenciario Federal, estudiante de Derecho, que dedujo un amparo requiriendo la designación de profesores y el suministro de material de estudio, para poder concluir su carrera, planteándose una cuestión de competencia entre el fuero de Ejecución Penal y el Contencioso Administrativo Federal. En el dictamen del Procurador General de la Nación, seguido por la Corte, se expresó que "...creo que: V. E. debe determinar cuál es el juez competente para conocer en autos. Máxime cuando, a mi juicio, surge que se trata de una cuestión de manifiesto carácter universitario -y por ende, ajena al aspecto relacionado con el cumplimiento de la pena- que surte la competencia federal en razón de la persona demandada, esto es, la Universidad de Buenos Aires. Opino, pues, que corresponde declarar que la Justicia Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal es competente para conocer en la causa..." En materia de daños yperjuicios, cabe recordar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Femández Raigoso y Compañia clsuperintendencia de Seguros de la Nación sumario"^^', 162

CSJN, 19-3-96, Comp. No 616.XXX1, E. D. 171-361.

en el cual, en el dictamen del Procurador General de la Nación, compartido por la Corte, se señaló que: "...Según tiene declarado la Corte, si la demanda se dirige contra el Estado Nacional, por violación de los deberes de policía que le competen respecto de las empresas aseguradoras y que ejerce por medio de la Superintendencia de Seguros de la Nación, se halla en juego la función administrativa propia del órgano estatal, y, por ende, la responsabilidad extracontractual del Estado, materia que excede el marco de aplicación de la ley 20.091 y, consecuentemente, la competencia atribuida por su artículo 85, primera parte, al fuero en lo comercial. Ello autoriza a encuadrar la acción entre las causas contencioso administrativas aludidas por el artículo 45, inciso a, de la ley 13.998 (conf. sents. del 6-4-93 y del 8-4-94, in re, Comp. No 728, L. XXXIV, 'Rizzo, Pedro Pablo c1Estado Nacional. Superintendencia de Seguros de la Nación slJuicio de conocimiento7, y Comp. No 9 1, L. XXVI, 'Falavigna, Jorge Adolfo clsuperintendencia de Seguros de la Nación s/Surnario7, respectivamente)..." Con relación al cuestionamiento por la vía del amparo de un decreto de necesidad y urgencia, la Procuración General de la Nación en "Orígenes AFJP SA c1Estado Nacional -Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos-, decreto 863198 slAmparo ley 16.986", en dictamen al que adhirió la Corte Suprema, dijo que: "...si bien las actoras fundan su reclamo, entre otras disposiciones, en la ley 24.241, cuestionan sustancialmente la validez de un acto administrativo de alcance general -el decreto de necesidad y urgencia 863198- 'por ser manifiestamente ilegal y arbitrario' -a su entender- en tanto intenta imponer el pago de una 'tasa' a las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones por recaudar, fiscalizar y distribuir los fondos de la Seguridad Social, lo que no está previsto en la ley y, en consecuencia, viola -según dicen- lo que establece el artículo 99, inciso 3" de la Constitución Nacional, que prohibe expresamente la sanción de este tipo de normas en materia tributaria. "En tales condiciones, es mi parecer que la materia del pleito no versa sobre la aplicabilidad del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones regido por la ley nacional 24.241 sino que por el contrario, se refiere a la extralimitación en que habría incurrido el Poder Ejecutivo Nacional al dictar el decreto impugnado sobre una materia que. pre-

suntamente le estaría vedada por la norma constitucional, la cuestión propia del fuero en lo Contencioso Administrativo (art. 45, inc. b, ley 13.998)..." En materia de solicitud de declaración de inconstitucionalidad del decreto 214/2 002, 320/2002, 905/2002, y su reglamentación,junto con la resolución 28.952 de la Superintendencia de Seguros de la Nación -particularmente, en relación a la pesijicación de los depósitos en dólares- y de medida cautelar por la cual se dispone la suspensión de los efectos de las normas antes señaladas, permitiéndose la recepción de los fondos de un depósito en dólares en la moneda originariamente pactada, cabe referir lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en autos "Gallo Argerich, Fernando c/HSBC New York Life Seguros de Retiro (Argentina) SA s/Ordinaen el sentido de que: "...la pretensión expuesta en el escrito de inicio está alcanzada por las previsiones contenidas en los artículos l o y 6" de la ley 25.587, habida cuenta que se requiere cierto obrar de una entidad que puede considerarse a estos efectos integrante del sistema financiero, con invocación de las normas de la ley 25.561, sus reglamentarias y complementarias en los términos del articulo lo de la citada ley. "En tal orden de ideas, cabe observar que si bien la jurisdicción federal es la potestad conferida al Poder Judicial de la Nación y es ejercida indistintamente por los llamados tribunales 'nacionales7 o 'federales' [...] términos que deben considerarse aquí equivalentes, razones de distribución de tareas ya destacadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la acordada 1112002, llevan a interpretar que ante la norma citada y lo dispuesto por el artículo 32 del decreto-ley 1285158, resulta razonable unificar la decisión de estas causas, en la Capital Federal, en el fuero Contencioso Administrativo (en sentido similar, esta sala, 28-5-2002, en 'Bellagamba, Claudio Armando c1Banca Nazionale del Lavoro 2)". También resulta de interés el fallo dictado por el fuero contencioso administrativo federal en los autos: "Comité de Seguimiento y Apli~~, cación de los Derechos del Niño en la Argentina ~ I A r n p a r o " ~opor163

CNCom., sala C, 2-5-2003, E. D. 203-146. 26-8-2003, Comp. No 19.XXXI.

161 CSJN,

tunidad en la cual la Corte -siguiendo la opinión de la Procuración General de la Nación- resolvió la cuestión de competencia suscitada en un juicio de amparo deducido por el Comité de Seguimiento y Aplicación de los Derechos del Niño en Argentina (CASACIDN), denunciando la omisión en la que habrían incurrido tanto la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) como el Comité Federal de Radiodifusión (COMFER), al no arbitrar las medidas necesarias para salvaguardar los derecl~osa la intimidad e integridad psicofísica de los niños y adolescentes que declararon en la causa seguida contra Julio César Grassi, y de todos aquellos otros que están o estuvieron alojados en la "Fundación Felices los Niños", derechos que habrían resultado lesionados por la exposición pública a la que estuvieron sometidos los menores en los medios de comunicación, fundando su pretensión en el artículo 16 de la ley 22.285, en las Constituciones Nacional y de la Provincia de Buenos Aires, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Tratándose de una cuestión de competencia planteada entre la justicia penal provincial y la justicia federal criminal y correccional, la Corte asignó la causa al fuero contencioso administrativo federal.

5. Competencia en "recursos judiciales directos" Los fueros civil, comercial, laboral y penal nacionales entienden en algunos "recursos judiciales directos" (ver Cap. XXV) contra actos administrativos de la Administración. Así lo disponen, respeto al fuero civil, las leyes 18.248 (art. 15), 14.394 (art. 50), 22.23 1 (art. 2O), 22.3 15 (arts. 16 y 17), 20.321 (art. 36), entre otras. En lo que hace al fuero comercial, lo propio hacen las leyes 22.315 (arts. 16 a 19), 17.811 (arts. 14 y 60), 24.083 (art. 33), entre otras. Situaciones similares ocurren ante otros fueros (laboral, penal, etc.). En esos casos actúan resolviendo cuestiones administrativas -generalmente se trata de procesos a actos- y no actúan como jueces comunes sino como verdaderos jueces federales, en tanto se trata de actos del Estado sujetos a su control.

6. Conclusión Éstos' son, en definitiva, los criterios que cabe considerar predominantes en la jurisprudencia de los tribunales contencioso administrativos federales en la Capital Federal. Como es obvio, estos criterios se resienten de casuismo, dado que, como ha podido advertirse de los fallos citados y parcialmente transcriptos, no siempre constituye tarea sencilla determinar cuál es la norma de preponderante aplicación al caso, e incluso, como también ha podido advertirse, la interpretación acerca de los alcances del Derecho Administrativo y de los límites entre el Derecho Público y el Derecho Privado ha variado también, asignándose en los primeros tiempos límites muy estrechos al Derecho Público, al menos en la opinión de las mayorías que así lo decidieron. Por otra parte, la aplicación del Derecho Administrativo debe tener lugar en lo que se refiere al fondo de la cuestión. Es decir, que no basta que la Administración sea parte e incluso se discutan derechos fundados en un acto administrativo, si las normas que fundan dicho acto no pertenecen al Derecho Administrativo. Es decir, que podría sucintamente concluirse que pertenecen claramente a la competencia procesal administrativa en la Capital Federal, cuestiones vinculadas a contratos administrativos, autorizaciones, licencias, concesiones, autorizaciones, cuestiones vinculadas con el ejercicio del poder de policía, etcétera.

VII. La "materia" en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

1. Los sujetos El artículo 1" del CCAyTCABA dispone que: "...se consideran autoridades administrativas de la Ciudad de Buenos Aires la administración Pública centralizada, desconcentrada y descentralizada, los órganos legislativo y judicial de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de función administrativa y los entes públicos no estatales o privados en cuanto ejerzan potestades públicas otorgadas por las leyes de la Ciudad de Buenos Aires". Por su parte el artículo 2" entiende por causas administrativas "...todas aquellas en que una autoridad administrativa E..] sea parte,

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LA MATERIA

PROCESAL ADMINISTRATIVA

cualquiera sea su fundamento u origen, tanto que actúe bajo un régimen público o privad^..."'^^, siguiendo el criterio de la ley 7 (art. 48) al definir la competencia de los tribunales contencioso administrativos. Puede apreciarse que se utiliza un criterio subjetivo en el caso del poder legislativo de la ciudad al ejercer la función administrativa, agregándosele el criterio objetivo en el caso de los entes no estatales que ejercen funciones públicas, o sea, cuando su actuación esté regida por el Derecho Administrativo.

2. Las cuestiones administrativas de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires En ciertos casos, si bien las cuestiones en las cuales la Administración era parte y las normas de preponderante aplicación pertenecían al Derecho Administrativo, fueron resueltas, no obstante, por tribunales pertenecientes al fuero civil de la Capital Federal1? Así ocurría en las cuestiones relativas a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que constituyeron materia de la competencia de los tribunales civiles de la Capital Federal, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 97, primer párrafo de la ley 19.817, que remitiendo a lo dispuesto en el artículo 43 del decreto-ley 1285158 establecía la competencia de los aludidos tribunales en lo Civil.

3. Las cuestiones de competencia con la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Aun después de sancionada la reforma constitucional de 1994, cuyo artículo 128 estableció que la Ciudad de Buenos Aires tendría un gobierno autónomo con facultades de legislación y jurisdicción, y el dictado de las leyes 7 y 189 de la Ciudad de Buenos Aires (Código Procesal Administrativo y Tributario), que, como veremos, asignó competencia contencioso administrativa y tributaria de la Ciudad, en todas '65 Ver GAUNA, Juan Octavio, Los Iineamientos del proceso contencioso administrativo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en W .AA., Control de la administración pziblica, RAPSA, Buenos Aires, 2003, p. 263. CSJN, 23-4-96, Comp. No 573.XXXI.

aquellas cuestiones en que la Ciudad fuera parte, el fuero civil de la Capital Federal continuó atribuyéndose competencia en aquellas materias que, aun cuando fuera parte el Gobierno de la Ciudad, se entendió que eran de naturaleza civil. Así, verbigracia, en autos "Souza, Norberto c1Helping Sistema de Salud y otros sIDaños y perjuicios" (interlocutorio del 23-8-2000), la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que tratándose la demanda de daños y perjuicios derivada de un contrato de Derecho común, a su criterio, de una cuestión de naturaleza eminentemente civil, las antedichas normas de la Ciudad, al asignar competencia a los tribunales en lo contencioso administrativo de la Ciudad en todas las cuestiones en que aquélla fuera pare, contradecían los términos y límites asignados a la jurisdicción de la ciudad en materia judicial por la ley 24.588 (relativa a la preservación de los intereses nacionales en la Ciudad de Buenos Aires, mientras ésta fuera Capital de la Nación). La cuestión tuvo una óptica muy diferente en el nuevo fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires. La Corte Suprema de Justicia, en autos "Auditoría Educativa Diálogos SRL c1Instituto Municipal de Obra Social sicobro de pesos"167 tuvo oportunidad de dirimir una contienda negativa de competencia planteada entre el Juzgado Nacional en lo Civil No 33 de la Capital y el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, en una demanda promovida por Auditoria Educativa Diálogos SRL contra el ex Instituto Municipal de Obra Social (IMOS) -actualmente Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, conforme a la ley local 472-, relativa al cumplimiento de un contrato celebrado con la demandada, para la prestación por parte de la actora de servicios recreativos organizados en forma de colonia infantil y destinados a los hijos de los afiliados. Cabe destacar por otra parte que la referida obra social constituía una entidad autárquica municipal creada por la ley 20.382, cuyo artículo 26 la sometía a la jurisdicción de los tribunales ordinarios de la Capital Federal, habiendo no obstante pasado a constituir la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires 167

CSJ'N, 12-12-2002, Comp. No 1773.XXXVII.

LA MATERlA

PROCESAL ADMINISTRATIVA

(OSBA), estableciendo el artículo l o de la ley 472 de la Ciudad de Buenos Aires que dispuso su creación, que dicho ente constituía un ente público no estatal. Se recordó en dicha oportunidad lo dispuesto por el artículo 2" del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (ley 189) que dispuso que: "...son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código, todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del Derecho Público como del Derecho Privado.. ." Destacó en dicha oportunidad el Procurador General de la Nación, opinión recogida por la Corte Suprema en su decisión, que : "...la demandada OSBA, en virtud de lo dispuesto en el artículo l o de la nueva ley 472 de la ciudad, es una entidad pública no estatal, la cual, si bien puede ser considerada como una autoridad administrativa cuando ejerce potestades públicas, debe quedar excluida de aquella definición en los supuestos en que no lo hace, circunstancia que, a mi modo de ver, se presenta en la especie, toda vez que la materia del pleito versa sobre el cumplimiento de un contrato de locación de servicios regido por las normas del Código Civil en las que el actor, según los términos de la demanda, fundó su pretensión. "...En consecuencia, dado que la materia del pleito atañe al Derecho Civil y no al Derecho Público de la Ciudad Autónoma, no corresponde que éste sea resuelto por los jueces locales de la ciudad sino por la justicia nacional en lo civil de la Capital, en tanto, como ya se señaló ut supra, la OSBA tampoco es un agente del seguro de salud..." Como puede advertirse, la Corte omitió la aplicación del artículo 2" de la ley 189 de la Ciudad, obviamente por entender que dicha norma excedía el ámbito de competencia en materia judicial de la Ciudad de Buenos Aires establecido por la ley 24.588, pero sin declararlo expresamente. Tal razonamiento fue efectuado por la Procuración General de la Nación y recogido por dicho tribunal, con relación a otro aspecto -una contienda de competencia- entre el fuero contravencional de la Ciudad y la Justicia Nacional del Trabajo, en autos "Recurso de hecho Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cISoto, Alberto Sabino s/Exclusión de

tutela sindical"168,oportunidad en que la cuestión relativa a los límites puestos por la ley 24.588 h e examinada en profundidad, con funda- . mentos que ameritan su cita: "...El artículo 129 de la Constitución Nacional establece, en lo que aquí interesa, que la Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción; y que una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación ... "A su turno, la ley nacional 24.588 [...] establece, en este orden, que la justicia nacional ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su jurisdicción y competencia, continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación; y que la ciudad de Buenos Aires '...tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria locales ...' (ver art. 8'). "Por su lado, los artículos 106 y concordantes de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se ocupan de la organización del Poder Judicial de la ciudad (ver también, cláusulas transitorias segunda y decimotercera), aspecto en el cual resultan complementados por normas tales como las leyes 7 (Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad) y 189 (Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires), invocadas ambas por el Tribunal Superior de Justicia del gobierno autónomo. "En este orden, vale se resalte que la parte actora inicia una acción con sustento en las disposiciones del Capítulo XII de la Ley de Asociaciones Sindicales 23.55 1; puntualmente, en las del artículo 52, acción que, de estar al artículo 63, apartado b, del mismo dispositivo, atañe a los jueces o tribunales con competencia laboral en las respectivas jurisdicciones. En el marco de la Ciudad de Buenos Aires, según emerge del artículo 8" de la ley 24.588 y, esencialmente, de los artículos 20 y 21 de la ley 18.345 (conforme se abundó en SC Comp. No 572, L. XXXV, 'Soto, Alberto Sabino cIGobiemo de la Ciudad de Buenos Aires s1Juicio sumarísimo', sent. del 18-3-2000, a la que cabe estar, en lo pertinente), esa competencia concierne a los jueces nacio'68

CSJN, G.17 1.XXXVII.

nales del Trabajo. Vale anotar a este respecto que, si bien a propósito de la jurisdicción del tribunal a que alude, esencialmente, el artículo 117 de la Constitución Nacional y no sin hacer referencia al '...particular sistema de autonomía decidido por los constituyentes para la ciudad de Buenos Aires, en los términos y con los alcances que se desprenden del artículo 129 y de la cláusula transitoria séptima de la Ley Fundamental...', V. E. enfatizó que la Ciudad de Buenos Aires no es una provincia argentina (ver Fallos: 323:3991 y sus citas). "En consecuencia, y dado que la materia del pleito atañe al Derecho Laboral, común y no al Derecho Público del municipio, no corresponde sea resuelto por los jueces locales de la ciudad de Buenos Aires (doctrina de Fallos: 323:3284, a contrario). Y es que, no es ocioso decirlo, la propia Constitución de la Ciudad Autónoma faculta al gobierno local a convenir con el federal la transferencia de los jueces nacionales de los heros ordinarios al poder judicial o local (Cláusula transitoria decimotercera), extremo que no ha acontecido hasta aquí; y si bien la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires prevé la creación de una justicia del trabajo (ver art. 41) no menos cierto es que su puesta en marcha se encuentra suspendida y sujeta al acuerdo entre los gobiernos federal y local a que se aludiera con anterioridad..." Por aplicación de estos principios, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, en autos169"A., C. E. y otro c1Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", se declaró competente en un caso en que se accionaba por la reparación de los daños y perjuicios derivados del accidente sufrido por un menor mientras se encontraba en la escuela 9 del Distrito Escolar primero, dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sosteniendo lo siguiente: "...La Constitución Nacional establece que la Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción y una ley garantizará los intereses del Estado Nacional mientras la Ciudad de Buenos Aires sea Capital de la Nación. Luego agrega que el Congreso de la Nación convocará a sus habitantes 169 CNCiv., sala E, 11-9-2002, "A., C. E. y otro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", RDA 2003-429.

para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones (conf. art. 129). "La ley 24.588, sancionada en cumplimiento de dicho precepto constitucional, establece que la justicia nacional ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación, pero que la Ciudad tendrá facultades propias a la jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativo y tributaria (art. 8"). Asimismo, el artículo 7" del Estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que ésta es sucesora del Estado nacional en su competencia, poderes y atribuciones que se le transfieren por el artículo 129. "Empero, ha precisado puntualmente este mismo tribunal que el elemento determinante de la competencia contencioso-administrativa no es el sujeto que interviene en el litigio sino la materia debatida (conf. C. 302.390, 23-8-2000, L. L. 2000-F-615; L. L. 2001-D-707; D. J. 2001-1-326; R. C. y S. 2001-11-127; E. D. 189-235). "Por ende, si lo que se reclama es la reparación de los daños y perjuicios derivados del accidente que, según lo expuesto en el escrito de fs. 13/22, sufrió el menor mientras se encontraba en la escuela 9 del distrito escolar primero, dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, es forzoso concluir que la justicia contencioso-administrativa y tributaria de la Ciudad de Buenos Aires carece de competencia para entender en el proceso ..." También, en el caso "Souza, Norberto cmelping Sistema de Salud y otros"170,la sala E de la referida Cámara estableció que: "...Como se aprecia, el legislador nacional (en la ley 24.588) precisó en forma inequívoca que la competencia contencioso administrativa que la Constitución delegaba en la justicia local, se determinaba ratione materia?, y no por el sujeto. En consecuencia, aun cuando pueda aceptarse, en el ámbito doctrinario, la determinación por el sujeto de aquello que el legislador porteño entiende como jurisdicción 'contencioso-administrativa', lo que no puede admitirse es la aplicación efectiva de tales normas, en lo que importen contradecir los expresos términos y límites I7O

CNCiv., sala E, 23-8-2000.

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impuestos por la ley 24.588, ya que ello llevaría a una invasión indebida de la esfera propia de competencia de este tribunal, por la vía de extralimitar la jurisdicción contencioso administrativa local, a casos que como el presente son de total naturaleza civil. "En este último sentido, cabe señalar que en el sub lite, el actor demanda por daños y perjuicios derivados de un contrato de prestación médica (ver fs. 95 vta), de manera tal que la acción no puede desvincularse del derecho sustancial aplicable que es de naturaleza civil y no administrativa. Así, afirma Marienhoff: '...Si dicha acción de daños y perjuicios, o de devolución o de pago de una suma de dinero, fuese promovida a raíz de la anulación (extinción) o del incumplimiento de un contrato de Derecho común de la Administración, el juzgamiento de tal acción -por ser de ((Derecho Privado»- le compete a los tribunales ordinarios de justicia' (conf. ob. cit., t. II-A, p. 131). "Ante lo dicho, y por tratarse el caso de una cuestión de naturaleza eminentemente civil, cabe interpretar que los artículos 48 y 2" de las leyes locales 7 y 189, respectivamente, resultan inaplicables al caso (conf. arts. 129, p. 2 de la Const. Nac., 8" y 16 de la ley 24.588 y cláusula transitoria segunda de la Constitución CBA), correspondiendo en consecuencia la competencia de la justicia nacional en lo civil (art. 8", p. 1 de la ley 24.588)".

