Derecho Procesal Administrativo. Tomo III. Hutchinson

Tomo III

Colaborador en la obra:

JosÉ MANUEL UGARTE Colaboradora: (autora del Anexo al Cap. XXIII, EZ procedimiento de conso2idación de deuda) Abogada por la Universidad de Buenos Aires. Docente del Departamento de Derecho Público 11 de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires desde el año 2004, en las materias "Derecho Procesal Administrativo"y "Elementos de Derecho Administrativo". Ha ejercido su profesión en forma independiente y en diversos organismos públicos, desempeñsndose actualmente en la Dirección General de Asuntos Jundicos del Ministerio del Interior

RUBINZAL- CULZONI EDITORES Tafcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires Salta 3464 - Tel. (0342) 455-5520 - S3OOOCMV Santa Fe

~utchinson,Tomás Derecho proce-1 administrativo:torno 111 - l a ed. -Santa Fe : Rubinzal Culzoni, 2009. 816p.;23x16cm ISBN 978-987-30-0050-8 (edicion rústica)

ISBN 978-987-30-0052-5 (ediuán encuadernada) '1. Derecho Procesal. l. Titulo

CDD 347.05

ISBN 978-987-30-0036-2(obra compfetaf

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RUBJNZAL GULZONI EDITORES de RUBINZALY ASOCIADOS S . A. Talcahuano 442 - Tel. (O 1 1) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 IMPRESO EN ARGENTINA

DE EA PRUEBA ETY EL PROCESO ADMINISTRATIVO "Buscaba la certeza. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que la búsqueda de ella era fútil",pero con el tiempo "Me he reconciliado con la incertidumbre,porque he crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus más altos niiveles no es descubrimiento, sino creación, y que fas dudas e incertidumbres, las aspiraciones y los miedos, son parte del trabajo de la mente".

CARDOZO, BENJAM~N, The nature of the jztdicial process, Yaie University Press, New Haven, reimp. 1952, p. 166

A diferencia de 10 que ocurre con ciertas instituciones y conceptos juridicos, que atañzn sólo a determinada rama del Derecho, la noción de prueba tiene relación con todos los sectores de aquél, trascendiendo el campo general del Derecho, para extenderse a otras ciencias que integran el saber humano, e inclusive a la vida práctica cotidiana. El historiador, el sociólogo, el periodista, el geólogo, el arqueólogo, etcétera, imprescindiblemente tienen que probar los hechos, los resultados, 10s efqc~osy las causas, reconstruyendo el pasado, analizando el presente y deduciendo el Futuro. También en el caso de las nociones abstractas, el filósofo, el matemático, tratan de comprobar sus teorías o concepciones de la realidad o de la. verdad de algo. De ahí que la noción de prueba está presente en todas las manifestaciones de Ia vida humana.

To?,~,rÁsH v ' r c i i l ~ s o ~

El jurista reconstruye el pasado, para conocer quién tiene razón en el presente y para regular con más acierto las conductas f~liuras;el historiador, el arquvólogo, etcétera, lo haccn para valorar los hechos pasudos, informar, comprender mejor los actuales y calcular los futuros. La diferencia está, por tanto, en las consecuencias del resultado obtenido: las del legislador, del juez o del funcionario administrativo son imperativas, vinculantes, en sus distintas condiciones de abstractas o concretas.. En Derecho. la prueba- se 1 . . 2 a u e c e s , kncionarios administrativos, etc., cuando se ha aduce en un proceso, en un procedimiento o en otras diligencias, y también a particulares, como ocurre en asuntos de estado civil de las personas, etc.), _ p q x _ _ sobre los ~ r o p i o s -- - - personal- -o- seguridad también --- pasa - - -- convencimiento d e ~ e c hlo, cual equivale a convencerse a w mismo de la-verdad de ciertos hechos. - o-l--idad ~

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una parte y negados por la otra han acaecido realmente, y depende para superar tal desconocimiento de la actividad probaroria de las partes, a la cual en ciertos regirnenes puede complementar en mayor o menor grado con prueba producida'por él, o como consecuencia de medidas por él dispuestas.

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GOMEZ LARA, Cipriano, Derecim Procesal Civii, 2 h d . , Trillas SA de CV, México D. F., 1984, p. 70 dice: "La correcta utilización de los medios de prueba, es algo suinamente importante en el proceso, porque, téngase muy en cuenta que las partes y sus abogados muchas veces esrán convencidos de que tienen la razón de su lado. Una parte va y relata a su abogado con toda pasión y h e n a fe la problemática d e i?n asunto. El abogado lo primero que ie debe preguntar, ya que debe actuar primero como juez, es: '¿qué pruebas tiene usted?' No basta con tener el derecho, 1a :y que acreditar que se le tiene. Y esto no solamente es difícil, sino en algunas ocasiones imposible".

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medios de prueba dependerá el acreditar las afirmaciones de las partes y, en corisecuencia, la justificación de su pretensión. Existe una noción ordinaria o vulgar de la prueba, a? lado de una noción técnica, y, además, ésta varía según la actividad o ciencia a que se la aplique. Es en las ciencias y actividades reconstructivas donde la noción de prueba adquiere un sentido preciso y especial, que en sustancia es el mismo que tiene en Derecho. Así, dice Cari~elulti que: "el concepto de prueba se encuenti-a fuera del derecho y es instr~iinentoindispensable para cualquiera que I-iaga, no ya Derecho, sino historia"-. En el curso de este análisis, tras realizar un breve examen general de los principales aspectos de laprueba, habremos de examinar otras peculiaridades que caracterizan a la pvzieba en el pi-oceso adnzi~zisfi.ntivo.

1%.Brnpoatancia de Ba prueba en el Desecho No hace falta mayor imaginación para comprender la enorme im-

'portancia que la prueba tiene en la vida jurídica; sin ella los derechos -

subjetivos de una persona serían simples apariencias, sin solidez y sin eficacia alguna, distinta de la que pudiera obtenerse por propia mano o por espontánea condescendencia de los demás. Repárese en que toda norma jurídica es, por esencia, violable, ya que regula conductas humanas. Por lo tanto, sin la prueba del derecho estai-ím~osexpuestos a su irreparable violación por los demás, y el Estado no podría ejercer su actividad j~insdiccionalpara amparar la armonía social y restablecer el derecho conculcado3. Gráficamente expresa esa idea el antiguo adagio: tanto vale no tener- derecho conzo no poder probarlo. Administrar justicia seria imposible sin la prueba. Lo que ocurre es que, normalmente, no nos detenemos a reflexionar sobre el tema, porque el proceso, ése que se practica todos los días en el quehacer tribunalicio, no permite al litigante detenerse a pensar, a reflexionar lo que hace, pues habitualmente CARNELUTTI, F., La prueba civil, Arayú, Buenos Aires, 1955, p. 4. DEWS ECHAND~A,H., Tratado de Derecl~oProcesal Civil, Temis, Bogotá, 1961, t. 1, No 61 y 62.

se limita a seguir el carril de las disposiciones legales de los códigos. Apenas advierte si está dentro de los términos, pero rara vez se concentra en pensar en la significación, naturaleza y noción de la prueba. "La prueba es el corazón del problema del juicio""; del juicio, no del proceso, pues la prueba "es una de las claves, no tanto para la teoría del proceso, cuanto.para la del juicio, que es lógica pura"5. Para

y circunstancias, no le será posible aplicar correctamente la norma legal que lo regula y declarar así los efectos jurídicos materiales que de ella deben deducirse. Ese indispensable contacto con la realidad 6nico camino para que el juez conozca los hechos que le permitan adoptar la decisión legal y justa para cada caso concreto. Las pruebas son así "un instrumento elemental, no tanto del proceso como del derecho, y no tanto de1 proceso de conocimiento conlo del proceso en general; sin ellas en el noventa y nueve por ciento de las veces, el de~echono podría alcanzar su finalidadn6. Es válida también en el proceso administrativo la verdad sempiterna del proceso ordinario de que los juicios se ganan o pierden en la

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La prueba sigue siendo el punto vital; es la yugular del juicio, incluso del que se desarrolla mediante un proceso administrativo. 113. Prueba: noción

1. Imp-ecisiórz ter17zinológicadel vocablo prueba El concepto de prueba presenta diferentes acepciones que varían según sea el campo del Derecho en que sea utilizado y también teniendo en cuenta el sistema procesal elegido para la realización de los derechos. CARNELUTTI, La prueba ... cit., No 77. CARNELUTTI, La pnreb o...cit., No 78. 6 CARNELUTTI, La pru-eba... cit., p. 18.

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PRUEBA E? EL PROCESO A13FrllNIS'TXATlVO

A ello debe unirse que, en vi,ltud cie las diferentes reglas vigentes en

los disti~:.tosprocesos o en el procedimiento administrativo, la actividad probatoria adquiere diversss significaciones, lo que tiene r-rilación con el mayor o menor grado de incidencia que manifiestan los principios básicos de cada sistema. Dentro del campo del derecho procesal, el tema de qué se entiende por prueba es discutido, dada la ambigüedad de la palabra. Ni siquiera desde el punto de vista etimológico los procesalistas se han puesto de acuerdo acerca de su origen, ya que para algunos etimológicamente el vocablo prueba -igual que probo- deriva de la voz latina pmbzrs, que significa bueno, honrado. De allí que lo probado es bueno,'es correcto, es auténtico7; para otros, deriva de la palabra probarzdzan, que significa recomendar, proveer, experimentar, patentizar, hacer fe. La multivocidad del vocablo prueba proviene, entonces, del sigra designar una actividad procesal utilizado riara llegar a ese resultado o finalmente al resultado mismo. -

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tións.

2. Distintas acepciones del vocablo pmebn

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En el ámbito del proceso, la expresión pruebu tiene diversos sigw f i c a d o s . En primer lugar, se suele hacer referencia a la actividad que desarrollan las partes y'.el órgano judicial, tendiente al ésclaiecimiento de los hechos controvertidos. Finalmente, también se denomina htprueba J resultado final de la actividad ~robatoriade la aplicación de los medios de prueba y de las razones y nzotivos indicados, vale decii; la convicción iudicinl respecto del acaecimiento de los hecho5 ---o de la forma y circunstancias en que éstos tuvieron lugar. -

S E ~ IVLENDO, S Santiago, La prueba. Los grandes temas del Derecho probatorio, Ejea, Buenos Aires, 1978, p. 33. S COUTU=, Fzrndmetztos ... cit., p. 3 15. 11

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es dec de hacer o producir las pruebas; en otras palabras, a la actividad de&consiste en la

significado del procedimiento para probar. Denota, entonces, la peculizr actividad que se desarrolla durante el proceso o procedimiento. Se habla así de: durante laprueba, hrranfz elper.iodop?.obnto,-io, etcétsra. Es e! concepto menos importante. Conlo actividad, la prueba pues de éi hay que obtener e vertidos, a través de los distintos medios probatorios, que permitirán

los mdio~~utilizados para llevar al juez al conocimiento de los hechos, como testimonios, documentos, etcétera, esto es, los medios de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el procedimiento. Comúnment a los distintos medios,

pruzba.

y en este sentido . Se toma en cuenta aquí el resultado de la actividad probatoria, el efecto obtenido en la mente del juez,. o sea que la prueba se define por el cumplimiento de una finalidad concreta. Si la prueba no es eficaz o se carece de ella, dificilmente p ~ d r á obtenerse una sentencia favorable, pues para acreditar la existencia de un derecho o la lesión de 61, es menester contar con los medios probatorios que lo acrediten. Por tal razón se ha dicho, como máxima

jurídica, que qzrivn tierw zrn derecho y cuyece de prs!ebas para hacerlas valer arrte los i~+ibrtnales, no iiene nzhs qzre la sontbrn de zrr? del-echo.

las partes, pasan ésias o, más propiamente, el proceso, a alcanzar el f i de la prueba.

la existencia o inexistencia de los hechos. De esta forma por pruebas

certeza sobre los hechos.

El Jin de 10 pruebo -cuestión que constituyó objeto de un arduo debate doctrinario- está constituido por la certeza a producir en el ánimo del juez, con relación a los hechos.que integraron el tema de pr-ueba, certeza que en el sistema de libre convicción es suljietiva y 1-enl,mientras que en el de pntebas legales o tasadas, es k g a l objetiva y forrnnP. Pero probar es algo más, pues como dice Arazi"', "el significado de tal verbo comprende una compleja actividad 'de los sujetos, encaminada a demostrar la existencia o las cualidades de las'personas o cosas".

3. Concep~iode pniebti F

No obstante la multiplicidad de zcepciones del vocablo, lo cierto

tido jurídico-procesal la prueba se presenta como la comprobación DEVIS ECWND~A, Hernando, Teori'a genero: de 10 pnieba j~~n'icini, 5" ed., Zavalía, Buenos Aires, 1988, t. 1, p. 252. 'O ARAZI, Roland, La prziabn en el proceso civil. Teoria y prhctica, La Rocca, Buenos Aires, 1991, p. 29.

TorvrÁs HUTCHINSON

judicial por los medios que ta ley establece de la verdad de un hecho controvextido del cual depende el derecho que se pretendeH. Fairén entiende por "prueba a la actividad procesal impulsada por los interesados o por la Administración, tendente a obtener el convencimiento, o un alto grado de convicción del tribunal, acerca de la concordancia con lo realmente acaecido con las afirmaciones fácticas realizadas por los interesados o por la propia Administración, que integran el objeto de1 proceso o a lograr su fijación en la premisa menor de la decisión adrnini~trativa'"~. También se ha entendidoi3 por prueba, "el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al órgano administrativo o al juez la convicción sobre los hechos qus interesan al caso".

En sentido estricto se entiende por derecho probatorio una materia más amplia, de la que-forman parte las pruebas judicial- pero que comprende, en general, "la verificación social de hechos", o sea, la prueba en sus múltiples rnanifestáciones en el campo del Derechoi5.

Prueba judicial (en particular) es todo m~tiiijoO razón aportado

. ' SmA, Patado ... cit.,

ll3

1966, t. 111, p. 121. AIRÉN, Docfrit~ngeueral del proceso, Ba~celona,1990, ps. 421 a 423. HUTCHINSON, Tomás,Ley Nacional de Proct.din?ienfosAdmzrzist7rrtivos, t. 11, i

p. 159. I J PALACIO, Derecho... cit., t. IV, p. 331. 'j ROCHA, Antonio, Derecho probatorio, p. 2. DEVIS ECHANDÍA, Teoricl... cit., 1981, t. 1, p. 34.

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PRUEBA EN El- t'ROCESO ADMINIS'T1W1'I\/O

al pl-oceso por- los nzedios y procedimientos aceptados en la ley, parn llevarle al juez el conocinzienfo o la certeza sobre los hecl~us. Esto nos. permite advertir, en primer lugar, que, en principio, el

En otro orden de ideas,

a. En este sentido, conforme a Devic Echandía17, prsrehas jzrdiciales son "...el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de 10s diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proce~o"'~. Se trata en este caso del derecho probaiol-iu, que comprende, por una parte, el aspecto relativo al procedin.tiento pmbatorio vinculado al oJi-eci17zientode hprtieba, su forma y oportunidad, la admisión de lapruebn y su producción; y un aspecto representado por el juez. Este último, pese al debate de que la cuesti~nes objeto, tiene también naturaleza p r o ~ e s a l 'y~ no de fondo70. El derecho probatorio comprende la prueba en cualquier tipo de proceso judicial y en el procedimiento administrativo. IV. Valor de convicción

En el planteo de los problemas referentes a Ia prueba resulta necesario acudir a la noción de verdad (que existe de por sí, indyendientemente de su relación con el sujeto). Es menester ponerla dentro de s vinculándola con lo jurídico-pr.ocesa1. sus j ~ ~ s t olímites, En esa línea cuando hablamos de convicción no identificamos a este concepto con el de verdad. No cabe decir que e1 juez debe llegar a la verdad, pues puede ser que ésta sea inaccesible, pero si tiene que convencerse de que ha alcanzado esa verdad". La certeza es la '

DEVIS ECHANDIA, Teoría... cit., t. 1, p. 15. HUTCHINSON, Ley Nacionnl ... cit., t. 11, p. 110. l 9 Para DEVIS ECHAND~A,Teoria... cit., es un aspecto defondo. O' Como lo recuerda, can buena fundamentación, COUTURE, Fzindamentos... cit., ps. 21 1-21?. Conf. ARAZI, Laprzreba.. cit., p. 30. l7

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qu- .leva al juzgador a creer, sin 1i;gar a dudas, que su conocimic~tc coincide con la verdad. Se habla de demostracion o coinprobasióri, o mejor aún, de convjccibn sobre tales hechos, porque la expresión "'fiación de los hechos", gtie lambién podría emplearse, puede hacer pensar que se trata del sistema de lo tarifa legal, que no se aplica al proceso adininistrativo. Esta ma~eriacontempla dos aspectos de la prueba para fines del proceso ad~ninictr?~tivo: a) el de la fornzn o pt-ocediirti;7nfo, que incluye SE adrnisibilidad, su oportunidad, sus requisitos y su práctica; b) el &fondo, que proporciona los principios para Ia valoración de los distintos medios aportados al procedimiento administrativo y que constituye una verdadera ciencia de la prueba. También cabe referirse a los conceptos de verdad real, material o histórica con los de verdad formal, ficta o aparente, como opuestos.

Ya Existencia de una teorn'a g e ~ e r ade ? la prueba

Las importantes diferencias alie existen entre los distintos procesos -civil, penal, administrativo, etr. era- y entre éstos y el procedimiento administrativo, han conducido a algunos autores a negar la posibilidad de que exista una teorfst general de ?a prueba, aplicable a toda clase de procesos y al procedimiento administrativo. por política legislativa, o por razones F E P a Y R A DE DE LA ti^, h g e l i n a y G O N Z ~ E ZOE LA VEGA DE OPL, Ciistina, Mealos de pnlebn, A d ~ ~ c a t uCórdoba, s, 1996, p. 12. 'j BERTOLfNO, Pedro, La vera'ud jzrrídica abjeiivn, Depalma, Buenos Aires, 1990, ps. 5 y 14. 2VCSJT4, 15-9-57, "Colalillo".

de naturaleza o f~inciin--en el caso del procedimiento administrativo-, Existe, entendemos, una a2 5

Así como hay unidad de jurisdicción, a pesar de sus diversas ramas, tarnbiin existe una teoría general de la prueba aplicabie a todos los procesos, sin que por eso se desconozcan las diferencias existentes. , enconlrándoce estruchirada por una nom-iativa-principio de legalidad de la pnieba- que regula los distintos medios probatorios y los somete a reglas. Desde otro punto de vista, dicha teoría se estructura sobre el conocimiento jurídico; el juez no acepta la prueba, sino que la aprecia o valora según una convicción jurídica y basada en la experiencia.

VI. Naturaleza jurídica del acto probatorio Consideradas desde el punto de vista de su aportación al proceso, como actividad del órgano administrativo o del particular o coino los diversos medios para obtener el convencimiento del juez ii~terviniente sobre la existencia o inexistencia y las características de los hechos

como es fi~cuentehacerlo, se cons-idera la prueba desde el 'punto de vista del resultado que con ella se persigue, esto es, lograr el convencimiento del juez sobre los hechos del caso, lo cual implica una actividad psíquica de éstos, aparece igualmente claro su carácter de acto jurídico procesal. Alguno podría pensar que'cuando se aducen como prueba de la fuerza mayor o del caso fortuito, hechos en los cuales no interviene la voluntad humana, como fenómenos de la naturaleza (inundaciones, terremotos, etc.), la prueba puede consistir en simples hechos jurídicos en sentido estricto; pero entonces se confundiría el objeto de la prueba, -

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25 Existen algunos en desacuerdo, citando distintos principios, por ejemplo: principio dispositivo o inquisitivo; el de la tarifa legal o e¡ de libre convicción; el de \a oralidad o e1 de la escritura. También existen diferencias en la admisión y valoración de ciertas pruebas (v. gr., la confesión que no se admite en el proceso administrativo). 26 FENOCHIEITO, Carios E., Carga de [a przreba, en L. L. 1980-A-806.

que sería ese terremoto o inundación, con la prueba misma, quf: es el dictamen de peritos o los testimonios ~itjlizadoso la inspección, con el objeto de convencer al juez de su existencia presente o pasada. También es necesario distinguir ia natilraleza de la prueba según se la considere en función del procedimiento o coino formaiidad para la existencia o validez de determinados actos jurídicos materiales (como la escritura pública en la co~npraver~ta de inmueble). En el primer caso se trata de actos jurídicos procesales; en el segundo se trata de actos juridicos materiales, puesto que forman parte del acto para cuya existencia o validez se ejecuta esa formalidad. Cuando es un requisiro LI.$ sz~bsfar7tinnz nchrs, la prueba es un acto jurídico material (escritura píiblica contentiva del contrato de compraventa).

VIL Diferencia entre prueba, medios y fuentes de prueba

Dijimos anteriornienti: que la prueba era un conjunto de reglas de una actividad para, a través de los medios, llegar al resultado desde la fuente. Ahondando en el concepto, puede separarse con absol~ltapropiedad el primer aspecto de los otros dos, para distinguir la noción de prueba, en un sentida estricto, de la noción de últimos entendemos los

psrque de él no se obtiene ningún motivo de certeza. En general, se entiende por prueba en el proceso, tanto los medios como las razones o motivos contenidos en ellos y el resultado de éstos.

2. Medios depnieba y filerztes de pmeba Cabe en particular analizar la diferenciación entre el medio deprueba

'' ROCCO, Ferdinando, Traltnto di Diritto Processuale Civile, t. 11, p. 181,

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PRUEBA EN EL PROCESO ADWINISTRA'I'IVO

del 61-ganojudicial u de las partes dentro del proceso para nportni. a éstefirentes de prueba. Esa actividad se realiza de la manera indicada en cada ordenamiento. La noción de nzeciio de przleba es comprensiva

tras la realización de una operación sensorial de percepción y frecuentemente intelectual de deducción que efectiia sobre lo percibido, a adquirir la certeza respecto del objeto de la pnieba, que constit~iye el objetivo fi~ndaiiientalde la prueba jzrdicinl. En cuanto a las fuentes de ~ r u e b a .ellas son Ins ~ersor7aso cosas dc, las cuales se dedz:ce- el hecho azre se ha de probar. independientemente de la existencia de un procedimiento. Representan el hecho que será objeto de prueba o el -hecho del cual deducirá la au- . toridad el hecho que hay que probar o, en ciertos casos, el hecho mismo objeto de prueba.

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$ofdenamiento jurídico. Así, en la prueba documental, el documento es la fuente; pero su presentación en el proceso se efectúa en la oportunidad y forma establecidos por el orden jurídico -con la demanda y contestación, en principio- que también prevé la forma de comprobar 28 DIEZ y MJTCHTNSON, Derecho... cit., p. 148, enfatizaron la importancia de esta distinción, particularmente con relación al proceso administrativo, señalando que: "...Distinguir las fuentes de los medios de prueba tiene importancia. Permite explicar las facultades del órgano decisor. Así, el juez civil puede ordenar medios de prueba para verificar los hechos afirmados por las partes, pero no puede investigar la existencia de fuentes de prueba. El Juez administrativo tiene, en principio, esta facultad, que se relaciona con la búsqueda de la legalidad objetiva...."

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su ariteniicidad o de impugnar los instrurnefitos y los documentos públicos. Ello constituye el medio de prtieún doct!17zenial a través del cüal ei contenicio de? d~curnentcllega a! intslecto del juez. En la prueba de testigos, el testigo es la f~iente(en realidad 12 percepcihn de los hechos por el testigo); su declaración (declaración testimonial producida en la forma prevista por las normas) es el medio de la prueba. En 12 prueba de in-formes, los hechos que res~~lten de la documentación, archivo o registros contables del informante, son fuentes; el o5cio requiriendo el informe y la contestación a al requerimiento son los medios. En la prueba de peritos, las personas o cosas que van a ser objeto del esanjen pericia1 son fuentes, mientras que el perito y s u dictamen son medios de prueba. A diferencia del testigo, el perito es inedio, no fuente de prueba, ya que el segundo conoce los hechos dentro del proceso y una vez que es designado; cs, por tanto, f~ingible y se pueden designar tantos como sean necesarios.

Las fuentes son extraprocesales, los medios no se conciben fuera del proceso. Distinguir las &lentes de los medios de prueba tiene importancia. Permite explicar las faciiftades del órgano que decide. Así, el jilez civil puede ordenar medios de prueba para verificar los hechos a5r~nadospor las partes, pero no puede investigar la existencia de fuentes de prueba. El juez penal tiene esta facultad, que se relaciona con !a búsqueda de la legalidad objetiva. El jgez administrativo en ciertos casos del "proceso objetivo" tendría también, en principio, esa factilrad.

JqH. El derecho de probar

1. Derecho subjetivo Existe un derecho su'ojetivo de probar en el poceso los hechos de

DE LA

I>RUE13A EN E L . PROCESO ADMlNIS'SIIATiVO

los cuales se intenta deducir la pretensión. Es c i indispensable ~ compfeinento de ?os derecl-iosmareriales consagrados en la ley y del derecho de defensa (art. 18, Consi. Nac.). C

nat~iralezade derecho subjetivo es clara, porque la obligación que produce en el juez depende de un acto de voluntad: la petición del interlesad~'~. Se podría pensar que el derecho de probar es un aspecio del derecho material que se pretende hacer valer, o simple ejercicio de tal derecho. Mas para desecl~artal noción, basta recordar que el peticionante temerario, cuya pretensión carece de respaldo en derecho o en los hechos, tiene también el derecho a probar los hecl~osrelacionados con el caso. Se trata de un derecho subjetivo procesal.

Corresponde preguntarse acerca de quiénes son los que pueden ruebas. La respuesta es:

o de ese derecho

C. Finalidad del dereclxo de probar

cuenta en la decisión. . No debe olvidarse que el derecho a que las pruebas sean rendidas 29 Cuando el órgano iiene $2 obligación de practicar oficiosamente la prueba, deber emana de la ley direeramente.

SL!

en buena forma tiene fa mayor jerarquia dentro de nuestro arden jurídico. Ello ha sido reconocido cada vez que la cuestión fue planteadajo; es que la recepción de la prueba se vincula con la legitimidad del obrar administrativo.

IX. Prueba legal y priiebg formal Se sueIe hablar de "pniebas legales" en oposición al sistema de libre apreciación, pero por aquéllas se entienden lógicamente las que, de acuerdo con las normas, son admisibles en el proceso. Es decir

absoluta Para escoger los medios con que pretende obtener la ecto de los hechos. Por ello creemos que e.s inapropiado e inconveniente denominar "pruebas legales" al sistema de regulación legal del valor de convicción o de mérito de los medios de prueba; son dos aspectos diferentes de la cuestión probatoria, y si bien la regulación legal del valor de convicción implica la fijación-taxativa de estos, puede existir "libre apreciación" a pesar de que se señale11 los medios admisibles en el procedimiento. Algunos hablan de "prueba formal" o de "reglamentación formal de la prueba" para referirse al sistema de regulación normativa de su apreciación, pero nos parece que la prueba es formal desde el momento en que la ley exige cierta ritualidad para su práctica.

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X. Principios especiales aplicables a la prueba Sin pretender agotar la lista, consideramos que una teoría general de la pmeba debe contener los siguientes principios: Posibilidad de la Administración de ajustarse a los hechos materialmente verdaderos, aunque no hayan sido alegados por el particular; se vincula con el principio de legalidad objetiva. 30 HEREDIA, Horacio, Los nzedhs adnzinistratfvos pnm la proteccion de los adnlinistrndos, en Revista del Colegio de Abogados de Bztenos Aires, No 2, 1945, p. 25 1.

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DE

L A I'RUEUA

EN EL PROCESO AI>FlnNISTl
se concibe la prueba islador para llegar a una conclusión sobre la existencia o no de los hechos investi-

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Generalmente la prueba es múltiple; los medios son diversos. A veces hay varias pruebas de una misma clase. Pero el conjunto probatorio forma una unidad y, corno tal, debe ser examinada y apreciada por el órgano. La prueba no pertenece a quien la aporta y por ede pretender que sólo a él lo beneficie. A pesar de que el particular persiga su Propio beneficio, hay un interés general en la prueba de los hechos, pues el proceso administrativo ayuda a Dreservar el interés de la cornt~nidad. ignifica que la parte contra la cual se opone la prueba, debe gozar de la oportunidad procesal de conocerla y discutirla. re ello decir que las partes dispongan de idénticas oportunidades para presentar o pedir la producción de las pruebas. que permitir a los interesados conocer, intervenir en su práctica, objetar, discutir y analizar las pruebas; ello hace al debido proceso. Deben existir formalidades procesales para la validez de las pruebas. Aquéllas permiten que éstas gocen de publicidad, que se las conozca oportunamente, que no se lleven a cabo subrepticiamente. La prueba debe provenir de un sujeto legitimado es decir de quienes intervienen en el proceso. Es una de las aplicaciones del principio de preclusión en el proceso. Significa que la prueba tiene que referirse directamente al hecho para probar, para que sea prueba de éste, pues si se refiere a hechos que a su vez se relaciona11con aquél, se tratará de pruebas de otras pruebas. "

m.Objeto de la prueba 1. Pt-elimirznrRespzcto de laprzzeba, resulta importante precisar las nociones de objeto de la prueba y fema de pruebo (ti7eílzn pr-obnndzrrn)"; Jin de la przreba (ver punto 111, numeral 2) y c a ~ g nde ta prueba (ver punto XVI).

científica o intelechiai.

l k íundarnentalinente con la denianda, contestación, y, en sus c~ )S, oposición y contestación de excepciones. Existen no obstante autores que identifican las nociones de objeto de prztsbn y tema de pí-zreba. 2. Qué puede skr objelo de prueba --Por

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regla general el objeto de la prueba son los

ñaló, la prueba procedente es la que resulte , lo que ha de ser interpretado un la actualidad desde la perspectiva del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. El órgano judicial está obligado a acordar el recibirnianto del proceso a prueba cuando la Existen no obstante autores que identifican las nociones de objeto dz pvzieba y tema de przreba. j2 En primer lugar, las partes asumen la carga material de la prueba cuando solicitan la aplicación de normas consuetudinarias.

DE LA

PRUEBA EN El- IiROCESO A!>% INISTRASIVO

solicitud de prueba recaiga sobre hechos relevantes, es decir, los irtegrados en el objeto del proceso y que conforman la cazrsa petendi de la pretensibn, segiin la teoría de la sustanciación, que parece la mis adecuada para identificar la pretensión en e1 proceso administrati~o~~..

cualitativo de la pretensión aparece la cnysa petendi, conformada por los hechos que la fi~ndany apta para identificarla frente a otras posihles

~ C u áes i la cazisa petendi de la pretensión procesal administrativa? Si se acepta Ia aplicabilidad de la teoría de la sustanciación en el proceso administrativo, como sostenemos, la respuesta no es difícil:

fiicto. Llegados a este punto podría pensarse que se ha einpleado un razonamiento circular: los hechos relevantes, sobre los que puede recaer la prueba, son los integrados en la cnzrsa petendi de la pretensión, y éstos son precisamente los hechos relevantes para la solución del conflicto. La superación de semejante aporía se logra si se desciende % investigar cuáles son esos hechos relevantes que constituyen la causa petendi y para ello preciso es considerar que hechos sirven para identificar la pretensión desde una triple perspectiva: el deber de congmencia, la litispendencia y la cosa juzgada. Nos centraremos ,en la resolución del problema de la identificación de la pretensión a los efectos de la fijación del ámbito del deber de congruencia, pues sus resultados son -fácilmente extrapolabtes a la litispendencia y a la cosa juzgada. ..m__

33 S o b ~ elas diferencias entre la "teoría de la sustancjacjon" y "de la individualizaci6n" véase, desde distintas pegspectivas doctrinales, FAIRÉN, La delnandcr en el proceso civil español, en Estz~diasde Derecho Procesal, icladrid, 1955, ps. 166 a 430; RAiMOS, Derecho j~proceso, Barcelona, 1973, ps. 270 a 275; de1 mismo autor, Derecho Procesal Civil, Barcelona, 1990, ps. 413 y SS.; DE LA OLTVA, Derecho Procesal Civil cir., ps. 32 a 39.

imos la opinión de que al afirmarse que si la cazwa petendi n dsi interésjurídico del particular por un acto administrativo, constitutivo de éste es el propio acto en cuanto es ilegítimo. o de otra manera, al ser la solicitud de anulación de un :.;cto contenido indispensable del petitzrníl de la pretensión, conformará siempre la cazrsa pefendi de la pretensión administrativa el hecho de ta adopción de un concreto acto que se considera ilegítimo y, por esta razón, se impugna. Si el hecho integrante de la causa petendi es la adopción de un acto administrativo y el tribunal está obligado a anular el acto o la disposición cuando incurrieren "en cualquier forma de infracci8n del ordenamiento jurídico7', no cabe duda de que el órgano puede tomar en consideración un hecho específico no aportado por las partes, introducirlo en el proceso con pieno respeto por el principio de contradicción (ver punto VII, numeral 2 infine).

3. Elprincipio de la libertad del objeto La iibertad de objeto implica que los interesados pueden producir prueba sobre todos tos hechos. Pueden ofsecer cuaiquier elemento que consideren conducente para hndar SLIS pretensiones. Es un sistema favorecedor de la actividad defensiva. La libertad total puede ser contraproducente, pues obligaría a producir pruebas inconducentes e impertinentes. Por ello veremos que se imponen ciertos límites a esta libertad, los que deben ser manejados con mecura y prudencia, pues pone en inanos de los jueces un arma que mal manejada puede ser más riesgosa que la desmesura de los interesados:'

libertad de la prueba, pero es igualmente necesario para no perder tiempo en la priictica de medios que no sirvan en absoluto a la cuestión. 4. Los Izechos nfirmndos por las partes

El objetivo final de la prueba -ade:rtás del Cumplimiento de la cnrgcrprocesaE referida- suele constituir la producción de un resultado psicológico en el juez: la certeza de que el hec320 invocado ha tenido realmente lzigar

.

.

DE LA

PRUEBA EN EL PROCESO ADMlNISTKATlVO

A través del objeto de la prueba estamos en posibilidad de determinar qué es lo que se debe probar.

.-

tivos. Así los artículos correspondientes del Código nacional dicen (art. 359): "...sierr,pre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiera conformidad entre las partes ..." (art. 360): "...l. Fijará por si los hechos articulados ..." (ari. 364): "No podrán producirse pruebas sino sobre los hechos que hayan sido articulados..." De 10 anterior se desprende que palabras, qué es lo que las partes p . . tltuido por los hechos. "Son los hechos los que dete O no de una determinada norma; el alcance de una regla, y, por lo tanto, su sentido depende de la determinación de los hechos"34,'los cuales se aprecian y determinan a través de la prueba. "La justicia de la soIuciÓn de1 caso concreto deriva de la dilucidación verdadera de los hechos y el derecho en él involu~rados"~~. Entre los requisitos de la demanda (ver Cap. XVI, punto 1, numeral 6), los hechos que le dan origen pueden ser de dos tipos: los hechos juridicos stricto sensu y los actos jurídicos, los cuales quedan englobados dentro del concepto de hechos jurídicos lato sensu. Al respecto, Górnez Lara36 señala: "...Es importante precisar que, en todo caso, el acto o hecho jurídico objeto de la prueba debe implicar la realiz~ci0nde un supuesto normativo del cual las partes infieren consecuencias jurídicas que esgrimen como fundamento de sus pretensiones (los actores) o de sus resistencias (los demandados). En otras palabras, se esgrime la existencia de un hecho -que debe probarsey tal hecho encaja en, o corresponde a, la realización de un supuesto normativo que precisamente al haberse realizado -objeto de la pnrebaproducirá consecuencias jurídicas, esto es, derechos u obligaciones". 34 LEVI, Edward H., In~odzrccibnal razonamientojzirídico, Eiideba, Buenos Aires, 1964, p. 10. 35 GUASTAVINO, Tratado... cit., 2" ed., t. 1, p. 31. 36 GÓMEz LARA, Derecho... cit., p. 80.

En cons~cuencia,

. Para algún sector de la doctrina, los hechos no constituyen el objeto de la prueba sino en todo caso las afirmaciones que de 10s mismos hacen las partes. Tal, por ejemplo, C ~ u t u r e ' ~quien , señala: "Los hechos y los actos juríaicos son objeto de afirmación o negación en el proceso. Pero como el juez es normalmente ajeno a esos hechos, sobre los cuales debe pronunciarse, no pUede pasar por las simples manifestaciones de las partes y debe disponer de medios para .verificar la exactih~dde esas proposiciones. Es menester comprobar la verdad o falsedad de ellas, con el objeto de

/ 5. Hechos exclnidos del objeío de la pnieba

/

Vimos que el objeto de prueba lo constihiye lo afinnado por las partes. Sin embargo, no toda afimlnción de los hechos jurídicos invocados por Ios contendientes arnerita ser probado, en cuanto sólo lo serán los controvertidos. Por consiguiente, quedan excluidos del objeto de la prueba de los sigyientes hechos: a) los confesados por las parfes; b) los noí101-ios, c) los gzre tienen a su favor una pueszrnción. Ello se analizará en el punto siguiente.

231. Hechos objeto de prueba

1. h'eclzos que no se deben probar Ya hemos dicho (ver punto XI, numeral 2) que sólo deben ser Así Palacio ha destacado que: "...Para ser objeto de prueba [...] los hechos deben ser controvertidos y conducentes 37 38

COUTURE, Fzrndirmentos... cit., 3" ed., ps. 215 y SS. PALACIO, Derecho... -cit., p. 343.

DE

1-A P!ZUE13A EN EL PROCESO ADMINISTRKrIVO

) los h ~ c h o sconfesados poi- las portes

Así no ameritan ser rzoforios; c) íos

v

das por estzr fuera de controversia; b) los hechos qzce ttener.~a szr favor zrna presz~nciót~; d) los los hechos nornlales I-esultanfes del orden reanalizaremos.

B. Los hechos reconocidospor las partes Quedan fuera del objeto de przrebn-obviamente, y en primer lugar,

C. Los heclzos notoí-ios a) Concepto Los hecl-ios notorios tampoco necesitan ser probadas, los cuales

Los procesalistas n p se.. han puesto de acuerdo acerca de lo que debe entenderse por he .. 5s notorios, pues lo que para algunos parecen ser10 para otros.no lo ion; así Chiovenda considera que son "...los hechos que por el conocimiento humano general son considerados como ciertos o indiscutibles, pertenezcan a la historia, a las leyes naturales, a la ciencia o a las vicisitudes de la vida pública actual, los hechos comúnmente sabidos en el distriro, de suerte que toda persona que io habite esté en condiciones de conocerlos". Los hechos que no pueden ser negados "sin tergiversación" no necesitan pruebas39. Por su parte, Carnelutti dice que los "hechos notorios no son los 39

CIIIOVENDA, Giuseppe, Czrrso de Derzcho Procesal Civil, Harla, México,

1997, p. 443.

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conocidos por la generalidad de los ciudadanos ni tampoco los hechos cuyo conocimiento pertenezca a la cultura corníin y media, sino los hechos relativos a los intereses generales o sea aquellos que lodo hombre de mediana cultura tiene, tanto la posibilidad conio el estímulo de conocer''. A fin de tener una idea de1 hecho notorio, hay que tomar en consideracijn, tal y como lo expone Calamandrei, que la notoriedad de

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de cierto círculo social se encuentre registrado como un dato indiscutible. La notoriedad es el conocimiento, perteneciente a1 conocimiento histórico común, de la verdad de un hecho singular concreto40. Hecho notorio en Que existen la noche y el día; el sol, las estrellas. El algunas épocas la desvalorización de la moneda4?; el tiempo; la vida y la muerte. "La evidencia se justifica porque es absoluta. Porque es irreversible lógicame~lte.Hasta porque no tiene den~ostración~~". De todas maneras no ha de darse un alcance extremo al concepto de hecho evihnte, pues "estos hechos evidentes, aunque no necesitan de prueba n justificarlos, pueden merecer y aceptar la por parte de q ~ ~ i edesea prueba del adversario, porque cada día el avance de la ciencia va demostrando que*hechos que se tenían por evidentes, como ciertos pacíficamente, han pasado a la historia de las ideas científicas a raíz de otras nuevas7744.

Briseño Sierra dice: "El conocimiento o su posibilidad en cada india~ CALAMANDRET, Piero, Derecho Procesal Civil, Harla, México, 1997, p. 272. SENTÍS MELENDO, Santiago, Teoría y prcícfica del proceso, Buenos Aires, 1959, vol. 111, p. 103. 42 COLOMBO, Código... cit., 1964, p. 635. 43 CARNELLI, Lorenzo, B heclzo riotorio en el proceso disposifi~~o, en L. L. 31-631 y SS., 641. 44 EISNER, Isidoro, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, 1964, p. 45.

viduo del círculo derivado de su pertenencia a esa colectividad. La observación individual nada añade a la notoriedad del hecho. Puede no haberse participado en la guerra y ser notoi-ia su existencia. Ei conocimiento viene a ser sin~plementefungible, porque se presume adquirido con independencia de la observación directan4j. En consecuencia, podemos considerar, sin Ilegar a establecer una definición, que el hecho notorio es algo que no es dudoso, que salta a la vista, aunque izo de todas las personas, sí de un deternlinado grupo social, sin importar que tal hecho y su conocimiento derive de una relación individual, sino que el mismo aparezca registrado en el grupo social como indiscutible.

notorio para algunas personas y desconocido, por el contrario, para otras, si bien lo importante sera que el hecho resulte notorio para el juez. En caso de que el hecho no sea notorio para el órgano jrrdicial habrá de probarse la notoriedad y, en su defecto, en úitimo extremo, el hecho mismo. Los hechos notorios o conocidos por la generalidad de las personas también pueden considerarse exentos de prueba; pero siempre se podrá probar contra él y demostrar que no ha tenido lugar del modo en que ha sido invocado por la parte que lo-invoca, etcí'tera. En caso de duda acerca de la notoriedad de un hecho, el juzgador podrá valerse de cualquier medio para investigar si tal hecho se encuentra o no registrado como indiscutible dentro de una clase o grupo social.

Por último, el hecho notorio no debe confundirse ni con el conocimiento privado del juez ni con lo que la doctrina denomina i?zciximn de la experiencia: Veamos. -'j

BRISEÑO SIERRA, Derecho... cit., p. 542.

b) Hecizos ízotoiios y corzocimie7zto;;)ivndodel juez

Hecho público y notorio es acjiiello que iodos saben en determinado tiempo y lugar: que tal persona es el presidente de la República, o el intendente de ¡a ciudad. El conocimiento privado del juez es aquello que el juez sabe, pero que no está en el expediente. La solución clásica es que no puede usar su conocin~ieiltoprivado para resoIver una cuestión, sin perjuicio de que puede ordenar medidas para mejor proveer, inquisitorias o de oficio, pera introducir al expediente bajo el .contralor de las partes su conocimiento privado. De este modo y no de otro puede llevarlo a la sentencia. Como dice G~iasp,"No son, pues, hechos notorios aquellos que el órgano jurisdiccional pued¿r conocer oficialmente o privadamente, sino aquellos que disfrtrten de un reconocirnie~itogeneral en el lugar y en el tiempo en que el proceso se desarrolla"46. En suma, lo notorio es lo conocido por iodos; mas no lo que conozca sólo el titular del órgano como consec~~encia de su función. Por tal iiiotivo, existe ia posibilidad de que el juzgador pueda invocar la existencia de un hecho notorio, al emitir su fallo. No es indispensable que 61 haya estado en contacto directo con el nismo, pues basta que se encuentre registrado como tal, dentro de un grupo social determinado. c)

Las máximas de En ~xperie~zcin

conoculliento personal; en cambio, los hechos iotorios constih.xyendatos 46

GUASP, Jaime, Coinei7tiirios a 10 Ley de Enjxicinmiento Civil, Madrid, 1947,

t. TI, 7" Parte, p. 350.

grupo social detemifisdo, sin que implique necussiriainente su contacto directo con ellos por parte del juzgador. del cofiocinien~ode

Ltn

e?.Las presuncio~zes ~ u i d ehaber hechos respecto de los cuales existe una presunción

la alegó a rendir la prueba a Ia cual estaba relevado en virtud misma. ~ e s ~ e ac la 6 p~.esunción de legitirnidnd del acto admiT-nistrativo y En cmga de Ea prueba, remitimos a lo que decimos en el ií:

punto XIV.

E. Los hechos evidentes y los resultunfes del orden regular de las cosas Hay hechos evidentes que unque, como es obvio, su evidencia puede en ciertos casos caer ante avances de la ciencia o de la técnica o, simplemente, por nuevos hechos o evidencias.

Podríar, confundirse con la máximas de la experiencia (ver apartado C, c) pero a éstas las hemos tratado como referidas a1 conocimiento que puede tener d juez. Aqui hablamos de hechos evidentes para una gran mayoría. No llegan, sin embargo. a ser notorios.,

.2. Heclzos que deben probarse

No será +admisible si "...hubiera conformidad acerca de los hechos". No es preciso probar los hechos admitidos. . Ya vimos que tos hechos notorios S que, por pertenecer a la ciencia y al arte, a la vida social, a la historia y, en general, a las nociones que se manejan en el trato social de la gente, son conocidos y tenidos por ciertos por un círculo más o menos de personas de cultura media".

do doctrinal en que no resulta necesario probar las máximas . de la experiencia, las cuales pueden ser definidas como los criterios racionales que pertenecen al acervo cultural o científico del órgano y que el-mismo emplea para comprobar la verosimilitud de las afirmaciones realizadas sobre los hechos discutidos. Se ha señalado que las máximas o principios' de la c h c i a y de la experiencia, se conocen también con los nombre de r&s de la sana critica, reglas del criterio humano y reglos del criterio racional, como una categoría, basada en fiechos, que se halla entre éstos y la norma jurídica. En cualquier caso, su prueba, si bien no es necesaria, puede ser posible, cuando sea precisa la ayuda de peritos para fijarlas

DE L A

PRUEBA EN EL PROCESO AI3blINISTKKT:fI\10

fijados en el acto sin necesidad de que sean dixectamente probados: se trata de las denominadas "presunciones legales", basadas en la prueba de un hecho distinto -indicio- (presunciones de hecho) o en la existencia de una situacián jurídica a la que la ley anuda la innecesariedad de probar determinados hechos (presunciones de derecho).

XEI. Los Códigos Procesales Administrativos y la prueba 1. El régimen probatorio de los códigosprocesales admitzistrntivos

Por eso, es quizás en este campo donde se observa un mayor vacío dentro de las normas procesales administrativas que, por mandato de 10s artículos de los diversos códigos, llena las normas que, a De allí que el régimen de la prueba en el Derecho Procesal Administrativo sea básicamente el mismo que en el del Derecho Procesal Civil y Comercial; no suele haber sino escasas nonnas de Derecho

En ciertos códigos si bien existe un capítulo relativo a la prueba no pasan de ser normas referentes a la época de su ofrecimiento; no existe una regulación completa destinado a su régimen, ni normas atinentes a sus medios, excepto el CCAyTCABA. Por Io mismo procede 47 Regulan algunas cuestiones los Códigos de Catamarca (arts. 32 a 39), Chaco (arts. 44 a 53), Córdoba (arts. 31 a 35), Corrientes (arts. 76 a 79), Entre Ríos y Formosa (&s. 60 a 63), Jujuy (arts. 46 a 571, La Pampa (arts. 43 a 47), La Rioja (arts. 57 a 62), Mendoza (arts. 50 a 54), Misiones (arts. 71 a 74, Neuquén (arts. 54 a 571, Salta (arts. 48 a 55), San Luis (arts. 883 a 887), Santa Cruz (arts. 71 a 811, Santa Fe (&s. 20), Santiago del Estero {arts. 43 a 51), Tierra del Fuego (arts. 46 a 50), T u c u m h (arts. 45 a 52) y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 288 a 388). "Así arts. 77, CPCA de Buenos Aires; 74, Código de Catamarca; 13 de Córdoba; 115 de Corrientes; 107 de Chaco; 88 de Entre Ríos y Formosa; 121 de Jujuy; 71 de La Pampa; 85 de La Rioja; 50 de Mendoza; 71 de Misiones; 23 y 49 de Salta; 864 de San Luis; 71 de Santa Cruz; 1" de Santa Fe; 107 de Santiago del Estero; 86 de Tierra del Fuego y 89 de Tucurnán.

la aplicación extensiva, o remisián por aplicación supletoria, que hace que algunas normas de los Códigos Procesales Civiles y Comerciales se consideren en la práctica incorporadas a los códigos que rigen el proceso administrativo. No es una simple aplicación analógica, la que se ha dispuesto -que consiituki'a apenas un simple medio auxiliar o subsidiario, como sucede con toda analogía-, sino que por aquelia ausencia, en la práctica diaria de los tribunales constit~iyeuna auténtica incorporación de lo peiiinente del Código Procesal Civil y Comercial al Derecho positivo regulador del proceso administrativo. Hay un silencio legal que se llena con la aplicación extensiva y que no debería presidir la regulación probatoria en e1 proceso administrativo. Las escasas normas que en los Códigos Procesales Administrativos se refieren a las pruebas tocan sólo aspectos de mecánica procesal, tales como la oportunidad probatoria, los términos para su práctica, los autos para mejor proveer, dejando de lado lo relacionado con la producción, la evaluación del materia1 probatorio y la consagración de los distintos medios. C

La enumeración, que no pretende ser taxativa, muestra la importancia que para 10s estudiosos del proceso administrativo presenta el Código Procesal Civil y Comercial. Con todo, existen ciertos aspectos que al juzgador se le dan muy pocas facultades investigativas oficiosas hasta el punto de que éstas se reducen a unos autos para mejor proveer, en algunos casos, de alcance complementario, como que sólo pueden

49 Algunos COdigos Procesales Administrativos sin embargo indicaban las pruebas conducentes, por sj., art. 56 del Código de Corrientes -hoy d&ogadw; otros no, por ej., Salta. -

Se nota de entrada una falla técnica en los cbdigos administrativos

al cometer las acciones por ellos reguladas, entre las que se cuentan las objetivas o de ilegitimidad al régimen probatorio aplicable a las controversias entre particulares regidas por el Derecho Privado. La_

El Código Procesal Administrativo más antiguo vigente, el de Salta, dada su estructura original, supuso un sistema dispositivo y sus normas no hacen sino confirmar este aserto. Fue dictado para desarrollarlo. Los intentos posteriores de las otras provincias que se han hecho no han logrado acomodar el proceso a la orientación inquisitiva requerida por el accionar codorme al "bloque de juridicidad" que incumbe a la Administración. Los nuevos códigos en lugar de hacer las pruebas más ágiles y operantes, han conducido a un hibridismo esteril que pide insistentemente su refonnaS0.

lorativo sea de sana crítica porque, como cabe recordar, en materia probatoria no tiene que coincidir un sistema de investigación con una forma especial de valoración. Así, aunque es más lógico que al dinquisitivo corresponda el de la sana crítica, nada impide que el juzgador, sin poseer mayor libertad en la investigación, p e d a valorar libremente el caudal probatorio que se haya producido a instancia de parte. El legislador no se ha percatado de que la dinámica probatoria es 50 Bastante, af respecto, se había ganado con Ia sanción del Código de Corrientes (1971) -Cap. W, Sec. 6'-, posteriormente el más moderno en casi todos los aspectos. Se retrocedii, en materia de prueba con algunos sancionados en esa época: Formosa (1979) y La Pampa (1980). Iilcomprensible resulta este hecho en aquél, que siguió 2n muchos aspectos a1 Código correntino. Más lódco es lo que ocurre en el último que signific6, en e! momento de su dictado, un retroceso legislativo en materia procesal administrativa. La prueba no podia ser excepción. Los Últimos códigos han seguido la Enea referida.

,

acciones por ellos regutadas al régimen probatorio aplicable alas controversias entre particulares regidas por el Derecho Privado. A! re.:pecto, resultan de interés y de actualidad, a pesar dcl tivxpb Iranscunido. desde que fiieron formuladas, las reflexiones que efectuó Fiorini5' con relacion a la prueba en el proceso adlninisb-ativo. Destacó, al respecto, con relación a "...El sistema probatorio t...] que E.. ] Este capítulo es el que mayor diferencia presenta con. relación al procedimiento judicial común. Realmente es en esta etapa donde el contencioso se emancipa de los principios comunes que corresponden a cualquier clase de juicio, pues el magistrado debe apreciar la importancia del interés público y el cometido de bien colectivo que realiza la administraci6n pública. Se podría decir que en esta clase de juicios, debe actuar como juez de la función pública y no como juez de un simple litigio..." Se hace necesario, entonces, la consagración en los Códigos Procesales Administrativos de un regimen de prueba acorde con los principios tutelados en el Derecho Administrati particularidades existentes, como ser una

El material probatorio que opere en los procesos administrativos deberá evafuarse de acuerdo con la sana critica. En cambio, la investigación probatoria seguirá prácticamente mientras no cambie, sometida a la iniciativa de las partes o sistema dispositivo, porque los Códigos Procesales Administrativos contemplan por excepción esas facultades investigativas y eso reducido a los autos para Mejor proveer. La existencia de estos no permite alegar un vacío al respecto. Es de esperar

'' FIORINI,

es... ?

cit., ps. 280-281.

..

.

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DE LA

PRUEBA EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO

que la legislación administrativa futura entienda a cabalidad este extremo y ampiíe cada vez más la órbita de actuación del juez para que e] proceso administrativo se acerque un tanto las modernas orientaciones permisivas de la investigación oficiosa por el juez

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A. Facultades i~zsbzsctonas

Debería constituir caracteristica del proceso administrativo una habitual titularidad por parte del órgano judicial de facultades de producción de prueba, en un grado mayor que las que po$een los tribunales civiles, circunstancia explicable por la presencia enmayor grado del interés pziblico y, como consecuencia, del principio de verdad maferiai.

del proceso civil y las facultades de búsqueda de la verdad material que suelen ser propias del juez en el proceso administrativo, existe

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una diferencia señalada agudamente por Fiorinis2. Destacó este autor al respecto que: "...En los juicios de Derecho Privado, la prueba de la verdad la dilñgencian, ofrecen y aportan los parkiculares; cuando el magistrado decreta medidas para mejor proveer tiende a confirmar la seguridad de una necesaria convicción, pues los jueces deben dictar sentencia sin poder alegar o s c ~ ~ i d aod inexistencia de nomas. Las

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B. Medidas para mejorproveer: remisión Respecto 2 las medidas para mejor proveer, remitimos al punto XV, numeral 3, apartado J. No obstante, puede señalarse que el Código Contencioso Adininistrntivo de la Provincia de Jujuy (ley 1888) dispone en su artículo 55 que: "...El tribunal podrá: a) Ordenar .de oficio las diligencias que estime convenientes y conducentes al esclarecimiento de los hechos aun cuando las parte se opusieran; b) Rechazar aquellas manifestaciones improcedentes o puramente dilatorias, siempre que no se trate d e pruebas instn+mentales; c) Ampliar la prueba ofrecida como medida para mejor proveer". Lo mismo dispone el articulo 50 del Código de Santiago del Esterc Establece asimismo el artículo 56 que: "...Concsponde al fiscal general el diligenciamiento de la prueba cuando ésta sea ordenada de oficio..." A su hirno, el Código Contencioso Administrativo de la Provincia del Chaco establece en su artículo 52 lo mismo que el de Jujuy en SE artículo 34. Si bien la atenuación del carácter dispositivo del proceso y el otorgamiento de crecientes facultades al juez para el esclarecimiento de la verdad constituye una característica del Derecho Procesal Civil mo-

52

40

FIORINI, ¿Qu& es...? cit., p. 282.

C. Apot-taciú~z por el juez

cipios procesales, y reconocida la hegemonia del primer principio, deben efectuarse determinadas correcciones a favor del de investigaciónj3, a fin de que la función del proceso no se limite a la obtención de una mera verdad "formal", sino que se puedan abordar las exigencias de '-)usticia material" que la sociedad contemporánea reclama. Si se aceptara la orientación hacia un sistema mayormente inquisitivo en el proceso administrativo, quedarían algunos intenogantes sin resolver. Por ejemplo: ¿Podría el juez decretar pruebas de oficio, fuera de las señaladas en Ios autos para mejor proveer? Si ello fuere afirmativo, ¿en qué oportunidad? ¿Cuál seria el real alcance de ese proveído? ¿Reformaría el nuevo sistema los requisitos de la demanda administrativa e impondría la contestación de la misma en aquellos recursos de ilegitimidad donde la Administración no es parte? A esas inquietudes anteriores, cabe responder: Un nuevo sistema procesal administrativo podría no modificar los requisitos de la demanda administrativa salvo aquéllas que exigen ofrecer fa prueba en la misma, ni imponer la contestación de La misma, cuando la Administración no es parte, ni señalar las oportunidades probatorias distintas de las determinadas en los códigos respectivo^^^, ni suprimir o variar el alcance de los autos para mejor proveer que dentro de un proceso se pueden dictar en ciertas circunstancias.

53 En estrecha conzxión con el principio de investigación se encuentra el de emmen de oficio de los presupuestos procesales {ver Cap. XIV) que, aunque no referido ya a los hechos, permite al juez la posibilidad de conocer, con independencia de que su ausencia haya sido o no evidenciada por las partes, la concurrencia o no de los presupuestos procesales. j-alvo lo ya dicho referente a la prueba ofiecida en la demanda.

En tales condiciones, la parte demandante podrá pedir pruebas dentro del libelo, sin que esto implique que no pueda hacerlo durante la época de ofrecimiento de prueba que es en principio la Única oportunidad que deberían tener las partes, para solicitar pruebas55. Frente a los terceros intervinientes -coadyuvantes- las normas precisan la oportunidad que éstos tienen para solicitar pniebas, puesto que de la única manera que pueden hacerlo es cuando se han hecho parte antes del fenecimiento del término de apertura a prueba. Se recalca así la idea de que los terceros toman e1 proceso en el estado en que lo encuentren y no pueden pretender que se relrotraiga la actuación. No es conveniente la petición probatoria hecha con la demanda. La parte actora desconoce lo que podrá argüir la demandada; debería permitirse ofrecer la prueba después del escrito de contestación de demanda pues así se le da una mejor oportunidad de defensa, ya que tendrá mayor amplitud para ejercer una más adecuada controversia probatoria. Lo expuesto deja ver que sobre el punto se impone una reforma de fondo. D. Improcedeízcia o incorzdztcencia de las prz~ebns Diversos Códigos locales otorgan facultades a los jueces respecto a desestimar las pruebas ofrecidas que consideraran improcedentes, superfluas o meramente dilatorias, así como otras facultades en materia probatoria que son ejercidas en esa etapa del proceso, c m o , fundamentalmente, la ampliación de'las pruebas como medida para mejor proveer.

c a s e de acuerdo a las piezas que integran la etapa constitutiva del proceso; Determinar las pruebas admisibles para la continuación del Tal como ocurre en el juicio ordinario (arts. 365, CPCC de Buenos Aires; 365 de Catamarca; 400 de Córdoba; 345 de Chaco y La Pampa; 402 de Santa Fe, etc.).

proceso, y el .plazo y modalidades para su producción, quedando las partes notificadas en el acto de la audiencia [...] En caso de no existir h O y proceder como lo establece el articulo 389". e destacar, en materia probatoria, lo establecido en el artícu-

derada en segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare en la alzada, salvo si ha mediado declaración de caducidad por negligencia". A su vez, el Código Contencioso Administrativo de Jujuy (ley 188 8) establece en primer Iugar en este aspecto, en su artículo 47, que: "...CuaIquiera de las partes podrii solicitar revocatoria del auto de recepción a prueba por considerarla innecesaria, y el tribunal decidirá sin recurso alguno con resofuciOn fundada. Si la parte insistiese, el tribunal recibirá la prueba ofrecida sin perjuicio de rechazarla en la sentencia, en cuyo caso se impondrán las costas a la parte que hubiere insistido..." . Por otra .parte, en materia específica de facultades del Tribunal, dispone en su articulo 55 que "...El tribunal podrá: a) Ordenar de oficio las diligencias que estime convenientes y conducentes al esclarecimiknto de los hechos aun cuando las partes se opusieran; b) Rechazar aquellas manifestaciones improcedentes o puramente dilatorias, siempre que no se trate de pruebas instmmentales; c) Ampliar la prueba okecida como medida para mejor proveer..." Salta a la vista la importancia de las facultades conferidas ai tribunal, que no incluyen exclusivamente aquellas relativas a la desestimación de pruebas, sino también a la ampliación de aquella. Por otra parte, el Código Contencioso Adminis~ativode Chaco (ley 848) establece sobre el punto, en primer Iugar (art. 451, que: "...~ual~uiera de las partes podrá solicitar revocatoria del auto de recepción a prueba por considerarla innecesaria, y el tribunal decidirá sin recurso alguno por resoluci6n fundada..." O

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También a semejanza de¡ caso precedente, el artículo 52 confiere amplias facultades al tribunal: "...a) Ordenar de oficio las diligencias probatorias que estime convenientes y conducentes al esclarecimiento de los hechos aun cuando las partes se opusieran; b) Rechazar aquellas manifiestamente improcedentes o puramente dilatorias, siempre que no se trate de pruebas instmentales; c) AmpIiar la prueba ofrecida, como medida para mejor proveer ..." El Código Contencioso Administrativo de Tierra del Fuego (ley 133) estableció una nítida etapa de pronunciamiento j~idicialrespecto de la admisión de pruebas, al disponer en su artículo 47 que: "...Vencido el plazo establecido en los artículos 33 (contestación de demanda) o 45 (contestación de reconvención), el presidente del tribunal o el juez en su caso se pronunciará sobre la admisión de la prueba dentro de tos tres (3) días. Dispondrá, si correspondiese, la apertura a prueba de la causa y dictará las medidas necesarias para su producción, lo que se notificará por cédula. Toda denegatoria deberá ser fundada. La decisión será susceptible de impugnación mediante recurso de reposición cuando fuese dictada por el Superior Tribunal de Justicia en los supuestos de su competencia". El Código Procesal Administrativo de Mendoza (ley 3918) contiene una etapa similar, al establecer en su artículo 5 1 que: "...Vencido el plazo señalado en el artículo 46 (traslado al actor de la contestación de demanda, para tener oportunidad de ampliar su prueba respecto de hechos y prueba y de expedirse respecto de la autenticidad de la documental acompañada por el demandado) dentro de los tres (3) días, el tribunal se pronunciará sobre la admisión de la prueba y dictará las medidas necesarias para su producción, lo que se norificará por cédula. Toda denegatoria de prueba deberá ser fbndada. El auto que lo resuelva será susceptible de impugnación por el recurso de reposición.,." De modo similar, el Código d2 Procedimiento en lo Contencioso Adminis~ativode Santa C m (ley 2600) prevé en su artículo 72 que: "...El presideme de1 Tribunal se pronunciará sobre la admisión de la prueba dentro del término de cinco (5) días. Si así correspondiere, dispondrii la spertura aprueba de la causa y dictará las medidas necesarias para su producci6n, fijando el término respectivo. Toda denegatoria a la prueba ofrecida deberá ser íündada y la decisibn será irrecun-ible..."

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DE LA

PRUEBA EN EL I'J
El Código Procesal Administrativo de Entre Ríos (ley 7061) establece una etapa análoga, en su artículo 61: "...Adnzisión. Vencido el plazo señalado en el artículo 56 -traslado de la contestación de la demanda al actor- dentro de los cinco ( 5 ) días el presidente del tribunal se pronunciará sobre la admisión de la prueba y dictará las medidas necesarias para su producción, lo que se notificará personalmente o por cédula. Toda denegatoria de prueba deberá ser fundada. El auto que lo resuelva será susceptible de impugnación por el recurso de reposición ..."

3. Procedimierztoprobatorio

A. La práctica Es necesario destacar que

en el proceso administrativo, porque refleja adecuadamente el estado de las cuestiones planteadas entre. las partes. ..

B. Fases del procedim iento

El procedimiento probatorio consiste en las diferentes fases y formalidades establecidas por la ley para la formación de los medios probatorios. Este procedimiento está integrado por cuatro fases que

Analizaretnos a continuación las distintas fases del procedimiento probatorio en forma general; con relación a los diversos medios de prueba, y a las pecui7iaridades que presenta su o>ecirnienfo, admisión y prodzícción en el proceso administrativo.

C. Ogoltunidad del ofrecimiento de pniebn En la f.. e de ofrecimiento de pruebas las partes contendientes en 45

el proceso, las que ~retendendemostrar sus oretensiones. El ofrecimiento de pruebas documentales no presenta, generalmente, problema alguno, ya que cuando éstas obran en poder de las partes deberán exhibirse con la demanda56 o con la contestación, según corresponda. En caso de no tenerlas las partes o cuando no hubieran de tratarse de documentos que legalmente podido obtenerlas a se encuentran a su disposición, porque la ley les permite obtener copia certificada de ellos, deberán señalar el archivo o lugar en que se encuentren para que a su costa se mande expedir copia de ellos o se requiera su remisión. Para esto último, el oferente, en caso de que por disposición de la ley no pueda obtenerlas, deberá identificar con toda precisión los documentos, sin mayor requisito. Pero si se trata de las que legalmente pueda obtener, si no es posible acompañarlos en el momento del inicio, deberá acompañar copia de la solicitud previamente presentada solicitando la entrega de la documentación, en la cual haya identificado con toda precisión tales documentos tanto por sus características como por su contenido.

reconviniente, en los regímenes que permiten la reconvencián-

la reconvención y contestación de ésta, cuando está prevista. Tarilbién puede ofrecerse prueba en los escritos de oposición y de contestación de excepciones previas, en los regímenes que las permiten. Así, los Códigos de Catamarca (arg. art. 18), Corrientes (art. 57), Chaco (art. 22, inc. b), Entre Ríos y Formrisa (art. 42, inc. b), La Pampa (an. 26, inc. b), La Rioja (aft. 39, inc. b), Mendoza (art. 35, inc. b), Misiones (art. 50, inc. b), Neuquén (art. 38, inc. b), Salta (art. 36), Santiago del Estero (art. 23), Santa Cruz (art. 18, inc. f), Tierra del Fuego (art. 27) y Tucumán (art. 19, inc. b). En Córdrt;;a puede ofrecerse la documental hasta diez días antes del vencimiento del término de prueba (art. 33). 57 Así, por ejemplo, los Códigos de Catamarca (d. 17, inc. f), Corrientes (att. 56, inc. e), La Pampa (art. 25, inc. g), Salta (art. 48), Santiago del Estero (m. 22). No es así en Córdoba (arts. 3 1 y 33), La Rioja (art. 47), Misiones (arts. 60 y 61), Neuquén (art. M). Para los demás códigos, ver texto. 56

Los Codigos de Entre Ríos y Forrnosa (art' 56), La Pampa (art. 37) y La Rioja (art. 53) permitei al actor ofrecer nuevas pruebas al solo efecto de desvirtuar los hechos y pruebas invocadas por 1% contraria.

s hechos riuevos. Una de las ,excepciones a este principio, que estaba constituida por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ha desaparecido con la modificación del proceso ordinario previsto por dicho Código y .la correlativa supresión del proceso sumario que contemglaba, estableciendo ahora en lo pertinente el artículo 333, relativo al proceso ordinario (texto según ley 25.488) que: "...Con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba d6cu-

Asimismo, el artículo ,334 (texto según ley 25.488) dispone que: "Cuando en el responde de la demanda o de la reconveneión se alegaren hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o reconvinientes según el caso podrán ofrecer prueba y agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los 5 dias de notificada la providencia respectiva. En tales casos se dará traslado de los documentos a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el

También, respecto de las

deberá cumplir con idéntico requisito..." $-% El Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (ley 189) incluyó en su artículo 269, L

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1

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en el artículo 279, Contestación, se prevé en lo pertinente que: "....La contestación de la demanda se efectúa por escrito y contiene, en lo 1 pertinente, los requisitos establecidos para la demanda L..] También debe L.. ] ofrecer toda la prueba de la que intente valerse". Asimismo, el artículo 281, relativo al Traslado de docun.iei.rtosy anzpliación, establece en lo pertinente que: "...dentro del plaza de cinco (5) días, ellla actorla puede ampliar su pnieba con respecto a hechos invocados por la contraria, que no hubiesen sido aducidos en la demanda, siempre que tengan relación con las cuestiones a que se refiere el proceso y direcra incidencia en la decisión del iitigio". Por otra parte, en materia de excepciones; prevé el artículo 283, Prueba de las excepciones, que: "...En el escrito en que se opongan las excepciones se tiene la carga de ofrecer toda la prueba correspondiente..." Por su parte, e1 Código Contencioso Adrirzinisfí-afivode la Provincia e Bi~enosAires (lcy 12.008 y modificatorias) dispone en la materia, en lo pertinente, en su articulo 27, que: "...La demanda [,..] contendrá 7. El ofrecimiento pormenorizado de toda la prueba cuya producción se propone en el proceso". Con relación a las excepciones, el Con el escrito respectivo se acompañará artículo 34 prevé que: "...2. toda la prueba documental y se ofrecerá la restante.,." Respecto de la contestación, surge del artícui~37 que la contestación de demanda "...Contendrá, en lo perti~ente,los requisitos estrrilecidoc en el articulo 27 del presente Código..." Asimismo, en materia de reconvención, el artículo 39 remite, respecto de las formalidades, a lo establecido en el Capítulo V del Titulo I, es decir, a las ya señaladas formalidades de la demanda, que incluyen el oj?eciinziento de prueba. Asimismo, respecto de :a cor?testari0n de la reconver.rción, el artículo 39 remite al Capítulo VI del Título 1, es decir, al ya señalado régimen en esta ria de las excepciones.

c.. ]

El Código de Corrientes (ley 4106) contiene normas similares a las precedentemente trascriptas, siendo de notar que el artículo 56, en materia de Requisitos de la demanda, incluye en su inciso e, "...El ofrecimisnia de la pÍueba de que quiera val'erse, acompañándose los pliegos de posiciones, interrogatorios para testigos, puntos y proporciones necesarios para las inf~rmacionesy pericias ..." Además de preverse el ofrecimiento de pruebas con el escrito de oposición de excep-

DE

LA PRUEBA EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO

cienes (art. 61) y de establecer que la contestación de la demanda debe

satisfacer los mismos requisitos establecidos para aquélla (art. 67), entre los que se encuentra el ofrecimiento de prueba, el artículo 69 establece, en materia de ofrecimiento de prueba por parte del actor, en la contestación del 'traslado que se le debe conferir del escrito de contestación de demanda; que tal ofrecimiento puede efectuarse "...al solo efecto de desvirtuar los hechos y pruebas invocados por la contraria:." De un modo similar, el Código Contencioso Administvativo de Chaco (ley 848) establece igualmente la carga de ofrecer la prueba con el escrito de demanda (art. 21, inc. e) y reconvención (art. 46): así como en la contestación de ambas (arts. 35 y 461, pudiendo el actor ampliar su prueba "...al solo efecto de desvirtuar los hechos nuevos invocados por el demandado". EI Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Sujuy (ley 1888) dispone en la materia, en su artículo 23, en lo pertinente, que la demanda será deducida por escrito y contendrá: "...La indicación de los medios de prueba de que haya de valerse para demostrar sus afirmaciones..." Dispone asimismo el artículo 25 que: ",...El actor puede, dentro de los cinco días de contestada la demanda, ofrecer nuevas pruebas al solo efecto de desvirtuar los hechos nuevos invocados por el demandado..." También establece el artículo 35 que: "...En la contestacibn de la demanda se observarán los requisitos formales y de fondo, similares a los exigidos para la demanda". Asimismo, y contradictoriamente con lo establecido por el artículo 25, el artículo 48 .establece que: "...Se admitirá sólo la prueba que se ofrezca por la demanda, reconvención y con$estación de ambas..." Por otra parte, el Código Pr-ocesal Ahinistratlvo de Mendozn (ley 3918) contiene normas similares en materia de ofrecimiento de prueba con el escrito de demanda, requiriéndose (art. 34, inc. g) "...El ofrecimiento de toda la prueba, acompañando los pliegos de posiciones, interrogatorios para testigos y puntos necesarios para las informaciones y pericias...", así como la contestación (art. 351, facultándose además al actor (art. 46) para, con la contestación del traslado que se le debe conferir de la contestación de la demanda, "...ofrecer nuevas pniebas al solo efecto de desvirtuar los hechos y pmebas invocados por la

contraria y deberá expedirse conforme lo dispone el artículo 44, respecto a documentos que se le atribuyan y a la recepción de cartas y telegramas ..." Análogamente, el Código Contencioso Administrativo de Tierra del Fuego (ley 133) establece la obligación de ofrecer la prueba con los escritos de demanda (art. Só), reconvención (art. 44), contestación de ambas (arts. 4 1 y 45) y dedricción y contestación de excepciones (art. 39). El Código de Procedinzienta en lo Contenciosa Administrativo de Santa Cruz (ley 2600) contiene normas similares en cuanto requiere el ofrecimiento de prueba con el escrito de demanda (art. 48, inc. E): con la peculiaridad de requerirse (art. 48, inc. g) ".,_En caso de proponerse prueba tesfin2unia2, Za indicación de qué extremos qwiel-en probame con la declaración de cada testigo t...] y con la contestación de ésta (al?. 68), así como con los escritos de deducción y de contestación de excepciones". Ofrecida la prueba, el tribunal debe disponer, en primer lugar, la apertura a prueba -o bien, según el caso, la declai-ación de puro derecho- y pronunciarse, con relación a la prueba, respecto de su pertinencia y admisibilidad.

D. Admisión de pn~ebus

apartado B). No obstante la redacción de tales preceptos, es importante no perder de vista que el objeto de la prueba lo constituyen los hechos controvertidos. Por tal motivo, no es posible entender én forma tan genérica una disposición como fa que comentamos, en el sentido de admitir todo tipo de pruebas, aun aquellas que no tengan reIación con los hechos controvertidos.

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El hecho de que en e! proceso administrativo sea admisible todo tipo de pruebas debe entenderse en función al objeto de la prueba, por lo que sí deberán admitirse toda clase de- pruebas pero siempre que tengan relación inmediata con los hechos controvertidos, pues e1 juzgador sólo debe admitir las que sean pertinentes, idóneas y congruentes con tales hechos, ya que de admitirse pruebas que no reúnan tales características traería como Consecuencia una pérdida de tiempo para el propio juzgador, así como para las partes, pues podría ocasionar que los~procesosse hicieran interminables. No obstante la redacción de tales preceptos, es importante no perder de vista que el objeto de la prueba lo constituyen los hechos controvertidos (por ej., art. 71 de Santa Cruz). Por tal motivo, no es posible entender en forma tan genérica una disposición como la que comentamos, en el sentido de admitir todo.Iipo de priiebas, aun aquellas que no tengan relación con los hechos controvertidos.

E. Producción de 1 ~przkbas s Esta fasg del procedimiento probatorio 1 cual entraña una diversidad de procedimientos, algunos sencillos y otros complejos, todo dependiendo del tipo de prueba a producirse. Así tenemos que tratándose de las pruebas documentales no existe mayor problema para su producción, pues éstas se producen por s u propia natzrraleza, en virtud de obrar agregadas a los autos del juicio, y, por lo tanto, no hay trámite alguno que efectuar. En cambio, de los otros medios probatorios, como son: la testimonial, la pericia1 y la inspección, su producción sí requiere de proce-

dimientos especiales que determinan la manera, la forma, el tiempo y el lugar en que habrá de efectuarse. La cuestión se analizará en el punto XV, numeral 3 al tratar los diferentes medios de prueba

E Evalztación, valoración o apreciaciórz de Iu parebu -

a) Noción

nante y decisivo de la actividad probatoria. .

b) Regulnciólz del valor de convicciórz. Tar;fnI ~ ~ Q Libre Z . apr-eciación

Pu&&

Hay dos sistemas de apreciación de la prueba: el

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existe "prueba legal" siempre que las normas señalen las pruebas admitidas pero permitiendo la inclusión de otros a juicio del juez, en oposición a la "prueba libre", que implicaría de~aral particular en fibertad absoluta para escoger los medios con que pretende obtener la convicción del órgano judicial respecto de los hechos. Por ello creernos que es inapropiado e inconveniente denominar "pruebas legales" al sistema de regulación legal del valor de convicción o de mérito de los medios de prueba; son dos aspectos diferentes de la cuestión probatoria, y si bien la regulación legal del valor de convicción implica la fijación taxativa de éstos, puede existir "libre apreciación" a pesar de que se señalen los medios admisibles en el procedimiento. Algunos hablan de "prueba formal" o de "reglamentación

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formal de la prueba" para referirse al sistema de regulación normativa de su apreciación, pero nos parece que la prueba es formal desde ei momento en que la ley exige cierta ritualidad para su práctica. Para distinguir la política legislativa de apreciación de la prueba en el proceso, que reglamenta el mérito de los distintos medios que pueden aducirse, conviene hablar de "sistema de tarifa de las pruebas" o de "sistema de prueba tasada". En oposición a este sistema existe el de libre apreciación del órgano. Cuando la norma impone reglas de valoración para ciertas pruebas y deja al órgano que determine la fuerza de convicción de otras o le permite calificar su contenido para rechazarlas a pesar de que formalmente reúnan los requisitos para su obligatoriedad, existen atenuaciones

que, según el criterio del óraano,, sean aplicables al caso. La valoración de pritebas puede hacerse a través d e un régimen que Uivolucre a ambos sistemas. Por ejemplo, en México el Código Fiscal de la Federación, en la fracción 1; se establece un vsloi determinado por la ley para las probanzas.que en ella se mencionan y en la fracción IZ se deja a la prudente apreciación de la sala juzgadora las probanzas a que se refiere. Algunos llaman a esto un "régimen mixto", pero en realidad, no hay sistemas mixtos: o el órgano tiene libertad de apreciación o no la tiene; no hay libertad a medias6(). La primera forma se conoce en la doctrina como prueba tasada, conforíne a la cual es la ley la que determina el grado de eficacia de La distinción no tiene sentido. Lo tendría si quiere expreszrse la libertad para la arbitrariedad, el razonamiento ilógico o ia conciusión absurda. En este caso sí habría que distinguir entre libre apreciación y apreciacibn razonada, pero no siendo asi el dis&ngo carece de validez. $'En contra COUTURE, Eduardo J., Estzrdios de Derecho Procesal Civil,Buenos Aires, 1949, t. U, p. 221, quien distingue entre pruebas iegales, sana crítica y libre convicción. 60 Conf. HOTCHINSON, T., De la przreba en el procedimiento adnjinisfrativo, en W . AA., Procediaziento administrativo, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998, p. 396.

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la prueba. En el segundo, que la ley llama prudente arbitrio del juez, también conocido como de la "sana crítica", o de la prueba razonada, el juzgador determina el grado de eficacia, ya que conforme a este sistema "el juez debe razonar, tiene libertad para apreciar la prueba, pero dentro de ciertas reglas de lógica. Es decir no con arbitrariedades ni mucho menos tampoco con 10 que se ha llamado la prueba o apreciación de la prueba en conciencia6', que suele postularse en algunos sistemas, pero en nuestro ordenamiento la prueba en conciencia no puede entenderse en el sentido de que el juez calle y guarde para sí los argumentos de valoración, los cuales de acuerdo con nuestro sistema jurídico no está legitimado para callar u ocultar. EI juez debe exponer, expresar y estructurar dentro de la más rigurosa lógica jurídica todos los argumentos y todos los razonamientos para cumplir con la regla del prudente arbitrio, de la sana crítica o de la prueba razonada, que además llevan al juzgador a cumplir con el precepto constitucional ya citado de fundar y de motivar todas sus resoluciones". Así, dicha vaforación se hace, no dentro del procedimiento probatorio, sino fuera de él, al momento de dictarse la sentencia. pues la obligación de motivar la decisión y explicar los motivos que llevan a la formación del convencimiento sobre Ia base de ciertas pruebas, exige una cierta idoneidad; además son garantía suficiente del derecho de defensa. El fundamento para aplicar uno u otro de los expresados sistemas en el proceso administrativo hay que encontrarla en el delicado equilibrio entre el "derecho a un proceso con todas las garantías" y la también exigencia constitucional de que la tutela judicial sea "efectiv2". El principio de aportación se encuentra implícito en el primero de los enunciados derechos y responde a los postulados de la justicia liberal o del 'tjuez-vigilanteyyque, para salvaguardar su imparcialidad, debía presenciar impasible la noble contienda que, con igualdad de armas, le representaban las partes o, lo que es lo mismo, le estaba vedado introducir hechos al proceso e intervenir en su prueba; por el contrario, el principio de investigación se corresponde con el modelo de la 'fjusY

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6i

GÓIVLEZLARA, Derecho... cit., p. 117.

,

ticia social": si se desea que la tutela sea efectiva y que se otorgue la razón a quien la tiene, dentro y "f~iera"del proceso, se hace necesario dotar al juez de determinadas facultades investigadoras a fin de que pueda descubrir con plenitud la relación jurídico-material debatida en orden a aplicar a ella las adecuadas normas materiales. Por último, también tienen pleno valor probatorio los actos de comprobación de las autoridades administrativas, respecto de los hechos que consten en los actos respectivos. En consecuencia, quedarán al prudente arbitrio del tribunal las demás pruebas, como son: la pericial, la testimonial, las presunciones iza.is tantzrin, los documentos privados, la piueba científica, la confesional ficta, el reconocimiento judicial. Sin embargo, el sistema de la valoración referida no es absoluto, ya que, normalmente, faculta a la sala a valorar las pruebas sin sujetarse al orden precitado, cuando por el enlace de las pruebas rendidas las presunciones formadas, logre adquirir una distinta convicción acerca de los hechos de1 litigio, debiendo únicamente fündar razonadamente en su sentencia tal consideración. XZV. Carga de la prueba

l. Noción La carga de la prueba c

-&mes y coíztestnciór~de e-xcepciones,las ~ze,~y~tivas respecto de hechos

rata de una noción subjetiva, referida a la posición de cada parte respecto de cada uno de los llechos que integran el tema de prueba en un determinado litigio. Cabe señalar,

El tipo de proceso de que se trate influye en determinados aspectos de la actividad probatoria. Así, mientras el proceso civil es típicamente siendo en él fundamental en materia probatoria el rol de típicamente en materia penal, el las partes, en ej. rol fundamental pasa a estar desempeñado por el jzrez o, en el proceso penal acusaforio, por elfiscal. También los procesos que se caracterizan por poseer el sistema de la farifn IegaI o de las pruebas legales, el objetivo fbndamental, más que .estar representado por el logro de la convicciónjudicial, consistirá en obtener el número y tipo de pruebas requerido por el 01-denamiento para tener por acreditado el hecho de que se trate. o debiera combinar en la prác-

,

No es lo que ocurre, habi-

tualmente, en nuestros códigos. La carga de la prueba constituye una de las cargas procesales. Otras, de acuerdo con Carnelutti, son ;1 carga del impulso procesal, la carga de la impugnación, la carga de la demanda, la carga de la defensa, la carga de la afirmación, etcétera.

la facultad que tienen las partes de aportar al juzgador los medios probatorios necesarios a fin d e poder formular so convicción sobre las argumentaciones esgrimidas, por cada una de ellas. Tal carga no constituye una obligación, en tanto que las partes no tienen la obligación de probar los hechos controvertidos, en cuanto que no existe un acreedor que pueda exigir legalmente su cun~pfimiento; a lo más que existe es un interés en probar, pero la parte se encuentra en libertad de hacerlo o no, todo depende de su deseo de obtener un resultado favorable a sus intereses".

2. El proceso ndmirzistrativoy En carga de Ia prueba El proceso administrativo, tal y como ya se ha indicado, es nor-

El tema de la carga de la prueba es otro de los aspectos importantes ¿Constituye la carga de probar el ejercicio de un derecho subjetivo? PALLARES, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 1 la ed., Porrúa, México DF, 1978, p. 145, dice: "En mi opinión, sólo mediante razonamientos sutiles puede distinguirse la carga del ejercicio de los derechos que tienen las partes para realizar determil-cidos actos, de tal manera que cargz y facultad, son la misma cosa. Si d actor quiere obtener justicia debe presentar su demanda, pero la presentación constituye el ejercicio del derecho de acción. Si quiere obtener una sentencia favorable, ha de rendir pruebas idóneas, pero esto último constituye el ejercicio del derecho de probar. Si se quiere sutilizar, Wcil es llegar a extremos como éste: el acreedor de una suma de dinero tiene la carga de cobrarla. Si no la cobra no la obtendrá de su deudor, pero en esie caso, es evidente, que el acto de cobrar no es sino el ejercicio de un derecho, por lo cual la teoría de la carga conduce al siguiente paralogismo: el lituiar de un derecho tieñe la carpa de su ejercicio".

que e? necesario analizar. El obtener una sentencia favorable depende de la necesidad de las partes de aportarle -aljuzgador los medios probatorios idóneos, a fin de acreditar la procedencia de su argumentación, y, en consecuencia, la de su pretensión, resuita importante determinar a cuál de ellos corresponde la carga de la prueba en el proceso administrativo, porque Gn él se suelen presentar algunas dificultades. Derivan, en este caso, de la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos. Tampoco aquí pueden enunciarse soluciones concretas, sino principios generales, pues las. posibilidades son múltiples, aunque, a los efcctos de esta expIicación, pueden agruparse en dos grandes lí& neas: ciiando- la Adrninis~raciónha alegado algún hecho como moti= -

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se dicte. in embargo, suele predicarse que, "en principio y dada la presunde legalidad de los actos administrativos, corresponde a1 actor la de Ia prueba"63. Ello no es correcto, pues aquella presunción no la obligación de probar a quien alega los hechos constitutivos S impeditivos, extintivos y excluyen te^^^. omo dice Treves, la presunción de legitimidad del acto administrativo importa en todo caso una relevatio nd ovlere agendi, pero nunca una relevatio ad onere probandi65; de allí se sigue, en palnbras de Micheli, que "

"

LUCERO ESPINOSA, Manuel, Teorícr y prhctica del contencioso administrativo r federal, Porrúa, México DF, 2002, p. 162. a HUTCHINSON, T., Breves reflexiones acerca de Za presunción de legitimidad del acto administrativo, en W .AA., Acto adntinistrativo y reghnzento, RAP, Buenos Aires, 2002, p. 161. 65 TREVES, Giuseppino, La preszltvione di iegitinlita degli ntti a~~zini~zistrativi, Padova, 1936, ps. S4 y 161 y SS.

"en la duda a favor del E~tadol'~?A todo evento y en un estado democrático, el principio rector es in dubio pro libertate". En otras

la Administración, es lógico que recaiga sobre ella la carga de la p~eba"70. En resumen, en este punto la idea clásica es que la Administración podía actuar, pero debía probar7'. La pregunta que se formula, hoy, con más rigor, es si la Administración debe- necesariamente probar antes de actuar, o si puede probar después. Básicamente, si cuando dicta un acto administrativo sin pruebas suficientes que lo sustenten y este acto es impugnado ante la justicia, por ejemplo, por carecer de sustento fáctico, ¿puede la Administración ulteriormente en el proceso administrativo producir la prueba que-no produjo antes en sede administrativa? ¿Puede demostrar tardíamente e1 sustento fáctico de su comportamiento? Mucho depende de si uno quiere privilegiar la verdad objetiva en cualquier etapa del proceso, en cuyo caso puede admitir la introducción de pruebas hasta en la etapa de sentencia en las más altas instancias, o si prefiere reafirmar el debido proceso en sede administrativa, caso en el cual condenará la decisión administrativa que no fue, al momento de su dictado, sustentada en un sustento fáctico y probatorio

a

66 MICHXLI, Gian Antonio, La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, p. 278, nota 110. 57 Ver DEZ, Manuel María y I-RJTCHTNSON, Tomás, ddanzml de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1980, t. 2, p. 488, quienes afirman que: "En caso de duda, debe estarse siempre a favor del administrado". Compartimos el principio, pero no lo vemos siempre vigente en la práctica MICHELI, La carga... cit., p. 282, nota 119, in fine. Ver, BREWER CMAS, Allan Randolph, Estado de Derecho y controljudicinf, MAP, Alcali de Henares-Madrid, 1987, p. 374, § 385; Nzrevas fendencins en el cor7tencioso-adnrinisfrativo en Yenezzreln, EJV, Caracas, 1993, ps. 169 y SS. J 69 MICHELI, La carga..:' cit., p. 281, nota 118. 70 GONZÁLEZ PEREZ, Jesús, EI procedimier.lto administra~ivo,Madrid, 1964, p. 467. 7 1 TREVES, Lapreszrnrione... cit., ps. 84 y SS.,y 161 y SS.;MICHEL1, La carga... cit., p. 178, nota 110. '

razonable y suficiente. No se trate de que Ia administración "acierte" por "intuición" o clarividencia la prueba futura en sede jurisdiccional, sino que tenga frente a sí al momento de resolver todos elementos de prueba sobre los cuales adoptará entonces una decisión objetiva, sensata y razonable.

mostrar aue los hechos aue alega son ciertos o demostrar aue el acto

del acto administrativo impugnado.

tr31-10~~. Si ha resuelto que el acto de cese de la relación de empleo público se debe a que el agente ha insultado al jefe, es la Administracion la que debe probar tal circunstancia. Debió hacerlo al dictar el acto y si no lo hizo, al impugnar judicialmente el acto, al particular- le bastara con alegar que de las actuaciones no surge el Iíecho; no debe probar que no insultó. La carga de la prueba en ese caso corresponde a la Administración.

. Tiene

como fundamento el hecho de que las garantías subjetivas y objetivas de los gobernados, que preceden a la formulación del acto administrativo, han sido respetadas, en cuanto que previamente las autoridades administrativas han instruido un expediente en el cuai se consignan los hecl-ios, circunstancias y demás 72 Puede ser que el vicio de un acto no surja de demostrar hechos, sino que sea de puro derecho; la incompetencia, por ejemplo, surgirá de una norma. Allí no hace fslta demostrar la existencia de la noma. Si los puntos controvertidos versaran sobre situación de puro derecho nacional, para tal efecto no es necesario producir prueba alguna, porque es suficiente la indicacibn de las normas jurídicas violadas. 73 Cuando en una resolucirin la autoridad se basa en la existencia de determinados documer-.os que en el acta que se levante se haga constar que la propia autoridad los recogió, si el afectado niega que tales documentos existan, corresponderá a la autoridad la carga de la prueba (Tribuna! Fiscal de la FederaciOn fMéxico] en RTF, Aiio 11, No 11, marzo-abril de 1930, p. 51).

.

..

.

DE LA

PItUEBA EN EL PRCCESO ADMIN3STRAT1S1Q

rn&x-iales y jurídicos que debe reunir todo acto adminisativo, y, que por tal motivo, le corresponde al demandante la carga la prueba a fin de demostrar lo contrario. Medios de prueba admisibles e inadmisibles . Apreciaciones geizet-ales

rgen no de la posición que ocupan dentro del proceso, sino de sri

Los medios de prueba pueden considerarse desde dos puntos de vista. De acuerdo con el primero, se entiende por medio de prueba la actividad del órgano judicial o del interesado, que szltninistra a aquél

la convicció~sobre ellos. Es decir, la confesión del particular, la declaración del testigo, el dictamen del perito, etcétera. Desde un segundo punto de vista se entiende por medios de prueba los ii7strumentos y órganos qzie suministran al juez ese conocinziento esas $lentes de prueba (v. gr., el testigo, el perito, el documento, y

74 Tal el caso, por ej., cuando en la Provincia de Buenos Aires demanda el Fiscal de Estado (art. 9', inc. 2*, Cód.).

61

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medios de prueba, aquél no se deduce propiamente de estos medios, sino de los hechos narrados en ellos. 3. Medios probatorios en el proceso administrativo

El legislador suele regular los medios de prueba utilizables en el proceso administrativo, remitiendo a las pruebas aceptadas por la legislación procuca1 vigente en materia civit y comercia1 (con excepción de la confesión de las autoridades administrativas). Nos encontramos, pues, ante el supuesto de las pruebas legales, ya que se señalan legislativamente cuáles son los medios de prueba admisibles; no deben conhndirse con los que han de admitirse en un caso concreto, pues puede ser que, excepcionalmente, no se admita en el supuesto un medio de prueba (v. gr., testigos).

B. Absolución deposiciones (confesión)

a) En principio no se acepta Otro aspecto característico en materia probatoria del proceso administvativo es el relativo a las restricciones a la prueba con&ional, más

adminis-trativ~~~ (arts. 54 de Mendoza; 74 de Misiones; 75 de Santa C m ; 49 de Tierra del Fuego; 50 de Tucumán). Lo aceptan los Códigos de Corrientes (art. 79), de Córdoba (art. 33) y de La Rioja (&t. 60). 75 Implícitamente no lo acepta Catamarca, cuyo Código en su art. 37 dice: "Las declaraciones de los funcionarios públicos valdrán como testimoniales, si a juicio del tribunal no están afectadas de tachas absolutas".

especto de este punto, cabe señalar que' la producción de esta

inistrativo debe manifestarse expi-esamentey por escrito, y "...sÓ10 excepción y si Xas circunstancias lo perrnitieren, podrá utilizarse una rma distinta...", conforme ¡o establece el articulo 8" de la ley 19.549formal -aunque con formalismo atenuado interpretado a favor del articular-, conforme -en el orden nacional- al artículo lo, inciso c, Así como no vale la confesión espontánea de los representantes administrativos tampoco podrá provocarse la de éstos mediante interrogatorio de parte. Para esta 'clara prohibición existen motivos de

@iga por actos casi siempre complejos, de Derecho Piiblico, verbigracia, en un régimen iíe autorización según causa determinada, y mediante formas determinadas. Este gran principio, en e1 que descansa todo el régimen de validez de los actos adrr&istrativos, no po$ría ser destruido 63

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por la regla procesal ordinaria de laprobatio probntissimn, que es dominante en el régimen jurídico y legal de la confesión en el juicio civil". De lo expuesto surg

tratlvos. Se advierte que la improcedencia e ineficacia de'la confesión de los funcionarios para obligar a la Administración pública de la cual ellos dependen, no se funda, ni mucho menos, en el principio de la subordinación del derecho del particular ante el interés público. No; la razón es otra. La facultad de imponer un interrogatorio a los agentes de la Administración Pública para comprometer el interés público y el patrimonio del Estado, con la sola declaración de ellos, destruiría la base institucional de la competencia de los órganos adriiinistrativos, y el valor y la eficacia de las formas esenciales de los actos administrativos. Esta diferencia de régimen se explica, pues, por la naturaleza misma de las cosas76. Es preciso, para entender mejor, recordar la doble representación legal que se puede dar en las entidades públicas. Respecto a algunas provincias, por mandato del legislador, es de común ocurrencia que un mismo funcionario asuma la personeda del ente ante los estrados judiciales (Fiscal de Estado) y que haya opinado s n la esfera adrni-, nistrativa, cornpro&etiéndola con su actividad (ve; art. 57, LPAP). Pero en el campo municipal no se da esa representación en cabeza de un mismo titular. En el casa de las municipalidades, muchas veces actúan por medio de un apoderado que no es funcionario público. En esta última hipótesis, o sea, cuando por la entidad actúa un apoderado, éste tampoco podrá confesar aunque se le haya conferido La autorizaci6n expresa para tal efecto. Esta solución negativa.es de simple lógica. Si el representante no tiene facultad para confesar, mal podría otorgarla 76

BIELSA, Sobre lo... cit., 3" ed., p. 259.

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PRUEBA EN EL PROCESO ADMINlS'1'KATIVO

al conferir poder. Si así lo hiciere este último extremo debe considerarse como no escrito. En otros términos, no tendría ningún sentido que este, pretextando su carácter de apoderado, pudiera confesar, cuando los representantes administrativos no pueden hacerlo por expreso mandato de la ley. Sobra afirmar que si los representantes de las entidades públicas no pueden confesar espontáneamente (si lo hacen, su dicho se tendrá como no escrito) menos podrán hacerlo los fi~ncionarioso empleados subalternos que no ostenten el indicado carácter y que carecen de competencia para comprometer a la entidad a que pertenecen. Éstos, en cambio, sí podrán ser llamados a rendir testimonio, como tendremos oportunidad de explicarlo más adelante. Tampoco esos mismos representanles podrán ser careados con la contraparte, ni de oficio ni a instancia de parte. La solución negativa es lógica consecuencia de la prohibición que tales representantes tienen de confesar, Sí pueden contestar por informe (ver apartado C, d). c) Fbrnzas en que puedez declarar losfimci~iznnos

El Código de Jujuy dice que: "la confesión del funcionario sólo le obliga en cuanto él es parte y sólo en la medida de su responsabilidad, pero no puede obligar por sí sola a la Administración ni desvirtuar la prueba documentada por el procedimiento administrativo" (art. 54). La piueba confesional contra fa Administración implica la posibilidad de que el absoivente obligue a la Administración fuera de tales mecanismos e inclusive de sus propias atribuciones, al reconocer hipatéticamente hechos en contra de aquélla, sustituyendo el procedimiento de 1ormula~i6nde actos administrativos por medio de declaraciones, sin las garantías que para el acierto y la transparencia de la decisión, esiableue el procedimiento administrativo. Por otra parte,, la frecuente sustitución de 10s funcionarios y la ccimplcjidad del mecanismo de adopción de decisiones por la Adrninistración, determina que diiíci~rneniepodrá afirmarse que los lieihos sobre los que deba pronunciarse el fimcionario absolvente sean real-

mente I7echospemonales. Mas frecuentemente, el funcionario en cuestión deberá absolver sobre la base del contenido de los archivos y registros estatales, lo que convertiría a la prueba de confesión, en realidad, en una prueba info~nzativa. En un estudio que en el aspecto indicado conserva actualidad, Bielsa77señalaba que: "...Ya hemos dicho que la confesión no es admisible respecto de la Administración pública; es decir que los funcionarios públicos no pueden obligar a la Administración con las declaraciones que hagan en la absolución de posiciones; sus declaraciones tienen ese carácter dada la índole de la actividad administrativa que es formal [...] La Administración Pública expresa su voluntad (actos) y realiza actividad general (hechos) con la actividad de los funcionarios u órganos que sólo obran válidamente dentro de las normas legales. Esos actos por principio son escritos, y, por tanto, esa voluntad es susceptible de comprobación sin necesidad de declaraciones verbales [...] Ningún funcionario puede obligar a la Administración mediante absolución de posiciones; son ellos los que se obligan, no el Estado, cuya actividad es necesariamente formal y documentada..."

interestaduales de carácter nacional o internacional así coma entidades bancarias oficiales nacionales o internacionales, así como entidades bancarias oficiales nacionales, provinciales o municipales, la declara-

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BIELSA, R., La jurisdicción contencioso administrativa, en L. L. 58-1055.

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contra la Administración, pues para ella no tiene la calidad de obligarla. Es decir, se limitan los efectos de la confesional, particularmente en ,materia de constitución de obligaciones contra la' Administración. El Código de. Procedimiento ~onfencio>oAdministrativo de Córdoba (ley 7182) dispone.en su artículo 32 que: "...la declaración de las autoridades administrativas, que se hará por oficio, será ofrecida dentro de los cinco primeros días del término probatorio E..] previendo, según puede advertirse, la prueba confesional contra la Administra-

EI Código de Corrientes (ley 4106), prevé la prodwción de esta prueba en su artículo 79, Prueba confesional, al establecer a su respecto que: "...Los agentes estatales podrán ser citados para absolver posi-

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las reglas de la competencia y lo estzblecido en el Código de Procedimientos Civiles y en la Ley de Procedimientos Administrativos sobre la forma de producción..." También fa contempla el Código Procesal Adnxinistmfivo de La Rioja (ley 42431, al estabIecer en su artíc~rlo60, P~uelínconfesional, que: "...Los agentes estatales podrán ser citados para absolver posiciones por la entidad zi la que se encuentren incorporados y podrán también concurrir al litigio como testigos ..." El Código Contenciosa Adnzinistrativo de Chaco (ley 848) excluye la absolución de posiciones de los funcionarios de la Administración, pero prevéeen su reemplazo la posibilidad de dirigir preguntas a los funcionarios que intervinieron en los hechos, quienes deben responder por escrito y bajo juramento. Así lo establece e¡ artículo 51: "...No se hará lugar al pedido de absolución de posiciones de los fiincionarios de la administración pública a los efectos de obligar a esta mediante ese acto, cualquiera fuera la jerarquía de aquéIlos y aun cuando actuaran en el juicio como representanies de la administración; pero se podrá formular preguntas a los firncionarios que hubieran intervenido en los actos o hechos generadores del litigio, según la demanda, y ellos las contestarán bajo juramento por medio de informes que la autoridad superior jerárquica remitirá al tribunal en el termino que éste señale. No obstante el tribunal podrá ordenar la comparencia de los fünciunarios, con excepción de los que según el Código de Procedimientos en materia Civil y Comercial puedan decl& por informe..." En una orientacijn similar, la ley VI-0 150-2004 (CódigoProcesal Civil y Comercial de San Luis, Tíhlo IV, Causas contencioso-adminis:stí.ativas),establece sobre el punto en su artículo 885, que: "...Las partes podrán proponer por escrito las preguntas que quisieran hacer a los Jefes de las administraciones demandadas, las que deberán ser contesradas por los funcionarios a quienes se refieren los hechos, bajo su responsabilidad personal, dentro del término que el tribunal fije..." Dispone además el.artículo 886, que: "...En los casos del articulado anterior, Íos oficios con los intenogatorios respectivos serán entregados, bajo constancia, a quien represente en el juicio a la autoridad de quien dependa el funcionario cuyo testimonio se requiere por informe,

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PRUEBA EN EL PROCESO ADMINIS'i'RKSIYO

en estará obligado a presentar al Tribunal 1a contestación dentro 1 término señalado; y en su defecto la prueba de que el oficio fue tregado a su destinatario..." El Código ProcesaI AdininiStratii?~de Tucumán (ley 6205), excIuyó a prueba, estableciendo en su articulo 50 que: "...No es admisible de posiciones de los órganos de la administración pública centralizada o descentralizada en las personas de los funcionarios o agentes que lo integran o hayan integrado, sin que ello obste a que puedan ser citados como testigos..."' De un modo similar, el Código Procesal AdnziPlistrativo de Mendoza spone en su artículo 54 que: "...Los agentes estatales no tados para absolver posiciones por la entidad a la que encuentren incorporados; sólo podrán concurrir al litigio como tes-

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Una disposición similar contiene el artículo 63 del Código ~uocesnl o de Entre Ríos (ley 7061), así como el Código Procesal trativo de Fonnosa (decreto-ley 584/'1978), en su artículo 63. En la misma orientación, establece el Cúdigo Procesal Administrativo de Neuquén (ley 1305) en su artículo 57, Prueba confesictnal, que: "...Los agentes estatales no pueden ser citados para absolver posiciones por la entidad a la que se encuentran incorporados, pero pueden ser citados como testigos. Las personas públicas no estatales y las privadas prestan confesión por intermedio de sus representantes legales o por sí mismas, según corresponda..." De modo más terminante, el Cbdigo Contencioso Administrativo de Tierra del Fuego establece en su artículo 49 que: "...No será admisible la absolución de posiciones ni' el interrogatorio de las partes..." Tanlbién es terminante la exclusión de esta prueba que efectúa'el Cúdigcl de Pv~cedimierztoen lo Contencioso Administuativo de Santa Cruz (ley 2600) a1 establecer en su artículo 75, que: "...No será admisible la absolución de posiciones en los casos en que éstas sean el Estado provincial, una entidad autárquica o jurídicamente descentralizada, los municipios o algunos de Íos entes-indicados en el artículo 2", Algunos Códigos locales requieren que se acompafien los pliegos 69

de posiciones conjuntamente con los escritos de demanda y contestación; así, el Código Procesal Administrativo de Entre Rios (ley 7061), artículo 50; el CDdigo Proczsal Administrativo para la Provincia de La Rioja (ley 4243) preve que deben acompañarse en oportunidad de ofrecer la prueba, al efectuar la opción por el proceso ordinario (art. 47).

en el proceso administrativo la pmeba z

orio no debe confundirse con la prueba documental ni la pericial. Por virtud de él vienen al expediente noticias

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o w s que losfuncionanoseintervinieron en los hechos, y las paralelas Iimitaciones de la prueba testimonial ante el formalismo atenuado del proceso administrativo. Ha señalado al respecto Fiorini que: "...En el proceso administrativo esta clase de prueba se impone por gravitación del mismo proceso. Excluida la posibilidad de la absolución de posiciones, limitada 1 fúnción probatoria de los testigos por el carácter formal y actuado de la actividad administrativa, la información escrita se ha impuesto com la medida probatoria necesaria". C4 Agregando: "Esta clase de prueba no actúa en el proceso administrativo por simple fom'a de suplencia, como acontece en los juicios de derecho privado, sino por h c i ó n propia y autónoma ante los ca-

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PRUEBA EN EL PROCESO AI)MINISTRATIVO

iacterzs que presenta la actividad administrativa. La prueba informativa

Y finaliza: "...Nuestros códigos Iocales no han podido emanciparse e-los cánones privatistas y sólo se la resalta como una prueba de su-

inistrativoy Tributario de la Ciudad de Bzreirzos Aires (ley 189) regla

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Cabe señalar, no obstante, que en el Código portefio se precisa

para ta Administración de contestar los ,pedidos de informes que le fu&an formulados en el plazo de diez días, debiendo, en caso de no atendibles, informar al tribunal respecto de las causas y del plazo en que será cumplido el requerimiento, contemplándose la adopción de las medidas especificadas en el artículo 95, respecto de la conducta de reparticiones públicas que incumplieren en forma reiterada la obligacióñ de contestar oportunamente los informes. Se trata de nomas análogas a las vigentes en el proceso civil. 78

FFIORINI, ¿Qué

es... ? cit., ps. 285-286.

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b) Objeto y contenido

Es un caso típico de prueba de informes el requerimiento de datos registrados en una entidad pública o privada, destinada a probar afir-

tecedentes documentales que .tuvo a la vista.

debió realizarse en su momento) o no (caso de la confesión de la autoridad), o que no sea procedente por la naturaleza de los hechos controvertidos. Se solicitan aquellos informes que sean obligatorios por disposb ciones legales y aquellos que se juzguen necesarios. Los informes son facultativos y no obligarán al jueS a resolver conforme a ellos.

e) Plazos El articulo 73 del código de Santa Cruz fija un plazo de diez días para que la Administración evacue los informes y en quince lo fija el artículo 326 del CCAyTCABA, otorgando diez para las entidades privadas (art. 326 cit.). a que el órgano Los plazos fijados judicial puede reducirlos y, en el caso de los técnicos, ampliarlos. En cuanto a los informes no técnicos, que también pueden solicitarse a entidades privadas, si no son contestados por los terceros en plazo se prescindirá de la prueba. Si llegan con posterioridad, el juez puede incorporaríos, si no hay oposicibn.

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PRUEBA EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO

,d) Los informes escritos de los jiuncionanos La importancia de lo explicado respecto a la improcedencia de la confesional (ver apariado 3 ) no radica solamente en las limitaciones ya explicadas (a idéntica conclÜsión se habría podido arribar aplicando las reglas sobre competencia y formalismo administrativo) sino por el hecho de que los códigos admiten que pueda pedirse informe escrito bajo juramento a b s "....jefes de las administraciones demandadas, las que deberán ser contestadas por los funcionarios a quienes se refieren los hechos, bajo su responsabilidad personal..."79 Debemos tener en cuenta que las respuestas que a este respecto den los mencionados funcionarios en contra de la entidad que representan, no tienen el carácter de confesión ni pueden valorarse como tal, ni apreciarse como una declaración testimonial. No pueden valorarse como confesión no sólo por razones de fondo relacionadas con la competencia; ni como testimonio porque este medio parte del suA u e s t o de que el declarante debe ser ajeno a la controversia. Como consecuencia de lo expuesto, debe concluirse que las resuestas evasivas que dé el funcionario requerido o su negativa a constar no pueden traducirse en una confesión ficta presunta, ya que sta forma de confesión supone que quien fue llamado a interrogatorio enía capaciaad legal para confesar. No quiere decir lo anterior que el-funcionario pueda caprichosamente negarse a contestar el informe solicitado, porque el juez, si no se rinde en el plazo señalado para el efecto o no se hace en forma explícita, podrá poner al responsable una multa (art. 397, CPCCBA)*O. Consideramos, además, que el desacato al mandato legal debe tenerse como un indicio en su contra, claro está que no con el carácter de necesario o como suficiente por si solo para dar por probados los hechos controvertidos. Si tal alcance se le otorgara, se estaria dando j g Arts. 50, Código de Salta; 36 de Catamarca y 885 de San Luis. En forma análoga, art. 51 de Chaco. Los Códigos de Catamarca, Salta y San Luis hablan de responsabilidad personal. Además de la responsabilidad penal y administrativa que pudiera caberles, el juez puede aplicarles multa.

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a esta conducta negativa un vaIor equivalente al de la confesión ficta o presunta, lo que no sería admisible. El indicio sería entonces, en todo caso, una prueba incompleta y como tal precism'a de otros medios para lograr el. grado de certeza que el juzgador requiere para decidir con base en los hechos probados. La solución que da carácter indiciario a la conducta omisiva del representante de la entidad, encuentra su respaldo en que el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes.

e ) Infol-mes tkcnicos o cient$cos de entidades con personal especializado Ellos se tratan al abordar la pericia] (apartado E, b); allí remitimos.

D. Testigos a) Noción y objeto Se denomina prueba de testigos a

La prueba testifical consiste, pues, en la exposición

ser llamadas a declarar como testigos; tampoco las partes. La prueba testimonial, o de testigos, consiste en el instrumento a través del cual el juzgador se aliega de noticias acerca de hechos o acontecimientos pasados que un colaborador en el proceso en razón de que es una persona que no es parte. En lo que atañe a su objeto, la prueba testimonial puede versar

sobre cualquier clase de hechos.

el 'valor es nulo. b) Relativa importancia de la testimonial erz el proceso administrativo La prueba testimonia\ juega un papel relativo en el campo de los

, porque en estos eventos no serian estos propiamente terceros sino partes interesadas. El hecho de que algún funcionario, por razón de su jerarquía, deba declarar por escrito no varía el enfoque. Por eso cabe señalar que

El formalismo atenuado en bevleificio del particular, pero formalismo al fin, que caracteriza al procedimienfo administrativo y, en general, a la actividad administrativa, se traduce en una disminución de la importancia de esta prueba en el proceso administrativo. Los actos administrati~osdeben en principio formularse por escrito y'la actuación administrativa se refleja en el expediente adminisirati~io. Tal vez por la razón indicada, Bielsa81 sostenía respecto de esta prueba que si bien debía admitirse, "....debe darse al tribunal de lo contencioso administrativo la facultad de limitar el número de testigos y de preguntas ..." Continuaba diciendo sobre el tema que: "...La ley debe prescribir que ni la situación de dependencia jerárquica en el orden administrativo ni el secreto profesional inhiben al testigo si la declaración versa sobre un hecho que es de interis ..."87 81 82

BIELSA, Sobre lo... cit., p. 197. BIELSA, Sobre lo... cit., p. 197.

También en este punto las peculiaridades propias del proceso administrativo, que rechaza o limita la prueba de posiciones contra la Administracijn, reemplazándola en algunos casos por la prueba de informes y en otros por la testimonial de los fimcionarios, plantea cuestiones de interés. Cabe recordar en tal sentido lo expresado por Fiorini al respecto: ",..La presión del procedimiento privativista ha confundido, por una falta de esclarecimiento sobre el fin público que rige en 10s juicios contencioso administrativos, la diferencia entre absolución de posiciones, información testifical e información probatoria. Todas estas rnedidas están unidas en un objeto procesal: investigar la verdad de las situaciones jurídicas en litigio, pero, cada una de ellas tiene una función específica. No puede confundirse la probatoria representada por una confesión a través de la absolución de posiciones, con la declaración mediants un interrogatorio o con el contenido de un informe. No hay duda que en el Derecho Procesal privado la jerarquía máxima coi-responde a las posiciones, ocupando escaño inferior la información. Esto no puede acontecer en el proceso contencioso administrativo, pues la absolución de posiciones desaparece como prueba; la prueba testifical sblo tiene importancia para elucidar situaciones particulares, adquiriendo, por el'contrario, la ppeba de informes relevancia S e g h podremos advertir a través del examen de los Códigos locales en esta materia, así como hemos visto anteriormente que la prueba informativa actúa en algunos casos como sustituto de la confesional ante la prohibición que algunos códigos establecen a su respecto, tarnbién la prueba tesfil~íonialactúa en algunos cuerpos normativos de una manera similar. c) Quiénes pueden ser testigos

FIORINI, i Q ~ r ées...? cit., p. 286.

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PRUEBA W EL PI
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obligado a coinparecer y declarar como testigos todos los que tengan conocimiento de los hechos. que las partes deben probar. En principio, la regla es que todos los que tengan conocimiento de los hechos controvertidos. tienen obligación de declarar. Sin embargo; esta reglaestá sujeta a excepciones, ya que pueden darse casos en que, por la naturaleza de la prueba, hay incapacidad para actuar coino testigo, o bien que exista una prohibición legal. Así, en el primer caso tenemos. como ejemplos el que las partes no pueden actuar como testigos puesto que nadie puede ser testigo contra sí mismo, toda vez que las declaraciones de ellos constituyen una prueba confesional, mas no una testimonial. En el segundo, como ejemplo, podemos citar a los abogados mandatarios de las partes, cuando su testimonio verse sobre hechos relacionados con su gestión, puesto que su declaración puede implicar la revelación de secretos profesionales. Así como otros profesionales o técnicos o servidores públicos que por ley están obligados al secreto profesional, científico o industrial. si-aces Otro caso lo tenemos en el supuesto de las personas inc+ mentalmente, como son los locos, los idiotas, los imbéciles, ya que como lo manifiesta Couture, "...aunque el legislador no diga al magistrado que el demente no puede ser testigo, éste puede llegar a la misma conclusión, ya que una máxima de experiencia enseña que no existe ninguna garantía-de-que un testigo que ha perdido su sano juicio sea apto para decir la verdad".

c.2) Testigos dependientes econ0micntzente de la parte que lospresenta Aun cuando los testigos dependan económicamente d e la parte que los presenta, esta circunstancia no es suficiente para desestimar sus dichos conside;ándolos parciales, porque para desvirtuar un testimonio de esta clase, es preciso justificar con razones fundadas que los iestigos 77

no son dignos de fe, puesto que el hecho de que sean empleados o dependientes de las partes que los presenta, no afecta por sí solo su imparcialidad, ni significa un uso imprudente del árbitro judicial para valorar dicha prueba.

mo sucede cuando el deponente sea funcionario o cuando el llamado a declarar haya participado en la redacción del acto administrativo. Por otro lado, la declaración del funcionario en contra de los intereses de la entidad puede ser un motivo más de credibilidad, ya que éste al declarar en tal sentido coloca a la verdad por encima de su propia estabilidad dentro del empleo. Gana mérito la prueba cuando no es el mismo representante de la entidad el que llama al funcionario bajo su dependencia, sino que es el particular el que lo hace. Se observa sí que en estas hipótesis los códigos procesaIes vigentes con estricta lógica, no permiten que el peticionante haga reserva de atenerse sólo a lo favorable de la decla-

valer el testimonio de un empleado piiblico lo tache de sospechoso por razones de dependencia, sentimiento o interés. En este evento los motivos y pruebas de la tacha se estudiariin en la sentencia. (arts. 458 de la Nación v 456 de Buenos Aires, etc.). , Por tal motivo, la limitación establecida por la ley no se encuentra referida respecto de la situación personal del testigo sino acerca de la imparcialidad y de la veracidad de s u testimonio, motivo por el cual las normas procesales regulan la tacha del dicho y no del testigo (arts. 456, CPCCN y 362, CCAyTCABA), y aunque tal dicho puede

verse afectado por las circunstancias personales de! declarante, como pueden ser el parentesco, la amistad o enemistad, la dependencia económica, u otras relacionadas con los litigantes, tales circunstancias por sí solas no demuestran la parcialidad del testimonio, en cuanto sólo constituyen meras presunciones que es necesario reforzar con otros aspectos que se pueden desprender de la contestación de laspreguntas que la contraparte de la oferente le formule. c.3) Testigos menores de edad

testimonio. c.4) Testigos de oidas

Los testigos pueden conocer los hechos, bien por ciencia propia, por haberlos visto U oído, o bien por causa ajena. Por haberlos oído a quien de ellos tenía ciencia propia.

No son testigos de oídas los que declaran lo que les consta no de ciencia propia sino-por referencia directa de los autores de los hechos. Su valoración debe hacerse conforme a las normas de la sana crítica. La autoridad responsable puede estimar q u los ~ testigos no fueron ii5: oidas y conceder crédito a los que sobre los hechos debatidos depusieron. Su valoración de la testimonial puede ser legal porque los testigos pueden conocer los hechos, bien por ciencia propia, por haberlos visto u oído, o bien por causa ajena, por haberlos oído a quien de ellos tenía ciencia propia. La declaración testifical más segura es la del testigo que bonoce los hechos por ciencia propia; pero nuestro sistema basado en la libre apreciación, no puede rechazar la prueba de los hechos conocidos por el testigo, en razón de otra causa.

inonio. Asimismo los códigos establecen que si los testigos tienen su domicilio fuera de la sede del tribunal, se podrá producir la prueba mediante exhorto, previa calificación hecha por el juez interviniente del interrogatorio presentado, pudiendo repreguntar el juez que produce la prueba. El exho- :en cuestión podrá ser dirigido al tribunal de la jurisdicción en donde deba producirse la prueba aludida. Antes de empezar el interrogatorio debe tomarse al testigo sf juramento de conducirse con verdad y ser advertido de las penas en que incurre el que se produce con falsedad.

interés directo en el pleito o en otro semejante, y si es amigo íntimo o enemigo de Ios iitigantes, A continuación se procederá al interrogatorio respectivo. Cuando sean más de un testigo, se examinarán por ' separado y sucesivamente, sin que unos puedan presenciar el testimonio de los otros. Para el examen de los testigos no es necesario que el oferente presente eI interrogatorio por escrito. Las preguntas se formulan oralmente por el magistrado, por las partes o sus abogados. Sólo deberá presentarse en forma escrita cuando se pida testimonio a las autoridades, las cuales lo rendirán por escrito sin comparecer a la audiencia respectiva, y también cuando el testigo o los testigos residan fuera de la sede del tribunal respectivo. Para el examen de estos testigos se librará exhorto al tribunal o juzgado que ha de practicar la diligencia, acompañando copia de los interrogatorios, de la oferente y de su contraparte, en pliego cerrado, previa la calificación correspondiente. En todos los casos,

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DE LA

PRUERA EN EL PI
las que no cumplan .

se harán constar en autos, en fonna que, al mismo tiempo, se comprenda en ella el sentido o términos de la pregunta formulada. Cuando el testigo no hable castellano, rendirh su declaración por medio de intérprete, nombrado por el tribunal. En el caso de que el testigo deje de contestar algún punto, haya incurrido en contradicción, o se haya expresado con ambigüedad, pueden la partes llamar Ia atención del juzgador para que, si lo estima conveniente, exija a aquél las respuestas y aclaraciones que procedan.

cerciorarse de la idoneidad de los testigos. Los testigos están obligados a dar la razón de su dicho, es decir, explicar por qué les consta lo que están declarando; respecto de las respuestas que no le lleven en sí, el tribunal deberá exigirla. Una vez concluida la declaración deberá, al pie de ella y al margen de las hojas que La contengan, firmarla el testigo, después de habérsele leído o de que la lea por sí mismo. Pero si no quiere, o no sabe o no puede leer, la declaración sera leida por el secretario, y si no quiere, no sabe o no puede firmar, imprimirá su huella digital si puede y .quiere hacerlo, de todo lo cual se hará relación motivada en autos. Una vez firmada Ia declaración no podrá variarse ni en la sustancia ni en. la r e d a c ~in. A través de :as repreguntas hábilmente formuladas es posible describir si el testigo rindi6 sus declaraciones iniciales, respecto a las preguntas formuladas por quien lo presento, con veracidad e imparcialidad, así como hacerlo caer en contradicciones, que permitan desvimar el valor de su testimonio. Por último, las partes pueden atacar el dicho de los testigos, bien sea en el momento del examen o dentro del plazo de prueba (arts. 456 PCCN y 362, CCA~TCABA). Hallándose esta materia normada, en el orden nacional, en el Cbdigo

Proces~lCivil y CanercinE, y en diversos Códigos locales, pasaremos brevemente a describir las normas vigentes donde se reflejan en cierto grado Ias caracteristicas diferenciales del proceso administrativo respecto del proceso civil. E1 Código Contencioso Administrafii~oy Tributario de la Ciudad Buenos Aires (ley 189) presenta gran similitud con el Cbdigo Procesal Civil y Conzercial de la Nación y contiene sólo un número recid0 de normas que pueden considerarse como específicas de3 proceso administrativo, no advirtiendo en el tratamiento que efectúa de la prueba testinzonial aspectos específicos del proceso administrativo e sean dignos de mención. (L Establece e1 Código Cotílfencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires con relación a la deelal-acióndefuncior7arios públicos, en el artículo 45, que: "Cuando fuere parte la provincia, un municipio, o un ente provincial o municipal, las preguntas a los funcionarios públicos tramitarán por oficio dirigido a la autoridad superior del ente que en cada caso correspondiere. Las contestaciones, por escrito, deberán efectuarse dentro de los veinte (20) días posteriores a la recepción

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Conlo la ley no distingue en cuanto a preguntas, pudiendo ser tanto preguntas dirigidas a la autoridad superior o representante legal del ente, de sustancia confes2o?7alYcomo a otros funcionarios públicos, de jerarquía inferior, que no podrían obligar al ente, teniendo sus respuestas carácter testirnonial -siendo sólo la .az~tor.idadsuperior de2 ente el vehículo a través del cual deben dirigirse las preguntas- cabrá concluir que en este caso, la prueba informativo sustituye no sólo a ia confesional, sino también a la testinzonial de los funcionarios públicos, la cual debe producirse en la forma antes indicada. El Ccidigo Procesal Contencioso Adn.~inisirativode Córdobn (ley 7182) establece en esta materia, en su artículo 32, que: "...La prueba testimonial, como.también la declaracibn de las autoridades administrativas, que se hará por oficio, será ofrecida dentro de los cinco primeros días del término probatorio. Las pruebas testimonial, confesiona1 e inspección ocular podrán ser delegadas para su recepción en la persona de uno de los integrantes del tribunal". También es de sustancia testimonial la declaración prevista en e1 -

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PRUEBA EN EL I~ROCESOADMINISTRATIVO

;jiculo 51 del Código Contencioso Administrativo dí: Chaco (ley 548) establece que: "...No se hará lugar al pedido de absolución de osiciones de los frincionarios de fa administración pública a los efectos e obligar a ésta mediante ese acto, cualquiera fuera la jerarquía de y aun cuando actuaran en eI juicio como representantes de la administración; pero se podrá formular preguntas a los funciona- 1s que hubieran intervenido en los actos o hechos generadores del litigio, según Ia demanda, 'y ellos las contestarán bajo juramento por medio de informes que la autoridad superior jerárquica remitirá al tribunal en el término que éste señale. No obstante el tribunal podrá ordenar la comparencia de los funcion&os, con.excepción de los que según el Código de Procedimientos en materia Civil y Comercial puedan declarar por informe..." Según puede advertirse, esta declaración es realizada bajo jurnmento y se refiere a hechos en los cuales el declarante ha intervenido personalmente, 10 que revela su sustancia de declaración testimonial, aun cuando se materialice por medio de un oficio, sin perjuicio de la facuItad del tribunal de ordenar la comparecencia persona1 de los deEl Código Procesal Administrativo de Tzicunzán (ley 6205) tras vedar la prueba confesional contra la Administración establece, según hemos visto anteriormente, en su artícuio 50 la posibilidad d i l a citacion como testigos de los hcionarios de la Administración, ya sea actuales o que se hubieran desempeñado con anterioridad. Una disposición similar contiene el Código Procesal Adminis&ativo de Mendoza (ley 3918, art. 54), asi corno el Código Procesal Admi'nistrativo de Entre Ríos (ley 706.1; art, 53); Código Procesal Administrativo de Neuquén (ley 1305, irt. 57) y el Código Procesal en lo Contencioso Administrativo de La Pampa (ley 952, ast. 47). El .Código Procesal Adminisirativo de La Rioja (ley 4243), permite tanto la p e b a confesional contra la Administración, como la concurrencia como testigos de los funcionarios de aquélla (art. 60). Otro caso de sustitucirjn de la prueba confesional por una testimonial producida por vía de oficio, es el que contempla el Código Procesal Civil y Comercid de la Provincia de San Luis (ley VI-015.')2004) en el Título N,Causas contencioso-admín~trativns,en cuyo 83

artículo 885 se establece que: "...Las partes podrán proponer por escrito las preguntas que quisieran hacer a los Jefes de las administraciones demandadas, las que deberán ser contestadas por los funcionarios a quienes se refieren los hechos, bajo su responsabilidad personal, dentro del término que el tribunal fije". Establece en consecuencia el ai-tículo 886, que: "En los casos del articulado anterior, los oficios con los interrogatorios respectivos serán entregados, bajo constancia, a quien represente en el juicio a la aritoridad de quien dependa el funcionario cuyo testimonio se requiere por informe, quien estará obligado a presentar al tribunal la contestación dentro del tér.ino señalado; y en su defecto la prueba de que el oficio fue entregado a su destinatario". d ) Req~risitossubjetivasy objetivos

Los requisitos de la prueba que analizamos pueden dividirse en: subjetivos, objetivos y de lugar, tiempo y forma. Son sujetos del medio de prueba estudiado, por un lado, el Iírgano judicial' y laparte o partes y, por el otro, las personas deponentes. La aptitud genérica de éstas esti regulada en los códigos procesales a los que las normas del procedimiento administrativo remiten. Así se establece quiénes pueden declarar y quiénes están irhabilitados para hacerlo.

En cuanto a los requisitos objetivos, la idoneidad objetiva de los testigos se halla referida a su adecuación a los hechos co6trovertidos y conducentes implicados en el proceso de que' se trate.

e) Carga procesal de testimoniar Esta carga tiene extensiones. Así,

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PRUEBA EN EL PROCESO .Al?MjNISTJ?ATIYQ

El declarante tiene la carga de' comparecer ante la sede del juzgado. Esto tiene un carácter general que, sin embargo, En primer lugar, si el reconocimiento de al ]a eficacia del testimonio, podrá hacerse en él el examen de los testigos. En ese sripuesto la citación que se curse al testigo deber6 indicar el lugar donde se practicará La diligencia -salvo que ello surja de la audie-nc$ que se lleva a cabo, en cuyo caso se l o debe notificar allí-. En segundo lugar. se hace excepción d e l principio general a los r al juzgado por* os en el caso de

Pero el principio general es que sobre toda persona propuesta como testigo en un proceso administrativo pesa la carga de acudir a la sede del juzgado. f.2) Fijacidn de in azrdiencin. L a comparecencia

f.3) Excepción de comparecer ante el organismo

En el caso de testigos domiciliados fi~eradel asiento dvl juzgado,

en el escrito en que se ofrece la prueba y si no hay interrogatorio, el juez designado tiene que preguntar libremente al testigo. f.4) Requisitos defu~ma

En primer lugar, corresponde diferenciar las fomias propias del interrogatorio y las fórmulas sacramentales. J

testigo declarará bajo juramento o sión de tal formalidad provoca la lidad de la declaración. Se hará al declarante un interrogatorio preliminar, en el que se le preguntará "por las generales de la ley". Si se omite tal interrogatorio, o no se lo contesta en el curso de la exposición, la declaración carecerá de valor y su nulidad puede ser legada en cuaIquier momento.

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ateria de la cuestibn debatida, pero tiene que ser prudente en esta apreciación. También puede dar por terminado el interrogatorio cuando lo estime conveniente. El ejercicio irrazonable de estas facultades dará motivo para una recusación con causa. Si hay más de una parte en el proceso, aquella que no propuso el testigo podrá interrogarla libremente sobre todo hecho relativo a la cuestión

Se trata, pues, de evitar que en la pregunta esté contenida la respuesta. S

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PRUEBA EN EL PROCESO ADMINISSRATIVO

]El testigo puede rchusarse a contestar ciertas preguntas. En primer lugar esa negativa tiene como base el interés del propio testigo, puesto que lo autoriza a negarse a contestar si la respuesta lo expone a enjuiciam.iento penal o compromete su honor. En segundo lugar, apunta a los intereses de las personas a quienes se refieren los hechos amsional, militar, religioso, científico, artístico

La negativa a declarar fundada en el secreto profesional tiene soporte jurídico en el artículo 156 del Código Penal. La posibilidad de .rehusarse a declarar no lo autoriia a dejar de asistir a la audiencia, pues sólo podrá apreciar si el hecho sobre el que se lo interroga está comprendido entre aquellos cuyo secreto debe conservar sólo cuando

El testigo tiene que contestar sin poder leer notas o apuntes, a menos que la índole de la pregunta hiciera que se lo autorizara a hacerlo. Si es así, habrá de dejar-seen el acta constancia de las respuestas dadas mediante lectura. Si se interroga sobre un contrato, puede ser procedente que se le exhiba ese contrato. En todos los casos se requiere la conformidad de las partes o la autorización del juez. El declarante tiene que dar razón de sus dichos. Si las preguntas versan sobre hechos personales de1 testigo, bastará que mencione que lo sabe por la intervención que tuvo en ellos.

f.7) Idoneidad de los testigos Dentro del plazo de prueba y aun en los alegatos, los interesados podrán exponer y probar acerca. de la idoneidad de los testigos. Es que hasta el testigo verdadero y de buena fe puede no ser absotutamente veraz, pues muchas veces se siente impulsado a usar de su fantasía sobre datos de su percepción originaria, a ifiterpretar y reconstruir según su punto de vista subjetivo el hecho al cual ha asistido. Desde luego la alegación no es de idoneidad, que se presume, sino de la falta de idoneidad.

f.8) Api.eriaci~rzde Ea prueba testimonial La apreciación de la prueba testimonial nc:;:esiia de una serena interpretación y valoración del órgano judicial para desentrañar la verdad. El juez debe razonar criticamente sobre la fuerza de convicción de este medio probatorio.

f .9) Nimero de los testigos

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Es un derecho de los interesados formular las repreguntas una vez que se ha realizado la contestación a las preguntas. No-puede negarse a ello el juzgado, so pena de afectar el derecho de defensa. Coincidimos con Gorditlo en que, si el testigo contesta por escrito, las repreguntas deben hacerse una vez recepcionado el oficio contestando las preguntas.

razones que tuvo la-Administración para elegir el sitio X como el más apropiado para la construcción de una represa o una central hidroeléctrica o para escoger el equipo A en lugar del equipo B para el procesamiento de datos estadísticos o fiscal&s. En éstos coso en otros campos similares, como ss fácil colegirlo, -

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pración directa, determinación de unas fallas en la constmcción de una obra publica o de errores en la ejecución de unos planos, etc.)

la determinación de sus causas o efectos. Ha sido por ello definida la prueba pericial como "...aquella que es suministrada por terceros que, a raiz de un encargo judicial, y hndados en los conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos que poseen, comunican al juez las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen

través del cual percibe los hechos de manera diversa, y ciertamente más completa para la causa de lo que perciben personas carentes de

ue 110 podrían ser extraídos de los hechos por personas carentes de la experticia del perito, o que sólo lo podrían hacer luego de un esfuerzo inusual.

b) Clases de pe&s En las normas procesales se considera a pericial como una prueba, a pesar de estar e110 controvertido científicamente. Hay peritaciones m;

PALACIO, Derecho... cit., t. IV, p. 674.

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para verificar la existencia o las características de los hechos técnicos científicos o artísticos: es el perito yercibient~. El dictamen es un medio para la comprobación de hechos. Se le ha encargado la percepción de hechos. Otras experticias tienen por fin aplicar las reglas técnicas, artísticas o científicas que conocen los expertos a los hechos verificados en el procedimiento, para deducir de ellos las consecuencias, las causas o las calidades de lo que investigan. En un caso así, los peritos hacen dos aperncior?es:i) enur~cianlas reglas de la exper*ieizcinie'cnica pertinente, y ii) Im aplican a los hechos ver$cados en el procedinzievtto para foi-inzrlar las dedzrcciones pertinentes. Es al perito dedzrciente a quien se Ie encarga la apreciación o valoración de los hechos; por ello formula pareceres o dictAmenes. Se requiere del perito deducienie una actividad tendiente a valorar o apreciar científica o técnicamente determinados hechos del procedimiento. No practica una simple operación (por técnica que sea), sino que se dedica a deducir, mediante un procedimiento lógico -conforn~e a las reglas de la disciplina de que se trate-, las consecuencias que derivan de tales hechos. Otras veces el perito sólo recibe el encargo de enunciar simplemente las reglas de la experiencia técnica que los califica para que el juez proceda a aplicarlas a los hechos verificados en el proceso y obtener las conclusiones. Es raro que en la práctica se presente esta clase de peritación, pues por lo general ésta contiene la verificación total o parcial di hechos.

c) El perito jiwcionario La prueba pericial suele presentar en el proceso administrativo peculiaridades no exentas de interés.

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idades de magnitud, con l a ~ ' ~ uprobablemente ti no contaba al asumir función- y, por otra parte, una situación de inferioridad a la Adinistración en el litigio; dada la escasa dedicación que el agente esignado suele -y puede- dedicar a la labor pericial. Otro problema adicional, no resuejto de idéntica manera en los

el perito nombrado.

Sobre el punto, recordemos la opinión clásica de Bielsa" expre-

como de orden moral (retribución).

"El funcionario puede ser perito y producir, en tal virtud, dictamen independiente de toda autorización administrativa, a menos que b inliiba una prohibición general de la ley o. -del superior jerárquico competente para imponerla, prohibición que de ser transgredida, lo haría pasible de sanciOn administrativa disciplinaria, pero no inva'rdaría tamoco la decisión judicial que ha designado al perito. "Así por ejemplo, las causales de rec~isacióndeducida contra unperito que es a la vez empleado en la Administración pública, deben ser estrictamente las de la ley procesal civil. Pero sólo debe considerarse que el perito pertenece a la Administración pública, y en consecuencia comprendido en causal de excusación o recusación, cuando la entidad administrativa (Nación, provincia, comuna, o ente de Derecho Público) sea propiamente parte en el juicio, o cuando exista vínculo de subordinación jerárquica entre el empleado perito y el funcionario que, con poder de ón, haya generado el acto objeto de recurso. Sin embargo, nada

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la situaciór! material creada por la ejecución de una obra pública, aunque esa obra I~ubiesesido autorizada por la Admii~istración". Este punto de vista ha sido el que ha predominado en la normativa procesal administrativa provincial, aun cuando pueda aparecer como la posición no mas adecuada desde el punto de vista de la preservación de la independencia y objetividad del perito. Respecto de las previsiones contenidas sn materia de pl-uebn pe~.iciczlen los Códigos locales Procesales Administrativos, habremos de señalar en primer lugar que el Código Contencioso Adnzinistrativo y Tributa~iode la Ciudad de Buenos Aires ha normado este aspecto de un modo semejante a lo establecido en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, vale decir, sin peculiaridades dignas de destacar en relación al proceso civil ordinario (Capítulo V, Prueba de peritos, arts. 363 a 386, del Titulo X, De la pyzleba). En cambio, el Código Contencioso Administrativo de la Provincia

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Nomas similares están contenidas en diversos códigos locales. Así en el de Jujuy (ley 1888, art. 52), de Corrientes (ley 4106, art. 78), de Chaco (ley 845, art. 50), de Mendoza (ley 3918, art. 521, de Entre Ríos (ley 7061, art. 62), de La Rioja (ley 4243, art. 59), de Neuquén (ley 1305, art. 56), de Forrnosa (decreto-ley 584/1978 y normas modificatorias, art. 62), de La Pampa (ley 952, art. 45) y de Santiago del Estero (ley 2297, art. 48). De modo similar, el Código fr.ocesal Administmtivo de la Provincia de Tiicumán (ley 6205) establece en su artículo 52 que: "No será causal de rscusación de perito la circunstancia que sea agente público, salvo que se encontrare bajo dependencia jerárquica directa de la entidad estatal parte en e1 proceso, o que la incompatibilidad surja de norma expresa". Por el contrario, el Código Contencioso Administrffiivo de Tierra

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PRUEBA EN EL PllOCESO AOMINISTKATIVO

del Fuego (ley 133) expresa sobre el punto, en su artículo 45, p e : "...Será causal de recusación de los peritos, la ciicunsl:-cia de que sean agentes estatales, a excepción de los integrantes del Cuerpo de Peritos de planta del-Foder Judicia!, aun cuando no se encontrasen bajo dependencia jerárquica directa del órgano emisor del amo que dio origen a la acción... "Cuzndo no se contare con peritos de planta o no se registrasen inscriptos en la especialidad, podrá convocarse a los agentss o füncionarios públicos. "La actuación pericial de los agentes o funcionarios públicos designados en virtud de sus conocimientos específicos en la ciencia, arte o técnica que la pericia requiere, c ~ ~ n dfuesen o convocados para la producción de prueba dispuesta de oficio por el Tribunal, no generará honorarios a su favor salvo ccando requieran una dedicación que excede de la propia del contrato de funcibn p~blicaque los vincula con -el Estado..." En 'fa misma posición, el Código de Procedimiento Contencioso Administrativo de Santa Cniz (ley 2500) establece en su articulo 76, que: "...Sera causal de recusación de alos peritos, la circunstancia de que sean agentes estatales que se encuentren bajo dependencia jerárquica del órgano emisor del acto que dio origen a la acción..." Asimismo, el Código de Procedimiento Contencioso Administrativo de ~isiofies(ley 3064), estableció en su artículo 73, Prueba pericial, que: "....Los peritos que sean agentes estatales podrán ser recusados C O ~ Ijusta causa..." Parece preferible a nuestro juicio esta estipulaciión, que tiende a asegurar la independencia de los peritos, sin perjuicio de dejar abierta la posibilidad -como acertadamente lo hace el Código nieguino- de la designación de agentes públicos, cuando se careciera de peritos de planta o de peritos inscriptos en los registros conespondien~es.

cl) Objeto

ello es necesario la asistencia intelectual de una persona capaz, denominada perito, yersado en la especialidad sobre los p~mtosrespecto de los cuales ha de oírse su parecer, y cuyos conocimientos ha adquirido en virtud de su profesión u oficio. De lo anterior se deduce que la prueba pericial, por un lado, está constiiuida por su objeto, que lo integran los hechos controvertidos que requieren una explicación especializada, y por otra parte, por el sujeto de la prueba que es eI perito, el cual es un auxiliar del juzgador, que necesita una capacidad intelecl-ual especial, la cual para ser demostrada requiere la exhibición de su título profesional, cuando la ciencia, técnica o arte en cuestión estuviera reglamentada. Pero si la

Otro requisito que a nivel doctrinal se ha establecido para el perito es la i lo cual desgraciadamente en la práctica no se cumple, toda vez que la experiencia ha demostrado que los peritos se convierten, habitualmente, en defensores de la parte que los nombró, puesto que les emiten dictámenes favorables sin apoyo alguno.

La prueba pericial se ha clasificado en judicial, extrajudicial y legal. Es judicial en los casos en qile se decrete por el juzgador, bien sea a petición de parte o de oficio. del .proceso por alguna de las artes Dara presentarlayhacerla valer

corresponde a las partes acreditar los hechos que apoyan su pretensión; o bien, en uso de las facultades para mejor proveer, el tribunal puede ordenar de oficio tal probanza. La extrajudicial no se encuentra reglamentada por los códigos, por 10 que no es posible su admisión, y aun cuando suelen establecer que

en los juicios son admisibles todo tipo de pruebas, existen obstáculos para su admisión, pues, como hemos indicado, no es posible dar una extensión tan amplia a la disposición contenida en el precepto de referencia, ya que su interpretación es restrictiva enkl sentido de admitir todo tipo de pruebas, pero siempre y cuando se encuentren reconocidas por la ley, lo cual, esto Último, no acontece con la pericia1 extrajudicial. Además, de admitirse tal tipo de pericia se haría en contravención a las disposiciones jurídicas que regulan la manera de producir la prueba, las cuales establecen la oportunidad a la contraparte de quien la ofreció de nombrar su propio perito y de que amplíe el cuestionario, base de tal probanza, con los puntos que considere necesarios para ta defensa de sus intereses, los cuales no serían observados con la admisión de la prueba pericia1 extrajudicial, le-.'onándose así los derechos de dicha parte. f ) Laproducción de la prueba peiiciat

El desarrollo de la prueba pericia1 se realiza a cargo de los peritos,

las cuales pueden ser escritas u orales; esto último siempre y cuando lo permita la naturaleza de tal prueba. Para tal efecto, el juez señalará el lugar, el día y la hora en que tendrá que verificarse la audiencia, en la cual, después de oír el dictamen de los peritos, podrá pedirles que hagan las aclaraciones que estime conducentes y, además, podrá ordenarles la práctica de nuevas dilige~cias. En el auto por el cual se tiene a los peritos aceptados en su cargo, el tribunal les concederá un plazo para que lo rindan. Una vez rendidos

y 380, CCAyTCABA).