VPIP. Competencia "material" en los ordenarnientos provinciales

1. Preliminar En general los códigos locales fijan los límites de la jurisdicción contencioso administrativa, atendiendo a distintos criterios que delimitan su ámbito: a) uno, el exclusivainente subjetivo de la Administración o poder público del que proviene la conducta cuestionada (v. gr., Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires); b) dos, el objetivo, que esa conducta esté regulada por el Derecho Administrativo (v. gr., Códigos de Salta, art. lo; San Luis, art. 843 y Santa Cruz, art. lo),y c) tres, el formal (por ej., el Código de Corrientes, art. 17' Conf. REVIDATTI, G. A., Lo contencioso adnzinistrativo en la Provincia de Corrientes. Ley 4106. Comentada, Cicero, Corrientes, 1987, p. 6.

2. Provincia de Buenos Aires A. El concepto para determinar si la cuestión es del juez adminisirativo La norma fundamental bonaerense partió del concepto de función administrativa -a la que no define- para establecer, de modo general, la competencia del nuevo fuero. La norma fundamental ha seguido el criterio de Fiorini, quien al tratar los contenidos materiales de la competencia administrativa en la jurisprudencia nacional, y efectuar un análisis critico del principio dominante -preeminencia de las normas de Derecho Público que fomian el fondo de litigio o criterio de la norma legal objetiva-, sostiene que se trata de un criterio que aparta el valor institucional de la función administrativa que determina el necesario ordenamiento de un régimen jurídico especial (ver nota 8). Pero lo cierto es que el código, luego, va a limitar la materia a que sea regida por el Derecho Administrativo (art. lo, esp. inc. 2"; art. 2" -excepto el inc. 4" que amplía en el caso de la responsabilidad a las funciones legislativas y judiciales172-y art. 4", incs. l o y 2"). O sea que a la función administrativa que origina la controversia, se le añade la norma legal objetiva de Derecho Administrativo en que subsume la contienda173. Se ha dicho que el código (arts. 1" y 2") emplea, como principio, el criterio material u objetivo para calificar a la cuestión administrat i ~ a ' los ~ ~tribunales : respectivos conocerán y decidirán en las controversias derivadas del ejercicio de la función administrativa regidas por el Derecho Administrativo. Ello de todas maneras no fue estrictamente respetado por el legislador, ya que, como señalamos, en el propio artículo 2" excedió tal principio al regular que la responsabilidad 172 NO se refiere a las funciones administrativas de esos órganos, lo que ya estaba reconocido por el art. 1O, inc. 1O, CPCA. Ver HUTCHINSON, Tomás, El Poder Judicial y su función administrativa, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, No 13, 1977, ps. 35 y SS. 1 7 3 Ya hemos analizado que, sin perjuicio de sus mayores limitaciones a la materia administrativa, el Código de 1906 también utilizaba, implícitamente, el criterio de la función administrativa y del Derecho Administrativo (ver punto 111, numeral 3). 174 D'ARGENIO, Inés, A., La materia determinante de la competencia en el proceso administrativo provincial, en VV. AA., El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires cit., p. 58.

estatal derivada de las funciones legislativa y judicial constituían materia del proceso admini~trativol~~.

B. "Función administrativa" y "rkgimen administrativo" De acuerdo a lo dispuesto por el artículo lo del Código, la base para determinar la competencia del fuero está dada por el ejercicio de funciones administrativas bajo el régimen administrativo. Se tuvo en cuenta, para ello, que el Derecho Administrativo no es el Derecho propio de unos órganos o un poder, sino el derecho propio de una función, la función administrativa, sustrayendo a los sujetos que la ejercen del Derecho común privado para regirlos por el Derecho común que es el Derecho Público inpúblico: el Derecho Adn~inistrativo'~~, temo del Estado por e ~ c e l e n c i a ' ~ ~ . Cabe reiterar que la Administración puede ejercer la función administrativa bajo las formas del Derecho Privado (por ej., contratar bajo el régimen de locación de obra del Código Civil). Si bien esta forma de actuar es excepcional, bien puede ocurrir. En esos casos la competencia pertenece al fuero civil y comercial. Hay que distinguir dos supuestos: el caso del Poder Ejecutivo y sus órganos desconcentrados y el caso del Poder Judicial y la Legislatura bonaerense. En ambos, cae bajo la jurisdicción contencioso administrativa la actuación realizada en ejercicio de la función administrativa; pero mientras en el caso del Ejecutivo ella es la regla, en los últimos esa función es excepcional. 175 Al decidir que era materia procesal administrativa "4" [...] Las que versan sobre la responsabilidad patrimonial, generada por actividad lícita o ilícita de la Provincia [...] regidas por el Derecho Público...", excede lo dispuesto por el art. 166, Cód. Proc. La SCJBA en la causa B. 65.991, "Ginzo, J. M. c/Rizzo, D. V. y Pcia. de Buenos Aires s/Ds. y ps. -cuestión de competencia-", res. de 19-4-2006, resolvió, por mayoría, que correspondía a la conlpetencia en lo civil y comercial entender en el caso de responsabilidad extracontractual por actividad judicial. 176 DANCELIAN y HUTCHJNSON, Recursos judiciales ... cit., t. 1, ps. 7 y SS. '77 HUTCHINSON, Tomás, El Derecho Adininistrativo y lafinción administrativa, en W .AA., Temas de Derecho Administrativo (Libro homenaje al ProJ: DK Agustín Gordillo), Platense, La Plata, 2003, p. 57.

Pero sea que esa función administrativa sea cumplida en forma normal (Poder Ejecutivo o el Departamento Ejecutivo municipal y los entes descentralizados) o excepcional (Poderes Legislativo y Judicial) cuando la misma, además, se realiza bajo el régimen administrativo (o sea regido por el Derecho Administrativo) la cuestión cae bajo la competencia del fuero contencioso administrativo.

C. Los casos ejemplificados Dispone por otra parte el artículo 2", Casos incluidos en la materia contencioso-administrativa, que: "...La competencia contencioso-administrativa comprende las siguientes controversias: "1. Las que tengan por objeto la impugnación de actos administrativos, de alcance particular o general, y de ordenanzas municipales. Quedan incluidas en este inciso las impugnaciones que se deduzcan en contra de las resoluciones emanadas del Tribunal de Cuentas, del Tribunal Fiscal y de cualquier otro Tribunal de la Administración Pública, así como las que se deduzcan en contra de actos sancionatorios dispuestos en el ejercicio de la policía administrativa -a excepción de aquéllas- sujetas al control del órgano judicial previsto en los artículos 166, segundo párrafo, 172 y 2 16 de la Constitución de la Provincia y 24, inciso 3", de la ley 11.922. "2. Las que se susciten entre prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras públicas y usuarios, en cuanto se encuentren regidas por el Derecho Administrativo. "3. Aquellas en las que sea parte una persona pública no estatal, cuando actúe en el ejercicio de prerrogativas regidas por el Derecho Administrativo. "4. Las que versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por la actividad lícita o ilícita de la Provincia, los Municipios y los entes públicos estatales previstos en el artículo lo7regidas por el Derecho Público, aun cuando se invocaren o aplicaren por analogía normas del Derecho Privado. "5. Las relacionadas con la aplicación de tributos provinciales o municipales. "6. Las relativas a los contratos administrativos.

"7. Las que promuevan los entes públicos estatales previstos en el artículo lo, regidas por el Derecho Administrativo. "La enunciación anterior es meramente ejemplificativa. No implica la exclusión del conocimiento por los tribunales contencioso-administrativos de otros casos regidos por el Derecho Administrativo". El criterio material utilizado -el tener en cuenta el ejercicio de la función-, lo encontramos, como no podía ser de otra manera, en la inclusión de las contiendas suscitadas por la aplicación de sanciones como consecuencia del ejercicio de la policía administrativa -con la salvedad que, en algún caso-, la Constitución reserva al conocimiento por otro órgano judicial (art. 2", inc. lo; arts. 166, segundo párrafo, 182 y 2 16 de la CP y art. 24, inc. 3"' de la ley 11.922) (ver, apartado F), o por la prestación de servicios públicos provinciales (art. 2", inc. 2"), o por la intervención de los entes públicos no estatales ejerciendo prerrogativas regidas por el Derecho Administrativo (art. 2') inc 3"); así como las referidas a responsabilidad patrimonial del Estado17* (art. 2", inc. 4") incluyendo a aquellas que se basen en la aplicación analógica de normas de Derecho privad^'^^; aplicación de tributos 17* La SCJBA, ha aceptado, con el "viejo" código, entender "...a título principal o accesorio, en demandas resarcitorias regidas por el Derecho Administrativo o que deriven directamente de la lesión de un derecho subjetivo administrativo o resultante de actos válidos pero dañosos" (causa "Promenade c/Mun. de San Isidro, del 18-5-82), pero en otros ha dicho que "resulta ajena a la competencia [...] la pretensión que persigue el cobro de una indemnización que no es consecuencia directa de la ilegitimidad del acto administrativo alguno ni se refiere a la vulneración de una situación jurídica administrativayy (causa B. 55.378, "Martínez de Echeverría, María C. y otros c1Provincia de Buenos Aires s/DCAm,res. del 2-1 1-93). O bien, que no deriva inmediatamente de la lesión a una situación como la mencionada -sea por acto legítimo o ilegítimo- (arts. l o y 28, inc. lo, CPCA), sino que se sustenta en el comportamiento negligente de la autoridad, enmarcando la supuesta obligación de indemnizar en el ámbito de la responsabilidad aquiliana del Estado, con fundamento en normas del Código Civil (cfk. causa B. 55.550, "Barcellos", res. del 14-12-93>entre muchas otras; causas B. 63.713, "Campos", res. del 13-3-2002; B. 63.897, "Hidalgo", res. del 29-5-2002 y sus citas). 179 Tal como predicaba la mayor parte de la doctrina administrativa y como fue resuelto por la CSJN en la causa "Barreto" (ver punto V, numeral 2, apartado B, b). Anteriormente la SCJBA rechazaba las pretensiones que no derivaran inmediatamente de la lesión a una situación que no se relacionaba con la responsabilidad del Estado, sea por acto legítimo o ilegítimo, y que se sustentaba en el comportamiento negligente de la autoridad, basando la supuesta obligación de indemnizar en el ámbito de la

provinciales o municipales (art. So,inc. 5") o en la ejecución de créditos tributarios provinciales (art. 2", inc. 8" y 76 bis del Código; arts. lo, 2" y concs., del decreto-ley 9 122178 y de la ley 13.405)J80,y las derivadas de los contratos administrativos (art. 2", inc. 6"), como también las que versen sobre limitaciones al dominio por razones de interés público, servidumbres administrativas y expropiaciones (art. 2", inc. 9"); asimismo las controversias atinentes a la relación de empleo público (arts. 5", num. 2, inc. a; 7 1 y SS.)y a las prestaciones previsionales (art. 5", num. 2, inc. b). La materia administrativa también se integra con los casos establecidos por leyes especiales, como por ejemplo el contemplado en la ley 11.723, en su artículo 35, sobre cuestiones ambientales. Comentando sucintamente los supuestos enumerados, a modo de ejemplo, por el artículo 2", cabe remitir, en lo que hace al inciso 1" (impugnación de actos administrativos de alcance particular o de reglamentos -actos de alcance general-) a lo que decimos en el punto 111, numeral 6, apartados A y B. También deben ser discutidas en el fuero administrativo las cuestiones relacionadas con los tributos provinciales y municipales (inc. 5"). En lo que hace al cobro de los tributos mediante el juicio de apremio (num. 8") la ley 13.435 ha creado los fueros de ejecuciones tributarias con competencia en las ejecuciones de los créditosJiscalespor tributos, sus accesorios y multas provinciales o municipales (art. 1O ) . Las Cámaras Contencioso Administrativas tendrán competencia como tribunal de alzada contra las sentencias de los juzgados en primera instancia de ejecuciones tributarias (art. 5", ley 13.435). Por el artículo 8" de dicha ley, hasta tanto se habilite el fuero de ejecuciones tributarias, seguirán actuando los jueces actualmente competentes: los contencioso responsabilidad aquiliana del Estado, con fundamento en normas del Código Civil (cfi. causas B. 55.550, "Barcellos", res. del 14-12-93; B. 63.713, "Campos", res. del 13-3-2002; B. 63.897, "Hidalgo", res. del 29-5-2002 y sus citas, entre otras). ES menester aclarar que la materia tributaria en lo que hace a los apremios provinciales y municipales, se ha desdoblado hoy entre la competencia administrativa y la civil y comercial, la que se uniformará cuando se instalen los Juzgados de Ejecuciones Tributarias creados por la ley 13.435 que asumirán la competencia en relación a todos los apremios (municipales y provinciales) hoy repartida entre los aludidos fueros.

administrativos para los apremios provinciales; los civiles y comerciales para los municipales. El inciso 6" se refiere a los contratos administrativos. Remitimos al punto 111, numeral 6, apartados E y F. También es materia del fuero especializado en temas administrativos en los casos de cuestiones que versen sobre limitaciones al dominio por razones de interés público, servidumbres administrativas y expropiaciones (inc. 9"). Es una solución acertada, pues las restricciones al dominio por razones de interés público, las servidumbres administrativas y las expropiaciones son temas que pertenecen al Derecho Administrativo. La responsabilidad estatal debe ser resuelta conforme a normas de Derecho Público, aun cuando se apliquen analógicamente normas de Derecho Privadoi8'. El inciso 7" se refiere a las pretensiones que, como actor, pueden plantear tanto el Estado como los municipios y los entes menores de ambos. Esto ya surgía de la cláusula general, siendo, por lo tanto, otro más de los supuestos innecesariamente mencionados.

D. Presunción legal El inciso 2" del artículo lol*?presume que la actividad que realizan los órganos estatales ejerciendo la función administrativa se presume realizada bajo el régimen administrativo, aun cuando se apliquen para ello analógicamente normas del Derecho Privado. Ver lo que decimos respecto de la legislación correntina (numeral 5, apartado B).

E. El ejercicio de potestades públicaspor personas ajenas al Estado Se aparta también aquí el código provincial del criterio subjetivo formal y para el caso de los entes públicos no estatales o privados l g l SCJBA, 8-4-2004, "Mozcuzza slconflicto de competencia", causa B. 68.051; PERRINO, P., La responsnbilidad de la administración por su actividad lícita. Responsabilidad por falta de servicio, en E. D. 185-781. Ig2 "...2. La actividad de los órganos del Poder Ejecutivo, de los Municipios y de los demás entes provinciales o municipales, se presume realizada en el ejercicio de funciones administrativas y regida por el Derecho Administrativo. Procederá esa presunción aun cuando se aplicaren por analogía normas de Derecho Privado o principios generales del Derecho".

emplea el criterio del régimen jurídico aplicable, o sea el del ejercicio de potestades públicas (art. 2" inc. 3"). El cumplimiento de la función administrativa por parte de estas personas no estatales es excepcional; por eso la presunción que la norma trae para los órganos estatales no existe en el caso. Respecto a las controversias suscitadas entre los prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras públicas y usuarios (art. 2", numeral 2) debe decirse que: a) pueden ser los prestadores de servicios públicos tanto el Estado, como cooperativas de servicios públicosls3 o personas privadas184;b) la cuestión debe estar regida por el Derecho Administrativo provincial; c) los servicios públicos y las obras públicas deben ser de gestión local (provincial o aunque en ciertas circunstancias pueden existir controversias con servicios públicos cumplidos por personas privadas aunque se encuentren normados por el Gobierno federal18! En lo que hace a las corporaciones profesionales cuando ejercen prerrogativas públicas (v. gr., control de la matrícula, sanciones disciplinarias a los colegiados -art. 2", num. 3-) también es materia del fuero admini~trativo'~~.

E Cuestiones excluidas Dispone por otra parte el artículo 4", que: "...No corresponden a l 83 HUTCHNSQN, Tomás, Las cooperativas prestatarias de servicios pzíblicos. Algunos aspectos de szi régimen jzlrídico, en VV. AA., Cooperativas de servicios públicos. Un eifoqzie jurídico, Intercoop, Buenos Aires, 1987, ps. 109 y SS. lS4 De conformidad con la cláusula constitucional que dice: "Los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia C.. ] y otras personas ..." Los prestadores privados entran en el concepto de otras personas. Ver CASSAGNE y PERRINQ, El nuevo proceso ... cit., p. 114. lS6 ES que las empresas privatizadas no suscitan la competencia federal en razón de las personas. Por ello la Corte Nacional ha entendido que los pleitos iniciados por usuarios con motivo de excesos de facturación, o en los que se persigue una indernnización, en la medida en que ello no implique el examen de prescripciones federales, corresponde a la competencia de la justicia ordinaria (CSJN, Fallos: 3 15:1883, "Saúl Davaro c/TelecomV;Fallos: 322585, "Iglesias"). '87 I-KJTCHINSON, Tomás, Los colegios profeionales corno entes subsidiarios del Estado cumpliendo unafinción al servicio del bien común, en VV. AA., La colegiación al servicio del bien común, Colegio de Abogados de La Plata, La Plata, 1988, ps. 157 y SS.

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la competencia de los tribunales contencioso-administrativos las siguientes controversias: "1) Las que se encuentran regidas por el Derecho Privado, o por las normas o convenios laborales; "2) Las que tramitan mediante los juicios de desalojo, interdictos y las pretensiones posesorias; "3) Los conflictos interadministrativos provinciales, que serán dirimidos por el Poder Ejecutivo provincial, conforme al régimen que al efecto se apruebe". Respecto a los dos primeros incisos, remitimos al punto V, numeral 2, apartado B. En relación a los conflictos interadministrativo, es lógica la solución, pues evita judicializar una cuestión que, como en el orden nacional, puede resolver la propia Administración. Hay otros supuestos de exclusión, algunos relativos al ejercicio de policía administrativa; se trata de casos muy específicos en los que las normas especiales han deferido el conocimiento a otros tribunales, a saber, el civil y comercial o el laboral, como ocurre en materia societaria o de las personas colectiva^'^^, o la llamada policía o bien a impugnación de actos dictados por los órganos de la conocida corno jurisdicción notarial1g0. 188 La SCJBA en la causa 766, "Asociación de Fomento Social y Deportivo Mayo", res. del 3-5-2006, confirmó el fallo de la CCAdm. de La Plata, res. del 11-8-2005, que decidió, por mayoría, que prevalece la solución legal (decreto-ley 867 1/76), interpretándose que no viola la norma constitucional, debido a que la función fiscalizadora de la Dirección Provincial de Persona Jurídica aplica, preponderantemente, normas del Derecho común societario, encuadrando el caso en los términos de la exclusión que contempla el art. 4", inc. l o del CPCA. 189 CCAdm. de La Plata, causa 851, "Ferrero Argentina SA", res. del 2-2-2006, en relación a las disposiciones de la ley 10.149, texto según ley 12.749, que establecen la competencia de los Tribunales del Trabajo a fin de conocer y decidir las impugnaciones contra las decisiones de la Subsecretaría de Trabajo. El tribunal -por mayoríadecidió que prevalecía la solución dada por ley especial, que no constriñe la cláusula del art. 166 de la Constitución, sino que, más bien, es adecuada a lo dispuesto por el art. 4O, inc. l o del CPCA, que contempla como supuesto excluido de la materia que reglamenta, aquellos casos regidos por el Derecho Laboral. lgO La CCAdm. de La Plata, causa 1920, "Juzgado Notarial (en expte. 'Gorostiaga')", res. del 9-2-2006, decidió que los casos de competencia de la jzvisdicción

G. Cuestiones de corzstitt~cionalidad Establece el artículo 3" que: "...La competencia contencioso-administrativa no quedará desplazada aun cuando para la resolución del caso fuere necesario declarar la inconstitucionalidad de leyes, de ordenanzas municipales o de actos administrativos de alcance general o particular".

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H . El caso de los actos de la 'yunta Electoral" Se insiste, violando el principio de tutela judicial efectiva diseñada por la Corte Nacional en "Fernández Arias", que las decisiones (que no tienen carácter judicial) de la Junta Electoral queden marginadas de control judicial. Así, la Suprema Corte ha dicho que la irrevisibilidad es un principio general, de allí que: "...no habría de intervenir en la mayor parte de las cuestiones vinculadas con el obrar de la Junta Electoral provincial incluyéndose en ello tanto actos como omisiones reputadas lesivas de derechos o garantías constitu~ionales"~~~. Es esperanzador el voto minoritario en algunas causas al decir: "La Junta Electoral, al no constituir un tribunal de justicia, no integra el Poder Judicial (art. 160, Constitución de la provincia). No cumple cometidos jurisdiccionales sino despliega funciones de índole administrativa (art. 166 in Jine, Constitución provincial). Por tanto, y teniendo en cuenta [...] que la citada cláusula del artículo 166 de la Constitución goza de plena operatividad [...] cabe concluir que la actuación u omisión del citado órgano electoral resulta pasible de ser enjuiciada en el marco de lo prescripto por la mentada norma constitucional, en concordancia con el artículo 15 de la C~nstitución"~~~. notarial integrada por el Juzgado y el Tribunal Notariales, se impugnan, con arreglo a la ley especial, ante la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial (arts. 38, SS. y concs., decreto-ley 9020178 y sus modif., entre ellas ley 12.008), solución que no constriñe la cláusula general en materia contencioso-administrativo y se adecua a las previsiones del Código de la materia (arts. 4" y concs., ley 12.008). La Corte provincial confirmó el criterio mencionado (misma causa, res. del 3-5-2006). 191 SCJBA, causas B. 66.132, "Cattoni", res. del 16-7-2003; B. 66.302, "Movimiento Vecinalista Provincial"; B. 66.327, "Partido de Renovación Federal"; B. 66.304, "Díaz", todas res. del 20-8-2003; B. 66.401, "Risez", res. del 3-9-2003; B. 68.317, "Junta Electoral...", res. del 29-7-2005. 192 Voto en disidencia del juez Soria en la causa B. 66.401, "'Rices", y en la causa

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LA MATERIA

PROCESAL ADMINISTRATIVA

Como puede advertirse, parece surgir de lo dispuesto en el artículo lo una significativa amplitud de la competencia procesal administrativa, que requiere exclusivamente, en materia de competencia del fuero procesal administrativo, un elemento material: la actuación u omisión de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, y que dichas actuación u omisión, tengan lugar en el ejercicio de funciones administrativas, presumiéndose incluso la actuación u omisión de los órganos estatales en el carácter indicado, como, asimismo, que está regida por el Derecho Administrativo, presunción -cabe entender, iuris tantum- que aún persiste "...cuando se aplicaren por analogía normas de Derecho Privado o principios generales del Derecho..." En definitiva, excepción hecha de la presunción iuris tantum relativa a que la actuación de los órganos de la Administración ha sido realizada en ejercicio de la función administrativa y que está regida por el Derecho Administrativo, no se advierten mayores diferencias con los alcances de la competencia del fuero contencioso administrativo en el orden nacional; excepción hecha de la exclusión expresa que de la competencia del fuero especializado en la Provincia de Buenos Aires, se efectúa de materias como las expropiaciones, que forman parte de la aludida competencia en el orden nacional. Vale destacar que la diversidad de pretensiones posibles implica que debemos estar atentos al régimen procesal aplicable a cada una. Más allá de las remisiones que están expresamente previstas en el artículo 12, aun para aquellas que se sustancian por el proceso ordinario hay particularidades que deberán tenerse presentes en cada caso. La pretensión también condiciona el régimen de medidas cautelares, dado que es sabido que las medidas cautelares tienen que guardar B. 68.3 17, "Junta Electoral" cit., en la que agregó que "debe evitarse toda interpretación que conduzca a la privación de al menos una instancia de solución judicial de toda controversia, a fin de otorgar sentido a la garantía consagrada por los artículos 15 de la Constitución de la Provincia y 18 de la Constitución Nacional, normas de la que se deriva, entre otros postulados, la plena justiciabilidad de los actos públicos".

relación con el objeto principal de la pretensión, y si el objeto formulado mediante la pretensión varía, también lo hará la medida cautelar que lo intenta asegurar. Esto es importante puesto que ante determinado conflicto es posible que puedan formularse distintas pretensiones, y la opción que por alguna de ellas se realice va a condicionar en gran medida los requisitos para su procedencia formal, las medidas cautelares posibles de lograr y, finalmente, la sentencia a dictarse.

3. Provincia de Catamarca A. Órgano judicial competente "La Corte de Justicia [...] decide en juicio pleno y única instancia en las causas contencioso-administrativas, previa denegación expresa o tácita de la autoridad administrativa competente, del reconocimiento de los derechos e intereses legítimos que se gestionen por parte interesada..." (art. 204 CPr.; art. 2O, CCA).

B. Causas administrativas El Código Procesal (ley 2403) expresa, en su artículo lo, que: "Las causas contencioso administrativas a que se refiere el artículo 204 de la Constitución de la Provincia, son las que inicien los particulares o alguna autoridad administrativa, reclamando contra una resolución definitiva o acto que comporte vías de hecho, emanado de los Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial, municipalidades u otras autoridades administrativas con facultades para decidir en última instancia, que vulnere un derecho de carácter administrativo establecido a favor del reclamante por una ley, decreto, reglamento u otra disposición preexistente". Por su parte, el artículo 10 dice que deben concurrir los siguientes requisitos para que sea procedente la demanda: a) que la resolución cause estado; b) que emane de la Administración en ejercicio de facultades regladas; c) que vulnere un derecho subjetivo de carácter administrativo. Procede la pretensión de plena jurisdicción contra resoluciones que

se dicten conforme al artículo 2611 del Código Civil y contra los decretos que revoquen una resolución administrativa ya consentida (art. 11). Como se puede apreciar se pueden impugnar actos, no hechos (para cuestionar un hecho se requiere un reclamo previo y un acto o el silencio que lo resuelva, art. 5"). El hecho administrativo es "toda actividad administrativa material productora de efectos jurídicos directos o indirectos"lg3. En el hecho, la falta de un pronunciamiento expreso en el obrar material indica la ausencia de "voluntad" de la Administración. Muchas veces los órganos competentes desconocen esa mera actuación material, por eso el reclamo sirve para saber cuál es la opinión o "voluntad" de aquélla al respecto (ver punto 111, numeral 6, apartado G). En cuanto a las resgluciones que tengan por objeto las restricciones al dominio privado por razones de interés público (art. 26 11 del Cód. Civ.) es lógico que sean impugnables en el proceso administrativo, ya que el propio Vélez Sársfield determinó, en el citado artículo, que son regidas por el derecho administrativo. En la nota a dicha norma explica que esas cuestiones son extrañas al Derecho Civil. Los actos que revocan una resolución administrativa consentida son actos administrativos por lo cual va de suyo que son impugnables según las disposiciones del código sin necesidad de una norma especial como la que comentamos. Quizás derive del artículo 5' del Código bonaerense de 1905, pero si es así el contenido de éste era más completo, porque establecía, como principio, que ciertos actos no podían revocar~e'~~. Si con motivo de un acto el particular adquirió un derecho, ese derecho no podría serle quitado motuproprio por la Administración sino en virtud de una sentencia judicial. Pero si, no obstante ello, fuera desconocido por aquélla, el interesado puede acudir a la Justicia iniciando un proceso. La solución del silencio es considerarlo un acto tácito (arts. 6' y 7") (ver punto 111, numeral 6, apartado C). DROMI, Proceso... cit., p. 73. Lo que mucho tiempo después, en 1936, la Corte Nacional reconoció en el fallo "Cannan de Cantón", Fallos: 175:368. '93

C. Cuestiorzes excluidas Según el artículo 12, no procede "el recurso" de plena jurisdicción: a) Contra los actos de gobierno que importen el ejercicio de un poder politico (ver Cap. 11, punto VI1 y en este capítulo, punto V, numeral 4, apartado A). b) Contra las decisiones del Estado cuando obrase en su carácter de persona jurídica de Derecho Privado. Es una terminología errónea, resabio de la perimida teoría de la doble personalidad del Estado. Según el artículo 43, inciso lo del Código Civil, el Estado es una persona jurídica de carácter publico, por lo tanto nunca puede ser una persona jurídica de Derecho Privado. Lo que quiere significar la norma es que no pertenecen a la materia procesal administrativa aquellas relaciones del Estado provincial regidas por el Derecho Privado (ver este capítulo, punto V, numeral 2, apartado B). c) Contra los actos puramente discvecionales y de discrecionalidad técnica y contra las resoluciones de la Administración que importen el ejercicio de facultades disciplinarias, siempre que no adolezcan de vicios de ilegitimidad. En relación a los actos discrecionales remitimos a lo dicho en el Capitulo 11, punto VII; en este Capítulo, punto V, numeral 4, apartados A y D, y en este punto, numeral 6, apartado B. Respecto a las facultades disciplinarias, ver en este capítulo, punto V, numeral 4, apartado C. d) Contra la resolzrciones ya consentidas, ni aun por vía de reconsideración, aunque fueren reproducción o confirmación de otras que hayan causado estado por no haber sido recurridas en término y legal forma. Remitimos al punto V, numeral 4, apartados B, a y b, de este capítulo. e) Contra disposiciones relativas al orden público, seguridad e higiene de la población, salvo los casos de exceso o desviación de poder. Remitimos al precedente punto V, numeral 4, apartado E. f) Contra las decisiones de la Administración sobre competencia o incompetencia (ver punto V, numeral 2, apartado A). g) Contra los actos susceptiblesde otra acción o recurso ante distinta jurisdicción. Si una ley dispone que contra ciertos actos existe una acción,

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con las mismas garantías que las que otorga el proceso administrativo, no puede tramitar la pretensión ante el fuero administrativo.

4. Provincia del Chaco '

A. Causa administrativa El articulo l o del CCA dispone: "...se reputarán contencioso-administrativo las acciones que inicien las personas reclamando contra una resolución definitiva de cualquiera de los Poderes del Estado, Municipalidades o Reparticiones Autárquicas de la Provincia, en la cual se vulnere un derecho de carácter administrativo, establecido en favor del reclamante por ley, decreto, ordenanza, reglamento, resolución u otro precepto administrativo anterior".

B. Cuestiones excluidas El articulo 6' dispone acerca de "las excepciones a la acción", pues "Se considerarán excluidos de la vía contencioso-administrativa: "a) Los actos de gobierno que importen el ejercicio de un poder político; "b) Los actos del Estado obrando como persona de derecho privado; "c) Las vías de lieclio en los términos del articulo 72 de la Constitución provincial. "Contra los actos puramente discrecionales y de discrecionalidad técnica y las resoluciones de la administración que importen el ejercicio de facultades disciplinarias, sólo podrá interponerse la acción de ilegitimidad o anulación". Respecto a los dos primeros incisos remitimos a lo que decimos en el punto V, numeral 4, apartado A y numeral 2, apartado B, respectivamente. En lo que hace a los actos discrecionales remitimos al mismo punto, numeral 4, apartados A y D, y a lo que diremos en el próximo numeral, apartado B. En relación a las facultades disciplinarias ver en el numeral 4 el apartado C. Las vías de hecho se han analizado en el punto 111, numeral 6, apartado G.

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5. Provincia de Córdoba

A. Causas administrativas El Código Procesal Administrativo de la Provincia, aprobado por la ley 7 182'95,establece en el Título 1, Capitulo 1, Principios generales. Materia contencioso-administrativa, que: "...Corresponde la jurisdicción contencioso-administrativa a las causas que se promuevan por parte legítima, impugnando los actos administrativos de los Poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial del Estado provincial, del Tribunal de Cuentas de la provincia, de las entidades descentralizadas, autárquicas, de las municipalidades y de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública, con facultad para decidir en última instancia administrativa, siempre que concurran los siguientes requisitos: "a) Que el acto administrativo cause estado en razón de haberse agotado a su respecto las instancias administrativas; "b) Que sea consecuencia del ejercicio de la función administrativa..." El artículo trascripto al determinar la competencia del fuero mezcla principios generales con enumeraciones específicas que incluyen requisitos formales y sustancia le^'^^, pero lo importante es que fija los limites de la materia que comprende, es decir, el objeto de los procesos administrativos. Para establecer la procedencia de la acción se necesita que la cuestión reúna las siguientes características: a) Que el acto administrativo haya causado estado, es decir, que se haya agotado a su respecto la vía recursiva necesaria. La solución del legislador, exigiendo la vía administrativa previa, se justifica en la conveniencia de filtrar las contiendas que lleguen a pleito, sea provocando una conciliación previa, sea otorgando a la Administración la oportunidad de pensar el asunto. Sobre el particular remitimos a lo dicho en el Capitulo XIV, punto 111, numeral 1, apartados A, y b, que sea en ejercicio de la función administrativa. El Código recepta, al igual que la ley de procedimientos, un conSancionada el 30-1 0-84; promulgada el 2 1-11-84; publicada el 27- 11-84. CARRANZA TORRES, Procedimiento y proceso administrativo en Córdoba, Alveroni, Córdoba, 2000, vol. 2, El proceso adnlinistrativo, p. 22. lg5

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cepto funcional y no subjetivo de la materia administrativa, se trata de actos llevados a cabo por personas estatales o no. Dentro de las primeras, se incluyen los actos administrativos del Poder Judicial197y del Legislativo19*y del Tribunal de Cuentas. También el Tribunal es competente para controlar las sanciones impuestas por los colegios profe~ionalesl~~ y por los jueces de faltas2Oo. c) La acción debe lesionar un derecho subjetivo administrativo o un interés legítimo con base legal o reconocidos administrativamente con anterioridad (la cuestión de la legitimación se verá en el Cap. X111). Por su parte, la acción de nulidad o ilegitimidad "...tiene por fin declarar la nulidad del acto y con ello conseguir la observancia de las normas jurídicas. El juez juzga sólo la legitimidad del acto en su confrontación [...] con las normas positivas". Se persigue con dicha acción la legalidad de la actuación administrativa, con abstracción de otra consideración que haya incidido en el recurrente201. La violación de la ley, que habilita el ejercicio de la acción, es la sustantiva o de fondo que resulte aplicable a la cuestión. Cabe resaltar que el Fiscal de Cámara interviene en estos juicios en los mismos términos y condiciones que las partes y debe diligenciar las pruebas cuando fueran ordenadas de oficio202.

B. Cuestiones excluidas Dispone por otra parte el artículo 2", que: "...No corresponde la vía contencioso-administrativa: "a) A cuestiones relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder político de fuente directamente constitucional; TSJ de Córdoba, 23-12-96, "Cech, Vilma". CNACAdm., "Porta, María Esther". 199 CNACAdm., "Severín Escribano, A. cITribuna1 de Disciplina de Abogados", sent. 48100; "Maghini, Nicolás Nelson cITribuna1 de Disciplina de Abogados", sent. 123100. 200 Conf. ALTAMIRA GIGENA, J. I., El proceso administrativo en la Provincia de Córdoba, en CASSAGNE (dir.), Derecho Procesal... cit., t. 2, p. 1787. 201 DROMI, Derecho Adnzinistrativo cit., p. 833. 202 AL,TMIRA GIGENA, Julio Isidro, El control de la actividad administrativa por el órgano judicial en la Provincia de Córdoba, en W.AA., Control de la administración pUbIica cit., p. 285. 19*

"b) A cuestiones relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo supuesto de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intereses legítimos del accionante; "c) A cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o del trabajo; "d) A cuestiones susceptibles de otra acción o recurso de distinta jurisdicción". En el artículo 2" se enumeran los distintos supuestos contra los cuales no resulta procedente el ejercicio de la vía contencioso-administrativa. a) Actos que importen el ejercicio de un poder político de fuente directamente constitucional: De ello se ha querido extraer que tan sólo los actos políticos que guarden una relación directa con una norma constitucional (v gr., designación de ministros, etc.) son no justiciables; siéndolo los restantes actos políticos203.Pero lo cierto es que si se nombra como ministro a un menor de edad, la cuestión sería controlable por los jueces, porque habría una violación de la juridicidad7O4.Como toda norma limitativa del acceso a la jurisdicción, su interpretación debe ser restrictiva. Aparte de tal circunstancia, Diez marca otros dos puntos problemáticos que inciden negativamente en la viabilidad práctica de la norma comentada: la imprecisión que recae sobre la naturaleza de tales actos y la consideración de que tales normas se hallen directamente en pugna con la garantía de defensa en juicio del artículo 18 de la Constitución Nacional (ver punto V, numeral 4, apartado A). b) Ejercicio de un poder discrecional (rectius: facultades discrecionales): Cabe señalar que los actos de gobierno son una especie de los actos discrecionales. Lo que viene a significar la norma es que mientras se mantenga el acto en cuestiones de mera oportunidad, mérito CARRANZA TORRES, Procedimiento y proceso.. . cit., p. 25. Concordamos con DIEZ, Derecho... cit., t. VI, p. 256, en su posición respecto de la viabilidad de poder iniciar "...la acción contencioso-administrativa contra actos de gobierno, aun cuando no se nos oculta la posibilidad de que se originen dificultades con motivo de la ejecución de la sentencia y que pueda trabarse eventualmente un conflicto de poderes". 203

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o conveniencia, ello no será materia de decisión judicial descalificando el acto, pues el tribunal sólo decide cuestiones vinculadas con la legalidad205.Como ya dijimos (ver Cap. 11, punto VII, al que nos remitimos), en materia de las facultades discrecionales se encuentra vedada a la consideración de los órganos jurisdiccionales correspondientes cualquier apreciación respecto de la oportunidad o conveniencia del acto, por ser una facultad propia de la Administración. Pero en aquellas cuestiones en que el acto exceda de la mera oportunidad o conveniencia -arbitrariedad, irrazonabilidad, desproporcionalidad, etcétera- nos encontramos con cuestiones que hacen a la legalidad de aquél y por tanto los jueces deben decidir sobre el tema (ver Cap. 11, punto V; este capítulo, punto V, numeral 4, apartados A y D). c) Cuestiones regidas por el Derecho Privado o del Trabajo: El Estado puede relacionarse a través del Derecho Público o del Derecho Privado. Cuando lo hace en el campo de aquél la vía procesal administrativa es la pertinentezo6.Si actúa en la esfera del Derecho Privado, si dicta actos, éstos no serían administrativos, ya que sólo la competencia y el procedimiento estarían regidos por el Derecho Administrativo207(punto V, numeral 3, apartado B). El objeto será de Derecho Público o Privado según el Derecho que lo rija. Como hemos visto (ver punto 11) que la causa será administrativa si la norma que rige al objeto es administrativa, va a. ser éste el que determine si la cuestión se rige o no por el Derecho Administrativo. Cuando no ocurre esto, la cuestión está excluida de la materia que habilita a la intervención del juez administrativo. 205 Ya que existe pleno control de la decisión administrativa se haya dictado en ejercicio de la actividad reglada o discrecional (TSJ de Córdoba, 25-8-97, "Miranda"). 206 Para ello deben ser causas que deban resolverse exclusivamente con la aplicación de preceptos de Derecho Privado o del Trabajo (TSJ de Córdoba, 13-10-94, "Moreno"). 207 Corno cualquiera sea el campo en el que el Estado actúe (Derecho Público o Privado), la finalidad es el interés general, el bien común, etc., podría decirse que aquélla se rige por el Derecho Público. Pero en realidad, creernos que escapa a esa dicotomía. En cuanto a los antecedentes fácticos (causa), ellos son hechos. Solamente si hubiera antecedentes jurídicos podríamos tratar de ubicarlos en el campo del Derecho Público o Privado. Y será de uno u otro según la esfera a que pertenezcan esos antecedentes.

Por otro lado, encuentra la norma su fundamento en lo prescripto por el artículo 178 de la Constitución de la provincia. Se fija allí, en su primera parte, la igualdad en un todo del Estado o de las personas jurídicas públicas respecto de las que no revisten tal carácter, cuando su actuación se halla regida por normas del Derecho común. Por tanto, no corresponde tampoco aplicar al caso las nomas procesales administrativas, sino las del Derecho común, o del Trabajo208. d) Existencia de acción paralela: "Si el legislador ha establecido la existencia de dos vías que permiten defender una misma situación jurídica, nos encontramos ante los llamados recursos paralelos [...] La jurisdicción contenciosa es excluyente y sólo se tramita si no hay posibilidad de otra vía jurisdic~ional"~~~. La vía procesal administrativa se ha concebido en Córdoba, con carácter restringido. No abarca toda función del Estado o de los entes públicos, sino únicamente aquella cumplida u omitida en ejercicio de la función administrativa. Expresa Diez específicamente sobre nuestra ley: "Coincidimos con Grau en que se acerca más al concepto de recurso paralelo del artículo 2", inciso d, de Córdoba el cual establece que no corresponde la vía contenciosa 'contra actos susceptibles de otra acción o recurso ante distinta jurisdicción' [...] Parecería que en última instancia se trata de un problema de c~mpetencia""~. w

6. Provincia de Corrientes A. L a materia administrativa en la provincia La ley 41 06"' de la Provincia de Corrientes establece en su Título relativo a De las causas y jurisdicción contencioso administrativas, Capítulo De la materia contencioso administrativa, en su artículo lo, que: "...Proceden las acciones a las que se refiere la presente ley cuando se invoque un derecho subjetivo, interés legítimo o derecho difuso de CARRANZA TORRES, Procedimiento y proceso ... cit., p. 27. DIEZ, Derecho... cit., t. VI, p. 261. 210 DIEZ, Derecho... cit., t. VI, p. 261. 211 Sancionada el 10-10-86; promulgada el 15-10-86; publicada el 11-3-87. 208 209

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carácter administrativo establecido a favor del reclamante por la Constitución, ley, decreto, ordenanza, reglamento, resolución, acto, contrato o cualquier disposición o principio de Derecho Administrativo anterior". La ley no sigue un criterio subjetivo (sólo tiene en cuenta a la Administración Pública) o a un objeto o actividad (la prestación de ciertos servicios o el realizar determinadas funciones) o un cierto régimen jurídico (el constituido por las normas que establecen prerrogativas públicas a favor de un sujeto), sino que lo hace siguiendo un concepto forma1212,porque es el único que da seguridad jurídica. El formalismo de la ley, "...es simplemente la manifestación hacia fuera, hacia una relación intersubjetiva, de un contenido real"'I3. Comentando qué se entiende por derecho de carácter administ7.ativo ha señalado Revidatti que: "es un asunto que no puede ser motivo de definición legislativa y, que por el contrario, queda sujeto a lo que enseña la doctrina y surge como principio general de las leyes que rigen la materia. Tanto en la ley 3460 -de Procedimientos Administrativos de la Provincia- como en el Código Procesal Administrativo, de los principios que surgen de ambas y del resto del subsistema administrativo provincial, surge claramente configurado lo administrativo como un subsistema legal, que regula ciertas prerrogativas públicas, que son establecidas por ley formal, para asegurar que las prestaciones o acciones que menciona la ley sean cumplidas en la forma, modo y tiempo que son queridos al dictar la disposición, otorgando al sujeto activo de la relación, las prerrogativas necesarias para lograr que se cumpla aquella conducta q~erida""~. Cuando el sujeto activo, por una norma (Constitución, ley, ordenanza, etc.) tiene la posibilidad de utilizar prerrogativas en forma directa, inmediata y, a veces, ejecutoria, nos encontramos frente a una norma de carácter administrativo como las que menciona el Código correntino. 212 Conf. REVIDATTI, Lo contencioso administrativo en la Provincia de Corrientes. Ley 4106. Comentada cit., p. 6. 213 REVIDATTI, Lo contencioso... cit., p. 6. 214 REVIDATTI, Lo contencioso... cit., p. 6.