Es admisible la prueba pericia1 cuando la agreciación de hechos controvertidos requiere conocimiefitos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada. En el caso, la parte se propone ilustrar al juez sobre esos hechos y para ello pide la intervención de un especialista en la materia. Si la profesibn está regla'en la ciencia, arte, mentada, el perito deberá tener indusrria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones sobre las cuales tiene que expedirse. h) P~intosde pericia

Ciertos pericias pueden versar sobre'triaterias que exijan el examen de personas y que no se pueden realizar sin su asentimiento. salvo violencia física, no se la debe rechazar por improcedente. Corresponde, pues, ordenarlas, aunque medie negativa de los interesados, y apreciar en la opo&nidad de decidir la conducta de quien se negó al examen, lo, cual. puede. -considerarsepresupción de verdad de lo que la pericia trataba d e probar. Presunción que, desde'lueg6, hay que manejar con suma discreción.

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D S L APKUBEA EN

EL FRDCESO ABMINIS'TRATTVO

que concordaren en un único texto, y los disidentes por

j ) Fzlenn probatoria .

Será estimada por e1 órgano judicial, en consideración de sus opiniones, los principios científicos en que se funden, la concordancia de su aplicación con la sana crítica y demás eiementos de conviccion, y aquí puede tener importancia el hecho de que la pericia se haya realizado conforme al procedimiento regulado.

E I~zforrnestécnicos o cierzt$cos de entidades co~zpersonal especializndo

diente para que éstas puedan pedir que se completen o aclaren. Debe recordarse que frente a estos informes no cabe la objeeiOn por error grave. Estos informes constituyen una importante innovación en el régimen probatorio pero no pueden asimilarse, como se dijo, exzctamente a la prueba pericial, ya que ésta en nuestro sistema procesal -impone la intervención de expertos que sean personas naturales incluidas en la lista oficial, que aceptan el cargo. El desarrollo de ia prueba científica es muy varl -do, pues depende del elemento aportado como prueba. Así, tratándose de las fotopraflar 86

Art. 394 en la Provincia de Buenos Aires.

exhibidas con su respectiva certificación, se producen en los mismos términos que la prueba documental; es decir, por su propia naturaleza. Lo mismo acontece con los escritos o notas taquigráficas, pues éstos necesariamente deberán acompañarse con sus traducciones respectivas, y de ambos documentos deberá correrse traslado a la contraparte para que manifieste lo que a su derecho convenga. Por lo que respecta a otros elementos probatorios, para su producción será indispensable que la parte oferente aporte 'a1 juez los instrumentos o aparatos necesarios para su cabal comprensión, y en caso de que se necesiten conocimientos técnicos especiales para la apreciación de tales medios de prueba, se oirá el parecer de un perito nombrado por el juzgador, bien sea a petición de parte o de oficio. En estos casos, el magistrado aludido deberá citar a las partes a fin de que estén en posibilidad de hacer o solicitar las aclaraciones u observaciones que estimen pertinentes.

G. Docuinental a) Preliminar

formal, escrita o actuada. Dicha documentación está ínsita en la actividad administrativa; de ahí que no se refiera siempre a los actos administrativos ni a los distintos pasqs previos que habrán de cumplirse ~ , también a todas las gestiones que cumple para su e x p e d i ~ i ó n ~sino la Administración en el ejercicio de su actividad.

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BIELSA, Sobre lo... cit., p. 252. Por eso es equívoco sostener que cada agente píiblico interviniente achía como

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FRUEUA EN EL PROCESO ADiVfIN1STKATZVO

Es de trascendental importancia dentro del proceso, por ser la forma documentada la que predomina en la esfera administrativa. Así, tienen forma escrita los oficios, los conceptos, los requerimientos, las puestas en mora, las instrucciones de seivicio, las circutares, los informes técnicos, etcétera.

la uresunción de Ie~itirnidadque acompaña a todo acto administrativosg. No debe olvidarse que uno es el acto administrativo con sus notas propias y tipificantes y otro, el escrito que lo documenta o contiene. Tampoco puede olvidarse que el carácter de documento públicog0lo toma del hecho de haber sido otorgado por un funcionario en ejercicio del cargo y que por este funcionario no se entiende sólo el que lleva la representación judicial o administrativa de la entidad pública, sino todas aquelias personas que pertenez&n a los cuadros de la Administración y que por razón de su oficio documenten su actividad (ver

o es absurda (aparece datado varios ar'.js antes de la época en que se leconoce) se tendrá por "fecha del acto aquella en que ha sido publicado o notificado", según Gordillogl. C

fedatario (ver ZANOBINI, Guido, Esercizio privnto di pubbliche ji~nzioniE sewizio en Primo Trnttato di Orlai7d0, Milano, 1920, t. If, 3" parte, ps. 191-195). FRÁGOLA, Ugo, Gli ntti amministrarivi non negoziali, Milano, 1942, p. 12. FIORINI, Derecho... cit., t. U, p. 675, sostiene que no son instrumentos públicos sino documentos administrativos. GORDILLO, Agustín, El neto adnzinistrutiilo, Abetedo-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 311.

acios expedidos por los cuerpos colegiados o por los funcionarios que iienen el ejercicio de su competencia condicionado por el tiempo. Así, se precisa la feci~apara poder constatar si el acto de un consejo municipal, demos por caso, se expidió en deteminada sesión y con el q u ó m , ~correspondiente. Igualmente se necesita ésta para establecer si el hcionario dictó el acto dentro del término que tenía para el efecto (casos de competencia rafione-tenrporis). b) Concepto

El documento (de docere, conducir) es todo aquello que lleva, conduce, o enseña algo. Los procesaiistas no se han puesto de acuerdo en cuál es la extensión de la palabra documentos. Para algunos, tal palabra debe tener una acepción amplia, y por tal virtud, consideran que documento es cualquier representación material que pueda proporcionar algún conocimiento para la solución de los puntos litigiosos, entre los cuales deben incluirse no sólo los instrumentos que contengar! cualquier tipo de escritura, sino también las fotografías, las pelícdas cinematográficas, los discos fonográficos, planos, etcétera. Para otros, la palabra documento tiene una connotación más restringida, por lo tanto, sólo comprenderá las cosas que tengan algo escrito de manera inteligible. a

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'El documento en cierta minera simplista podrir ser definido come un instrumento escrito. De ahí que todavia a la prueba documental se le llama también instrumental. Sólo que el término instrumento es más amplio. En otras palabras, hay instsumentos que no son documentos. El documento es un instrumento escriiural, es decir, un instrumento en el cual hay escritura; y, entonces, mediante ía escrihrra se plasman una serie d:: datos, de noticias y en cierta fclrma tarnbisn de registros escritos sobre acontecimientos. Esto está muy ligado con la aparición de la escritura en la historia, ya que el doctrmento aparece cuando nace la escritura y, además, tanto el instrumento como el do-

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PKUEBA EN EL PROCESO A1)MINIS"I'RATIVO

curnento son cosas en las czales están plasmadas, en forma gráfica o zscrihiral, ideas, conceptos y finalmente palabrasng7. Plgregando: "Sr: ha pensado que los documentos no necesariamente deben estar compuestos o estructurados por un lenguaje escrito, sino que ese lenguaje podria también estar constituido por dibujos o por símbolos. Llevar la idea del documento hasta estos extrenlos es una exageración. Un plano, un mapa u otra serie de instrii~llentosgráficos, por ejemplo, un dibujo, una pintura, la misma fotografía, no deben definirse estricrainente como docx~n~entos"~~. Concluyendo, siguiendo a Briseño Sierra, que cuando el lenguaje no es escrito sino gráfico, se estará en presencia de un registro o un instiurnento, pero no de un documento.

De acuerdo a lo expuesto, n

El Código Civil a Los primeros son a

Además de la clasificación legai anterior, Pallares hace la diferenciación entre documentos solennnes y sinzples; az~té~7ficos, decla~ativos, 92 93

GOMEZ IARA, Derecho... cit., p. 96. GÓMEz L A M , Dereci~o ... cit., p. 97.

y

informafivos y narrativos; nominales y anónimos; azffógrafos y heterógrafos; originales y copias. Es solemne el documento que sólo es válido y eficaz si se otorga con los requisitos formales establecidos por la ley. El simple es el conb-ario al solemne, ya que para su validez y eficacia ju~idicano requiere de formalid ..' alguna. Tambien por docunento simple, dentro del proceso, se ha entendido el que proviene de un tercero; en otras palabras, el proveniente de una persona que no es parte, al cual se le ha considerado que tiene una naturaleza testimonial, para cuya eficacia probatoria deberá Ilamarse a su autor para que declare sobre su contenido. Los documentos privados provenientes de tercero, cuando no son ratificados por quienes los suscriben, deben equipararse a una prueba testimonial rendida sin los requisitos de ley, por lo que carecen de valor probatorio. El documento proveniente de un tercero sólo prueba a favor del oferente y en contra de su colitigante, cuando éste no lo objete, ya que en caso contrario la verdad de su contenido debe demostrarse por otras pruebas. Documento auténtico es aquel que hace prueba plena por sí mismo, sin que sea necesario vincularlo con otro medio probatorio. El declarativo es el documento que contiene una declaración de su suscriptor. A su vez se subdivide en constitutivos, cuando esas declaraciones de voluntad entrañan la creación de una situación jurídica individualizada, y naurativos, cuando contienen el testimonio de un hecho. Son documentos nominales aquellos en que los que consta su suscriptor. Son anónimos los que carecen de tal circunstancia. El documento uzrtógrafo es aqueI que se encuentra hecho y firmado por su autor y heterógrafu el que está hecho por persona diversa a su suscriptor.

e ) Docummtos admisibles En materia de documentos admisibles, la regla debe formularse con la máxima amplitud., privados. Estos últimos pueden ser firmados o ,no firmados; originales,

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PI~UEBA EN EL PXOCESO ADMINISTRATIVO

tipo de libros, por ejemplo, de sociedades civiles y de particulares,

En cuanto a los registros o papeles particuiares, ellos no pueden hacer fe a favor de su titular; no son un principio de prueba ni presunción simple, pero pueden constituir principio de prueba o una presunción contra su autor, que admite prueba en contrario.

E) Impo~-tnacia,ventajas y defectos de la pnleba docurnerztal

mbre y más .seguro que un conjunto o hay certeza de su legitimidad.

nelutti advertía que el documento merece la fe de que goza su autor.

y merezcan mayor o la misma credibilidad.

da certeza el funcionario respectivo.

g} Req~lisitospura la eficacia probatoria

del documento presentado por In parte Para que el documento surta efectos sobre la convicción del fun-

cionario, es necesario que: a) esté presumida o establecida su autenticidad; S) si se trata de documentos otorgados en el extranjero, cumplan los especiales requisitos para su elaboración y autenticidad; c) no haya prueba legalmente válida en contra; d) no se haya llevado al proceso con violación de la reserva o el secreto que la ley hubiera consagrado; e) esté completo y sin alteraciones, mutilaciones o tachaduras que alteren su contenido, y i ) se cumplan los requisitos especiales de ciertos documentos privados: tantos ejemplares como pal-tes haya, redacciún de puño y letra, etcétera. h) Distintas clases de documentos

Hay diversas clases de documentos. Conviene distinguir entre documentos simplemente representativos (planos, dibujos, fotografías) y declarativos (escritos, grabaciones en cinta o discos, etc.). Estos últimos se subdividen, en consideración al acto documentado, en: puramente declarativo~(contienen declaracionesde ciencia) y dispositivos o constitutivos (presentan actos capaces de producir determinados efectos jurídicos sustanciales: contratos, donaciones, etc.) y de acuerdo con su forma, en instrumentales (escritos) y no insh-umentales (por ej., una grabaciún).

i) Los "docuínentos administrntivos"

1.1) Alcance probamno

94 Antes de que rigiera la clasificación del Código Civ.il entre instrumentos públicos y privados, existían documentos o instrumentos oficiales. Así-las Leyes de Partidas

destacaban la existencia de instrumentos auténticos o solemnes (Partida 111, Tít. 18). Esos documentos eran los que especialmente llevaban las insignias reales o de las autoridades de la iglesia. No era la firma del funcionario lo que destacaba sino las

administrativa se realiza por medio de formas que en el Derecho Privado se presectan como esencia de ia prueba para la existencia de rin acto jurídico, mientras que en el Dei-echo Administrativo se convierte en f.;rma de realizar la voluntad jurídica administrativap5: es la teoría de la doczinzer?fnci6r7 ncln~ivristrativa~~ (ver apartados G3 a y H). Si la forma de esa clase de "voluntad" se expresa mediante un procedimier~toadministrativo, no se puede suponer que su desarrollo objetivo -que refleja la tramitación del expediente- se transforme en Lin cúmulo multiplicado de instrumentos públicos de la Administración. Dicho carácter formal erradica jotalmente las disposiciones sobre la libertad de las formas y más aún la libre regla sobre los instrumentos privados.

recería que no ofrece dificultad alguna transvasar las nomas sobre valoración de los instrumentos establecidos por la legislación civil: constituyen documentos públicos los enumerados en el articulo 979 del Código Civil. Pero a poco que se analice la cuestión surge un trascendental problema que puede afectar el equilibrio de las partes en el proceso, debido a la

nado de la Administración, redactado por un funcionario autorizado para hacerlo, en el que SS narren hechos percibidos por aquél en el ejercicio de sus funciones, ha de ser considerado instrumento público con valor probatorio privilegiado? La existencia del procedimiento administrativo, que no puede exhibirse en la actividad jurídica privada, marca la diferencia para conceptuar a los documentos administrativos sin necesidad de que sean

insignias y los escudos de jerarquía y autoridad. Estos'documentos no tienen ninguna identidad con e! actual. instrumento piiblico. 95 SANDULLI, A., Monztale di Diritfo Administrativo, Nápoles, 1962, ps. 326-335. 96 HC?TCIXNSON, T., La documeí~tnciónelectrbnica administrativa y S Z I conside~eracióiiCOIIPO insfn~i?iento público, en E. .D. 128-944.

omo en el instrumento píiblico-; Es posible distinguir dos clases diferentes entre los documentos administrativos: los verdaderos instrzrmentospúblicos y los docunzentos clficiales9'. I?7sfrunzentospziblicos son aquellos docunlentos cuya confección final ha sido autorizada por persona a la que está atribuido el oficio de dar fe de la fecha, de los sujetos intervinientes en dicha confección y de los actos de tales sujetos realizados en presencia del fedatario. Instrurtzentos privados son los confeccionados sin infervenció17 de fed~:iauia oficial y que, además, no huyan sido emitidos por firncionarios públicos, tengan o no atribuida legalmente la facultad de dar fe pública (si la tienen los documentos de este último tipo serían instrumentos pzíblicos, si no la tuviesen, serían docui?zentos oficiales o admini~t7.ativos~~ y no privados).

algunos documentos, no constituyen técnicamente autentticas presuncio-

DE L A OLIVA, Derecho Procesal Civil,Madrid, 1990, vol. LI, p. 316. Docunientaciól.~ adninistrativq las denominaba FIORINI, B., Acto administrativo e insfrumento público. El niétodo constifzrciona~,en L. L. 146- 1 0 19J1020. 93 Ante la advertencia de que esta distinción no surge del Código Civil, pues no se desprende del art. 979 del mismo, habría que observar que: 1") El expediente administrativo y su consiguiente documentación existían antes de la sanción del Código Civil (lo que se refleja, entre otras, en las constancias de la vieja canción que decía que "para plantar un laurel, hay que pedirle permiso al rey"); 2") Vélez reguló las relaciones entre particulares (entre otras, nota al art. 31 del Código). Por ello, no pudiendo ignorar la existencia de actuaciones administrativas en toda la época colonial y en la patria, no las incorporó como instrumentos públicos y no podria colegirse que las incorporó como instrumentos privados. La diferenciación entre documentos pbblicos y documentos administrativos oficiales se muestra ciertamente fecunda en el ámbito del proceso administrativo. 97 98

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DE L.4 PRUEBA

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EN EL PROCESO ADMINISTRA'rIVO

no absoluto, a los documentos administrativos en los que se afirme por un frrncionario que un hecho necesitado de prueba ha acontecido. Con ello se satisface la carga de la prueba que incumbe a ía Administración y se traslada al particular la carga de destruir esa llamada presunción mediante la prueba de lo contrario.

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ciones o calificaci~jnes,que hayan comprobado de modo directo o, incluso, indirectamente si se precisa en el acta la fuente de conocimiento gracias a la cual los hechos han sido aprehendidos. Recordemos que no se les concede el valor probatorio del instrumento público. Simplemente se otorga valor probatorio en el proceso judicial a las afirmaciones documentadas de ciertos funcionarios que se benefician con la "presunción izwis tanturn" de veracidad. Aunque, desde luego, no con carácter general. Veamos en qué supuestos y por qué razones podría operar dicha "presunción". ¿Colisiona esa presirnción de veracidad con el principio de igualdad de las partes y con el derecho a la pres~mciónde inocencia, a tal punto de ser inconctitucional? No toda desigualdad se encuentra proscripta por el artículo 14 de nuestra Constitución Nacional, pues dicho principio sólo resulta violado cuando la desigualdad carece de un fundamento objetivo y razonable; sólo en esos casos habría una verdadera discriminación. &es bien, en aquellos casos en los que el ejercicio de la potestad administrativa únicamente pueda basarse en comprobaciones efectuadas in situ por los funcionarios, por ejemplo, por la fugacidad de los hechos constitutivos de la infracción debido a la imposibilidad de acreditarlo por-otrosmedios, o a las grandes dificultades que ello conllevaria, necesariamente habrá de otorgarse valor de prueba "preconctituida7' a los documentos en los cuales se describan hechos objetiva y acríticamente constatable~'~~. -

'O0 Supremo ~ r i b k aespañol, l sentencias de 6 y 23 de agosto de 1988; GONZALEZ NAVARRO, F., Derecho.Aa'mitlistrnti~oespañol, la ed., EUNSA, Navarra, 1988, t. II, PS. 349-351.

107

Tos-í s HU.I.CHINSON

Por cierto, nunca debería concederse a tales dr.cumcntos el valor

, y por ello habrá de salnistrativas que, en principio, constituyan actos de investigaci0n, pero que puedan alcanzar valor probatorio debido a la imposibilidad de su reprod~cciónen el juicio, salvo que el "'peligr~de oscr~recimiento" de la pnieba impida la participación del interesado. Así, cuando la Administración se vea obligada a realizar anc?ijsjs periciales y pretenda que éstos se hallen jnvestjdos de valor probatorio por su carácter irreproducible (si se efectíian sobre alimentos perecederos, por ejemplo), habrá de permitirse al particular designar perito que intervenga en los análisis. También gozaría de un fundamento objetivo y razonable la coricesión de valor probatorio a las actas de manifestación suscritas por el interesado en las que se reconozcan los hechos, pues son principios generales que el interesado es un colaborador de la Administración y la teoría que afirma que nadie puede ir en contra de sus propios actos. Asimismo podría estar dotada de "presunción de autenticidad" la labor de recogida y custodia de las fuentes de prueba que pudieran ser aprehendidas en el procedimiento administrativo (muestras de sustan~ias,f~tografías,etc.), pues también cabe recordar que Ia Administración actiía con pleno sometiiniento a la juridicidadI0' y que esa "presunción de autenticidad" otorgada a la labor de recogida y custodia de las fuentes de prueba no equivaldría a la generación de pruebas. En todos esos supuestos

al interesad.0,efectitar la prueba d2 descargotanto en las actuaciones de autotu~elaadministrativa sancionadora, como en el verdadero proceso poste~ior'~'. rnen&=-~guaqxa&a

lo'

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GLkIENO SENDR4, Derecho Procesal Adnzir7lstraiivo cit., p. 89. En czanto a !a presuncibn de veracidad de fos docrrmentos administrativos y

la presunción de inocencia, es una cuestión que excede la ilnaiidad de esta obra, pero cabe señalar que la Administración desempeña un ii~excusabledeber social al castigar por sí misma las infracciones excluidas del campo del Derecho Penal y, aunque los

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DE

LA P R ~ Z B A EN

EL PROCESO AI>MINISTRATIVO

La admisión de! valor probatorio de las constancias de los libros, y archivos oficiales, no viola las garantías de iguaidad, del debido proceso y de la defensa en juicio, mientras no se restrinja a los interesados la prueba útil .de las circunstancias que hac,~n a su ~ i e n e npleno valor probatorio las presunciones legales izi~iset de izive (que no admiten prueba en contrario); los hechos legalmente afirmados por la sliitoridad, en docuinentos pílblicos, pero si en éstos se contienen declaraciones de verdad o'manifestación de hechos de particiilares, los documentos sólo prueban plenamente que ante la autoridad que los expidió se hicieron tales declaraciones cj manifestaciones, pero no prueban la verdad d

principios de esta disciplina han de ser obseivados en el berecho Administrativo sancionador, también es cierto que su aplicación admite matizaciones, ya que en una sociedad democrática el Derecho Penal debe reservarse para la punición de las conductas socialmente más dañinas para la convivencia y el Derecho Administrativo sancionador ha de contemplar infracciones de menor gravedad, cuya erradicación exige norinalmente la actuación de un apartado represor de mayor flexibilidad en su funcionamiento. Seguramente si la presunción de inocencia se aplicara en el .proceso adnlinistratjvo cm identica intensidad a como opera en el proceso penal, la potestad administrativa sancionadora se diluiria en la imposibilidad práctica de su ejercicio, . 'O3 El otorgamiepto de un pri~ilegiadovalor probatorio a lo? .instrumentos,púbiicos en el proceso civil puede-tener un fundamento razonable, ya que tales documentos emanan de una persona imparcial en el conflicto para cuya pacifica solución se preordena el proceso. Sin embargo, en el proceso administrativo, originado normalmente por la existencia de una reclamación de un particular frente a la Adininistración, no puede siempre afirmarse que los documentos expedidos por los funcionarios provengan de un sujeto imparcial respecto a las partes, por lo que darles, como principio, una fuerza probatoria privilegiada supone situar en posición ventajosa a la Adn-iinistración ikente a la otra parte, con cierto menosprecio por el principio de igualdad de .armas. Llevado hasta sus úIt,imas consecuencias el valor tasado del documento emi~idopor la Administración y, por lo tanto, instrumento público, la conh-aparte sólo podría desvirtuar su desmesurada eficacia probatoria alegando su falsedad, lo que daría lugar al nacimiento de una cuestión prejudicial civil, con la consiguiente paralización del

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, por la Corte Suprema de Justicia

Locales. J

i.2) No son instnirnentospúblicos Según hemos analizado, las actuaciones adnzinistrativns, si bien ~ ~ decir, que no constituyen estrictamente instrumentos p z í b l i ~ o s '-es el cuestionamiento de la veracidad de su contenido no requiere de la promoción de una demanda o incidente de uedai-gación de fnlsedadlo6-, decir, que el cuestionamiento de tales doczrnzento.~implica que la carga de la prueba pesa sobre quien desconoce su legitimidad o veracidad. S

proceso administrativo hasta su enjuiciamiento por el órgano judicial competente. Frente a tal solución, de escasa razonqbilidad, debe aceptarse en el proceso administrativo la distinción entre instrumentos públicos y administrativos (u oficiales) para proceder posteriormente a analizar el valor probatorio de Cstos. l 0 V S J N , "SA Ganadera Los Lagos cIGobierno Nacional" (1941), Fallos: 190:f 49. lo-' Por cierto no es una opinión unánime, ya que parte de la doctrina y de la jurisprudencia consideran que las actuaciones administrativas son instrumentos públicos. ' O 6 La prueba en contra del instrumento público debe demostrarse a través de la querella de falsedad, sea por vía civil o criminal (arts. 993, 994 y ,995, Cód. Civ.) que establecen una vía genera1 para todo instrumento pírbl-ico. Este incidente procesat se promueve al margen del juicio principal, el cual mientras se resuelva la redargución q ~ e d suspendido. a Es la prejudicialidad lógica (CAXNELUTTI, F., Sistema de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1944, t. N, ps. 161-162). 'O7 Desde el ángulo de la igualdad de las partes en el proceso no existe incon-

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DE

LA PRUEBA EN EL PItOCESO ADMINISTRATIVO

~

El artículo 979 del Código Civil habla en el inciso 1" de las escuitz~~as públicas hechas por los escribanos públicos en szrs libros de profocolo, o pcv- ofi'Osfu~1ciona~ios con las mismas atribucionesfo8y en el inciso So se refiere, en términos generales, a c-ualqzrier otro insPmzgnto que extendieren los escribanos (v. gr., los inventarias practicados por los escribanos) o funciona?-iospúblicos en ia forma que Ins leyes hubieren determinado, tanto del Poder Legislativo (por ej., actas de sesiones de cada una de las cámaras), de1 Poder Ejecutivo (decretos, resoluciones, emanados del Presidente de la República o de los ministros; las notas de inscripción puestas por el jefe de registro de la propiedad) o del Poder Judicial (resoluciones de los jueces y demás diligencias extendidas en los expedientes judiciales en forma legal; las acordadas de los tribunales; las actas levantadas por los oficiales de justicia, etc.) o los testamentos especiales otorgados ante los oficiales, comandantes de buques, etcétera (arts. 3673, 3673 y 3679, Cód. Civ.). La diferencia entre uno y otro inciso es que el primero se refiere a las escrituras públicas, en tanto que el último se refiere a toda clase de documentos otorgados con intervención de los escribanos públicos o de cualquier otro funcionario legalmente autorizado para hacerlo109. Esto no .quiere decir que cualquier documento firmado por un escribano o por un funcionario sea instrumento público, sino aquellos producidos veniente en aceptar el superior valor probatorio de los documentos emanados de funcionarios imparciales investidos de fe pública (instrumentos públicos) en razón de su oficio, consistente en efectuar la certificación de actos, acuerdos y situaciones administrativas, a los funcionarios encargados de ciertos archivos públicos. E1 valor de estos documentos administrativos públicos como instrumentos públicos coincidiría en el proceso civil y en el proceso administrativo, sin que tenga por qué haber diferencia en uno y otro caso (conf. PERA VERDAGUER, Francisco, Jzrrisdicción conlencioso-adíninistrativa, Barcelona, 1977, p. 464). los Por ejemplo, los cónsules argentinos en a l extranjero están autorizados para otorgar los actos que según las leyes de la Nación y de las provincias, pueden autorizar los escribanos públicos. 'O9 En este artículo se han basado, entre otros, BIELSA, R., I~~sfnrmeríto pzíblico etnanndo de&ncionirio zr órgano del Esiodo, en J. A. 1040-Ti-3 y SS.,sec. ~ ó c t r i na; SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1958, vol. IX, ps. 330-338.

en la fonna en que la ley expresamente d~termine"~. Si la sola intervención de un escribano no transforma ai doclmenio en instrumento púbiico"', ¿por qué ha de serlo cualquier acto que instrumenten los agentes pú'olic~s?~''Lo esencial para el articulo es que los intervinientes actiien en funciones fedatariasIt3. La finica atltoridad que puede asegurar Io autenticidad de la prieba escrita mediante ei 'instrumento público es el legislador, los atributos de la autenticidad no los puede crear ni el ju& ni el administrador, pues la fe impuesta no puede ser. potestad de cualquier s ~ i e t o ' ~ ~ . No todos tos funcionarios públicos tienen atribiiiida la -función de otorgar fe pública, ni tampoco se encuentran revestidos de la suficiente garantía de imparcialidad como para que se les otorgue valor probatorio privilegiado a los documentos de su autoría, justamente en un proceso donde se revisan los actos administrativos que de ellos provienen. Si

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!lo Así, por ejemplo, se ha señalado que son instrumentos públicos los actos emanados de la Dirección Provincial de Rentas (art. 979, inc. 5*, Cód. Civ.), y siendo así gozan de plena fe f~actaque sean zrgüidos de falsos (SCJB.4,1&-7-2001,"Fisco de la Prov. de Buenos Aires s/Inc. de revisión en autos ((Sánchez, Adrián})", D. J. B. A. 161-128, AG. 77.463). Así no es instrumento público el certificado expedido por escribano público ce13ificando el otorgamiento de una obligación en una escrirura pasada ante él. No es lo mismo un testimonio o copia de una escritura píiblica que un certificado de su . existencia, el primero encierra la trascripción literal o íntegra de ella; eI segundo, por completo que sea, sólo nos da una síntesis de su contenido (SALYAT, Raymundo M., Derecho Civil cit., 10' ed., Tea, Buenos Aires, 1 954, t. 11, p. 3 12). ! 1 2 En relaciiin al inc. 2" del art. 979 se ha dicho que la fuente directa es el art. 688 del Proyecto de Freitas para el Brasil ( i r VARELA, Luis V., Cot;lcordancin.r j~&ndnr~zentos del Gdigo Civil nrgentino, Buenos Aires, 1875, t. )í'?,i97, ps. 5-16), I-iaúiendo Véiez omitido las palabras "en los casos" ("Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en los casos y en las formas que las leyes hubieren determinado"), Io que ha ¡levado a la discusión existente entre nosotros. . I l 3 Tal el caso de los testamentos especiiles (arts. 3672, 3673 y 3679, COd. Civ.); de los secretarios de las Cámaras legislativas, de un Consejo muilicipa1 o de un registro administrativo (conf. MACFADO, 3. U., Exposiciót~y conzenirrrio del Código CiviI rrrgenfir70, Buenos Aires, 1903, t. 111, ps. 2 16-221 ;LLERENA, B ., ~onco~dai7cias .JJ conienfcrrios del Código Civil arger?fino, T h d . , Buenos Aires, t. 1, ps. 6 y 7). "4 FIORIIúI, B., Acto ndtninistrativo e instrzrnzento pziblico. EI nrétodo cor7siitzicionnl, en L. L. 146-1019 y 1020.

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así sucediera se menoscabaría el principio de igualdad de amas, y en el marco del ejercicio de potestades sancionadoras, también el derecho a la presunción de inocencia se vería notablemente amenazado"j.

"ei instrumento público hace fe, aun frente a los terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha. Nadie, ni las palies, ni Ics sucesores, pueden desconocer la realidad del otorgamiento y la fecha del instrumento público, salvo prueba de fal~edad""~. Sobre el punto, expresaba ArgaííarásHgque: " . . . e s c r i t o s redactados por los f~tncionariospúblicos {..7 en Io Querespecta a la sustancia

acción administrativa; asegurada por la vigilancia y el contralor directo o indirecto de los funcionarios u órganos que ejercen una u otra de esas funciones. Los escritos, sin ser instrurneiltos públicos, son, sin embargo, algo mas que meros instrumentos privados ..."

j) Los cbdigmprocesales

,.

j .1) La ~~2bfica del secretario

Algunos códigos locales prevén la rúbnca por parte del secretario, de los documentos acompañados con la demanda y contestación. Así, lis A la Administración le bastaría para cumplir con la carga de la prueba, cuando a ella le correspondiera (y sabemos que en el ejercicio de sus potestades sancionadol*as le incumbe probar los hechos constitutivos de la infraccibn), con aportar al proceso un documento administrativo donde se reflejaran por el funcionario habilitado al efecto los heclios que le interese probar. No parece defendible, con carácter general, tal

privilegio. I l 6 GORDILLO, El acio ad~zlii?isfrnfivo cit., p. 174. "7 COUTLTRE, E., Derecho Procesal Civil, Ediar, Bueiios Aires, 1949, t. 7, p. 97. ARGARARAS, Tratado... cit., ps. 315-316.

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el Código de Santiago del Estero (ley 2297, art. 46); Código Contencioso Adrizinislr^ntii~o de Jujuy (ley 1588, art. 50); 1-2jbricadosy sellados, en el Código Contencioso Adnzinistvativo de Chaco (art. 48).

j .2) La -presión "3zacerzfe" inserta en alg~~rz.os códigos

,

Así, establece el Código Co~ferzciosoAdminislr.ativo de Jujuy en su artículo 51, que: "...Los instrumentos emanados de funcionarios de la Administración Pública hacen fe de lo que atestan, mientras no se pruebe lo contrario. Dicha prueba podrá producirse también por la Administración Pública ..." Una norma similar, contienen los Códigos Cor7fenciosoAdministrativo de Chaco (ley 848, art. 49), Santiago del Estero (ley 2297, art. 47), Catamarca (ley 2403, art. 34) y Tucurnan (ley 6205, art. 51). El Código Procesal Administrativo de Mendoza (ley 39 18), en su artículo 53, establece exclusivamente sobre el punto que: "...Los actos emanados de agentes estaiales en ejercicio de sus funciones hacen fe de su con$enido mientras no se acredite lo contrario". Una disposición similar contienen los artículos 34 del Código de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz (ley'2600) y 46 del Código de La Pampa (ley 952). ¿Qué alcance debe darse a esa expresión? ¿Significa que deben considerarse instnimentos públicos? Cuando las normas provinciales expresan que "hacen fe de lo que atestan" o del "contenido" del acto se refieren a Ia instnimentalidad del acto, no a los hechos que pueden haber servido de base al acto. Hace fe de la celebración del acto, su fecha y su firma, pero no certifica fa exactitud o sinceridad de las manifestaciones que contenga el acto. ~~, la norma rnendocina, exEn posición contraria, D ~ o r n i 'comentando Il9

DROMI, Proceso.., cit., p, 180.

presa: "Trátase de una aplicación del principio de la instrurnentalidad pública (art. 979, incs. 1" y 2") a los actos estatales (art. 993, Cód. Civ.) por lo que su virtud probatoria hace plena fe hasta que sea argüido de falso por acción civil o criminal"170.

A diferencia del proceso civil, en el proceso administrativo, junto a los escritos de alegaciones de las partes, coexiste también el "expediente administrativo", con lo que la primera cuestión que surge es la de determinar si dicho expediente es también idóneo para la introducción de los hechos en el proceso. La contestación a la pregunta l-ia de ser forzosamente positiva, toda

Salvadas las naturales distancias, puede afirmarse que el expediente administrativo cumple con una función similar a la del "sumario" en el proceso penal: tanto en uno como en otro se acopia todo un conjunto de material fáctico destinado a servir de fundamento a la pretensión y a la defensa. Para que sea tomado en consideración por la actividad decisoria del tribunal, no precisa que sea afirmado por las partes en los escritos de inicio y contestación. Cabe distinguir dos grandes etapas, en sede administrativa y judicial. La que se produce en sede administrativa consta en el expediente administrativo y éste es fundamental para el pleito. Suele ser muchas veces la prueba central; en otras, es la única prueba que existe para resolver. Hay que distinguir los sumarios de tipo disciplinario, en los cuales por lo general hay un carácter muy insinictorio, muy inquisitivo del sumariante, que suele ser un poco limitatívo para la posibilidad de la defensa del particular. Por lo tanto, hay que tomarIos con precaución; pero también están DROMI, J. R., Institzlciones de Derecho Adnrinistrativo, Astrea, Buenos Aires, 1973, ps. 206-207.

los pxpedientes, digamos "comunes" en general, que no tienen este problema. Esos expedieiltes que v í f ~lentos, en los que parece que no pasa nada, pero que después constitriyen lo principal del pleito. Por eilo deben tener cuidado, tanto la Administración como el parricular, de qué van agregmdo al expediente. La Administración no siempre es cuidadosa en distinguir el valor probatorio de lo que i ~ corpora en el expediente, y a veces da indistinlamente crédito o faIta de él a distintos medios probarorios. Por ejemplo, en esa etapa adrninistrativa pareciera vaIer más un informe que un testinlonio y es más "válido" 10 que es de conocilniento directo de quien informa. Si en un informe se dice que alguien contó o relató algo, es posibie que lo usen, pero ello es tan insuficiente como pi-ueba, como lo sería un testimonio en igual circunstancia. O sea, lo oído decir, e1 henvsq del Derecllo norteamericano, es inadmisible corno prueba testimonial y también es inadmisible como informe. Eso no es un iinforn~e,es mero oído decir. Lo misino, en lo referente a los registros o a las meras afirmaciones dogmáticas. Para que un informe merezca credibilidad respecto de 10s hechos a los cuales se refiere, tiene que ser una manifestación de lo que el propio firncionario Iza visto con sus propios ojos o sentidos.

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Ver GORDILLO, A., Catcrcj'o de Derecho Ad~nii~ish.nfivo, t. 3, El acto cdminisl'ratiijo, 9" ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, Cap. VII, ps. 1 y ss. i2'Way que recordar la necesaria distinción y no confundir los actos (instrzrzanentos) destinados a constatar convenciones y disposiciones, con esas mismas convenciones y disposicio~es,que constituyen actos jurídicos (negotinjlrridcn), Es para evitar toda confusión a este respecto, que de ordinario liemos calificado a los primeros coino actos instrumentales": AUBRY y RAU, Cortrs de Droit Cn~iifinngnls, 5" cd., Falis, 1922, t. XII, p. 155, nota 2; igual distinción en Nozrvenzi R&pertoire de D i ~ i tDalloz, , Paris, 1947, p. 55: "el acto instrumental designa al escrito labrado {dressé) para conservar la prueba de un acto jurídico". 1 2 j La Corte Suprema, iil w "Ernesto Baewirnit c/Quiroz" del 4-4-1 599 lo calificó de instrzimenfo crz!téntico, Fallos: 77:430; "Antonio Crernasachí", Fcrllos: 136:24; 'Wa-

(ver apartado G , i); aunque r la respuesra sea afirmati~al'~(en colitra de nuestra opinión)'", cabe tener c~ridadocon lo que se extrae de ella. Si es instrumento público, ello significará que cabe dar fe de que las fechas que enuncia con ciertas, que los lugares que menta como lugares de producción de los actos sors ciertos, que las firmas que consigna son auténticas; pero esto no puede jamás significar que el contenido de lo que afirnla sobre íos I-iechos, sobre la realidad, también tenga valor de verdad como instrumento público.

t "lo que confiere a un insti-umento la calidad de público es su aztterzticidad: a diferencia de los privados prueban per se la verdad de sz! o f u r ~ n ~ ~ z i e i ~ tpero o " " ~no , desde luego la veracidad de su contei-iido'". talio Spósito", Fclllos: 138:348. En el t:iso "Prov. de Buenos Aires c/De la Riesrra", Fnlios: 13292, lo denominó ins~rztmet~to pziblrco nz~ié~iiico. Calidad de verdaderos instrumentos públicos atribuyó a las constancias administrativas en "Becquercl", f i 7 110s: 221:48S. Cambió en la causa 'Wación Argentina c/Florentino Ghigliano", I~7llo.s: 745:194 en la que Ies dio a esas constancias un sirnple i d o r probaforio srrsceptible de desvirtzlnrse por prziebn en confrario. En el mismo sentido en "Abel Antonio Bravo", 'Fc~llos:253:466. En sentido análogo, "Transportes de Buenos Aires", Fallos: 267:130. 124 Como instrumento público lo han considerado la SCJBA, causa.penal 29.538, D. J. E. A. 123-335; CNCiv., sala F, 19-10-57, "I~lunicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/De Rossi'" E. D. 2%-2ó6; sala E, 3 1-7-69, "Michettoni", E. D. 30-351 ; sala F, 13-3-80, "Mun. de la Ciudad de Buenos Aires c/Parodiq, E. D. 90-3i9; sala A, 18-10-79, "Ruiz, &nesto", E. D. 86-716; CNFed.,. Sala Civ. y Com., ¿f-5-68,,"Gobierno Nacional c/Grinbeíz7', E. D. 25-135, entre otros. Negando la calidad de instrumento público, SCJBA, causas "Mendelsori" dei 20-10-80, D. J. B. A. 120-85; "Averbu.jn del 9-6-81, D. J. B. A. 121-243, 1 1083; 'Xirchner" dei 2-9-80, D. J. B. A. 119-809; causa B. 52.1 83, "lbarra" del 1-3-94, J . A. 1994-IU-99. Comparte el criterio D'ARCENIO, Inés, Valor probntorio del espediente nd~riinishafiro,en J. A. 1994-III-100. 12%GOIDSTETN, Mario y OSSORIO Y FLORIT, ICianuei, Código Cit~d leyes conzpleinentnricrs, Buenos Aires, 1963, t. 1, p. 391 (la cursiva difiere del original). Ampliar en BREWER CARÍAS, Allan Randolph. Consid~rncioi~es ace,*ca de la disrinción entre doc;~inenropzíblico o nrriéntico, docii:. wto privado reconocido o nz1lé17licoy doczmlento regisfraclo,en Revista akl iIdiii?i~ter.ic: de Jzrstícicr, NO4 1 , Caracas, 1963, ps. 192 y 5s.; dei mismo autor, Las instituciones jírndnntenrnles del Dereclio JJ

Como también dice Couhire, "el instrumento público hace plena fe, aun frente a los terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha. Nadie, ni las partes, ni los sucesores, pueden desconocer la realidad del otorganziento y la fecha del instrumento público, salvo prueba de falsedaPP8. De todas maneras es preferible la solución que niega al expediente porque es bien sabido definitivo el carácter de instrumento públicc cuántas pequeñas maniobras se hacen con las fechas, antedatando actos, rearmando o refofiando expedientes y no parece una solución justa la de que esto solamente pueda ser reargüido de falsedad por acción civil o criminal. Es por esas razones que se distingue claramente el acto pasado por ante escritura pública del acto de un expediente administrativo. Como dice Ortiz, "mientras el Notario se expide como tal y para dar valor de plena prueba al documento que extiende, el servidor público actúa con otro fin y como autor de1 acto en calidad de parte, no como tercero encargado de función documental. Esto significa que mientras el Notario es creíble -y para eso se tituló como tal- en cuanto a todo lo que dice haber pasado en su prcsencianOo hecho él mismo, el servidor público no lo es y lo único que su palabra puede probar

'"

ddminisirativo.y 10 j2trisprzidencín venezolma, UCV, Caracas, 1954, ps. 131 y 132, nota 79; BIELSA, ii~strurnentopzíblico... cit., ps. 5-6; CASSAGNE, Juan Carlos, Sobre la condición de instnime~:tospzíblicas de las actzínciones adniinistrnciones y szr valor probatorio, en E. D. 63, 1975. En contra, entendiendo la presunción al contenido mismo del acto, SPOTA, Alberto G., Carácter de instrzri??entospziblicos de las actuaciones adrninistrarivas, en J. A. 1955-1-1 19; Ncrtzrraleza jzírídica de las czrentas de ajrmcidos extraidas de los libros mzmicipafes, en J. A. 55-499. A veces leyes especificas dan presunción izlris tanfzrnrtambién en cuanto al contenido a ciertos actos administrativos, por ejemplo los libramientos de deudas a los efectos de una ejecución fiscal: pero en tal caso la sotución viene de la ley específica y no del c a k t e r genérico de tratarse de instrumentos públicos. i28 COUTURE, Estzídios de Derecho Procesal Civil cit., t. 11, ps. 97 y SS. I2"ara un desarrollo de la cuestión en el Código Civil argentino, ver GORDILLO, Tratado de Derecho Adtnznisfrativo cit., t. 111, El acto adininistrativo, Cap. VII, ps. 6 a 38. I3O Con todo, ha de advertirse que el escribano certifica lo que se ha dicho delante de él, pero no "la exactitud o sinceridad de tales manifestaciones", como aclara ALSINA, Tratado... cit., p. 406.

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DE LA

PRUEBA EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO

fue que la dijo, no la existencia ,de los hechos que narra. Luego, el acto administrativo escrito es plena prueba de su autenticidad en cuanto a fecha, firmas, otorgamiento, pero no de su contenido, ni de los liechos .afirmados en su texto por los funcionarios, incluio si son relatados como de su directa visión"132.

c) La doctnrza de los actos propios y el expediente ndrninisf7-ntivo .

'

Una segunda cuestión de importancia en la valoración del expediente administrativo como instrumento de prueba proviene de la doctrina de los actos propios; el antecedente más mediato es en materia cokiiractual y civil o comercial, donde se dice que la mejor forma de interpretar la voluntad de las partes es ver cómo ellas mismas se han comportado en su ejecución. La regla se ha extendido y hoy en día ia mejor forma de interpretar la conducta y la intención de las partes, como también la va1idez.de su comportamiento y las consecuencias jurídicas que cabe aplicarle,

de Justicia de la Nación, la doctrina de -los actos propios se emparenta con el principio de la buena fe y entre ambos constituyen principios cardinales de nuestro ordenamiento jurídico. Ha dicho así el más alto ' tribimal que: "Una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean éstos los particulares o el propio Estado. "El actuar coníradicforio que trasunta deslealtad reszilfa dzscali$cado por el derecho, lo que ha quedadp plasmado en brocardos como el que expresa venir~contrafacturn'pi.opium non valet que sintetizan 13' ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Los privilegios de In Ad1nii7istrnciór?Pzíblicn, San José, Costa Rica, 1973, ps. 92 y 93; también en la Revista de Ciencias Jzirídicas, N"23, San José, 1971, p. 102. En igual sentido SOLER, Sebastián, Dzrecho Penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1 9 5 3 , ~ 366, ~ . expresa que: "El instrumento público en la medida en que szr azrteniicidad y geizuinidad están garantizadas por el Estado, aseguradas por un órgano presupuesto" (Ia cursiva es nuestra).

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TOMASHUTCHINSO~~

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aspectos de densa dimensión itica de! principio de buena fe"'j2. Iguai . , principio ha sido destacado por la doctrinal3;, y como ha dicho tam? vn la Corte Suprema de Justicia de la Nacién, "...resulta neces8rio exigir a las partes un comportamiento coixrente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro"134-

1. I~zspecciórzjudicial a) Noción

En principio, procede este medio probatorio tanto contra la Administración como contra los particulares. En tal sentido, pourán inspec-

A esta prueba también se la conoce con el nombre de "inspección ocular", temino que resuita impropio ya que la misma no S= circilnccribe a la observación de la materia s ~ b r ela cual recae el examen por el sentido de la vista, sino que su campo de aplicación se extiende a todos los sentidos "...que, aunque se ha pensado que son básicamel-ite cinco, la psicología, la ciencia médica, nos pueden explicar que ello CSJN, "Cía. Azucarera Tucuinana Sh ciGobiemo Nacional", J. A. 1989-IV-429. Por ejemplo, en MAIRAL, Héctor 4., La doctriria de loFpropio.s crcfos y Ir! nd?ninistraciónpzíblica, Depalma, Buenos Aires, 1958. 'j4 CSSN, 3-3-92, 'cYacimi-l~tos Petrolíferos Fiscales cprovincia de Corrientes y otro", L. L. 1997-B-216 y SS.: qsid. 4", i n f i r ~ e . 132

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DE

LA PRUEBA EN

EL PROCESO ADMJNISTXATIVO

o es cierto, que no hay solamente cinco sentidos. Los cinco sentidos &sicos efectivamente, son el' oído, la vista, el tacto, el olfato y el gusto, pero ?s^s no son todos. ~ x i s t e n ,por ejemplo, el sentido del quilibrio o el de la temperatura,. etcétera. Así se puede llevar al juez, no soizmente para que mediante el olfato perciba determinada sensación quizás es molesta o está causando daños a los habitantes de una casa o que vaya y oiga el tremendo ruido que se está produciendo por una máquinas sino, tambikn lo podemos llevar para que se coloque en ~ i nIugar y sienta qué vibración o qué frío o qué calor se sufre. El

La inspección judicial A petición de parte ocurre

cumplir su cometido, con el mínimo peligro de error, y precisan-iente puede un tribunal observar que se disiparían sus dudas con sólo practicar un simple reconocimiento, en el que tal vez las partes no hubiesen

'j5

LÓPEZ LARA, Derecho... cit., p. 107.

6,

121

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l-tacer las partes, sino que es menester que esa convicción se realice con Ias formalidades y procedimientos establecidos por la ley. ''De aquí que si un'tribunal colegiado, o uno de sus miembros, o el juez único, sin que una resolución judicial ordene el reconocimiento, se trasladase privadamente al lugar controvertido para procurarse conocimientos que le falten, y se valiere después de los resultados de esta inspec.ción privada para decidir, la sentencia sería nula cuando los fundamentos de la misma resultasen de los conocimientos de hechos adquiridos de aquel modo

legalmente, pues en la diligencia se levantará acta circunstanciada, que firmarán los que a ella concurran. En dicha acta deberá hacerse constar la fecha, hora y lugar en donde se actúe, así como los objetos, cosas o personas que hayan sido observadas, las personas que hayan comparecido a la diligencia, y la descripción pormenorizada de lo observado por el juzgador. Respecto al lugar en de7,de deberá efectuarse 1: inspección, dependerá de las circunstancias, porque existen objetos que pueden Ilevarse sin dificultad y sin daños al tribunal, en tanto que otros, por su volumen o las condiciones de su especial naturaleza, no es prudente o es imposible trasladarlos a la presencia judicial; por esto, son los tribunales quienes deben decidir si el objeto les ha de ser llevado p;irj su examen, o si ha de trasladarse eI persona1 al lugar en que se encuentren, para la práctica de la diligencia. En cuanto a quién deberá realizar la inspección, los códigos no establecen que sean los magistrados tos que deben efectuarla, sino que, en caso de que la diligencia haya de efectuarse fuera del tribunal, podrá encomendarse al secretario que la efectúe. Pero en el caso de que la diligencia correspondiente tenga que realizarse fuera del lugar 136

Lessona, citado por BRISEÑO SIERRA, ob. cit., p. 522.

de asiento del tribunal, podrá encomendarse su realización a otro tribunal por medio de exhorto. No obstante que la inspección, por regla general, se encamina a la fijación de hechos que no requieren conocimientos técnicos especiales, es posible que en ocasiones sea necesaria la asistencia de algún especialista que auxilie al jtlzgador al conocimiento de la verdad sobre los puntos litigiosos, para lo cual será indispensable que en forma anexa a fa inspección, el magistrado ordene la producción de la pericia1 respectiva, aunque las partes no la hayan ofrecido, nombramiento que recaerá entre los peritos que se encuentran adscritos al tribunal o el que se sortee entre los inscriptos en la lista respectiva. Tanto la doctrina como la legislación denominan pruebas científicas a todo tipo de elementos aportados por el descubrimiento de la ciencia, como son las fotografías, los escritos o notas taquigráficas, los registros dactiloscópicos, el videotape, las películas cinematográficas, los discos fonográficos, etcétera, que sirvan para acreditar los hechos o circunstancias relacionados con el negocio que se ventila. Tratándose de fotografías de personas, lugares, edificios, construcciones, papeles, documentos y objetos de cualquier especie deberán contener la certificación correspondiente que acredite el lugar, tiempo y circunstancia en que fueron tomadas, así como que corresponden a lo representado en ellas. A 10s elementos probatorios que integran la prueba científica se los ha pretendido considerar como documentos, lo cual resulta inexacto puesto que, como se ha visto, no tienen tal naturaleza, ya que técnicamente constituyen un registro o instrumento, en el sentido amplio de la palabra.

J. Medidas para mejor proveer

Normalmente, el trabajo probatorio de los abogados de Ias partes, más el expediente administrativo en su caso, permite al juez avanzar

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s~:iicientemente eíi la determinación de los hechos, pero si eniiende que no puede concienzudamente dictar un pronunciamiento confonne

casos en que la propia Corte Suprema ha dispuesto importantes medidas de Es cierto'que el tribunal no debería dejar de preguntarse si debe "dejar caer el manto de juez y asuinir la'toga de abogado"'j9.

Yc Quiere decir 110 sólo que estos organisn~ocpueden dictarlos o no, sin que su decisión negativa sea obstáculo para la aplicación del principio de la carga de la prueba, sino que S lógico que la oscuridad o la duda sobre la existencia de los hechos controvertidos nazca de la deficiente certeza que arrojan las pruebas incompletas que obran dentro del proceso pero no de su ausencia. En este último extremo no cabe hablar de cierto grado de certeza, sino de carencia de la misma. Vistas así las cosas se entiende por qué los autos para mejor proveer no pueden decretarse sino corno medio para complementar las pruebas existentes dentro del proceso, pero nunca para suplir en un todo la carga de probar que tienen las partes, bien de los extremos de la acción o bien de los presupuestos de la excepcidn. partes no tienen en la ejeciición de los mismos más atribuciones que las que el juzgador les confiera, no por eso pueden calificarse como simples aritos de "cúniplase". Ellos deben notificarse en la forma ordinaria a las partes según el medio probatorio de que se trate, para '37 Ver K E L W O V I C H , Jorge L., 1Medio~de przieba, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. [ j 8Por ejemplo, CSJN, "Saguir y Dib", Fnllos: 302:1284 (1980). ';%OORD DENMNG, The Dzle P~ocessof Lmv, Buttenvorths, Londres, 1980, p. 61.

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DE LA

PRUEBA EN EL I'KOCESO AUMINIS'I'KXJ'IVO

la debida controversia, ya que de otra manera e! indicado careceria de validez como ele-mento demostrativo y no podría

~ ~ r a n t i zasi ar a

os Aires (ley 12.008 y modificatorias), en su artículo 46 (texto según ley 13.101), establece: '"..Medidas para.inejor proveer. El'juez podrá ordenar de oficio la prodiicciijn o ampliación de toda medida de prueba que considere conducente a la averiguacion de fa verdad de los I~echos. Esta potesTad podrá ejercerse en cualquier estado del proceso, aun después del liamarniento de autos para sentencia. La decisión será Dispone t:: .?bién el Cddigo ProcexalnConterzcioso Adt~zinistr.atir~o de Córdoba (ley 71821, en su artículo 24, que: "...El tribunal podrá ordenar de oficio las diligencias que cons'idere opoitunas, conducentes al esclareciqiento de los hechos, a w i cuando las partes se opusieren ..." Por su parte, el Código ~ontenciosjAdnzinistrativo de la Provincia de Jujuy (ley 1888) dispone en su a~:ícuio55 que: "...El-.tribunal podrá: a) ~ i d e n a rde oficio las diligencias que estime convenientes y condyentes al ~esclar.e.círnientode -10s h e c. h ~ saun c k d o las parte se opusieran [:..] c) ~ r n p l i a rla p$eba ofrecida como medida para mejor proveer". Lo propio establece el Código de Chaco (art. 55): "El tribunal podrá, por auto fundado: a) Ordenar de oficio las difigencias probatorias que estime convenientes y conducentes al esclarecimiento de los hechos aun cuando las partes se opusieran; b) Rechazar aquellas manifiestadilatorias, siempre que no se trate mente improcedentes o p~~ramente de pruebas instrumen'raIes; c) Ampliar la prueba ofrecida; como medida para mejor proveer.'.." El Código Contencioso Ad~niizisfraiivode Tierra del Fuego (ley 133) dispone en su artículo 54, que: "...El Tribunal podrá ordenar .

j

125

TmÁs HUTCHINSON

de oficio la producción de pruebas que considere pertinentes, o la ampliación de las ya producidas, para la averiguación de la verdad de los hechos. Esta facultad podrá ejercerse en cualquier estado del .proceso y aun despues de llamados los autos para sentencia, aunque las partes no hubiesen ofrecido esas medidas, u ofrecidas no instasen su producción o se opusiesen a que se practique. La decisión será irrecurrible. Las partes podrán controlar la producción de la prueba de oficio, mas no podrán formular cuestiones durarite su realización. Si se produjesen después de las oportunidades establecidas en los articulos 51 (traslado a las partes por su orden, en causas declaradas de puro derecho) y 52 (alegato) se dará traslado a cada parte, por el plazo de tres (3) días, para alegar a su respecto ..." Establece por su parte el Código de Procedimiento en lo Confencioso ddministrativo de la Provincia de Santa C u z ~(ley 2600), en su artículo 77, que: "..:El Tribunal podrá ordenar de oficio la producción de pruebas que considere pertinentes, o la ampliación de las ya producidas para Ia averiguación de la verdad de los liechos. Esta facultad podrá ejercerse en cualquier estado del proceso aunque las partes no hubieren ofrecido estas medidas u ofrecidas no hubieren instado su producción o se opusiesen a que se practiq~ie.Tal decisión será irrecurrible. Si se produjesen después de la oportunidad prevista en el artículo 8 1 (llamado de autos para se-encia) se dará traslado a cada parte por el término de tres (3) días para que aleguen a su respecto. Las, partes podrán controlar la producción de la prueba realizada de oficio, pero no podrán formular-'cuestiones durante su realización..." A su vez, el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Santa Fe estableie en su articulo 20, Prueba, que: "...El Tribunal, para mejor proveer, puede disponer la práctica de cuantas diligencias de prueba considere necesarias o la ampliación de las ya producidas". Resulta de interés destacar también -teniendo en cuenta la influencia ejercida por la legislación procesal administrativa española en los Códigos locales argentinos, especialmente en los más-modernos- que el artículo 3 1 de la Ley de la Jurzsdicción Contencioso Adminis~ativa española establece, en lo pertinente, que: "...l. El Juez o Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto. I?G

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3

PROCESO ADMINISTRRAi'lVO

paro de lo previsto en los dos apartados anteriores". tras medios de prueba

17); COdigo Contencioso Adnzinistr-ativo de Tierrn del Fzrego 133, art. 48); Cón'igo Procesal Adminisfraíivo de Mendozn 39 18, art. 50); CónTigo de Procedimiento Contencioso Adnzf-' ' ~ 11s-

Neuquén (ley 2 305, art. 54); Código Procesal Adnzinistrativo de

" "a

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78

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ToxÁs Hv'rcr-ri'lso~

que en sfeccren ia moral, la libertad personal de los iitigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. "Los nicdios de prueba no previstos se diligeilcian aplicando por analogia las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la ibrma que establezca el tribunal". puede advertirse, se consagró en este aspecto un criterio de

\ nnzplifidd.

tra parte, además de contar con las normas ya referidas con relación a los medios de prueba ya analizados, este cUerpo normativo comprende disposiciones relativas al r-econocinzientojzldicinl (art. 387). , También en dicho aspecto, considerado como nzedida probatoria de! tribu17al o medidn para n~ejorproveer, o bien como nzedida de asegurmnieniro de prueba, previendo la inspecciói7 ocziínl-, contienen disposiciones el Código Procesní Admir.ristrntivode Córdoba (ley 7182, art. 32), Cbdigo de Corrientes (ley 4105, art. 34, inc. c), y Código Procesal Adtni17istrativo de Formosa (decreto-ley 5 8411978 y normas modificatorias, al-t. 34, inc. c).

L. Las presrnzciones

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Así las resu unciones estan sustentadas en elementos contenidos e-Fi otros medios probatorios que se utilicen en el proceso, razón por la

pre debe tenerse por probado por Ia sola existencia de la ley.

como pruebas, pues a lo más que estarán obligadas las paries es a la zportación de datos que sirvan de indicios necesarios para establecer las presunciones de verdad, suficientes para el esclareciiniento de los hechos controvertidos.

1 respecto, el problema más importante que, con reiacián a las

ra y simplemente ser ész el caso, tendría que probar la inexistencia En el proceso administrativo las presunciones tienen un2 cierta levancia, puesto que, como se ha señalado, la presiinción de certeza

mbién cuando la autoridad demandada no remita al tribunal el ex-

relativas 9 íuris____p_que son aquellas. que admiten prueba en contrario. Las presunciones humanas sólo son relativas, pues los supuestos

'M- Clausura de%periodo de prueba, alegatos y conclusl'6n de la causa para definitiva

Conclitida la produccijn de fa prueba o bien dada por concluida 129

Tambiin puede acontecer que no existan hechos controvertidos sujetos a comprobación, supuesto en el cual las normas procesales locales suelen brindar a las partes un traslado para exponer lo que hiciera a su derecho. La nonnativa relativa a esta etapa procesal presenta diversas peculiaridades en los códigos locales argentinos. su formulación habilualmente semejante a la dispuesto por 21 Código Pi-ocesnl Civil y Coinercial de la cioso Adminisfrntivo y Tribzitario de 1 de Buenos Aires imer lugar, en su artícufo 389, e-1

YE~

Por otra partc, para e'l supuesto en que se hubiera producido prueba, el artículo 390, Alegatos establece que: "...Si se hubiera producido

para su producción,

sentados los alegatos o vencido e

Sjmilares disposicionescontiene elC-O Contencioso Adminis(ley 12.008 y rnodificatorias), que prevé en primer lugar el supuesto de estar contestes las partes en la no producción de pruebas, ya sea por ser la cuestión de puro derecho, o por consistir ésta en las constancias de las actuaciones administrativas o en la documental agregada y reconocida par las partes, disponiéndose en tal supuesto un traslado a las partes por su orden (art. 4 1,2' apartado, texto según ley 13.101).

'

DE LA

PRUEBA EN EL PROCESO ADMINIS'~RRTIVO

de la última diligencia practicada. Después de ello, de la prueba jda por las partes y no realizada, sólo podrá producirse aquella

dentro de 10s cuales las partes podrán presentar el érito de la prueba producida.

Puede advertirse que este código prevé expresamente que la con-

e modo que la'norrna ha contemplado tal producción como una

En cambio, el Código ConfevlciosoAdnzinisfrutivo de la Provincia Jujuy (ley 1888) en su artic;lo 57, prevé que: "...Vencido el plazo érito..." Una disposición similar está contenida en el Códigade San-

Por su parte, el C ó d i p Procesal Contencioso Administrativo de días, para que las partes puedan presentar un memorial alegando sobre su mérito". Conf~rmedispone el artículo 36, vencido el término para alegar, el juez procede a llamar autos para sentencia.

El Código de Corrientes {ley 4106) prevé, en primer Iugar, que 131

en caso de declaración de pul-o derecho, el tribunal dispondrá un nuevo traslado a las partes por su orden por el plazo de diez días, para alegar sobre sus derechos, concluido lo cual, corresponde llamar a autos para sentencia (art. 75). Por otra parte, el articulo 80, Alegato prevé que: "...Habiéndose producido prueba y no existiendo ninguna pendiente, los autos se pondrán en la oficina para alegar disponiendo cada parte de diez (10) días para retirarlos y presentar el correspondiente alegato. Presentados los mismos o vencido el plazo para hacerlo, se llamará autos para sentencia pudiendo, antes o después, el tribunal decretar medidas para mejor proveer..." Una norma similar a la trascripta precedentemente contiene el Código ContenciosoAdministrativo de Chaco (ley 818), previendo un plazo de seis dias para cada parte (art. 53). El Código Procesal Administr.utivo de Tuczrmán (ley 6205) prevé también un trasfado a las partes por su orden en caso de declnración depuro der.echo (art. 44). Por otra parte, para el supuesto de producción de prueba, el artículo 53 prevé dentro de los cinco días de vencido el plazo probatorio la agregación por el secretario de las pruebas producidas, cumplido lo cual se ponen los autos para alegar (art. -54) contando cada parte al efecto con seis días, pudiendo retirar el expediente. E1 Código Contencioso Adnzinistrativo de Tierra del Fxego, contempla también en- su artículo 5 1 un iraslado (a las partes) por su orden por el plazo de cuatro d i a ~ ' ~ a rque . a argxmenten en derecho, * por una parte, y, cuando se hubiera producido prueba y se hubiera certificado sobre ella, la puesta a disposición de las partes de las actuaciones "...para alegar sobre el mérito de la prueba si lo creyesen conveniente..." (art. 52). Simifares disposiciones contiene el Cbdigo Procesal Administrativo de Mendoza (ley 3918) en sus articuios 78 y 79, estableciendo para el traslado subsiguiente a la declaración de puro derecho, y para alegar, m plazo común de diez días. También, el Código Procesal Administrativo de Entre Ríos, contemplando un plazo de diez días tanto para el trasiado subsiguiente a la declaración de puro derecho -pero tratándose de plazo común- como a los alegatos, pero en este caso por su orden (arts. 66 y 67), pauxa seguida en la materia también por el Código Pr-ocesal Administrativo de La Rioja (ley 4243, arts. 63 y 64), por el Cljdigo Procesal Administrativo de Nezrquén (ley 1305, arts.

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DE LA

PRUEBA EN

EL I)KOCESO ADMINISTRATIVO

-ocesaZ Contencioso Administrátivo de Misiones (ley 3064, arts. 71 El código Contencioso Administrativo de Santa Fe (ley 11.330) evé exclusivanlente en su articulo 21 un alegato sobve el nzérito de causa, a formular e n un término de diez días. 1. Aplicación de los Códigos Procesales Civiles y Comerciales'

En los supuestos en los cuales la materia procesal administrativa tá contemplada como un capítulo de los Códigos Procesates Civiles, 1 como sucede con el Código Procesal Civil y Comercial de San

Juan (ley 3738, Libro VII, Juicio contencioso administrativo), o en

ncia del Código Procesal Civil y ~ornercialen materig probatoria, en Lp propio ocurre en aquellas jurisdicciones donde no existe código de la materia (v. gr., en la Nación y en las Provincias de 'Chubut y

133

El proceso surge por una discrepancia entre partes; el modo normal de resolverlo es a través del dictado de la sentencia de mérito de la causa, por la c ~ ~ela ljuez o tribunal establece la conformidad o no de la pretensión con el Derecho y, en caso afirmativo, dispone su actuación. Por medio de este acto, una vez adquirida firmeza, el órgano judicial pone fin, de una manera definitiva e irrevocable, al conflicto ante él suscitado mediante la satisfacción j~irídicade las pretensiones de las partes. Pero no es el único medio de finalización de los procesos. También se prevén en los códigos otras formas distintas de terminación, las ZEainadas anonnales, que son las que se verán en este capítulo. La decisión que pone fin al pleito puede ser: a) el resultado del proceso jurisdiccionaf, en el cual la voluntad de las partes sólo tiene importancia para conformar la pretensión, la defensa, el thema decidendi y el impulso procesal; b) producto de la voluntad de las partes, manifestada después de trabarse la lis, que a veces modifica la voluntad originaria; c) producto de la conducta de las partes y resuelta por el tribunal, y d) originada por hechos de la naturaleza ajenos a la voluntad de las partes, que determinan la terminación del juicio3. Los medios anormales encuadran en las últimas tres categorías enumeradas y son: a) el desistimiento delproceso o del derecho (renuncia); b) el allanamiento; c) la transacción; d) la conciliación; e) los actos queprivan de r m ó de ~ ser alproceso por tornarse abstl-acta la cuestión litigiosa, y f ) la caducidad de la instancia. Su c o m h denominador consiste en que

3 La doctrina clasifica los medios de conclusión entre: a) actos del juzgador; b) actos de las partes, y c) otros acontecimientos fRosenberg), o por: a) actos de las partes; b) inactividad de las partes; c) actos del juzgador, y d) hechos irnpeditivos (Alcalá-Zarnora y Castillo), o por: a) actividad unilateral de las partes; b) actividad bilateral de las partes, y c ) inactividad de las partes (Guasp) (ver GONZÁZEZ PÉKEZ, .Derecho... cit., t. Il, ps. 829 y 830). -' Como se ha visto, el proceso administrativo lleva consigo un conflicto intersubjetivo, cuya titularidad corresponde exclusivamente a las partes, con lo cual conservan el poder de disposición sobre el proceso (ver Cap. VI, punto 1).

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M E ~ I OANOKMALES S DE

CONCLUIR EL PROCESO

a regulación procesal civil, ya sea en Entre Ríos y Formosa, arts. 40; La Pampa, art. '57; La Rioja, art. 37; Neuquén, art, 33; Santa Cmz, arts. 82 y 85; Tierra del Fuego, art. 66 y Tucunán, art. 59). No obstante, ia caducidad o perención de instancia (ver punto IX) es regulada por casi todas los ordenamientos administrativos provinciales (ver punto cit., num. 4), pero con soluciones parecidas a las del procesal civil. La ley 11.330 de Santa Fe regula expresamente diversos modos de terminación anormal del proceso (arts. 26 y 3G)'.

La CCAdm. de Santa Fe No 1 en la causa "Carrizo, José D.", expte. 328104, de 29-3-2006, A. y S. 4-312, fijó que "la ley 11.330 l...] refiere a la posibiiidad de que la Administración Pública desista de sus excepciones (art. 27, ley 11.330), no de sus definsas, a las que -en todo caso- se vinculan las figuras del allanamiento-(art.29, ley 11.330), nada de lo cual, puede imponerle el tribunal ni se advierte configurado en autos". Ya se ha visto que, sin ser estrictamente un proceso al acto, en el 90% de los procesos se impugna un acto (ver Cap. XI, punto N,numeral 2; Cap. X, punto VIT, numeral 11 y Cap. XXVI, punto IV, numeral 5, apartado A). 137

ejemplo de ello son las resoluciones tardías)', p zación anormal del proceso.

11. La regulación en los Códigos Procesales Administrativos

Los códigos de la materia, prácticamente, con excepción de la caducidad o perención de la instancia, no regulan expresamente los medios anormales de conciusi& del proceso administrativo; remiten a los respectivos Códigos Procesales Civiles y Comerciales. Por ello, las obras que estudian el proceso administrativo o contencioso administrativo, como suelen llamarlo, no tratan e1 tema. Pensamos que es necesario hacerlo para que el lector tenga una somera idea de la cuestión sin necesidad de acudir a los libros que comentan el proceso civil y comercial, excepto en aquellas cuestiones que escapan a.10 común. Nosotros nos vamos a referir a estos modos anormales en forma general, pues los códigos's los que en cada caso se remiten con sustancialmente idénticos salvo algunas excepciones (v. gr., La Pampa o Tierra del Fuego),-haciendo el análisis cuando alguna cuestión tenga una solución particular.

IDEH. Naturaleza jurídica de los modos anormales

ión ac?ministr.ativn. piliación; b) extraprocesal: la transaccidn. Puede ocurrir que la terminación ocurra Ver HUTCiKINSON, Ley Ncrcioncrl ... cit., t. 1, ps. 2217 y SS. ".-.Xo queda entonces el juzgador eximido del deber de decidir sobre e1 fondo de lo disputado, ni desplazado el objeto de la decisión final, conespondiendo, por el contrario, analizar ia fundabilidad de la pretensión al carecer el allanamiento de fuerza vinculante" (TSJ de Neuquén, "Aspitia, Américo", Ac. 646/2000).

MEDIOSANORMALES

DE CONCLUIR EL PKOCI:-.O

rt. 61, CPCAPBA).

por lo que puede promover -un nuevo

de alcance general normativos (reglamentos), por las consecuencias que acarrea el desistimiento.

Algunos le dan el nombre de desistimiento de la acción (así, DROMI, Proceso... cit., p. 193), lo que no nos parece adecuado. ' O A la renuncia suele denorninárselatambién "desistimiento del derecho" (GUASP, J.j Derecho Procesal Civil, t. 1, ps. 493 y ~ ~ ~ ; " G o N z Á LPÉREZ, Ez Derecho ... cit., t. 11, p. 78, y nota 13): Merece destacarse lo que opinara Bielsa al respecto: "...Los derechos se renuncian (cuando es admisible la renuncia, pues no todos son renunciables) pero de ellos no se desiste. De lo que se desiste es de la acción o del rGcurso, Q sea l...] de la intención que se expresa o condensa en la fórmula del petitorio. Es decir que se desiste de lo intentado" (Sobre lo... cit., p. 230).