B. Catlsas administrativas Establece el artículo 3", Materia incluida, que "...Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, son impugnables por las vías que este código establece: "a) Los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales, siempre que la impugnación se funde en razones de ilegitimidad. El concepto de ilegitimidad comprende los vicios en la competencia, objeto, voluntad, procedimiento y la forma del acto, la desviación y el abuso o exceso de poder, la arbitrariedad y la violación de principios generales del derecho; "b) Los actos separables de los contratos en la actividad administrativa; "c) Los actos que resuelven sobre todo tipo de reclamo por retribuciones, jubilaciones o pensiones de agentes estatales, con excepción de aquellas relaciones que sobre tales aspectos se regulan por el Derecho del Trabajo". Queda claro en el primer inciso que lo que queda excluido es sólo lo que hace al mérito del acto (ver punto V, numeral 4, apartado D). Por eso dispone que no queda excluido lo relacionado con la legitimidad, y por lo tanto hace revisable lo concerniente a la competencia, objeto, voluntad, procedimiento y forma del acto, a lo que agrega lo que se conoce como los "límites jurídicos elásticos" de la actividad Lamentablemente la ley no hace preponderantemente discreci~nal"~'~. referencia al contenido del acto, el que debe ser distinguido del objeto (por ej., el objeto es la tierra pública; el contenido, su concesión). El contenido del acto es lo que puede ser ejercido en base a facultades discrecionales (ver Cap. 11, punto VII, y en este Capítulo, punto V, numeral 4, apartados A y D). En relación a los actos separables remitirnos al punto 111, numeral 6, apartado E. Que los actos que resuelven reclamos sobre cuestiones derivadas de la relación de empleo público es una solución correcta, ya que se trata de una relación de Derecho Público. Puede aceptarse la cuestión 215

GORDILLO, Tratado... cit., 4" ed., t. 1, p. X-30 y

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relativa al tema de jubilaciones y pensiones relacionadas con agentes públicos, aunque el tema jubilatorio no parece (o no debería) regirse bajo normas de exorbitancias a favor de la Administración (ver punto 111, numeral 7, apartado B).

C. Presunción Dispone, por otra parte, el artículo 2" que: "Toda actuación del Poder Ejecutivo se presume de tipo administrativo salvo que de ella misma o de sus antecedentes surja que haya sido sometida a un régimen jurídico distinto". La ley ha tratado de dar seguridad jurídica, tratando de determinar lo administrativo, fijando una pauta estableciendo que queda sujeto al subsistema administrativo aquello que realice el Poder Ejecutivo. Por cierto que no todo, porque si el acto o el contrato se rigen por el Derecho Privado, entonces la competencia no será del tribunal administrativo sino del fuero civil y comercial o laboral. En síntesis, todo lo que realiza el Poder Ejecutivo se presume que es administrativo, salvo que de la propia actuación o de los antecedentes surja su sometimiento a un régimen jurídico diverso216.Es una presunción iuris tantum (que también contempla el Código de la Provincia de Buenos Aires, ver numeral 2, apartado D).

D. Casos excluidosporper~enecera otiv fuero El artículo 4" del Código establece: "No se regirán por esta ley, aunque la Administración Pública intervenga en litigio: "a) Los juicios ejecutivos, de apremio, interdictos y desalojos; "b) Los que versen sobre instituciones de Derecho Privado, o sobre bienes y actividades particulares que deban resolverse aplicando exclusivamente aquel tipo de normas; "c) Los que se planteen en relación a situaciones regidas por leyes o convenios laborales (art. 67, inc. 11, Constitución Nacional); "d) Los juicios de expropiación; "e) Aquellos en que la ley ha establecido otra vía procesal; 216

REVIDATTI, Lo contencioso... cit., p. 9.

"f) Aquellos en que se reclame la reparación de daños ocasionados por agentes, cosas o hechos de la Administración Pública cuando no se produzca por incumplimiento o en relación a una vinculación especial de Derecho Público, contractual o reglamentaria, establecida entre la Administración y el reclamante y los que se originen en circunstancias producidas a la Administración por los particulares en los mismos casos". La norma unifica en la exclusión a supuestos que no son regidos por el Derecho Administrativo y a casos en que, siendo administrativos, se ha remitido su juzgamiento a otro tribunal. Remitimos a lo que dijimos en el punto V, numerales 2 y 3.

E. Casos excluidos de revisiónj~~dicial Establece asimismo el artículo 5", que: "No procede la revisión jurisdiccional que este código legisla respecto de: "a) Los actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan sido consentidos expresamente por el interesado; "b) La parte discrecional de los actos cuando se cuestione la mera oportunidad o conveniencia con que fueron dictados, salvo que al emitírselos se hubiera incurrido en arbitrariedad vulnerando los derechos del accionante o que se tratare de una de las excepciones que establezcan este código o leyes posteriores". En este caso, la norma expresa que no es que tramiten ante otros tribunales, sino que se entiende que no es posible que la pretensión llegue a ser decidida por el fondo del planteamiento. Ver Capítulo 11, punto VI1 y punto V, numeral 4, apartados B y D.

F. Cuestionesprejudiciales También dispone el artículo 8" que: "El tribunal tendrá competencia para el conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales, aun cuando deban resolverse por aplicación de normas que no sean de Derecho Administrativo siempre que estuvieren directamente relacionadas con una acción administrativa, y salvo las de carácter penal. La decisión que se pronuncie no producirá efectos -fuera del proceso en que

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se dicte, salvo en la acción de plena jurisdicción, cuando se hubiere solicitado indemniqción y ésta fuera resuelta por el tribunal". Es una buena disposición pues hay cuestiones que si no son determinadas por el juez administrativo, por ejemplo, acerca de la irregularidad o no de la conducta de la administración, no pueden ser decididas por otros tribunales. Lamentablemente excluye a las cuestiones penales, cuando también éstas necesitan, a veces, de un decisorio previo del juez administrativo. Si no hay acto irregular puede no haber delito contra la Administración Pública.

7. Provincias de Entre Rios y Fonnosa

A. Materia incluida Los Códigos de las Provincias de Entre Ríos y Fomosa en sus artículos 2" disponen cuál es la materia administrativa y en el 3" los casos excluidos. Son impugnables por las vías del Código: a) Los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales siempre que la impugnación se funde en razones de ilegitimidad. El concepto de ilegitimidad comprende los vicios en la competencia, objeto, voluntad, procedimiento y forma del acto, la desviación y el abuso o exceso de poder, la arbitrariedad y la violación de los principios generales del Derecho. Remitimos a lo dicho en el Capítulo 11 y al punto V, numeral 4, apartados A y D y al numeral 6, apartado B de este punto, todos de este capítulo. b) Los actos separables de los contratos en la actividad administrativa. Ver punto 111, numeral 6, apartado E. c) Los actos que resuelven sobre todo tipo de reclamo por retribuciones,jubilaciones o pensiones de agentes estatales, con excepción de aquellas relaciones que sobre tales aspectos se regulan por el Derecho del Trabajo. Remitimos al punto 111, numeral 7, apartado B.

B. Cuestiones excluidas El articulo 3" establece que: "No se regirán por esta ley: "a) Los juicios ejecutivos, de apremio, desalojo, interdictos y acciones posesorias;

"b) Los juicios de expropiación; "c) Los que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o del trabajo; "d) Los conflictos provenientes de convenios laborales; "e) Aquellos en que se reclame la reparación de daños ocasionados por agentes, cosas o hechos de la Administración pública cuando no se produzcan por incumplimiento o en relación a una vinculación especial de derecho público contractual o reglamentaria, establecida entre la Administración y el reclamante y aquellos producidos a la Administración por los particulares en los mismos casos". Las normas provinciales unifican en la exclusión a supuestos que no son regidos por el Derecho Administrativo y a casos en que, siendo administrativos, se ha derivado su juzgamiento a otro tribunal. Remitimos a lo que dijimos en el punto V, numerales 2 y 3.

8. Provincias de Jujuy y Santiago del Estero A. Causa administrativa El Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy, aprobado por ley 188837 estableció en la materia en el Título 1, De la materia contencioso administrativa, Capítulo 1, De los recursos en general, artículo 1O , que: "...El recurso contencioso-administrativo es procedente contra toda decisión administrativa que lesione un interés legítimo o un derecho subjetivo de carácter administrativo establecido por ley provincial, ordenanza, reglamento, contrato administrativo u otra disposición administrativa preexistente ..." Lo propio establece el artículo 1" del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Santiago del Estero, aprobado por ley 2297. Procede también el "recurso contencioso administrativo": "a) Contra las resoluciones que se dicten de conformidad al artículo 2611 del Código Civil" (arts. 3" de Jujuy y 2" de Santiago del Estero); "b) Contra las resoluciones administrativas revocatorias de otras ya consentidas" (art. 3" de Jujuy). El Código de Santiago del Estero 217

Sancionada el 4-8-48; promulgada el 11-8-48; publicada el 4-9-48.

regula el caso diciendo: "b) Contra. la revocación de resoluciones administrativas firmes" (art. 2"). Los casos que contemplan los códigos analizados son similares a los supuestos estudiados en el numeral 3, apartado B de este punto VIII. Allí remitimos.

B. Casos en que no procede el ('recztrso" Según los artículos 4" de Jujuy.y 3" de Santiago del Estero: "No procede el recurso contencioso-administrativo: "a) Contra los actos de gobierno de carácter político (Jujuy) [a) ...que importen el ejercicio de un poder político] (Santiago del Estero); "b) Contra los actos realizados por la administración Pública en su carácter de persona jurídica de derecho privado (Jujuy) [...las decisiones del Estado cuando obra...] (Santiago del Estero); "c) Contra las decisiones puramente discrecionales y de discrecionalidad técnica salvo el recurso de anulación por incompetencia o violación de las formas sustanciales (Jujuy) [...los actos...] (Santiago del Estero); "d) Contra las resoluciones de la Administración dictadas en ejercicio de facultades disciplinarias, siempre que existan otros recursos legales especiales y excluyentes, o que no adolezcan de vicios de ilegalidad (Jujuy) [...del poder disciplinario...] (Santiago del Estero); "e) Contra las resoluciones que sean reproducción de otras anteriores que hayan causado estado y no hayan sido recurridas en el plazo y forma legal, y las confirmatorias de decisiones ya consentidas; "f) Contra los actos susceptibles de otra acción o recurso en distinta competencia" (Jujuy) [...distinta jurisdicción] (Santiago del Estero). Los Códigos de Jujuy y Santiago del Estero unifican en la exclusión a supuestos que no son regidos por el Derecho Administrativo, a casos en que, siendo administrativos, se ha remitido su juzgamiento a otro tribunal y a cuestiones que, se sostiene, no son susceptibles de revisión judicial. Remitimos a lo que dijimos en el punto V, numerales 2, 3 y 4.

9. Provincia de La Pampa A. Supuestos en que procede la ('acción" El artículo 2" del Código expresa: "La 'acción' contencioso-administrativa procederá, entre otros supuestos que se mencionan a título aclaratorio: "a) Para impugnar cualquier clase de acto administrativo, sea éste unilateral o bilateral, emitido en ejercicio de la actividad reglada o de la discrecional, de alcance individual o general, lesivo de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, de carácter administrativo, todo ello de conformidad con las disposiciones que se establecen en el presente código; "b) Para impugnar los actos y contratos administrativos de cualquier autoridad administrativa, sea de la Administración centralizada, de la descentralizada burocráticamente y de las entidades autárquicas territoriales o institucionales, lesivos de una atribución de la Administración, de un derecho subjetivo o de un interés legítimo de los administrados de carácter administrativo. Incluso procederá respecto a contratos administrativos celebrados por los Poderes Legislativo y Judicial; en este último caso, para la tramitación del juicio serán reemplazados los jueces del Superior Tribunal de Justicia que hubieran intervenido en la celebración del contrato; "c) Para conocer y decidir en las acciones que promuevan la Provincia y demás organismos administrativos, de acuerdo con lo que se establece en este Código; "d) Para entender en demandas de responsabilidad contractual y extracontractual del Estad, en tanto éste haya actuado en el ámbito del Derecho Público; "e) Para impugnar actos de gobierno o políticos lesivos de un derecho subjetivo o de un interés legítimo; "f) Para impugnar los actos administrativos denegatorios de una jubilación o de una pensión de agentes públicos; "g) Para conocer de las cuestiones que se planteen respecto a los elementos o cláusulas accidentales de un acto o de un contrato administrativos;

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"h) Para conocer de las reclamaciones o demandas de los agentes públicos respecto a la estabilidad o cesación en el empleo, pago de haberes y en todo lo demás relacionado con el contrato de función o empleo públicos". El Código pampeano, para definir la materia procesal administrativa sigue el sistema de "lista"; éste tenía sentido en aquella etapa histórica en que el "contencioso administrativo" se fiie cornponiendo por espacios ganados a la exclusión del control, pero totalmente innecesario en la época en que se dictó el código. Ni siquiera códigos anteriores vigentes seguían ese método. Es un sistema casuístico que, para colmo, al ser sólo con sentido aclaratorio, ni siquiera evitan al intérprete indagar la procedencia o no ante casos que no estén expresamente incluidos o excluidos. Las mencionadas son todas cuestiones regidas por el Derecho Administrativo, por lo que una cláusula general hubiera bastado.

B. Supuestos en que no procede Según el artículo 3", la acción "...no procederá, respecto: "a) De actos institucionales; "b) De actos y contratos regidos sustancialmente por el derecho privado, por tratarse de actos o contratos de esa índole emitidos o celebrados por el Estado; "c) De actos o contratos emitidos o celebrados por personas o entidades privadas o públicas no estatales que interesen a otras personas o entidades privadas o públicas no estatales, aun cuando en las relaciones entre tales personas se hayan aplicado normas de derecho administrativo; "d) De vías de hecho; "e) De los juicios de expropiación; "f) De la ejecución y apremio contra los administrados, los que serán de competencia de los tribunales inferiores, conforme con lo dispuesto por la ley orgánica de los tribunales; "g) Del desalojo de bienes del dominio privado del Estado y de los particulares, cuando el título respectivo esté exclusivamente regido

"h) De interdictos y acciones posesorias contra actos de la Administración pública; "i) Las cuestiones que por leyes o contratos deban someterse exclusivamente al arbitraje. Conocerá sin embargo el Superior Tribunal de Justicia respecto a las demandas por constitución del tribunal arbitral y en los recursos contra el laudo, siempre que la materia fuera de su competencia. Si en tales nomas se estableciera opción entre el arbitraje o la acción judicial, el Superior Tribunal conocerá en la acción judicial en caso de elegirse esta vía por quien tenga derecho a hacerlo;

'3) De las causas que se susciten con motivo de servicios públicos de uso facultativo y de índole comercial o industrial, sea por pretensión de solicitantes del servicio o de usuarios, o contra éstos por quienes lo suministren; "k) De acciones para impugnar actos que sean reproducción de otros anteriores consentidos por el interesado;

"1) De acciones para impugnar un acto discrecional donde se cuestione la mera oportunidad o conveniencia con que fue dictado, salvo que al emitírselo se hubiere incurrido en arbitrariedad vulnerando los derechos o intereses legítimos del accionante. El acto discrecional podrá ser impugnado por falsedad o inexactitud de los hechos o circunstancias invocadas para emjtirlo; "m) De los asuntos cuyo juzgamiento haya sido sometido por la legislación a otra vía procesal; "n) Contra los actos de valuación de bienes a los efectos de la determinación de contribuciones, tributos, tasas y todo otro gravamen fiscal o retribución de servicios o de usos, salvo que sean impugnados como confiscatorios o, en, general, como violatorios de garantías constitucionales; "ñ) De los juicios que deban resolverse aplicando substancialmente normas de Derecho Privado o del Trabajo;

"o) De los pleitos en que se reclame la reparación de daños ocasionados por agentes, cosas o hechos de la Administración pública, cuando no se produzcan por incumplimiento o en relación con una vinculación especial de Derecho Público, establecida entre la Admi-

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nistración y el reclamante, y aquellos producidos a la Administración por los particulares en los mismos casos; "p) De los recursos de hábeas Corpus y de los procedimientos administrativos relacionados con los mismos; "q) De faltas y contravenciones; "r) De los actos del Poder Judicial denominados de jurisdicción voluntaria; "rr) De los hechos administrativos. Respecto de éstos será necesaria la reclamación administrativa previa para así obtener la decisión impugnable". También se trata de una larga lista que contempla casos que ya han sido analizados (remitimos al punto X, numerales 2, 3 y 4) sin ninguna unidad entre ellos, pues contempla casos que no corresponden al derecho administrativo, otros que siendo propios del régimen de esa disciplina se derivan a otros jueces y casos que entiende "no pasibles de ser juzgados". Cabe señalar que alguna cláusula, como la del inciso r, no era menester señalar como excluida del proceso administrativo, porque, siendo hasta ahora una típica función judicial nunca se predicó que fuera una "causa administrativa7'. Excluye un supuesto típico del régimen administrativo y que los nuevos códigos (v. gr., el de Buenos Aires) incluyen dentro de la materia del proceso administrativo, cual es la relación del usuario de los servicios públicos provinciales.

C. Presunción Toda actuación del Poder Ejecutivo se presume de tipo administrativo, salvo que de ella misma, o de sus antecedentes, surja que está sometida a un régimen jurídico de Derecho Privado (art. 4").

10. La Rioja

A. La "causa" administrativa El Código Procesal Administratii)~de la Provincia de La Rioja, aprobado por ley 4243?18dispuso en su Título Proceso y materia pro218

Sancionada el 5-9-83; promulgada el 5-9-83; publicada el 16-9-83.

cesa1 administrativa, artículo 1O: "...El Superior Tribunal de Justicia de la provincia, conocerá y resolverá en instancia única en las acciones que se deduzcan por violación de un derecho subjetivo, interés legítimo regido por la Constitución, ley, decreto, reglamento, resolución, contrato, acto o cualquier otra disposición o principio de Derecho Administrativo". El artículo 2" expresa que son impugnables por las vías del Código: "...a) Los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales siempre que la impugnación se funde en razones de ilegitimidad. El concepto de ilegitimidad comprende los vicios en la competencia, objeto, voluntad, procedimiento y forma del acto, la desviación y el abuso o exceso de poder, la arbitrariedad y la violación de los principios generales del derecho; "b) Los actos separables de los contratos en la actividad administrativa; "c) Los actos que resuelven sobre todo tipo de reclamo por retribuciones, jubilaciones o pensiones de agentes estatales, con excepción de aquellas relaciones que sobre tales aspectos se regulan por el Derecho de Trabajo". Los mismos supuestos han sido tratados en el numeral 6, apartado B, de este punto, al que remitimos.

B. Materia excluida El artículo 3" del CPA expresa: "No se regirán por esta ley: "a) Los juicios ejecutivos, de apremio, desalojo, interdictos y acciones posesorias; "b) Los juicios de expropiación; "c) Los que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de Derecho Privado o del Trabajo; "d) Los conflictos provenientes de convenios laborales; "e) Aquellos en que se reclame la reparación de daños ocasionados por agentes, cosas o hechos de la administración pública, cuando no se produzcan por incumplimiento o en relación con una vinculación especial de Derecho Público, contractual o reglamentaria, establecida

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entre la Administración y el reclamante, y aquellos producidos a la Administración por los particulares en los mismos casos". Para los supuestos contemplados en los dos primeros incisos remitimos al punto V, numeral 2, apartado B, a; en los casos regulados en los incisos c y d, ver el mismo punto, numeral 3, apartados A y B. En cuanto al inciso c, remitimos al punto V, numeral 2, apartado B, b.

11. Mendoza A. La decisión administrativa impugnable a) Requisito de la decisión administrativa previa El Código Procesal Administr.ativo de la Provincia de Mendoza, aprobado por la ley 3918'19, estableció en el Título 1, De la materia procesal administrativa, artículo lo,que: "La Suprema Corte de Justicia de la Provincia conocerá y resolverá en instancia única, en las acciones que se deduzcan por violación de un derecho subjetivo o interés legítimo regido por ley, decreto, reglamento, resolución, contrato, acto o cualquier otra disposición de carácter administrativo". El artículo 2", inciso a, dice: "los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales siempre que la impugnación se funde en raEl control de legitimidad comprende el zones de ilegitimidad.."O control de los límites jurídicos a la actividad administrativa, o sea, "sus límites jurídicos directos, indirectos, residuales, y así también sus límites jurídicos elásticos (razonabilidad, buena fe, desviación de poder, arbitrariedad, etc.)"I (ver punto V, numeral 4, apartados A y D; en este punto numeral 6, apartado B y Cap. 11, punto VII). A su vez, el inciso b, establece: "los actos separables de los contratos administrativa..." Pueden ser actos separables preparatorios o en la ejecución del contrato. Tienen el régimen jurídico propio de los actos Sancionada el 7-8-73; promulgada el 9-8-73; publicada el 14-8-73. Tiene que incluir el razonamiento seguido por el órgano administrativo por el cual arribó a esa solución (CSJN, Fallos: 314:625). En la motivación no cabe la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contengan sólo una potestad genérica no justificada en actos concretos (CSJN, Fallos: 324:1800). 221 Conf. DROMI, Proceso ... cit., p. 31. 219

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administrativos. Por cierto, el acto separable debe ser un acto definitivo que cause estado (ver punto 111, num. 6, ap. E). Inciso c: "los actos que resuelven sobre todo tipo de reclamo por retribuciones, jubilaciones o pensiones de agentes estatales..." (ver punto 111, numeral 7, apartado B). A su vez, el artículo 5" establece: "...para la promoción de las acciones reguladas en esta ley es necesario la existencia de una decisión administrativa definitiva qzie cause estado..." En síntesis, respecto de la impugnabilidad judicial, por vía de acciones procesales administrativas, el acto administrativo para ser impugnable debe implicar una decisión final, es decir defiitiva y que cause estado (arts. 5" y 8", CPA y 178 y 183, LPA)222. b ) Los hechos administrativos

El CPAP dispone en su artículo 7": "...Los hechos administrativos, de suyo, no generan directamente las acciones regidas por este Código, siendo necesario, en todos los casos, la reclamación administrativa para la obtención de la decisión impugnable..." Muchas veces el obrar material de la Administración puede ser relevante; en esos casos el particular afectado por un hecho positivo (por ej., la apertura de un camino) o negativo (no hace algo) de aquélla debe reclamar previamente a la Administración y, obtenido el acto, acudir a la justicia.

c) Reglamentos El reglamento administrativo es definido por el artículo 104 de la LPA 3909, como "...toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa". a los reNo obstante su diferencia con el acto admini~trativo~~~, glamentos les es aplicable el régimen jurídico establecido para el acto administrativo, en lo que no resulte incompatible con su naturaleza (art. 104, inc. 2", LPA). 222 223

Conf. DROMI, Proceso... cit., p. 19. GORDILLO, Tratado... cit., 9" ed., t. 3, ps. IV-4 y ss.

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En el código se regula la impugnabilidad indirecta de los reglamentos administrativos. Ello surge, según Dromi, del artículo 174 de la LPA que considera sólo impugnable en sede administrativa a las declaraciones administrativas que producen efectos jurídicos individuales (no generales) e inmediatos. Por último, y en el mismo sentido, el CPA exige como presupuesto para la procedencia de la acción procesal administrativa, la existencia de una decisión administrativa definitiva y que cause estado, denegatoria de modo expreso o tácito de la situación jurídica subjetiva (derecho subjetivo o interés legítimo) pretendido por el administrado (arts. So y 6°)224. d) L a denegación tácita

El artículo 6' establece que procede "la acción" cuando haya "denegación tácita". La hay, cuando formulada alguna petición no se resolviera definitivamente dentro de los 60 días corridos de estar el expediente en estado de ser resuelto y cuando el órgano competente no dicte, en el plazo establecido por las normas, las providencias de trámite en asuntos que den lugar a una pretensión legislada por el código y hayan transcurridos 60 días corridos. Vencidos esos plazos el interesado tiene el plazo de treinta días para iniciar la acción (ait. 20), por eso puede equipararse el silencio a un acto tácito. Es el silencio en el Código mendocino un presupuesto procesal exigido en lugar del acto denegatorio expreso. Como dice Ballbe, el silencio es presunción de voluntad y sustitución de voluntad para no perjudicar al peticionante; la inercia administrativa equivale a denegaciónx5. Se trata de un acto presunto que por vía de ficción legal le dice al administrado que no tiene razónzz6. Conf. DROMI, Proceso... cit., p. 22. BALLBE, Naturaleza jurídica de los actos emanados en virtud de la doctrina del silencio administrativo, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1944, ps. 566 y SS. 226 BOLEA FORADADA, Juan Antonio, El refraso de la administración y el silencio administrativo, en RAP, No 5 1 , Madrid, 1966, ps. 303 y SS. 224

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B. Improcedencia de la "acción" a) Actos que sean reproducción de otros consentidos El artículo 8" del Código establece que no serán procedentes las acciones de este Código cuando, tratándose de decisiones administrativas de órganos desconcentrados o de entidades descentralizadas de la Administración pública, de entidades no estatales o de personas privadas, no se hayan previamente agotado los procedimientos tendientes a hacer efectivo el control administrativo de legitimidad que constitucionalmente corresponde al Poder Ejecutivo.

b ) Juicios ejecutivos, de apremio, interdictos y acciones posesonas Si los apremios son típicos juicios regidos por el Derecho Administrativo el legislador en el ordenamiento mendocino los excluyó de la vía del código. En cuanto a los juicios ejecutivos, etcétera, habría que distinguir a la materia a que se refieren.

c) Juicios de expropiación El de expropiación es un juicio referido a una cuestión administrativa. En algunos casos es una cuestión que se tramita ante el fuero administrativo (por ej., el ordenamiento nacional). d) Juicios que deben resolverse aplicando exclusivamente n o m a s de Derecho Privado o del Pabajo

No merece comentario atento lo expresivo de su contenido.

12. Misiones A. La materia procesal administrativa Dispone el Código en su artículo 5", Materia contenciosa-administrativa. Principio general, que: "Son acciones contencioso-administrativas las que se interpongan por violación de un derecho subjetivo o interés legítimo establecido por ley, decreto, reglamento, resolución, contrato, acto o cualquier otra disposición de carácter administrativo".

El artículo 2' expresa que "....constituye materia [...] "a) Los actos administrativos discrecionales siempre que la impugnación se funde en razones de ilegitimidad. Es ilegítimo el acto administrativo discrecional cuando tuviere vicios en la competencia, objeto, voluntad, procedimieiito y forma del acto, desviación, abuso o exceso de poder, fuere la arbitrario o viole los principios generales del Derecho; "b) Los actos separables de los contratos en la actividad administrativa"; "c) Los actos que resuelven reclamos por retribuciones, jubilaciones o pensiones de agentes estatales, con excepción de aquellos casos en que las relaciones de trabajo entre el agente y el Estado se regulen por convenios colectivos de trabajo; "d) La materia relativa a restricciones administrativas al dominio (art. 26 11 del Código Civil); "e) La ejecución judicial de actos administrativos firmes, cuando la ley no admita su ejecución por la propia administración o prevea la competencia de jueces ordinarios". En relación con los tres primeros incisos remitimos a lo dicho en este punto VIII, numeral 6, apartado B. Para el inciso d, ver numeral 3, apartado B. El restante se refiere a un supuesto en que el Estado es actor peticionando judicialmente la ejecución de un acto que no puede ejecutar de oficio.

B. Casos en que no procede el ((recurso" Según el artículo 7" de Misiones, "No se comprende en la materia contencioso-administrativo: "a) Los juicios de expropiación; "b) Los juicios de ejecutivos, de apremio, desalojos derivados de contratos de locación o de la aplicación de leyes de tierras fiscales o disposiciones relativas a inmuebles construidos mediante planes oficiales, interdictos, acciones posesorias y reales; "c) Las acciones fundadas jurídicamente en normas de derecho privado y que deban resolverse aplicándose, exclusivamente normas de dicho derecho;

"d) La reparación de daños ocasionados por agentes, cosas o hechos del Estado cuando no se generen por incumplimiento o en relación a una vinculación especial de derecho público, contractual o reglamentarla, establecida entre el Estado y el reclamante, y aquellos producidos al Estado por los particulares en los mismos casos". Ver para el primer inciso el punto V, numeral 3, apartado B. El segundo mezcla cuestiones de Derecho Administrativo (v. gr., apremio) que deriva al conocimiento de otros jueces (ver punto V, nwn. 3, apartado A) con relaciones jurídicas que se rigen por otros subsistemas jwfdicos (ver punto V, num. 2, apartados B, a, y B, b).

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13. Neuqubn A. Materia procesal administrativa El Código Procesal Administrativo de la Provincia de Neuquén regula en su articulo 2" la materia incluida. Así: "a) Los administrados pueden deducir acción procesal administrativa para impugnar: "1) Los actos administrativos que violan derechos subjetivos públicos regidos por ley, decreto reglamento, resolución, contrato, acto siempre que o cualquier otra disposición de carácter admini~trativo~~~, la impugnación se hnde en razones de ilegitimidad. El concepto de ilegitimidad comprende los vicios en la competencia, objeto, voluntad y forma228del acto, la desviación y el abuso o exceso de poder, la 227 El TSJ de Neuquén, RI No 2516100 (SDO), "Fatorello, Alejandro c/IPVU slAcción de nulidad", dijo al respecto: "El derecho que se diga vulnerado debe ser un derecho administrativo, reconocido al demandante por alguna disposición preexistente, no siendo este juicio uno de aquellos en que pueden controvertirse y resolverse derechos o acciones civiles, comerciales o penales [...] los entes públicos, juntamente a su específica capacidad de Derecho Público, conservan la común capacidad de derecho privado, y en base a ésta realizan contratos de adquisición y de enajenación, actos de administración patrimonial y otros, sometiéndose por ellos a la común disciplina del Derecho Privado". 228 El TSJ de Neuquén, Ac. 272192, "Salvatierra chíunicipalidad de Junin de los Andes slAcción procesal administrativa", decidió que: "La necesidad legal de fundar el acto administrativo no constituye una exigencia vacía de contenido, pues el propósito radica en garantizar el derecho de los administrados, permitiendo el conocimiento de las razones que indujeron a su emisión. La Administración debe fundar los actos que emite, especialmente cuando, como en el caso, el acto pone fin a una situación creada,

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arbitrariedad y la violación de los principios generales del Derecho". La norma sienta un principio general, al establecer como finalidad primordial de este proceso la verificación de la legitimidad del obrar administrativo. De acuerdo a lo preceptuado, se faculta a los interesados a impugnar judicialmente actos administrativos que violen derechos "subjetivos públicos" regidos por ley, decreto, reglamento, contrato, acto o cualquier otra disposición de carácter administrativo, siempre que la impugnación se funde en razones de ilegitimidad229. La ley procesal administrativa neuquina, apartándose de las leyes vigentes en la materia en la mayoría de las provincias argentinas a la época de su sanción, las que caracterizaban la materia en razón de la naturaleza administrativa del acto impugnado, ha puesto el acento en el derecho que se pretende lesionado, ya que tanto el artículo lo como el 2", inciso lo, hablan de la violación de un "derecho subjetivo públi~o'~~~~. De la norma analizada surge que la revisión judicial comprende tanto los aspectos reglados como los discrecionalesz1 de la actividad pues los principios republicanos le iliiponen la obligación de dar cuenta de aquéllos, cumpliendo los recaudos exigidos, a fin de permitir su impugnación por quienes ven afectados sus derechos y la revisión judicial de su legitimidad y razonabilidad". 229 TSJ de Neuquén, "Iriart de Regueiro, Susana y otra clconsejo Provincial de Educación slAcción Procesal Administrativa", RI No 1736101: "las actoras, por apoderado, promueven acción procesal administrativa contra el Consejo Provincial de Educación, solicitando: a) se ordene el cese -como vía de hecho- de la disminución salarial por error de cómputo en el rubro antigüedad C..] la materia debatida en los presentes es de naturaleza administrativa, y por ende, resultan de aplicación al caso las disposiciones contenidas en la ley procesal administrativa, encuadrándose el planteo traído a consideración en el supuesto previsto por el art. 2O, apartado a, incs. l o y 3' del ritual aplicable". 230 HUTCHINSON, Tomás, Materia procesal en el Código Procesal Administrativo de Neuquén, en J. A. 1989-1-1007. 231 El TSJ de Neuquén, Ac. 7631200 1, " A E N clconsejo Provincial de Educación slAcción procesal administrativa", dijo: "En lo referente a la apreciación de las circunstancias y condiciones de hecho que deben ser valoradas para fundar el acto administrativo, no puede existir discrecionalidad en la determinación de tales hechos, pues éstos existen o no, y tendrán las características que hayan quedado demostradas por medio de las probanzas y verificaciones acumuladas en las actuaciones regularmente formadas a ese efecto. Iguales reglas deberán aplicarse en lo que se refiere a

administrativa, toda vez que la impugnación de los actos dictados en ejercicio de estas últimas atribuciones ser6 posible en tanto la misma se funde, justamente, en razones de ilegitimidad, "2. Los actos separables de los contratos administrativos". Ver lo que decimos en el punto 111, numeral 6, apartado E. La norma que fija la materia incluida en el marco de la ley 1305, prevé la posibilidad de impugnar tales actos3? por vía de la acción procesal administrati~a'~~. la apreciación jurídica de esos hechos, pues ella resulta asimismo de elementos normativos preexistentes -en el caso conforma a las pautas reseñadas por el decreto reglamentario citado- que deben ser observados y cumplidos". 232 El TSJ de Neuquén, causa "Arias, Armando CEPAS s/Acción procesal administrativa", RI No 201 8/98, dijo: "De la lectura del escrito inicial se desprende que el actor, por apoderado, promueve acción procesal administrativa para que se declare la nulidad, por razones de ilegitimidad, de la resolución No 117/96 del Ente Provincial de Agua y Saneamiento, y de la resolución 64/97, emanada del mismo organismo. Refiere asimismo, que su descalificación a partir del acto de preadjudicación, y posteriormente en la adjudicación, le ocasionó un daño cierto, consistente en el daño emergente y lucro cesante, por lo que solicita el reconocimiento de una indemnización integral. De lo expuesto es dable advertir que la cuestión debatida en los presentes es de naturaleza procesal administrativa, encuadrándose el supuesto en análisis en las prescripciones contenidas en el art. 2O, apartado a, incs. l o y 2" del ritual aplicable". 233 DROMI, J. R., Derecho Adi~zinistuativo,7" ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, ps. 365 y 366, analizando los actos separables de los contratos administrativos, hace algunas consideraciones relacionadas con el procedimiento licitatorio. Dice que si se separa el contrato de los actos administrativos previos que contribuyen a su constitución y se confiere individualidad y autonomía jurídica a esos actos integrativos del procedimiento licitatorio preparatorio de la voluntad contractual, será más amplia la protección jurídica de los oferentes. En consecuencia, afirma que será factible su impugnabilidad directa por todos los oferentes durante la sustanciación del procedimiento preconfractual y aún después de celebrado el contrato, a través de recursos administrativos y acciones procesales administrativas, como medios idóneos de impugnación de los actos administrativos separables: llamado a licitación, exclusión de oferentes, recepción, admisión, adjudicación, desistimiento del licitante, etcétera. También analiza los distintos actos administrativos separables que pueden existir en la etapa contractual o de ejecución, brindando como ejemplo los certificados de obra pública, la rescisión unilateral de la Administración y sanciones administrativas (multa, recargos, intereses, etc.). Concluye que estos actos pueden ser impugnados independientemente del contrato. Cita la conocida jurisprudencia en dicho sentido en virtud de la cual se resolvió que: "una cosa es el contrato como acuerdo integrado por dos declaraciones de voluntad y otra de los actos dictados por la Administración durante

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El artículo 105 de la LPA establece su aplicabilidad a los actos, simples actos, reglamentos y hechos administrativos, emitidos o e ~ e cutados en el procedimiento de formación y ejecución de los contratos El Tribunal Superior de Justicia encuadró en este apartado la impugnación del acto de adjudicación de un contrato de concesión de la de un acto de preadjudicación uso de un bien del dominio en un proceso licitatorio para la adquisición de equipos i n f o r m á t i ~ o s ~ ~ ~ ; la impugnación del acto por el cual se adjudicó, previa licitación, un contrato de concesión de un servicio "3. Los actos que resuelvan sobre todo tipo de reclamo por retribuciones, jubilaciones o pensiones de agentes estatales, con excepción de aquellas relaciones que sobre tales aspectos se regulan por el Derecho del Trabajo". Se incluye, expresamente, todo tipo de reclamos por retribuciones, tanto de agentes públicos en actividad como de empleados o funcionarios jubilados o de pensionados de los institutos previsionales provincial o municipal. Incluye a todo tipo de funcionario público, independientemente de la categoría en que el mismo revistase -temporario, transitorio, permanente, político-, ligado a la Administración a través de un contrato ad hoc, etcétera238.Remitimos al punto 111, numeral 7, apartado B. su ejecución. Cada uno de estos actos responde a reglas propias de validez, tienen sus propias causas o funcionalidad específicas y, fundamentalmente, pueden ser anulados independientemente del contrato, sin afectar la validez de éste" (fallo plenario, 24-4-86, "Petracca e Hijos SA y otros c/Estado Nacional-Ente Autárquico Mundial '78", E. D. 118-391; J. A. 1986-111-661). Sobre la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justieia de la Nación operada en torno a los "actos separables" O "coligado~~~. 234 El art. 105 de la LPAPr. 1284, al disponer la aplicación directa a los actos, simples actos, reglamentos y hechos administrativos, emitidos o ejecutados en el procedimiento de formación y ejecución de los contratos administrativos, supera las discusiones doctrinarias suscitadas en el orden nacional. 235 TSJ de Neuquén, "Javkin, Gisella municipalidad de Villa La Angostura s1Acción procesal administrativa", Ac. 334194. 23G TSJ de Neuquén, "Tres SA c/Municipalidad de Plottier s1Acción procesal administrativa", RI No 1110194. 237 TSJ de Neuquén, "Consur cIMunicipalidad de Neuquén slAcción procesal administrativa", RI No 1926198. 238 TSJ de Neuquén, en autos "Pérez, Laura Patricia clconsejo Provincial de

También este apartado incluye, como materia procesal administrativa, a las cuestiones previsionales planteadas por agentes públicos en pasividad, derechohabientes, etcétera. "4. Los actos que resuelvan sobre todo tipo de reclamos por daños ocasionados por agentes, cosas o hechos de la Administración pública que se produzcan por incumplimiento o en relación a una vinculación especial de Derecho Público, contractual o reglamentaria". El Código entiende que es una cuestión regida por el Derecho Administrativo, de conformidad con lo que entendía la doctrina a d m i n i s t r a t i ~ a ~ ~ ~ . "5. Las inscripciones generales y actos que dispongan la intervención de entidades descentralizadas no estatales o mixtas a que se refiere el 2" párrafo del artículo 30 de la Ley de Procedimiento Administrativo". A su vez, como la Administración puede ser demandante, el Código establece que: ". ..b) La Administración pública puede deducir acción procesal administrativa para obtener: 1. La ejecución de actos administrativos cuando la ley o la naturaleza del acto requieran la intervención judicial". Se trata de la pretensión de ejecución judicial de acto adnzinistrativo que no puede ser ejecutado de oficio; "2. Las medidas judiciales que fueran necesarias para el ejercicio de sus prerrogativas y competencias administrativas". Remitimos al Capítulo XXV, Parte segunda, punto 1. La enumeración del artículo 2" de la ley 1305 de ningún modo es t a ~ a t i v a ' ~Ello ~ . surge de la Exposición de Motivos, donde el autor

Educación s1Cobro de asignaciones familiares", R.I No 2889101. 'Ti bien las causas promovidas con fundamento en la LCT (cfr. punto IV, de1 libelo inicial), en un análisis preliminar, podrían considerarse de competencia laboral, este principio reconoce excepción en los supuestos que la relación de empleo público surge notoria, resultando evidente el incorrecto encuadre en el derecho que se invoca. Encontrándose la actora incorporada a la norma estatutaria en calidad de docente, la situación se encuentra regida por el Derecho Público local y por ende de competencia de este Cuerpo, encuadrándose el. planteo traído a consideración en el supuesto previsto por el art. 2O, apartado a, incs. l o y 3' de la ley 1305". 2 3 T o n f .REIRIZ, María Graciela, Responsabilidad del Estado, en VV. AA., El Derecho Adininisfrativo argentino, hoy, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1996, ps. 225 y SS. 240 Cfr. TSJ de Neuquén (SDO), voto del juez Otharán en RI No 1315/96.

del proyecto del código expresó que: "las normas procesales administrativas, además de señalar los principios determinantes de la materia conflictiva entre la Administración Pública y los administrados, indican casuisticamente y de modo expreso, materia especialmente incluida y especialmente excluida", consignando, a renglón seguido, que "la competencia del Tribunal se determina en forma amplia y plena, para entender en todos los aspectos atinentes a la legitimidad de la conducta administrativa, especificándose a modo ejemplificativo, los casos más

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No obstante, la normativa atinente a la materia incluida y excluida dentro de la acción procesal administrativa (arts. 2" y 3" del Código) ha originado en su aplicación algunos inconvenientes interpretativos, ocasionados, a nuestro entender, por una errónea técnica legislativa, producto de la imposibilidad de prever todos los supuestos que debieran estar incluidos y excluidos de la materia de este proceso247.

B. Actividad administrativa La norma comentada regula la impugnación de actividad administrativa, la que puede emanar de cualquiera de los órganos que ejercen las funciones del poder en la provincia -Ejecutivo, Legislativo o Judicial- (art. lo), por lo que es improcedente la impugnación de leyes dictadas por la Legislatura P r ~ v i n c i a l Es ~ ~decir ~ . que el administrado no podrá escoger este carril para efectuar un planteo impugnatorio (excepto el de inconstitucionalidad) de una ley244.En cambio, sí se Exposición de Motivos, ley 1305, punto 8, Materia procesal administrativa. BARRESE, Código... cit., p. 89. 243 El TSJ de Neuquén, RI No 2596100, en autos "Mandon, Violeta c/Provincia de Neuquén s1Acción procesal administrativa", ha dicho: "la función legislativa en sentido estricto, es decir la que desarrolla el Poder Legislativo Provincial al dictar leyes de alcance general, no puede ser impugnada a través del procedimiento administrativo y posterior proceso contencioso administrativo (cfr. Fü No 2077199, del registro de la Secretaría Actuaria). Por ende, la pretensión cautelar tendiente a la suspensión de los artículos 25 y 3 1 de las leyes 2194 y 2265, respectivamente, resulta inadmisible en el marco del proceso contencioso administrativo". En el mismo sentido, en la causa "Fernández, Orencio Luis cProvincia del Neuquén s1Acción procesal administrativa", RI No 2719/01. 244 TSJ de Neuquén, Ac. 351195, "Quintana, Margot cProvincia de Neuquén slAcción procesal administrativa", entre otros. 241

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pueden impugnar los reglamentos emanados de cualquiera de los órganos de poder del Estado, atento a que la actividad reglamentaria no conlleva el ejercicio de función legislativa sino administrativa.