139

es un acto que necesita de otros coadyuvantes para que produzca el

fin querido por la parte. Todo desistimiento debe ser e x p r e ~ o ' ~ . Cabe señalar en tal sentido que el Tíhilo V, Modos anormales de terminación delpiaoceso, Capítulo 1, Desistimiento,del Cbdigo Procesal Civil y Comercial de la Nación ha nonnado este aspecto de un modo clásico, sin introducir aquellos matices de Derecho'PÚblico que ytieden encontrarse en algunos Códigos locales argentinos, a los cuales habremos de referimos posteriormente.

2. Desistimie~ztodel proceso A. Pr-irzcipio:In confomzidnd de fa contrnr-in

aste señalar la hipótesis de '"SJ

de Neuquén, "Valieras, María Ofelia", Ac. 684/2000.

COUTURE,Fzrndun7entos... cit., p. 170. l 4 En su art. 304 establece que: "En cualquier estado de causa anterior a la sentencia, las partes de común acuerdo podrán desistir del proceso", y que "cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado". Estas dos hipótesis no tienen mucho sentido. Si lo que el legislador quiso resguardar es el derecho del demandado a obtener una sentencia de fondo, hubiera bastado con el párrafo 2', pues la notificación del desistimiento es suficiente garantía para rechazarlo. La referencia al "común acuerdo7'tal vez se deba, como lo explica Guillén, a que "durante riempos se ha intentado construir esa bi'ia-

MEDIOSANORMALES

DE CONCLUIR EL PROCESO

no existiría agravio alguno que oponer. El Código de Chaco regula este tipo de desistimiento, estableciendo ue en cualquier estado de la causa es admisible el desistimiento del

art. 27)18 y Santiago del Estero (arts. 52 y 53)19. Cabe señalar que no obstante que en el caso que se trate de una

derecho del actor, o el derecho del demandgdo a oponerse a la pretensión del actor, y si el tribunal lo resuelve así en definitiva, esa resolución adquiere la autoridad y estabilidad de la cosa juzgada, que es un medio defensivo y perentorio de impedir que se renueve la controversia...'' (BIELSA, Sobre lo... cit., p. 230). l6 Aquellos que denorknan desistimiento de la acción al desistimiento del derecho, .podrían pensar que el del art. 61 del Código chaqueño es de esa clase ("desistimiento del recurso contencioso..." [ergo: acción]'-ver Cap. XXV-), Sin embargo no es así porque el Código exige ta "vista" (en el sentido de traslado para su conformidad o no) a la contraria, supuesto innecesario en esa tipo de desistimiento. l7 En este caso la interpretación propugnada en la nota anterior es más dudosa, porque el código no establece el traslado a la contraria, sino su notificación (art. 66), pero pensamos que esta expresión bien puede ser interpretada como sinónimo de "traslado" en el contexto en que está expresada. l 6 También se refiere al desistimiento del reczrrso. En este caso la interpretación que es de1 proceso suj-ge clara, pues luego de regular que se debe dar "vista" (rectzn: traslado) a la contraria expresa "...declarará terminado e1 procedimiento y dispondrá el archivo de las actuaciones". l 9 Siendo similar al caso de Jujuy remitimos a la nata 17. 141 ...

.

. .

..

revisión de una conducta administrativa que se impugna (normalmente un acto administrativo o un acto de alcance general) puede señalarse

casi todos 30s casos, dada ta brevedad de los tr5nninos para accionar, especialmente de los imperantes en los Códigos Iocales, y, en todo caso, en 10s r-ecur-sosjzldiciales directos, en los cuales el desistimiento del recurso trae como consecuencia la adquisición, para e1 acto impugnado, del carácter de acto administrativo filme (ver ap. B).

B. Las consecuencias del desistimiento del proceso El objeto del desistimiento del proceso se materializa al abandono sin que ello suponga, como en el caso del desistimiento del derecho, una disposición De allí que y que cabe la posibilidad de que el demandante vuelva a intentar un nuevo proceso con idéntica pretensión. Ya en el numeral 1 sostuvimos que esa posibilidad era más teórica -que real, pues al respecto cabe tener enaeuenta que, en las demandas administrativas impugnadoras de actos, el desistimiento del proceso tiene, {en casi todos los casos, el mismo efecto que el desistimiento del derecho (renuncia).*Elloporque los plazos de caducidad o de prescripción establecido en las respectivas normas (por ej., el art. 25 de la LNPA; ver Cap. XTV, punto 111, num. 2, ap. H)se interrumpen con la interposición de la demanda, pero no renace si el actor desiste del proceso (art. 3987, Cód. Civ.).

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d-

48

20 Conf. RUIZ R I S ~ OFrancisco, , E1 proceso conte~zciosoadministrativo, 3" ed., Madrid, 1999, p. 303.

.

ceso, puede volver a iniciar la demanda en cualquier momento. cordernos que la prescripción es una defensa del demandado y no

proceso, por lo que el pedido de desistimiento En el orden nacional, conforme al artículo las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones. "Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, deber6 requerirse la conformidad del demandado, a quien Se.dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare

"

¿Qué ocurre con [os desistidos si al continuar el proceso quienes no desistieron obtienen una sentencia favorable? Si pueden {ver ap. B) iniciar otro proceso ese

143

. El Código de Ca-

puede desistir sino en virtud de autorización expresa (art. 72); la propio hace el Código chaqueño (art. 17), debiendo agregarse a los autos el testimonio respectivo (v. gr., art. 61 de Tucumán). b\ Reqzlisitos objetivos

. O seano afecta a un derecho

c) Requisitos de la actividad

Al igual que el desistimiento del derecho el modo que tratamos es un acto de finalización del proceso que corresponde al actor que puede plmtearse en cualquier estado del mismo (art. 61 de Chaco) hasta e1 momento en que quede firmez la sentencia definitiva. Se ha analizado en el apartado A que si la petición ocurre después de notificada la demanda, deberá contarse con la conformidad 'de la contraparte (a&. 61 de Chaco), ocurrida la cual el juez admitirá el

a g n t o -tácito - xo e

7

mo ha destacado BielsaZ4,"...la renuncia de un derecho subjetivo no siempre es causa suficiente para extinguir un pro22 FASSI, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial. Conzentndo, nnotndo y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1971, t. 1, p. 505; conf. ClaCCom. de La PIata, sala II, 18-9-90, causa 207,952, Juba 7.0. 23 E1 Código de Chaco exige fa notificación en la forma exigida para la sentencia. 24 BIELSA, Sobre lo... cit., p. 229.

.-

cedimiento en el que esta interesado el orden público [...]

En el orden nacional, quedan limitadas las facultades del tribunal a homologar el desistimiento; si bien el artículo 325 otorga al juez la facultad de examinar el desistimiento del derecho, lo hará en base a la procedencia del acto que determina el desistimiento en función de la naturaleza del derecho que se encontrabasn litigio-

El desistimiento ¿es la decisión de up sujeto homologada por Ia justicia, o es el presupuesto de una decisión judicial? En el desistimiento del proceso,

CPCCN establece que: "sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el arcliivo de las actuaciones". Los Códigos Procesales suelen establecer que cuando el tribunal tencia interlocutoria.

E. Sujetos que pueden desistir o renunciar

"

que promovieron. Ninguna norma lo impide. Por el contrario, el decreto nacional 1265/87 lo prevé -sin hacer diferencia entre desistimiento del proceso y del derecho- al exigir, en el orden nacional, la autorización expresa del ministro o secretario del ramo, delegable a los subsecretarios, o de la autoridad superior del ente descentralizado (art. 8"). Desde ya, pueden desistir las personas físicas o jurídicas privadas o los entes pílblicos no estatales.

pondiente, debiendo acompañarse testimonio de la decisión respectiva (art. 33 da Neuquén). En el mismo sentido La mayor parte de los

códigos locales; así los artículos 61.2 de la Provincia de Buenos Aires; 72 de Catamarca; 17 de Chaco; 40 de Entre Ríos; 40 de Formosa; 57 de La Pampa; 37 de La Rioja; 48 de Misiones; 83 de Santa Cruz; 27 de Santa Fe y 256 del CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que requiere la agregación de "...copia autenticada del respectivo acto administrativo..."

conoce el monto de una indemnización. Si bien el decreto nacional-28-211/44'"rohibe al Estado admitir por vía administrativa su responsabilidad solamente en los casos de reclamaciones promovidas por hechos o accidentes en que sean parte sus agentes, debiéndose dejar librada su determinación y cuantificaci6n a la contienda judicial, esta regla también se sigue para-las reclamaciones fundadas en otras causas. Es lo que se puede deducir de los considerandos de este decreto2', y lo que indican razones de moral pública y de administracibn financiera, por la dificriltad que existe en deteiminar administrativamente esa responsabilidad de manera transparente y con los controles debidos. Si bien razones de mara1 administrativa inciden en que los desfstimientos sean excepcionales, cuando el Estado tiene-la certeza de un resultado adverso es lógico que decida no continuar con el juicio. Así ocurre cuando la Corte Suprema se ha expedido en otros pleitos similares en sentido contrario a la pretensión estatal. '6-E1 dec. 35.201/48 exceptúa de las prescripciones de este decreto a los reclamos a favor o contra terceros originados en las actividades de los servicios que estin a cargo de la Secretaria de Transporte y el dec. 9078/49 a los organismos descentralizados del Estado que desarrolien actividades comerciales o indristriales. . 27 Las razones invocadas en los considerandos del dec. 28.711/44 no se Iimitail a las indemnizaciones por hechos o accidentes producidos por los agentes del Estado, sino a cualquier tipo de inde~rinización.Pusieron en relieve la circunstancia de que la Administración carece de normas básicas obligatorias que aseguren un procedimiento eficaz, además de señalar la doctrina de la procurador del Tesoro de laNación contraria a estos reconocimientos en sede administrativa, y la conveniencia de que el quántum de la indemnización sea resuelto por la justicia como garantía de imparcialidad.

Es preciso destacar que e1 decreto nacional 41 1/80 reglamentario de la ley 17.516 de representación judicial del Estado, modificado por decreto 969/8 1 (t. o. según decreto 1265/87), estableció en su artículo 8" que 10s representantes del Estado nacional en juicio "...Podrán también, con autorización expresa de las autoridades u órganos mencionados en e1 artículo lo", o, en SU caso, en el artículo 2OZ9 cuando también se les hubiere de legado esta facultad, formular allanamientos y desistimiento~,otorgar quitas y esperas, transigir, conciliar, rescindir contratos, someter a juicio arbitral o de amigables coin ponedores. .."

E Efectos Los efectos se proyectan: a) en su dimensión objetiva al proceso en que se efectúa, y b) sz~bjebii~a, a las partes materiales que efectivamente la efectuaron y consintieron, de modo que no afecta a Los restante demandantes ni demandados, si los hay,con los cuales ha de seguir el proceso. er Cap. X I , punto IX, numeral 7), cabe señalar que, en lo que hace al adhesivo (inismo punto y numeral,

-

-

rts. 27 de Santa Fe y 68, inc, c, de Tierra del Fuego). 2s Cabe recordar que las autoridades en cuestión, conforme surge del art. l o del expresado decreto, son "...los Minisiros, Secretarios Ministeriales y Secretarios y Jefe de fa Casa Militar de la Presidencia de la Nación o de las órganos superiores de los entes descentralizados...". cabiendo también a nuestro juicio considerar aplicable et párrafo final de dicho articulo, que establece que: "...Cuando la importancia del asunto o sus consecuencias justifiquen la intervención del Poder Ejecutivo Nacional, las autoridades y Órganos mencionados en el párrafo anterior podrán requerir que se los autorice por decreto para promover o contestar la acción judicial". =%El citado articulo estableció que: "...Las funciones enunciadas en el artículo 1" podrán ser encomendadas por los Ministros y Secretarios Ministeriaies a los Subsecretarios de sus respectivas jurisdicciones, a los Jefes de los Estados Mayores de las Fuerzas Armadas y a los titulares de la Gendarmería Nacional, la Prefectura Naval Argentina, la Policía Federal Argentina, y el Servicio Penitenciario Federal..."

-

derecho] no se presume y podrá revocarse Iiasta tanto el juez se pronuncie, o surja del expediente ía conformidad de la contraria..." Una vez que se ha producido la homologación por el tribunal, el desistimiento es irrevocable, cabiendo la demostración a quien alegase la existencia de vicios en su formulación, especialmente sicios de la voluntad.

3. Desistimierzto del derecho (rentmcin)

A. Noción

ei actor de su derecho subjetivo pone fin al litigio. No requiere la

30 j'

TSJ de Neuquén, "Aburto, Avelina" cit. CZCCom. de La Plata, sala 11, 3-9-96, B. 83.776, Juba 7.0.

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MEDIOSANORMALES

DE CONCLUIR EL PROCESO

derechos. De allí que el órgano judicial deba determinar, en cada caso,

(ver punto IV).

En materia procesal administrativa, no obstante el carácter indisponible que tienen sus normas, cuando el interesado desiste del derecho (por ej., procesos de protección de derechos fundamentales) ni perjudicar a terceros (para el análisis del interés público y e1 proceso .administrativo) (ver punto IV, num. 2). El juez debe aceptarla, sin mas, si se trata de un mero conflicto intersubjetivo. Las pretensiones que deducen los interesados contra actos administrativos se refieren, en la mayoría de los casos, a derechos disponibles, de contenido patrimonial o sustituibles por una indemnización. En las demandas impugnadoras, la declaración de nulidad del acto es el presupuesto para que el juez remueva el obstáculo que impide hacer lugar a la pretensión del actor, cuya naturaleza es casi siempre privada3-. Er. materia de arnpxo o de acciones meramente d ~ !arativas . de incanstitucionalidad, donde el peligro inminente y la urgencia son determinantes de la procedencia de esos remedios excepciondes, el desistimiento del proceso produce como efecto la imposibilidad de ocurrir nuevamente por la misma vía. E1 actor no podria invocar la inexistencia de otro medio judicial idóneo, ni la necesidad de obtener una protección judicial inmediata, si luego de admitida la procedencia formal de Ia acci6n resuelve desistir de ella. Podrá hacerlo por demanda ordinaria, pero no por acción de amparo o por acción meramente declarativa. '2 González Pérez, (Dereclio ProeesaI Aciminisfrati~wcit., t. II, p. 80) señala que: "el problema de la renuncia de un derecho subjetivo, aun cuando ha servido de base a una pretensibn ya deducida, es un problema de Derecho material, no de Derecho Procesal".

El artículo 305 del CPCCN dispone que: '"...En la misma opoi-tunidad y forma a que se refiere el artículo anterior, e1 actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción. No se reauerirá la conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo

Se ha visto que en el caso del desistirni60 (ver punto 2, ap. D) son las partes tas que deciden dejar sin efecto el proceso, y el juez se limita realizar una actuación formal; en el caso de la renuncia, no ocurre lo mismo, pues, si .

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cual se tendrá por rec material. Los códigos procesales suelen establecer que

E. S~getosque pueden rent~nciar El artículo 868 del Código Civil expresa que: "Toda persona capaz de dar o recibir a título gratuito, puede h a q r o aceptar una obligación..."; por su parte, el articulo 872 del mismo cuerpo legal establece que: "Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su interés particular..." Los articulas 19, segunda parte y el 872 establecen como principio general que son renunciables los derechos patrimoniales conferidos en el interés individual y no lo s m los que tienen en mira al orden público o al interés general. Por ello, por más que algunos Códigos Procesales Administrativos no se refieran -a este medio, es aplicable por ser una reguiaci6n de fondo. Por

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MEDIOSANOKP/I~:LES DE

CONCLUIR EL PROCESO

Renunciar al derecho significa -renunciar al derecho material de-

Remitirnos a lo-que decimos en e1 apartado G del numeral 2 pues es de aplicación al caso.

1. Notas camcferfsticas

punto I I I , numeral 3 , ap. B). Se trata de un acto esencialmente unilateral, en ese sentido, se diferencia de la li.ansacción, de naturaleza bilateral y que supone cor7cesiones rec@rocas, nada de lo cual se GUASP, Derecl~oProcesal Civil cit., t. II, p, 497; GONZÁLEZ PÉWZ, J., La teminació17 anori~laldel proceso adt7zinistrativ0, en RAP, No 18, p. 88. '"PALACIO, ~ra'indo ... cit., t. I, p. 409, No 180. ;j Como concluye en una sentencia que hace lugar a la pretensión, para atgunos no es un modo anormal, sino normal (ver Cap. XVI, punto I, numeral 2, i n f i e ) . 151

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presenta en el allaílanzienio.

-

necesariamente, cabe a la Administración en el proceso administrativo, aunque puede estar a cargo del particular, en hipótesis como el proceso de lesividnd o el pmcesu de apremio. los de la materia, prevén la

Se diferencia de la rebeldía en que ésta implica la no participación de la parte en el proceso sin que ello signifique reconocer la pretensión de la a c t o ~ - ay~de ~ ,la confesión en que ésta implica una admisión de los hechos en que se basa fa pretensión, pero no un reconocimiento de ésta (que es el objeto del allananliento). Por eso los efectos de aIlanarniento son bien distintos de los que se producen por la confesión o la rebeldía. Debe señalarse que el allanamiento dado que dicho 3W~claradafa rebeldía, y'de continuar tal oposición, la" parte pierde el derecho de ofiecer y producir prueba, y, conlo consecuencia, el!o lleva a la probable, pero no necesaria, derrota judicial, pues puede suceder que el litigaaic declarado en rebeldía sea no obstante vencedor en el litigio, por entender el tribunal que el derecho le asiste. Ello no puede suceder en e1 caso en que el demandado se allanare, dado que alií existe un reconocimiento de la justicia de la pretensión del actor, un abandono de la oposicidn a Ia pretensibn del actor, que caracteriza habitualmente al demandado en el proceso. Ello, sin perjuicio de destacar que muy especialmente cuando la Administración es la demandada, no cabe que el órgano judicial se pronuncie automáticamede homologándolo y acogiendo necesariamente la pretensión del actor, sino que debe dictar sentencia conforme a derecho. 37 En materia de reconocimiento de los Iiechos, resulta inieresante recordar que el art. 77, ap. 1' de la Ley de la Jz!risdiccibn Contencioso Adn~inisiratiilaespañola, establece que: "...En los procedimientos en primera o única instancia, el juez o tribunal, de ofícjo o a solicitud de parte, una vez formulada la demanda y la contestación, podrá someter a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controxrersia, cuando e¡ juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particuIar, -

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IV~EDIOS ANORMALES DE CONCLUI~Z EL PROCESO

relevará al actor de la carga de 12 pr: ::ba a su respecto,

y que ha dado traslado de la demanda.

Cuando es formulado por la Administración, e1 all'lanamiento posee

cuando verse sobre estimación de cantidad. Los representantes de las Administraciones públicas demandadas necesitarán la autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las nomas que regu1an.la disposición de la acción por parte de los mismos..."

153

5 5

C

3

TouAs HUTCHINSON

autorizar el allanamiento. No obstante la posibilidad de allanarse y, algunas veces, la conveniencia de no contirluar con juicios de los cuales se tiene certeza que tendrán una suerte adversa, los casos de allanamientos hechos por abogados del Estado o de entes públicos son excepcionales entre nos otro^'^. Existe una razonable prevención de los fiincionarios públicos frente a los allanarnientos. Algunas veces las nonnas lo prohíben (por ej., dec. 28.211/44); en otras ocasiones lo indica la piudencia y la obligación de agotar todos los medios de defensa. El abogado del Estado defiende el interés de la sociedad. Sólo cuando existe una convicción firme de Ia conveniencia de un allanamiento, respaldada por la jurisprudencia y por la opinión del órgano máximo de asesorarmiento jurídico -la Procwación del Tesoro de la Nación-, es pertinente autorizarIo. Un aspecto de interés, respecto de los efl>ctosdel allananzier7to, es el relativo a la existencia en el proceso de más de un demandado. Si

También reviste interés la cuestión relativa a la situación de los dyuvantes del demandado que se allana. Si se trata de un coadante adhesivo, parece evidente que el allanamiento del demandado concluirá con el proceso, no siendo concebible su prosecución con los coadyuvantes, dada la posición secundaria ocupada por éstos. En camde existir 1itisconsor.cio se requerirá el allanamiento de la totalidad os litisconsortes (ver nurn. 4).

B. Objetivos El allanamiento se refiere a la pretensión de1 actor, sin que se oponga a la misma. El allanamiento debe ser y, en principio, 3%sí Io señala J. Gonzáiez Pérez (El allanamiento de la Adnzií7istracíón, en W,No 27, p. 89) con referencia al Derecho español, y cita a Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, para quien "realmente resulta poco o nada edificante la terquedad adininistrativa, que con innegable mala fe y fiente a jurisprudencia constante, repetida y abrumadora, sostiene criterios injustos para obligar a pleitos, o con la esperanza dejen de imponerse por un descuido o se estrellen por un desliz procesal". 3v'EI allai-iamiento ha de ser siempre expreso para no dar lugar a situaciones confusas, no pudiendo interprerarse como tal el reconocimiento y ejercicio en sede

MEDIOSANORMALES

DE CONCLUIR EL PIZOCESO

En materia administrativa, la configuración de cuándo está comprometido.el orden público -concepto jurídico indeterminado- presenta mayores dificultiides que en los juicios entre particulares. Como es sabido, el Derecho Público es en su mayor .parte dérecllo obligatorio.

Una breve revista por los códigos nos permite advertir que el Código Cot/tmciosoAdminZsti.ntlvo y Tributario d la Ciudad de Buenos Aires contiene en la materia normas similares a las del Código Procesal Civil administrativa de la pretensión que se demanda" (TSJ de Córdoba, Sala Cont. Adm., 5-3-86, "Baccaloni c N u n . Cruz Alta", Interlocutorio 46, SAIJ, sum. R1055). 155

y Comercial de la Noción, como sucede en la mayoría de los casos (arts. 64 y 257). Una norma específica es la contenida en el úlrirno párrafo del artículo 257, donde se establece que: "...Para allanarse, los/las representantes judiciales de las autoridades administrativas deben estar expresamente ailtorizadoc por la autoridad competente, agregándose a los autos copia autenticada de1 respectivo acto administrativo ..." Una norma analoga está contenida en los COdigos de Buenos Aires (art. 6 1, ap. 2); Enke Rios (art. 40); Fornzosn (art. 40); Jztjziy (art. 1 12); La Panzpa (art. 57); La Rioja (art. 37); Misiones (art. 48); Neuquén (art. 33); Tierra del Fuego (art. 66) y Tzlcurnán (art. 60).

C. De la actividad Puede ser formulado ei allanai7zier7to en cualquier etapa del proceso, - gr., arts. 60 de Tuc~unán;307 del CPCCN -aplicable, con .las limitaciones y modalidades ya señaladas, al proceso administrativo en el orden nacional- que establece "...El demandado podrá allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia..."), si bien pueden variar los efectos jurídicos que el orden jurídico le reconozca según ias etapas del proceso, especialmente en lo relativo a las costas. E¡ allanami& lusión del proceso,

3. Corzsecuencias: no obligch viedad para el juez esta del ordenarnienl . En efecto, supongamos que el ailanamiento de la Administración se efectúa en un caso en que ella no puede revocar de oficio S

-%-

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Conf. CZaCCom. de La Plata, sala 30-1 1-89, B. 68.351, Juba 7.0. El Cúdigo Proceso1 Adniinist~ativo de Tucumán establece en su art. 60 que: "...Ea parte demandada podrá allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, en modo total o parcial y, en este ÚItimo supuesto, objetivo o subjetivo. El tribunal dictar6 sentencia conforme a derecho, pero si el allanamiento se lo supedita a condiciones o reservas o estuviere comprometido el orden público, carecerá de efecto y continuará el proceso, según su,estadon. J1

'

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MEIXOSANGXivlALES

DE CONCLUIR EL PROCESO

de la voluntad administrativa y emisión del acto administrativo propio de la'~dministración, y el propio patrimonio estatal, como los derechos subjetivos de los particulares, que podrían ser desconocidos a través

subjetivos que se constituyeran a su arnpa1-0~~.

de cosa juzgada (ver punto 2, ap. A). Con relación a la coridena en cosfns, merece destacarse que en algunos cuerpos nom:civos se asigna al allanamiento rota1 e incondicio1-1: rlo producido en oportunidad de la contestación de la demanda, el efecio de evitar Ia imposición del pago de k s costas a la parte demandada que 10 ha fonnu!ado. Es, por ejemplo, lo previsto en el articulo 70 del CPCCN: "...No se impondrán costas al vencido: 1. Cuando hubiese reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su adversario allanándose a .satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere. dado Iugai a la ~clwnación. 2. Cuando se allanare dentro del quinto día de tener conocimiehto de los títulos e instrumentos tardíamente presentados. Para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real, incondicionado, 42 El Código de Santa Cruz establece: "El Tribunal no podrá hacer lugar u homologar cualquiera de los casos reseñados en el presente capítulo, a excepción de la perención de instancia, cuando razonablemente apreciare algún daño para el interés o el orden público" (.a. 84). El art. 307 del CPCCN expresa: "...El juez dictará sentencia conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el orden público, el allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso según su estado,.."

157

oportuno, total y efectivo. Si de 10s antecedentes dsl proceso resultare que el demandado no I-iribiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor..." Parece claro que la aplicación de esta norma en el proceso administrativo debe llevar a la conclusión de que en el caso en que haya transcurrido el procedimiento administrativo sin que la Administración haya variado su posición en el sentido de sostener la legitimidad de su propio acto o la actividad material que le fuera cuestionada, difícilmente podrá pretender la exención de costas eii caso de allanamiento, dado que, en tal caso, "...por su culpa [...] habría dado lugar E..] a la reclanlacion..." Precisamente, una de las funciones del procedimiento administrativo -en el que no existe la imposición de costas- es La de posibilitar la solución de los conflictos en que pudiere estar involucrada la Administración, evitando gastos inijtiles tanto a aquélla como al particular. Por eso nos parece acertada la disposición de algunos códigos provinciales que, partiendo de la base de que si el allanamiento es oportuno se exinie de costas al demandado (art. 68, k c . a, Tierra del Fuego), exceptuándose los casos en que la pretensibn de la actora reprodujera en sustancia lo pedido en la vía administrativa y esa denegaci8n sea el fundamento de aquélla (arts. 102 de Chaco; 108 de Misiones; 99 de Santiago del Estero; 26 de Santa Fe), salvo que el actor hubiese ofrecido nueva prueba esencial para fundar su derecho (art. 68, inc. a, cit.).

VI. Transacción La transacción es un -era*l por e1 &as partes,
..

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MEIIIOSANOl?MALES DE

e CONCLUlR EL PROCESO

Puede ser la forma de evitar un juicio o de terminarlo; así tenemos transacción extrajudicial o preprocesal (se concluye fuera del proso, como un contrato que tiende a evitar im juicio) y la procesal. or el tema que tratamos, interesa la transacción de los derechos ya litigiosos en los cuales la Administración es parte. La transacciárz de ser extrajudicial, tendiendo a evitar la pi.omociúi7 de z~nlitigio.

¿Cualquier concesión recíproca hecha por las partes para poner 'fin 1 juicio importa una transacción? En la mayoría de los juicios administrativos, el interesado es quien formula la pretensión y el ~ c t a d o quien opone la defensa con Ia cual pide que se rechace la pretensibn. Para que exista transacción no es necesario que cada parte renuncie

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por lo no renunciado, para poner fin al juicio, habrá transacción porque existen concesiones recíprocas. Pero si e1 pleito concluye con una decisión de la Administración por la cual reconoce el derecho del actor y se compromete a cumplir con sus obligaciones en un plazo mayor o en cuotas o con costas a su cargo, no existiria.-realmenteuna 46

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"...si ias partes lfegan a un acuerdo sobre la terminación de la controversia y

José Alberto", R. I. 1999): Son normas de Derecho general, porque atañen a la naturaleza de la institucíón. Otras disposiciones del Código Chil sobre transacción se aplican al Estado en sus relaciones jurídicas regidas por el derecho común, con las limitaciones que las leyesadministrativas puedan establecer (BIELSA, Derecho... cit., t. ZV,p. 546). 48 SALVAT, R. y GALLI, E., Tratado de Derecho Civil argentino. Obligacio17es en general, t. III, ps. 191 y SS.

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t-ransacción, sino un allanamiento. La tiansacción debe Versar sobre la pretensión sustancial, el dzrccho maierial, y no respecto dc cuestiones accesorias. Lo mismo se puede decir cuando existe una sentencia que condena a la Administracijn a pagar una suma di: dinero y el acreedor acepta cobrarla en cuotas. La transacción y el desistimiento tienen de común que son modos anormales de finalización del proceso, pero, en principio, se contraponen; el único punto de contacto que tienen es que, en cierta medida, la transacción supone una suerte de desistirnientos recíprocos". _----___P____

las-staciones

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de voluntad que genera la transacción se realizan

Por tal razón está regulada en sus aspectos sustanciales por el De1 d e e ; - - --E .,- e . .. r s ~ ~ -o c e d i m i e Y, n frecuentemente, los requisitos que debe cumplir para ser objeto de judicial homologación, incirryendo las facultades que deben poseer quienes la suscriben en representación dí: otras personas y, muy en especial, en representación de la Administración. Se trata, en definitiva, de un convenio o acuerdo, destinado a solucionar definitivamente a travjs de covtcesiones reciprocas una situación litigiosa, judicial o no, existente entre dos partes". La ti-ansaccz'únpuede ser ex~ajzrdicinl,tendiendo a evitar la promoción de zrn litigio. En tal supuesto, escaparía al examen formulado en este punto. Pero también puede tener lugar enjuicjo y, en tal Su-

" XSCJBA, 3-8-93, Ac. 49.823, D. J. B. A. 145-129; J. A. 1994-Tl-708. El art. 308 de1 CPCCN establece que: "las partes podwn hacer valer la transacción del derecho en litigio, can la presentación del convenio o suscripción del acta ante e1 juez". jl TSJ de Neuquén, "Palma; Héctor", R. 1. N" 3 177/01.

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MEDIOS ANORMALES DE CONCLUIR EL PROCESO

puesto, pasa a constituir uno de los modos anornzules de terminoción del proceso que son aquí objeto de análisis. En definitiva, la fi.arzsncción constituye una solución al conflicto planteado entre las partes, haciéndose éstas concesiones recíprocas, produciendo un efecto similar a la sentencia, con la diferencia de que la trunsacción proviene del acuerdo de las pul-fes, limitándose el juez a totnar nota de este aczrei-do, declarar que no es objeiable, y conferirle dectos jurídicos, a través de una sentencia homologator~ia. Que las partes se hagan coí7cesione.s rec&vocas es esencial para . caracterizarla, dado que si una de las partes accediera a satisfacer íntegramente la pretensión de la otra, habría, según los casos, desistimiento o allanamiento. Sarnbikn, si una de las partes accediera a satisfacer parcialmente la pretensión de la otra, siendo divisibIe, sin contraprestación alguna, habría desistimiento pavcial o allanaíniento parcial; en ningún caso transacción.

debe entenderse una convención ciones que las partes disputan entre sí y que, en consecuencia, son para ellas dudosos o están sometidos a un litigio, por lo que un acuerdo

En el proceso administrativo, d&de una de las partes es la Administración, la transacción presenta pecu1,iaridades derivadas de tal circunstancia.

es oro

52 Procuración del de la Nación, Dictánlenes: 255:685 y 246:665. En ese sentido, el TSJ deNeuquén, en cLFattorelio,Alejandro", R. 1. No 794101, ha dicho que "...el objeto de la transacción está constituido por los derechos litigiosos o dudosos".

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16 1

normas restrictivas de la posibilidad de transar de la Administración (ver numeral 3).

3. La traizsacciórz eri las relaciones jurídicas administi-alivas

mientos recíprocos,

posibilidad de que los entes públicos pueden transigir.

nacionales, provinciales o municipales, sino a los agentes del Ministerio Público, cuya función es defender el orden público y ejercer la acción piib1icas6,pero no representar al Estado57,Con respecto a los colectores (recaudadores) de tributos y cualquier otro funcionario responsable de recaudar rentas públicas, la imposibilidad de transigir es clara. Su . .

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SALVAT y GALLI, Tratado... Obligaciones... cit., t. 111, .ps. 191 y SS. Dalmacio Vélez Sársfield, siguió en esta parte al Esbao de Freitas, donde los incs. l o y 7' del art. 1 1 98 son prácticamente iguales a- los del Código CiviI argentino. BIELSA, Derecho... cit., t. IV, p. 547. 56 Indirectamente, excluye de la transacción a las cuestiones donde esti cornprometido el orden público., 57 Hasta que se sancionó la ley 17.516, los agentes del IvIinisterio Público también ejercían el ministerio fiscal, pues actuaban en representación del Estado. 53

54

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MEDIOSANORMALES

DE CONCLUIR EL PROCESO

ompetencia se limita a cumplir y hacer cunlpfir la ley como ella 16

No obstante, se ha sostenido que ia prohibición de transigir afcanzu la Nación, las provincias y los municipios, no sólo por lo prescripto en el artíct~lo821, sino también por lo dispuesto en el artículo S44 del Código Civil, según el cual no pueden ser materia de transacción las cosas que están fuera del comercio y los derechos no susce?tibíes e c ~ n v e n c i ó n ~entre ~ , ¡os cuales estan los relativos a la gestión de s bienes y asuntos de interés general y a las funciones' públicas60. f carácter indisponible que tiene el derecho en las relaciones jurídi-

to de lo que puede ser objeto de una convención, y la transacción es un

obtener una decisión judicial, con lo cual les prohíbe no sólo transigir, sino también allanarse o desistir (v. gr., deci-etonacional 28.211/44)". La BELSA, Derecho... cit., t. iV, p. 548. LAFAILLE: Tra,tado de Derecho Civil. Obligaciones en general, t. 1, p. 402. 6ó SALVAT y GALLI, Trntndo... Obligaciones... cit., t. 111, ps. 209 y 210. BELSA, Derecho... cit., t. N,p. 548. 62 El dec. 28.21 1/44, dispuso que: "...el Poder Ejecutivo no admitirá por vía de 59

163

Procuración del Tesoro de la Nación ha reconocido re;: iadamente la vigencia de esta norma". No obstante las prevenciones que suscita la transacción en el proceso administrativo, en materia patrimonial, "...admitiendo la posibi-

comisiones consuItivas. Además, debe realizarse En otros casos, especialmenie si se irata de cuestiones de contenido patrimonial, puede realizar transacciones (en panicular cuando la transacción verse sobre estimación de cantidad), y corresponde a la ley regularlos, así como también establecer los requisitos y límites, para conferirle de esa manera la competencia necesaria a los entes públicos.

4. Requisitos La posibilidad de terminación del proceso por transacción debe plantearse gestión administrativa, la responsabilidad del Estado en las reclamaciones por daños y perjuicios que se promuevan con motivo de hechos o accidentes en que sean p a t e sus empleados o agentes, acaecidos en circunstancias en que éstos realizan las funciones o tareas encomendadas; debiéndose dejar librada a la eventual contienda judicial, tanto lo relatiso a la responsabilidad por las consecuencias de los hechos o accidentes como lo que se refiriera al monto de la compensación a que hubiere lugar..." G3 Dicthmenes: 23'>.199 y 240:155, entre otros. DIEZ y HUTC; iNSON, Derecho... cit., p. 164. DROM, Proceso... cit., p. 198. 66 El TSJ de Neuquén en "Pope, José" cit. ha dicho que con posteri~-;dada la sentencia no se puede transar propiamente. Pueden ponerse de acuerdo las partes en cómo ejercitarán la sentencia.

puede transar sino en virtud de autorización expresa (art. 72); el digo chaqueño exige el mismo requisito para transigir (art. 171, lo io hacen las normas de Santa Cruz (a&. 83) y Santa Fe (art. 28). ódigo neuquino exige que los representantes de la Administración autorizados concreta y especificamente por la autoridad corres-

uiere, además de que sean cuestiones de índole patrimonial (ver

C. De Za actividad El acuerdo podrá producirse en cualquier fase del proceso, antes de la sentencia y una vez formulada la demanda y contestación para 67

PÉREZ HUALDE, Adininistración... cit., p. 368.

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que las partes tengan conocimiento exacto de la respectivas pretensiones y argumentos utilizados en su apoyo y defznsa.

miento, al orden público o lesivo al inter6~vGblico._~ -

5. Régimerz legal especial en el ordez nacional En e1 orden nacional argentino, y particularinente desde la Administración, la transacción fue considerada tradicionalmente con demasiadas prevenciones, que en la práctica se han revelado, en generaf, como fimdadas. , De todos modos, en lo relativo a la adopción de la decisiór-, rigieron las mismas normas y estuvieron facultados los mismos funcionarios que en los ya considerados casos del desistimiento y del allanamiento. Un cambio fundamental en esta materia, estuvo representado por el surgimiento de las Comisiones Asesol-as de Transacciones, a partir de La década de tos 80. La creación en la Procuración del Tesoro de la Nación de la Comisión Asesor-a de fiansacciones, constituida o originariamente para asesorar al Procurador del Tesoro para la consideración de propuestas de transacción en juicios de relevante trascendencia poIítica, económica y social, fue seguida tuego por la consideración de las transacciones, otrora notoriamente excepcionales, como un verdadero instrumento de política estatal en el marco establecido por las leyes 23.696 de Reforma del Estado y 23.982 de Consolidación de Deuda y sus respectivas reglamentaciones. Hasta 1989 no existió en el orden nacional una regulación orgánica específica para las transacciones en que eran parte el Estado o los Sólo ~ . se hacía referencia a la necesidad de una autoentes p ú b f i ~ o s ~ rización especial en las normas sobre representación del Estado en Con Ia evidente finalidad de prever una manera más rápida El dec. 1768/65 creó una comisi6n asesora, presidida por el pi-ocurador del Tesoro de la Nación e integrada por representantes de las secretarías de Justicia, Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación y de Hacienda. A requenmie.nte del presidente de la Comisión, se integraba también con un representante del organismo del órgano estatai en cuyajuisdicción se hallaba radicado el litigio. Tuvo funciones asesoras, no vinculantes. 69 Decs. 379/68, 41 1/80 y 1265/87.

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MEDIOSANORMALES

13E CONCLUIR EL PlZOCESO

de concluir Los juicios contra el .Estado, la Ley 23.696 de Reforma de1 Estado y emergencia adininistrativa estableció un sistema de transacciones70para los pleitos que se hallaban en trámite o alcanzados por la suspensión de la ejecución de sentencias que dispuso esa misma

norma7'. Estableció como requisitos q u e se acuerden las costas por su orden y las comunes por mitades, que el actor proponga que se efectúe una quita no inferior al 20% del capital reclamado y que el pago se efectúe en títulos de Ia deuda pública o equivalentes. El decreto nacional 1105/89 reglamentó ei procedimiento a seguir en las transacciones. Debía intervenir la comisión asesora creada a Asi, el.Cap, VII, De las sitzcociones de emergencia en las obligaciones exigibles, arts. 50 a 56 de la ley 23.696, estableció en primer lugar una suspensión por el plazo de dos aiios a partir de la entrada en vigencia de la ley, la ejecución "...de las sentencias y laudos arbitrales que condenen el' pago de una suma de dinero dictadas contra el Estado nacional..." y otros entes estatales y mixtos, quedando vedada hasta la expiración de dicho plazo la ejecución de las sentencias y laudos arbitrales dictados dentro del plazo en cuestión. Tal suspensión regía igualmente con relación a "...Los actos que resuelvan recursos o reclamaciones, regidos o no por la I6y 19.549, relativos a controversias sobresupuestos fácticos o de interpretación y aplicación de normas, y que reconozcan créditos en favor del recurrente o reclamante, relativos at pago de una cuma de dinero o que se traduzcan en el pago de una suma de dinero (art. 56), respecto de los cuales el citado artículo establecía que L..] se limitarán a1 mero reconocimiento del derecho, quedkdo regidos en cuanto a su ejecutoriedad y en lo que resuite pertinente, al régimen de los arts. 50 a 55 inclusive de la p-sente ley. .." Tras establecerse diversas excepciones (art. 54: cobro de créditos laborales, indemnizaciones por expropiación, etc.) el art. 55 dispuso que:'" ...Durante la sustanciaciOn del pleito o el período de suspensión de la ejecución de la sentencia o laudo arbitral podrk no obstante, arribarse a transacciones en las cuales: "a) Las costas se establezcan por el orden causado y las convmes por mitades. "b) Se determine el pago de las sumas debidas en títulos de la deuda pública o equivalentes, con las condiciones y modalidades en ellos deteminados o bien se establezca una quita no inferior al veinte por ciento (20%) y la refinanciación del saldo resultante, o contemplen mecanismos que posibiliten la reinversión en obras y servicios de Ia deuda reconocida en la transacción..." Cabe sefialar que esta posibilidad también era aplicable a las reclomnciones JJ reczrrsos a que aludia el. art. 56, confornie se estableció expresamente en el referido articulo. 7 1 Ver HUTCHINSON, Tomás; BARRAGUIRRE, Jorge y GRECCO, Carlos M., Reformo del Esrndo (Ley 23.696), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, ps. 241 y SS.

esos efectos en cada organismo7'. Uno de sits miembros era el jefe del servicio jurídico permanente. Producido si dictamen se elevaba al ministro, secretario de la Presidencia de la NaciQn u órgano superior del ente descentralizado a fin de que dicte el acto ad~ninistrativode aceptación o de rechazo. En los asuntos cuyo monto superaba una determinada suma, tenía que dictaminar obligatoriamente el procurador del Tesoro de la Nación. Para los casos de significativa o relevante trascendencia jurídica, económica, social o política, las actuaciones se debían elevar a la Comisión Asesora de Transacciones, creada por ese decreto en jurisdicción de la Procuraci6n del Tesoro de la Nación73. La ley 23.696, por su carácter de ley de ernergincia, rigió durante un año, prorrogado por otro más. Según ha podido advertirse, en el marco de ía situación de emergencia que tendieron a solucionar dicha ley y su reglamentación, se produjo una verdadera institucionalización de la transacci¿tn como modo de resolución de conflictos judiciales y administrativos con el Estado nacional, facilitándose su realización a través de la imposición de la suspensión de ejeczrciones ya analizada, y estableciéndose la expedita consideración de las propuestas de los particulares a través de comisiones asesoras establecidas al efecto. Una evaluación de este mecanismo hace ineludible señalar los riesgos que ofrecía para el patrimonio estatal, teniendo como protagonistas fundamentales a funcionarios del área involucrada en el litigio, presumiblernente interesados en muchos casos, o cuando menos, ,enevitar sentencias que reconocieran su responsabilidad en las circunstancias que motivaron la promoción de las acciones judiciales que se pretendian transar. Aun respecto de la Comisión Asesora de Datisacciones establecida en la Procuración del Tesoro, debe señalarse la ausencia de exigencia de la intervención de órganos de control interno y externo que pudieran sumar distancia de la cuestión y objetividad. 72 Estableció en su art. 55 detaliadas disposiciones respecto de la creación en la Procuración del Tesoro de la Nación y en cada jurisdicción y entidad, de Comisiones Asesoras de Parzs~1cciones,previéndose un procedimiento administrativo para el trámite de las propuestas de transacción que se formularan. 7j La comisión estaba integrada por el proc~iadordel Tesoro, quien ejercía su presidencia, y por un representante de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación y uno del Ministerio de Economía.

sociedad del Estado, etcétera. Aunque no hemos tenido coriocimiento de investigaciones respecto

jsmos similares para las arcas estatales. La experiencia fue reiterada con motivo de la sanci9n de la y 23.982 de Consolidaciórít de deúdas del Esfndo. En efecto; en 31 se sancionó Ia iey 23.982, de consolidacion de la deuda pública, onde se confirió al Poder Ejec~itivoy a. los ministros -esta vez con arácter permanente- la facultad de acordar transacciones, para lo cual srno, no vinculante; b) la aprobación de la Sindicatura General de Naci6n7$,y c) La homologación judicial. EI artículo 32 del decreto nacional 2 140/91 reguló el procedimiento rninistrativo previo a la aprobación de las transacciones por el Poder

74 La ley exigía la aprobación del Tribunal de Cuentas de la Nación y de la Sindicatura General de Empresas Públicas, porque al tiempo de sancionarse eran los órganos de control de la Administración centralizada y de las empresas públicas. Luego, como la ley 24.1.56 de la Administración financiera suprimió el Tribunal de Cuentas de la Nación y la ~indicahiraGeneral de Empresas Públicas que transformó en Sindicatu* General de .la. Nación, con competencia para aprobar las-trans-ciones quedó en este último organismo. Estado nacional, Administración pública centralizada o descentralizada, Banco

servicios de cuentas especiales, del Instituto Nacional de Previsión S ~ c i a ly de las obras sociaIes del sector público y de todo otro ente en el que el Estado nacional o sus entes descentralizados tengan participación total o mayoritaria en el capital o en Ia formación de las decisiones societarias, en la medida en que recaigan sobre el tesoro nacional, excepto el Banco de la Nación Argentina y el Banco de la Ciudad

169 . ..

Tal como estaba redactada esa norma, la transacción entre el representante del organismo estatal donde se había radicado la cuestión controvertida y la contraparte se debía discutir y convenir antes de iniciar el trámite administrativo, el cual culminaba con la aprobación o el rechazo de la transacción. El proyecto de transacción debía contener: a) el dictamen del servicio jurídico permanente del ministerio o del organismo descentralizado, en el cual se fundamente la conveniencia de arribar a una transacción y las ventajas económicas para el Estado y la indicación de haberse cumpIido con los recaudos establecidos por la ley; b) la liquidación practicada con la conformidad de los funcionarios competentes para ello, y c) la conformidad expresa del interesado. Las condiciones mínimas eran: a) que se otorgara una quita a favor del Estado o ente público no menor del 20% del monto controvertido; b) que las costas se impusieran en el orden causado y las comunes por mitades, y c) que la contraparte76renunciara o desistiera expresamente a interponer cualquier reclamo administrativo o acción judicial o arbitral, entablada o a entablarse respecto del objeto contenido en la transacción celebrada. El decreto preveía que los derechos creditorios que surgieran de las transacciones tendrían efectos meramente declarativos, lo cual no dejaba de ser una expresión equívoca. El legislador seguramente quiso mantener la regla del artículo 7" de la Iey 3952, que le confiere a las sentencias efecto "declaratorio", esto es, no ejecutorio, pero no efecto declarativo, que es diferente. Como la homologación judicial produce efecto de cosa juzgada y permite a las partes ejecutar la sentencia (art. 500, inc. lo, CPCCN), fue necesario hacer esta aclaración para que estas transacciones no tuvieran m efecto diferente del que la ley le otorga a las sentencias de condena contra el Estado. El procedimiento que regulaba el citado decreto 2140191 se refería 76 El decreto hacía referencia a "las partes", lo cual no teiiia mucllo sentido, pues lo que se necesitaba era la renuncia de la contraparte, pues las renuncias o desistirnientos del Estado al ente autárquico recién se podían producir cuando se aprobaba la transacción. Por lo demás, estos desistirnientos y renuncias debían efectuarse sujetos a la condición de que se aprobara administrativamente y que el juez la homologara. Nadie iba a desistir o renunciar de antemano si no arribaba a la transacción.

selamente a las tmsacciones de contenido patrimonial, criando existía un conflicto o un litigio donde el Estado nacional era parte y la contraria aceptaba recibir una suma detenninada de dinero a cambio del desistimiento o la renuncia a la pretensión deducida en rin juicio o formulada administrativamente. Sus disposiciones no contemplaban otras hipótíisis. Tampoco resultaban aplicables a cuestiones de otra índole; Obsérvese que este decreto sólo establecía condiciones y requisitos de carácter económico. En realidad, más que transacciones, en muclios casos, eran acuerdos de pago que benefician a1 Estado con una quita y espera. Debemos señalar de todos modos que dispuesta una nueva consolidación de deudas del Estado nacional por la ley 25.344, que implicó fa consolidación en el Estado nacional, con los alcai~cesy en la forma dispuesta por la ley 23.982, respecto de Ias obligaciones vencidas o de causa o título posterior al 3 1 de marzo de 1991 y anterior al l o de enero de 2000, y las obligaciones previsionales originadas en el régimen general vencidas o de causa o tíhilo posterior al 3 1 de agosto de 1992 y anterior al l o de enero de 2000 que consistan en el pago de sumas de dinero, o que se resuelvan en el pago de sumas de dinero, términos prorrogados posteriormente por los artículos 46 y 58 de la ley 25.565 hqta el 3 1 de diciembre de 2001, se dictaron0tambiénnomas relativas a tr-ansacciones. Estableció al respecto el ai-tículo-20 de la ley 25.344, que: "...A los fines del saneamiento a realizarse, podrán proponerse y acoidarse conciliaciones, transacciones, compensaciones, recoiyximientos y remisiones y toda otra operación que tienda a la determinación y cancelaciónp'delas deudas ylo créditos entre las partes ..." Continuó en consecuencia la vigencia de la tnnsacciún como instrumento de política estatal, relacionado con la superación de situaciones de emergencia económica. También cabe recordar que en el marco de la aguda crisis económico-social vivida por Argentina durante el año 2002, tuvo lugar el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia 2589/2002, relativo a transacciones del Poder Ejecutivo Nacional. Dispuso tal decreto que el referido Poder podría "...acordar transacciones en los términos del artículo 832 y siguientes del Código Civil, tanto en los reclamos administrativos como en las causas judi'

ciaies que tengan lugar respecto de los contratos celebrados por la Aclninistración Pljblica Nacional, bajo normas de Derecho Público..." (art. 7"). Finalmente, disp~isoel artículo 3" que: "...Las propuestas de tmnsaccibn que se formulen en el marco de la presente medida deberán ser examinadas por la Comisión Asesora de Transacciones creada por el artículo 55 inciso d, del decreto 1005789, la cual mantendrá a tal efecto las funciones y facultades allí previstas..." Finalmente, el artículo 4"estableció que: "...El tramite de las transacciones se ajustará a las disposiciones del artículo 32 del decreto 2140/91:.." No pareciendo novedoso que el Poder Ejecutivo nacional tuviera facultades para acordar transacciones, lo importante del decreto en análisis es la contin~~ación de la ii7stifzrcio~.zali,.aciór? de En transacción en el mar-co de situaciones de emergencia, manteniéndose la vigencia del procedimiento establecido en el decreto 2140191 y de la Conzisiljn Asesoro de Tr.ansacciones de la Procuración del Tesoro de la Nación. Lejok parecen haber quedado, en definitiva, la consideración como excepcional de la transacción realizada por la Administración y las discusiones doctrinarias sobre su procedencia.

En lo relativo a la t~ansacciónen los Códigos vigentes en materia procesal administrativa, cabe en primer lugar recordar que el Código en su presentación del convenio o suscripción ante el juez. Éste se Iirnitará a examinar

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~ a r los á ~ procedimientos del juicio". Establece por su parte en lo relativo a la fo7.ina y tramite de la transacción el artículo 258 del Código Ccrniencioso Adnninist~ativoy Tribziforio de la Ciudad de Buenos Aires, que: "...Las partes pueden

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MEIIIOSAXORMALBS

DE CONCLUIR EL PROCESC~

hacer valer la transacción del derecho en litigio, con la pres.=n?áción del convenio o suscripción de acta ante el tribunal. Éste se limita a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción, y la-homologa o no. En este último caso continúan los procedimientos del juicio. Para transar, los/las representantes judiciales de las autoridades administrativas deben estar expresamente autorizados por la autoridad competente, agregándose a los autos copia autenticada del respectivo acto administrativo..." De nzodo similar, establece en materia de efectos de la conciliación el artículo 259 del Código referido, que: "...Los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el tribunal y homologados por éste, tienen autoridad de cosa juzgada. Para hacerlo, los/Ias representantes judiciales de las autoridades administrativas deben estar expresamente autorizados por la autoridad competente, agregándose a los autos copia autenticada del respectivo acto administrativo..." El Código bonaerense establece al respecto en su artículo 61, en una posición conipartida también con otros Códigos locales, que: "...l. Regirán en el proceso contencioso administrativo, las disposiciones sobre el allanamiento, el desistimiento, la conciliación y la transacción, contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial, en cuanto sean compatibles con el régimen del presente Código. 2. Los epresentantes de los entes mencionados en el artículo 1O deberán estar xpresamente autorizados por la autoridad competente para proceder on arreglo a lo dispuesto en el inciso anterior agregándose a la causa estimonio de la decisión respectiva:.." Normas similares poseen los Códigos. de Entre Ríos y F ~ r m o s a lart. 40); Lo Rioja (art. 37); Mendozn (art. 67); Neuquén (art. 33); Santa Crzlz (art. 84); Tierra del Fuego (art. 6 6 ) y Tuczln.ián (arts. 59 El Código de Santa Fe establece en su articulo 28; que: "...Las partes pueden trancigr el juicio, conforme a Derecho, y en tal caso, aprobada que sea la transacción, se procederá de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior. El representante de la Administración Pública no p~ede~transigir sin especial autoriiación de ésta7'. El articulo 27 establece a su vez en lo pertinente, que "...El tribunal lo admitirá, previa vista a la contraria, declarará terminado .el procedi171

miento y dispondrá el archivo de las actuaciones y la devolución de1 expediente administrativo..."

7.La homologaciónj~~dicinl La homologación judicial es un requisito ineludible para la validez de las transacciones de derechos litigiosos (art. 835). Con ese acto se El artículo 308 de1 CPCCN le establece que el juez "se limitará a examinar la 'concurrencia de los . requisitos exigidos por la '¡ey para la validez de la transacción y Ia hornologará o no". Este examen no se circunscribe a verificar si las partes actuaron con poder suficiente. .

gada a una transacción cuyo contenido y efectos no hubiesen podido ser sustentados en una sentencia. E n las transacciones dónde son parte entes públicos estatales, al establecer la ley un procedimiento administrativo que regula los requisitos que se deben cumpIir y Ia intervención de Órganos de control, batorio de la transacción, aun cuando no haya sido cuestionado por las partes7B.Efectúa esta revisión porque así lo establece la ley, al CSJN, Fallos: 3 13:751; 318:2657 y 323:262. CNAConlAdrnFed, sala 1, 17-11-98, "Jorge Antonelli Construcciones c/Gas dei Estado SA s/Contrato de obra pública". La Corte Suprema revocó el fallo de la sala V de la CNAContAdmFed, que no hizo lugar al pedido de homologación de una transacción celebrada entre el Banco de la Nación Argentina y la empresa IBM Argentina SA. Al confirmar lo resueito en la primera instancia, la Cámara consideró que por tratarse de un supuesto de nulidad absoluta e insanable, no susceptible de confirmación, - eran aplicables los principios contenidos en el art. 858 del Cód. Civ., que impiden la transacción cuando ha tenido por objeto la ejecución de un titulo nulo o de arreglar los efectos de derechos que no tenían otro principio que e1 título nulo que los había constituido. Para dejar sin efecto el fallo de Cámara, la Corte Suprema sostuvo que al haber intervenido los orgañismos de control previstos en el acuerdo transaccional, sin que efectuaran objeciones, y 10s dictámenes en el mismo sentido del procurador del Tesoro de la Nación y de otros órganos del Estado nacional, correspondía revocar 77

78

MEDIOSANORMALES

DE CONCLUIR EL PROCESO

car si las. partes tienen facultades para transigir y los poderes de representantes, sino también 'el cumplinliento de los requisitos es-

la imperatividad que tienen las nomas de ordefi piiblico. Los jueces pueden homologar transacciones contrarias al orden público, aun que exista planteo alguno formulado por las partes.

sacción, habilitan el planteo judicial de nulidad. Para ello no es esario agotar la vía administrativa, ni efectuar reclamación Admitrativa alguna, ni rigen 10s plazos de caducidad previstos por las

aplican [os plazos de prescripción. Si así no fuera, nunca un inteado podria plantear la nulidad de la hornol&ación de una trancacn, pues siempre el acto administrativo estaría consentido, Además, la transacción eseun acto bilateral.

Código Civil que dice: "

la decisión de fa Cámara, además, "par no advertirse circunstancias que obsten a la homologación en lo que atañe a la capacidad de las partes y a la transigibilidad de los derechos" (Fallos: 323:262).

1'75

TohfÁs HUTCZ~TNSON

inc. d, Tie;.ra del Fuego). Las transacciones deben interpretarse restrictiv amente (art. 83 5 , COd. C~V.)'~.

"VIT. L a conci!fación

2. Req~~isitos

ordenatorias que tienen los jueces.

3. Efectos

-

79 L'...ello es así, por encerrar una renuncia cuyos alcances deben interpretass estrictamente, dado que la intención de renunciar no se presume C..] en caso de duda en cuanto a los derechos comprendidos en la transacción, o hasta dónde alcanza la misma, debe interpretase en d sentido de que los derechos, o la extensión sobre la cual se duda, no están induidos en la transacción" (TSJ de Neuquén, 'Vasgas, Rodolfo", R. 1. No7076/00). SU CARNELUTTI, instirzlcfones... cit., t. 3 , p. 61, No 113. 81 MORELLO, Augusto M., Nofa para el estudio de lo coiscflirrción en el Código Procesal Civily Cornsvcinl de la Nación, en Revista ilrgeniincr de Derecho Procesal, 1968, t. 1, ps. 69 y SS. S"ARRESE, Código... cit., p. 373, dice qi?e en la nansacción son las partes las que llevan su avenimiento al juez, en la conciliación es el juez quien pretende llevar a Ias partes al avenimiento. Conf. CNAContAdmFed, sala 1, "líitercargo SAC", de 6-7-95.

176

M ~ n i o ANOKMALES i

13B CONCLUIR EL P1:OCESO

p. La autecomposicl6s administrativa

rninistrativo.,El cumplimiento por el e la pretensión planteada por el actor e una eventualidad frecuente en el nsiste en la declaración de nulidad de un acto administrativo, aue

La promoción de una demanda contra la Administración no impide, ni limita, ni restringe su potestad revocatoria, cuando la decisión es favorable al actor y no perjudica a un tercero. Es lo que resulta del artíciito 18 de la LNPA y sus similares provincia le^^^. Más aún, de sus disposiciones se desprende el deber jurídico de revocar el acto irregular, sin que obste para ello la circunstancia de estar debatiéndose su legitimidad ante la justicia. Si la pretensión no es impugnatoria, tampoco la demanda impide que la Administración modifique su conducta. Puede hacerlo sifi necesidad de allanarse en el juicio. 83

ETUTCHINSON, Ley Nncional. .. cit., t. I, ps. 355 y

SS.

ToiylÁs

HUTCHINSON

Tiene una cierta semejanza con el allanamiento ?Aro no tiene las características de éste de producirse en el proceso. Ello tiene sus consecuer-icias (ver numeral 5). Se debe señalar, no obstante, que la satisfacción extraprocesal de

facultad revocatoria, la satisfacción extraprocesal de la pretei?sión -S

Cualquiera de las partes puede poner en conocimiento del tribuna

1a.pretensión de nulidad pero no la de pago de daños y perjuiciosprosiguiendo el proceso por el aspecto _rmtint_e, Puede hipotéticamente suceder que una vez constatada la satisfaccián extraprocesal de In pretensión, y concluido el juicio, la Admi nistración revoque a su vez el acto por el cual satisfacía la pretensió del actor. .

178

nocerá acerca de la situación el j en el eso donde se planteó la pretensión satisfecha en sede administraRespecto a la legitiinación de las e -(art. 34 de -74euquén).

ión indispensable para la finalización del proceso por odo, que la Administración haya reconocido en sede adminislas pretensiones del demandante. eba la veracidad de la satisfacción de la pretensión el ictará auto dando por terminado el proceso, ordenando el archivo S actuaciones, salvo que la satisfacción extraprocesal infrinja el

be hacerse en cualquier momento u-ede y luego de que se haya dado traslado de la demznda. atisfecha la pretensión en sede administrativa es preciso ponerlo través de cualquiera de los meque permita aseverar su autenticidad (certificación del acto; copia nticada de la resolución, etc.). h e e o de com~robadadicha cir-

para eximir de las costas a la Administración. En cuanto a los regirnenes que imponen, como principio, en los juicios administrativos las costas por su orden, salvo casos de temeridad o malicia (por ej., art. 51, inc. lo, CPCAPBA), no se da esta Última conducta por la simple circunstancia de que la Administración haya revocado, de oficio o a petición de parte, el acto en sede administrativa o haya dictado una resolución tardía. HabrcZ que ver que ocurrió en cada caso y el órgano judicial deberá igualmente fundar el apartamiento del principio general.

4: Requisitos La satisfacción extraprocesal de la pretensión del actor hay que odría ser que llegue a oídos del órgano judicial tal circunstancia. En tal caso, deberá por oficio req~~erir las actuaciones administrativas o pedir que la Administración acompañe las constancias que hacen a dicha satisfacción. También podría ocurrir que aquélla sea un hecho notorio (por ej., por; publicarse en el Boletín Oficial), en cuyo caso el tribilnal'puede agregar ' de oficio tal documento. De todos modos creemos que en esas circunstancias debe darse traslado a las partes para que efectúen sus consideraciones al respecto, porque la vigencia'del principio de contradicción es la mejor garantía para comprobar si en realidad se produjo o no la satisfacción de la pretensión do la demandante.

5. Efectos ("declarando terminada la causa y ordenando su archivo"; art. 34, Neuiu8n; similar el art. 29 de s a n t a - ~ e ) de- la cosa juzgada. Ello porque conforme a su potestad revocatorja podría ocurrir que, en ciertos casos y acorde con la respectjva regulación, la Administración revoque el acto que dio fugar a la atitocomposición administrativa. En ese caso, el actor podría intentar un nuevo juicio contra este último. No tiene las consecuencias del allanamiento, porque iste-tiene una

MEDIOSANORMALES

I>E CONCLUIR EL PIIOCESO

regulación específica que no puede extenderse analógicamerite a un instituto que no forma parte del proceso. No es la mejor solución pero no existe una regulación que establezca para este instih~toque comentamos el alcance que tiene el allanamiento. Si la autocomposición administrativa se debi6 a un convenio entre la Administración y el interesado nos encontraríamos ante una transacción de derechos litigiosos (ver punto V, numeral 1) y debería obtenerse uíia hornologavión judicial (ver punto V, numeral 4).

6. Regimeizes procesales P tablece en su ai-tículo 163 que la sentencia "...podrá hacer mérito de los hechos coi~s-titutivos, inodificativos o extintivos, producidos durante la susfanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hecl-ios nuevos ..." Ello no obstante, será ineludible de configurarse el supiiesto de satisfacción extraprocesal de la pretensión: que puesto el hecho en conocimiento del tribunal, éste, previa constatación en debida coma de la aludida satisfacción y de la circunstancia :-ser ésta total, dé por terminado el litigio por haber pasado éste a carecer de objeto, sin perjuicio de la imposicibn de las costas a la parte que hubiera dado motivo al litigio, en su caso. Algunos Códigos locales establecen normas concretas al respecto. Así, el Código de T i e r ~ adel Fuego establece en su articulo 67 que: "...Si después de interpuesta la demanda el ente u organisino accionado satisficiese totalmente en sede administrativa las pretensiones de la parte actora, cualquiera de las palies podrá ponerlo en coiiocimiento del tribunal que, previa comprobación de esa circiinstancia, dispondrá el archivo de las achiaciones ..." También el Código de Santa Fe dispone en su artículo 29, que: "...Si, interpuesto recurso contencioso-administrativo, la Administración Pública reconociese totalmente en sede administra-tiva las pretensiones del recurrente, cualquiera de las partes puede ponerlo en conocimiento del tribunal, el mal previa comprobación del reconoci-

*'

miento, resolvz.:i declarar tenninado el procedimiento y ordenará el archivo del recurso y la devolución del expediente administrativo. Las costas serán a cargo de fa recurrida..." 1

IX, La caducidad o perención de la instancia Como modo anormal de conclusión del proceso, la cadzicidnd de

si la actora no impulsó el procedimiento, sería porque el derecho no Ia acompañaba; pero lo cierto es que múltiples razones de rnuy diverso orden y ajenas a la mayor o menor fundamentación jurídica de la pretensión, pueden determinar la inactividad y subsiguiente cadzrcidad de la instancia.

del interés público en determinados procedimientos, como el pmceso penal y, en la justicia ordinaria nacional, el procedir7ziento laboral- lo cierto es que por aplicarse generalmente normas procesales basadas en buena medida eil el procedimiento civil, este instituto está presente en casi todos los Códigos Procesales Adrninistrativos'~ocaless4,así como, obviamente, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación como norma básica aplicable al proceso administrativo nacional. En España, la Ley de Ea Jzrrisdiccibn Contencioso A dm inisti-diva no contiene normas relativas a la cadzrcidad de la instancia, señalando Jesírs González Pérez que es insólita en el proceso adnzinistr.ati~a~~, aplicándose la Ley de Enjuiciamiento Civil. S"l TSJ de C6rdoba ha sostenido que el proceso administrativo, salvo en la etapa de la habilitación de la instancia, es de naturaleza dispositiva ("Juárez de Núñez': sent. 4/1998; "Luraschi, Rogelio", sent. 116/1999, entre otras). 85 GONZALEZ PÉREZ, Manual ... cit., p. 405.

2. Noción

.

inactividad atribuible al interesado en activar e1 trámite. Decía Chiovenda que "'el institato de la perención de instancia, nacido de LUI error histórico, que nos viene de la ley francesa, y que las leyes más modernas llan eliminado, no sirve para cenar definitivamente la lis, sino para renovarla indefinidamente, alimentando interminables disputas sobre las condiciones, los efectos y los litnires de la ~erención"'~. Puede definirse la caducidad de la instancia como "la forma de terminación del proceso administrativo que tiene lugar en razón de la uando, paralizado el mismo por causas imputabf-es al interesado, éste no remueve el obsticulo en el plazo que la ley señala, a pesar de haber sido intimado para ello".

3. Diferencias con ob-asfor7nas de concl~uiórzde los procesos Lo característico de la caducidad que estamos analizando y Io que fa diferencia de las demás hipótesis de extinción del proceso, es la causa a que ésta se debe. Así, a diferencia de la renuncia o el desisr:. liento, que son verdaderos actos jurídicos, la caSisa de la caducidad de la instancia no es un acto, sino un hecho: el transcurso del tiempo sin la realización de actos.pr-ocesaZes útiles para la prosecuci6n del proceso. E m a d de la instancia, la situación fáctica de inactividad.S

e hacérselo valer en un nuevo proceso. De aquí la diferencia sustancial entre la caducidad o decadencia de-derechos y la prescripción con el instituto que tratarnos, ya que en éste hay sólo extinción del procedimiento y nada más. Ver - P M Y , Adolfo E., Perención de i~7stnncin,3" ed., Bibliogrhfica Oineba, Buenos Aires, 1964, denomina a su obra con dicho término. 87 CHIOVENDA, Giuseppe, Ensajlos de Derecho Procesnl Civil, trad. de S. Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1969, t. 11, p. 323.

TOMÁS HUTCHINSOF:

4. Fzmdamentosy prrsupuestos de la cnducidud de Ea instnncin El proceso administrativo debe ser instado por las partes (principio dispositivo) y al actor Ie incumbe evitar la paralización de las actuaciones. Los fi~ndarnentosque se han dado para justificar e? instituto que comentamos son .variadosa.

n, por razones de seguridad

eficaz desarrollo de la actividad judicial.

notificada al particular. 'De 10 dicho se infiere-que 1a.caducidad

nR DASSEN, Julio, CadzrcjdaAde instmrri?cia,en J. '4. 1955-6, sec. Doct.; ROTbíAN, Perenció17: szr firndnmento y su objeto, en L. L. 144-608; PARKI, Perención... cit.,

ps. 26 y SS. 89 SCJBA, 19-12-67, J. A. 1968-V-433, No 32. . . 90 La carga del impulso procesal pesa sobre el recurrente, salvo que los autos pendiesen de "pura actividad del tribunal", excepción que debe ser interpretada con' criterio 1-estrictivo (TSJ de Córdoba, "Capnolo, Juan C. y otros", sent. 2412005, de

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..

.:

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MEDIOSANORMALES

DE CONCLUIll EL I'1IOCLSO

parte de un acto interruptor después del transcurso de los pia~os establecidos y antes de que sc: haya dictado la resolución, impide la caducidad.

Régi~nen'legal R.egulan expresarnente'el instiwto de la caducidad de L..instancia Códigos de las Provincias de Buenos Aires (art. 62); Corrien(arts. 36 y 39); Entre Rios y For~nosa(arts. 35 . y.,, 30); La Rioja s. 35 y '36); Mendoza (arts. 3 1 y 33); Misiones (a:;. 4.5 a 47); euquén (arts. 3 1 y 32); Salta (aR. 18)91;santa Fe (irt. 0). Algunos Códigos lo denominan "peiención", como los de Córdoba s. 55 a 58); Chaco (arts. 62); Jujuy (arts. 67 a 7 1); Szntiago del stero (art. 54) y Tucumán (arts. 14 y 15). No regulan la cuestión: a) por no tener código de la materia (Nación, hubut, Río Negro y San Juan), o b) por no conternplai-lo en las rmas respectivas (La Pampa, Santa Cruz y Tierra de7 Fuego). En todos esos casos se aplican las disposiciones de los Códigos Procesales Civiles y Comerciales. .

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6. Requisitos

A. Subjetivos

(arts. 38 de Corrientes; 64 de Chaco; 64 de Jujwj; 47 de Misiones; 30 de Santa FG;.56 de Sa.ntiago del Estero). Nada dicen otros Códigos (por ej., La Pampa). La declaración de caducidad de la instancia ~ u e d eobtenerse en respectivo procedimiento efectuada negligentemente por quien debía activarlo. El Código salte50 (de 1908) expresa: "Se tendrá por desistido todo juicio contencioso [...] que hubi~resido abandonado por el demandante durante seis meses ..." (la cursiva nos pertenecu). Como puede apreciarse (ver punto 111) nada tiene ciue ver con las figuras del desistimiento allí analizados. 92 Existe instancia desde que se deduce la demanda, aunque no haya sido notificada

*

TOMAS ::JTCHINSON '

Conforme al artículo 315 de1 CPCCN, "...la declaración de caducidad podrá ser pedida en primera instancia, por el demandado; en e1 incidente, por el contrario de quien lo hubiere proinovido; en el recurso,

sición no aplicable a los incapaces o ausentes que cs~ecierende representación legal en el juicio.