C. Materia excltlida El artículo 3" se refiere a la materia excluida y dispone que: "No se rigen por esta ley los procesos: "a) En que se impugna un acto administrativo, cuando la impugnación se funda en razones de mera oportunidad o conveniencia". Ver lo que decimos en el punto V, numeral 4, apartado D. Queda claro que lo que queda excluido es aquello que no exceda de la oportunidad. En ese sentido el Tribunal Superior ha resuelto que "discrecionalidad no implica arbitrariedad"245. "b) Ejecutivos, de apremio, desalojo, interdicto y acciones posesorias". Remitimos al punto V, numeral 3, apartado A y numeral 2, apartado B. "c) De expropiación". Ver punto V, numeral 3, apartado B. "d) Que deben resolverse aplicando exclusivamente normas del derecho privado o del trabajo". Remitimos al punto V, numeral 2, apartado B. "e) Por conflictos provenientes de convenios laborales". Ver punto V, numeral 2, apartado B. "f) En que se pretende la reparación de daños ocasionados por personas privadas a la Administración pública". Por cierto ésta es una cuestión totalmente ajena al fuero administrativo, no era necesaria su inclusión expresa.

14. Provincias de Salta y San Luis

A. Causas administrativas El Código vigente en Salta (ley 793) en su articulo 1" y las normas referidas al tema en San Luis (CPCC, ley VI-0150-2004 [5606]) en 245 Conf. TSJ de Neuquén, Ac. 272192, "Salvatierra municipalidad de Junin de los Andes slAcción procesal Administrativa"; Ac. 335194, "Garrido, Silvia y otro c1Provincia del Neuquén s1Acción procesal administrativa", entre otros.

LA MATERIA

PROCESAL ADMlNlSTRATlVA

su articulo 843 reputan "...causas contencioso administrativas las que inicien los particulares o alguna autoridad administrativa reclamando contra una resolución definitiva, dictada por una autoridad administrativa, y' en la cual se vulnere un derecho de carácter administrativo, establecido a favor del reclamante por una ley, un decreto, un reglamento u otra disposición administrativa preexistente". Las cuestiones que pueden ventilarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa son aquellas que afectan al Derecho Administrativo y en que las pretensiones de los demandantes están en pugna con las decisiones administrativas.

B. Condiciones de las resoluciones administrativas Los artículos 26 del CCA de Salta'y 867 de San Luis disponen que la demanda "...podrá interponerse [...] en contra de resoluciones administrativas que reúnan las condiciones [legales]246siguientes: "1" Que la resolución sea definitiva y que no haya recurso administrativo alguno contra ella o que la retardación se hubiese [se haya]247 producido [...] [en la forma determinada por esta ley]248[de conformidad al artículo 849]249; "2" Que la resolución verse sobre un asunto en que la autoridad administrativa haya procedido en ejercicio de sus facultades reglamentadas por leyes o disposiciones anteriores; "3" Que la resolución vulnere un derecho de carácter administrativo, establecido anteriormente a favor del demandante, por una ley, un reglamento u otro precepto administrativo; "4" Que no exista en los tribunales de otra jurisdicción, otro juicio pendiente sobre los mismos derechos a que se refiere la demanda contencioso-administrativa".

C. Cuestiones excluidas Los artículos 27 de Salta y 868 de San Luis disponen que "El 246

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Según la norma de San Luis. Según la norma de San Luis. De acuerdo a la norma bonaerense. Conforme a la norma de San Luis. .

Superior Tribunal desechará in limine toda demanda que verse: "1" Sobre cuestiones en que la autoridad administrativa haya procedido en ejercicio de sus facultades discrecionales; "2" Sobre cuestiones en que el derecho vulnerado sea de orden civil o en que la autoridad haya procedido como persona jurídica; "3" Sobre resoluciones que sean reproducción de otras que no hubiesen sido reclamadas por el mismo demandante en término oportuno; "4" Sobre asuntos en que una ley haya declarado expresamente que quedan excluidos de la acción contencioso-administrativa".

15. Provincia de San Juan A. N o m a s que regulan la cuestión El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de San Juan, aprobado por la ley 3738250,incluyó el Libro VII que contempla al Juicio contencioso administrativo. No hay en la provincia control judicial de la actividad administrativa a cargo de jueces exclusivamente dedicados a ese cometido. La competencia se encuentra difuminada entre juzgados de primera instancia y cámaras civiles, comerciales, de minas y contencioso administrativas. Por otra parte, según el artículo 16 de la Ley Orgánica de Tribunales 5854 la Corte de Justicia provincial se encuentra dividida en salas, correspondiéndole a la sala 2" el tratamiento de tales asuntos. La LPA 3784 en su Título IV, artículos 22 a 28, regula el amparo y en el Título V la impugnación judicial de los actos por administrativos. Tiene derecho a acceder a la jurisdicción toda persona que se crea damnificada por una resolución administrativa (arts. 459, CPCC y 24, LPA). El acto debe ser definitivo y de naturaleza administrativa (art. 759, CPCC), aunque también es posible impugnar un acto asimilable a definitivo (arg. art. 27, LPA). Sancionada y promulgada el 6-10-72; publicada el 9-3-73. El que, a su vez, se encuentra reglado en la Constitución provincial (art. 41). Ver CREO BAY, Horacio y HUTCHINSON, Tomás, Amparo por mora, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 54. 250

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B. Materias excl~iidas Los artículos 759 del CPCC y 24 de la LPA disponen que las decisiones administrativas sobre designaciones o sanciones disciplinarias relativas a agentes públicos no pueden ser objeto de control, excepto el caso de remoción. En los casos de actos institucionales, políticos o de gobierno no son prácticamente revisibles en lo que hace a las reglas del debido proceso252.

16. Provincia de Santa Cruz A. Materia incluida El artículo 2" del CPCA dispone que: "...serán de competencia contencioso administrativa: "a) Los actos dictados en ejercicio de facultades regladas o discrecionales de alcance general o particular siempre que la impugnación se funde en razones de ilegitimidad. Es ilegítimo el acto administrativo cuando tuviere vicios en la competencia, objeto, voluntad, procedimiento y forma del acto, desviación, abuso o exceso de poder, fuere arbitrario o violare los principios generales del derecho; "b) los actos separables de los contratos en la actividad administrativa; "c) los actos que resuelven reclamos por retribuciones, jubilaciones o pensiones de agentes estatales, con excepción de aquellas relaciones que sobre tales aspectos se regulen por el Derecho del Trabajo; "d) las controversias originadas entre usuarios y prestadores de servicios públicos o concesionarios de obra pública, en cuanto su resolución se rija predominantemente por el Derecho Administrativo; "e) las controversias en que sean parte las empresas o sociedades de propiedad total o mayoritariamente del Estado Provincial, sus entes autárquicos y jurídicamente descentralizados, las municipalidades y comisiones de fomento en la actividad regida predominantemente por 252 Conf. CUADROS, Oscar, Control judicial de la adininistración pública en la Provincia de San Juan. Aspectos legislativos y jurisprudenciales, en W.AA, Control,.. cit., p. 737.

el Derecho Administrativo, en tanto no se trate de cuestiones que se susciten con sus empleados o funcionarios; "f) las sanciones administrativas respecto a las cuestiones de personal, y que no sean revisables por otro órgano jurisdiccional; "g) la ejecución judicial de los actos firmes, cuando la Ley no la admita por la propia Administración o prevea la competencia de la instancia ordinaria; "h) las controversias en que sea parte una persona pública no estatal o privada, en ejercicio de prerrogativas públicas respecto de actos que estuvieren regidos esencialmente por el Derecho Administrativo; "i) las controversias que se originen eii el ejercicio de funciones administrativas por parte del Poder Legislativo o del Judicial, o de los órganos que actúen en los ámbitos de aquéllos; "j) las controversias relativas a impuestos, tasas, cánones y demás contribuciones provinciales, en tanto las condiciones fijadas por las leyes específicas no se prevea otra competencia". El inciso a, permite la impugnación de actos administrativos y reglamentos basada en la ilegitimidad de los mismos. Considera ilegítimo al acto cuando viola los elementos del acto administrativo. Cabe aclarar que, sin embargo, los elementos enumerados no coinciden con los que para el acto administrativo trae la LPAP (ver arts. 7" y 14, LPAP). Respecto a los actos separables, remitimos al punto 111, numeral 6, apartado E. Para el inciso c, reinitimos al punto 111, numeral 7, apartado B. En relación 21 inciso d, ver lo que dijimos en este punto, numeral 2, apartado C. Es lógica la inclusión de los entes descentralizados indicados en el inciso e, desde que actiian bajo el régimen del Derecho Administrativo. Lo propio ocurre con los municipios que son entes autónomos que, al ejercer la función administrativa, se rigen por aquel mismo régimen. Las comisiones de fomento no son órganos estatales, pero si se produce un conflicto con ellas cuando actúan regidas por la disciplina administrativa, dicha controversia se dirime mediante un proceso administrativo. En el inciso f, se regulan las sanciones administrativas relacionadas

con el empleo público (sanciones disciplinarias) siempre que no exista otra vía judicial. Las sanciones disciplinarias pertenecen al régimen administrativo por lo que es lógico esta inclusión. En cuanto a la ejecución judicial de actos firmes, remitimos al Capítulo XXV, segunda parte, punto 1. El inciso h, incluye a las corporaciones profesionales (ver punto IV, numeral B). En el inciso i, se incluye dentro de la materia a las funciones administrativas de los Poderes Legislativo y Judicial, que no se diferencian de la que cumple el Ejecutivo y por lo tanto deben, como se hace en este código, estar incluidas253. Las controversias relativas a impuestos, tasas, cánones y contribuciones provinciales forman pai-te de la materia administrativa, mientras una regulación especial no disponga lo contrario.

B. Czlestiones excluidas El artículo 3" expresa que: "No se regularán por esta Ley en tanto son materia excluida: "a) los juicios ejecutivos, de apremio, desalojo, interdictos y acciones posesorias; "b) los que deben resolverse aplicando sustancialmente normas de derecho privado o del trabajo; "c) los conflictos provenientes de convenios laborales; "d) aquellos en que se reclame la reparación de daños generados por agentes, cosas o heclios de la administración pública; "e) los asuntos cuyo juzgamiento hayan sido sometidos por la legislación a otros órdenes jurisdiccionales, aunque estén relacionados con la actividad de la administración pública; "f) los actos y contratos emitidos o celebrados por personas o entidades privadas o públicas no estatales que interesen a otras personas o entidades privadas o públicas no estatales, aun cuando las relaciones entre tales personas se hayan aplicado normas de Derecho Administrativo; "g) los actos institucionales". 253 HUTCHINSON, Tomás, Ln jimción ndilzinistrativa del Poder Judicial y su revisión jzaisdiccional, en E. D. 84-840, y Fz/ncionarios del Poder Judicial. ~Ciudadanos de segunda categoría? cit., ps. 43 y SS.

17. Provincia de Santa Fe 8

A. Jurisdicciones que juzgan a la Administración El juzgamiento de la Administración está atribuido en algunos casos a la jurisdicción especializada y en otras a la justicia ordinariaxs4,lo cual presenta en la práctica grandes dificulta de^'^^.

B. Actos impugnables El "recurso" se admite (art. 3') "...contra los actos de la Administración Pública regidos por el ordenamiento jurídico administrativo que se pretendan lesivos..." Debe fundarse en la ilegitimidad del acto administrativo (disconformidad con el ordenamiento jurídico). De allí que "E3 recurso se fundará en un vicio de ilegitimidad del acto administrativo, que haya influido o podido influir en su emisión o contenido, y se propondrá la reparación de los efectos del vicio mediante la anulación total o parcial del acto impugnado ..." (art. 4'). No se trata de cualquier acto de la Administración Pública el que puede ser impugnado, sino que sólo pueden serlo los actos regidos por el ordenamiento jurídico administrativo, es decir, "por aquel conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio de la función administrativa 4e la Administración Pública"256. El "recurso se admite contra los actos de la Administración regidos por el ordenamiento jurídico administrativo que se consideren lesivos de un derecho subjetivo o un interés legítimo. "Resultan comprendidas las materias previsional y t r i b ~ t a r i a " ~ ~ ~ .

C. Tipos de actos Pueden ser actos definitivos o de trámite si éstos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto (art. 3'). También pueden .ser 254 Por ejemplo, corresponde a la jurisdicción ordinaria los casos de responsabilidad extracontractual del Estado. 255 LEPENIES, Irmgard Elena, El control jzrdicial de la actividad administrativa en la Provincia de Santa Fe, en AA. VV, Control... cit., p. 416. 256 LISA y WEDER, El proceso ... cit., p. 66. 257 LEPENIES, El control jzrdicial ... cit., p. 41 8.

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actos de carácter general o individual dictados en función administrativa por el Gobernador de la provincia, los Intendentes y Concejos ~, de esas auMunicipales y las Comisiones C o m ~ n a l e s ' ~originarios toridades o de otras inferiores a ellas sometidos a su revisión por vía de recurso (art. 5'). No se admite el recurso contra actos dictados en ejercicio de la y Judifunción administrativa (interna) de los Poderes Legislativ~'~~ ~ial'~O,salvo lo que dispongan leyes especiales en el caso del primero (art. 5"). Los actos de carácter reglamentario no son impugnables, excepto que por sí mismos y sin necesidad de aplicación individual produzcan sus efectos en relación al recurrente (art. 5').

D. Casos excl~~idos a) Atribuidos a otros órgaizosjudiciales Pueden citarse, entre otros: a) los actos y omisiones ilegítimas de autoridades administrativas o personas privadas en el ejercicio de funciones públicas que lesionen intereses simples o difusos (son competentes los jueces en primera instancia) (ley 10.000)261;b) indemnizaciones por accidentes de trabajo de agentes estatales fundados en normas laborales (art. 6', inc. d, CCA) e indemnizaciones por cesantía por incapacidad inc~lpable'~';c) reclamos de agentes estatales en ma258 LOSactos impugnables deben ser dictador por la Comisión Cbmunal y no por el Presidente de la Comuna (CSJ de Santa Fe, "Malagueño", A. y S. 98-152). 259 El tribunal ha destacado la falta de personalidad jurídica del Poder Legislativo (CSJ de Santa Fe, "Bastino", A. y S. 67-153), ya que es parte integrante en su calidad de órgano de una persona jurídica única: la provincia. 260 La Corte rechazó in liinine la demanda contencioso-administrativa ya que las decisiones de superintendencia de la Corte no pueden ser impugnadas por tal vía (causas "Gómez", A. y S. 31-288; "Sabaté", A. y S. 33-86; "Guerra" A. y S. 41-207; "Goncebate" A. y S. 42-901 ; "Lacosta", A. y S. 56-461; "Flamini", A. y S. 63-115). La Corte también ha desechado la posibilidad a que se recurran directamente los actos dictados por la Corte en funciones de gobierno (causa "Lacosta", A. y S. 41-207). 261 LEPENIES, El control jzidicial ... cit., ps. 4 18-419. 262 CSJ de Santa Fe, "Muñoz", A. y S. 129-52.

teria de accidentes de trabajo fundados en el articulo 1113 del Código Civil, y d) control de las decisiones de los colegios o consejos profesionales en el ejercicio de funciones públicas (control de la matrícula y sanciones disciplinarias a los colegiado^)?^^.

b) No son atribuidos a otra jurisdicción Están contemplados en el código y son: a) "Actos políticos o de gobierno" (art. 6', inc. a). Remitimos al punto V, numeral 4, apartado A. b) "Actos discrecionales", en cuanto deban computarse tales (art. 6', inc. c); pueden verse Capítulo 11, punto VI1 y en este Capitulo, puntos 111, numeral 7, apartado D, y V, numeral 4, apartados A y D. c) "Actos del Poder Judicial en ejercicio de función administrativa interna" (art. 5'). La Corte ha tenido un criterio restrictivo en las decisiones adoptadas en el ejercicio de sus facultades de superintendencia no son susceptibles del "recurso" contencioso-administrativo pues al entender que son inescindibles ambas órbitas de su competencia rechaza in limine litis las demandas que intentan cuestionar y tampoco acepta que tales decisiones sus decisiones administrativasZ61 sean decididas por los jueces ordinariosZ65,ni por conjueces de la Corte?66.En lo que hace a las sanciones disciplinarias de órganos judiciales inferiores entiende que no son revisables por vía del recurso extraordinario, excepto que se justifique conceder el recurso local de incon~titucionalidad~~~. d) "Actos del Poder Legislativo en ejercicio de sus funciones administrativas" (art. 5', segundo párrafo). e) "Actos que sean reproducción de otros consentidos" (art. 6' inc. e). Remitimos al punto V, numeral 4, apartado B. LEPENIES, El control jzrdicinl ... cit., p. 41 0. CSJ de Santa Fe, "Gómez", A. y S. 31-288; "Machado", A. y S. 73-162; "De Luca", A. y S. 100-140, entre varias. 265 CSJ de Santa Fe, "De Carlo", A. y S. 174-41. 2" CSJ de Santa Fe, "Rufino", A. y S. 180-452; "Reyes", A y S. 181-340. 267 CSJ de Santa Fe, "Collado", A. y S. 87-44; "Escalante", A y S. 87-483, entre otras. 263

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18. Provincia de Tierra del F~lego

A. Matena administrativa Dice el artículo lo que el Superior Tribunal "conocerá y decidirá en instancia única, en las controversias regidas por el Derecho Admini~trativo"'~~. El núcleo del código reside en la determinación del objeto del Su especificidad está proceso: la materia procesal admini~trativa?~~. dada por la materia sobre la que versa la pretensión, por ello es la naturaleza del derecho que se pretende lesionado la que determina la competencia contencioso-administrativa y no la presencia del Estado (provincial, municipal o comunal)'70 o del ente estatal, público no estatal o privado (que ejerce funciones públicas). La presencia de uno de estos entes "no genera per se271la competencia del tribunal, pues es sólo uno de los requisitos que deben presentarse para que se esté en presencia de un caso de tal c~mpetencia"'~?. El código señala los principios determinantes de la materia conflictiva y, con acierto, no indica casuísticamente y de modo expreso la materia especialmente incluida y excluida273."Un elemento esencial 268 El inc. 4' del art. 157 de la Constitución Provincial establece que el Superior Tribunal de 'Justicia tendrá competencia originaria y exclusiva para conocer y resolver "en las cuestiones contencioso administrativas, con excepción de las previstas en el art. 154, inc. 2", el que señala que corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión de las causas que se susciten con empleados o funcionarios que no estén sujetos a juicio político, o enjuiciamiento ante el Consejo de la Magistratura". 269 Ver HUTCHINSON, Tomás, Materia procesal en el Código Procesal Adnzinistrativo de Nezlqzrén, en J. A. 1989-1-1007. 270 Excepto que se dé al concepto de Administración un alcance tan amplio que excedería no sólo el empleo común sino el que suele darse en nuestra materia. Ver REVIDATTI, Derecho... cit., t. 1, ps. 1 y SS.; STJ de Tierra del Fuego, 29-1 1-95, "López, Adolfo c/IPV", expte. SDO 176195; 22-10-96, "Coop. de Trabajo Buena Esperanza Ltda. c/Dir, Prov. de Obras y Servicios Sanitarios", expte. 2941796 SDO. 27,1 STJ de Tierra del Fuego, 19-8-99, "Cenzano Vega", expte. SDO 8 10199, t. XVI, fo. 46/48. 272 STJ de Tierra del Fuego, 29-11-95, "Anzilotti, Celina cfinstituto Provincial de la Vivienda", t. 111, fo. 1131115. 273 Ver HUTCHINSON, Tomás, La materia procesal contenida en los Códigos Contencioso Administrativos, en Revista Jzrridica del Nordeste, Año 1, No 1, ps. 19 y SS.

para que opere la jurisdicción contencioso administrativa es que la causa sea administrativa, es decir que resulta imprescindible que la controversia de las partes esté regida prima facie de modo preponderante por el Derecho Administrativo. De manera que tal competencia está definida entonces por la naturaleza pública de las normas aplicables al caso (cf. SCJBA, 'Patalano cIPcia. Buenos Aires', Ac. 29.447, L. L. 1983-B-758, Res. 36.353-S) y en tal sentido, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde atender de modo principal al relato de los hechos, y en la medida que se adecue a ellos, el derecho que se invoca como fundamento de la pretensión (CSJN, Fallos: 307:871)"274. La jurisdicción contencioso-administrativa, tanto por vía de acción como por recurso, es una actividad revisora275de la decisión de la Administración ante la impugnación que de ella se haga por un administrado o por la propia admiiiistración en las acciones de lesividad 276. No cabe duda de que los contratos administrativos están incluidos en la materia administrativa. Si no hay cláusulas exorbitantes el contrato no es administrativo y la competencia, entonces, es del juez ordinario'77. Resulta irrelevante que la Administración utilice procedimientos administrativos en la relación contractual, pues en muchos contratos del Derecho Privado convenidos por la Administración, ésta aplica las normas que rigen para la formación de los contratos administrativo^'^^.

B. Materias especiales a) Enumeración El artículo 2", expresa que: "....también comprende: STJ, "Canga Osorio", sent. (SDO) del 18-5-95, Libro 11, fo. 89/95. "Por la naturaleza revisora del proceso administrativo para que pueda ejercerse válidamente el control judicial de la actividad administrativa debe demandarse la revisión de la actividad estatal fundada en disposiciones del Derecho Administrativo" (STJ de Tierra del Fuego, "Anzilotti, Celina clIPV" cit.). 276 STJ de Tierra del Fuego, "Instituto de Regulación de Apuestas", res (SDO) del 5-4-95, Libro 11, fo. 56. 277 STJ, 4-12-96, "Rojo c/IPV s/Surnario", expte. 204195, L. V, fo. 1801182. 278 STJ de Tierra del Fuego, 29-1 1-95, "Anzilotti, Celina"; íd., "López, Adolfo" cit. 274

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PROCESAL ADMINISTRATIVA

"a) las controversias originadas . entre usuarios y prestadores de servicios públicos o concesionarios de obra pública, en cuanto se rijan por el Derecho Administrativo; "b) las controversias en que sean parte las empresas o sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado Provincial, municipalidades y comunas, y sus entes autárquicos y jurídicamente descentralizados, en la actividad regida por el Derecho Administrativo, en tanto no se trate de cuestiones que se susciten con sus empleados o funcionarios; "c) los recursos contra sanciones administrativas que no sean revisables por otro órgano judicial".

b ) Metodologia del código Emplea el criterio del régimen jurídico aplicable, o sea el del ejercicio de la función administrativa, sin importar la persona que presta dicha fiinción. Determina la materia (competencia del tribunal dice la norma) de acuerdo a la materia sobre la que versa la pretensión, y lo hace caracterizándola en razón de la naturaleza administrativa de la conducta impugnada, pues es la naturaleza administrativa del Derecho de fondo que rige la pretensión la que determina la competencia.

c) Los recursos contra sanciones administrativas Al establecer el inciso c, que son materia originaria contenciosoadministrativa los recursos contra sanciones administrativas que no sean revisables por otro órgano judicial, el código rompe con el modelo clásico de las acciones originarias provinciales, pues la cuestión se asemeja más a los recursos directos contra decisiones administrativa^^^^ que surgieron en la Nación profundamente influenciadas por el modelo francés (ver Cap. XXVI). Por ello intentaron configurarse como unos recursos contencioso administrativos de segunda instancia, y suele, en esos casos, hablarse de una jurisdicción primaria admini~trativa'~~. Sin duda alguna que ello no puede funcionar así en el contencioso ,l

279 EIIJTCHINSON, Toinás, Estzrdio prelir-tzinar, en DANIELIAN y HUTCHINSON, Procedimiento ... cit., ps. 19 y SS. 280 GUASTAVINO, Elías, Tratado de In 'Jzlrisdicción adnzinistrativay szl revisión judicial, Buenos Aires, 1989, t. 1, ps. 297 y SS. "

provincial, pues si el Superior Tribunal entiende en vía originaria no lo hace a través de una vía recursiva sino mediante acciones. Es decir debe existir un verdadero juicio o proceso entre partes, constitutivo de una verdadera instancia jurisdiccional. Aunque se conserve el término de recurso, ello no significa en modo alguno que se hubiera querido concebir al STJ como una segunda instancia, sino que, por el contrario, ante ella, en las demandas originarias, se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora en razón de un acto administrativo.

C. Causas contencioso-administrativas que no son de competencia del Superior lliibunal El inciso So del artículo 154 de la Constitución Provincial establece que corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión de las causas "que se susciten con empleados o funcionarios que no estén sujetos a juicio político, o enjuiciamiento ante el Consejo de la Magistratura". En este caso, la Constitución Provincial se refiere a los empleados o funcionarios que no se encuentran abarcados por los artículos 114'*' y 162? Esta incompetencia del Superior Tribunal está legislada, desde el punto de vista metodológico, de manera, si se quiere, extraña, pues no se regula directamente la incompetencia de aquél, sino que se lo hace indirectamente a partir de la afirmación de la competencia del Juez en lo Laboral. De cualquier manera la solución es clara, pues si bien la causa de referencia es contencioso-administrativa, por razones de política legislativa -decidida en la Convención Constituyente- la competencia no corresponde al S~iperiorTribunal. Pareciera que la norma contempla solamente el caso que surge de 281 Art. 114: "El Gobernador, el Vicegobernador, sus reemplazantes legales cuando ejerzan el Poder Ejecutivo, los ministros, los miembros del Tribunal de Cuentas y el Fiscal de Estado podrán ser solnetidos a juicio político por las siguientes causales: 1. Comisión de delitos en el ejercicio de sus funciones; 2. Comisión de delitos comunes dolosos; 3. Mal desempeño del cargo; 4. Indignidad". 282 El art. 162 establece: "Todos los magistrados del Poder Judicial y los funcionarios de los ministerios públicos podrán ser removidos previo enjuiciamiento ante el Consejo de la Magistratura ..."

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LA MATERIA

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la relación estricta de empleo para los agentes que se encuentran comprendidos en la disposición del articulo 154, inciso 2" de la Constitución provincial284,pero a partir de la regulación que hace la Constitución ella alcanza a toda cuestión derivada de aquella relaciónzs5, Así, por ejemplo, el artículo 188 del Código Procesal se refiere a la responsabilidad de los funcionarios en generalzs6. El Estado provincial será responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones y estará obligado a promover acción de repetición contra los que resultaren responsables, derivado del mal desempeño de sus funciones. Dicha responsabilidad administrativa funcionarial -tanto disciplinaria como reparatoria- tramitará judicialmente ante el juez laboral (pues la norma dice: "...en todo lo relacionado..."). Si el funcionario es demandado juntamente con el Estado provincial también será competente el juez laboral. Si sólo fue demandado el Estado provincial y éste quiere iniciar la acción de regreso al agente público, el juez también será el laboral (pues es una cuestión relacionada con la relación funcional). No nos resulta convincente la solución que analizarnos, conforme surge del artículo 154, inciso 2" de la Constitución y de esta norma. 283 Que se rige en el ámbito provincial por la ley nacional 22.140 y su decreto reglamentario 1797180 de manera subsidiaria, al no haberse sancionado nomas locales que rijan tal cuestión. 284 "Corresponde al Poder Judicial el conocimiento y decisión de las causas [...] 2" Que se susciten con empleados o funcionarios que no estén sujetos a juicio político, o enjuiciamiento ante el Consejo de la Magistratura..." Se excluye al Superior Tribunal (art. 157, inc. 4"). 285 El STJ no lo ha entendido así, pues en "Vaccalluzzo, Delia", del 22-3-95 (Gn.-C.), SDO, expte. 064194, L. 11, fo. 47, Bol. No 2, sin pág., dijo que el tribunal tiene competencia para entender en todas las cuestiones relacionadas con el empleo público, entre las que cabe considerar el procedimiento de selección o concurso para el acceso al cargo. 286 Art. 188: "Los funcionarios de los tres poderes del Estado provincial, aun el interventor federal, de los entes autárquicos y descentralizados y de las municipalidades y comunas, son personalmente responsables por los daños que resulten de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian en la Constitución Nacional, en la presente y en las Leyes y demás normas jurídicas que en su consecuencia se dicten".

Debió, a lo sumo, limitarse a la estricta relación de empleo público y no extenderlo a relaciones derivadas indirectamente de ella. La revisión de la actuación sancionatoria del Tribunal de Cuentas excede a la problemática del empleo público... Las normas en juego atienden no a la relación emergente de la prestación laboral sino al adecuado resguardo del patrimonio público estatal. De allí que válidarnente pudo el legislador encuadrar en la competencia originaria de este tribunal las contiendas emergentes de tal actividad del órgano de contral~r'-~~.

D. Presunción

a ) Principio El artículo 4" del Código establece: "Toda actuación de los órganos y entes estatales en función administrativa se presume de tal índole, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de Derecho Privado". Se presume que toda actuación de los entes estatales en ejercicio de la función administrativa es de índole administrativa y se rige por el Derecho Administrativo. Se fija la pauta, para dar seguridad jurídica, de que toda actuación administrativa de los entes estatales queda sometida al subsistema administrativo y que como excepción -que surge de las especialidad del caso- queda sometido a otro subsistema jurídico -civil, laboral, etcétera-. Por cierto que aquellas actividades que puedan realizar los entes estatales que no correspondan a la fwición administrativa (p. ej., actividad bancaria) no entran dentro de la presunción del artículo. Cuando el Estado actúa, sin ninguna clase de duda, en el ámbito privado, dicha situación se regirá por las normas del proceso civil y el Estado actuará como un demandado común.

E. Zonas de tangencia Hay zonas de tangencia entre la jurisdicción común y la contencioso-administrativa; en ellas hay que distinguir entre lo que es materia 287

STJ, 29-10-96, "Villafin s/CA", expte. 3 15/96, L. V, fo. 149.

que atañe a la propiedad privada y a su protección, de incuestionable carácter civil y lo que afecta a los intereses generales públicos, de inequívoca naturaleza administrativa, aspectos que es necesario separar y en atención a cuya diversidad ha de entenderse por una u otra jurisdicción. Así creemos que: a) Aun cuando la cuestión de la responsabilidad administrativa se resuelva mediante la remisión a normas privadas (v. gr., responsabilidad por acto ilegítimo), ello no significa que deba ser competente el juez civil, por cuanto se trata de una responsabilidad pública en la que se aplican analógicamente las normas civiles288.Es una causa contencioso-administrativa cuya competencia corresponderá al juez laboral o al Superior Tribunal, según los casos (ver punto B). Cabe reconocer que en la práctica ello no se da siempre así, pues los tribunales tienen en cuenta la norma aplicable -y estando legislada en el Código Civil, entienden que se aplican normas de Derecho Privado- y no el carácter con el que actúa el ente o funcionario público. b) Como la regulación y ordenación del ambiente es competencia de las administraciones públicas, la jurisdicción contencioso-administrativa es la que corresponde en los casos en que no haya afectado a un derecho real o personal, o sea cuando se trate de m caso de los que suelen denominarse daños ecológicos. El kndamento es sencillo: si la legislación sobre el ambiente y sus efectos es de inspiración esencialmente administrativa, correspondiendo a las administraciones estatales -Nación, Provincia o Municipio- su regulación y organización, la consecuencia es que la responsabilidad colectiva ambiental sea contencioso-administrativa. En síntesis: todo cuanto se recoge en las disposiciones administrativas: reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas, adopción de medidas protectoras, etcétera, se están refiriendo a estados 288 LO expuesto es predicable en relacion a las jurisdicciones provinciales que poseen códigos contencioso administrativos o cuyas Constituciones establecen la competencia contencioso administrativa. La solución en el orden federal, en jurisdicción de la Capital Federal, que posee los fueros contencioso-administrativo y civil y comercial, sin normas claras de competencia específica, puede ser distinta.

generales de perturbación del ambiente con graves situaciones para la población situada en determinadas zonas que, por su generalidad, contemplan intereses públicos.

E Conclusión en punto a la competencia y a las causas contencioso-admirzistrativas Por lo que hemos analizado en el análisis de estos cuatro artículos que definen qué causas corresponde decidir al fuero contencioso-administrativo y cuáles no, podemos concluir que: a) No todas las causas en que el Estado sea parte son contencioso-administrativas; algunas pocas pueden regirse por el Derecho Privado. b) No necesariamente una parte debe ser el Estado para que una causa sea contencioso-administrativa. c) En caso de duda sobre la concreta relación jurídica que rige a los entes estatales o a los particulares que cumplen una función administrativa, se entiende que la causa es contencioso-adrninistrativa y que la competencia es del Superior Tribunal. d) No todas las causas contencioso-administrativas son de competencia del Superior Tribunal.

19. Provincia de Tucumhn

A. Competencia material La Ley orgánica del Poder Judicial (ley 6238) fija la materia al establecer (art. 57): "Competencia material. La Cámara en lo Contencioso Administrativo juzgará en instancia ordinaria única las causas en las que el acto o hecho jurídico constitutivo de la acción sea de naturaleza administrativa o tributaria. "Asimismo, es competente para conocer de los recursos previstos en leyes especiales, contra las decisiones de índole administrativa, emanada de organismos provinciales, municipales o entes no estatales que ejerzan prerrogativas de Derecho Público".

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B. Casos excluidos El artículo 58 del mismo cuerpo legal dispone: "Exceptúase de la competencia prevista en el articulo precedente: "a) Los juicios de expropiación y retrocesión". Remitimos a lo que dijimos en el punto V, numeral 3, apartado B. "b) Los recursos judiciales contra sanciones de naturaleza contravencional". En algunos ordenamientos existe un fuero contravencional (por ej., Ciudad Autónoma de Buenos Aires). "c) El cobro de tributos y de todas las sanciones pecuniarias, cualesquiera fueren los procedimientos judiciales previstos a tal efecto". Normalmente las cuestiones derivadas de los problemas impositivos son derivadas al fuero administrativo. En lo que hace a las sanciones pecuniarias, competen al juez que es competente en la materia de la que se derivan las sanciones. "d) Las acciones judiciales contra las decisiones administrativas emanadas de la Inspección General de Personas Jurídicas". Normalmente estas decisiones son revisadas por los jueces civiles (por ej., en el orden nacional y en la Provincia de Buenos Aires).

Presentación. por ADOLFOALVARADO VELLOSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Explicación previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abreviaturas

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

1. ¿A qué habremos de referirnos en esta obra? . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Proceso y procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. El Derecho Procesal Administrativo y el Derecho Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. El Derecho Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. ¿Forma parte el Derecho Procesal Administrativo del Derecho Administrativo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI . El Derecho Procesal Administrativo es una rama autónoma . . . . . VI1. Proceso y procedimiento administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI11. El Derecho Procesal Administrativo es un Derecho Público . . . . .

25 33 36 41 42 44 47 55

I . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 11. Sistemas monistas con tribunales administrativos . . . . . . . . . . . . . 66 1. Ea "desjudicializada" Administración Pública francesa . . . . . . 66 A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

B . El sistema de justicia retenida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nacimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Causas de la creación del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Separación de la Administración activa y de la Justicia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . La implantación del sistema de doble jurisdicción con exclusividad del tribunal administrativo para enjuiciar a la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Creación del Consejo de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) De la justicia detenida a la delegada. Nacimiento de lajurisdicción contencioso administrativa . . . . . . . . d) La solución de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . La vía del procedimiento administrativo previo . . . . . . . . . a) Los recursos administrativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) ¿Es requisito obligatorio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . La Jurisdicción Contencioso Administrativa . . . . . . . . . . . a) Composición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Competencia del Consejo de Estado . . . . . . . . . . . . . . . c) Los tribunales administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Otros órganos administrativos con facultades jurisdiccionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) El Mediateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. El proceso contencioso administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pretensiones deducibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Cumplimiento de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Criticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Sistemas monistas con prevalencia de una justicia especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Particularidad de la doble jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . B . Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . La dualidad de jurisdicción (pero siempre judicial) . . . . . . D . El sistema administrativo de solución de conflictos (procedimiento gubernativo) . . . . . . . . . . . . . . .

67 67 69 71 72

73 73 73 75 76 76 76 77 77 77 78 80 83 83 84 84 85 86 86 86 86 87 89 89

E . La justicia contencioso~administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . a) Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Organización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) El Consejo de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Los tribunales de lo contencioso-administrativo departamentales o regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Los juzgados administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . El régimen de la República Oriental del Uruguay . . . . . . . . . . A . Consideraciones primarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Los períodos fundamentales de la evolución en Uruguay . . a) Distinción de los períodos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Desde1830a1934 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La Constitución de 1934 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) La Constitución de 1942 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d .1) Modificaciones sustanciales . . . . . . . . . . . . . . . . d.2) Las acciones de ilegalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) La Constitución de 1952 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . El Tribunal de lo Contencioso Administrativo . . . . . . . . . . D . La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . La Constitución de 1967 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. La Constitución de 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G . Competencia del Tribunal Contencioso-Administrativo . . a) El contencioso de nulidad y reparatorio . . . . . . . . . . . . b) La vía administrativa previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Otros litigios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Actos administrativos susceptibles de impugnación ante el Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J . El contencioso interadministrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Apreciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Distintas situaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Las contiendas de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Las diferencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Los conflictos internos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . K . Competencia de la justicia ordinaria . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 89 90 90 91 91 91 91 93 93 94 94 95 95 96 96 97 98 98 99 99 99 101 101 101 102 102 103 103 103 104 104

3 . ElreinodeEspaña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . El periodo posterior a la Constitución de 1978 . . . . . . . . . C . La ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La denominación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ámbito del orden jurisdiccional contencioso-administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Exclusiones del ámbito de aplicación de la ley . . . . . . d) La organización judicial . . . . . . . . . . . . . . . . .; . . . . . . e) La legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Conductas que pueden impugnarse en el proceso. Superación del "proceso al acto" . . . . . . . . . . g) El agotamiento de la vía administrativa. Plazo para la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Las pretensiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) El examen de los presupuestos procesales . . . . . . . . . . j) Alcances de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Ejecución de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k .1) Apreciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . k.2) Procedimiento de ejecución forzosa . . . . . . . . . . k.2.i) Petición del interesado . . . . . . . . . . . . . . k.2. ii) Sentencias que condenan a dar sumas de dinero . . . . . . . . . . . . . . . k.2.iii) Procedimiento de ejecución en casos de anulación de actos . . . . . . . . k.2.i~) Procedimiento de ejecución en caso de condena a hacer ........... k.3) Exclusión del cumplimiento forzoso de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k.4) Límites a la ejecución forzosa . . . . . . . . . . . . . . . k.5) Medidas ante el incumplimiento de la ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Pomigal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Los distintos tribunales contencioso administrativos . . . . .

105 105 110 111 111 112 114 115 115 116 118 119 120 121 122 122 125 125 126 126

a

127 127 128 129 130 130 132

C . Competencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 D . Naturaleza jurídica de estos tribunales administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 E . Medios de impugnación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 5. Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 A . La evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Los tribunales del siglo XVIII . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Las dos concepciones que se desarrollaron en el período anterior a la unificación . . . . . . . . . . . . . . 136 c) La unificación y la paulatina judicialización . . . . . . . . 138 d) El período posterior a la Segunda Guerra . . . . . . . . . . . 139 B . Las diversas jurisdicciones alemanas . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 C . Carácter de los jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 D . La organización actual de la jurisdicción contencioso~administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Los Tribunales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 b) Los jueces honoríficos en el contencioso~administrativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 E . Competencias de las jurisdicciones ordinaria y administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 F. El recurso administrativo previo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 G. El Derecho contencioso-administrativo actual. La influencia de períodos anteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 a) El fin de la jurisdicción contencioso-administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) El control amplio de la actividad administrativa . . . . . 149 c) La cláusula general para la atribución de competencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 c.1) El período anterior a la unificación . . . . . . . . . . . 150 c.2) El período de la República de Weimar y del nacionalsocialismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c.3) El período de ocupación y de posguerra . . . . . . . 152 d) Los principios procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 H . El sistema de acciones o pretensiones . . . . . . . . . . . . . . . . 154 6. Perú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 ;

IV. Sistema monista con prevalencia de jueces comunes . . . . . . . . . . . 1. El caso de la República Federativa de Brasil . . . . . . . . . . . . . . A . Jurisdicción única . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Clases de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Los medios de impugnación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Bolivia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Cuba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Sistema mixto . Tribunales administrativos y tribunales judiciales que actúan separadamente . . . . . . . . . . . . . . . 1. Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Sistema particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) En el Régimen napoleónico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La justicia administrativa en el Reino del Piernonte . . c) La unificación italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . La doble vía: administrativa y judicial . . . . . . . . . . . . . . . . a) La vía judicial única . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La insuficiencia del sistema elegido . . . . . . . . . . . . . . . c) El nacimiento de la doble vía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Las debilidades del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . La Justicia administrativa en base a la Constitución de 1948 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La reafirmación del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El Consejo de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.1) Organo consultivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.2) Función jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.3) Otros órganos de la justicia administrativa . . . . . b.4) Las decisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Los actos de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.1) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.2) El recurso de legitimidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.3) La jurisdicción de mérito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.4) La jurisdicción exclusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

156 156 156 157 158 158 159 159 164 164 164 164 164 165 166 167 167 169 169 170 171 171 172 172 173 174 175 175 176 176 176 177 178

e) La vía administrativa previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 f) Medidas cautelares y sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 E . La jurisdicción judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 b) La acción no requiere vía administrativa previa . . . . . . 1'79 c) La sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 F. La base del reparto de competencias . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Apreciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 b) La reconceptualización jurisprudencia1 de las situaciones jurídicas subjetivas . . . . . . . . . . . . . . 181 c) Las características del interés legítimo . . . . . . . . . . . . . 182 d) La causa petendi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 G . Las relaciones entre las dos jurisdicciones . . . . . . . . . . . . . 183 H . Algunas ineficacias del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 . 2 . El contencioso-administrativo en los Estados Unidos Mexicanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 A . Principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 B . La época de la dominación española . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 C . Las Constituciones de Cádiz de 1812ydeApatzingánde 1814 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 D . El sistema federal de la Constitución Federal de 1824. . . . 188 E . Las leyes centralistas del 29 de diciembre de 1836 . . . . . . 188 F. Las bases orgánicas de 12 de junio de 1843 . . . . . . . . . . . . 189 G . Las diferentes intenciones de instituir el Consejo de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Ley de Bsises para la Administración de la República de abril de 1853. . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) La Ley Lares para el arreglo de lo contencioso-administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 c) La época imperial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 H. El contencioso-administrativo en las Constituciones de 1857. de 1917 y sus reformas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 1. La Ley de Justicia Fiscal de 27 de agosto de 1936. . . . . . . 192 J . Situación actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 K . El Tribunal Fiscal de la Federación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 L. Sistema mixto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

VI . La cultura del common lavi). Justicia

ordinaria sin especialización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El sistema administrativo del Reino Unido . . . . . . . . . . . . . . . . A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . El control de la Admiilistración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Los Tribunales Administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Su proliferación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La Tribunals and Inqzliries Act de 1958. El Council on Tribzrnals . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Los Tribunals y los Inquiries: diferencias . . . . . . . . . . e) Causas del uso de formas cuasi judiciales . . . . . . . . . . f) Naturaleza de estos tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . La legislación subordinada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . La revisión judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Apreciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La competencia de las Courts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Los casos en los cuales la Administración queda sometida a lajzrdicial review . . . . . . . . . . . . . . . d) El acceso a la revisión judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Las vías procesales existentes para las controversias administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . e .1) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e.2) Remedios del comnzon law . . . . . . . . . . . . . . . . . e.3) Remedios estatutarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Los órganos judiciales del common law . . . . . . . . . . . . F. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Estados Unidos de América del Norte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Apreciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . El principio de la inmunidad soberana . . . . . . . . . . . . . . . . C . El Tribunal de Reclamos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Las agencias reguladoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La confusión en estos entes de los tres poderes del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La Ley de Procedimiento Administrativo . . . . . . . . . . . c) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