B. Objetivos P

~

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c

e

s- debe o eearparalizado por el in que quien debe impulsarlo lo haga, salvo que los autos estén pendientes de resolución (v. gr., arts. 62 de Chaco; 67 de Jujuy; 30 de Santa Fe; 54 de Santiago del Estero) o se haya paralizado por fuerza mayor o por cualquier otra causa, ii~dependienternentede la voluntad del actor (v. gr., arts.- 63 de Cl~aco; 68 de Jujuy; 55 de Santiago del Estero). En aquellas provincias en que exista el procedimiento de la prepcir-ación de la via no puede acusarse la caducidad de la instancia en ese trámite, pues "...el plazo previsto en el artículo 36 de la ley 4106 -perención de instancia- [es] inaplicable en el caso, toda vez que la instancia se abre con la promociún formal de la demanda, no revistiendo el prepara vía' ese ~ a r b c t e r " ~ ~ . huutable al actor. Esa parálisis de las actuaciones debe ser imputable al actor, ya sea por omitir la producción de actos que. le correspondían o, cuando corresponda, no urgir para que el demandado o quien corresponda los produzca (v. gr. , art. 18 de Salta)94. - -

-

-

(CCCom. de Mar del Plata, &la 11, 109.280, R. S. 329100). La instancia de apelación se abre con la concesión del recurso fC2'CCom. de Quilrnes, R:I. No 64/98); otro tanto acontece en sede de casación (SCJBA, 1316, 31-3-98). 93 STJ de Corrientes, 24-10-2005, "Troia, T. cíEstado de la Pcia. s/DCA". 94 El STJ de Corrientes, "Pañoso, Rodolfo y otros c P E s/Recuro facultativo", ha dicho: "...actividad que le era exigible [al recurrrnte], en tanto la ley adjetiva atribuye a los justiciables la carga de presentar en la oficina de notificaciones Ia cédula..."

MEDIOSANORMALES

DE CONCLUIR E!. PROCESO

El término -comienza a. correr desde el día siguiente: al último del p-ocedimiento fitiIg5 ypara contar ese termino se tendrá en cuenta, si el plazo es por meses, el mes entero, computándose los dias inhábiles judiciales", no asi las ferias judicialesg7.

C. De la actividad

el término de necesidad de petición de parte; el tribunal la decreta sin sustanciación (art. 47). También en Corrientes se puede declarar de oficio (art. 381, sin otro trámite que la comprobación dsl vencimiento de los plazos señalados y antes de que cualquiera de las partes impulse el procedi-

"

50cualquier trámite es suficiente para evitar la caducidad de la instancia. Así "Los elementos invocados con el fin de acreditar la existencia del -impulso procesal son irrelevantes, en tanto los oficios y sus rgregados (sin que se explique su tenencia), como los registros informáticos del=ap&;-. ddo del actor y la presencia de éste en la mesa de entradas del tribunal, resultan irlsalvablernente informales y su existencia incorroborable, sin que alcance a justificar la pretendida interrupción de la precl~isión en curso" (CCAdm. de Santa Fe No 1, "Aguiar, Roberto", expte. 8 16/00 de 16-5-2006, Código... cit., t. 1, p. 519; SCJBA, Ac. 52.483 de 3-8-94, por mayoría. En contra, SCJBA, que excluye el plazo correspondiente a la feria judicial

96 Conf. FASSI, 97

(Ac. 28.756, "Bianchi" de 25-3-80; Ac. 78.465, de 19-2-2002).

que el tribunal la declare de oficio, sin otro trámite que la comprot::ición, si la pide la parte se sustancia con la contraria, cuando, al pedirla una parte, el tribunal podría comprobar motu proprio si el término de paralización se ha cumplido, y, por ende, decretarla sin más. 1 S7

Normalmente la caducidad se sustancia con un traslado a !a comraria (arts. 56 de Córdoba; 37 de Corrientes y d-eTado es por tres días y e1 decisorio a los diez días, segC:m los arts. 64 de ~ de Santiago del Estero). Chaco; 69 de J L I ~ LyI 56

'

. Así los Códigos de Chaco (art. 62); Entre Ríos (art. 38); Folmosa (art. 38); Jujily (art. 67); La Rioja (art. 35); Mendoza (art. 31); Misiones (art, 46); Neuquén (art. 31); Salta (art. 18); Santiago del Estero (art. 54) y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 260) lo fijan en un término de seis meses, pero si se trata de un procedimiento sumario el tirinino será de tres meses (Misiones, art. 461, el misino plazo en el caso del trámite de recursos contra la sentencia (aris. 39 de Entre Ríos y Formosa; 36 de La Rioja; 32 de Mendoza; 46 de Misiones, 32 de Neuquén), y en caso de incidentes o en los trámites en segunda instancia (260 de la Ciudad Autónoma dí: Buenos Aires). A su vez, eI de Corrientes lo establece en-un año (salvo para las acciones que tengan un plazo de prescripción menor, en c~iyocaso, éste será también el de la p e r e l ~ c i ó n ~art. ~ ; 36). La norma de Santa Fe fija el plazo general en tres meses. Lo c o m p ~ t por a días hábiles judiciales el Código de Tucumán; siendo de ciento veinte dlas en la instancia principal; sesenta e? los incidentes y proc, ;os especiales del código y en el tiempo en que se opere la prescripción cuando este plazo fuei-e menor que aquéllos (art. 14). Para que se concrete la caducidad de la instancia se computarán desde la última petición de las pai-tes o resolución o actuación del órgano judicial que tuviese por efecto intptilsar el procedimiento (v. gr., a;. 3 1 d e ~ e u ~ b é 14 n ; de Tucumán). Pcr eso la actuación debe ser rt. 45 de Misiones). Correráti duraíite los dias inhábiles pero se descontará el tiempo en qge e! proceso h ~ ~ b i e restado a paraiizado 99 'Oo

Este c8digo utiliza ambas denominaciones. SCJ de Mendoza, 'Tvfuñoz de Vzuccasovith", J. hlendoza, t. XXXIV, p. 237:

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. .

-

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IY~EDIOSANORMALZS DE

,

CONCLUIR EL PROCESO

mayor o por cualquier otra causa, independientemente de la voluntad del zctor, el plazo para la perencibn se computara desde que el actor hubiera podido instarlas (p. ej., arts. 63 de Chaco; 55 de Santiago del Estero). Si existe un incidente que suspende el trámite del juicio, se encuentra suspendido el plazo de caducidad del principal, que se reanudará cuando esté vencido el plazo de caducidad de Ia instancia judicial"'. S. PIornerzto de intelposicióíz

Se puede interponer Conla el cómputo empieza a correr desde la interposición de la demanda, ya que con ella se pide la intervención judicial en un proceso, procede el acuse de caducidad de la instancia aunque t-io se haya habilitado la instancia en el proceso'07(art. 15 de Tucumán), pues como se ha dicho, "teniendo en cuenta que la soIa presentación de la dernanda produce la zpertura de la instancia, asiste a la demandada la facultad de coinparecer espontáneamente a procurar una declaración de certeza o caducidad de la instancia que está operando disvaIiosamente sobre sus derechos. De lo contrario quedaria en manos del actor el prolongar indefinidamente esa situación en perjuicio de aquél que no podría ejercitar la defensa en juicio de sus d?rechos, conforme lo garantiza el artículo 2 8 de la Constitución Na~ionaI"'~~.

9. LCbmo opera?

"...desde la última actuacibn útil -sin necesidad de notificación- enlpivza a correr el plazo de caducidad de la instancia". ' O 1 TSJ de Córdoba, Sala Cont. Adn., "Caminos de las Sierras SA", sent. 3 1 de 24-4-2009, J. A. Supl. Der. Adm. 2009-11, de 24-6-2009, ps. 60-61. 'O2 ARGAÑARÁS, T~atodo ... cit., p. 256; G M U , Habilitación... cit., p. 143. 'O3 CS de Salta, J. A. 25-1975-615; CS de Santa Fe, Rep. L. L. 1961-821, No 23; ST d s Córdoba, L. L. 44-663, -

lo cual significa que las partes no pueden purgar la caducidad una vez transcurrido el plazo en que ella operaio4. a mayoría de las provincias, sea porque las normas lo expresan concretamente (caso del art. 55 de Córdoba) o porque no establezcan que es de puro derecho: Corrientes (a pesar de que se puede declarar de oficio -ver numeral 5 , ap, A-); Salta (art. 18) y Santa Fe (art. 30).

10. Efectos de .la,declarnciórzde caducidad de la i~zsfnrzcia

clusive los actos de prueba. oda la ley, pues está en la misma tónica de la "economía, celeridad y eficacia" y en consonancia con el criterio de libertad de los medios de prueba. Decretada la caducidad, 'se archiva el ex~ediente. . La paralización del proceso será imputable a la pade que lo inició. Pero bien puede ocurrir que haya varios interesados eit el proceso, ya porque haya sido iniciado directamente por todos ellos, o porque se haya ordenado la acumulación de varios procesos iniciados por distintos interesados, que guarden entre sí conexión íntima, en cuyo caso es válido preguntar: ¿Qué pasa si se produce la paralización del proceso por causa de uno o varios, pero no de todos? Parece lógico que no pueda perjudicar a los no así es, pues entendemos que la caduimputables de la ~aralización,~ cidad opera independientemente para cada uno de ellos, ya que no todos los actos procesales se cumplen colectivamente y nada obsta para que se decrete la caducidad parcial del proceso. Puede haha casos -los interesados se presentaron o fueron traídos a1 proceso en virtud de un mismo-título jurídico- en que la caducidad 'O4 SENTÍS MELENDO, Santiago, Caaircidnd o perencibn de instm~cin, en J. A. 1951-V-32, sec. Doct., justifica la solución; sostiene que en la caduciiad de pleno derecho el juez habrá de declararla, pero Ia perención existe por sí misma por el solo transcurso del tiempo.

MEDIOS ANORMALES

DE CONCLUIR EL I'ROCESO

será indivisible y los trámites cumplidos por uno de ellos intenumpen

taricialmente diferentes, a su vez tienen intima relación entre sí, al punto de que la caducidad influye en el cómputo de los plazos de Para el Dereclio Civil Ia interrupción de la prescripción inutiliza el lapso transcurrido hasta ese momento; acaecido un hecho interruptivo. de la prescripción, se requerirá el transcurso d e otro nuevo periodo cornpIeio: sin poderse acun1rila1-el anteriok Comienza el plazo de prescripción nuevamenteIo5.Un ejemplo de acto interruptivo es la demanda judicial; sin embargo, la caducidad o perenciói-i de la insiancia priva a la demanda de su efecto interruptivo (art. 3987, CCtd. C ~ Y . ) 'Y~ ~es. que subsistiendo el derecho ejercido mediante el proceso caducado,

Si ef tribunal es de única instancia (v. gr., caso de los Superiores

'O5

'O6

L L A M B ~ S Tratado , ... Parte general cit., t. 11, p. 715. LLAIVLBÍAS, Trcrtndo... Parte general cit., t. 11, p. 71 8. 19 1

12.Aplicación tanto a la Administración como a losparticulares a demandas o en los recursos impugnatorios, como existen plazos de caducidad de la acción para promoverios, si se opera la cadzicidnd de la instancia,también se producirá la que impedirá a aquélla citestionar el acto (p. ej., art. 25, LNPA). En las acciones no irnpugnatorias se aplican las normas sobre prescripción (ver Cap. XV, punto 111, numeral 2, ap. H);. De ahí que la providencia que decrete la caducidad de instancia producirti como efecto la terminación del proceso, sin que el juez se pueda expedir sobre la cuestión de fondo. Ést es un modo exclusivamente procesal de concluir tos juicios administrstivos. le

nos casos existan los de prescripción (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 2, ap. 1).

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.

.

El epílogo del drama, el úItimo acto del rito (Ite misa esí. Ire izidicatzim esl).

CALA~VIAND-m:, PIERO,Processo e den?ocrazia, Padova, 1954, ps. 4ó y SS.

L a sentencia es urz acto procesal

cesales. Deben incluirse en este conceplo la muerte de una de las partes, la .incornparecencia de u; testigo, etc6tera4. Los actos procesales son los elementos con los que se integra el proceso, los que se-presentan en el mismo,.comoun conjunto de actos que realiza ej órgan6 jiidicial, las partss, k s auxiliares de la jiisticia (por ej., el perito), el ~ninisteriopúblico y los terceros, incardinados en un orden sricesivo de tal manera que cada uno de ellos es la conLos actos procesales se clasifica2 en: a) del órgano judicial; b) de las partes, COUTURE, Fzn7damenfos... cit., p. 202, No -5. Otras especies son ei acto jurídico civil (regulado en el rvspecrivo código), el acto administrativo, etc:

C O U T W , F''inilc?n-~~ntos ... cit., p. 202. ALSINA, Trarndo... cit., t. 1, p. 704.

2. A veces es un juicio lógico Las sentencias son actos procesaIes del órgano judicial que se encuentran estructuradas bajo un sistema lógico con efectos jurídicos, en razón de que en algrma clase de sentencias (v. gr., la definitiva) el juzgador efectúa un silogismo lógico6, en el que fa premisa mayor resulta ser la norma jurídica aplicable al caso en debate; la premisa menor corresponde a los hechos controvertidos, y la conclusión es el sentido de la sentencia. Por cierto, no se trata sólo de un juicio lógico sino que ello va acompañado de un mandato estimando o no la pretensión7. Pero a veces, la sentencia no es una operación mental que realiza quien desempeña el órgano jrtdicial, comparando la pretsnsión de la parte y el Derecho objetivo, ya que, a veces, viene motivada por determinados hechos (por ej., el transcurso del tiempo sin que la parte impulse el proceso, lo que puede producir la declaración de caducidad de la instancia), o actuaciones realizadas por una de las partes (homologación del desistimiento) o pos ambas (homologación de la transacción). En casos semejantes el órgano judiciaf sólo da un revestimiento formal a dichas circunstancias, mas no decide8. Otras veces tampoco hace dicho juicio Iógico porque no llega a entrar en el fondo de la cuestión y decide en base a cuestiones adjetivas (v. gr., sentencias que declaran la inadmisibilidad de la instancia).

3. Sentidos en que puede apreciarse la serztencia La sentencia, en sentido es de vista; en primer término, definitiva, sin duda alguna el acto procesal más importante del juez, En realidad, la mayoría de las veces la sentencia que se dicta dista de conformar un simple silogismo; las sentencias automáticas se dan en pocos y particulares juicios. Para decidir el juez debe efectuar una serie de razonamientos y valoraciones, confrontar hechos, interpretar e1 alcance y significado de las nomas, etc. (ver punto V, numeral 3, apartado A). GONZÁLEZ PÉREZ, J., Cor,~entnriosa la Ley de la Jzwisdicción Coi.lfencioso-Ad~ninistrativrr.Le)) 29/199¿7 de 13 de julio, 3%d., Civiras, Madrid, 1998, p. 1207. S PÉREZ AN~X&S,Antonio Alfonso, Los efictos de Ins senreticins de /n Jzvisdicción Contencioso-Adminisfrntivn,Aranzadi, Navarra, 2000, p. 3 1.

'

.

-.

.

cesa1 ella puede clasi-

Clases de sentencias

ones provinciales se refieren a dicha exigencia @oT ej., art. 152 de Tierra

l2

El concepto común de sentencia es el de resolución judicial que pone fin al

l3

Se designan como seniencias interlocutorias a aqueIlas resoluciones judiciales

z del proceso que impide la continuidad del mismo. Otros suelen llamar a estas ciones azrfos, que parecería ser su sentido propio. 195

TOMASHUTCI.IINSON

...

conflicto litigioso,' pues si se han incumplido los presupuestos procesales, el decisorio consistirá en la inadmisicin de la pretensión ejercida. Sería una de las sentencias denominadas nbsolzrtorias de la instancia -de inadr~z isión de la instancia- distintas de las llamadas sentencias de fondo. Ésas también son sentencias que ponen fin al proceso.

2.Las se~zterzciasIzomolo,oato~ias Las partes fignen siempre la posibilidad de solucionar por sí la materia litigiosa, pero esos actos requieren para su plena validez y para adquirir Ia autoridad de cosa juzgada, la sentencia hornotogatoria. Esas sentencias que homologan algunos de esos instit~itospor el cual las partes ponen fin al proceso de una manera anormal, d,i4p__ tencias interlocutorias, esto es con fundamento, decidiendo expresa, positiva -v mcisarnente acerca del decis~imiento,otl-akaziznoconci. ., -

*

E

3. Las sentencias inferlocuto~as

A. Concepto Estas sentencias

il~idt~ que derivan

de la existencia de causas que impiden al tribunal conocer del fondo

.

DE LA

.

SENTENCIA

ei?.tenrinsí~zhibitorins Son aquellas sentencias que

r

La denominación de sentencia f m e se reserva p x a aquella senLUQUI, Rerrisióra... cit., t. 2,p. 391. 197

T G M ~HUTCHJNSON S

1Z. hToci6n

un acto de pensamiento; u i a actividad que, en su fase final, se muestra como cognoscitiva y deductiva y que es previa a la formulación de una decisión que debe aparecer debidamente fundada en Derecho. & juzgador. La sentencia es la decisión de1 juez, quien luego de analizar los hechos mencionados por el demandante como fundamento de su pretensión, de establecer si se encuentran debidamente: probados, de precisar la normatividad aplicable a la controversia que le ha sido planteada y de hacer un jiiicio lógico, resuelve, precisando así la voluntad abstracta de ia ley. .Es que la sentencia '&noes sólo una operación intelectual cuyos resultados o conclusiones se impongan por prestigio y la posición de independencia e imparcialidad de quien la realiza y por la corrección y acierto de los razonamientos en que se basa. La sentencia no es un

' S ORTELLS RAMOS, M., en MONTERO AROCA, J.; GQMEZ COLOMER, J. L.; MONTÓN REDONDO, A. y ORTELLS RAMOS, M., Derecho jztrisdicCionn1 11. Proceso civil, Tded., Tirant lo Blanch,'VaIencia, 1997, p. 273. IG Ello, por ejemplo, si se homologa la transacción o se decide que falta la legitimación o que no se ha cumplido un presupuesto procesal.

198

ninitdo lonnalrnt:nte un proceso (son Ias sentencias homolo' PC otro, se dan resoIuciones meramente interlocutorias :ud de .S cuales -se interrumpe el proceso sin que se haya vntencias absolutorias de la instancia). a d ecic - el fondc3 (SI ada des 3 el puntc de vista de su formación interna, la sentencia

,

Las sentencias absollaitorias de la instancia

s inotivos que justifican una sentencia absolutoria (o de inadilidad) de la instancia (o de la pretensibn) consisten qn 1ga;usencia

Mrz~nerztosen que se puede resolver lo irzadmisibilidnd e

Los momentos procesales en que puede existir un pronunciamiento bre la inadmisibilidad son tres:

l7 GONZALEZ PÉREZ, J., Ma/i*:.:lIde Dereclzo'Pi-ocesalAdmfi~istrotivo,Civitas, drid, 1990, ps. 293-294. I8 CSJN, 4-2-99, "Gorordo Allaria de Kralj, Haydée", Fallos: 322:73; L. L. 1999-

TmAs WUTCHINSGN

de la demanda", de la pre~ensión~~, del procesom o del recusoz, segun las distintas terminoIogías empleadas. No todos los cádigos provinciales preven la posibilidad de declai-sr la inadnii sibiiidad en esta et~pa'~.

68 n su momento también s

lidad de la pretensión, a lo largo del proceso, son múltiples. No obsta, ciertamente, que aunque el juez o tribunal haya decidido no apreciar de oficio una determinada causa de inadrnisibilidad,. esa misma no puede ser alegada en el tramite de excepciones previas. Sí resulta curiosa, y criticable, la norma de Tticurnán (art. 2 ' ) que permite dedarar Según el texto delzart. 274 del código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 20 Concepto que emplea el Código Procesal Contencioso Administrativo de Ia Provincia de Buenos Aires en los arts. 14 y 19, inc. 2". 2' Según terminología del art. 46 drl Código Procesal. Administrativo de Entre N o s y de su similar de Formosa; del art. 30 del Código Procesal Contencioso Administrativo de La Pampa; del art. 45 del Código Procesal Administrativo de ¿a Rioja; de1 art. 39 del Código Procesal Adrnínistntivo de Mendoza; del art. 53 del Código Procesa1Contencioso Administrativo de Misiones; del art.39 del Código Procesal Administrativo de Neuquén; art. 30 del Código Contencioso Administrativo de Tierra del Fuego. Vocablo empleado por la ley 11.330 de Santa Fe, art. 12. 23 Algunos códigos timen otra posibilidad que se asemeja a ésta. Así el art. 27 del Código de Procedirnr. tos en lo Contencioso Administrativo de Salta prevé la posibilidad de que el Wiiiiliial deseche ii7 /i7nirie algunas demmdas. El art. 271 del CCAyT de la Ciudad de Buenos Aires dispone que si el escrito de demanda no reúne los requisitos procesales y si intimado a subsanar los defectos el interesado "...no lo hiciere así, la presenración es desestimada sin más irámite". '4 Ver Cap. XWI, punto V.

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200

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ncia, cuando hechos nuevos o causas no reconocidas al radi.juicio, así lo demostraren" (art. 440). ncec, en aras de asegurar una mayor garantía del cumplimiento cipio de seguridad jurídica, de legalidad, y el de interdicción rbitrariedad de los ~ o d e r e spúblicos, fa interpretación que cabe

nsiónZ7y declararla cuando sea procedente.

no es lógico sentar como principio que admitir la causal de sibilidad resulta u a infracción del derecho f~indamentala la udicial efectiva. Sino que tal afirmacibn debe ser relativizada

s sent en cf as definitivas

r~sideracionesgenerales ..

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.: Siendo así, Contiene una C S D í en el caso "Ecofíca y Maragua", del 9-9-76 (E. D. 71-51 l), decidió a hacerse en la primera opominidad que se pudiera resoIver. T . N, 4-2-99, "Gorordo Allaria de KraIj c/Min. de Cultura y Educación", ebe analizar la cuestión (incluso someramente el fondo del asunto -pensemos o en que se planfee la pretensión contra una actividad no susceptibIe de imación, ello requiere, nbhalmente, una labor copnoscitiva sobre eI fondo superior casos-), y si tras ese estudio aprecia alguna de las causas de inadmisión os en modo ineqzrivoco y nrnr7iJiesto. E-Z y HUTCHTNSON, Derecho... cit., p. 171.

TOMÁSHUTCI~INSON

acto de voluntad toma los hechos como premisa.menor, la norma como

misión al orden jurídico.

table, porque el juez ha declarado el derecho con fuerza de verd

esta tarea y en ella se contienen los razonamientos que determinan decisión32.

de Chile, 1996, p. 15. 3 l Es necesario establecer, provisoriamente, una diferencia según el tipo de tensión deducida y, consecuentemente, lo decidido. Así, ya decía BIELSA, Sobre

acto impugnado y el efecto es erga on7i7es..." 32 GUZMÁN TAPIA, La se~7tencis..cit., p. 9. 201

les se refieren a dicha exigencia (por ej., ai?. 152 de Tierra del

umanos -art. 75, inc: 22, Corlst. Nac.-).

Se la ha definido diciendo que es "el acto del &gario jurisdiccional se pronuncia sobre la pretensión deducida en la demanda, esti-

33 PAYA, Fernando; CAERÓ, Federico; D ~ A ZCORDERO, María; GUENSOLl, Elsa y LIMA, Susana, Instiir~~ionesproce~~nIes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

36

DIEZ y .3iKlTCHiNSON, Derecho... cit., 1983, p. 249. 203

TOMASHu'rctrn~so~

termine anormalmente (ver Cap. XIXj o porque falte algún presupuesto procesal o la legitimación (sentencias absolutorias de la instancia; ver punto TI, numeral 3). Sellama d@nitivn parque agota 'la potestad del juez que la dicta, en el sentido de que no puede modificai-la,si bien puede estar sometida a su revisión por otro órgano judicial de mayor jerarquía, que puede confirmarla, revocarla o an~iiarla.Pero esta circunstancia no pe.rmióerarla sometida.a una condición suspensiva, .o a una condición resolutpria.

3. Coiztenido de Ecl senteizcia

A. fi-elimi~zrrr

La sentencia es la decisión del tribunal que admite o rechaza 1 pretensión del actor, promovida para que se declare un derecho qu

'gacjón de hacer o dar37.

El tribunal siempre utiliza.el método de interpretación q1i.2 le permita sustentar Ia decisión qtie considera justa, ya seo siguiendo la. lstra de la ley, la intención del legislador, la acepción corriente de las palabras, su acepción jurídica, etcétera36. BIELSA, Sobrr lo... cit., p. 266. Así varias veces la Corte ha sostenido que "la prinleraregla de inteipretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador ..." {Frzi'lOs:315:38); ''la primera fuente di: interpretación de la iey es su letra"'(Fa1ios: 315:929; 942 y 1039); "las leyes deben interpretarse conforme al sentido de las palabras, sin violentar su significa60 específico, m&ime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en e! entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vig2nte" (Fai!os: 3 15: 12561, etc. j7

204

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DE LA

SENTENCIA

1 contenido de la sentencia tiene que ver. con la pretensión (ver X, IV, numeral 5). Al respecto, desde una perspectiva que cide con el carácter revisor de la jurisdicción administrativa -en ntido que hemos admitido (ver Cap. II, punto I I ) , puede sostenerse 1 juez no puede ni debe reemplazar al administrador en el dictado tos positivos, pues su labor se limita a decidir sobre su juridjcidad, odo que debe abstenerse de superar ese límite, sabiendo que er-i tiempo podrá volver a revisar el obrar de. la Administración (ver a afirmación conctterda con 10s más inveterados dogmas del DeAdministrativo, pero es claro que, cada vez de modo más notorio, espuesta contundente en tal sentido se desentendería de los proas que se les presentan a los jueces en la actualidad y que iixente se hallan signados por la urgencia. Estinlarnos que la cuestión puede ser superada separando los ámtos en los que se produce la decisión judicial. Así si:

acto, reconocerá la situación jurídica individualizada y adoptará medidas necesarias para su restablecimiento y se prcnunciará sobre daños y perjuicios si fueran recl.~irnados~~. Por cierto, si los daños y perjuicios derivan de' la irregularidad de acto, necesariamente debe pedirse previa o conjuntaniente en la manda la nulidad del mismo4' (art. 20, incs. a, y b, del Código de 39 No basta con reconocer dicha situación; es impre<..'-~dibley necesario que cho recono:.:!niento vaya acompañado de las medidas nzcesarias para conseguir tab!ecer dicha sihtación. 'O Asi lo establecen los arts. SO de la Prov. de Buenos Aires; 83, incs. b, y c, de rientes; 60, 72 y 73 de Chaco; 69, incs. b, y c, de Entre Ríos y sus similares de rinosa; 78, 79 y 81 .de Jujuy; 52 incs. b, y 6, de La Pampa; 59, jncs. b, y c, de endoza; 64, incs. b, y c, de Neuquén; 4" de Santa Fe y 146, incs. 2" y 3", Ciudad

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CNASontAdmFed, sala IIl,19-17-81, "Giménez Vega", Rep. E. D. 15-32, cum. 16.

TOMÁSHUTCHINSON

la Provincia de Buenos Aires); es decir la invalidez debe ser declarada por el órgano judicial porque la causa de la obfigaciOn de indemnizar parte de la ilegalidad del actoa. Sólo el Código de Tucumán permite indemnizar por un acto irregular sin que nadie haya declarado su invalidez (ari. 10, inc. b)43. El juez, en el cqnocirniento de esta pretensión, tiene jurisdicción plena, de ahí el nombre que a este proceso jurisdiccional se le da en ciertas provincias. Se basa en una pretensión que, como dijimos, persigue el reconocimiento de una situación jurídica individualizada en forma exclusiva.

amientos materiales

decisión del magistrado no tiene limite, de modo que no sólo puede ordenar el cese de la conducta sino también obligar a la-~dmiriistración

o Se limitará a

procederá a decIarar nulo el acto -si a ello hubiese lugar-. Se discute si en esos casos .la sentencia sólo debe invalidar el acto o confi!. :iarlo (según estime o desestime la pretensión)" o puede sustituirlo o moCSJ de Santa Fe, "Yappert, Oscar J.", sum. J0023582, A. y S. 132498. LO cual parece una incongruencia porque se it-idemnizaría por un acto que no se ha invalidado; es decir se indemnizaría por un acto que aún se presume legitimo; el acto sigue produciendo efectos, y si ello, es así, cada tantotiempo, antes de la prescripcion que corresponda, el interesado podrá presentarse y reclamar perjuicios por los efectos que se siguen produciendo. La solución padece de una gran ilogicidad. Teoría que sostienen BIELSA, Sobre lo... cit., p. 267; ALTAMLRA, Pedro, Czirso de Derecho Adn~inistrntivo,Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 997; DROMI, Proceso... cit., p. 184; FION'NI, ¿Qwé es...? cit., ps. 88 y 31 8. J3

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que contemplan el

o propio ocurre en los denominados "recursos judiy en ef proceso sumario de ilegitimidad de Ia Procia de Buenos Aires (art. 70)". No cabe ningtlna duda de que, en ciertos casos, el órgano judicial -U... "c.: o puede sustituir la "voluntad" de 1a Administración. Así cuando se .<< -.e: ula un acto sancionador que disponía una medida expulsiva, la ;S-? sticia no puede disponer que la sanción sea de menor gravedad; F25 !E, be invalidar el acto y- que las actuaciones vuelvan a la AdminPsg~>2~:...2?.ss<.;-; .:, . 2;&2:*z%;.%.%:= xTq+2 z . :,:traciónpara que ésta decida la conducta a seguir50, y si declara la ;=<=: :;~S.Z?>~~:-:\-;Z;>. -:.-- ulidad de un concurso no puede decidir la senteiicia quién debe ser . :~~;2~>;.:~:~~-~\-r .* .;::. : designado5 1 . :-.+e.<. .:

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GORDILLO, A., El acto adinir7istrntiv0, 2" ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, ps. 396-397. Arts. 54 de Catamarca; 39 de Córdoba; 83, inc. a, de Corrientes; 60, inc. a, de Entre Ríos y Formosa; 81 de Jujuy; 52, 'inc. a, de La Pampa; 73 de La Rioja; 59, inc. a, de Mendoza; 64, inc. a, de Neuquén; 58 de Santiago del Estero; 146, inc. l o del C C A ~ Tde la Ciudad de Buenos Aires. 47 Alguna jurisprudencia opina lo contrario. Ver SCJ de Mendoza, "Rosa .&enas IDGI", Jurisp. Mendoza, t. XXXIV, p. 249. En algunos casas ha converriiio el acto er SCJ de Mendoza, "Guevara Lemos" del 12-3-74, J.usrisp. Mendoza, t. XXIV,

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La CSJN invalidó una sentencia que declarando la nulidad de un acto administrativo, sustituyó e! criterio de la Universidad disponiendo que debía dictar uii nuevo E*. acto prosiguiendo el concurso ( F d o s : 317:40). En sentido idéntico Fcrflos: 300:57. ,~kz;5s~~&4<<.%:.* Conf. ImTCI-mJSON, Tomás (dir.), Código kb:.:2s.cp+s: 6-v-.~z.sk-.+-~3~-.x . .. Plata, 2005, p. 333. 50 SCJBA, causa B. 48.114, "Casares cí3co. de la Provincia de Buenos Aires" de 13-7-52, J. A. 1987-111-17, sec. indice. s i Conf. ZANOBINI, Guido, Corso di Dirifto ~mministrnfi%o, Giuffre, Milano, 1958, t. 11, p. 154. LUQUI, Revisidi?... cit., t. 7, p. 398.

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nación de actos administrativos, corresponde hacer una división, según se trate de actos predominantemente reglados o discrecionales. Así: - e s decir, cuando el m ~ el caso n de administrador no puede elegir ni enti-e los antecedentes fácticos, ni entre diversas consecuencias jurídicas, ni el nexo de congruencia de la norma le permiteioptar entre dictar o no dic.tar el acto sino que debe hacerlo necesariamente-,

-

administrativa para la cual no está autorizada por las normas constitucionales, pero creemos que el argumento no sería cone~:c>,pues si la ley impone a la Administración una determinada conducta, obligar al magistrado a intervenir en el caso como un mero controlador ex posf. de lo que no puede resolverse sino como, del inodo y cuando la ley manda, es someter la aplicación de la ley a un ritualislno inútil. Q Ecambio, ~ cuando la actividad de la Administración contenga fi

base en razones de oportunidad) o cómo arbitrar los medios disponibles,

según se trate. Esta solución no es contraria a la regulación de los códigos que permiten reconocer, adeinás de las azulaciones pertinentes, el reconocimiento de situaciones individualizadas a los titrilares de derechos o intereses derivados del ordenamiento, pues ese supu,~ s t ono concurre cuando el ordenamiento deja en poder de la Administración -y no de otro- la libertad de decidir (ver Cap. flI, punto IV: numeral 2), pues en esos supuestos permite el ejercicio de la actividad ad~inistrztiva sin determinar el contenido de-la decisión.

f ? J La pretensión esfé e,ncaminndg a un supuesto de inactividcá f~rinalndnrirzistrati,~~~. Es difícil expresar una o p i ~ l ó ndefinitoria cuando se trata del cuestionamiento de omisiones de la Administración Pública, que podrían ser cuestionadas por acciones ordinarias o aun por la vía del amparo previsto ahora en sl artículo 43 de la Constitución Nacional. Estimamos que, en estos casos,

DE LA

SENTENCIA

Es difícil de concebir un s-~ipuestoen que el legislador se haya

trativa en la gestibn p~blica.

n el plazo que fije (Lzy de Procedimiento e Buenos Aires, art. 76).

derogarse el artículo 17 por la ley 13. 10153.

j3 Cuando Ia preieiisiíin esré encaminada a un supuesto de inactividad material minjstrativa, La sentencia estimatoria podia ordenar que cesae aquélla obligando a Adminlstracibn a cumplir o realizar la pres-tación. 54 HUTCh-i.JSON (dir.), Código... cit., ps. 76-77.

209

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TOMASHUTCHINSON

una cuestian netanzente jzlridica, lo que no impide que la difucidación pueda exfec3r?derssa los I~echosque fe sirven de-sustento; ii) el derecho cuya certeza se procura debe ser conci+eto,con pr-oyeccio~espresente o$lti/rns y no versar sobre cuestiones abstractas o puramente teóricas; iii) debe existir un interés que justifique la declaración. El interés

estado de incertidumbrej5.

la etapa de ejecución dz. la sentencia.

C. Costas

a) Obligación del órgnrzo jüdicial Sea la sentencia interlocutoria o definitiva, estimatoria o desestimatoria, deberá resolver el órgano judiciaI sobre costas y honorarios. El proceso administrativo implica una serie de ,gastos que varían COUTURE, Fzrndnnzentos... cit.., p. 317, No 199. La determinación del ente que está obligado a indemnizar constituye u n dato fundamental que evitará 10s retrasos' producidos por las diferencias surgidas entre distintas ildministraciones o incluso entre Órganos de una misma Administración a la hora de abonar las sumas procedentes. jj

j6

e@n su complejidad, y a veces jambién de acuerdo a su duración; on Ios- gastos que produce a las partes el proceso57. De entre ¡os encionados vamos a tratar aquí las costas.

I (producto de una decisión judicial, aunque d) Prirzcipio gene?-ul Eay dos criterios en materia de costas: el general, que prevalece en nuestros ordenamientos procesales, es el objetivo; el minoritario es el subjetivo. En aquél, parte de la idez de que el proceso es un instnmenio necesario pem peligroso, que no--se mancja sin lesionar un interés.ajeno i7 Son gastos de1 proceso todas las inversiones econbmicas que tienen su causa -mediata o inmediatclniente- en el proceso. Como decía CanieIutti (Sisteuzade Derzcho... cir., t. TI, ps. i 11 y SS.): "Es una verdad manifiesta que el proceso, lo mismo que la curación de una enfermedad, tiene junto a su rendimiento su coste E.. ] En sentido estricto, se comprenden en él solo los gastos necesarios el movimieíito del mecanismo procesal, en sentido más amplio, se'aiiaden a tales gastos las mayorrs pérdidas que el proceso lleva consigo..." GUASP, Jaime, Comentario a la Ley de Enjzriciamiento Civil,Madrid, 1943, 59

CARNELUTTI, Sistema de Derecho... cit., t. II, ps. 112 y 625 y ss. 211

TOM,~S HUTCI~INSON

y del cual se ha de soportar e! peso si se lo ha provocado sin razbn suficiente para triunfar en la pretensión sostenida60. La mayor parte de los c6digos adopta como regla general el principio de la derrota, pudiendo imponerse en el orden causado (por ej.; en ei caso que se considere que p~ldocreerse con motivo bastante para litigar5', fundado en la existencia de una nueva norma6'). Deben tenerse siempre en cuenta las particularidades del caso; por ejemplo, en el ainparo por mora, es procedente tener en cuenta si Ia Administración ha dado O R O alguna justificación a su actitud, la magnitud del tiempo transcurrido, la prestación que se encuentra en juegoG3,etcétera. Erl Código de la Provincia clz Bilenos Aires adopta el principio de las costas por su orden6"art. 5 l), al igual que los Códigos (ley VI0150-2001-5606) de San Lxis (art. 858), de Salta (art. 15) y ley 2600 de Santa Cruz (art. 90), excepto que haya habido temeridad o malicia (responsabilidad subjetiva). Si con aquel principio se intentó proteger a los litigantes de escasos recursos económicos no hacía falta acudir a tal solttción. El beneficio de litigar sin gastos podía paliar la situación. Otros códigos establecen las costas por su orden en el caso del empleo público o de pretensiones alimentarias cuarido el agente o el actor son vencidos en juicio (art. 59 CCA de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del i?itlántico Sur). .. 3. Limites Algunos códig,:1s6j establecen que: "El Tribunal no podrá hacer en CARNELUTTI, Sistema de ~ ; ~ e c...l cit., ~ o t. Il, p. 1 19, No 171. CSJ de Santa Fe, "Tissenbaurn", A. y S. 124-39; "Garnero", A. y S. 101-255. TSJ de Córdoba, Sala CAdm., 4-6-92, "Daniel, Alberto P.", SI No 13, Doctrina Sala Contencioso Administrativa, No 25, ps. 32 y SS. 63 SLJ de Mendoza, saIa 1, 9-3-7005, "Tejeriiia, Silvio", L. L. Supl. Derecho Administrativo del 31-3-2006, p. 48. 64 En el caso de las ejecuciones tiibr~tariasprovinciales la solución nom~alde las cost-ls a la vencida recupera p r o t a g o n i s ~ ~ Sin ~ . duda alguna, dada lo que normalmente ocurre, ello siíj2ilrica una gran ventaja en relación al.Estaáo. Claro está que dada la propensión de la sociedad a no pagar sus tributos es tina forma de desalenras la morusidad tributaria. Catamarca, ast: 50; Córdoba, art. 35; La Rioja, art. 70; Salta, art. 60 y San Luis, sst. 522. 60

6'

212

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DE LA

SEN,I*ENCIA

declaraciones sobre. derechos reales, civiles o de otra naturaleza que las partes pretendan tener, debiendo el. fallo limitarse a cuesiiones contencioso-administrativas, conforma a lo alegado y pobado en autos". Se basan esos aiticulos en el articulo 62 del Código de Ia Provincia de Buenos Aires de 1906 (derogado er: la práctica en diciembre de' 2003). Dice el autor del proyecto de esa nomla (Luis V. Varela) en la nota a dicho &ticu10~~: "...y en la práctica hoy es muy frecuente, que hagan valer derechos que no están incluidos entre lo que forma el Derecho Administrativo, y que, por consiguiente, no pueden .ni .deben ser resueltos por los tribunales de esta jurisdicción". Y agregaba: "Se han visto expedientes ad'i~inistrativos, en que se han ventilado cuestiones de mejor derecho a un inmueble, sobre propiedad y doniinio de bienes raíces; y, lo que es más grave, se han visto resoluciones administrativas decidiendo "Como se comprende, es seguro que, en más de una ocasión, esos expedientes motivarán demandas contencioso-administrativas ante la Suprema Corte, conlo tribunal de esta materia [...] Supóngase que llega hasta la Suprema Corte un expediente en que el poder adrninistrativo, ha resuelto una cuestión de derecho civii, reconociendo o negando derechos reales a un particular; la Corte no se pronunciará sobre el fondo del asunto, Iimitándose a anular la resolución administrativa por haber ultrapasado sus facultades la administración demandada". Argafiarás6' decia que tal limitación era resultado de los principios del proceso administrativo, de su accesq estrecho flimitado a1 agravio de un derecho o interés regido por normas administrativas, y no de Derecho común. Sin duda alguna que los casos a los que se refería el proyectista eran procedimientos administrativos donde se discutían cuestiones civiles, las que, normalmente, e s t h excluidas del ámbito de la competencia de los jueces coiltencioso administrativos, lo cual así debe ser 66 En el proyecto, era la nota al art. 89. Ver VARELA, Luis V., PI-oyecio de Código de lo Coni'zncioso Administrativoparn In Provincia de Bzre17osAires, Talleres de Publicacioiles del Museo, La Plata, 1904, ps. 268-269. 51 ARGANARAS,Tratado... cit., p. 343.

resuelto in limine o cuando el tribunal tenga elementos suficientes para saber si es competente o no, o, a lo sumo: a1 resolver la excepción de incompetencia si ella se ha opuesto. De no hacerlo entonces, luego el tribunal no podrá declararse inen la sentencia definitiva y deberá resolver las cuestiones plzinteadas, así sean cuestiones regidas por normas que no sean administrativas. Ello surge del deber del juez ds fallarG9(art. 16, Cód. Civ.). Ineluso, razones de economía procesal hacen preferible que la decisión de cuestiones civiles o similares vinculadas al proceso i n s t a u r a d ~se~ ~ hagan en el mismo proceso7'.

4. Clasificación de las serzteiz cias definitivas A. Distintas clasificaciones Las sentencias definitivas, teniendo en cuenta el Dereclio sustancial o material que ellas ponen eii vigor, han sido objeto de distintas y controvertidas clasificaciones, algunas de ellas de dudosa utilidad.

B. Segzíiz el res~~ltackl Utilizando como parárne-tro el resultado de las sentencias de fondo, de las mismas pueden clasificarse en la pretensión. Las estinzatorias son las qzre actúan la pretensiíín de las partes. Las desestinzaforias son las que no cictúan la pretensibn de las partes. Es decir, en otras palabras: la sentencia estimari o desestimará la pretensión procesal de las partes7-.

C. E n atención a'losfines En atención a [os fines u objetivos que czimplnn las sentzncias, CSJN, 9-9-76, L'Ecoiisa SA y otra". ALVARADO VELLOSO, Itzfroducción... cit., p. 43. 70 DIEZ y HUTCHTNSON, Derecho... cit., p. 284. No siempre se ha resuelto en ese orden de ideas. Así, TSJ de Córdoba, Sala CAdm., 2 1-1-92, "Seilan, Roberto", sent. 1. 72 DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. 751. 69

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rntivns) .son las que

ocado por la parte. En síntesis: hay una sentencia declarativa cuando la decisión tomada

jurídica o de un derecho,

que declara la

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lo cual se hace depender la cuestión del resultado ;de la lis; 7; SENTÍS MELENDO, Santiago, Teoría y pr4cficic.a del proceso, Ejea, Buenos Aires, 1958, t. 1, p. 115. 74 Por ejemplo la exclusión de un contratista de la nómina de oferentes; la cancelación de la matrícula de un profesional aleghndose que no tiene títuio. 75 COUTURE, Eduardo, Fzrndu~nentosde Derecho Procesnl Civil, p. 3 15, No 199. 76 Por ejemplo, en el c,asc:, de la negativa a rriarricular a un profesional, dispondrá la inscripción del actor. 77 En e1 caso de la exclirsión de un contratista de la nómina de proponentes, confirmará esa ex.-liisión. 78 BREWER cARÍAs, Allan Randoph, Nzievm ter~dei~cius en el c o n f e ~ ~ i ondso

215

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aquélla tiene que ver con el s e ~ t i d odel decisorio. S (ver apartado c). La doctrina española, en su mayoría, entiende que las sentencias que declar-.; la nulidad de un acto o disposición son meramente declarativas". En efecto, dicen los autores, la nulidad no opera ope izrn'icis, sino @so izrreg5.Por tanto, la sentencia estirnatoria dc: ese tipo de pretensiones se limitará a declarar la nulidad, es decir la no conformidad del acto o disposición a Derecho, percl no tendrá que anular el acto, pues quod nzilliilm esf nullurn prodziir eflechlrn. El tribunal se limita a declarar una situación pi-eexistente: la iiulidad de1 acto de que st: trates6, lo que no quiere decir que no vaya a producir efectos, al menos destruirá la apariencia reinante hasta esos momentos de validez de la actividad admii~isrrativa~~. Pero no debe olvidarse que los autores españoles se refieren a las "nulidades de pleno derecho", carácter éste que habi80 V. gr., si la acción se inicia con motivo de una negativa a inscribir y resulta que el demandante tiene derecho a ello, se ordenará la inscripción (conf. BIYLSII, Sobre lo... cit., p. 257). g ' FASSI, Santiago, Cádigo Procesc~lCivil y Cotnercial, h t r e a , Buenos Aires, 1971, t. 1, p. 270. Así IQ sostiene LUQUI, Revisión... c;:- . p. 396. cencia auiz~lntoriade zrn acto de alcance GRECCO, Carlos M., Efectos ds ui7c generol, en RRAP, N" 272, p. 16, sostiene ,¿le al ser las sentencias ntiiificantes invalidatorias, son sentencias constitutivas. 84 Sostiene lo contrario GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho ... cit., t. 11, p. 801. Si E B O L L O PUIG, M., Comentario a los arficzdos 72 y 73, en el volumen extraordinario de la =DA, No 100, ps. 529 y SS. Sin embargo, lo normal, como ya hemos indicado, será que junto a esta pretensión de pura nulidad el actor pretenda e1 reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada, así conlo Ia adopción de las medidas que sean necesarias para ello, incluso la indemnización de daños y perjuicios; lo que nos dará como resultado una sentencia de naturaleza mixta. g7 ORTEGA M A R T ~ E., , Sentencia, Comentario a la Sección XVel Capitulo 1 del Título IV de 13 Ley 2911998, dentro del volumen colectivo SAHTOS VIJANDE, Jesús María (dir.), Comeniarios a 10 Ley de Ia Jzirisdicción Contencioso-Adíninisirati~in (Le>)29/1993, de 13 de jzrlio), ps. 550 y SS.

-..

la LPA 920 de !a Provincia de Chubut: Quizás también podría icstrse ese carácter de algún reglamento de necesidad y urgencia rje

nguir una situación jurídica regulada por el Oerecho de fondo, conLa diferencia radica en que, en puridad, las sentencias que decreten la nulidad el acto o reglamento produciran efectos jurídico materiales y serán título ejecutivo 1 modificar la realidad jurídica preexistente. Sin embargo las que declaren su nulidad dical (de plena derecho) no podrán infectar a la realidad preexistente, porque se itan a establecer que el acto o disposición no ha existido para el Derecho, por

en el sentido de solicitar de éste que se adopten todas las medidas necesarias para hacer al fallo eficaz. 21 7

TOMASH ~ ' ~ - C H ~ N S O N

secuencia característica de las sentencias constitutivasY9.Así; por-ejemplo, no hay eficacia jurídico-material directa en el fallo desestirnatorio de la pretensión anulatoria, en cuanto el ~nisrnodeja inalterado el estado de hecho o de derecho genesado por la decisión adrninistrativrd impugnadag0,con lo cual parece correcta la posición que considera a esta seiltencia como declarativagl. Si se rechaza la demanda, el juez se limita a declarar que el actor carecía de derecho; no existirá ni condena ni constitución de derecho alguno, . No tienen efectos jurídico-materiales ni son ejecutables: sólo producen efectos jurídico-procesales declarativos y efectos económicos. .

c) Sente~zcinsconsfihif ivns

8WDlEZ y HUTCHINSON, Derecl?o... cit., p. 171. 90 GIORGI, Héctor, EI contencioso adnzinistrativo de aimlnción, Montevideo, 1958, ps. 285 y SS. 9i En el mismo sentido, LUQUI, Revisión... cit, t. 2, p. 395, a1 decir: "Una pretensión que tenga por objeto lograr una sentencia de condena, puede concluir con una sentencia declarativa, si el juez decide rechazar la demanda". SAR~A OLMOS, Consuelo, Accior2es co~7fe~~cioso-nd1nir2istrntivas, conteuido y clo::ss de se17ie11cins, en Primeras Jornadas Fnternacionales de Derecho Administrativo "Allan Randolph Brewer Carías", Jurídica Venezolana y Funeda, Caracas, 1995,

LUQW, Revisión... cit., t. 2, p. 395. En el caso de que el acto no sea nulo de pleno derecho, por así disponerlo la iey (v- gr., art. 33, Ley 920 de Procedin~ientoAdministrativo de Chubut), cuando ek juez declara inválido un acto, por ser nulo, la sentencia no se limita a declarar la invalidez d d acto sino a anular el acto (conf. GONZALEZ PÉREZ, J., Derecho Procesnl Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966, t. Ii, p. 801). 95 DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., 1983, p. 250. 93

21 8

.

tado juridico que antes no existía, no lo es menos que sus efectos errotraen al momento del nacimiento del estado jurídico que cesa el fallo'OO.A Ia objeción de que los efectos de las sentencias

95

CSJN, "Pustelník", Fallos: 293:137.

se que no gocen hasta dicha declaración de presuncibn de legitimidad (conf. O, Carlos M., Impztg~~nci>n jzidicial contra actos adnlinistríztivos del Poder cid, en t. L. 1984-D-96); b) que, consiguientemente, pueden producir efectos, es así, c) la sentencia cambia la realidad jurídico-material previa, evitando que acto o disposición recurrida siga produciendo efectos en el futriro. En este caso, solución a las características de la sentencia constitutiva. En el citado caso "Pusnik", la Corte dijo que "...no le es dable al poder jurisdiccional calificar retroactimente como irregular un acto que aunque los jueces valoren inválido en sus sen-

'O0

CHIOVENDA, Principios ... cit., t. 1, ps. 237-238. 219

'

TOMAS HU.I.CHINSON

puede ocurrir que por disposición expresa se disponga que los efectos sean ex ~ Z ~ I Zya C , que el efecto ex vizinc no es de la esencia de las sentencias constitutivas, como sí lo es la producción de un estado jurídico que antes no existialO'. Una sentencia de esta naturaleza constituye derechos qtie derivan de ella corno efecto juridico. Se las caracteriza por contener no una riera declaración ni -una condena, sino la constitución de trn estado nuevo, quc antes no existia'07. Por ello se ha dicho que en esta clase de sentencias el juzz coopera en la forrnacibn de una nueva sih~acióii jurídica concreta.

que el Derecho positivo lo establece coino consecuencia de L E I ~norma y el juez no hace sino pronunciarse s,..bre los efectos previstos en el ordenamiento para el caso que está sometido a la decisión de La sentencia que declara la nulidad de un acto o reglamento adininistrativo, no podría considerarse como meramente declarativa, en cuanto la invalidación del acto implica su extinción, con lo cual se origina una mutación en la relación jurídica existente,. y renace la situación anterior a su expediciónlo6. Producen efectos jurídico-materiales, jurídico-procesales y econb-

CwOVENDA, Principios... cit., t . 1, ps. 237-238. FASSI, Código... cit., t. 1, p. 370.'O3 &lA!LGADU WUATOU, En~ii:., De lo contencioso ndmivristrativo de anztlación, Porrúa, México, 1969, ps. 175 y cs. 10"sa retroactividad ser5 a la fecl-ia de notificación de la demanda, o al moniento en que nació la relación o estado jurídico que la sentencia edingue o ~ o d i f i c n . losROCCO, Ugo, Tratado de Derzclzo Procesal Ciiiil, trad. cic S. Sentís Meienclo y M. Ayerra Redín, Ejea, Buenos Aires, 1954, t. 1, ps. 302 y SS. ' O 6 S A ~ OLMOS, A Acciones... cit., p. 46ó. 'O1

Io2

220

cular) sea en la enpega de casas retenidas sin derecho; sea en la

o es fácil. Pertenecen a las primeras aquellas que deciden sobre los erechos ris~iltantesde un conirato por el cumplimiento 6.3uria conci;i,ibn

uando ella ha quedado sometida a la decisión judicial. Una seiitencia que además de invalidar el acto ordena uaa indemnización, además de

ser constitutiva, en cuanto decreta la nulidad, es también de c&dena en razón de que establece una prestación para- la vencida en juicio.

BBIELSA, Sobre lo... cit., p. 298. 'm HUTCKINSON,'TO~~~, Elproczso de zjecvción de sentencias contra el Esto& en Argentina, en Revista DocznmentnrrcfónAdmii?istrativa,No 2691270, INAP, Madrid, mayo-diciembre de 2004, p.113 y SS. 27 1 -..... ~..

TOMASHU'TCHINSON

n de una indemnización de daños y perjuicios. No producen efektos jurídico-materiales sino únicamente efectos

de la decisión prin~ipal"'~']; así, las pretensiones que se pueden intentar. frente a una actuación de la Administración constitutiva de una vía d i hecho, siempre van a dar como resultado sentencias mixtas, ya que en ellas, primeramente, habrá de declararse que la conducta administrativa cuestionada no es conforme a Derecho, y luego, condenar a la Administración al cese de esa actividad irregular y a que adopte las

D. Segi?z los efectos procesales P& sus efectos procesales las sentencias se clasifíc,an en jkmes (aquellas que ya no son susceptibles de ser recurridas) o no Jirmes (aquellas contra las que cabe algún recurso).

VB. Requisítos de las sentencias %

.

1. Reqztisitos objetivos A. Clnsificaciórz Los requlsifos objefivos pueden dividirse en exti-insecos e intrínsecos. E,::tre los primeros, cabe señalar a la motivnción, la claridad y lapi-ecisión; entre los segundos, a la congruencia. Las sentencias deben ID9Así es habirual que junto a la pretensión de invalidación del acto se solicite que se condene a la Administración a satisfacer una indemnización. COUTURE, Fzmd~mentos... cit., ps. 215 y ss.

DE LA

SEN'ITENCIA

euquén, art. 63; Tierra del Fuego, art. 57 y Tucun~in,art. 57, remiten

,

Requisitos ext~úzsecos

El deber de rnotivaciórz La consagración del deber de motivación de las sentencias surgs titucionalmente de la forma republicana de gobierno. Toda sencia debe estar motivada (Catamarca, art. 19; Cl-iaco, art 68; ~ u j u ~ ,

sentido diverso. cesario que se produzca una identidad entre los argumentos formulados por las partes y los utifizados por el órgano judicial, por cuanto el iter decidendi, en tanto proceso de enjuiciar una determinada conducta y de interpretar la norma en su caso aplicable, no tiene que coincidir n el desarrollo dialéctico seguido por las partes para convencer a qué1 de la justicia de su pretensión.

273

La "tonstiii~ciónde la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, se refiere expresamente a la necesidad de fundar las sentencias. Así establece (art. 1SS) que: "Todas 1as sentencias serán fundadas, bajo pena de nulidad" y agrega: "Los tribunales colegiados acordarkn las suyas bajo igual sanción, debiendo cada integrante fundar su voro". De esta forma trata de evitar la simple adhesión de los restantes miembros al voto del ponente. Algunas nomas establecen que las sentencias deben fundarse expresamente en la ley y en principios de Derecho Público (Constitucional, Adrninistrarivo y fiscal) o como expresan los artículos 68 de Chaco; 74 de Jujuy; 67 de La Rioja y 61 de Santiago del Estero: "...será fundada expresamente en derecho positivo y en principios establecidos en leyes de aplicación analógica al caso que se juzga. Se aplicarán, en primer tdrinino, disposiciones de derecho constihrcional, administrativo y fiscal y sólo subsidiariamente disposiciones legales y principios de Derecho Civil".

'de Chaco; 'arts. 74 y 76 de Jujiiiuy;>a1? 62 de Mendoza). Por ello no puede aplicarse la norma consuetudinaria si ella afecta derechos adquiridos l . Los preceptos constitucionaies que representan las reg!as de derecho de más jerarquía dentro del orden jurídico, son f~entesdel Derecho de gran importancia que debe recoger el tribunal. La circunstancia que se encxer,tre regulada en forma a~~~ónorrra en la mayoría de las no impide la consideración provincias la acción de incon~titucionalidad~ de cuestiones consiih~cionalesen el juicio cor;tencioso adrninistrativoi", ya que ningún fallo puede escapar a la zplicasión directa, indirecta o tacita de preceptos constitu~ionales~~~.

''

' ' DROMI, Proceso... cit., p. 183. ]

TRIBIÑO, Carlos, E] pfnnteo de czresironex comti~zicio~iaIes en el proceso contencioso a&zi;?istratiiro, en J z s , No 25, p. 92. Ib3LaCorre ha dicho, en reiteradas oportunidades, que todos losjueces, de cualquier

DE LA

S'EPTTENCIA

Si el litigio tiende a la coinprobación de la vulneración de un de-

l juicio contencioso administrativo, no pueden ser separadas del connido de la decisión en una forma total y absoluta115,ya que el Derecho hinistrativo es consecuencia directa o indirecta de la Ley Funciaentai, naciond o loca1116.

pronuncialniento judicial, que deberá permanecer inalterado por cuanto no podrán !os jueces vciriar ni rnodz$kar szrs sentencias después de

...~na-coss es la falta de claridad de la sentencia l...] y otra la contradiccibn entre los propios elementos de1 fallo". Mientras la claridad alude a los términos en que ha sido redactada la sentencia, dando fiero, pueden y deben aplicar la Constitvción en las causas cuyo coriocirniento les correspoílda (CSJN, Fcillos: 143:122; 259:437, 256:184; 263:296), ya que la tutela dc los derechos constitucionales incuinbe a todos los jueces CCSJN, Fal!os: 246:180). ""FIOmI, ¿Qz& 2s... ? cit., p. 315. ]15 DIEZ y HUTCHINSON, ~ e r e & o ... cit., p. 174. "j GORDIÍÍLO, Tratado... cit., 1" ed., t. 1, p. V-5. l l7 CORTÉS D O M ~ G U E Z Valentin, , Deyecho Procesal Civil, Coiex, Madrid,

275

lugar su falta a interpretaciones de la misma incompatibles entre si; re los distintos ete-

C. Requisitos intj-insecos a) La congruencia

a.1) La petición y el decisulio La congruencia hace referencia Ia sentencia como acto de pensamiento. Mientras la claridad y la precisión aluden a la sentencia como acto de voluntad, la congruencia alude al ifer cleciderrdi utilizado y seguido por el juzgador pasa llegar al pronunciamiento final contenido en el fallo.

de los alegados por las partes y de lo discutido en sede administrativa; no puede modificar de oficio el objeto por ellas delimitado. El órganojudicial debe resolver todas las cuestionés controvertidas en

kndamento de la congruencia de la sentencia, la cual

. Como el proceso es una ins-

titución destinada a satisfacer pretensiones, no es concebible un proceso en el que el contenido de la sentencia no se refiera

H8

DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., p. S5 1.

DE

LA SENTENCIA

cual no es pbstáculo a que se recónozce a los tribunales '

de los hechos presentados a la lis. No se exige que el órgano judicial dé, en la motivación de la

icio, por cierto, de la obligación de fundamentar (ver apartado A de

Ahora bien, si la congruencia supone, de un lado, una respuesta

iere decir que en el proceso que contem-

,

'14 El padcular puede pedir menos pero no más que en sede administrativa; excepto cuestiones que sean accesorias.

-.

-

227 ,-

TOMASHu-~CHINSON

a.2)

La cor-uejzcia y las ~zuevasctiesfio~zes

Pueden existir hechos específicos, no aportados concretameilte por las pat-tes pero genéricamente englobados en la cnzrsa petendi de la pretensión, que genéricamente se denominan cuestione^!^^. Las cuestiones son, en definitiva, I-rcchos no alega-dos oportunamente por las partes, subsumibles en nuevos motivos'", Ésta es la razón por !a cual, normalinente, !as normas n c permiten a las partes plantear cuestiones no discutidas en sede administrativa, pero no cabe duda de que el tribunal está autorizado para que, mediante el ejercicic de las facultades cuasiinquisitivas de Ir. que goza en el proceso adininisirativo, somsta a la contradicción cuestiones que no hayan sido planteadas en aquella vía, cuando el tribunal lo juzgue oportuno, dejando a salvo el derecho de defensa en juicio. Para ello ha de coiicederse a las partes la posibilidad be efectuar alegaciones sobre los nuevos hechos y practicar prueba respecto a tos mismos si lo estiman necesario.

b ) La co~zgn~encia y las serztencias qtre declaí-arz LLZi~zadrnisibilitindde la i~wtaízck

Por cierto, las sentencias absolutorias de la instancia que, por defin;ci6ro, evitan el pro~~~nciarniento de fondo por el incumplimiento de algUn presupuesto o requisito procesal, no incurren en defecto de GONZÁLEZ~CUEL¿AR SERRANO, La przreb~... cit., p. ?O. Por ej., si un órgano administrativo impone una sanción qu2 un particular estima iiegai por haber sido mal calificados los hechos constitutivos de la infracción, aportándose al proceso los hechos que dieron origen a la sanción, el tribunal podxá estimar que, no obstante estar bien caIificado el hecho, concurre otro motivo de ifegaliciad, basado en un hecho a p o ~ a d opor el demandante pero que éste no corisideró trascendente a efectos de la ilegalidad del acto; también puede suceder- que e! tribunal tome en consideración otros hechos no aportados por .las partes en sus fundainentos pero que el tribunal 1x3 conocido a través del expedientz (v. gr., la jncompeiencia -no advcytida por el actor- del fuíicionario que dict6 la resolución sancionadora o defectos S ~ormalesdel procedimiento). Nos encontramos, en este caso, no rrnte un mero rnotivo, sirio ante una crizs~ió~7 qus. ha de ser introducida en el proceso. 12'

-.

pues la CIorte exige que esos presi de oficio por e1 órgano judicial'".

requisitos

os deben ser

competencia . i no se han cumplido dichos

isitos la sentencia será inválida. ecde e1 punto de vista subjetivo la sentencia debe ser proferida el juez competente. as cuestioiles de competencia deben plantearse en la oportunidad uez no puede resolverla, salvo casos excepcionales, en la instancia a sentencia definitiva. Así la decisión acerca de si la jurisdicción petente es la procesal administrativa o no debe hacerla el tribunal primera oportunidad en que esté en condiciones de hace^-lo123 o esolver la excepción de incotnpetencia si hubiera sido opuesta. Sin ~iciode que cabe reconocer que siendo la cornpetei~ciauna cuestión rden púb1ico""a cuestión pueda arneritar que se resuelva en una unidad posterior. Cabe seiíalar que, en algunos códigos, como el Salta, la cuestión de competencia es un conglomerado ~implísimo neterogéneo de los distintos linderos, obstáculos y requisitos fijados la ley para permitir el desarrollo de la instancia coritencioso adinistrativa, comprendiendo la incompetencia situaciones ajenas a la tricta cuestión del fuero que debe intei-~enir''~. Esta sihiación excepnal, no. debidamente contemplada, Ilevó a la Corte Nacional a,- coter más de un error al respecto176. La recusación debe hacerse en la primera si fuera reviniente puede hacerse valer en el plaza que cada código dispoiiga or ej., 10 días según el ai-t. 18 de! CPCCN).

'"

'%N, 4-2-99, "Gorordo Allaria de Kralj. Haydée c!Min. de Culhra y Eduón", Fallos: 32273; E. D. 181-962; j. A. 1999-111-107. "j CSJN, 9-9-76, "Ecoiisa SA y otra". 12' Conf. COLOhBO, Carlos, Código Procesa! Civil y Cotnercial de Iri Nricidi7. fado JJ comei~tndo,Buenos Aires, 1964, t. 1. '? DIEZ y HÍJTCHINSON, Derecizo... cit., p. 134. ' 2 G ~ - T C H N S O N Tomás, , Un fiiio concep:pirialinente eqzril~ucndo,en W d P , O 4, No 38, ps. 7 y ss.

A. Plazo

o después de que se produzcan las alegaciones 6 que hubiera vencido el plazo para ello. Dicho plazo resulta de carácter ordenatorio, por eso, como dice Revidatti, el Código correntino no establece sanciones, pues "tratándose del Supremo Tribunal en la organización provincial no se puede prever sanciones que puedan aplicarse con facilidad, puesto que existe el riczgo de las que se consagren provoquen un mayor entorpecimiento al trámite y no una agilización..."'77 En el mismo sentido, Carranza Torres, comentando el Código de Córdoba expresa que el solo incumplirnie~todel plazo no basta, "para configurar la morosidad que se enumera en el artículo-154 de la Constitución de Córdoba como causal de rem~ción""~.

B. Forinalidades a) Palies de In sentencia

-

REVLDAT'TI, Lo contencioso... cit., p. 107. 12a CARRANZA TORRES, Luis R., Procedimiento y proceso ndministrafivo en Córdoba, Alveroni, Córdoba, 2000, p. 119.

.

.

DE LA

SEN.I.ENCIA

-declara el derecho de las partes y se fija el plazo dentro del cual debe cumplirse lo ordenado, se aplican las costas y se egulan los honorarios. &a de la serzte~zcia

fecha debe ser completa, consignando día, mes y año, con clay exactitud, debiendo corresponder al día en que se dictó la

baracibrz de la senterzcia

rprefnci6ny nplicació~z a escrito mucho sobre la génesis lógica de la sentencia, fijándose rario a la argumentación del juez. Pero las cuestiones de hecito recho se presentan con las mismas exigencias de tratamiento énticas dificultades Dara su análisis. sentencia, en cualquier proceso es un acto intelectivo, no ulas posibles para explicar la génesis Iógiczr de la misma. En r lugar, si no está claro, el juez debe determinar cuáles son las ones sometidas a su consideración. Segrin las particularidades caso, unas pueden ser previas a otras, para ello el jue¿ deberá r un .método para su tratamiento y desarrollarlas ordenadamente. uando un juez resuelve un litigio produce una declaración del ho aplicable al caso. El juez resuelve el caso aplicando el Derecho e; no se limita a aplicar la ley. Siempre la sentencia que resuelve contiene una declaración de derecho, pues establece que a los declarados verdaderos o falsos corresponde aplicar un derecho inado. El juez dice el derecho que se debe .aplicar a esos hetar y luego aplicar el De-

LUQUI, Revisión... cit., t. 7, p. 391. 23 1

En relación a ese Derecho vigente para el caso, el juez debe llegar a una serie de valoraciones y razonamientos. Cabe distinguir entre la aplicación y la interpretación. Entre interpretación y aplicación hay una diferencia de grado; son dos operaciones mentales distintas. El juez sólo aplica el Derecho cuando éste se presenta tan claro que no necesita ser elaborado por un razonarnienlo previo; a veces, ni siquiera necesita ser pero en otras oportunidades, la norma se extrae del ordenamiento positivo mediante un esfuerzo intelectual que puede acarrear dificultades. En estos casos, el juez interpreta, construyendo -no en sentido de creación, sino de reelaboracion- con los materiales jurídicos la norma que rige el caso, y luego la aplicai3'.La interpretación es la elaboración mental por La cual la norma es aplicable a fin de poder apiicarla. Cuando en un proceso se acumulan diversas pretensiones, a veces es fiecesario seguir tin orden de precedencia en el tratamiento; así, por ejemplo, acumuladas las pretensiones de nulidad ds un acto y danos y perjuicios, debe resolverse previamente la invalidez del acto, y sólo en caso de Ser admitida tal pretensión se tratará la indemnización derivada de los efectos producidos por el acto nulo.

b) icictdfndes otorgadas al juez El juez no sólo cumple su función creadora media~tela coordinaci6n de los textos p~rticütares,sino que además el legislador 1e acuerda facultades para completar jurídicamentí: la norma particuIar. Por ejemplo, en la aplicación de astreintes. Ello ocurre en la medjda en que !a disposición legal no prescriba totalmente el hecho o !a conducta reglada, o todas sus consecuencias jurídicas, y el juez está obligado a fr,!lar: "Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insur'iciencia de las 1eyes'"ar-t. 15 del Cód. C ~ V . ) ' ~ ~ . PALACIO, Derecl7o... cit., t. 11, p. 1 l . FASSI, Código... cit., t. 1, p. 163. Sabido es que los Títulos Preliminares del C6digo Civil son aplicables a cualquier rama del Derecho (CCiv. Cap., ir7 rc "Milone", voto del juez Toba], L. L. 2-127). 130

'jl

Suplir el Derecho silenciado por las partes o mal invocado es una atribucióii propia del jriez. Nos remitirnos a l o que decimos en el punto vil.

D. Invariabilidad de Ea seizterzcia (ver Cap.

xIV(,numerales

1 y 2).

E. Eficaciae j e c ~ ~ t i v a

(ver Cap. XXII).

F. Eficacia ternpornl Cabe señalar respecto a la eficacia temporal de las sentencias, que ellas n í podría ocurrir que se produzca un cambio en las circunstar,cias que determ inaroa el fallo, de tal modo que pueda llegar a extinguirse la eficacia de la sentencia (ver Cap. XXTIT, punto X, numeral 1).

VPI. El principio curia novit ilzrn ¿Puede aplicarse el principio curia

7 7 0 ~ i i . i ~ l 7 - aen ' ~ ~ci

proceso ad-

I3j Utilizamos la expreció3 czrria n o v ~ tizira, en lugar de 13s más comunes iztm novii n
Towh HUTCHINSON

ministrativo? Si se puede, ¿debe hacerse una aplicación muy particular de tal principio, apartándose del tradicional criterio que viene presidiéndolo en otras ramas del proceso -concretamente en el civil-? ¿O por el contrario puede utilizarse con el mismo alcance, de tan recio

ción de la norma jurídica aplicable? ¿Cómo y en qué forma han de hacer uso de esos poderes o facultades? Y, con lo dicho, pasamos a exponer, ordenada y sistemáticamente, los extremos apuntados.

2.Exat7zerz.del aforismo La expresión curia novit izlra tiene una larga y unívoca vigencia en el mundo j ~ ~ r í d i c o ' Sin ~ " . embargo, la legitimidad de srt empleo no impide que se puedan hacer algunas reflexiones en general sobre el mismo. Conviene adelantar que es un magnífico principio. Afirma la soberanía de juez en la aplicación de la ley. Traducir el aforismo por "el juez conoce el Derecho" es realizar con la expresión latina una versión gramatical bastante libre, dándole tm significado jurídico acorde con la concepción actual de la función del tribunal. h r a , fonna'plural, como ya vimos, sólo puede traducirse por "de-.. las normas, los preceptos jurídicos-. Para mayor explicación remi.timos a H U T C m SON, Elprincipio "czrria novif izlra" ... cit., ps. 27 y SS. Ello nos demuestra el parentesco con otro aforismo: Da 1nil7ifactzim, dczbo tibi izrs. Éste nos muestra que la exposición de los hechos --en términos procesales, la carga de la afirmación- corresponde a la parte. 1 3 4 A ~también í lo denominaba CARNELUTTI, Sistwza... cit., t. IV, ps. 323, 326, aps. 485 y 695. Como casi todos los aforismos constituye una manifestación espontánea de ia vida profesional. Para algunos autores surgió en forma de advertencia, que rin antiguo juez, fatigado de la presunta erudición jurídica de un abogado, le espetó: Venite crd facfzrm. Czrrin ~ o v i tiurn (Limítese a los hechos. El Tribunal conoce el p. 7, No 6. 234

rechosY'(también en plural). Esto ha contribuido a crear la confusión acerca del sentido del aforismo. Algunos han pensado que "'los derechos" debían referirse a los subjetivos; pues de tratarse del Derecho objetivo, sólo podría decirse en. singular que el juez lo conocía. Por ello no faltan autores que sostienen que nació utilizándose el singular i ~ i s 'Creemos, ~~. como decía Sentís Melendo, "que hoy no se puede poner en duda que, desde un principio, el aforismo se refirió al Derecho Siendo correcto decir que objetivo y no a los derecl-ios s~~bjeti-tros'~~. el tribunal conoce las normas jurídicas, ya q~,c"la manifestación más categórica del Derecho objetivo son las leyes, o las normas o los preceptos jurídico^"'^^. Deberíamos, quizás, preguntarnos la relación entre el aforismo que comentamos y el otro, no menos conocido, de la ignorantia iu1.i~.El juez conoce el Derecho, pero también la ley presume -iuris ef de ittre- que todos la conocen'38. Creemos que ambos principios se concilian entendiéndolos no como axiomas estereotipados, sino como reglas de inferencia o de solución de conflictos. La ley presume que tanto la parte como el magistrado conocen el Derecho, sólo que la ley presume que el juez lo conoce aún mási3g. para su aplicación en su deber de juzgar -no puede dejar de hacerlo a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las ley& (art. 15, Cód. Civ.1-; para el ciudadano es una necesidad el cumplimiento, independientemente de que lo conozcan o no. 3. Determi~zació~z del Derecho aplicable en elproceso civil

Sabido es que en el proceso civil tiene valor axiom5tico la facultad SZ4VIGNY,Traité de Droif Romnin, Paris, 1855, t. 1, p. 180; COUTURE, E., Reseña de jzlrisprlrdencia en nlaterirr de Derecho Proczsnl hrrante eel ailo 1940, en Revisra de Derecho, Jzirispt-z~dencin y Adininistrncicin, 1949, t. 16, p. 938. 136 SENT~SMELENDO, Santiago, "Tzlrr! noilit czlria" y prescripcio~zcs,en L. L. 143-32. 137 SENT~SMEL~NDO,"lrrra novii curia" ... cit., p. 938. Art. 20 del Cód. Civ. [j9 BUSSO, Eduardo, "luria novit czrria" y prescripciones, en L. L. 143-32.

'

del juzgador para determinar libremente la norma de Derecho que corno premisa mayGi ha de integrar en el silogismo jurídico que toda sentencia supone. Las partes deben apoi-tar los heclios, pero el juez aporta la ley. Así reza el principio narra mihifnctzun, dnbo tibi izrs, perfectamente concordarite con el del cw-in noilil' i u ~ a De . tal manera se considera ínsita en las facxftacies Qei juzgador la aplicación de tales principios, que alguna docrrina expresa así: "El juez ccnoce por su oficio el Deresho (curia novit ieii-a), hasta el punto de que, si no fuese porque conliiene a las palies exporter su respectiva opinión jurídica sobre el caso debziido con el deseo e interés de que aqrrél la comparta en su fallo, podrían prescindir de toda motivación en este aspecto. Valdrá, eii definitiva, lo que el juez busque, estudie y aplique ..." Ahora, por cierto que el juzgador no podrá señalar por sí la norma que creyese oportuna nlás que dentro del límite de, la pretensión de las partes, de ahí que sería antijuridico, procesalinente hablando incorr-.,.[o e incongniente, el cambio de Sundan~e~lto juridico, que lleve consigo el cambio de la pretensión -como, por ejemplo, cuando se

Colno intérprete y aplicador del Derecho, el juez estudia, pondera, escudriña y busca la nom;:i jurídica. si&npre -insistimos- dentro de la pretensión plarr:,- d a por las partes, y dentro también, claro es: de las herltes del Dertcho; su hnción, - s administrar justicia, y no puede, ni debe, estar coartado por los arguinentos jrirídico? de las partes. Y es que el funda!: ,ente de Derecho, si'bien constituye un elemento de la pretensión, no es un elemento individuafizador de -la inisma como

Esa búsqueda de argumentos jurídicos la efectúa el juzgador al su decisión, quizás tiempo de dictar la sentencia, y en ella f~~ndamenta con argun~entosjurídicos no vistos ni intuidos por las partes en el debate; pero &as no intervienen ya en ese raciocinio del juzgador, pues su actividad procesal finalizó con el debate y es obra, por tanto, personal de aquél. Las partes conocen el juicio mental del juez mediante los argumentos jiirídicos que e¡ órgano' jurisdiccional plastna e11 su sentencia, satisfaciéndose de modo mas completo las aspiraciones de justicia de las partes, a quienes en todo caso, bien se estimen o se denieguen sus pretensiones, se les dan las razones jurídicas en que se basa el criterio adoptado, estiinulándose así la preocupación del juez por el. fundamento intrínseco de su fallo y pernlitiendo una evolución cozlsciente de la interpretación j~zrisprudencial.Las pai-tes conocen 15s argumentos del j~iezcuando se les notifica la sentencia. Eso es lo que ocurre en el proceso civil, donde las partes, carecen ya de intervención en los argumentos ex novo intiiidos y plasmados por el juez en la sentencia. Podrán, sí, desde luego, posteriormen~;: atacar la misma. EI principio dispositivo imperante en nuestro proceso civ; iennino allí, cuando el deba~econcluye; el órgano jurisdiccional permaneció hasta entonces "mudo e impenetrable", limitándose a escuchar en siIencio la disputa de los otros personales. Como afirma Calanzandrei, siqiliera haya llevado la dirección del proceso; es después de concluido el debate cuando el juzgador penetra en la entraña de todo lo actuado, y dice el derecho -izais dicere- exponiendo Las normas jurídicas de aplicación que estime pertinentes, sin que tenga ya necesidad de comi~nicarsecon las partes, pues la actividad de éstas, tan importante y decisiva hasta ese momento, quedó precluida. El juicio mental lo forma el órgano jurisdiccional a través del estudio sereno y ponderado del asunto, y aun cuando escoja otras normas jurídicas que las que las partes alegaron, ya no tiene que dar participación a ellas de las mismas, que sólo las conocerán, repetimos, cuando fa sentencia les sea notificada.

Lo expuesto nos corrobora que la interpretación judicial tiene hertes connotaciones de creatividad, por más que deba admitirse que la declaración del derecho por el juez se hace sobre la base de que la demanda progresará o no a la luz del anglisis de los hechos realizados a través del principio jurídico aplicable, prescindiendo del error en que la parte haya incurrido en su encuadre jurídico.

4. Determinación del Desecho cqticnble .en el proceso adjlninistrzltivo El objeto específico del proceso adminisrrativo es el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Píiblica, sujetos a1 Derscho Administrativo, pero ello no significa que se haya querido concebir como una segunda instancia de lo resuelto en sede administrativa, por el contrario, se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora por razón de un acto administrati~o'~~. El proceso administrativo es una ticnica de una amplitud en garantía acorde con el Estado de Derecho en que hoy vivimos, que ofrece particularidades a veces sustanciosas, en relación con las normas imperantes en e1 proceso civil. Limitado nuestro estudio al czir,ia novit izlra, en este punto se ofrecen unas perspectivas no tan novedosas respecto al último. Acuí, a diferencia del proceso civil expuesto en síntesis en el punto ante: or, nos encontramos con otras circunstancias: a) Existe, por'regla generaI, un procedimiento administrativo previo. Allí las partes deben plantear sus pretensiones y agotada la vía administrativa, queda expedita la instancia judicial. Por lo tanto es valido preguntarse si es posible que el juez aplique el principio czrria 1701)if iura, toda vez que se estaría apartando de los fundamentos de las partes en el procedimiento administrativo que determinó las cuestiones a debatir en el proceso. 140

DIEZ y HUTCHINSON,Derecho... cit., p. 42.

Aigunos Cádiges Procesales Administrativos establecen que el órgmo judicial no puede actuar sino cuando se invoque un agravio,, establecido por "ley, decreto, ordenanza. reglamento, i-esolución, acto, contrato o -cualquier disposición anterior"14'. no pueden los jueces aplicar otras normas o rincipios juríclicos en casos no previstos por dichas normas adminisrativas específicas? Pensamos que sí, que deben hacerlo. Tal es, por ira parte, la. solución que expresamente establecen la mayoría de los digos provinciales, al decir a qué normas o principios deben recurrir jueces a los efectos de fkndarnentar ta sentencia1". debe el juez sujetarse al Derechg alegado por las partes? Ya vimos el juez puede resolver de conformidad con las tensiones deducidas por las partes en juicio pero por otros fundantos, a los que llega con los métodos de investigadoi; mediante la erpretación de la ley. Y es que suplir el derecho silenciado por las partes o mal invocado o es solamente una atribución propia del juez, sino que el ejercic.io e esa potestad constituye para él un deber irrenunciable. ¿Ocurre ello ambién en el proceso administrativo?

5. Elprincipio "curia rzovit iura" en elproceso adrninistrn~ivo

invocará su derecho144.Si ambas part 14' Así el art. 1" del Código de Corrientes. En sentido similar, art. 1" de los de Catamarca, Chaco, Jiijuy, Mendoza, Salta y Santiago del Estero. 142 Así, los arts. 49 del Código de Catamarca; 106 de Corrientes; 68 de Chaco; 71 de Jujuy; 67 de La Rioja; 68 de Misiones; 843 de San Luis; 759 de San Juan y 68

'"

BBLELSA, Sobre lo... cit., p. 230.

'@ Cierta doctrina niega la posibilidad

de la aplicación del principio, basándose en que si las partes no pueden invocar en juicio argumentos jurídicos no sostenidos en sede administrativa, tampoco puede el tribunal aplicar el principio curia novit iztro.

pueden o no invocar argumentos jvridicos no sostenidos en sede admi~istrativa,ya es algo a lo que nos referirnos oportilnamzntc, por lo que no corresponde reiterarlo aquí'" (ver Cap. X, punto N,nurnerzl 4). ¿Qué ocurte en caso de silencio de la Administración? En este caso no exisie acto denegatorio expreso'46. Pueden ocurrir dos sitiiacjon,,: a) Qiie hzya acto administrativo, y que la Adrninisiración guarde silencio frente a la impugnación del mismo. Este supuesto guarda semejanza coa el punto anterior: la Administración debió hndarse en derecho al motivar el acto atacado. b) Que no haya acto administrativo, pueb ante la petición la Administración guarda silencio no dictando las proviciencras de trámite. Varios códigos permiten en ese caso accionar por retardación para que el órgano judicial se expida sobre el fondo del asunto. En esre czso particular puede invccar argtimentos jtirídicos no alegados en la petición administrativa (que no tcvo 1-espuesraj. En cuanio a la Ad~inistraciiin,c ~ n i ono se expidió antes, deberá hacerlo al contestar la demanda, fundando la improcedencia dc la petición (tanto de forma, si entiende que no hay retardación, como de fondo, si se opone a la pretensión del actor). ¿Debe el juez limitarse a las hrLriamentacionesjurídicas de 1;s panes? O ronli se ificlina por esta solución'47. Si el tribunal no hiciera uso de esa fZc.dtab tendrá que juzgar dentro del límite de las pretensiones f~rfi~uladas por las partes y de pues no fue &atado en la via administrativa previa el argumento que serviría para la decisión del tribunal. Hay que recordar que la Adminrsh-ación debib resolver en sede adninistralva el principio de legalidad objetiva. Y si el juez encuentra un argumento jurídico no analizado es que la Administración se q a n ó de ese principi~. Ver HUTCHINSON, Tomás, Lu acción coi7tencicso adminisfratri~a,FDA, Buenos Aires, 1982, p. 32. '46 '17er D L Z y WTCHINSON, Derecho Procesal Adt~tinistmrivo,Buenos Aires, 1983, p. 152. DRQMí, Proceso... cit., p. 94.

Así podría encontrarse con la existencia de un acto ilegítimo -por lar el ordenamiento jurídico-. y no declararlo nulo porque el paiular equivocó el Derecho aplicable"! Solución tan desvaliosa no ede ber propugnada. Si resulta la existencia de un acto contrario al

Y es lógica la solución -no se olvide que estamos en la esfera del erecho .Píiblico y no del Privado-- y el juzgador no debe asistir in%rente a la contienda, pues está en juego el interés público, y es éste el primer interesado en que el restiltado sea conforme a la actuación del Derecho. Tratando, como se trata, .la j~~risdiccióil procesal adininistrativa, de constituir garantía de los ciudadanos E-i-ente a la Adrni-

tribunales revisores para reconocer o desconocer el posible error o l a defeciuosa interpretación de los argumentos que dieron lugar al cto administrativo impugnado. En definiti-va, se cimenta con la anulación de Ios actos ilegítimos na mejor cooperacibn al mejor desenvolviiniento de las funciones dministrativas, pues, en definitiva, lo que se va buscando es la deerrninación de si el acto dictado -o la disposición de carácter general, S

'"

El art. 44 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires '(modilicada eri 1994) expresaba que ~as'dis~osiciones contrarias a ellas n o pueden ser aplicadas por

'"

Vcr WiITCHmSGN, Ley Nacionnl... cit., t. 1, p. 301, 24 1

TOF~IÁS HU.I.CHINSON

si es stisceptible también de impugnación- fue o no conforme a Derecho, y nada mejor que poner sobre el tapete jurisdiccional fodo Dei-eclm que para el caso concreto pjanteado se estime será el más adecuado; con ello, además de que la justicia queda mejor servida, se evitan, sin duda, nuevas actuaciones jurisdiccionales. De Io expuesto se infiere: que los tribunales administrativos han de juzgar -dentro d'el límite de las alegaciones deduiidas por las partes, pero por su cuenta, es decir, unilateralmente como en el-proceso civilp:~eden fundar la sentencia en otros motivos jurídicos que los alegado oportunamente por aquéllas. Por la aplicación del principio a los procesos administrativos S ha pronunciado la Corte Suprema, al exigirle al juez que controle d oficio el cumplimiento de los presupuestos procesa le^^'^, sitinación ést que la doctrina sostenía que no era válida su aplicación si se trabab de impedir el acceso a la justiciai5'. Es cierto que, bajo la invocación del priilcipio cur-ia novir iur puede modificarse la calificación de la pretensión propuesta en la de manda, pero siempre y cuando ello no implique modificar los elemento de la pretensión, esto es de la cazrsapetendi que, por la especial cir cunstancia del proceso administrativo, se hizo valer ya en el procedi miento administrativo previo. Resumiendo: como principio general, no vemos objeción alguna a la posibilidad de que el t;ibunal que interviene en el proceso adrninistrativo haga aplicación del principio .que nos ocupa. No habiendo objeciones serias a su utilización y ante la riqueza de todas las posibles formulaciones que el mismo puede brindar al juez, entendemos ~ L I es ser demasiado formalista oponerse.-corno principio- a su aplicación.

1x1CSJN, 4-2-99, cLGorordoAllaria de fíralj, Haydée" cit. HUTCHINSON, El principio "czrria novit ízrn" ... cit., p. 39. 742

3

LOS ~ C m S O CONTRA S LA SENTENCIA Una iTezlo ouviere bien a mal judgado, non lo puede tollar, nin mudar.

Ley 111, Partida Tercera, Título m1

Actuación de los jueces con posterioridad a la sentencia

Principio de irzvnriabilihd de la sentencia Tal como lo establecía ya ia norma que sirve de portada a este 3íiul0, desde antiguo se ost tu la Ia invariabilidad de la sentencia. razones de seguridad juridica. Por ello

eia judicial efsctiva.

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Ese requisito de la invariabilidad de las sentencias no impide la

F~U,:.CHINSON --TOM,~S

judicial que dictó la sentencia. 3. Aclnrnciárz

La Corte Suprema de Justicia de la

reconocen el remedio autónomo de rectificación de errores: a) cor-regir erinres; b) aclarar nEgz.2n concepto nrzbigzro o cor7trnulctorio del fallo y c) s1.plii' c111nIqz1ESroinisi0~1incurl-ida en el trciÉcil?i7tenfoy decisió

' Algirnos códigos lo legislan junto a la aclaratoria. Así el art. 52 del CPCA de I=_Provincia de Buenos Aires qcte dispone: " l . Dentro de los cinco (5) días cie notificada !:. sentencia definitiva las partes podrán deducir recurso de aclaratoria, con el fin ccrregir errores materiales, aclarar algún cci ..:eptu ambiguo o contradictorio del fa o suplir cualquier omisión incui-rida en eI tratamiento y decisión de algunas de 1 pretensicjnes planteadas y debatidas en el proceso". Así el CPCC de Catamarca (ñl'que remite dirrctamente el CPA) en su art. 166 Actz!nción ciel jiiezposterior a kr senfri~cin,dice: "Pronunciada la sentencia, concluirá ía comnrtei-! :del juez respeto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla. Le cu.. :sponcIerá, sin embargo: 1. Ejercer de oficio, antes de la notificación de la senieri;ita, la facultad que le otorga el artículo 30, inciso 3. Los errores puramente nitrnéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecuciitn dc sentencia". Además de1 referido cabe citar los Códigos de: Catainarca (remisión al CPCC y en éste, artc. 238 y 255); Córdoba, art. 40; Corrientes, art. 102; Cliaco, art. 75; Entre Ríos, art. 75; Formosa, ai-t. 75; Jujuy, art. 83; .La Parnpa, art. 54; Mendoza, art. 76; Misiones, art. 83; Salta, rernisibn al CPCG San Luis, arts. 895 a 900; Santa Cruz, art. 91, inc. b; Saníiago del Estero, art. 70; Tierra del Fuego, art. 64, inc. b; -.i~curnári, . art. 76; Ciudad Autjnonla de Buenos Aires, arts. 716 a 215. SCJBA, 30-8-77, D. J. B. A. 113-83.

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214

LOS XECURS:'" . - CONTKA

LA SENTENCIA

que resulta obvio, pues ¿qué

icho e11 su fallo, es decir aclarái~dolo.Puede también decidir que es uficienternente claro, pero para ello en nada juegan los o_!-gumenios e la contraparte. .

Que algunas normas denominan aclurarorin. En ese caso se ernpi-- rin adje~ivo como si fuera LIn sustantivo. Ver CWIAPPmI, Julio O., El raULirsode :rclnt-acióil, en E. D. 1 74-1 137. Conf., entre otros, SENTÍS MELENDG, Santiago, Aclarcrforia de sentei;icin; en Ej~ciclopediaJurídica ~ m e b aBuenos , Aires, 1954, t. 1; p. 234. Aunque son cosas bien distintas aclarar (disipar, quitar lo que ofusca fa claridad o transparencia de alguna cosa -la zcepción-, o poner eri claro -&" acepción-), q u e rectificar (reducir una cosa a la exactitud que debe tener -1hcepción- o enmendar uno sus actos o su proceder -5" acepción-). Vei Diccionario de /a Real Acndenlia Espnñolcd, 19" ed., ps. 17 y 11 15, respectivainente. CNCiv., sala E., 30-11-76, L.L.1977-C-48s. Cuestión que algunos critican. Así VIGO, Rodolfo L., Recrirso de nclnrnforia: szc; cuestiones j5rnd~~t~zer~r~les, en Zezls 1955-39-46; FALCÓN, Código... cit., ps. 162 y SS.; CHIAPPINI, Elre~irsode nclarnción... cit. En sentido algo dif~rentePALACIO, Derecllo... cit., reiinp., 2" ed., 2001, t. V, p. 61, quien expresa que: "...el aserio de que a través de la aclaratoria resulte inadmisible enmendar un error d e 'contenido' sólo puede considerarse relativamente valido frente a supilestos de oscuridades en la

245 -.

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ToiviÁs HUTCHINSON

traordinarios contra el Fallo de Cámara, excepto en el caso de los Códigos de San Luis (que establece que la presentación del recurso interrumpe el plazo para plantear el recurso de revisión) (art. 900) y de Salta (que de acuerdo al art. 3' de la ley 6569, aplica directamente las normas del CPCC) que disponen la suspensión del plazo para apelar (art. 244, CPCC) (ver punto VI, numeral 2, apartado B, a.9 y numeral 1, apartado By-c.4,respectivamente). El término para impugnar la sentencia es un'término fatal y perentorio, clue empieza a correr desde la notificación de Ia sentencia

obvio que no, pues el recurso contra la sentencia puede depender de

11. Los recursos en 131 proceso 1. Apreciacioizespi-eliininnres Aparte de lo analizado, con el objeto de evitar que cualquier resolución judicial, sea interlocutoria o definitiva, adquiera firmeza cuan-

expresión, pero no es extensivo, sin más a los restantes motivos que justifican 1 cuya enrnienda afecta el contenido (incluso sustancial) de la decisión" (con f. ALS Tratado... cit., t. IV, p. 258. En sentido similar PODETTI, Tratado de los reczrv cit., p. 101).

246

LOSRECURSOS CON.1.LIA

LA SEN'TENCIA

onfonne al Diccionario de la Lengua Espnfiola de la Real Aca-

do para reclamar contra las resoluciones, ora ante la autoridad que

unque obviamente es la primera la que corresponde, también- la nda guarda cierta relación con el efecto de los recursos, y espe-

ocutorias, o sentencias definitivas,

Es lo que expresa Carnelutti" cuando afirma que: "...El problema 'O

-

Real Academia Écpañola, ~ i c e i o n a r hde I ~ Lengua I Espñoln, 19"d. AZSPJA, Tratado teórico y prcicfico... cit., t. IV, ps. 184- 185. CARNELUTT1, Sistenta ... cit., t. 111, ps. 556 a 632.

" ''

7

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247 ..

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'~0iVlis~ ~ C ~ ~ I X S O N

de la justicia de los actos, independientemente dc su validez, encuentra C..] s u .fácil solrición en su revocabilidad l...] en realidad, uno de los servicios prácticos que la revocación puede qo:.-tar, y acaso el más grande, consiste en eIiminar el acto injusto..." El jurista itaiianodi~tin~uió, en tanto ~enzzdiosdestinados a actuar n~lói? ante la cle:-viacfónjuridica de los actos p~oresales,la ~ ~ i ~ o ~ de la invnlidación del acto viciado; señalando que la primera se limita a eliminar los efectos de tal acto, y plan~eancoel inevitable conflicto entre jz~sficiny certeza. Recordó que la: i~~zpugnnciÓi7 surgió, por una palie, ante la necesidzd de limitar la i-evocnciór?, que imponía la necesidad d s certeza, y, por otra parte, de la nezesid~dde coordinarla con la ijr~macióndel acto justo que hubiera de sustituir al injusto; por lo cual, la inzpzignación actuaría a través de ia revocación; cuando la ii72pugnaciór7 fuera acogida, lo que haría es revocar la providencia impugnada. D3ntro de la irtipugnnciún distinguió a su vez entre la r-epar-nciór?,que eiiniinaria cua!quier anonlalía que hubiera viciado el procedimiento que condujo a la providencia impugnada, y la 1~er7ovnción, que se limitaría a renovar el procedimiento y la providencia, rellaciendo el camino, categoría esta última en la cual, conforme al Derecho positivo de su país y época, identificó a la q~elncióny a la reclamctciói7. Revisten especial interés ..v estas 'reflexiones tanto el destacar el fundamento de justicia propi . ..!e los i.ecz;r-sos,'como el poner dz manifiesto el delicado equiiibrio zxistente en esta ixa'ceria entre certeza y jus:icta. en el proceso que se consideran perjudicados, ya sea por una resolución de mero trárnile, una sentencia iilterlocutoria o una sentencia definitiva,

hechos o en la aplicación de las normas juridicas aplicables al caso. En £1 c2so dz la sentencia ~iefiuifiiva,~ G Srecl_rrcos u~zedenpermitir 245

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LOS RECURSOS

CON.L.RA LA SEN'l-ENCI,\

tanto los altididos aspectos, como las deficiencias serias que

naturaleza es estrictamente proc&sal y que es uno de 19s varios que surgen de fa relación j~xídicaprocesal. Se trata de un derecho subjetivo de quienes intervienen ei-i.ei proceso a cualquier titulo y condición, para que se corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o Sobre los r-eczcli;os, ha observado Palacioi"ue en niiestro Derecho ':...r&sulta indiferen-te al concepto genérico de recurso el tipo o la entidad del error que mediante él se persigue enmendar (que puede comprender desde una simple omisión o ambigiiedad en el pronunciainiento hasta e1 más grave equívoco en la conceptuación fáctica o jurídica de tin caso), y por otro lado, que tainpoco asume relevancia, para perf?lar ese concepto, la jerarquía por razón de grado que reviste el órgano judiciaI que dictó la resoiución impugnada ..."

Por ello !os recursos suponen un proceso ya iniciado (lo q1.1, CO:IStihye una diferencia sustancial con los llamados "recursos judiciales directos" -ver Cap. XX'VI-) y son planteados por los sujetos d i i proceso distintos a: órgano judiciai (ver Cap. XI, punto 111). DEVIS E C X A N D ~ ,Teorín gei?ernZ... cit., 3" ed., p. 506. '"ALACIO, Derecho... cit., t. V, p. 29. l 5 PODETfI, J . R.: Tratodo d2 los rzc~naos,Edlar, Buenos Aires, i958, j3

t.

V,

349

TOMASHUTCHINSON

4. El dei-eclzo a los recursos en el nzarco de 10 Corzstihiciólz

de la Constitubi6n (art. 14, Const. Nac.). El derecho de petició genérico, ya que 1a Constitución establece el derecho de todos a sentar y dirigir requerinlientos ante cualquier entidad o agente pú sobre los asuntos que sean de su competeficia, y además consag derecho a obtener opoi-íuna respuesta17. Como correlato de los derechos de defensa y de petición, surg

Mediante los recursos, las normas concretan el derecho de peti que consiste en obtener una respuesta en tiempo oportuno, lo qu refleja en los lapsos que se da a Ios jueces para decidir. De esa man

De ello se deriva que el legislador no puede poner obstáculos dificulten injustificadamente el derecho al recurso, convirtiéndol

favorable a su e f e c t i ~ i d ~ d . En consonancia con lo expuesto, deben interpretarse los defe que pudieran apreciarse en la interposición de los recursos comópri facie subsanables, es decir con la flexibilidad n~cesariapara que cum con la finalidad que se busca satisfacer por su intermedio. l7

250

GROSZ, Pedro J., Restricción irrnzoiínble del derecho de peticionar, en Re

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. .. .

LOSRECURSOS

CONTRA LA SENTENCIA

7

de la refol-mui'o in peizls es manifestación pura y pfe de la justicia rogada, de l a estructural prohibición para los unales de las actuaciones de oficio, del mismo modo que no ptieden regir las resoluciones que dicten (ver punto 1, numeral 1) aunque posterioridad los jueces adviertan algún defecto. También se jusla prohibición por la vigencia del principio dispositivo que, desde rspectiva de las partes, se traduce en el impedimento a modificar solución en un sentido no pedido por las partes. Conclusión: e1 órgano que resuelve el recurso debe moverse dentro los márgenes que le marquen las partes en sus recursos'*.

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'

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Clasificaciórz de los reCt~rsos . Segun el contenido de la impugnacidn

Respecto del contenido de la impugnación de la resolución o sentencia que es objeto de impugnación a través del r.ecur~o'~, se ha dicho ede incurrir en error, ya

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~;?5.+3i?Tzz2<;z.;.-. + ~ g g g ~ * :ámbito ~ : ~ . . funcional de lq alzada..." (TSJ de Córdoba, Sala CAdin., 21-1-92, "Ampo &><.7> &-<.$q ~ ~ ~ $ & ~ ~ SACIFA", - z . , ; . sent. 2, SNJ, sum. R10507). *-*$*+.?>; .- . I9 CCOUTURE, E. J., Fzlr7dcrlnentos del Derecho Procesal Civil, 4" ed., B de F, gFcFs:;$ig.:-; -+ .=*.=.. -**+:+~$;.:;:. . . A J ~ % ~ w .Montevideo, . 7005. >*.3?:--.c: .-<.=

,,

251

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Tc)&IAsHU'!'CHINSON

De esta diferenciación se deduce que el enor in iudienrzdo tiene como consecuencia la seniencia ir~zístn,constituyendo el agrai~io, mientras que el error i~procedc:zd~ constituye lo que se conoce como u;lil iducl. De ello se extrae que, '

tualmeilte más importantes, el rAecwrsode npelació~zy el ~eczir-sode í~zilidndNo obstante, colno se verá, este último recurso no se encueiltra presente en todos los ordenamie~ltosprocesales, hallándose -en los ordenamientos procesales caracterizados por la doble instancia- frecuentemeilte subsurnido parcialmerite en el Feczrrso de apel~ciórl. Distinguiendo ambos aspectos, señala Devis Echandíalo: "...La r vocabilidad es un remedio juridico contra la irljusticia de la resoluci del juez, al paso que nulidad lo es en contra de su invalidez". Distingue el a~itorentre los vicios de los actos de! juez para indicar los motivos

cZII^SOS.

tih~cionalesy de conflicto entre normas o autoridades federales y pro2WDEVISECHANDÍA, Teorín generni.. . cit., p. 505.

252

iento ..." (art. 255). Tambikn prevé Ia

zada declarare la riulidad de la sentencia por Es decii; que respecto de vicios yrctcescrles que no constituyan deizte

de nulidad a que se refieren el Capítulo X de1 Título 111, ar-

. Segzin sus car-zlcferísticns:r-ecztrsos oi-diiznrios y exh-ao~dir~nrios La prinlera c.iacificación de que son susceptibles los recursos dis-

Así, en el orden nacional argentino cofictituyen recursos or-dincrl-los !os recursos de ~eposición,y npelncibn, mientras constihiyen ~evz4rirus

ectablec-ido en los ari-rículos 288 a 793 del Código Procesal Civil y Comercial de la ~ a c i ó n . Tcinibién cabe edificar como recurso extraordinario al i+ectasode revisibn, presenie en diversos Códigos Procesales Adminisiratiiios pro-

233

TOMÁSHu-i-CHINSON

deCatamarca; 43 de Córdoba; 64, inc. a, de Tierra del Fuego) o rei?ocatoriaen Tucumán (arts. 77 a 79), y a la aclaratoria (arts. 64, inc. b, de Tierra del Fuego; 76 de Tucumhn) -aclaración en Salta y San Luis, artículos 63 y 896!98, respectivamente-, nulidad (arts. 63 de Salta; 90314 de San Luis; 76 de Santiago del Estero), revisi617 (arts. 63 y 67 de Salta; 901/2 de San Luis; 72 de Santiago del Estero; 64, inc. c, de Tierra de Fuego), mientras que entre los segundos se encuentran la apelación (arts. 43 y 44 de Córdoba), el reczirso extraordi~nrio& apelaciór~,el recurso de casación (arts. 45 y 47 de Córdoba), el recurso de revisión (ari. 48 de Córdoba), y el recurso de inaplicnbiíidad de la ley.

D. Seghz la etapa en que se filnden

debe fimdarsem

ee a

n

t

e eucual_s~:ecur.re, como sucede en

el orden nacional con el reczrrso de apelación concedido libremente.

7. Efectos

254

LOS IIECVKSOS

CONTRA L A SEN7.ENrJIA

Adnzisibilidnd y firzdabilidad respecto de otros actos pl-oces.snles, entre reqrrisitos adm isibilidnd y requisitos de fundnbilidad. Examinando necesariamente los -

.Lie contiene el pronunciamiento sobrefirndabilidad, S recursos de doble instancia suelen existir dos 1 respecto, formulados por el órgano recurrido y órgano ante el cual se recurre, en este último caso habitrialmt--?te ronunciarse sobre la fidnbilidnd. Ello, si11 - :.uicio de que en algunos supuestos las normas procesales excluyen el nisibilidnd por parte del órgano recurrido, tal rden nacional con el recurso de inaplicabilidad de la ley, en e1 que el artículo 293 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación asigna a fa sala que sigue en orden de turno a aquella que dictó la sentencia recurrida el cometido de pronunciarse sobre la adizisibilidad del recurso, que en materia de fu~~d~bilicind habrá de ser resuelto por un tercer órgano judicial, la Cámara en pleno (art. 299 del C K C N ) .

os de admisibilidnd

La legitimación es el primero de los presupuestos exigibles para la interposición de cualquier recurso. De la misma manera que si proceso no puede iniciarse de oficio -r~er?zoizrdex siile actor-e- tampoco los recursos pueden ser actuados de oficio, precisando siempre de la instancia de una de las partes procesales. A tal propósito fas normas imponen como exigencia que sólo puede interponer váIicl.amente e1 recurso quien está legitimado para ello. en primer lugar a lo ,.:.

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le cause, consistente en la diferencia entre lo pedido por quien recurre, y 10 decidido al respecto en la resolución G sentencia recurrida. L consideración por cualyuiei-a de las palies de que una resolución 1

c~isso,pretendiendo su modificación por no haberse ajustado a l exigencias de la ley.

B. Cunzpeferzcia

3. Reqz~i'sit~s objetivos de ndmisibilidnd

2' C O I I ~SPACAROTEI.,, . Gustavo D., Recursos cc::tra- 10s sentet?cias, en CASSAGNC,, J . C. (dir.), Trnlaclo c'e Der-eclm Prccesal A dininisti'afivo, La Ley, Buenos Aires, 2007, t. 11, ps. 161-162. 72 "El Tribunai Superior se encuentra fscuitado para efectuar el control de admision de la vía recursiva loca!, pese a que e! recurso haya sido ad~-ííiridoen s ~ faz i formal por el a quo y de que esis;a consentimiento de las partes al respecto ..." (TSJ de Córdoba, Szla CAdm., 15-4-97. "Varela, Alba Susana", ST $1" 101, SAij, surn., R147.7). ,

356

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LOSXFCURSOS

CONTRA LA SENTENCIA

narnientos los confían a la jurisdicción exclusiva de sus máximos

sí; como ejemplo de resoluciones el articulo 379 del Código Procesal y Comercial de la Nación estableció la inapelabilidad de las uciones del juez sobre producción, denegacibn y sustanciación pruebas, dejando a salvo la posibilidad de la parte interesada o de denegatoria de alguna medida, de solicitar a la Cámara a diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que coa del recurso contra la sentekia definitiva. necesario en e! agravio del recurrente impugnar las premisas e se ha fulldado la resolución que se recurre7', debiendo contener .

TONIÁS HU~CHINSON

B. Plazos La cuestión relativa a rAeczn.soes deducido ya

a decisiones no susceptibles de La .existencia, trascendencia y, en general, e1 de los plazos establecidos para recurrir, constituyen de la certeza como de Ia segtiridad jurídica. Ello porque, por una parte, el acto procesal recurrible está sujeto a la posibilidad de posterior revocación, ya que, en tanto permanezca en tal condición, no adquirirá la certeza y estabilidad propios de la cosa juzgada. por otra parte, permite los efectos preclusivos2~elas sentencias interlocutorias, que no habrían de adquirirlo en caso de no existir tales plazos, dado que en la generalidad de los casos las resoluciones procesales no pueden producir efectos mientras sean impugnables por vía de recursos, en los casos en que éstos tengan efecto suspencivo. Palacioz7 refíere que los f-eczrrsos "...1) S..:ponen e1 pronunciamiento de una resolución judicialz8 [...] 2) Requieren una declaración expresa de volunt-ad por parte del interesado, exteriorizada a través del acto de interposición t...] 3) Sean ordinarios o extraordinarios, los recursos no son admisibles cuando la resolución impugnada ha 26 La yreclzrsiún es una instirucion general que tiene frecuentes aplicaciones en el proceso, y que consiste en la pérdida de una faculrad procesal por haberse llegado a 10s Ií~nitesfijados por la ley para el ejercicio de esta facultad en-eljuicio o en una fase del juicio (CHIOVENDA, Instiiuciotzes ... cit., t. 1 , ; ~ 385). . 27 PALACIO, Derecho... cit., t. V, ps. 30-32. Por ello no es un recurso en sentido estricto el llamado "recurso por denegación o retardo de justicia" que establecen ciertos códigos provinciaies, ya que no impugnan una resolución sino que intentan provocar su dictado.

75 S

LOSRECURSOS CONTRA

LA SEN.I.ENC~A

lcanzado autoridad de cosa juzgada (en sentido material o meramente m a l ) o se halla preclusa". Una excepción al carácterfii-me de la sentencia definitiva, una vez esueItos los rccursos de los que era susceptible o bien transcurridos

Los recursos en d proceso admihistrativo: generalidades

. Distilzi-.',5~~ izecesana con lospseudo ' ! r e c u ~ -j o i c a dir~ctos" En elpr-oceso admii~istrativo,es preciso, en primer lugar, distinguir recursos que analizamos de los recursos administrnfivos que cosponden al procedinziento administrativo que tiene lugar ante la dminish-ación y no ante el órgano judiciaP9. En segundo lugar, &mién cabe diferenciarlos de los denominados recztrsos judiciales dicterizados por su brevedad y ámbito limitado de corz~ciínieiito,a

rairnente en un plazo breve de caducidad 2. Los recursos en el m-&n nacional

En el orden nacional, la vigencia para los procesos administrativos las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial, con las apuntadas en esta obra, ha determinado

"

Ver HUTCHINSON, Procedin~ientocidrninistrativo de In Provincia de Bzlerzos Aires cit., ps. 301 y SS.

259

TOMASI-TU~'CHINSDN

pcoceso zdministrativo, del recz¿rsu o~tS.nariode crpelaciórz contra las sentencias definitivas de las cámaras nacionales de apelaciones, en las causas en que la Nación, directa o indirectamente sea parte, cuando el vaIor disputado, sin sus accesorios exceda el mínimo establecido por la Cone Suprema de Justicia de la Nacibn, confor~nea lo establecido en el articulo 24 del decreto-ley 1285/55.

Procesales Admi-

Es por ello que siutores tradicionales como Arga5arás3' tratan, en materia de r-eczrr-sus contra la sentencia, los recursos de aclnraciói7 de in sentencia, de revisión y de nulidad, citando varios códigos provinciales, incluyendo especialmente el antiguo Código de la Provincia de Buenos Aires (Varela).Años más tarde, Diez y H~tcliiiison~~ señalan que: "...Et Derecho positivo provincial admite los recursos de aclaración de sentencia, de revisión y de nulidad ..." pero también tratan -los recunas de reposición y, por otra parte, analizan el Tecurso de apelación, referido a la doble instancia existente en la Capital Federal, y la qugia.

V. Lbs kecuñsos en paytirnlar i ,el.ord~ federal 1. El recurso de t.eposiciórz

En el Código de CBrdoba sólo pueden apelarspv las causas en que la Provincia sea parte tan. 43). j1A R G A ~ ~ A L ~ Tratado S, ... cit., ps. 351 a 374. DlEZ y HUTCHINSON, Dercclzo... cit., 1996, ps. f 81-183.

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260

LOS RECURSOS

CONTRA LA SENTENClA

criptas por el presidente del tribunal ante éste.

Actos i17-ec~n7abkspoi. reposicióiz 1 acto interlocutorio con carácter de definitivo que decide artículo,

ser-itencias interlocutorias dictadas en segunda instancia por la ra tienen el carácter de definitivas y no son susceptibles del recurso S

El escrito en que se interpone el recurso es equiparabie a la ex-

El plazo para pedir reposición es de tres dias (art. 239, CICCN).

la reposición si el perjudicado tiene oportunidad de expresar agravios 1 sustanciarse la apelación.

2. El reccllso de apelnciólz

26! . . .~. .

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TOMASHU'I'CHTNSON

otra causa, resolverá también sobre el fondo del. litigio".

como rdeczir.soai.rtónoma, bien que subsiste en diversos Códigos Proce sales Adi-qinistrativos provinciales, pariicularnlente en aquellos que por instrumentar el proceso administrativo en instancia única, carecen del recurso de apelación (ver punto VI, numeral 2).

B . Distirztus modalidades de corzcesió)~ del J - ~ C L L ~ L ; ~

que in~:nte valerse, de fecha posteri.or a la providencia de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores, si afirmara no haber tenido no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior (art. 250,

. . LOS IIECURSDS

CONTRA LA SEN?'ENCi,\

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contempla sri interposición escrita o verbal, debiendo limitarse et escrito, en su caso, recurso de apelación contra las regulaciones de honorarios (art. 241).

j3 El ''efec;tu devolutivo" alude a la competencia o facultad de la Cámara de Apelación o Corte o Tribunal Superior, en su caso, y es por ello que toda alelación tiene efecto devolutivo (GERNAERT WILLMAR, Lucio, M m u d de recltrsos, Abe-

revisar la resolución o sentencia apelada, pero sin suspender la ejecución de las mismas. 34 Nos encontramos frente al efecto dferido, dentro del esquema del recurso concedido con eífecro devokr~ivo,en tanto la competencia del juez a quo permanece integralmente, no obstante la apelación (conf. BÁÑES FROCHAhl, Tratado de los re-CZ~IPSOS.. cit., p. 169). El fundamento del efecto diferido es evitar dilaciones innucecarias en el trámite del proceso sustanciado. Se corresponde con ciertas providencias que deciden articulo que en su contenido tienen cierta independencia y pueden esperar su resolución conjuntamente con la sentencia de fondo.

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263

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TobrÁs H~ T C H I N S O N

En el orden nacional, se prevé tamtiién la posibilidad de inierposicion del recurso de apelación e:: Coma subsidiaria respecto del recurso de reposición, previéndose qti; en tal supuesto, no se admitirá i1ing:ít-i escrito para fundar la apelación
de una (1) sala, el recuz-so será admisible cuando la contradicción exista entre sentencias pronunciadas por las salas que son la alzada propia de los juzgados civiles federales o de los juzgados en lo contencioso-administrativo federal...'' (art. 285).

las salas que integran el tri$cnal, c.onvocándoss a un acuerdo para

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lecer si existe unanimidad de opiniones o. en su caso, cómo que-

. 303). La convocatoria a -iiilal plenario puede partir de la propia cámara por iniciativa de Iquiera de sus salas -es decir, sin recurso- con el objeto de unificar sprudenck y evitar sentencias contradictorias (art. 302).

n qz~ejlc ambién es preciso considerar aquí la qzreju, prevista en el arttcu2 para el supuesto en que el iuez denegare la apelación, pudie~ido arte que se considere agraviada recurrir directarnenti: ante Ia cámara, idie~idoque se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión 1 expediente.

. Recznsos mzte la Corite Suprema de &sticia de la Nncib~z:oit-di~znrio y exírnordi~zrrrio El reczrrso ordinario de npelació~?fue originariamente instituido or la ley 4055 (arts. 3" y 4") y modificado por nomas posteriores.

(art, 254, CPCC), en lo casos en que el Estado nacional sea direcia o indirectamente parte, cuando e1

No es el valor discutido en la causa sino aquel que se pretende se modifique la sentencia.

35 O-

TOMASHUTCHINSON

c) causas a que diesen lugar los apresamientos o embargos rnarí-

El recurso extrnor~dinariode apelación aiite lct Corte Supi-ema

m Tratado, de una ley del Congreso, o de una.autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez. Quando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de Ia validez de la ley o autoridad de provincia. a ~ u a n d la o inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se h n d a en dicha cláusula y sea materia de litigio".

hallarse'en disputa la vigencia de Ia Constihrción Nac.iona1, tratados, leyes del Congreso nacional o las facultades del Gobierno nacional. Se trata de situaciones de clara excepcionalidad, y así lo ha interpretado la Corte Suprema, que ha tendido por Io general a destacar tal nota de excepcionalidad,

LOS RECURSOS

CONTRA LA SENTENCIA

de la Nación, y de las autoridades federales actuando dentro de sus competencias. Constituye en definitiva consecuencia de la atribución la Nación efectuada de competencia a la Corte Suprema de ~~isticia'de por-el aiiiculo 116 de la ~onsrituciónNacional, relativa al "...conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucióri, y por las leyes de la Nación [...] con la reserva hecha en el inciso 13 del artículo 75 ..." (facultad del Congreso relativa al dictado de los Códigos de fondo, de aplicación por la justicia provincial, en cuanto las cosas o las personas cayeran en su jurisdicción).

facultad respecto de los j-riicios que tramitan en la jurisdicción provincial, requiere de este recurso, que permite a la Corte, a1 decir de Palacio, "...conocer [...] de todas aquellas cuestiones en las que se halle en juego el control último de constitucionalidad de las nongas y actos de las a-utoridades nacionales o provinciales..."'" En cuanto a su frámite, cabe señalar que el recurso -cuya denominación como recurso de apelación ext-iaaiedinnria ante Zn 0 1 - t eSuyrerna ha sido cuestionado, en virtud de no provocor una instancia ordinaria o común de ievision, sino una instancia extraordinaria de revisión ~onstihtciona1~~debe ser deducido debidamente fundado

lución directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa..." lo que marca una diferencia con la mayoría de las hipótesis de interposición del recurso de apelaciófi --excepto supuestos ..-m0 la apelación de honorarios y el recurso de 1-eposición con apelación subsidiaria- eii que el escrito de interposición no puede ser fundado. Resulta de interés señalar respecto del recurso extraordinario, que

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-36 37

PALACIO, Derecha ... cit., t. V, p. 151. PALACIO, Derecho... cit., p. 152.

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267

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c o n o sücede ctiando el pai-llcrilar pueva o la judicial y opta por la primera. que la ji~rispmdencia Ha siPo resuelto trsi por la

contl-ol de constituctonatidad que le incumbe, debiéndose dii~cidaren cada caso si Ia resolucibn recuri-ida decide una cusstión de aqueilas que en el régimen' instituzional ordinario conesponderia reso!ver a los jueces, y si es insuscep~ibIede revisión judicial, a falta de cuyos re-

lándose que tales circunstancias no concurren por :.a circunstancia de que para promover el juicio contencioso administrativo se cxija el pago de la multa: dado qle se trata de una cuestió~cuya validez constitucionai puede plantearse ante el tribuna1 judicial pertinente39, decidiindose asimismo que la resolución del Ministro del Int~riorq ~ s confirmara io decidido por el jefe de la Poiicia Fedeial aceptando la declaración de la jrsnta de calificación sobre la ineptitud del recurrente para el servicio activo no comporta e! ejercicio de facuitedes cuasijurisdiccionalus a los fines del recurso extragrdinario". También hubo de declaras la Corte tí! proce.denciíl del recurso extraordinario contra

CSf'.!, 1-1-46, "&lersrlorf S=", Cc11'Iiij.:201:471. 3%SJN, 'rbiaci$ Francisco; Rojas, Caria Daniel; Paolini, Gino; Sht-11 Argentina Limited y otras", Falbs: 240:407. CSDT, 1-1-6 1, "'FAacchiave!Ic, Oscar", Fcllos: 219:685. i i Ver lo que decimos e:i ei Cap. 'V: ~ u r . t o17, ~uunieral4, apartada D. 38

"

... .

LOSRECURSOS

CONTRA LA SENTENCIA

en el artículo 14 de la ley 48, en el sentido de tratarse las resoluciones asigitándolv "...un alcance que no coincide estrictamente con el de

contin~~acioi~ del proceso o causaban gravamen de imposible repa-

inme.di$ta con "...las cuestiones de validez de los artíc~iíosde la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa ..." (a& 15, ley 48), que la resoltición impugnada sea contraria a las normas, comisiones

1. Las recursos en particular ea. los Códigos Procesales Admioiistrativos locales

1. 3istem.n~de doble insfalzcia

A. Pi.elirnirzn:Con relación a los r.eiu~-sos previsfos en los Códigos ?t.acesalzs 42

33

CS3I5, 1-1-58, "Hogg, David y Cia. SA". PALACIO, Derecho Pi-ocesn*.. cit., t. Vi p. 160.

TOMAS HUTCHINSON

ambién cabe destacar que, en algunos ordenamientos (por ej., Chaco y Santa Fe, de los que iratamos en este numeral), la normativa relativa a los reczusos coízt~ala sentencia se corri5sponde más, como se verá, con un proceso de instancia única. En este numeral hemos resuelto tratar cada recurso como está legislado en el correspondiente Código Procesal Administrativo, Hacemos la aclaración que en el caso de la Provincia de Salta, en la que sigue vigente el código sancionado por la ley 793, con motivo de la creación de la Justicia de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo (ley ,6569 de 1989) se derogaron los artículos 63 a 73 del código que regulaban los recursos ante el tribunal (Corte de Justicia) en que tramitaba el juicio. Actualmente, siendo un sistema de do-. ble instancia, se aplican a los recursos las disposiciones del CPCC (art. 3", ley 6569). Tratarnos únicamente los recursos enumerados en los Códigos Procesales de la materia o aquellos que se regulan en los Códigos Procesales Civiles y Comerciales cuando remiten directamente a ellos; no así cuando esta aplicación es supletoria. Consideramos como de doble instancia el proceso en Córdoba, cuando en reaiidad tiene esa calidsld sólo cuando la Prosincia es parte, por una razón metodológica: por resultar más sencilla la explicación, a partir de su ubicacióii en este numeral, de los recursos que proceden en instancia única que a la inversa.

B. Reczlrsos or-dilzarios

a) Recurso de aclaraclcjrz a.1) Nocibn y alcances Remitimos al punto 1, numeral 3.

LOS RECURSOS

CONTRA L A SENI-ENCIA

Como puede apreciarse se utiliza para: a) corregir enores materiales

iento y decisión de aIguna de las pretensiones planteadas y debatidas el proceso. Debe ser resuelta por el juez dentro de los cinco días,

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E1 Ccídigo Contencioso Admir~istr.ntivode la Provincia del Chaco, aprobado por la ley 518, estableció en sii Título IV, Pmcedin~zenfo coinzín a ambos jziicins (de Plena jtruisdicciór? y de Ilegifi~nidnclj,en su articulo 75, el recurso cle aclavaforik, previsto para "...aclarar algún

Debe ser so1ic:;ado por cualquiera de las partes dentro de las 24 horas de la notificación. "En el mismo plazo y forma, podrá el tribunal ampliar su sentencia, pronunciándose sobre algún punto esencial que se hubiese omitido, o respecto de frutos, intereses, daños o costas ..." Es ésta una excepción al principio general no pueden variar sus sentencias en aspectos esenciales después de firmadas.

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El artículo 166'del CPCC establece que: "Prortunciada la sentencia, --

271

y

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"Le corresponderá, sin embargo: I o j Con-egir a pedido de parte formulado dentro de los tres días de la notificaciin y sin silstanciación, cualquier error rn2te:ial; aclarar algún conccpro oscurc. sin alterar lo sustancial de la decisijn y suplir cualquier onisic.! en que hubiese incurrido sobre alguna de las prerenciones de ;idas y discxiicias en el litigio. Los errores puramente numéricos puurán ser corregidos aun durante el trámite de ejecrición de sentencia, de oficio o a pedido de parte ... ¶Y

El Código Procesal Adnlinistrativo de la Provinciy.l dc Tucunzái.~ aprobado por la ley 6205 contiene en su Título V,De 10,s ~eczil-sos, Capítulo 1, Recurso de nclrrrafui-ia,que: "...A pedido de parte formulado dentro de los tres días de la notificación y sin susta~ciaciónel Tribunal podrá corregir o aclarar cualquier error ~nateriaio concepto oscuro; asimismo siiplir cualquier omisión en que hubisre incun-ido sobre alguna de las pretei'l~ionesdeducidas y controvertidas eil el litigio. La resolución se dictará en el plazo de tres días...''

Tanlbikn el código porteño contempla ei rzczrrso de úclnratoi-ia CL

...

Tribuna! q r e las h y a dictado íart. 216).

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En este aspecto el Cjdigo pozeño sz aparta c. ; su sirnilar nacionzi. Se suma este artículo a lo que dispone el códlgo en s c ar~ículo149, inciso 2"al regular la actuación del juez con posterioridad a la cenrenu's (simiIar a la norma del ar': 166 del CPCCX). No es apto para alterar lo sustancial de la decisi6n4" ni par2 cues:ionar la forma en qutn se inprisieron las costas"-. i"cAdn. y Trib. CABA, sala 1, 4-6-2002, "Schumutz, Elizabeth" causa 13 !611. CCAdni. y Trib. CABA, sala 1, 1-5-7002, 'Xroneriberg, José F'abiá!!",

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..

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C.OS RECURSOS

CONTRA L A SENTENCIA

b) Recul-so de reposicibrz o I-evocnfotona

Sin embargo en el caso de la norina que analizarnos resulta admisible, ara las providencias simples y las interloc~itorias.

El Código de Proceclimie~toContencioso Advzinistrativo de Icr Provincia de Córdoba, aprobado por 12 ley 7 152, estableció en su Título 1, Capítulo V, Recu~r;os,artículo 42, que: "...El recurso de. reposición

Conlo normafrxente ocurre, a difersncia del caso anterior, son sus-

trámits, que tienen por fin ordenar e instruir el proceso. La excepción a esta regla está dada por lo disp~estoen el artículo 11 que permite deducir reposición contra el auto que dispuso que el pleito no compete a ia jurisdicción administrativa. ."

El articulo 238 del CPCC reg,u!a el recurso de reposición, dispociendo que "procederá únicaziente c o ~ t r alas providencias simples dic-

275

a fin de que el tribunal las revoque por contrario imperio. Podrá revocarse de oficio toda providencia que no haya sido notificada a las partes". Se interpondrá dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la resolución; pero cuando ésta se dictare en una audiencia, deberá interponerse verbalmente en el mismo acto (art. 239). El tribuna1 dictará resolución previo traslado por tres días al solicitante de la providencia recurrida. Si el recurso se hubiese interpuesto por éscrito y en el mismo acto, si lo hubiese sido en una audiencia. La reposición de providencias dictadas de oficio o a pedido de la misma parte que recurrió, será resuelta sin sustanciación (ai-t. 240). La resolución que recaiga hará ejecutoria, a menos que e1 recurso de reposición fuese acompañado del de ~pelaciónen subsidio o que la resolución hiciere lugar a la revocatoria. En ambos supuestos la apelación sólo ser6 admisible cuando la providencia impugnada calisare un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva (art. 241).

b.5) TL~c~~rncirz El Código tricumano también prevé el Reczu.so de revocatoria (Cap. 11, art. 77), admisible "...únicamente contra las providencias dictada por el presidente ..." de la Cámara Contencioso Administrativa. Debe interponerse dentro de los tres días. Debe llevar fimdameniación (art. 78). Si se trata de recursos contra dec.isi~nesdictadas de oficio o a pedido del recurrente, el recxrso no se sustanc.ia; de-10 contrario se traslado por tres días a la contraparte (art. 79).

b.6) Ci~irladAutdnomadeBueliosAN-es

P~OQS- siq* $i

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El Código Contencioso Administrativo y Tr~butariode Zn Cizidad Az~tónor?znde Buenos Aires aprobado por la ley 189 -de marcadas similitudes con el Código Procesal Civily Comercial nacional- incluye

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...

LOS RECURSOS

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CONTRA L A S E N l ' E N G a

st fin de que el tribilna: que las ha dictado las revoque por contrario imperio ..." Puede ser acompañado por e1 I-eczrr-sode npelaciór? interpuesto en forma subsidiaria, si la providencia recurrida reUne los requisitos establecidos en e1 acticulo 219 para la apelnbilidad de las resoluciones (art. 21 5, apartado 3"). No limita la procedencia a las providencias simples sino que tambiin tiene andamiento cuando se trata de resoIuciones interlocutorias. Razones de economía procesal justificaron este agregado".

C)

Rect~rsode apelación

Entre tos diversos recursos previstos por los Códigos vigentes en materia procesal administrativa se destaca el reczrrso de apelnciów, a jravés del cual se promueve la revisión de urct sentencia por el tribunal

Este recurso está establecido a los efectos de que un tribunal de insiancia superior a quien dicta la resolución Impugnada lo revise ordenando su modificacion o revocación. .Es un recurso cuyo principal fundamento surge del régimen de control jurisdiccional con doble instancia, caracterizándose por lo general el órgano rcvisor con un órgano colegiado.

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c.2) Buenos Aires

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PS q' -;e 3 -S

.

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Como regla general, se establece que> S son susceptibles de recurso de apelación, pero en el código de la provincia (art. 55, inc. 2", CPCA), a diferencia del proceso civil (art. 242,

46

LAGO, Lidia, Recz*rsos, en BALB~N(Clir.), Cbdigo.. cit., p. 437.

Evidelltemente el legislador ha establecido esta limitación a la ape

zuto que concede o deniegue LUI recurso de apelación, pues en e último caso se podrá hacer pur inedio del recurso de queja, aunq no esiá expresamente previsto por el CPCA".

c.2.2) Comprende In ntdidad

c.S.3) Plazo de inte-posiciúiz

f t t ' (art.

56, apartado 2").

p. 285.

Conf. CCAdrn. de La Plata, 9-9-2004, "Debiagi".

776

ra sido mejor que directamente 21 legislador le hubiera otorgado e1

Contra la opinión de Cassagne que sostenía que en los procesos inarios del CPCA debían aplicarse las regias peninentes del CPCC55, jurisprudeilcia aplica, en cuanto al recurso de apelación y a los

Con base L. .-I art. 77 del CPCA y los arts. 247, 255 y 377 del CPCCPr. La CCAdrn. de La P!r:ia en la causa "Vélez, Miguel AngelH aceptó el efecto dif2rido en apelarión en disc~?sión. 50: SF'ACAROTEL,, R~czrrsos ... cit., p. 193. j' HERTdM, De los reczirsos... cit., p. 237. 52 CCAdm. de La Plata, 6-4-2004, "Bares, Pablo", causa 2164 (voto de los jueces e Santis y Spacarotel). 53 SPACAROTEL, Rccz~rsos ... cit., p. 136. 5"FACAROTEL, Reczrrsos... c.. . p. 206. j5 CASSAGNE, J. C., El nzrevu Cóu'igo Procesal Co:rie?lciosoA&iini~trnfi~~o nrn Irr Provincia de Bztenos Aires, eii RRAP, 24' 734, p. 15. 56 CCAdrn. de La Plata, 7-9-2006, "Cámara C3rnerciai e Industrial de Bolívar s/Acción rneraiaente declarativa", causa 322"u-M; id., 30-3-2006, "Frigorífico La Esj7

53

CCAdm. de La Plata, 20-7-2006, "Fernández, María Csleste", causa 1913-M. CC.4clm. de La Piata, 10-10-2001, "Gallo, Guiilermo Gilberto", causa 16.

277

TOMASH U T C H I N S ~

c.3) Córdoba El articulo 43 dispone que: "...Procederá el recurso de apelación sólo en Ias causas en que la Provincia sea parte, respecto de: a) Autos interlocutorios que declare la Inhabilitación de la instancia (art. 11); que, resuelvan la excepción fundada en el inciso 1) del articulo 24; o que declaren perención (art. 56); b) Sentencias definitivas..." Los supuestos de procedencia son: a) que la Provincia sea parte, y b) que se trate de una sentencia definitiva o de un auto interlocutor-io que resuelva: iyla inhabilitación de la instancia, ii) la excepcirjn de incompetencia del tribunal, o iii) que declare la perención (caducidad) de la instancia. Dicl-ia enumeración es taxativas9. Cuando el proceso es de instancia única (al no ser pai-te la Provincia) el recurso no procede.

c.4) Salta El recurso de apelaciór?,salvo disposición en contrario, procedera solamente respecto de: 1) las sentencias definitivas; 2) -las sentencias inlerloc~rtorias(art. 242). Será concedido librenzente o e77 relncióíz y en uno u otro caso con efecto suspensivo o devolutivo. El'recurso contra la sentencia defiritii~aen el juicio ordinario y en el suinario será concedido libremente. En los demás casos, sólo en reIación. Procederá sierni~econ efecto susp~nsivo,a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo (art. 243). No habiendo disposición en contrario, el plazo para apeIar será de cinco días. E l recurso d e aclaratoria suspy-:de e1 plazo para apelar. Las resoluciones que se dicten en las audiencias deberán ser apeladas en el mismo acto de la audiencia (art. 244). Cuando procediere la apelación en rekución, el apelante deberá fundar el recurso dentro de los cinco días de notificada la providencia que lo acuerde. Del escrito que presente se dará traslado a la otra parte por el misnio plazo. El auto que ordena correr traslado al apelado se notificará por cédula, si se dicta con posterioridad a la declaración de clausura del tgrmino de prueba. Si el apelante no presentare me-

'' CAFGANZA TORRES, Procedimienio g proceso ... cit., p. 142. 275

rial, el secre-[ariode primera instancia declarará desierto el recurso. embargo, cuando elabogado procurador apele p3r SU mandante uto q u e fjja sus honorarios, no será obligatoria la piesentaciór: emoriales, por lo que si no se presentan, se resolverá la cuestión

o

egún el artículo 217 cuando en los juicios ordinario, sumario o jecución se interpongan recursos de apelación durante el transdel plazo probatorio, se concederán con elevación dferido. Inestos los recursos, el secretario los proveerá inmediatamente pero zo para iiindarlos correrá desde la providencia que ordene poner utos en la oficina para la presentación de los memoriales por pelantes, la que se dictará luego de vencido el plazo probatorio an~pliacionesy de recibida toda 1.a prueba pend iente no afectada los recursos. Presentados los memoriales y sus contestaciones en plazos señalados en el a r t í c ~ ~ tanterior, o se elevarán íos a~itosal -ior. procediere el recurso con efecto ntes reglas:

observará las si-

") Si la sentencia f~ieredefinitiva, se remitirá el expediente al tribunal de apelación y quedará en el juzgado copia de lo perti-

nente, la que deberá ser presentada por el apelante. La providencia que conceda el recurso,señalará las piezas que han de copiarse. ~.

2") Si la sentencia fuere interlocutoria, el apelante presentará copia de lo que señale del expediente y de lo que el juez est'tn~are necesario. Igual. derecho-.asistirá al apelado. Dichas copias y los rnemoriaies serán remitidos al tribunal d e apelación, salvo que el juez considerare más expeditivo retenerlo para la prosecución del juicio y remitir el expediente original.

3") Se declarará desierto el recurso si dentro del quinto día de concedido, el apelante no presentare las copias que se indican e17 este artículo y que estuvieren a su cargo. Si 110 lo hiciere el apelado se prescindirá de ellas (an. 250). Como en Buenos Aires el recurso de apelación comprende el de lidad por defectos de la sen-tencia. Si el procedimiento' estuviere 279

ToafLs F~TJ.TC>IINSON

ajustado a Derecho y el tribunal de alzada dec!arzre la nulidad de 1 sentencia por cualquiera otra causa, resolverá también sobri: e! fond del litigio (al-t. 252). c.5) C

E

~ dc B L d L~O~ZGSA~I-ZS

Son cpelables las senteí7ciar dqfir7itivns qzre se dicten en pmces

cosos de obEL;gacioi.zesde ca!,6ciei- nlirnet7tcr~io~~.

con 'ii-ánzite dGreel.ido. Tambiin estabiece el artículo S29 -de modo análogo a lo establecido

primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración La jurisprudencia hizo extensivo el límite econóinico a Los pronunciamientos "eqiiiparables a definitivos" ( C C ~ d r n y. Trib. CA3A, sala TI, 23-4-2001, "GCB c/Sr. propietaric síEjec. fiscal"). 230

--,.

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LOS XECUIlSOS

CONTK.4 L A SENTENCIA

r sobre capítulos no propuestos a la decisión del trib~~nal de 1" procede respecto a la nulidad de vicios anteriores a la senteiicia6'

queltas. Los medios que las partes disponen para obCCAdm. y Trib. CABA, sala 1, 24-6-2004, "Punta Ballena SA". CCAdrn. y Trib. CABA, sala 1, 29-11-2000, "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Secretaría de Obras y Servicios Públicos". 63 CCAdm. y Trib. CABA, sala 1, 2-5-2007, "Sandez". 64 f ODETTI, Trutado de los r.ec;irsos... cit., t. V, p. 243.

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d.2) Preliminar

autónoma, el recurrente deberá expresar en forma clara los vicios que sustenten su pedido, caso contrario podrá ser consideriLdocomo totalmente desistido, sin perjuicio de que la Cámara en su niomento de oficio proceda a actuar en tal sentido.

d.3) Buerzos,Aires y Salta: rernisiúrz

El recurso de nulidad esta expresamente cornprendi,do del CPCA de Buenos Aires y del artículo 252 del CPCC de Salta, y está dirigido a lograr la ineficacia de un acto por defecto de sus elementos esenciales que le impiden cumplir sus

d.4) Chaco El artículo 82 del Código chaqueíio establece que: "El recurso de nulidad procederá: a) Cuando en la tramitación del juicio se lxibiesen omitido formalidades sustanciales del procedimiento, o incurrido en algUn defecto de los que por expresa. disposición legal anulen las actuaciones; b) Cuando en la sentencia se hubiese omitido fallar sobre alguna de las

65 La defensa de nulidad es factible en el proceso ad~ninistratjvo.Ver HUTCHINSON, Tomás, La nzlbidod de/ acto adt~zir~is~rrrtivo con10 de.Gi?sn, en Revista Régimen de la Adtili17islracihn Pzíhlica, Año 10, No 120, 1988, ps. 7 y SS. 66 PODETTI, Trotado de los reczlrsos... cit., t. V,p. 241.

2 32

cia de Buenos Aires. Dicho autor, en toda su obra, ha manifesque la Suprema Corte no está obligada a resolver todas las cues*es que las partes discutan en la demanda o contestación. "Basta

nto se hubiesen omitido trámites sustanciales, susceptibles de r sobre los resuItados del fallo, o se hubiera incurrido en defectos

67

Conf. CSJN, Fallos: 271 :266.

" VAIIREA, Proyecto... cit., p. 295. La CCAdrn. de Santa Fe, No 1, en la causa "Aguiar, Roberto" (expte. 816/2000 16-5-7006, A. y S. 4-454), expresó que: "...e1 régimen de nulidades procecaies

CFed. de Rosario, sala B, 3-2-85, "Fisco Nacional crPapelera Royas síEjec. al", citada por GARC~AEYREA, Reczrrso... cit., p. 130. 283

Como puedi: observarse las calisaics ~ U lz Z norma recepta son: 2 ) &ando, sin haberlo consenflcloh s jnriits, er? elpj-~cz.dinzic~to sz hzibiesetz oinjtido trámifes szrsfctncialvs,szrsceptibles LTP i~ifi~:i!* s o h e los ~esz~lfndos del fallo. Seria, por ~jempio,si hubiera liabido falta de emplazaniiento a personas que i~ubierandsbida ser citadas para el juicio; fdta de citación para alytina diligencia de pnreba7', etcétera. b) Cua~sdose ht~bierninczn-rido en defectos de'los qzle por exprdesa disp~slciónde D g ~ c h otli.lzrla~.lm nctzrc~ciones..Tal la omisi61-1 de trámites procesales que la i i o ~ i recepa a 62io *a de niilidad. c) Cztando la sentencia ojjjezca defictos defor-vza essi7ciales. Cjrno ej~rnplificaGarcía Eyrea, por 18 falta de firna di: tino de' los jueces?:. íi) C~landoelfc~lloco decida sobre cttestiones oportzrnn~~zente propuestas o decida sobre cuestiones que no lo$rel-oz. S e I-ia visto en el Capítulo XX, punto V, numeral 3, apal-iado B que si ello ocurre la sentencia es incongruente. e) Czlnr7cIo la sentencia: i) se coii.ii*~dig~ en szi parte dispositiva; o ii) reszllte contl*adicto~iúentt'e ksfn y los fuiidanie:~?os del -fallo. En estos casos la jurispr~tdencialas califica de sentencias

arbitraria^^^. Debe plantearsz dentro de los cinco dfas, corriéndose irasla@oa la c o n t r a ~ opor el mismo pluzc. Ei tribunal debe r-esohjer en diez dim. Si la nulidad consiste en vicios del procedimiento, se retrotraen las act~acionesal momento d i !a irreg~liirid~d; si aqi-IC!!~se limita a la sentencia, el tribunal debe dictar . . el fallo dentro de los diez d a s siguivntes.

Establece el articulo 45 del CBdigo cor*~?o bc's, y ue: ". ..Proceoer&el

72 73

DlEZ y HUTCHI';SON, Derecho ... cit., p. 186. GARC~AETTREA,Recurso .. cii., p. 129. CSJN, Fallos: 30&:1214;303:1145.

LOS IIECURSOS

CON'l'KA L A SEN'I'ENCIA

o de casucibn sólo cuntia las senLencias definitivas o contra tos

So de sedencias contradictorias de las Cámaras; b) por quebranto de las formas sustancia:es establecidas para el procedimiento, entencia, excepto cuando el acto motivo de la nulidad hubiere

la ley 7152 -solve et vepefe-, norma de carácter procesal y por tanio

otar la vía adniinistrativa para abrir la instancia judicial". 265

Tor~rÁsH U ~ ~ C H ~ N S O N

El fundamento del primero está dado en la necesidad Se pr la unidad de las respectivas legislaciones a través de una interpretación uniforme de Ias nomas que las integran. Siendo más de uno los tribunales que aplican una determinada legislación, las distintas interpretaciones que dt: ello puede surgir sólo puede encontrar remedio esa violación de la igualdad ante la ley cuando un único tribunal, ~bicado en los más alto de la organización judicial, pueda grevitar promoviendo la uniformidad de la jurisprudencia. @Respectode la segunda causal, tiene por finalidad fiscalizar la regularidad de la actividad procesal desplegada por los tribunales inferi~res~~. Carranza Torres entiende que la casación cordobesa es mas amplia que la de otros ordenamientos (por ej.; ef de la Provincia de Buenos Aires)18. Prescribe .el artículo 46, que: "...El recurso será interpuesto ante el Tribui~alque dic-tó Ia resolución, por escrito donde se citarán concretamente las disposiciones legales que se considereit violadas o erróse pretenneamente aplicadas y se expresará cual es la act~iacióii'~ue de7Y.Deberá indicarse separadamente cada motivo debidamente fundado. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse ningún otro. E1 Tribunal dentro del tercer día resolver5 sin sustanciación alguna si corresponde o no concederlo. En su caso;remitirá los autos al Tribunal Superior de Justicia dentro de las cuarenta y ocho horas y emplazará a las partes para que comparezcan dentro del plazo de tres días de recibidos por dicho Tribunal". 77 "LOSagravios referidos al análisis y valoración de normas locales-su intdigencia y alcance- constituyen materia excluida del recurso. La doctrina de la arbitrariedad -excepcional- no autoriza a revisar las decisiones en tanto los magistrados no excedan sus facultades de apreciación de los hechos y del derecho, y cuyo acierto o error no incumbe a la Corte apreciar..." (TSJ de Córdoba, Sala CAdm., 51-7-87, "Luque", SI No 62, SAIJ, surn. R132O). CARR4NZ.A TORRES, Procedimiento y proceso ... cit., p.- 145. 79EtTS3 de Córdoba, Sala CAdm. ha dicl-io en "Ogga, Víctor Hugo" del 13-3:2006, que: "...es menester que el vicio que se denuncia tenga una trascendencia jurídica de tal magnitud con relación al pronunciamiento en el que se verifica, que resuiia lo suficientemente capaz de conmover el ssntido de lo allí decidido, provocando po tanto la irremediable n ~ l i d a dde dicho decisorio" (SAIJ, sum. RI0536).