218 220 220 221 221 223 225

d) Competencia de las Agencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 e) Las diferencias entre un Departamento Ejecutivo y una Agencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 f) La actividad jurisdiccional de estas Agencias ....... 228 f.1) ¿Pueden ejercer actividad jurisdiccional? . . . . . . 228 f.2) La naturaleza privada de las partes . . . . . . . . . . . 229 g) La diferencia de la actividad jurisdiccional de las Agencias con la actividad judicial . . . . . . . . . . . 230 E . La revisión judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 a) El principio de la revisión judicial . . . . . . . . . . . . . . . . 231 b) Las normas que habilitan la revisión judicial . . . . . . . . 231 c) Alcance de la revisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 d) La conducta justiciable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 e) El acceso a la Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 f) Los medios de impugnación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 f .1) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 f.2) Recursos del common lm). . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 f.3) Recursos estatutarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 f.4) Ejecución coercitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 g) Los alcances de la revisión judicial . . . . . . . . . . . . . . . 241 F. Críticas al sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 VI1. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 11. El derecho a la tutela judicial efectiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 1. Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 2 . Recepción normativa del principio a la tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 A . Alcance del análisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 B . Acceso a la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 a) Principio que viene desde los albores de nuestra patria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 707

b) El derecho de acceso a la jurisdicción en pleitos contra el Estado nacional . . . . . . . . . . . . . . . 256 c) El derecho de acceso al proceso en juicios contra las provincias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 C . Las fuentes de los Tratados y de normas extranjeras . . . . . 257 3. Contenido del derecho al debido proceso o tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 4 . El alcance del principio de tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . 262 5. Examen del requisito de la vía previa administrativa para acceder al proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 A . El procedimiento administrativo previo . . . . . . . . . . . . . . . 263 B . La exigibilidad del procedimiento impugnador como paso previo al proceso . . . . . . . . . . . . . 265 C . Constitucionalidad de tal requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 D . Las críticas al procedimiento administrativo previo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 111. La "jurisdicción revisora". el "proceso al acto" y el objeto del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 2 . El carácter revisor del proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . 272 A . Necesaria distinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 B . El proceso al acto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 C . El proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 a) El objeto del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 b) Una instancia suficiente y adecuada al principio de tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . . . . . 280 c) Alcance del carácter rogado de la jurisdicción administrativa. Facultades del tribunal . . . . . . . . . . . . . 281 IV. Las supuestas limitaciones al control judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 1. El objeto del proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 2 . La actividad discrecional y el control judicial . . . . . . . . . . . . . . 285 A . La juridicidad como presupuesto del Estado de Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 B . Noción de la discrecionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 C . La vinculación de la discrecionalidad administrativa con la j usticia administrativa . . . . . . . . . . . 297

D . Los controles sobre la discrecionalidad . . . . . . . . . . . . . . . 299 a) Precisiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 b) Los aspectos reglados del acto. Los conceptos de motivo. ob-jetoy fin en el actuar administrativo . . . 301 c) Lamotivación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 d) Los hechos determinantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 E . La discrecionalidad técnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 F. Los conceptos jurídicos indeterminados. . . . . . . . . . . . . . . 312 a) Precisiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 b) El margen de apreciación: una modalidad de la discrecionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 G. Síntesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 3 . Las cuestiones políticas no justiciables . Los actos de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 B . Precisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 C . Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 a) Francia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 a .1) Nacimiento de la teoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 a.2) Los fundamentos teóricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 b) Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 c) Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 d) España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 e) Uruguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 D . La cuestión en nuestro país . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 a) La recepción de tales actos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 b) Los actos de gobierno y la tutela judicial efectiva . . . . 331 c) En el tema del control pueden equipararse a los actos discrecionales . . . . . . . . . . . . . . 332 4 . El acto institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 A . Alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 B . Es una tipología inútil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 5. Síntesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 V. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

EL SISTEMA ARGENTINO DE CONTROL mRISDPCCI0NAE

. .

1. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 11. El control público de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 111. El control jurisdiccional . Sistemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 IV. El control "jurisdiccional" de la Administración en Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 V. Breve historia del control judicial de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 1. Sistema nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 A . ocaco colonial.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 B . Período patrio preconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 C . La Constitución de 1 853 y la reforma de 1860 . . . . . . . . . 361 D. Las inocuas reformas de 1866 y 1898 . . . . . . . . . . . . . . . . 362 E . Las leyes fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 F. La Constitución de 1949 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 G . El regreso a la vigencia de la Constitución de 1853160 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 H. La reforma constitucional de 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 2. En el orden provincial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 VI . La evolución del fuero procesal administrativo . . . . . . . . . . . . . . . 371 1. En el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 2 . En el orden local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 VI1. La división del control jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 1. Jurisdicción federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 2 . La jurisdicción provincial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 3. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 VI11. El sistema de control jurisdiccional de la Administración vigente en Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 1. Nuestro sistema judicialista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 2 . Sistema judicial limitadamente especializado en el fuero federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 3 . Sistema judicial con distintas características en el orden local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

B . Justicia no especializada en la materia . . . . . . . . . . . . . . . . a) El órgano judicial es el Alto Tribunal provincial . . . . . b) Tribunales ordinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Tribunales especializados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Es un sistema autóctono. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX . Proceso administrativo y control de constitucionalidad . . . . . . . . . 1. En el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . En el orden provincial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

390 390 390 391 393 395 395 396

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Acepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Evolución de la jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. La misión del Estado de juzgar los conflictos de los hombres .... 1. Laevolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . La cuestión en nuestro país . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. La jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Los elementos de la jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Contenido de la jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Jurisdicción y competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Confusión de conceptos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Presupuestos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . La competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. En nuestro país la función jurisdiccional es propia y exclusiva del Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Punto de partida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . La función judicial y sus actos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Los actos administrativos del Poder Judicial . . . . . . . . . . .

399 399 400 402 402 406 410 410 412 413 415 416 416 418 421 421 422 422 423 424 424

B. Los actos jurisdiccioilales del Poder Judicial . . . . . . . . . . . C. Los actos denominados de "jurisdicción voluntaria". . . . . D. El caso de los "procesos" (rectius:procedimientos) "al acto"; de "interpretación" o de "pronto despacho". . . . E. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los actos de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Los típicos actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Los supuestos "actos jurisdiccionales". . . . . . . . . . . . . . . . C. Los supuestos actos jurisdiccionales de la Administración son actos administrativos . . . . . . . . . . . . . D. Los actos cuasijurisdiccionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La Administración no puede tener sus propios tribunales que la juzguen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los actos dictados por organismos administrativos, aun cuando resuelvan conflictos, no tienen identidad con los actos del Poder Judicial que resuelven conflictos en un proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Las clases de órganos administrativos que resuelven conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Los actos que dictan los órganos que resuelven conflictos en la Administración . . . . . . . . . . . . . C. La irrevisibilidad administrativa de los actos de los órganos administrativos no es privativa de los actos que resuelven conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . D. La confusión de denominar "jurisdiccionales" a actividades administrativas que no resuelven conflictos. . . E. Aun cuando se admita la actividad jurisdiccional, siempre contra los decisorios recaídos en esa función debe admitirse la revisión judicial. . . . . . . . . . . . . F. La aceptación del cumplimiento de actividades jurisdiccionales de la Administración no es idónea, y, además, es confusa, inútil y peligrosa. . . . . . . . . . . . . . . a) Las diferencias con el acto "jurisdiccional" por antonomasia: el judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

426 426 430 431 43 1 43 1 432 433 435 436 437 437

438 438 439

441 442

443

444 444

I

b) Es más razonable clasificar a las decisiones de los Tribunales Fiscal y de la Navegación como administrativos . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 c) Es una clasificación inútil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449

CAPÍTULO VI

EL PROCESO ADMINISTRATI.VO 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 11. El proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 1. ¿Qué se entiende por proceso? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 2 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 3 . Naturaleza jurídica del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 B . Distintas doctrinas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 C . La cuestión en el proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . . 461 111. Elementos del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 IV. Proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 1. El proceso administrativo como proceso típico para la decisión de las causas administrativas . . . . . . . . . . . . . . 463 A . Las peculiaridades del proceso administrativo . . . . . . . . . . 463 B . La naturaleza administrativa de la cuestión justiciable . . . 466 C . Proceso y procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 D . No se reduce a la impugnación de actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 2 . Proceso administrativo, ¿para qué? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 3 . Las fuentes del proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 V. Principios del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 2 . Principios inherentes a la estructura del proceso . . . . . . . . . . . . 483 A . Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 B . Igualdad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 a) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 b) Alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 c) Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484

d) Vigencia en el proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . 485 e) La cuestión de la igualdad procesal ante las medidas para mejor proveer . . . . . . . . . . . . . . . 485 C . Contradicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487 a) Elemento esencial del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487 b) Alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488 c) La adquisición del status de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . 488 3 . Principios relacionados con la autoridad del proceso . . . . . . . . 489 A . Laautoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 B . El principio de imparcialidad del tribunal . . . . . . . . . . . . . 490 a) Alcances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 b) Los poderes del tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 c) Sistema dispositivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 c.1) Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 c.2) El proceso administrativo y el sistema dispositivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 c.3) El aforismo nenzo izrdex sin actore . . . . . . . . . . . 493 c.4) Disponibilidad del Derecho material . . . . . . . . . . 493 c.5) La regla técnica de la aportación de parte . . . . . . 493 VI . Principios, sistemas o reglas del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . 494 VI1. Distintas clases de procesos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 1. Apreciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 2 . Según la finalidad de lo pretendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496 3 . Según la pretensión deducida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 4 . De acuerdo a la organización política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 5. Tipos de procesos según su estructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 A . Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 B . Procesos ordinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 a) Procesos únicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 b) Procesos unificados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 c) Procesos de plena jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 d) Los ordenarnientos que remiten al Código Procesal Civil y Comercial . . . . . . . . . . . . . . . 502 C . Procesos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 a) Características generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502

b) Clases ...................................... c) Procesos plenarios abreviados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Procesos sumarios . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d .1) En el Código de la Provincia de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.2) En los Códigos de Entre Ríos y Formosa . . . . . . d.3) En los Códigos de La Rioja y Misiones . . . . . . . d.4) En el Código de Neuquén . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.5) En el Código de Tierra del Fuego . . . . . . . . . . . . d.6) En el Código de Tucumán . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.7) Recurso facultativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.8) Procesos o procedimientos de "ilegitimidad o de anulación" . . . . . . . . . . . . . . . e) Procesos sumarisimos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Otros procesos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f.1) Proceso o procedimiento de interpretación . . . . . f.2) Proceso de lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f.3) Amparo por mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f.4) Procesos en que se discutan pretensiones que versen sobre limitaciones al dominio por razones de interés público. servidumbres administrativas y expropiaciones . . . . . . . . . . . . . f.5) Procesos en que se impugnen resoluciones de colegios o consejos profesionales o cajas previsionales de profesionales . . . . . . . . . . . . . . .

502 503 503 503 503 504 504 504 505 505 506 506 507 507 507 507

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LOS TRIBUNALES COMPETENTES EN ERIA ADMINISTIRATPVA 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. La competencia judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Criterios para determinar la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Determinación de las competencias nacionales y locales . . . . .

509 511 511 512 513

111. La competencia funcional en el proceso administrativo . . . . . . . . . 1. El principio de los jueces técnicos no necesariamente especializados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Órganos colegiados y uiiipersonales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . No hay un derecho constitucional a una doble instancia . . . . . 4 . El principio del juez legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La justificación de la competencia en los procesos admii~istrativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Pautas y criterios de determinación del tribunal competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Las cláusulas constitucioilales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Las normas legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . En el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . En el orden local. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. La competencia en los respectivos ordenarnientos . . . . . . . . . . . . . 1. En el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Provincia de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Competencia del fuero especializado . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Conflictos de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .; . . . . 3 . Provincia de Catamarca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Organo judicial competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Conflicto de jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Provincia de Córdoba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Tribunales competentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Las Cámaras y su distinta competencia . . . . . . . . . . . . . . . C . Conflictos de jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Corrientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Competencia del Superior Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Conflictos de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . Chaco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Conflictos de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . Chubut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Cuestiones de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 15 515 516 516 516 517 518 518 519 519 520 521 521 521 521 522 522 522 522 523 523 523 523 524 524 524 525 525 525 525 525 526

8. Entre Ríos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 A . Competencia del Superior Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 B . Conflictos de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 9 . Fomosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 A . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 B . Conflictos de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 10. Jujuy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 A . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 B . Conflictos de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 11. LaPampa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 A . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 B . Carácter de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 C . Oportunidad para resolver la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 D . Conflictos de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 12. LaRioja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 A . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 B . Improrrogabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 C. Conflictos de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 13. Mendoza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 A . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 B . Caracteres de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 C . Conflictos de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 14. Misiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 A . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 B . Improrrogabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 C. Conflictos de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 15. Neuquén . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 A . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 B . Improrrogabilidad de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 C . Conflictos de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 16. RíoNegro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 17. Salta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 A . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 18. SanJuan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535

19. SanLuis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 A . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 B . Conflictos de con~petencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 20: Santacruz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536 A . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536 B . Conflictos de competencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536 21 . SantaFe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 A . Apreciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 B . La distribución de competencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 C . Competencia de la Corte Suprema . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538 D . Competencia de las Cámaras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538 E. Cuestiones de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539 F. Doble jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540 22 . Santiago del Estero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540 A . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540 B . Caracteres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541 C . Conflictos de competencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541 23 . Tierra del Fuego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541 A . Apreciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541 B . Competencia constitucional del Superior Tribunal provincial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542 C . Cuestiones de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543 24. Tucumán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543 A . Tribunal competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543 B . Cuestiones de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544 VI . La Ciudad Autónoma de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544 VI1. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550

CAPÍTULO VIII LA MATERIA PROCESAL ADMINISTIRATIVA 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553 11. Caso administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554 111. Materia procesal administrativa en la legislación . . . . . . . . . . . . . . 556 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 556

2 . Pautas y criterios para determinar la materia procesal administrativa. Regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 A . En el orden nacional . . . . . . . ; . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 B . En el orden local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561 a) La cuestión e11las normas constitucionales . . . . . . . . . 561 b) Las normas adjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562 b.1) Formas de determinar la materia administrativa . . 562 b.2) Cualquiera sea el sistema. lo importante es el control . . . . . . . . . . . . . . . . . . 564 3. Los criterios para determinar la cláusula general . . . . . . . . . . . 564 4 . El problema de las controversias regidas por el Derecho Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 568 5. Reglas básicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570 6. Las distintas formas de la actividad administrativa lesiva que forman la materia procesal administrativa . . . . . . . . . . . . . 571 A . Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571 B . El acto administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572 a) Precisiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572 b) Los vocablos "decisión" y acto "resolutorio" en nuestro ordenamiento . . . . . . . . . . . . . 572 c) Acto administrativo definitivo y "asimilable" a definitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573 d) El acto que causa estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 e) Debe causar estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575 C . Silencio (omisión) de la Administración . . . . . . . . . . . . . . 576 D . Los reglamentos (actos de alcance general) . . . . . . . . . . . . 578 E . Los actos separables de los contratos de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579 F. Contratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581 G. Las vías de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 H. Loshechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584 1. Las ordenanzas municipales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 7. Temas que algunos códigos remarcan específicamente . . . . . . 586 A . Derivados del empleo público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586 a) Incluidos en la materia administrativa . . . . . . . . . . . . . 586 b) Excluidos de la competencia del fuero . . . . . . . . . . . . . 587

B . Relacionados con la materia previsional . . . . . . . . . . . . . . C . Actos referidos a la materia legislada en el articulo 26 11 del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales. actos institucionales o de gobierno . . . . . . IV. Sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Los entes estatales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . El ejercicio de potestades públicas por personas ajenas al Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Los particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Materia excluida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Cuestiones excluidas del juez administrativo por razón de la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Problemas de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Actividad administrativa regida exclusivamente por normas pertenecientes a otras disciplinas. . . . . . . . . . . a) Supuestos "comunes" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) La cuestión de los dafios y perjuicios . . . . . . . . . . . . . . c) Cuestiones de Derecho Privado y el reclamo previo . . 3 . Causas materialmente administrativas pero derivadas a otros fueros por el legislador . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Juicios de apremio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Juicios de expropiación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Decisiones de la Administración "excluidas de la revisión judicial" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Actos institucionales, de gobierno o discrecionales . . . . . . B . Contra resoluciones ya consentidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Actos reproductores o confirmatorios de otros anteriores consentidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.1) Derecho positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.2) Diferencias entre los actos que son reproducción de otros anteriores definitivos o confirmatorios de uno consentido. . . . . . . . . . . a.3) Actos reproductores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.4) Actos confirmatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

588 589 589 591 591 592 592 593 593 594 594 595 595 598 599 600 600 600 601 601 603 603 603

604 605 605

b) La impugnación de actos anteriores a través de los actos de ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Actos dictados en ejercicio del poder disciplinario . . . . . . D . Control de mérito u oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . Disposiciones relativas al orden público. salud e higiene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI . La competencia del fuero contencioso-administrativo enelordennacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La dificultad de conocer el juez interviniente . . . . . . . . . . . . . . 2 . La inexistencia de un Código Procesal de la materia . . . . . . . . 3 . Antes de la creación de los tribunales especializados . . . . . . . . 4 . Después de la creación del fuero especializado . . . . . . . . . . . . 5. Competencia en "recursos judiciales directos" . . . . . . . . . . . . . 6. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI1. La "materia" en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires . . . . . . . . . 1. Los sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Las cuestiones administrativas de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . 3. Las cuestiones de competencia con la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . VI11. Competencia "material" en los ordellarnientos provinciales . . . . . 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Provincia de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . El concepto para determinar si la cuestión es del juez administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . "Función administrativa" y "régimen administrativo" . . . . C . Los casos ejemplificados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Presunción legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . El ejercicio de potestades públicas por personas ajenas al Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Cuestiones excluidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G . Cuestiones de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H . El caso de los actos de la "Junta Electoral" . . . . . . . . . . . . 1. Síntesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Provincia de Catamarca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Órgano judicial competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

606 606 607 608 609 609 609 610 610 629 630 630 630 631 631 637 637 638 638 639 640 643 643 644 646 646 647 648 648

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B . Causas administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 648 C . Cuestiones excluidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650 Provincia del Chaco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651 A . Causa administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651 B . Cuestiones excluidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651 Provincia de Córdoba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652 A . Causas administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652 B . Cuestiones excluidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653 Provincia de Corrientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 656 A . La materia administrativa en la provincia . . . . . . . . . . . . . 656 B . Causas administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 658 C . Presunción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659 D . Casos excluidos por pertenecer a otro fuero . . . . . . . . . . . . 659 E . Casos excluidos de revisión judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660 F. Cuestiones prejudiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660 Provincias de Entre Ríos y Foi~nosa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661 A . Materia incluida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661 B . Cuestiones excluidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661 Provincias de Jujuy y Santiago del Estero . . . . . . . . . . . . . . . . . 662 A . Causa administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 662 B . Casos en que no procede el "recurso" . . . . . . . . . . . . . . . . 663 Provincia de La Pampa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 664 A . Supuestos en que procede la "acción" . . . . . . . . . . . . . . . . 664 B . Supuestos en que no procede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 665 C . Presunción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667 La Rioja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667 A . La "causa" administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667 B . Materia excluida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 668 Mendoza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669 A . La decisión administrativa impugnable . . . . . . . . . . . . . . . 669 a) Requisito de la decisión administrativa previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669 b) Los hechos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 670 c) Reglamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 670 d) La denegación tácita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 671

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B . Improcedencia de la "acción" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672 a) Actos que sean reproducción de otros consentidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672 b) Juicios ejecutivos. de apremio. interdictos y acciones posesorias . . . . . . . . . . . . . . . . . 672 c) Juicios de expropiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672 d) Juicios que deben resolverse aplicando exclusivamente normas de Derecho Privado o del Trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672 Misiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672 A . La materia procesal administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672 B. Casos en que no procede el "recurso" . . . . . . . . . . . . . . . . 673 Neuquén . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :. . . . . . . . . . . . . . . . 674 A . Materia procesal administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 674 B . Actividad administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679 C . Materia excluida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 680 Provincias de Salta y San Luis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 680 A . Causas administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 680 B . Condiciones de las resoluciones administrativas . . . . . . . . 681 C . Cuestiones excluidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681 ProvinciadesanJuan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682 A . Normas que regulan la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682 B . Materias excluidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683 Provincia de Santa Cruz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683 A . Materia incluida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683 B . Cuestiones excluidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685 ProvinciadeSantaFe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686 A . Jurisdicciones que juzgan a la Administración . . . . . . . . . 686 B . Actos impugnables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686 C . Tipos de actos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686 D . Casos excluidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 687 a) Atribuidos a otros órganos judiciales . . . . . . . . . . . . . . 687 b) No son atribuidos a otra jurisdicción .............. 688 Provincia de Tierra del Fuego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 689 A . Materia administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 689

B . Materias especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Metodología del código . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Los recursos contra sanciones administrativas . . . . . . . C . Causas contencioso-administrativas que no son de competencia del Superior Tribunal . . . . . . . . . . D . Presunción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . Zonas de tangencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Conclusión en punto a la competencia y a las causas contencioso-administrativas . . . . . . . . . . . . . . 19. Provincia de Tucumán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Competencia material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Casos excluidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LA COMPOSICI~NY DIAGRAMACI~NSE REALIZ6 EN RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMINO DE IMPRIMIR EL 10 DE SEPTIEMBRE DE 2009 EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE IMPRENTA LUX S. A., 1-1. YRIGOYEN 2463, SANTA FE