286

Ei Superior .Tribunal, en la causa "Baldassi"~, entendió que los

rso lo dispuesto en el Código Procesal Civil y Comercial. Cananza rres critica esta solución entendiendo que el tribunal no puede de cho abrogar las normas es?eciales por aplicación de un ordenamiento apticacióil s~rpletoria~'.

-o

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No constituye un medid amplio de impugnación de las sentencias

C

so TSJ de Córdoba, 10-9-2006, "Recurso directo enBaldassi, Myriarn R.", g ' C A W Z A TORRES, Procedin~ientoy proceso ... cit., p. 147.

lU No 423.

82 Se hace prevalecer el valor justicia por sobre el de seguridad jurídica (STJ de Jujuy, "Severo Barranco; Santos Fidel Martínez; Pablo Ciares y otros", L. A. N" 5 1 , F. 299/203, N" 125 del 30-12-2002, SAIJ, sum. 'lV0001602). TSJ de Tieria dei Fuego, 2-9-97, "Municipalidad de Ushuaia cB;'eri-eysa s/Acción

Conf. BARRESE, Código... cit., p. 519. CSJ de Santa Ee, 18-6-91, "Cía. Estudios y Construcciones ing. Rodolfo José tornero", Lexis No 18/8375. S6 CSJ de Santa Fe, 18-6-91, "Cía. Estudios y Construcciones Ing. Rodolfo José Carnero", Lexis No 1818378.

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,-

84

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Dispone el artículo 45 -i,e: "...E; recurso de revisión proczciera contra la sentencia firme: 1) Si la sentencia ha recuido en virtud de pruebas que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase una de las partes o que cstuvierzn reconocidas o declaradas falsas, o que se reconocieren o declarasen falsas después de la sentencia. 3) Si despx~ésde prolimciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados Iiasta entonces, extra~iadoso derenidos por fuerza mayor o por obra de !a parte a cuyo favor se hubiere dictado aquélla. 3) Si la sentencia hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencic? y otra maqtiinación frmdulenta, cuya existencia se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable". Son supuestos tauativos, por cuanto se trate de un recurso extraordinario; consecuentemente su adrnisibilidad resulta excepciol~atpor ser, como se ha dicho (ver b.l), una excepción al principio de irrevocabilidad de la cosa juzgada. En el tercer supuesto, debe existir para que sea procedente el recurso, sente~,-iapena1 fi-es7. Los supuestos habilitantes del recurso demuestran una causal común: es procedente el recurso de revisión cuando la prueba de que se trate es fundamental, decisiva, para arribar a la soltición del litigio, y que si se trata de prueba no aportada, la omisión de presentarla se haya debido a firerza mayor o por obra de aquel en fa-qor de1 cual se dictó la sentencia. Consecuencia: si se admite el recurso se modifica sustancialmente el resultado del pleito.

En el Capíkilo N,DE los recztrsos del mismo titulo, establece e! COdigo chaqueño, en su articulo 76 que: '*...contra la senrencia definitiva so10 podrán deducirse los recursos de revisión y nuiidad". Esitl úitimo recurso h e derogado por ia ley 405 1. El articulo 77 previ q~m:"Ei recurso de revisiin procederá: a) c u a ~ do resuliaszn conkadicciones en 12 paite dispositiva de! fallo, há;~asi: o no pedido aclaración; D) cuando se hubiesen dictado dos o olás CAFG~LNZL? TOXRES, Pr.zceditl!ienio y proceso ... cit., p. 153.

OS

I
entencias contradictorias er, causas seguidas por las mismas partes y sobre distintos ac-tos administrativos; a sentencia se recobrasen o descubriesen arte interesada ignoraba que existiesen, s por fuerza mayor o por obra de aquel czyo fc5;vor se dicto el fallo; d) cuando la sentencia hubiera sido ctada basándose en documentos cuya falsedad hubiera sido declarada o se hubiese alegado en el juicio o se sentencia; e) cuando la sentencia se ra dictado sólo en meriio de la prueba testimonial y la mayoría os testigos fuesen condenados pclr falso testimonio; f) cuando se ese dictado mediante cohecho, prevaien lo intenta, demostrar que se halla en la situación de los supuestos de la norma. La revisión procede era de las clases de pretensiones que regula el Cóchaqueño. El primer supuesto no encaja exactamente con la fidad del recurso de revisión: e! examen de sentencias que han pasado toridad de cosa juzgada por haber sido dictadas por medios i r ~ e así es, que no procede contira actos firmes, sino debe plantearse dentro de los cinco días de notificarse la sentencia-. Lo propio ocurre con el inciso b, que tampoco suele ser un supuesto e revisión. En este caso, lo cierto 5s que la pril?; .a sentencia pudo pues es con la seg&da que se produce la conque rige el plazo de cinco días para Para lo demás incisos, remitimos a lo que dijimos en b.2.

Disponz e! artículo 32 del Código santafesino que: "...Contra la sentencia definitiva procede, asimismo, el recurso de revisión en los siguientes casos: a)' Cuando se dictgen sentencias contrarias entre sí, respecto a los mismos litigantes, u otros distintos en ipuai sihiación, slcerca dcl mismo objeta y en virtud de idénticos hndamentos; b) Cuan289

do después de pronunciada la sentencia se recobraren o descubrieren documentos decisivos que la parte ignoraba que existiesen, o que no pudo presentarlos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiera dictado el fallo; c) Cuarido hubiese recaído la sentencia en virtud de documentos que al tiempo de dictarse aquélfa ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se reconociere o declarare después; d) Cuando, habiéndose dictado la sentencia sólo en virtud de prueba testimonial, fueren los testigos condenados por falso testimonio dado en las declaraciones constitutivas de aquéllas, y e) Cuando la senrencia se hubiese dictado mediante cohecho, prevaricato o violencia u otra maquinación fraudulenta..." Si se dictan sentencias autocontradictorias o contradictorias entre sí son ést.15 sentencias incongruentes y, por ende, arbitrarias. Respecto a la autocontradicción nos remitimos al comentario del apartado precedente. En relación con Ia admisibilidad del recurso, la Corte santafecina ha diclio que: "...si bien no constituye un recurso amplio de impugnación t...] no significa que deba interpretarse con sentido rescon la trictivo, sino con la flexibilidad necesaria para que ~c~unpla finalidad que se busca satisfacer por su intermediongg.Ello no significa que no se impongan especiales exigencias en to. lo a la hndarnen~ación del recursog9. Se requiere a efectos de que se configuri la contradicción que se torne imposible la ejecución de la sentenciag0.Respecto a las causales que remiten a piob~emasprobatorios, reenviamos al apartado b.2, sin perjuicio de mencionar que la jurisprudencia ha señalado que para que proceda el recurso la prueba en cuestión tanga carácter decisivo y que de haberse conocido con anterioridad al pronunciamiento hubiera sido determinante del resultado del pleito9'. CS3 de S w t a Fe, 2-12-87, "Pérez Vázquez". CSJ de Santa Fe, "Cía. Estudios y Construcciones Ingeniero Rodolfo los& Carnero", A. y S. 88-53/63. 90 CSJ de Santa Fe, 20-4-96, "García Tai-.ellaY',Base de Datos Lexis No 18/51 58. CSJ de Santa Fe, 5-5-2004, "Mendoza, Carlos A.", y los que obran en A. y S. 137-227; 139-115 y 141-396. X9

"

Establece el articulo 49 del código de Córdoba, que: "...El recurso inconstitucionalidad podri interponerse contra las sentencias defi-

cuestione la constitucjonalidad de una ley, decreto, reglamento o

Este medio de iinpugnación de carácter extraordillario se concede

por el recurrente respecto de una norma. Estas sentencias, para pasibles del recurso, deben haber sido dictadas en instancia única

) Cizrdad Autónoma de Bz~erzosAires

92 Debe ser sentencia definitiva y no lo es el decisorio del tribunal cuando decide chazar la acción decla;.ativa d e inconstiiucionalidad, pues no produce irreparabiíidad obstáculos para que las rnismas cuestiones sean articuladas en juicios de otra naraleza (TSJ CABA, 5-6-2005, "Asociación de Dei-echos Civiles").

pues de otra manera quedaría en manos de- aquél la posibilidad de convertir en firme s u propia decisibii, privando zLllitigante de la doble instaiicia.

d.2) Bz.svizosAires Como se ha reconocido que por lo menos un análisis cuanto menos extrínseco de tiempo y $irmi? ei juez de grado debe hacer (ver este numeral, apartado B.c.2.5), puede presentarse que no s i conceda la apelación. Debe jugar entonces el recurso de queja previsto en el CPCC provincial que se aplica supleloriamente. a

d.3) Córdoba Dispone el artículo SO del CPCP,, que: "...Cuando sea denegado inde5idanleril.e un recurso que procediere ante la Sala Contencioso administrativa del T~ibunaiSuperior de justicia, el rec~rrentepodrá precerttarse en queja ante ésta, a Iin de que lo declare mal denegad^..."^" Cierta petuliaridad represe~tadapor las normas iranscriptas, está derivada de !a organización que en la provincia tiene el fiero procesal ;.Jmjs;lstrativo, reflejada en el .artícuio 5" . que. . establece que: "...Son órganos j¿irisdiccionales a 1c.s firies de ia pizznte Ley: e1 Tribunal S~lperiorde Jus~icia,por izl-lvrrneciio de Ia Sz!a Contencioso AdminisLz jurisprudencia ljsnaerensr sostiene que Ia queja no se enczentra regulacia o no ei recurso de íipelacii5.n (ver este nu~neral,zppartadu B.c.2,5) (CCAdrn. de La Plata, 6-4-2006, "Bares, Pablo Szntiago", causa 2164). 94 r : r ci recurso de queje, a los f%lcc de su procedencia hrmal, debe encontrarse 'debidamente fundada; y rrbatii todos y cada vrio de las argumentos dsdos en la dznegatoria del recurso de casació; ...." (TSJ de Chrci~ba,Sala CAdm., "Sómez, Alberto", SI 6el 27-1-92, SAIJ, sum. R105 17). ?:

en el CPCA por c:ianto no es Facultad de¡ juez de grada conceder

232

i

LOSRECURSOS

CONTRA LA SEN,fEi\!i.lA

-.-

ciones Siel interior de la Provincia, las Cámaras Civiles y Corner-

Ciuciad A~~tótzorntl de Bzrerzos Aires Tainbiéil se prevé Ia queja por. recurso denegado (al?. 250) como recurso autónon~o'~.

ecurso de innplicabilidnd de ley

ismo se interponga contra sentencias que recaigan en materia de lacibil (art. 60, inc. 3").

Apelación 01-dirzarin ante el S~lpeíiorTribulzal de Buenos Aires

Sistemas de irzstnizcin Lí.nica En aquellos C6'digos Procesales Ad~-ilinistrativosprovinciales coCCAdm. y Trib. CASA, sala 11, 21-8-3001, "Ubieta". 293 .-

.

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, .

TOMASHWCHINSON

rrecpondientes a aquellas

tramitándose ante el Tribunal Supremo provincial. El Código de Catamarca remite para los recursos al Código Procesal Civil y Comercial de la provincia, y si bien tratamos aquí algunos aspectos de tos recursos, a dicho c9digo nos remitimos.

B. Recursos orditzanos a) Aclaración 0 ffclalzltoria a.1) Apl-eciac(orzesp7-elimina]-es Para la noción del recurso que analizamos remitimos al punto 1, numeral 3.

a.2) Catamarca De acuerdo al Código de Catarnarca se aplican los recursos del CPCC provincial. El artículo 36 de éste, al acordar facultades ordsnatorias e instructorias ai juez, en su inciso 3" dice: "Cprregir algún error material o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones deducidas en e1 litigio, siempre que la enmienda o agregado no altere lo sustancial de la decisión, y &Sta no hubiese sido consentida por las partes".

a.3) Corrientes Establece el Cbdigo cor*i-er?finoen el artículo 102: "...Reczrrso de aclaración. Procede el recurso de aclaración respecto de cualquier acto o sentencia para que se corrijan errores materiales, se aclaren conceptos oscuros o se subsanen omisiones. 'Deberá interponerse en fa misma forma y plazo que el. que se estableció para el recurso de reposición. La interposición de es::. recurso suspende el plazo para interponer otra clase de recursos. fvíientras las partes no hayan sido 94

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LOS I¿PCURSOS

: ,

CQN'TRA LA SBN.I.ENCIA

el Tribunal, de oficio, podrá corregir, subsanar o aclarar 10s actos o sentencias". -a.4) Entre REos y Fonrzosa ,

Los Códigos Procesales Adm inisfr.a.vos de las Proi~ir?ciasde Enfre fcrs (aprobado por la ley 706 1) y de Fornzosn contienen en su Titulo V, s coiztra las resolzlciones jztdiciales, normas si-

ilares a las contenidas en el Código correntino regulando el recztrso uciaratoria (arta 75 de ambos ordenarnientos).

El Cbdiga Procesal Coníencioso Administrativo de la Provincia La Pnmya, aprobado por la ley 952, estableció sobre la cuestión Reczfrsos contra la sentencia, articulo 53, que: "...Confa sentencia definí tiva podrán deducirse los recursos de aclaratoria, En materia de aclaratoria, el articulo 51 remite a las hipótesis de S en el Código Procesal Civil y Comercial pro-

E1 Código Contencioso Administrativo de La Rioja aprobado por ley 1005 estableció en s u Título UI, Capítulo VIIf, De los 7-ectrr-sos, iculo 75, que: "...Contra la sentencia definitiva sóio podrán deducirse os recursos de aclaratoria, revisión y nulidad ..." Respecto de fa aclarntoria, prescribe st artículo 76 su procedencia corrección de errores materiales; b) Para aclarar Para suplir omisiones sobre puntos discutidos tradicciones y oscuridades aparezcan en Ia parte

El Código Procesal Administrativo de la Provincia de Mendoza, -, ..,

r.~ :.

¿iproSudo por la ley 3018, estaSlecii5 un su Tiililo IV, C~apinil.:,VII, Recu;.sos conrra la sentencio, artic~lo63, que: "...contra la sentencia defirsitiva sólo podrán deducirse los rec~ri-sosde aclaratoria, revisión y nulidad ..." El artícnto 64remite, en maleria de recurso de aclni.atorin, ai arlículo 132 del Código Prc~ssalCivil.

El Cbdigo de Prucedimienfo Conrencioso Adininistmtivo de -Mi-siories aprobado por la ley 3364 y su modificatoria 3213 prevé en el Título Y, Capítulo 11,iizcur-sos, el rec~ir~so de aclaratorin (art. 85), procedente respecto de "...cualqriier acto procesal o sentencia para que se corrijan errores materiales; se aclaren conceptos oscuros o se subsanee omisiones..." a.9) San Luis

E: artículo 897 dispone que e1 escrito interponiendo el recurso de aclaratoria debe precisar los puntos de la parte dispositiva del fallo que el recurrente no encuentra suficientelaente claros. El artículo 898 dispone que no da lugar al recurso de aclaracibn, la sentencia que se limita a declarar sin efecto la resolucion administrativa; motivo del jl~icioaunque no ha-. pronuncianlientos respecto de los demás puntos comprendidos en la aemanda (inc. 1O) Tampoco las. dudas que puedan surgir sobre plintos no discutidos o no resueltos en la sentencia, aun cuando teng'm atingencia con el juicic, como consecuencia de1 fallo ( i x . sil),ni la ambiguedad u oscuridad que resulte de la contradicción de los considerandos, aun cuando esa contradiccibn sea efectiva, si ello no existe en la parte dispositiva de la sentencia (inc. 3").

La norma puritana es idéntica a la vigente en la Pro.vincia de Buenos Aires durante 1a vigencia en ésta del Código Varela. Este autor, comentado la nota al ar-tículo 96 de su proyecto (art. 67 en la ley) expresa: "Para que fa ac!aración proceda, es menester que laascuridad alegada exista en la parte dispositiva del fallo; pero, si se alega omisiones en éi, ya sea poryile el tribunal no se hubiese pronunciado sobre puntos alegados por las partes: ya h e s e porque pudiesen surgir dudas a las

.

.

O ,; S

RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

partes sobre puntos no resueltos por la sentencia, ia Suprema Ccrte no debe hacer lugar al recurso de acIaraci611~'~~. Al con?cntar el inciso 1" de su proyecto Varela dice: "la decisión de la Suprerna Corte E.. ] no debe tener más alcance que el de decidir sobré la ejecucibn o la anulación de la resohición administrativa que rnoiivó la demanda [...] Sin embargo, al deducirse la demanda -sobre todo cuando se trate de derechos' reales- es probable que el actor, creyendo mejorar su derecho, aduzca en su escrito argumentos y formule peticiones que, teniendo atingencia más o menos directas con la resolución objetada, no necesiten ser resueltas en Ia sentencia defki, Y aclara que: "...en los juicios contericioso-adniinistsativos, no debe la Suprema Corte pronunciarse sino sobre aquellos [punto] que sustancial y taxativamente se refieran a la materia en litigio". Respecto al inciso 2" la justificación de Varela se basaba en que: try frecuente que un fallo produzca consecuencias no previstas n el juicio] o que afecte puntos no discutidos por las partes ni ueltos en la sentencia ..." Agregando: "...coes posible exigir que la prema Corte, resolvisndo una cuestión entre un partic~1iar.yla adn, venga a estatuir sobre personas y derechos que no han en el pleito, por más que puedan tener con él alguna atingencia ás O menos directa"98. Cabe resaltar qcle ai explicar el tercer inciso: sil justificación es: 'Si por evento resultase que uno o más considerandos apareciesen radicción con el fallo, no deCc admitirse el recurso de aclaración esde que no ofrezca dudas ni contradicciones la sentencia propiamente

c.. ]

Debe ser res.uelto dentro de tos tres días (art. 899) y la int~rposición el recurso interrumpe los términos para dediicirel recurso de revisión

No hay traslado, lo que se jxsiifica (ver lo qile decimos en el unto 1, numeral 3j. T~rnbiénse justifica la interrupción del pfzzo ara impugnar la seniencis. Remitimos a! mismo lugar. VARELA, Pruyecfo... cit., p. 278. Proj>ecfo ... cit., p. SSO. VARELA, Prnyecto... cit., p. 2Sl. 99 VARELA, Proyecto ... cit., ps. 781-232. 97 VARELA,

Toh~ÁsF~UTCFI~NSON

a. 10) Santa Crziz

En 10 relativo af Código ale PI-acedirnienfo Contencioso Ad?zini~trativo de la PI-ovincin de S ~ w t nCm;, aprobado por la ley 2600, estableció en su Título VII, Capítulo VIII, Reczrrsos, artículo 91, en lo pertinente, que: "...Contra las providencias y sentencias dictadas por el Tribunal en las causas cuya competencia se determina en los artículos I0y 2",sólo procederán los siguieni5s recursos C..] b) aclaratoria o a.mpliación: ante las sentencias interlocutorias o definitivas ..." a.11) Tie1-1-adel Fzcego, A~íztrirtidae Islas deEAtlhntico SLUEl Código Cor~tenciosoAdrniizistrativo de Tierra del Fuego aprobado por la ley 133, prevé en su artículo 64, que: "...Contra las providencias y resoluciones dictadas por el Superior Tribunal de Justicia en las causas cuya com?etencia se determina en los artículos lo y 2 O , sólo procederán los siguientes recursos f...] b) de aclaratoria o ampliación, cuya interposición interrumpirá el plazo para interponer otros recursos locales, si se tratase de resoluciones interlocutorias o de Ia sentencia definitiva ..." En cambio, contra providencias y 1-esoluciones del Jzrzgado de Primer-~h s t u ~ c i adel Trabcijo, prevé el artículo 65 que contra "...las providencias y resofuciones dictadas por el Juez de Primera Instancia del Trabajo en las causas cuya cornpeter:,cia se detertnina en el artículo 3", procederán los recursos previstos en el Código Procesal Civil, Comercial, Laboral; Rural y Minero. La sentencia de ia Cámara de Apelaciones será recurrible ante el Superior Tribunal de Justicia por las vías establecidas en dicho Código"'".

En estos cnxos, la decisión del Superior TribzinaI no ser-4.pnsible de otros i-ecurisos en el orden~locnl,salvo los de aclnraforia, aainplinción j)revisión.

'"

Cabe señalar que las cuestiones administrativas materia de competencia de la Justicia del Trabajo, constit~iyenobviamente cuestiones relativas a empleo público (art. Y). 295

Para la noción del recurso que analizanlos remitimos al punto 'lr, mera! 1, apartado A.

El recurso de reposición está previsto en el artículo 235 del CPCC

una audiencia, deberá interponerse verbalmente en .el ~nismoacto

si Io hubiese sido en una audiencia. La reposición de providencias

La Ley de Jzrrisdicción Contencioso Adizinist~ntisade la Provincia Corrientes (ley 4106) dispone en la materia que nos ocupa, en lo rtinente, en su Título Octavo, Reczrvsos c0ntr.a 10s I-esolzicio77esju-

299

Ambos códigos son similares aj correntjnc y regulan el recurso de i-eposici'h en el artici~lo74.

b.5) rkfisiolzes El recza-so de repostcidn (art. 83) procede "...contra resoluciones interlocutorias o de mero trámite, a efectos de que se las revoque o modifique por contrario irnperio..." b.6) Iv'e;-lql.lén

El C6digo Procesal Adlninistrativo de la Provincia de Neuquén aprobado por la ley 1305, estableció en su Título fV, Capítulo VII, Recu~*soscontra las rerolzicianes jz.rdiciales, artículo 66, Reczr~so'de 1-eposición,en lo pertinente, que: "...Procede el recurso de reposición respecto de las providericias simples y sentencias interiocutorias, a fin de que se las dejc sin efecto o se las ~nodifiq~te por contrario imperio Su trámite se rige por las normas del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial..." La modificación de la resolución puede obedecer a un error in izdicnndo o un error in procedendo, pues el recui-so de revocatoria alcanza la impugnación sobre el fondo o sobre la forma; sea por una errónea valuacibn de los hechos o una indebida subsunción jurídica"". Deben sxministrarse al órgano que resuelve nlisvos argumentos por pues ~ , si recune utilizando los los c~ialescorresponde la r e ~ o c a c i ó n ' ~ misínos argumentos, que ya keron analizados, fueron.atendidos en la resolución cuestionada; el rechazo del recurso deducido en tales términos ha de resufiar i n ~ p e r a t i v o ' ~ ~ . Como en todo recurso, debe existir un gravamen o perjuicio concreto y actual que resulte de !a resolución rec~rrida'~", existe gravamen cuando "...inedia una di-Ferencia perjudicial entre lo pedido por los

c.. ]

TSJ de Neuquén, "Albiis ciMun. de Neuquén", Rf No 244912000. B A W S E , Cbdigo... cit., p. 501. !m 333 de Nauquén, "Alberti, Jorge Oscar", I Z No 408712004. 'O4 BA%tESE, Código.,. cir., ps. 501-502. 'O1

IG2

3 00

f

,

..

.

I,OS XEC'JRSOS

C0N'fF.h

LA SEN'1.ENCIA

jusíiciables y lo concedido por el juez"lo5. L a revocatoi-ia no procede contra sentencias definitivas, pero el Strjperior Tribunal ha aceptado la r e v o c n i ~ r iv i ~ exfrernis si se h n d a en la cornisión de yerros groseros del órgano jtidicial que spictn iuris no pueden calificarse como inaferiales, pero que por ser tan evidentes p ~ e d e nser considerados afii~es con lo; 'cerrores n~ater-ia1 esyy1o6.

Ei Código de Procedim ien1o Ceni.evícioso Ad~~zinistrativo de la,ITOvincici de Snntcz CYZEestablece en artículo 91, en lo pertinente, que: idei-icias y sentencias dictadas por el Tribunal en competencia se determina eti los artículos l o y 2", os siguientes rectirsos: a) reposición: contra las proidencias sii-nples, causen o no un gravamen irreparable ..."

.5) Tietra:del Fuego, Antái-tida e Islas del Atlá~zticoS L I ~ . El Código Contencioso Ad~?tir?istí'ativo de Tierra del Fzrego, previ n su artículo 61 que: "...Contra las providencias y resoluciones dicior ~ r i b u n a lde Justicia en las causas cuya compea en los articu!os. loy So, sólo procederán los siuientes rec~trs6s:a) De reposici6n, si s'e tratase de providenc;ias simles y resoluciones interlaciitorias que causen un gravamen irreparable or la sentencia definitiva ..."

Para Ia noci0ri del recurso remitimos al plmto VI, numeral 2, apar-

ículo 103: "Rerzrrso clz 17~IiCiud.E! recurso de nzd se interpondrá dentro de Icr: cirico (5) dias de la notificación de

'" TSJ de N e u ~ .gn, "Cifuentes, Jose Manuel", Ri E0 1538/2002. '" TTSJ de Neuquén, "Landaelal Desiderio Matías y otros", Ac. 109812005. 301 ..

..

. .

TOMASRT-.c;rri.isox .-

.

la sentencia y procederá: a) Cuando en el procedimiento se han omitido trámites sustanciales que incidan sobre los resultados del falto, pero que no fueron consentidos por las partes o si la sentencia presenta contradicción entre los considerandos y la parte dispositiva. b) Cuando la sentencia presente defectos esenciales de forma, y no decida sobre cuestiones expresanlente planteadas en la relación procesal. c) Cuando resultare que los representantes de la Administración Pública hubiesen procedido a hacer reconocimientos o tra-risacciones'sin la autorización . . respectiva..." c.3) Entre Rios y Foiwzosa

El recurso & nzrlidnd se reg~ilaen los códigos de ambas provincias (arts. 76) en forma similar a como lo hace el código comentado en el apartado anterior.

c.4) Jz~jtly En su artículo 84 del Código jujeño establece que:. "...Contra la seniencia definitiva sólo podrán deducirse los recursos de C..] y nulidad". E,l raecul*sode milidad (art. 89) es procedente cuando "...en la tramitación del juicio se hubiesen omitido procedimientos substanciales, o incurrido en algún defecto de los que por expresa disposición del derecho anulan las actuaciones"; o bien "Cuando en la sentencia se hubieia omitido fallar sobre algui-las de las c~iestionesplanteadas por las partes, siempre que ellas no se limitasen a confirinar o dejar sin efecto el acto administrativo materia del juicio". Según puede advertirse, ha sido previsto para vicios de procedimiento u omisiones en fallar s0br.e cuestiones ylan~eadas,sin que se hayan previsto otras hipótesis.

c.5) La Pnmpn Respecto del Recznso de nulidad, establece el c6digo el articr~lo56 que: "...El recurso de nulidad, que podrá interponerse conjuntament con los de aclal-atoria y revisibn, deberá deducirse dentro de Ios cinc (5) días de notificada la sentencia, y procederá: a) Crtmdo el fa11 2 i)

LOS RECURSOS

CON'I'RA LA SENTENCIA

cuestiones que son antitéticas, disponga en la parte rario de lo que expresa en los considerandos o en s incurraen contradicción; b) Cuando los representantes de entiieren procedido a hacer reconocii~iientoso transacnes sin la autorización respectiva ..." e no se incluye la causal de vicios ei7 el pr-ocedi-

El artículo 81 prevé el Fecurso de nulidnd, procedente cuando: en la tramitación del juicio se hubiesen omitido procedimientos rido en algún defecto de los que por expresa disn del Derecho anulan las actuaciones; b) en la sentencia se a omitido fallar sobre algunas de las cuestiones planteadas por artes, siempre que aquellas no se limitasen a confirmar o dejar fecto el acto administrativo materia de juicio". trata de una formulación limitada, que prevé sólo errores de u omisiones en la sentencia respecto de la consideración uestiones sometidas al tribunal.

especto del recurso de nulidad, dispuso el artículo 66 su procesupuestos en que: "...a) cuando la sentencia resuelva que son antitéticas, disi-qne en.la parte resol~itivalo contrario que en los considerandos expresa o en estos .incurre en contrado los representantes de entidades estatales hubiesen conocimientos a transacciones sin la autorización

.

evisiones muy limitadas, que no incltiyen hipótesis as en este recurso, como aquellas relativas a ~ ~ i c i o s

rlulidad (art. 87) procedente respecto trámites sustanciales en el procedimiento que

i-eczlriro de

hayan incidido sobre el resultado dei fallo, y 1a parte recurrente no !o haya consentido; b) Contradicción entre los considerandos y la parte dispositiva de la sentencia; c) Def5ctos esenciales de f o r ~ nde ~ . ia sentencia; clj No decisión en la sentencia de cuestiones zxpresamente planteadas en la denanda o su contestación; e) Cuando los representantes de la administración pública hubieren procedido a !~acerreconocimientos o transacciones sin la autorización respectiva ... Como puede advertirse, este rectirso ha sido previsto con cierta amplitud. 33

,

Estabtece el artículo 07 que: "...El recurso de nulidad procede: a) CLI~IICJ~ la sentencia resuelve cosas que son aritititicas, dispone en la parte resolutiva lo contrario de lo que en los considerandos expresa o en ésros incurre en c o n t r a d i ~ c i ó n ~b)~ ~Cuando ; los representantes de la Adrninis~raciónPública han procedido a liacer reconocimientos o transacciones sin la autorizacrón respectiva; c ) Cuando en el procedimiento se han omitido trái~iite; sustanciales que i ~ c i d e nsobre los resultados del fallo, pero que no lian sido consentii. - por las partes; d) Cuando la senteilcia presenta defectos esenciales de forma, o no decide sobre cuestiones expresamente planteadas en la relación procesal ..."'O8 Es uno de los medios impugnatorios con los que cuenta e! agraviado ante el resulr-ido adverso de una sentencia definitiva del Tribunal Superiorlo9. Procede ante la existencia dc graves irregularidades en 12 sentencia definitiva o las equiparabies a tal (como la que acoge f~vorablerr~znte la excepci5n de pre~cripción)"~. 1°7 El TSj de Nwquén, en "Aisernberg, Jacobo Rubéit", dijo que la contradiccibn se configuraría de alterarse !a estructura lógica del ente sentcncial". 'O5 "La faka de firma del vocal subiogante cuyo voto drcide la suerte del pleito, puzs se halla p1an:eada una disidencia, acarrea la nulidad de la sentencia..." (TS3 de f.Jeiiqi19n, 10-12-85, "Morante, Jos5 Gerardo", NO Q0007511, Lexis No 1713736). !" BAW.ESE, Código... cit., p. 506. TSJ de Nrciquéc, "Verdini, Edgardo Ulises", IU No 2075i2001. "

En el Código puntano el recurso de nzrlida< está legislado ea les artículos 903/4. Procede: "Cuando en !a sentencia se hubiese oinitidi; faliar sobre alguna de las cuestiones pertinentes, planteadas en la del o la Suprema Cortt manda o en la contestación siempre que el f ~ ~ i de ni, se limitase a confirmar o dejar sin efecto el acto adrninistrattivo materia del juicio" (inc. lo); o "cuando en la tramitación del juicio, se hubiesen omitido procedimientos systanciales o se hubiesen producido vicios radicales que invalidan las actuaciones y, durante el juicio; no se hubiesen mandado subsanar" (inc. 2"); o "cuando resultare que los representantes ds la arrtoridad administrativa hubieren procedido a liacer reconocimieiitos o transacciones sin las autorizaciones legales correspoiidientes" Cinc. 3"). Tambiin este articulo es siinilar al proyectado por Varela para la rovincia de Buenos Aires. Dicl-io autor, en toda su obra, Iia inanifesestádo que la Suprema Corte no está obligada a resolver todas las cuestiones qus las partes discutan en la demanda o contestación. "Basta que el tribunal en la parte dispositiva del fallo roq$rme o deje sin-efecio Iz resolución adiliinistrativa, que motiva el juicio, para que la sentencia no pueda ser impugnada de nulidad"'", Solan-iente cuando la decisión no tenga ese alcance y se hayan opuesto cuestiones pertinentes no resueltas cabe el recurso de nulidad. A ello se refiere el primer apartado. El inciso 2" trata de aquellos casos en que en la secuela del juicio se pudiera haber producido una nulidad radical, y de cómo la oinisiGn de un trámite esencial invaiida todas las actuaciones posteriores en el juicio. Si tales irregularibadesse descubren antes. de. . . qut: se .dicte la seniencia, se debe anular todo lo actuado a partir de la irreguiaridad. Pero una vez pronrinciada la sentencia, a o hay más remedio que aceptar el recurso contra la sentencia. Si las nulid2;des han sido purgadas antes de dictarse !a sentencia no es procedente el recurso en análisis. E1 tercer inciso se refiere zl exceso de los mandatarios en materia de reconocimientos y transacciones. Los inandatarios no tienen, en Derecl-io, más facultades que aqueilas que le están expresamente concedidas. Para transar, como para reconocer obligaciones, se requiere

" ' VARELA, Proyecto... cit., p. 295. 3 05

TOMASHu'icl~r~sot.;

poder especial y, ~~ormalmente, en e! caso del Estado se requiere un decreto o una ley expresa para e1 caso.

c.11) Snniiago del Estero En sii artículo 71 el código dispone que: "...Contra la sentencia dsfiriitiva sólo podrán deducirse los recursos de L.. ] y nulidad". El r-eczimo dt? nulidad (art. 72) es procedente: .a) "cuando en la tramitación del juicio se hubiesen omitido procedimientos substanciales, o incurrido en algún defqto de los que por expresa disposición del derecho anula11 las acttiaciones"; o bien "Cuando en la sentencia se hubiera omitido faliar sobre a l g ~ n a sde las cuestiones planteadas por las partes, siempre que ellas no se liiz-iitasen a confirmar o dejar sin efecto el acto administrativo materia del juicio". Segíin puede advertirse, ha sido previsto para vicios de pr-ocedimiento u un1isioíles en follar sobre cziesfiones planteadas, no previéndose otras hipótesis. C. R~CLIISOS txti'aórdiíza~ios

a) Recz~riiude ~evisión a.1) RE:GsiÓiz Re~nitirnosct lo que dijimos en el numeral 7 , apartado B.b.

a .2)ConZentes

El artículo 104 prescribe con relación al Reczrrso de revisión, que: "...El recurso de revisión procederá: a) Si después de dictada la sentencia se recobrasen o descubriesen pruebas decisivas que la parte ignoraba que existiesen o no pudo presentarlas por fuerza mayor, o que las tenía la parte en cuyo favor se l~ubiesedictado el fallo; b) Si la sentencia hubiese sido dictada apoyándose en documentos cuy aIsedad l-iubiese sido declarada en rin fallo, y este hecho no se den~lncióen el juicio, o se resolvió después d e la sentencia; c) Si la sentencia se hubiese dictado en mérito de la-prueba lestiinonial y lo testigos fueren condenados posteriormente por falso testimonia en las declaraciones que sirvieron en fundamento a aquélla; d) Si s 3i'ó

. . . LOS RECURSOS

CON'i'ltA LA SEN.1-ENCIA

probase con sentencia consentida que existió prevaricato, cohecho o violencia al dictarse sentencia". A nuestro juicio, la correntina se'trata de una regulación completa , y precisa de 10s recursos contra la-sentencia, en un Código que establece sistema de instancia única.

.3) Entre Rios y Fonnosa Se regula en forma .similar al Código correntino e;: ios artículos 77 e los códigos de ambas provincias.

El Código de lo Contencioso A d ~ z i n i s ~ n tde i ~la, ~Provincia de Jz.quy obado por la ley 1883, con las modificaciones introducidas por la y 314 1, establece la materia en sri Título V, Pracedimierz?~con.tzli7 a Iins recursos, Capitulo IV, De Ios iecmos, articulo 84, que: "...~onka definitiva sólo podrán deducirse los recursos de revisión ..." Establece en su articulo 85 que: "...El recurso de revisión procederá: . Cuando resultasen contradiccioi~esen la parte dispositiva del fallo, o no aclaración del mismo; b. Cuando se hubieran dicmás sentencias contradictorias en causas seguidas por las ismas partes .y con idéntizos fines aunque sobre distintos actos adinistrativos; c. Cuando despues de dictada la sentencia se recobrasen descubriesen documentos decisivos que la parte ignoraba que exisesen, o no pudo presentarlos por l e r z a mayor o por obra de aquél cuyo favor se dictó el fallo; d. Cuando la sentencia hubiera sido ándose en $ocumentos cuya falsedad htibiei-e sido decla1 fallo, y este hecho no 'se hubiese alegado en el juicio, se declarasen falsos después de fa sentencia; e. Cuanda la sentencia e hubiere dictado sólo en mérito de la prueba -tGitimonial y la matigos fuesen condenados por falso testimonio; f. Cuando e hubiere dictado mediante cohecho, prevaricato o vio-

...el supuesto refiere a la ocurrencia de un defecto de hecho en la sentencia que haya sido, adeniás, doiosamente provocado por alguna de las partes ..." (STJ e Jujuy, 13-3-2003, "San Salvador SA c/Serrano", SAIJ, sum. V1~0001358). 3u7 .

.

TOMASHUYCHBYSOX

Como puede advertirse: el recurso ha sido esi2b:ecido coi; amplitud, incluyendo la hipótesis de sentencias contradictiirias di::rzdas poíel tribunal.

a.5) La Fn:npa Respecto del r.ectrr.so de rzvisión, establece el ar2íciilo 55 del Código pampeono en lo pertinente que: "El recurscl de revisión procederá: a) Cuando resullaren coiitradicciones en la parte dispositiva, háyase pedido o no sir aclaración; b) Cuando, despiigs de dictada la ssntencia, se recobraren o descubrieren d~cumentosdecisivos cuya existencia se ignoraba o no pudizron ser- y -:sentados como pnieba por razones de frierza mayor o por obra de tercero; c) Cuando la sentencia hxrbiere sido dictada basándose en documentos cuya declaración de falsedad se desconocía o se hubiere producido despires de e~nanado el acto; ¿) Cuando la sentencia hubiere sido dictada mediante cohecho, prevaricato, vioiencia, maquinación o grave irregularidad cornprobada ..."

a.5) La Riojn .E! artículo 77 prevS el :-cczr~*sode rei~isión;para aquellos supuestos en los cuales "...a) resultasen contradicciones en la parte dispositiv del fallo, hájase pedido o no aclaracijn del m i m o ; b) Cuando s hiibieran dictado dos o más seniencias contr-adictoria en csliJsas seguidas por las mismas partes y con idé~ticosfines aliriqiie sobre di tintos actos administrativos; c) Cuando Be,spués de dictada Ia.sentegci se reco5iasen o descubriesen documentos decisivos que la pz-ii-te ig noraba que existiesen o r?o pudo presentarIos por fuerza mayor o po obra de aquel en cuyo favor se dictó el fallo; d) Czando la ssritenci hubiera sido dictada apoyándose en documentos cuya falsedad hubie sido declarada mies del falto, y este hecho no se hiibizsa alegado el juicio, o se dcclzrasen Falsos despxés de la sentenci~;e) Cuan la sentencia se hubiei-e dictado sólo en rnkrito de la prueba testinloni y la rn2yoria de los tes~igosfuesen condenados por fzlso testirnon f) Cuando la sentencia se hubie1.e dictado mediar;ts r.iheci?o, pi-evz cato o violericia..." 305

LOSRECURSOS

CON'I.R,\ LA SEN1.ENCI..\

Se trata de una forrntrlación amplia del recurso, incluyendo' sucestos qae podrían estar incluidos en los recursos de crclni.ct~i~-ia o

El artículo 65 remite en materia de reczlrso de reiiisión, en cuanto procec'e17cin, a lo establecido en el artícuIo 144, inciso 9" de la ovincial, y en los restantes aspectos, al Código Procesal

EI artículo 85 conte~nplael r.zcuuso de revisión, cuya procedencia ida respecto de aquellos supuestos en que: "...a) Desde dictada la sentencia se recobrasen o descubriesen pruebas que aban en poder de la parte en cuyo favor se hubiese dictado el fallo; hubiese sido dictada apoyándose en documentos cuya bedad hubiera sido declarada en otro juicio resuelto después de la tencia hubiere sido dictada en mérito de la prueba tigos fireren condenados posteriormente por f?.!so declaraciones que sirvieron de fundamento al tribunal probare con sentencia consentida que existió . violencia al dictarse la sentencia". Se trata de una forniulacion adecuada de este recurso, que excluye os supuestos incluidos en él en otras normas provinciales, mits pros de los recursos de aclaratoria o de nulidad.

Estableció el artículo 68, Reczn*so de r-evisión, que: "...El recurso de Si después de dictada la sentencia se recobran o S decisivas c.:ile la parte ignoraba que existían o no presentarlas por fuerza m~yoi-,o pc-rcjue las tenía la parte en cuyo or s s 11a dictado el fallo; b) Si la sentencia 11a sido dictada apoyándose documeritos cEya alsedad ha sido declarada en un fallo, y este 13ecl-10 el juicio, o se resolvi6 después de la sentencia; c) a dictado fundándose en la pnieba testirnonial y los 3C9 .- . ..

.

.

TOMASHU'FCZIII'ISON

testigos son condenados posteriormente por falso testimonio en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia". Se trata de una normativa adecuada para reglar Ios recursos contra la sentencia en un proceso de instancia única. No procede por motivos que pudieron haber sido articulados por los medios de impugnación legislados al efecto, como son los recursos de nulidad o extraordinario federal en materia de arbitrariedad1I3.

a.10) Snrz Luis

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El recurso de revisión está regulado en esta provincia en los artículos 901/2. El primero remite al Tí'iulo X de la ley, c~iyosartículos 921 a 934 se refieren al tema. Comprende un sinnúmero de causales, algunas extrañas a los supuestos normales de revisión, El inciso 9" trata el tema de las sentencias contiadictosias dictadas poi el tribunal entre las mismas partes, por los mismos fundamentos y sobre ta misma cosa. Para combatir tal posibilidad es que se suele disponer la acumulación de autos, buscarido que una sola e idéntica resoliición afecte a todos los casos semejantes. Tratjndose de un mismo tribunal que resuelve, la posibilidad de que ocurra Ia causal mencionada es practicamente imposibf e.

a.11) Santa Cnlz El Código de Procedimiento ConfenciosoAdrnirtist~ntivode la Pmvincin de Santa Cruz estable'ce en su Título VII, Capítulo VIII, Re-. cursos, artículo 91, en lo pertinente, que: "...Contra las providencias y sefitencias dictadas por el Tribunal en las causas cuya competenci se deternlina en los artículos 1 y 2, sólo procederán Ios siguientes .recursos t...] c) revisión: contra Ia sentencia definitiva o resolucibn i~~terlocutoria que pone fin al proceso en los siguientes casos: 1) Cuando, después de dictada la sentencia, se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba; 2) Cuando la sentenc hubizre sido dictada basándose en documentos cuya declaración falsedad se desconocia o se hiibiere producid; después de ernaiia el acto ..." Il3

310

TSJ de Neuquén, "Garrido, José Ángelw, Rí No 1491/96.

LO:'

RECURSOS CON'I'RA LA SENTENCTA

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El Código de lo Contencioso Ad/riini,rt~.ntivo de la Pmvii~ciacie í7;iagu del Estero establece en su ad-tículo 71, qiie: "...Contra Ia entencia definitiva sGio podrán deducirse los recursos de revisión..,." , el artículo 72, que: "...El recurso de revisión procederá: a. esultasen contradicciones en la parte dispositiva del fallo, áyase pedido o no aclaración del mismo; b. Cuando se hubieran dicado dos o mhs sentencias contradictorias ei-i causas seguidas por las artes y con idénticos fines aunque sobre distintos actos adinistrativos; c. Cuando después de dictada la sentencia se recobrasen descubriesen documentos decisivos que la parte ignoraba que exiso pudo pre~entarlospor h e r z c mayor o por obra de aquel cuyo favor se dictó el fallo; d. Cuando la sentencia hubiera sido yándose en documentos cuya falsedad hubiere sido declaa antes del fallo, y este hecho no se h~ibiesealegado en el Juicio, sen falsos después de la sentencia; e. Cuando la sentencia hubiere dictado sólo en mérito de la prueba testimonial y la maría de los testigos fi~esencondenados por falso testimonio; f. Cuando sentencia se l-iubiere dictado mediante cohecho, prevaricato o vioComo pui:.le advertirse, el recurso ha sido establecido con amplitud, la hipótesis de sentencias contradictorias dictadas por el

El Código Car7fencioso Adminiskativo. de Tiel-yadel Fziego, prevé su artículo 64, que "...Contrz las providencias y resoluciones dictadas r el Superior Tribunzl de Justicia en fas causas cuya compet~ncia determina en los artículos lo y 2",sólo procederán los siguientes [...] c) de revisión, contra la sentencia definitiva o resoluci0n Iocutoria que pone fin al proceso".

-.J i. 1.

'

.

EFECTOS @E LAS SENTEi'áCXAS Juyzio en romance tanto quiere decir como scntentia en latín. E ciertamente fuyzio es dicho mandamiento que el Judgador faga a alguna de las partes en razón de pleyto que miieuen ante el.

Ley 1,Partida Tercera, Título XXTI

1. Preliminar Cabc analizar aqui los efectos de las sentencias. Para ello analizaremos aqueHos que acarrean las seni'encias absolutorias de la. insiancia y las sentencias definitivas (ver puntos II y 111). E. Los efectos de las sentencias que declaran

l. P~incipiogeneral

ecto de esta doctrina.

' GONZÁLEZ PÉREZ, Co:nenMrios... cit., ps. 1301-1305.

Una vez firme la sentencia de inadrnisibilidad de la instancia, despliega todos los efectos que le son inherentes. tanto en el r n u ~ ~ ddel o proczso como en el de las relaciones jurídico-materiales. El tema de los efectos de la sentencia es de consid2rable importancia, ya que:

punto V, num. 4, ap. C.c). En cuanto a la ausencia de ejecectos jiiriilico-materiales nada cabe

3. Idos efectosj~cridico-procesales

de Ja eficacia declarativa.

hablarse de ejecución de sentencia, y en recílidad ni siquiera podrí hablarse de ejecución del acto, porque si éste es ejecutorio lo pued

del acto. Ver nora 6. Respecto a la "confirmación" del acto, ver punto V, nun-ieral 3i4

EFECTOS DE

LAS SENTENCIAS

un nuevo fallo sobre el mismo asunto! Teóricamente. podría sostenerse ue la disposición o acto administrativo fueran recurridos de nuevo

osa juzgada material que se derive directamente de la sentencia declaró la inadmisibilidad del primer proceso. Es decir, si concurre causa de inadmisibilidad de cosa juzgada. A pesar de la. opinión doctrinal y jurisprudencia1 generalizada de

eva pretensión interpuesta por la misma pessona en las mismas cir-

cia. Lo cierto es que esto puede no ocurrir6. GONZÁLEZ PEREZ, J., Mnmal de Dereclzo Procesnl Adiminisfratii?~, Civitas,

Habría que partir de la base de que si se interpone una nueva demanda que sea

Así el Código Procesal Contencioso Adminisrrativo de la Provincia de Buenos

3 15

ToiviÁs HUTCEINSON

Creernos que h2y que distinguii eiltre ia cosa $rzgcd~ ~.t.~citeriai sobre elfoi7do del aszintc?,y la cosnjz!zgac!~;rt?nte:.iu! sobre la ~:o.'icii,-t

De esta forma, p e d e decirse qrie en caso de que se iiiterponga Lma nueva demanda en la que no se l~ayancorregido los defsc: j s procesales que provocarorl la primera sentencia de ii~admisibi'iidad, debería ser inadmitida por cosa juzgada8. Aunque no es del tudo exacto,

de la sentencia se debi6 a la apreciación de tiil znotivo de carácter objetivo, como por ejemplo qtie se trate d u actos de trámite o confir

REBOLLO PUIG, M., Coclei~fnriosa los ni-riczri'os 72y 73, en Ia obra coleciiii Cor?~entciriosa In Ley de In Jr~risdicciónConfencioso-Ad~3~i;~i.rfrntivo de 1998, en

de 1993, p. 87. 'O GARC~AM?NZL4N0, F. Ter!~ifnnc ión del p:.oceditxiet~to, E n LEGUINA VI LLA, J. y S ~ C H E Z~ ~ o K Ó NM., , Co~rer.rtnrinsa I;, Ley de ?ir Jz,ri.rdiccjón CO fe!7cioso-ad1nin.icirati1~n, Lex >lova, Vr.llado!id, 1999,p. 219.

316

EFECI'OS

LAS SENI-IINCI.A,S

211resumen, consideranos que los efectosjzi~iclico-p~ocesnlesdeargtivos los pr-odz~cii-cinlas senterrcias de inadniisibilidad zínicm??enfe 17 cua77to U 1~ cuestión p~ocesnl,no rr 10 czrestión ce foí?clo,y excl2.lLos efectos econdmicos de las setzteizcias de inadrnisiúiliclacl Finalmente, en cuanto a los efecfos ecorx5micos de estas senter?cias,

emeridad o malicia" en el caso del Código Contencioso Adminis-

Alcaizce de los efectos desde elpunro de vista szrbjetivo

Efectos inter-partes Es t8pico sostener que las S la instancia contencios..::-a las partes procesales, .o seu Que stas en las normas sugone que la relación jurídico-procesal se ha ado de forma incorrecta que, por consiguiente, no es posible

3

*j

TOMASHU.I.CIIINSON

entrar a resolver las cuestiones de fondo plaílteadas en el Ii'iigir.. C G ~ O

en interponer sus pretensiones separadamente, sin q-cislcs pueda afí' :tar fa declaración de inadmisión oc~trridaen otros procisos adniinistrativos en los que ellos no hayan sido parte procesal.

b) Posibilidad de extensión subjetiva

casos que por's^^ especial carácter p

B. No producen efectos exna p a m En cuanto a la posibilidad de extender los efectos de estas sentenc a Otros s~ijetosafectados por el acto impugnado (exfemiónszibjet de ejgctos), carece de sentid; en esta clase de srnter'icias.

6.Posibilidad de extensión objetiva

.

( , 'ncidn a sit~~aciones eq.quival&iesj

Ésta es una-posibilidad práctica porque ninguna norma d e Fue ordenamientos administrativos la prevé. Se trata de la extensión los efectos de una sentencia que no admitió Za insta~iciaa sitr~acio

en RAP, No 144, septiembre-diciembre de 1995, ps 249-250. l 3 Penseinos en sentencias que, por ejemplo, no admitan una pretensión por tende-r que estarnos ants una falta de jurisdicción, por ejemplo, por entender qu trata de un acto de goi;l.erno o un acto político, al no susci~arsrfrente al mi pretensiones que se refieran, bicn a la proteccibn jurisdiccional de los derechos damentales, bien a sus elementos reglados. '

:

5

de extender las causales objetivas

admisibilidad a situaciones

s efectos de la sentencia definitiva

i$cnción de los efectos

relacionados con ulteriores actividades declae que es imposible que otro tribunal dicte un fallo sobre el asunto. S primeros (efcctos ejecutivos) se producen mediante la adopción

ido en Ia sentencia. Se verá esta cuestión al examinar la ejeczlción

Deben 10s-jueces ser muy cauteiosos en "objetivar" los motivos de iiladinisi, y deberian excluirse de la extensión de efectos saquellos casos en que la ación de inadmisión haya sido por causas meramente coyunturales (es decir, que ver con casos en que la causal de inadmisibilidad tenga ~lecesariarner~te

,

%:VIAS I~LI~~CHINSUN

-

.

2.Sj%C ~ O Sj~lj*iijic0-p1'0~2~;ale~ i-2.~ l - ~ í ~ n i ~ i ~ i -

C. C o s j~czgada ~

el jiijeño, expresa: "La sentencia tendi2 efecto y hará cosa juzga para el coadyuvante litisconsarcial, pero no para e1 coadyuvante herido" (ar-c.38). El Código de Mendoza (arts. 15 y 16) indica que sentencia tiene efectos y hace cosa juzgada contra eI coadyuvant Aqi;iel!os c63igos que regulgin los "recursos objetivos, de nulidad' o d iiegi.timiíiad" y que disponen q í : la ~ sentencia tiene efectos eiza oinne (:- :r purito I 'V, numer.: 5 , apartados f3.a y b) Ia misma también alcanz

qui: el derecho de irnpi~gnaci6nde iin acto-corresponde o. todas 1 'j tACO STE, Dz In cJ7uLir? j i g é e ei7 marikrz civ ;le, crim iríeik, df.sciplit? ii~?riiinisti,i;-criive, Recueil Sir<:-{, Paris, i 9 14, p. 509.

320

esa decisión que afectará a todos a :os que los efectr~:;del actcj

itivo juicioi7 (ver punto N,31:ilesa1 5).

onsidelncioíaes gensules

speclu de las r-eilaclorzesj ~ ~ ~ i d i cexisterztes ac preciso diferenciar entre los efectos de la sentencia en relación S pretensiones de las partes en el. proceso (flectos inie: partes) efectos respecto a terceros no liiigantes (efecfos exfru pqries), e se analizará en el punto IV, numeral 3, apartados A y B,y en to V, numeral 7. Igualmente hay que distinguir entre lcis d i s r i ~ f i s de pretensiones y los diver-S& tipos de actos (de'-alcance paro general) y el sentido de la sentencia: si son estinzatorias G que tratan algunos

fzdios sobre la cosa juzgodn, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ediar, Bue-

1946, ~3.220-221,sostiene que es posible, distinguiendo entre cosa juzga+ cm de la sentencia. J-. -7 1

ToMÁs

~U~.CI-?INSON

numeral 5, apartados B y

C), que en las pretensiones de ilegitimidad

extingue e! acto impugnado. Si el recurso es rechazado, nada se opone a que otro interesado (que no fue parte en el primitivo proceso) impugne el acto administrativo fundando Ja cuestión en distintos rnotivo~'~. No hay aquí cosa juzgada para estos "terceros".

IV. Sentencias estimatorias 1. Pretirninar.

del proceso administrativo.

2,Efectos ju~idico-procesales

la

l9

-..

277

4

BLELSA, Sobre lo... cit., p. 366. BIELSA, Sobre lo... cit., p. 266.

. No todas las sen-

ue mayor problema presentan en su análisis y determinación, serán los más variados, ya que ellos se re'Iacionan con las dispares

temano, que es difícil encontrar aquéllas en estado puro, pues, ecuencia, las sentencias resuelven litigios en los que se sustallcian ersas pretensiones, con 30 que ob.tendrernos normalmente sentencias , que pueden ser en parte de una clase y en otra parte de otra.

tensiones de "nzrlidad" total o parcial de los actos

iento de una situación jurídica individuatizada.

323

-k n los cbdigos ea q ~ sec ha superado

.. ist..[ncion entre ei c:jndL tencioso de znillacibn y ei dv pler,a jurisdicción, cuando se interpone una demanda puede peticionarse ciialquier2 tic esas prcteiisianes. Eii primer lugar, la inv~fidaciúritot-dl o patciai! de un acto o disposición y conj~mtame~te, a partir de ella, e: reconocimi-:ito o restablecimiento de una sitcacijn ja-ídica individualizada. E.s más, también los cbdigos permiten entabla pretensiones costra la inac.tividad d:: la Administración y: en algunos .. x e s o s , se guede demandar contra las actuaciones materiales constiturivas de vía de iicchb q u e tienen ccoino objetivo inicial que se declarc la no conformidad a Derecho de la situación originaria y luego, que se reconozca y restablezca a situación jurídica individrial del que rccurr.2 frente a tales actuacio~espara proteger sus derechos o intereses le:;.:timos. Es preciso difere-iar entre las pretensimes de nulidad propiamente dichas y !as pretensiones mixtas en las que, aunque se pretende el reconocimiento o rest3.blscirniento de una siD~aci6njurídica individualizada, tanlbién se solicita la invalidación del acto. Nonlialmente se solicita prii-i~eroque se anule la ach~acionadministrativa impugnada y luego se proceda a la adopción de las medidas necesarias para c1 pieno-restable12

nunleral 5 , apartcdos B, b y e).

a) A culnpíil-la citlig~cin'niic: f b d o Cuando la pretensión esta encarfiinodii a resolver un supuesto de

- ~ G O N Z A Z E Z?.'BREz, 324

Con?e,7!or.ios. .. cir., 3" ed., p. 1327.

EFECTOSDE

LAS S E N T E ~ ~ ~ C I A L ;

--

Anzpnro por m.orn

n este caso lo que se pide es que el juez ordene un "pronto

o por mora, el tribunal fijó un plazo para que la Administración

una via de hecho

sean necesarias para el restablecirnien?~de la sihiación j~lrídica tada por la ilegal actuación administra'iiva.

ctuaciiin a Derecho.

373 - .. .

TOMASRUTCHINSON

se definen como

el reconocim.iento de una situación

conculcada pueden ser muy diferentes s e d n ante qué tipo de actividad de la Administración nos encontremos. Algunas pretensiones implican la adopción de unas medidas tan especificas que parecen foon-it:~r un grupo aparte, aunque en realidad se trata tan sólo de subespecies dentro de las de plena jurisdicción. Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica indi~idualizada,la sentencia no sólo reconocer& dicha situación, sino que adoptará cuantas medidas s c : necesarias ~~ para el restablecimiento pleno de la misma'5.

Daños y pequicios

cimiento de la situación jurídica individualizada cuyo reconocimiento se pretendia. En caso de qu.g se pretendiera el resarcimiento de daños e indem-

ps. 330 a 332. Ver REBOLLO PUIG, IM., Coinenl'ario... cit., en el volumen extraordinario la REDA, No 100, p. 528. 25 NO basta con reconocer dicha situación; es imprescindible y necesario restablecerla.

326

EEC'TOSDE

L A S SENTENCIAS

Existe la posibilidad de que el obIigado al pago no siempre sea Administración actuante, sino que es posible que recaiga la oblique .n ei proceso- pueden actuar conlo codernandados. También en .

traciones Públicas por un mismo evento d a i í ~ s o ~ ~ . Una vez recogidos en la sentenciatales extremos, respecto de la ión de la cuantía de la indemnización pueden darse dos posibili-

star probados en autos elementos suficjentes para ello; b) en otro o, al menos se estableceran en ella las bases para la deternlinación qziantzm, dejándose para el período de ejecución de sentencia su En el caso de resarcimiento de daños y perjuicios, la sentencia rnatoria de la pretensión reconocerá -el derech; del actor al mismo, indicación de quien viene obligado a indemnizar.

tensión prestaciorzal

tarios... cit., p. 553.

327

T ~ M Á SHUTCH~NSON

-.

Finalmente, czbe anrilizar los qfectos econi3t7zicos d ~10s : sentencias

estatal, en su caso)

5. Efectos extm partzs

A. Pt.elimi~xw Los efectos intm parfes o extra partes de 12s sentencias es/ iclacioiiados con las pretensiones deducidas e n el juicio conespoii diente.

B. iEfectos genel-des de las serzterzcins que den-etan Ea nulidad de actos administrativos? a) Los códigos que d ~ 7 2efecios "ergii ornnaJ'a dichas s?i?nirncin.r

a.1) Xuár'es son lo3 nknlzces que se le: debe dar a esas sentencias?

A rímlo de ejemplo, el art. 39 del Código cordobés apresa lo sisuieizte: ". las causas de ilegitimidad, la sentencia se limitará a resolver sobre la validez del administrativo impugnado y, eur, czso de declarar SU nii!idad, lo íiotificari a la autor que lo dictó y al fiscal de Estado, en su ccso, y pub1ic.d SE parie dispositiva cuenta de quien produjo el acro motivc de la causs, en el Boletín Oficial, e defecto, en un periódico local. -4 panir de dicha public~cikn, la sentencia te

Iidados".

(art. 72). 328

EFECTOS DE

LAS SSNTENCIAS

c ~ d o z a(a&. Misiones (art. 81) y Sac-ta Bielsa decfrr, reh-ie~-id~se al recurso de anuque si se admli-ía la sentencia "...exting!!u o y eí efectc es B Y ~ L Zonz~zes''~~. debe darse a esta expresión en esos casos? Las senla nulidad de un acto de a l c a ~ ~ cpai-iicular e proartes procesales: s; igualnzents, respecto de ctndns por los mismos. A estos efectos generales denomina p.or aqriel!as normas, y a veces por la doctrina, erga rece n á s apropiada la primera expresión, la de ues explica con mayor' rigor los efecros atribuidos ncias por el oriienar~liento~~, ias que decretan la ifegitimidad de un acto adsi :lo. Si el acto aci~ninistrativoinvalidado tiene un único deso, ello no implica que no se pueda predicar de su nulidad q i ~ e esos eficfos geneyales o erga otlznes. Efectivamer-ite, sin ser diS del acto, puede ocurrir que terceros estén afeco se hallen dentro 6.21 ámbito protegido por aquel cuya aplicación cuestionado, y que ia decisióiz les acarree consecuencias jurídiTdes personas, aun cuando no hayan sido parte en el proceso, afectadas por la- sentencia, en la medida que .

uarido se hubiera demandado para la defensa del interés legítimo o difuso ra la de-knsa del interés legítimo o difuso. ns generales es más apropiada que la de euga a Última acogida de forma estable por toda la doctrina adri. Creernos, sin embargo, que los efectos que se predican de estas sende anuiación no son tan universales c o ~ se o pretende con dicha expresión om>res,pues, en realidud, úilicame~teextienden sus efectos a las personas re la qiie ha versado el litigio. Recordemos esesrirnatorias pueden llegar más allá en la las estimatorias de anulación desde e1 rnol~lentoque no los den-iás afectados por el ~nismoacto o disposición del recuiso, sino que, comG .;irnos, pueden afectar a las personas que están situación sustanciaimentz igua! pero respecto de otros actos o disposiciones ten-tarse perfectamente ui: interés legitimo en e1 manded*! acto o un su ~mulaciónS í ser destinatario del mismo.

329

TOMASHU'~CHINSON

les corresponda, según su concreta situación jurídica respecto de la relación jurídica a la que aqriélla concierne. Podría hablarse de extensión subjetiva de efectos, para diferenciarla de la extensión objetiva o traslado de efectos a situaciones análogas,

a.2) Actos individ~talesque afecten derechos de incidencia coTectivu

36 j'

CARRANZA TORRES, Procedimiei7fo y procqo ... cit., p. í 24. GARC~AMANZANO, Tsrrninncióíl del proc~dimien~o cit., p. 330.

E. D.-178-793). 330

Relaciórz de esas sentencias con Ea cosa juzgada onforrne surge de lo expresado en los apartados anteriores entenos que debe distinguirse cntre el llarnado efecto erga omrzes y la

ara todos, la autoridad de cosa juzgada está limitada a las partes

edan demostrar Iz injusticia de la sentencia'""'.

mo se ::. señalado entre la eficacia de la seniencia y

L:3

cosa juzgada. Ver

e un acto administrativo, que esta cualidad de 'parte' debe tambien exrend~ . participan en los efectos del mismo L.. ] a fin de que la decisión jurisdiccionai suficiente efecto subjetivo vinculante de cosa juzgada para todos ellos ..." Santa Cruz, "Prov. de Santa Cruz c/Prov. de Santa Cruz", del 2-6-92? t. VI,

misma idea s~stieneCEIIOVENDA, Prii?c
33:

?ORILSHVCCHINSON

b) Soirlciórz en IGS legi3islncio.nis que nada dicen o q~i.eda:? n 10s efectos el carhrtei-de "int~rpmteu" ~ Q r i éocui-re e l i ias legislaciones qiie son expresamente restrictivas

CGdigo Contencioso Administrativo de Catamarca; S 1 de Jr-juy; 63 del Código de Santiago del Estero y 60 del Código de Tierra del Fuego, que expresa;) que eri e! caso de la ssatencia estimatoria de uri acto de alcance individual, los efectos son para los intervinientes en el proceso. Otras, comO la nacional o 1a bonaeicnse, nada dicen.

los ef~ctos.Esa es la razón por la que la sentencia afecta a todos lo implicados por los efectos del acto. Se ha sostenido que no es Ia sentencia la que produce los efectos si los actos-iilvalidados en cuanto dejan be existir para todos (los b ficiarios o perjudicadas por aq~ieltos)~. ya se ha visto (ver Cap.

de ser así, poniendo un ejernp!06 que concuerda con lo que venim - ' ~ I ; E ~ Á N D NiONTAL\'O, CZ R., Eficucia de las senfe,zcim contencioso-adnz

KPAP, No 272, p. 16. 4"GflEC0, .Efectos de... cit., p. 16, pone como ejemplo lo que hubiera ocun en el ?alla recaído en 11s causa "Tijzrina, Wenceslno siArnparoX (CSJN, fallo

geneun, en

Plata q U e iriciuia en el jrirado a un alumno) y así dice: ¿Iba a ser distinto el jura pars. quien impugné que para quien no lo hizo? Para los que no iinpugnaron ¿ cstudimtllte iba a esta- presente? Y para quien iinpugnó ¿el jurado se coricrituia sirr estdinntz?

337

--

EFECTOS DE

LAS SEN~L.E~'.IYI.~.S

Así dice: "Cuando se trzta de actos individuales (sanciones, autoaciones, e-tc.), desde el punto de vista practico la a1zulaciói1-SP refiere a nr~lidad--del acto administrativo respecto de SU destin;>;taiioimplica virtual desaparición del mrindo jurídico. Que ello tiene efecto respecto los terceros es cierto, pero no contraría el principio de relatividad:

acto que vinculaba a &tos ha desaparecido. Por tanto, el efecto ativo de la cosa juzgada no impide que la anulación del acto admirativo individual que afectaba al particular deba ser toin2.da en ccerita los terceros, sean ellos la Administración u otros par-ticulares...", adelante, anaiiza el su; .:esto de un acto dirigid-;, a varios "destirios separables": "...si se &&ara de L I ~acto único con diversos inatarios separables, la solucion tarni: ,5nes clara: la anulación tiene

. .. . ..

.

TOMÁSH~JTCHJ.IYSON

demás peididosos aünque no hayan impugnado ei acto)?'. Eiin porque la decisión judicial se limita a decidir acerca de uria situación jurídica inescindible que se llevó ante sus estrados. Tal solución no contraria, en principio, la regla de la relatividad de los efectos de la sentencia4g, pero esta regla no impide que los terceros, especialmente el ganador del concurso -para el cual si no fue parte en el juicio no tiene el efecto de cosa juzgada la centenciadeba tomar como un hecho que la relación entre él y la Administración, por medio del acto que los vinculaba, ha desaparecido. Por tanto, el efecto reIativo de la cosa juzgada no impide que la invalidez del acto administrativo individual que afzctaba al particular deba ser tomada en cuenta y tenga efectos en relación a terceros, sean ellos la Administración u otros particulares. c) El alcarzce de las sentencias consrit~~ltivas de n ~ ~ l i d adel d acto

Ya hemos analizado por qué consideramos que las sentencias que invalidan un acto nulo son, en principio, constitutivas (ver Cap. XX, punto Ti, num. 4, apartados. C.b y c). Puede decirse entonces, que las sentencias constitutivas que estamos analiz? ;-ido poseen eficacia (con el alcance que hemos visto precedsntementej ergn omnes -para algunos indi~ecto~'-porque producen la constitución, modificación o extinción de una relación jurídico-material5', Por eso cuando la sentencia detennina la nulidad de los actos En realidad, una sentencia que invaiida un concurso docente. por un cuestionamiento de quien había sido ubicado en el 10' lugar, así no haya sido parte en eI litigio ningún otro participante, al declararse la nulidad y "desaparecer el acto del mundo jurídico" afecta a todos los concursa~~tes, incluso al que 10 había ganado y no precisamente "a efectos meramente persuasivos". 19 Los efccros consolidados no pueden afectarse. Siguiendo con el ejemplo, supongamos que el concurso es docente- El ganador si se hizo cario de la. cátedra, dio clases; aprobó y decaprobo alumnos, etc. Esos efectos no se alteran; el cobro de sus salarios (por tareas realizadas -de lo contrario habría enriquecirnienlo injusto del ~stado-),la promoción de los aiumnos no se ven afectados por la nulidad. Pcir eso la conclusiOn de que los efectos del acto nulo son ietroactivos puede sufrk alguna mengua en la materia. DIEZ y HUTCI-IIi\;'SON, Derecho... cit., p. 177. Son efzctos materiales diversos al efecto procesal de la inrnutabilidad de la sentencia que provoca la cosa juzgada.

r el mismos'; lo mismo que la irrevocabilidad de la decisión judicial ulatoria. No se extiende íi actos silnilares, parecidos o idénticos. La

i Cosa juzgada %rga ornnes"? Hemos venido hablando de la declaración de nulidad de un acto,

La pregunta que surge está relacionada con la cuestión de si esos

DE LA ROCHA GARC~A,E., La nuevo Ley de lo Conteircioso-Adii~inisira, Comares, Granada, 1999, p. 77. j3 FERNÁNDEZ MONTALVO, Eficacia,.. cit., p. 89. 33 5

T O ~ÁsI HU'SCHINSON

Desde un punto de vísta práctico, parecerfa ser que, se adopte una u otra posición, el resultado es el mismo. Sin embargo no es así. En efecto, si bien es cierto que en cualquier caso, de una u o.tra forma, Ia eliminación del acto o reglamento en vía jurisdiccional da lugar a su desaparición para el mundo jurídico, y que dichos actos jurídicos se ven privados así de su fuerza de obligar para todos los casos, no

7

nuevos argumentos a favor de su posición. Por otra parte, si, decretad

* !

alcanza a estos litigios, que podrian muy bien finalizar con una s iencia en .sentido opuesto (o aun con una nulidad parcial y no tot Es decir, estos procesos pendientes no se quedan sin objeto litigio por aquella sentencia estirnatoria de la nulidad del acto o reglament En ese mismo orden de ideas el Código de Corrientes establece, su 'artículo 85: "Cuando se hubiera accionads para Ia,defensa del inte

efectos de cosa juzgada para quienes no tuvieron intervención en ella.

C. ¿Efectos gene?-alesde las sentencias que decretan la rzulidad de un reglamento?

a) Nomas que pemiten la imptlgvlaciún directa de reglamentos Pocas nomas son las que

inc. a) y Tierra del Fuego (art. 156)56,.y el Código Procesal Adm 54

56

336

GONZÁLEZ. PEREZ, Conreniarios... cit., p. 1347. Ver H'UTCHTNSON, Ley NacionnL.. cit., t. 1, p. 446. Ver HUTCHINSON, Tomás, Procedimier~toadministrativo de la Provirrci

,.

.

-

EFECTOS 'DE

LAS SENTENCZAS

e Buenos Aires (a& 3", inc. 2") y el de Buenos Aires (arts. 2", inc. lo, y

Noimas que pe~mitenla impugnación ilzdil-ecta de los reglamentos o actos de alcance general

Procesales de la C i ~ d a dAutónoma de Buenos Aires, art. 3 O , de B~ienosAires, arts. 2", inc. lo, y 1.4,

onerse aunque no se hubiese intentado una impugnaci6i-i directa ra ellos, implignándose el acto de aplicación con fundamento en egitimidad del acto general que 16 sirve de base. Incluso se podrá oner la impugnación indirecta aunque hubiese sido desestimada na impugnacihn directa contra el reglamento. por cierto e1 tribunal podría inadmitir la pretensión6' basado.en que se desestimó ya ia a del Fuego, Antkrtidn e Islcrx del Atlbníico Sz~r,Emprzndimientos Fueguinos, uaia, 1997, ps. 357-358. Ver HUTCHlNSON (dir.), Código Procesal ... cit., ps. 55 y SS. Ver HUTCHINSON, Ley Nacional... cit., t. 1, ps. 461 y ss. j9Ver HUTCHMSON, Procedimiento administrativo de la F)rovincin de Eerra ...

HUTCHINSON (dir.), Código Procesa!. . cit., ps. 124 y SS. ' N o se le podrá oponer la causa ds inadmisi'oiiidad de cosa juzgada, es decir, sa juzgada en su senti63 negativo o preclusivo, ya que no hay identidad de

60 Ver

337

TOMÁS HU'TCHINSON

impugnación directa, pues aquí se impugna un acto particular (aunque

nación directa como precedente. En cuanto a los alcances de la sentencia que hace lugar a la nulidad del acto, 'cabe remitirse af apartado B de este numeral; respecto de Io que ocurre con el reglamento impugnado indirectamente, ver, además, apartados siguientes. - .

c) Camc@resde las sentencias que deciden soh-e la pretensión de ilegitimidad de tm reglamento Las sentencias. que

a pretensión de ilegitimidad de

En relación con las sentencias estimatorias, si bien hay discrepanci enlla doctrina acerca de si es una sentencia constitutivaa3,remitimos

también debe tenerlo respecto de aquel. '

Tampoco cabría apIicar en ese caso e! efecto positivo o prejudicial la cosa juzgada material, ya que la sentencia desestimatoria previa sólo produjo efect

se peticiona fa nulidad del acto e indirectamente la ilegitimidad del reglamento. 63 La Corte Suprema ha dicho que: "...dada la naturaleza de la materia de q se trata, corresponde declarar que la autoridad de esta sentencia deberá comenzar regir para el futuro .(ex hrnc), a fin de evitar perjuicios a los aspirantes a ingresar

régimen por el que hubiera optado, con ios efectos para cada uno previstos" (CS 26-12-96, "Monges ~JUniversidadde Buenos Aires", E. D. 173-272).

338

¿Qué alcarzce tiene la declaración de

invalidez del acto de n h n c e g&eraZ? Derecho,Positivo El articulo 60 del Código ConWncioso Administrativo' de Tierra 1 ~ u e g ootorga efectos ejgu omnes a las sentencia estimatorias de pugnación por ilegitimidad de un acto de alcance general, sin guir entre los casos de impugnación directa o indirecta del rsento. Cabe además señalar que la Constitución de esa Provincia ite al Superior Tribunal, si declara, por la unanimidad de sus.comntes, por tres veces la inconstitucionalidad de una norma (en el , acto general normativo), puede decretar la suspensión del mismo . 159). Lo propio ocurre en Río Negro, donde la Constitu(ari. 208)64 trae una cláusula similar, con la facultad del SupeTribunal de considerar abrogada la vigencia 'de la norma inconsonai v e d e j a de ser obligatoria a partir de su publicación oficial. n 'el Código de Santa Cruz (ley 2600), en la impugnación de un de alcance general, la sentencia que declare la extinción del acto ugnado, -tendrá efectos erga omnes y puede ser invocada por ter(art. 88). En la.;Ciudad Autónoma de Buenos Aires, e[ Estatuto misma (art. 129, CN) establece que el Tribunal '

a doctrina-especto . . al alcance de ia sentencia que de la ilegitimidad del acto de alcance general. Qi

la regla en cuestión fuera una ley, el Superior Tribunal debe dirigirse a la ra a fin de que proceda a eliminar su oposición con la norma superior. Se la derogacibn automatica de no adoptarse aqueiia decisión en el timino de s meses de recibida la'comunicación del tribunal. La ratificacijn de la Legislatura produce por mayoría de 213. Esta ratificación no altera los efectos.de la sentencia el caso concreto (art. 113, inc. 2", Estatuto de la Ciudad).

TOMÁSHUTCHINSON

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Mairal decía, antes de la reforma dela Constitución Nacional en 1994, lo siguiente en relación a los actos generales: "La situación de los diversos afectados por un reglamento es diferenciable de la de lo afectados por un acto individual que afecta a varias personas: esto últimos se ven alcanzados necesariamente por la sentencia que anul el acto, y por ello deben ser traídos a la Iitis; en cambio, los afectado por el reglamento no ven modificada su situación jurídica porque S omita aplicarlo sólo a uno de sus destinatarios.' La anulación de u acto adnlinistratirvo individual, como la anulación de un acto jurídic privado, constituye -ta resultante posible del proceso impugnatorio: 1 decisión judicial se limita a reglar la situación jurídica inescindib que se llevó ante sus estrados. Pero nada de inescindible hay en situación de los destinatarios de un reglamento. Si el fundamento rechazo del efecto erga om.nes -tieneraigambre constituciona1 el leg lador no podrá, ni expresa ni implícitamente, otorgar al Poder Judic la facultad de derogar los reglamentos que dicta e!' Poder Ejecuti sean éstos de ejecución, delegados, autónomos o de necesidad y gencia. La sentencia debe, pues, limitarse a declarar su inaplicabili al actorm6'. Grecco, en 10 que hace a los actos de alcance general, ha sosten1 que, en el orden nacional, no existen obstáculos para que los e de la sentencia que hace lugar a la impugnac.iÓn de aquél sean ~ n z n e stanto ~ ~ , que la impugnación haya sido directa o indirecta, S teniendo que al ser las'sentencias nuIificantes, invalidatorias, senten constitutivas, tienen ese efectofi7,sin dejar de reconocer las difiiu des que presentan los intereses en conzpeter7cia6' y de los actos fir (en el caso de la impugnación indirectajG9. Cassagne entiende que los efectos de la invalidez debe exten se a todos los destinatarios de las normas que resulten invalidadas Control... cit., p. 899. ú"mCCO, Carlos M., í~npzrgncrcidndj.TYosicior-resrregfcmrenfrrrias,Ab:-'.:do rrot, Buenos Aires, 19S'i, ps. 106 y SS. GGRECCO, Efectos de... cit., p. 16. GRECCO, ftlzpzignnción... cit., ps. 142 y SS., hace mención a un caso de currencia, interpretando qué hubiera ocurrido si en el caso "Tejerina, Wenc (CSJN, 5-11-85) e1 actor hubiera triunfado (ver nota 46). 64 GRECCO, Efectos de... cit., ps. -106 y SS. 65 MAIRAL,

"

340

CASSAGNE, J . C., Acerca do la eficacia "erga oi~riies"de lm senfei7cins atorins de reghelztos, en E. D. 185-703, entiende que esa solución debe darse fallos de la Corte.

" COMADIRA y MONTI, Procedinzienfos... c i ~ ps. , 470 y SS. GARCÍA PULLÉS, Trnrndo... cit., t. 11, ps. 730 y SS., basa su opinión en el cipio de unidad insiitucionai, teleológica y ética del Estado, presupuesto que no ser soslayado por la Administración al ser vencida en un proceso judicial en se decretó la ilegitimidad del acto de alcance general. GORDILLO, Agustin, Tratado de Derecho ~d~~ir~i.itraiivo, FDA, Buenos Aires, 9, t. 111, ps. ZV-20. "'or cierto ello no es predicable de una sentencia en primera instancia, aunque dminictración la haya dejado firme. Estarnos hablando de una sentencia en úlrima ancia y, por cierto, sielnpre y cuando la ilegitimidad no se refiera específicamente 75 Si a4 contestar una demanda que intenta la declaración de ilegitimidad del glamento, basada en 'la sentencia firme anterior ocurrida en otro juicio, la Adrniración insiste en contradecir la pretensión sin dar argrimen?osnovedosos que puedan er variar la solución, debe ser sancionada por temeridad y malicia.

TOMASHu-TCWINSON

extiende más allá del caso, debería entenderse que al ser la Adminis;

gozando de prestaciones que se estaban

d.3) El defensor del pueblo

.

76 Ver HUTCHTNSON, T., Procedimiento administrativo de !a-Cizdcrd de Aires, Astrea, Buenos Aires, 2003, ps. 350 y SS. 77 HUTCHINSON, Régimeiz... cit., 8" ed., p. 170: 78 CSJN, 26-12-96, 'Wonges", E. D. 173-272. 79 GARCÍA PLJLLÉS,Fernando Raúl, Los alcances subjetivos y objetivos sentencia anzrlurorin de zrn ncto de alcance general a la IZE de los rruevos de y garuntias de la Constiiiiución Nacional, en RRAP, ,No272, ps. 22-23.

342

.

..

.

stituyen medidas que permitirían superar algunas de las dificultades el control de tales actos suscita. Para que la sentencia tenga efectos er@ orrznes, debería ser publi-

La declnl-ación de ilegitimidad de LUZ reglamento y el plinc@io de la derogación singulal-de Lln I-eglarnento ijirnos (ver apartado d.2) que, una vez que haya decisión judicial e, la Administración no puede limitarse a no aplicarla sólo en ei

larado ilegítimo, en ambos casos estaría violando el principio de

aplicar el reglamento mediante actos administrativos de aplica-

Ver CSJN, "Monges" cit. (ver notas 63 y 78).

343

TowrÁs HUTCHINSON

de nulidad de aquellos actos, sobre la base de la nulidad del reglamento que les sirve de causa; nulidad que ya ha sido declarada por sentenc firme en otro juicio. f) El problema de los actos aplicativos del &ui.!ze?zto dictndos antes de. la sentencia filme

Algunas normas se han referido a ello, estableciendo el artículo los actos individuales que se encuentran firn~eso consentidos"

dado que la ilegalidad del reglm,,ento ya se encuentra firme

la nulidad excepto que ese tercero conociera fehacientemente el vicio. 8Viempre que elfa fuera posible de acuerdo al ordenamiento. 344

6,

corzocimiento de daños y pkrjuirios

sielnpre y cuando se

.

atándose del reconocimiento de una situación individualizada o

os infringidos por el acto declarado nulo, la solución de permitirles tir eI ~nontode los daños en la ejecución de sentencia, sin nead de abrir un nuevo proceso-

entencia en el amparo por mora

- .

Sentencias pl-estnciorznles

345

TOMASHUTCHINSON

7. Ejecucibn de In sentencia

tema será tratado en ei Capítulo XXIIII. V. Sentencias desestimatorias 1. Priizcipio general

2. Canicter de estas sentencias

x7 Por ej., las sentencias que invaliden un acto producirán efectos para todas las personas afectadas por el acto.

directamente la decisión "alcanza" a terceros en similar situación.

libros universitarjos, La Ley, Buenos Aires, 2003, ps. 408 y a

346

SS.

EFECTOS DE

LAS SENTENCIAS

Los efectosjurídico-procesales declarativos

que es necesaria una misma causa de pedirg'.

Los efectos ecorzúmicos

En cuanto a los efectos económicos, estas sseiltencias los producen arreglo al régimen establecido en las normas procesales respectivas.,

La sentencia desestimatoria, en principio, no constituye-ni modifica

" OONZÁLEZ PÉXZ,

Comentarios... cit., p. 1208. Si en ambos juicios'se pretende la invalidez de un-acto administrativo, pero uno se aduce incompetencia y en otro un vicio en el objeto, una sentencia no oduce el efecto de cosa juzgada materia1 para la otra. -92REBOLLO PUIG, Cornei?farios ... cit, p. 528. 9'

147

cuestionada. En efecto, si se trata de la pretensión de nulidad y no se declara la nulidad solicitada, no se modifica la situación jurídica y si se trata dc un proceso que se inició con una pretensión de plena ju-

Consectrentemente

6. Los efectos ejecutivos Igualmente, en principio,

que dan como resultado sentencias de naturaleza mixta, que sue

93

348

E B O L L O PLJG, C~rntniltai-ios ... cit.; p. 575.

jca, por lo cual no podría hablarse de una condena implícita a la

Contra esa opinión se- manifiesta GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios... cit., al decir que: "Al conl%-mar el acto administrativo objeto de impugnación,

TOMÁSHUTCHINSON

to habitual es que así sea.

B. iConsh't~yela sentencia desestirnatoria un lhzite a las facultades de revisidn por razones de ilegitimidad del acto dechrado legitimojudicialmente?

La pregunta que cabe form~~lar es: cuando el acto ve "confirma su validez mediante una sentencia desestirnatoria de las pretension vando intactas sus potestades revisoras sobre el mismo?98 GIMEN0 SENDRA, V. y GARBERT LLOBWGAT, J.; Los procesos de para (ordinario, constih.lcional e ii7iernaciona0, ~o.lex,Madrid, 1994, ps. 215-2 97 DIEZ y r-IUTCZ-a\lSON, Derecho ... cit., p. 133. 9S Hay que aclarar que siempre queda la posibilidad de que, cumplidas las gencjas legales, la Admii~istracióndecida revocar por motivos de oportunidad el con Ias Iógicas consecuencias indemnizatonas.

,

..

-

EFECTOS DE

LAS SEN'IZNCIAS

una causa de anulabilid'ad y c i e c e de la potestad revocatoria, la

vitar la revisión de este tipo de actos a través del proceso de lesividad, Creemos, sin embargo, que puede sostenerse la existencia d e razones

~inciales'~ para ~ , impedir que puedan revisarse en via adrninistrativa (mediante la declaración de lesividad) actos respecto de los cua'

"La Ley Nacional de Procedimiento Administrativo (y las leyes delas Provincias

REBOLLO PUTG, Comentario... cit., p. 525. En la pretensión de lesividad la Administración actúa -como demandant. y no mo demandada, como ocurrih en el primer litigio. ' O 2 Nos referirnos a la aplicación de los importantes límites que se recogen en lgunos preceptos (arts. 117 de la LPA de la Provincia de Buenos Aires y irt. 93 de la Proviacia de Chubut).para la revisión de un acto: "Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, derecho de los particulares o a Ias leyes". 'O0 'O1

35 1

To~rÁsSJIUTCHINSON

les se desestimará la alegación d e su invalidez por un órgano judicial a través d e una sentencialo3. Considerarnos que en un supuesto en el que un particular vea recoriocidos sus derechos a través de un acto administrativo, y luego otro legitimado interponga una demanda procesal administrativa contra el mismo, actuando el primero como codemandado junto a la Administracibn, si se dicta sentencia por la que se desestiman las pretensiones del demandante, sería contrario a Derecho, a fa idea de justicia, y a principios generales como el de confianza legítima, buena fe o e racionalidad en la actuación administrativa, que a continuación la ministración actuante declarase lesivo el acto "confirmado" judici mente e interpusiera la correspondiente pretensión procesal adrnin trativa de lesividad contra el mismo. No cabría oponer la excepci de cosa juzgada material, porque no concurren las tres identidad pero sí se p~iedeentender que en ciertas legislaciones la declaraci de lesividad operada es contraria a expresas normas provinciales1 No obstante, es necesario hacer la salvedad de que hay que tene en cuenta cuál file el alcance objetivo de las pretensiones desestimad en la primera sentencia, y entender que estas limitaciones a las facu tades de revisión de la Administración han de referirse únicamente aquellos casos en los que la declaracihn de lesividad que se preten se base en motivos que han sido ya juzgados y desestimados por órgano jurisdiccional administrativo. Consecuentemente si, por el co trario, la Administración encuentra nuevos argumentos para revisar legalidad del acto en cuestión, en ese caso nada impediría llevar cabo el procedimiento de la -lesividad; el 'O'

GOMEZ-FERP&R MORANT, R., La resiisión de ojicio, en LEGUINA VIL

1. y S ~ C % L E TVIORÓN, %: M., Lrr Nrcevn Ley de Réginien Jtil-idico de las Adin t,-aciorzes Pzíblicos y cfel Procedimiento Ad~r~inisiraiivo Cornzíiz, Tecnos, Madrid, I $S. 3 19-325. '""os arts. 117 de la LPA de Buenos Aires y 93 de la LPA dc Chubufdi

"Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resul contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las feye 357

.

.

.

EFECTOS DE

LAS SENTENCIAS

favorecer a su destinatario. Si bien es cierto que alguna doctrina extranjera se mostraba contraiia icha solución'06,cabe resaltar que se basaba en una norma concre-

F~nzdnmentopara la @cacia "inte'rparteS" de estas seztencius Podríamos reflexionar acerca de @ posibilidad de extensión subiva de los efectos de una sentencia a otras personas afectadas por mismo acto o disposición. Y podríamos llegar a la concIusión de

-...

'O7 Que prohibía que se suspendieran o dejaran de ejecutar "las :encias cunrmatorias de actos o disposiciones de la Adminisiracion" (art. 105.5, 1. ,'A de 1956).

333

TobiÁs HUTCHINSON

La pregunta que pueden suscitar estos limitados efectos inter partes que suele reconocerse a las sentencias desestimatorias es: ¿por qué cuando se trata de sentencias estimatorias que anulan un acto o disposición sí se le atribuyen efectos generales, ei-ga omnes, y no cuando la sentencia desestima esas pretensiones anulatorias?log Los que critican esta solución sostienen que la eficacia 'exclusivamente intev partes de los fallos desestimatorios multiplica extraordinariamente el número de procesos que se plantean ante la jurisdicción procesal administrativa, y mantiene el debate abierto sobre problemas j~irídicosque podían haber quedado zanjados con una primer sentenciaiug. Sin embargo puede argumentarse justificando esa diferencia, por cuando una sentencia establece la invajidez de un acto o reglalile este vicio afectará irremediablemente a todas las personas a las q se dirija el mismo. Por el contrario, cuando una sentencia desesti una pretensión contra un acto, no está estableciendo su validez ple únicamente puede estar apreciando la validez parcial -1 mismo, pu sólo se refiere a la faita de fundamento de los motivos que se I-iacía valer contra el mismo en el proceso. Por consiguiente, en este ca puede que existan otros motivos, que no se han puesto de rnanifíe en dicha preknsión por uno de los afectados y que sí pudieran' hac al acto inválidoH0.

8. ¿Puede haber efectos "extrapartes" en esta clase de sentencias? No vamos a analizar aquí el problema de aplicar la sentencia sestirnatoria a otros Sujetos afectados por el mismo acto de alca particular o general (a eso nos referimos en el numeral 7, apartado 'O8 Quienes hacen una defensa acérrima de los efectos ergn olnnes que po desprenderse de este tipo de sentencias, tienen razón cuando afim~anque "n entiende. .zn términos Iógicos, por qué no ha de estar dotado de la misma fi~er pronunciamiento opuesto, en el que el Tribunal declara, con igual solemnidad y finitividad, que el acto o disposición es. conforme Derecho" (GOMEZ D.~AZ, B., La eficacia de las seníencias contencioso-ad~rzinistrafivns,en P M , No 144 S tiembre-diciembre de 1998, p. 25 1). '09 GÓMEZ D ~ U , Ln ej?ficncin ... cit., p. 252. ' l o PEREZ ANDRÉS,Los efectos... cit., p. 123.

354 -

Para que pueda ser posible esa traslación de efectos, deberíamos arnos en una especie de cosa juzgada material objetiva, en cuanto

Esa igualdad sustancial que se debe exigir no debe, en modo alguno, se exige identidad en el objeto, las causas de pedir y las personas s litigantes (y en la calidad con que lo fueron), en cambio, en puesto que analizamos, la identidad ha de ser obligatoriamente os exigente, lo que se pretende es que no se puedan admitir otras tensiones procesales administrativas cuando la causa de pedir y las tensiones esgrimidas contra la actuación administrativa sean susS

rninistrativas objeto de impugnación, pueden ser diversos, es más, . habitual es que lo sean. Si se disminuyen las exigencias para llevar a cabo la extensión de

-

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"' CÓRDOBA CASTROVERDE, D., Procedimienio

-

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primera o única instan-

en LEGUNA V n L A y SÁNCHEZ MORÓN, Comentarios a la Ley de la Júcción... cit., p. 274. 355

-

-

Castroverde sobre e! alcance de lo que ha de considerarse sustancial-

sean diferentes las Adrnj.nistracionespúblicas demandadas113; b) cuand

diese realiza'rse en el transcurso del proceso114.

a la conclusión de que son igualesH5.

H2

CÓRDOBA CASTROVERDE,Procedinziento... cit., p. 274.

aplican de una misrna forma unas mismas noi-mas produciendo efectos jiiríd, Iogos en 10s afectados; en tales casos ser5 pgfectamente posible encontra pretensiones y causas de pedir szrstnncia1i)~enfe igtrales.

Madrid, 1999, p. 197. 356

Sentencias que declaran aria interpretación resuelven una incertidumbre

terzsióiz de irzterprefaciórz

versidad de efectos j~a-idico-materinlesdico-materia les pretensión de interpretación persigue una declaración de la juscerca de la interpretación. que debe darse a una norma (arts. 55, . d, de La Rioja; 22, inc. dy de Misiones; 40, inc. d, de Santa o acto (arts. 22, inc. d, de Misiones; 40, inc. d, de Santa Cruz).

ctos "erga omnes" de las sente'ncips las pretensiones de inteípretacwn

los casos en que se haya coniemplado e pretensión, el tribunal deberá,formular algunos ,ordenamientos, al S, por ejemplo, los códigos . "¿a interpretación de normas por el Tribunal será obligatoria para todos los órganos o sujecuanto actúen en ejercicio de iügción administrativa" (arts. 86 ".. .-"s*-. ~ . _ Zy 15, ~ inc. ~ d, ~ respectivamente) ~ y los Códigos de Entre Ríos y Formosa e-, .-.extienden la obligatoriedad sólo "...para los organismos de la Provincia, - x - :-7%.-----. -2,-- sus municipalidades y sus entes autárquicos" (arts. 73 de Entre Ríos -::$* ; w z - < =*-, :y>:---~g?~---:y Formosa). El Código de Misiones es similar al de esas provincias, :y5z::x>@< - q~g..kp'z.fl pero incluye la inteipretación de actos y exchge de la obligatoriedad -" entes azitárquicos (art. 82 de Misiones). 3% tF ómo deben entenderse esas disposiciones? En primer Iugar que %

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TOMÁS HUTCI-IINSON

el tribunal no resilelve la cuestión para un caso con~reto"~, sino que futuros donde deba aplicarse la norrn tendría aplicación para s~~puestos (o acto). El principio sentado es que alcanza a-todos tos entes estatal (excepto para Misiones, como vimos) y no estatales que ejerzan pr rrogativas públicas (si son previstos por la ley como sujetos pasiv de 1u-1proceso administrativo) que deban aplicar la norma a un caso semejante al resuelto y a los terceros interesados a los cuales es norma o acto se les pudiera aplicar. ¿Quiere decir que la sentencia de1 Tribunal tiene el efecto de co juzgada? Para responder a esta pregunta cabe hacer algunas disti ciones. Lo tiene, indudablemente, para quien fue "pai-te" en la pr tensión; en relación a los terceros a quienes pueda afectar los efect de 1a.sentencia de interpretación cabría, a su vez, disting~iir,e aquella sentencia que interpreta una normaH7de la que se refie actos. En el primer caso, siendo lo común que la norma es de aplicacr extendida en el tiempo, es probable que con una nueva composici del tribunal pueda intentarse que éste vuelva a interpretar esa no y que lo haga con alcance diferente'I8. Con lo cual no tiene el alcan de cosa juzgada para aquel que no fue "parte", pues el fallo es o gatorio hasta que el tribunal modifique la interpretacibn. .En el caso de la interpretación de un acto administrativo la si es uiipoco distinta, pues el acto, normalmente; se agota en si mis Pero si continuase produciendo efectos o si se presentara un terce podría volver a plantear al tribunal la iríterpretación del acto media la introducción de nuevqs fundamentos. Inexpljcablernente el código de Santa Cruz nada dice al respe y cabria interpretar que tiene efectos inter partes, pues el artículo Entendiendo por "caso" un conflicto,'controversia o litigio. arts. 88 de Corrientes y 17 de los Códigos de Formosa y Entr hablan de "la interpretación que corresponde a la noma que se trate". Ver CI-IINSON, T., La acción de inte~petacíónen el Córligo Proceso! Adn7inistra
117 Los

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LAS c SENTENCIAS

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e que: "La sentencia sólo tendrá efectos entre las partes, salvo cuanse hubiese impugnadoH9un acto de alcance general..."" "ero sería urdo que la sentencia que interpreta una norma o un acto tenga o alcance para ese caso. a sentencia debe ser publicada en el Boletín Oficial en que se ~ ~ ' , ocurre có la norma interpretada (art. 85 de C o ~ ~ i e n t e s )como eralmente coi1 toda sentencia que tenga efectos er-ga ornries'".

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Diversidad de efectos ju~ídico-materiales

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s una pretensión que intenta una declaración de certeza; una pura ración de la existencia de un derechoE3. Todo estado de incertire juridica, que no tenga otro medio de solúción que el de un judicial, justifica una acción de mera declaración y una sentencia esa n a t u r a l e ~ a ' ~ ~ . ra su procedencia debe reunir los siguientes requisitos: a) tratarse a cuestión esencialmeqe jurídica, lo que no inipide que la decisión ienda a los hechos que le sirven de sustento; b) el derecho o el cuya certeza se procura debe ser concreto, con proyecciones sentes o fi~turasy no versar sobre cuestiones abstractas o puramente

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Art. 88. "La sentencia sólo tendrá efectos entre las partes, salvo cuando se ese impugnado un acto de aicance general, supuesto en e1 que Ia sentencia arará la extensión del acto impugnado, mandando a notificar su anulación a la oridad que lo dictó, teniendo aquélla efecto ergn onuies y pudiendo ser invocada terceros. En este caso se ordenará su publicación en el Boietin Oficial en el O de diez (10) días a contar desde la firmeza de la sentencia y por el término "O

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'2%VIDATTI, Lo contencioso... cit., ps. &~.. @;EwsF2: 2 . ?pll.yr+&g~~r~.-i::de1 orden objetivo, corresponde la publicación, & g2&wgf;:.-<~;<;ppubIicano :?' . g?*~ ; ~ ; ~ ~que inspiran la legislación nacional -<

%s.%---<"+.. v.. .. s. --

112 y SS.: "...Integrante conlo es según los principios del régimen y provincial, según antes ya lo se-

&eG$g21!;$3.1.na1 amo~". &$p& El efecto entre ~jartesserá desde la notificación; respecto de terceros, después @ ;M-* a publicación, en los casos que marca la ley. qgg COUTURE, Fzindmentos,.. cit., p. 3 14, N" 3 14. S? ? * COUTUM, Fzmdanzen~os.,.cit., p. 3 17, No 199. --,

ggF;3%;TF;~~:~: ;. .: .s~*&&!~.~:;~;<:z.. ;+*$&&ik%z+ ...

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3

TOMÁSHUTCHINSON

tebricas; c) debe existir un interés que justifique la declaración, y d) que quien la provoque no disponga de otro medio para poner fin al estado de incertidumbre.

B. E'fecm "iizterpa~es"de Ins sentezcias declarativas de cs-teza

Las pretensiones.de certeza (por ej., art. 322,CPCCN) tienen alcance sólo entre las partes.

CAPÍSUILO XXIII

EJETECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS1'-.. Que desque la sentencia fuere dada e consentida e pasada en cosa judgada, que de la vendida que fuere fecha de los bienes del condenpnado n.on pueda tomar alcada salvo en cosas ciertas.

Ley IX del rey Dn. Pedro I de Sevilla de 1360

B. Preliminar

'

A1 constituir la sentencia la forma en.qiie ineludiblemente se cxpide el órgano judicial en un proceso, aplicando o interpretando analbgicarnente una norma jurídica: reviste liminar importancia .analizar lo concerniente a la ejecutoriedad de aquélla, ya que dentro del proceso judicial administrativct' se desprende la posibilidad cieria de que del análisis que haga el juez del proceso, depende la recomposición a su l Algunos códigos provinciales y el de la Ciudad Autóna~nade Buenos Aires permiten accionar ante eI tribunal administrativo contra entes públicos no estatales o privados que ejerzan funciones públicas. No se trata aquí de la ejecución de las sentencias conka esas personas, por cuanto e1 régimen de ejecucion no es el mismo que contra el Estado (por ej., Códigos de Buenos Aires, art. 66; Corrientes, art. 1t 1; Entre Ríos, art. 82; Formosa, art. 82; Cap. 11 del Título XJI en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). La ejecucibn contra esos entes se efectúa por el proceso civil jexpresamente lo disponen los arts. 66 de Euenos Aires; S2 de los respectivos Códigos de Entre Ríos y Forrnosa; 79 de La Rioja; 72 de Mendoza y 73 de Neuquén), En el caso de ~ i ~ i o n eels .código establece que la ejecución de sentencias contra Municipios e rige por el CPCC provincial.

361

T o ~ i '-TUTCHINSON s

estado anterior de una situación que pudo haber vulnerado en forma

hacer ejecutar lo i u z ~ a d orespecto del Estado, imponiendo, si es nela tesorería nacional .o provineal, según los casos2. La sentencia judicial es una norma jurídica .individualizada, que debe ser cumplida o, en caso omiso, debe ser ejecutada coactivamente

actuación de la ley en la sentencia3. Se han visto precedentemel-ite

ctivo el servicio de justici

Como se ha visto en el Cap. III, punto IV, numeral 2, son elementos de jurisdicción la facultad de conocer el litigio (notio), la de resolverla (iítdicixrnz)y de hacer cumplir la sentencia (execzirio). q u e comprende no sólo el poder acceder a la Justicia, exigir y obtener una se1 que decida la cuestión, sino que lo resueIto sei llevado a efzcto. En principio, la eje

la..." A su vez, el código procesal administrativo de Tucumán dice que: "Las sente que dicte ei Tribunal tendrán efecto ejecutorio ..." (art 80), y añade: "...a pedido de p

_.-. - -.T. * ."

.4.+.

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do el derecho de una de las par-

onsecuentemente,

eran los medios rios para su adecuado y fiel cumpjimiento7, ya que el proceso graría sus efectos si no asegurara adecuadamente la ejecución de ecisioncs en que se concreta8.

y

-

-

WACH, Adolf, hla~zzralde Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, 1977,

U A D M O , Jesiis, Código Procesnl Civil y Comercial de In Nación. Comentado cordado, 2' ed., Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 535. bilitado sería un ordenamiento procesal administrativo si fuera prácticamente e que la sentencia que acoge la pretensión del particular pueda ser incumplida Iida a su antojo por el Estado y cabría poner en duda la eficacia del control Desde el punto de vista teórico, un sistema jurisdiccional que no es capaz usas la sanción de sus imperativos está desprovisto de la autoridad propia de urisdicción (VEDEL, Georges y DEVOLVÉ, Pierre, Droit Adn~inisiratif;9' ed., es Universitaires de France, Paris, 1984, p.' 94). SAMA, Consuelo, Dereclto Procesal Administrativo, ps. 70 y 7 1 . ALSINA, Tratado... cit., 2" ed., t. V, p. 25. 363

-

-

-

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TOMASH u ~ c H ~ N S O N

11, La ejecución de sentencias contra el Estado: exigencias de orden jurídico

1. Inirod~rcción Cuando se habla de la ejecución de sentencias contra el Estaci hay que analizar algunos datos constitucionales: a) el de la lzrtefnj dicial efecfi~~a'~; b) el de las reglas de la separación de poder-es, c ) el interés publico. 2. La tufelajudicial efectiva

(arts. 18 y 75, inc. 22, al remitir al Pacto

de 1889 -vigente a la época de sancionarse el código- y el similar 151 de la de

establecían que: "En las causas contencioso-administrativas la Suprema Corre de tic& tendrá la facuipd de mandar cumplir directamente sus sentencias ..." Lo pr establecía el art. 126, inc. 3" de la Consiitución de 1949. Ahora, en la Constitu de 1994, lo establece el art. 163: "...estarán facultados para mandar a cumplir di tamente sus sentencias por las autoridades o empleados correspondientes..."

en el punto VIII, numeral 2, apartado D.c.ii), l 2 FIORINI, iQ~ié. ..? cit., p. 319. l3 CAJARVILLE PELUFFO, J. P., lncronpIinziento de sentenciasy responso 364

La garantía de que las sentencias deben ser ejecutadas ha sido sagrada por las Constituciones provinciales. Así ias de Entre Rios s. 3'0 y 167, ap. 3", último párrafo); Forlnosa (art. 164, ap. 5"); La

ta Crziz (arts. 3ó14 y 132, inc. 2")y Santiago del Estero (art. 191, c) que disponen que en tales causas. el S. r;rerior Tribuna1 tiene f juez 170 sólo es el que jzrzga, sino también el que 1?.zai7da,pues que1 cuyo juicio tiene la eficacia del mandatoJ5. Cabe reiterari6 el momento actual del procedimiento de ejecución de sentencias ra el Estado, tanto nacional como provinciales, puede señalarse o de crisis (especialmente la ejecución de aquellas que condenan

de privilegio alguno. Sus bienes y rentas no podrán ser objeto de medidas caues preventivas, Por Ley se reglará el modo de ei'ecfivización de las sentencias

evistn Latinoamericana de Derecho, No 1 , México, enero-junio de 2003, pc. 289

'' Ver HUTCWINSON,T., Elproceso de ejeczicjón de sentencias contra el Esta&

3 65

según varias voces doctrinarias, es altamente insatisfactoria. Esa crisis fue apareciendo de a poco, pero-en forma generalizadaI7.

3. La separación de podtí~-es Todos sabemos que la separación de poderes18es el principio que caracteriza al Estado constitucional en las democracias surgidas de las revoluciones inglesa del siglo XVTi y francesa y norteamericana del siglo X V f I apartir de las ideas de Cr~rnwell'~, Locke20, M o n t e s q ~ ~ i e u ~ ~ y Rousseau2'. Sin embargo la aplicacitjn de tal principio no ha sido uniforme, aunque existe una Enea interpretativa que tiende al anátisis funcional de los poderes del Estado, y que engloba, entre otros, a D ~ g u i t 'y~ Carré de MalbergZ4,y en una postura novedosa a MercklZ5. ¿Qué es lo que ocurre con las reglas constitucionales que se refieren a los poderes, especialmente al Ejecutivo y al Judicial, cuando la Administración incurnple una sentencia? Cabe partir del principio de que j7 Ver, HUTCHINSON, Tomás; B A W G U I R W , Jorge y GRECCO, Carlos, Refornzir del Estada. Ley 26.696, Rubinal-Culzoni, Santa Fe, 1990, ps. 249 y cs. l 8 Los revolucionarios franceses I~icieronde la separación de los poderes uno de los elenientos esenciales de las garantías de los derechos de los ciudadanos (el art. 10 de la Declaración de Derechos de 1789 dice: "Carece de Constitución toda sociedad en la que no se garantice et respeto de los derechos o en la que no se establezca la separación de los poderes"). ' 9 CROMWELL, Oliver, Instnrn~enfof Govenzmenf ( 1 653). 20 LOCKE, John, Evo Trentisw of Governrnenf (1 690). 2' SECONDAT, Cl-iarles de, Barón de la Brede ~t de Montesquieu, L'esprif des lois ( 1 745). 72 ROUSSEAU, 3. J., Du contrut social otr principes dzl droit politigzre (1762) y Discours m r 1'origine de i 'inégalité parnzi les hoi?~mes( 1 795). 23 DUGUIT, León, Traité de Droit Consfihítionnel, l a ed,, E. De Boccard, Paris, 1911, vol. 1, ps. 350 y SS., criticaba la concepción del poder del Estado como partes desmembradas. 23 En parecido sentido cARRÉ DE MALBERG, Raymond, Confribufion2 la théone gérzércrte de lJÉirrt,Centre National de la Recherché Scientifique, Paris, 1975, vol. 11, p. 26, quien sostiene que los poderes o funciones del Estado han de definirse por referencia a los fines del Estado o a su objeto. 75 ivíERCKL, A., Teoría general del Derecho Adrninistrntiva, Nacional, México, 1980, p. 32, que siguiendo a Kelsen entiende que no hay más que dos funciones juridicas: la creación y la aplicación del Derecho, aunque precisa que la diferencia entre ambas funciones es simplemente relativa.

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ETECUCIDN

DE LAS SEN-TEKIAS -

el cumplimiento de una sentencia significa: en priríier lugar, eI sometimiento pleno a la ley y al Derecho -el sometimiento del Estado a !a ley en caso de conflicto debe traducirse en el curnplin~ientode ia sentencia, que es la interpretaci6n definitiva del ordenamiento jurídi-

nistrativa quien "00ha cumplido voluntariamente la sentencia, ante la ejecución iudicial no estaríamos ante un caso de introm-cial <

Las reglas constitucionales de las relaciones entre los poderes (o funciones) tienen ciertas exigencias. Una de ellas es el cumplimiento de las sentencias judiciales por todos los sujetos de derecho (inclusive el Estado). Debe ponerse de resalto que tales reglas tienen un contenido mucho más complejo que el mero cumplimiento por la Administración de las sentencias judiciales, pues no son reglas de comportamiento automático que no admiten la reducción a mecanismos rígidos, pero éste no es tema a tratar. .

De Otto explica que: "en realidad, puede decirse más bien que la atribucion de valor vinculante a la jurisprudencia es el único medio de mantener la propia separaci6n de poderes"19 ya que los tribunales tienen encomendada la manera de asegurar, de manera irrevocable, el cúmplimiento del orden juridíco, lomque implica, C L ...en su manifestación 26 "Si los recipiendarios del mandato de actuar no cumplen tales órdenes, se viene abajo todo el sistema constitucional, todo el programa de convivencia y la Constitución se conviege en una hoja muerta..." PIETO GARc~A, Alejandro, Ln inodividad mnterini de la Adn~itiisfración:i~einficir~co íG5s despzrés, en Dommentución Ad~ninistrativn, N" 208, 1986, p. 20). 27 En virtud del principio de legalidad la Administración no sólo está sometida al bloque de constitucionalidad sino también a las decisiones judiciales -interpretación definitiva de In ley-. 28 JEZE, Gastón: Force de la chose jzrgée porir les ngents publicil atltres que les h-ibzrnartx fcontintario al arrzf Abbz' Toesca de 1919), en RDP, 19 19, p. 3 11. 29 DE O T O , Ignacio, Derecho Constitzleionnl. Sis~e?rrn dejilentes, Anel, Barcelona, 1987, p. 302.

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JC, 1 -.

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más simple [...] ejecutar forzosz~ente!a conducta debida que no se ilevij a cribo voluntariaiilentcm. S

las sentencias contra el Estado. Si bien ¡as sentencias contra el Estado nacional tuvieron, a partir de 1900, el carácter de declaratorias, ello no ocurrió en las provincias (ver punto VI). El primer Código bonaerense (ley 2961 de 1906) elaboró un procedimiento de ejecución de las sentencias si no las cumplía voliintariamente el Estado provir,cia13', al que siguierin muchos códigos provinciales3' y últimamente el de la Ciudad de Buenos Aires (al-ts. 393 a 448). Los principios constitucionaies permiten afirn~arque se ha atribuido al Poder Judicial la misión de garantizar el cumplimiento de las reglas de juego constitucionales, teniendo por misión reestablecer el e q i ilibrio que se ve alterado por el incumpIirniento de la sentencia33,De aquellos j W E OTTO, Ignacio, Gtz!dr'os sobre el Poder Jztdiciaf, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, ps. 25 y 26. 3 i El art. 82 del Código bonaerense expresaba que: ''...la parte vencedora en el juicio podrá pedir que el tribunal mande cumplir directamente su resolución"; el art. 83 disponía: "Dentro de los tres dias siguientes a la presentación la Suprema Corte hará saber f...] que va a proceder a mandar ejecutar su sentencia, disponiendo que se ordene e los funcionarios que deben proceder de acuerdo con lo dispuesto en ' el a?.159 de ' - Zonstitución (vigente a 12 ipoca)", mieniras que el art. 84 decía: "Tres días desp,i;.s y sin necesidad de nuevo requerimiento C..] la Corte dictará un auto maridando que el o los empleados correspondientes procedan a dar cumplimiento a lo or. rnado en la sentencia, deteminando expresa y taxativamente lo que cada funcionario deba hacer y ef término en que deba verificarlo". El Código de Salta posee dispociciones simitares.(arts. 76, 77 y 78). 32 E1 Código de Corrientes en su art. 105 establece: "...el tribunal ordenará la ejecución directa mandando que el o tos agentes correspondientes, debidamente individualizacios, procedan a dar cumplimiento, determinando concretamente lo que deben hacer y ei piazo en que debzn realizarlo ..." Lo pyopio indican los Códigos de Entre Ríos y Formosa (en ambos, arr. 79); La Pa~npa(ari. 60); Mendoza (art. 69); Neuquén fart. 70); Tierra del Fuego (art. 71); Tucum& (art. 81). Algo similar disponen los Códigos de la Ciudad de Buenos Aires (art. 306); de la Provincia de Buenos Aires (ad. 63, inc. 3"); Catamarca (art. 57); Chaco (art. 57); Jujuy (art. 94); La Rioja (art. 76); Salta (m.75); San Luis (art. 337); Sanra Fe (arr. 33) y Santiago del Estero {ari. S!). E! Código de Córdoba rerni~ea la ejec-.ción de sentencias en el proceso civil y comercia¡ (art. 54). 33 E1 incumplimiento configurz ilegitimidad y si provoca un da59 genera respon-

E.]

principios pueden colegir~ereglas o guías que permiten arbitrar respuestas concretas para afrontar la fractura de las reglas de juego consEsta cuestión fue discutida e n l a Convención Constituyente de la Provincia de Buenos Aires que sancionó la Constitución de 1889, por José A. Capdevila (quien opuso cqmo objeción que la ejecución de las sentencias por los propios tribunales violaba el principio de separación de poderes) y Julián Barraquero.(quien defendía fa tesis con-

La decisión que dicta el tribunal en la sentencia es, en principio, ecutoria y debe cumplirse como eIla lo díspone. Ahora bien, a la ecesidad de restablecer el orden jurídico alterado puede oponérsele

admitirse excepción a-la regla o puede cumplirse de manera equivalente, por virtud de esa excepción. Se trata de los casos de sustitución de la sentencia (ver punto XI, numeral 2, ap. B).

ZII. Ejecución de sentencias firmes: principios generales

'

TOMÁSHUTCHINSON

pero a1 mismo tiempo sólo lo necesaric a tal fin, d e modo que el resultado sea la identidad entre lo ejecutado y estatuido.

sentencia es necesario dar cumplimiento a1 segund Una vez fir~ne~~.la cometido de la justicia: hacer- ejecutar lo jzizgado. De nada sirve habe obtenido un resultado positivo en la sentencia si después no se dispon

- t

pudiendo

IV. Formas de cumplir con la sentencia

l. Ejecuci6n vohsnta~ia

Con una técnica legislativa, respetuosa a ultranza de la separación de pod el art. 146 del Código Contencioso Adminis~ativoy Tributario de la Ciudad Autón de Buenos Aires establece que en las sentencias que se refieren a actos administrativ si .la sentencia acoge la pretensión puede: a) anular total o parcialmente el acto i pugnado (10 que, en buena tkcnica, significa que no puede modificarlo o sustitui ni aun con carácter excepcional); b) disponer el restabtecimiento de la vigenci acto o contrato cuya extinción motivó el ejercicio de la acción., y c) hacer lup fueron reclamados, al pago de los daños y perjuicios.

el Tribunal puede acordar la suspensión de la ejecución (ver punto V, numeral 2).

la ififangiúilidad de las sentencias y de las demás resoluciones diciales integra el contenido de la tutelajudicial efectiva (ver punto 11,

La efectividad del mandato de la. sentencia puede tener cumpliiento por la paite obligada, si acata voluntariamente 10 mandado.

e la sentencia adquiera e1 carácter de firme. Es el témino Iímite

zos especiales de ejecución (por ej., condena a dar sumas de dinero).

La Administración está activamente implicada en

e1 cumpJirnienta

del fallo,

las obligaciones. "Los deudores no ejecutan, sino que cumplen, y son ejecutados no lo hacen" (RUIZ OJEDA, Alberto, Ln ejeczrcibn de créditos yecziniarios caniun tes públicos, Civitas, Madrid, 1993, p. 106). 371

TOMASH U T C ~ ~ ~ N S O N

2. Resistencia dzl obiigndo. Ejecucihn j"orzssn Cuando venzan los plazos fijados para el ctirnplimiento voiixniario sin qiie la sentencia se haga efe~tiva'~, la parte vencedora puede inst judicialmente Iti ejecución forzosa de aquélla, debiendo e1 tribun emplear los medios necesarios para superar la resistencia del obii En esos casos, el tribimal ordenará la ejecución directa4', Cobe señalar el caso en que las sentencias so11 declaratorias p así disponerlo las normas comunes (v. gr., leyes 3952, I l .S34 y 23.9 en. eI orden nacional; ver punto VI. nurncral 1) o por es'tabkcei normas de emergencia (Ver punto V . , numeral 2, ap. D). V. Efectos ejecutivos de la sentencia

1. Co~uidernciorzesgener-ales Al constituir la sentencia ta forma en que ineludiblemente se ex el órgano jurisdiccionai, aplicando o interpretando analógicamente norma jurídica, reviste liminar- importancia anajizar lo-concernien la .ejecutoriedad de la misma, ya que dentro del proceso judicial 39 Así, por ejemplo, en la Provincia de ~tíendozase dispone un plazo de 30 para cumpiir la sentencia y en et caso de dar sumas de dinero 3 meses -desd mandamiento de pago (art. 68); en Cc~tnrnal-cay Ln Rfojn, 70 días (arts. 56 y respectivamente); Io mismo en Sautn Fe (art. 33), Tierra del Fzrego (art, 70) y El (art. 80); en Córdoba (art. 51) y San Juan (art. 764) deben cumplirse dentro plazo razonable fijado en la sentencia; enSaizta Cnrz lo fija el tribunal pero no ser inÍerior a 10 días (art. 85); 60 días tiene para cumplir el Estado la sente Chaco (art. 56); En- Ríos (art. 78);. For111o9(art. 78); Jz@y (a*. 93); La (art. 59); Misiones (art. 90); Neziqzrén (art. 69); Salto (ail. 76); San Luis (art. 53 Smtingo del Estero (art. 80). El misn~oplñzo tiene en Corrientes (art. 107) y caso de dar sumas de dinero, la Legislatura debe arbitrar los modos y form verificar su pago. En la Ciiidad de Bzle/70$ Aires, el art. 395 de¡ CCAyT, dispofi si no se ha iijajado plazo, el Gobierno dispone de 60 días para dar cumplimiento sentencia. -'O Por ejemplo, art. 108 del CóOigo de Corrientes; art. 87 dt: Clmco; art. La Rioja, art. 60 de La Pampn; art. 69 de Mendoza; art. 78 de Soira; art. 96 deCniz y a h 33 de Santa Fe. j' Por ejemplo, Códigos de Catamatca (art. 57); CordoOa (art. 54); C (art. 108); Chaco (art.87); Entre Ríos (art. 79); Forrnusa (79); 3 u j y (arl. Pampa (art. 60); La Rioja (art. 76); Misior:es (a?.94) y Santiagct del Este:? :afl

372

EJECUCI~N ua

LAS SENTENCIAS

Coincidiendo con lo expuesto se ha dicho: "...El mandato u orden contiene la sentencia es lo obligatorio. Por ser imperativa es oblioria para las partes y a eIla deben someterse; de no ser así careceria objeto y de razón de ser, cuestionándose la jurisdicción misma"".

qzre no esténfimes tengun éificacin ejecutiva: i) sentencias recurridas siempre que los rec-~trsosse admitan a un solo efecto; ii) '"sí

lo dispone11 el art. 434.2 del Código Procesal Civil, Comercial, Laboral,

3 73

TOMÁSHUTCHINSON

cuando se acuerde la ejecución provisional, y b) senfencias qíre estando firnzes no sea)? ~jecutivas,por ejemplo, las sentencia

decidido es "c~nfirmatorio"~~ de un acto administrativo que que luego ninguna Iey exige).

VI. kainejecución de algunas sentencias contra e¡ Estado

1. El carácter declaratoi-io de algurzas senterzcins Entre el dictado de nuestra Constitución Nacional de 1853160 sanción de la iey 3952 (en eI año 1900), el Estado nacional no

que así lo aconsejan y ofreciendo satisfacer Ia indemnización de los daños y perjui

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EJECUCIÓN DE

LAS SENTENCIAS

demandable sin una autorización previa del Congreso". A padir de la sanción 'de dicha ley h e demandable.pero no podía ser pasible de ejecución (&. 7°)48.Ello suponía que no era procedente fijar fecha para el cumplimiento de la condena (aunque no. sea de dinero), ni pedir ei e&argo y venta de bienes de la demandada, pero no impedía los demás actos propios del procedimiento de ejecución de sentencia, tales como la liquidación de la suma adeudada y su aprobación, con el consiguiente derecho a los intereses sobre el inonto.resultante, etcétera49. Dicha norma recibió críticas de la doctrina, entendiéndose que era constitucional: a) por injusta y por atentar contra el principio de ualdadsO;b) por resultar una negación. de los derechos de los admiistrados"; c) por ser atentatoria de la justiciabilidad plena, corolario e la responsabilidad del. Estado57; d) por ser injustificable que un 47 Tomando como base, para esa soIución, Ia jurisprudencia de EE. UU. con ación a una norma simiiar al art. 100 de la Const. Nac. 1853/60. Nuestros antecoloniales (Leyes de Indias: Libro 11, Título V, leyes @, 7" y 8" del afio 1636) (Estatuto Provisional de 181 6: Cap. TI, art. 13 y ley 1 8 1 ) permitían -en erminados casos- la demandabilidad del Estado. Debido a la interpretación de norma, conforme 3 la jurisprudencia citada, apareció el problema d& la redel Derecho, y la respuesta que se fue dando demuestra que aunque se intente uier imposición jurídica, los factores culturales y políticos influyeron'para dife- el Derecho vigente. Por ello aparece, tímidamente, la ley 3952 (ver I-IUTON, BARRAGUERE y GRECCO, Rejiorma.. cit., p. 242). Cabe señalar que en la Provincia de Buenos Aires la Constitución de 1889 establecía que la Suprema rte tenia la facultad de mandar cumplir directamente sus sentencias. Se entendía, coi-recta o inconectarnente, que el p:.:?pósito del carácter declarativo evitar que la Administración pudiera verse colocada, por efecto de un perentorio ndato judicial, en una siniaci6n de no poder satisfacer el requerimiento (por carecer fondos previstos en el presupuesto para ese fin), o en la de cluedar perturbada en u desenvolvimiento normal. Cabe decir que en manera alguna puede significar tal a que el Estado pueda considerarse autorizado a no cumplir las sentencias judies, pues ello importaría colocarlo fuera del orden jurídico. Para un análisis de la evoluciOn de la jurisprudencia en tomo al carácter derarorio de las sentencias, ver IIUTCHZNSON, B ~ ~ G U I R R y GRECCO, E Rema... cit., ps. 244 y SS., y LUQUI, Revisión... cit., t. 11, ps. 425 y SS. j0 F I O m , Qzré es ... cit., p. 135. 5 ' MARIENHOFF, Miguel S., Le), de deniandas contra In Nncióiz. Szl ámbito de iccrción, en J. A. 1962-VI-45. 52 BDART CAMPOS, Germán, La ejecutoriednd de Ins sentencias contra e f ndo, en E. D. 12-813.

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375

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T o ~ i HETCHINSON s

órgano del Estado cuente con este derecho potesla-tivoreferido a que cumpla o no con una sentencia que se ha dictado en su contraj3. Cabe reflexionar que es al Congreso a quien le corresponde tanto arreglar el pago de la detida interior de la Nación como fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos (art. 75, incs. 7" y 8", Ccnst. Nac.), por lo que la descalificación constitucional del ejercicio de tal prerrogativa sófo podría estar configurada por la violación del principio de razonabitidad y proporcionalidad que surge del artículo 28 de la Constitución Naciona1j4. La ley 3952 (posteriormente Ia ley 11.634 amplió a los actos de poder pzíblico lo estatuido por aquélla) puso fin a un período donde carnpeó el importado principio de la "inmunidad soberana" por el cual no se podía demandar al Estado si no se obtenia "una venia del Congres^"^^. EI privilegio del carácter declaratorio de las sentencias que ambas leyes estabtecieron fue aceptado por la Corte basada, m a s veces, en las disposiciones constitucionales de los artículos 17, 67, incisos lo a 8", y 86, irlciso 13j6 (de la Constitución de 1853) y otr- en la buen marcha de los poderes públicos y la independencia en ei ejercicio de sus funcione^^^. No obstante la Corte fbe rnorigerando el alcance de tal caracfer atribuido,.a las sentencias contra el Estadoss. El carácter declaratorio de tales sentencias. continúa, si bien algún momento Barra argrirnentó que la norma del artículo 7" de j3 SPOTA, Alberto G., Sentencias de condena contra la Nacibn: su giecirfo~-iedad en L. L. 124-1330. 54 Constituye un buen principio reconocer que no es racionalmente exigible que el Congreso prevea, en relacibn con los acreedores del Estado, un pago anual en efectivo de una suma mayor que lo que las circunstancias le permitan presumi corno recaudable en el período, para atender el gasto de que se trata, no sólo p no tener fondos previstos en el presupuesto vigente, sino por resultarle materialmen i~nposiblecontar con ellos en 10 inmediato. Claro está que esa prerrogativa no evade de hacer uso de su mayor capacidad de recursos finaricieros para cumplir co sus deudas. " EUTCHZNSON, BMAAGUIRRE y C _ ~ ~ ~ ~ , k & ...r cit., n z aps. 241-246. 56 CSJN, Fnllos: 100:280; 127:126; 125:11; 193537, entre otros. 57 CSJN, Fnllos: 253:3 12; 253:439; 261 :108, entre muchos, ' V e r una reseña en HUTCHln SON, B A W G U L R E y GRECCO, Refornza ... cit., ps. 248-253.

S,

376

ie:, 3952 (y su similar de la 1f -634) 20 se encontraba vigente59,doctrina a la que oportunamenie nos e~usimosGO. El Gobierfio de 32 dicada de los 90, a través dz la sanción de la ley 23.982, entendió lo mismo que nosotros, pues decidió '-...extender el carácter declarati~ode Las sentencias judiciales conira la Nación consagrado por el artículo 7" de la ley 3952-11.634..." Sólo pudo extenderse lo que estaba vigente4'. Sin embargo, 2 principios del siglo pasado, no en todos los ordenamiento~ocurría !o mismo que en el ordcn nacional: "...Me había persuadido de que ia jurisdicción contencioso-adminislrativa dada a ¡a Suprema Corte, podria resultar ineficaz si no se daba a aquel alto tribunal la facultad de mandar cumplir directamente sus fallos, cuando el poder adrnir>js~radorfuese condenado. De lo contrario, en ~nuchos casos, los fallos quedarían como letra muerta". Así se expresaba Luis V. Varela" al redactar su proyecto de Código para la P ~ ~ v i n c de ia Buenos Aires en la primera década del siglo pasado63. Consecuente con su razonanliento, proyectó un régimen de ejecución de sentencias que era adelantado para aquella época64,más aim si lo comparamos con lo que ocurría en e1 orden nacic:rial, donde las sentencias condenatorias contra el Estado tenían carácter declaratorio (art. 7*,ley 3952)65.Tenía 59 BARRA, Rodolfo, Lc inconsfi!zicionaiidad del decreto 679188, en L. L. Actualidad de 9-8-88, ps. 1 y SS. 60 HUTCHXNSON, BALRAGUIRR5 y G E C C O , Refirinrr.. cit., ps. 284-286. 6 1 M U ~ O Z , Guiilermo, El reclamo adn~iriistrativo previo, en L. L. 1988-A-1048 y SS.EI art. 3' de la citada ley establece: "Las sentencias judiciales, los actos adrninistrativos firmes, los acuerdos transaccionales y los laudos arbitrales que reconozcari la existencia de Las obligaciones tendrán carácter meramente declarativo..." 62 VARELA, Luis V., Proyecto de Cód.20 de lo ConfevlciosoAdtn!nisrrntivo, TaHeres del Museo, La Plata, 1904, ps. 59-60. 63 El Código entró cn vigencia en 1906 y permaneció vigente hasta e$ 14-12-2003. 63 En la explicación al art. 79 expresaba: en "...las Iegislaciones europeas no se encuentra una legislación semejante a la que aquí se establece E.. ] Pero, en ia legislación norteamericana se encontrará algo semejante a lo'sancionado para cumplir los fallos de la Court of Claims que es, mzrt~tisnizrtai?cii, un tribunal de lo contencioso adiniíljstrativo" (VARCrA, Projrecto ... cit., p. 299, comentario al art. 109 de su proyecto; art. 79 del Código). Por ciio, aquellos que sostienen que Varela ha sido, pr&ticamente, un copiador de la ley española Santamaría de Paredes, no han leído con profundidad ni esa ley, ni el c;: igo, ni las notas de1 autor del proyecto (que sufr~ó importantes modificaciones al sancionarse iegislaril amente). - 65 Por eso cuando se sosliene que, debido a haber adoptado y adaptado la Cons-

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TQIYIÁS 'HU~~.CI-~INSON

en claro aquel jurista dos cuestiones: que el de la ejecución de las sentencias condsnatorias contra el Estado era y es un problema rnedular y que dicha ejecución mediante el órgano judicial era posible, a pesar de que en e1 orden nacional se sostenía lo contrario. En esa misma línea, también declaran ejec~~torias las sentencias algunos códigos provinciales, aun aquellas que condenan al Estado al pago de una suma de dinero o a la entrega de una cosa fungible: así los Códigos de Catamarca (arf. 57); Córdoba (art. 54); Corrientes (art. 108); Chaco (art. 87)66;Entre ~ í y oFormosa ~ (arts. 79); Jujuy (ai-t. 94); La Pampa (arts. 58 y 60); La Rioja (ai-ts. 72, 87 y 91); Misiones (arts. 91, 93 y 95); San Luis (arts. 532 y 535); Santa Cluz (art. 94); Santa Fe fart. 33); Santiago de1 Estero (art.66); Tierra del

Ordenamientos modernos también disponen el carácter declaratori (temporalmente) en las sentencias que condenen al Estada a dar sumas de dinero. En el caso de las provincias cabe citar el artículo 73 del CCA de Tierra del Fuego, que dispone que cesa aquel carácter, a partir del 3 1 de diciembre del año de ejecución del presupuesto en que debía efectuarse la imputación (art. 76). En la Ciudad de Buenos Aires el

(art. 94); La Rioja (art. 76); Santiago del Estero ( a a SI), etc. 67 Aunque si es una sentencia que condena al pago de sumas de-dinero,la senten tiene carácter declarativo (art. 398) hasta el 3 1 de diciembre del año de ejecucion

378

Ciñéndonos a la ictó el decreto 587

de ~eclamoantes

Respecto a las sentencias en los denominados reczrr-sos de ilegitiidad, obje~ivosc, de anzdación existentes cn algunas provincias suele gularse el alcance de la sentencia expresando que el tribunal "...dearará la ineficacia del acto, por vicio de ilegalidad manifiesta, mandándola notificar a la autoridad que dictó la resolución recurrida. Sólo

Santiago del Estero). "En ei sistema francés, cuando el Conseja de Estado anula el acto extingue, lo mismo que si la,Administracibn lo revocase. Y se comende, porque el Consejo de Estado es ítrgano del mismo poder ad-

CSJN, 26-4-67, "Luján", Fallos: 267:365. 379

T O ~ IHU.~..S~IINSON ~S

material; verbigracia, un reglaiilenio, una ordenanza. Ei tribuna! prlede declarar ilegal el acto general: reglamento u ordenanza, lo mismo que cuando se declara. inconstitucionai una ley, pe:-o ei! ningín caso estingtie la disposición ergu 0ini7es''~' (ver e1 Czp. XXII, piiiiio iV, numeral 3, ap. B y numeral 5, aps. Q y Cj. El nuevo Código de Buenos Aires establece que en e1 reiurso de ilegitimidad el juez debe limitarse a desestimar la pretensión o a declarar ta nuiidad total o parcial del acto administrativo (art. 70, inc. l"). Junto con la declaración de nulidad, el juez ordenará a la demandada la conducta a seguir, de acuerdo con las circunstancias dcl caso o procederá a devolver las actuaciones para que se dicte un nuevo acto (art. 70, inc. 2"). En otros casos, el recurso de ilegitimidad tiene alcance e y y a onzr?es pues todos los terceros que se enc~entraneii la rnisina situación puede invocar 10s efectos de fa sentencia (por cj., art. 81 del Código de Misiones y 25 de Santa Fe) (ver Cap. XXII, punto W , nuineral 3, ap. 3). En casos semejantes, prácticamente el resultado puede ser el

no porque esa decisión tenga autoridad de cosa juzgada, sino co tia antecedente (ver Cap. XXIT, punto IV, numeral 5 , aps. 3 y e

3. Sentencias en Zns acciones de irzte~prefnción o me~uinentedecial-utivas

380

art. 73) para ios organismos de ia provincia, los municipios y entes autárquicos. En sen'cicio similar en Misiones. (art. 83) y Neuquén (art. 85) (ver Cap. XXII: punto YI, n~imeral1, ap. B).

decir de la sentencia en el proceso meramente declarativo. .4. Serztetzcias de arnpnro por mora

El tribunal condena a la Administración a pronunciarse en un deminado procedimiento administrativo; si ésta no cumple no puede iuez dictar el acto administrativo omitido7'.

VE. Procedimiento de ejemdón

Tal procedimiento re de ejecución (la sentencia) con el cual se solicita su apertura. En el 7 ' HUTCHINSON, Tornás, Lo preielisióiz de in~erpreiación,en Ln proiección jurídica del cizrdadcfno (Libro I7omenaje al Pro$ Jestís Gonzií/ez Péres), Civitas, Madrid, 1993, t. 111, p. 2219. 72 CREO BAY, Horacio y HUTCHINSON, Tomás, Anzparo por nzorn, Astrea, Buenos Aires, 2005, ps. 185 y ss. iIMENO SENDM y otros, Derecho... cit., p. 698.

TOMRSHUTCRLNSON

caso del proceso administrativo es un procedimiento voluntario, dsbiendo el acreedor solicitar su apertura ante la negativa de la Administración de cumplir con su prestación. Tanto el acto de apertura

2. Preteasióiz

real o material. El derecho subjetivo cuya realización se pretende por haber cid ser: discutido en este proceso de ejecución.

3. Sujetos

A. Órganojudicii-il

Debe distinguirse el órgano a quien se le atribuye las faculta para hacer cumplir la sentencia -el árgano judicial que fiscaliza

Salta, en la que existe un juez en primera instancia con asiento en la ciiidad de S 3 82

. . -

de lo decidido- y el órgano encargado materialmente

lin órgano administrativo).

5. Le,yrimación activa

,

(ver Cap. XXI, punto IV, numerales 3,'ap. B, y 5, aps. C y D). A diferencia de la ley en la que, admitida la extensión Itrapartenz de las se~~tencias, se ha reconocido legitiinación a quienes in haber sido parte en el proceso se encuentran en idéntica siiuaciát~

C. Legitimación pasiva

clarativa, aunque pueda producir efectos en ellosn.

4. .Requisito de la eficacia ejecutiva de la sentencia en retacibn coíz el sujeto - Ejecución directa

Como se vio, es la parte quien pide que el tribunal disponga la ecución de la sentencia, dilatada por el obligado, adoptando las me75

Ley de la Jurisdicción Gonienciosa-Administrativa españoIa 29 de 13 de julio

-

3 83

Toa¡,ís -

;3ílu-rc1-1a~so~

rigida a la parte condenada. Si ésta reszi!ta ser vna autoridad públiea habrá quí: delimitar el órganc; al qge !e conesponde ejecutar la sentencia. Disponiéndolo el tribunal ordena a los agentes -debidamente indi~íiduaiizados- que cumplan Io rna~~dado en la sentencia. Z n Argentina esta posibilidad está fuera de disct~sióny ha tenido expresa recepción legislativa .en los cijdigos procesales de varias pr~vincias'~.

3. Ejecutary lzncer ejectliar Ya nos hemos referido a lo que debe entenderse por hacev ejecutar lo juzgarlo. Debe quedar claro que dicho concepi;. no significa en modo alguno que ello impide al juez proceder dil-ectamente n la ejecuci6n de la s e ~ t e n c i a En ~ ~ dicha . ejecución el tribunal es responsable de hacer que se correspondan la realidad física o material con la realidad jurídica declarada en la sentencia, sustituyendo la voluntad del ejecufadoS0. La actividad judicial de ejecución conesponde al.tribuna1 y no a la Administración ejecutada. Si se parte de 'ta diferencia entre ejecución y cunzplin-rientu(ver punto IV, .-::rneral 1, nota 35), no ,cabe hacer distinciones entre qeczitur y hacer ejecutar pues se refieren a lo misnio: a la yo festadjudicial de tr-asladara los.hechos10,declarado e77 In sentencia.

C. F ~ n ~ l f da d~órgano l judicia E de sustihiir al órgano admirzistrativo que incumple la sc:xte~cig En el procedimiento de ejecución forzosa el órgano judicial tiene 78 Sor ejemplo, el Código de Catamarca dice (&t. 57): "...ordenando la ejecución directa, bajo apercibimiento a los empleados que deban ejecutarla ..." A su vez, el Código de Corrientes, en su art. 108 establece: "...el tribunal ordenara la ejecucibn directz mandando que el o los agentes correspondientes, debidamenle individualizados, procedan a dar cumplimiento, determinando concretamente lo que deben hacer y el plazo en que deben realizarlo..." Lo propio indican los Códigos de La Pampa (art. 60 Mendoza (nrt. 69); Neuquén (art. 70); Tierra del Fuego (art. 71); Tucmán (d. 81 En el Código de la Ciudad de Buenos Aires existe :una norma sjmilar (art. 396). '"31 coino lo expresa el art. 87 del Código del Chaco ("...el Superior Tribun ordenará le ejecución directa de la sentencia..."). Lo mismo indican los Códigos J'ujuy {art. 94); La Rioja (art. 76); Santiago del Estero (art. 81). 8UNoquiere ello decir que corresponda al tribunal ejecutor realizar directa, persona y materialmente, la actividad de transformación de la realidad física.

la facultad de susil tuir al órga;:o administrativo que incurnplió la sertencia (ver punto TX). En e1 sistema general d e ejecución forzosa (no referida solamente a la Admlnistl-ación) de las condenas Os hacer no se puede saber a priori (sin examinar en el caso específico la prestación debida) si el juez puede proceder a la sustitución del deudor obligadcsl; en el caso de la obligación administrativa Ia cuestión tiene otras aristas to (ver p ~ ~ n VIII).

5. Requisitos de iu actividad

B. a-hlisitespara la ejecucibn de las sentencias Las normas establecen el procedimiento que el trib~inalha de seguir .. (-aejecutar sus fallos, por ello debe indicar a cada agente8', en e1 auto que ordene el cumplimiento directo de la sentencia, que ha de cumplir lo mandado, la misión que debe llenar y el término en que debe ejecutarlo. Va de suyo que los agentes deben cumplir lo mandado por el tribunal, sin que quepan disculpas por su desobediencia, tanto sea que los superiores le ordenasen no obedecer o pretendiendo ampararse en no existe n o m a que los autorice o. hacer lo ordenado por el tribunal. El C6digo de Corrientes er, el art. 108 (cuya primera paite transcribirnos en la nota 78) continfia diciendo: "...El Superior Tribuna1 de Justicia podrá adoptar, aun de oficio, todas las providencias y zesoluciones que estime convenientes para poner en ejercicio las atribuciones que le confiere la Constitución ..." Lo propio dicen los arts. 79 de Entre Ríos y 94 de Famosa. sz Ya vimos lo que dispone el Código de Catamarca (nota 78) y los citados en la nota 79, a las que remitimos. El de Entre Ríos (art. 79) y el de Formosa (art. 79) disponen: "...e1 tribunal ordenará la ejecución directa mandando que el o los agentes correspondientes, debidamente individualizados, procedan a dar cumplimiento, determinando concretamente lo que deben hacer y el plazo en que deben realizarlo ..."

' b ~ r l i sHu?-CHINSON

l~arnentablernentteno siempre cfisponsn los códigos que, una vez emplazado un agente de la 4,drninistración para que dé cumplimiento a lo ordenado, no puede eximirse de sus responsabilidades por el solo hecho de renunciar a su cargosi.

VIlf;. La ejeeuciba forzosa 1. Nociones gerzerales Al no cumplir la Administración -si es la vencida- con las normas y no llevar a taba lo dispuesto en el fallo, podrá el tribunal acudir a las medidas que el ordenamiento prevé encaminadas a la ejecución forzosa. EIlo es así porque toda decisión judicial tiene para aquélla el mismo valor que una orden expresa pues contiene, como toda sentencia, un imperativo categórico.

2. Distintos s~lpztestos de ejecuciónforzosa A. .Sentencia cotzdenatmia a una actividad de hacer En otros países, el proceso administrativo se basa en dos técnicas: a) la imposibilidad de dictar sentencias de condena y la prohibición de sustituir a la Administración activax4. Ése no fue el modelo del Derecho Púbiico provincials5, aunque vimos que muy parecido fue el No es que una norma semejante pueda impedir que el agente renuncie cuando lo crea conveniente, lo que se intenta lograr es que esa circunstancia no lo exima de siks responsabilidades en el incumplimiento de la sentencia Así el art. 89 del Código aci Liiaco y el 84 de Santiago de! Estero. 84 En esa línea, y con relación .a. la impugnación de actos administrativos, el art. 146 del Código ~ontencioioAdministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma dz 8uenos Airzs e~:~i?iecz iiut: en Ias sentencias que se refieren a actos administrativos, si la sentencia acoge Ja pretensión puede: a) anular total o parcialmente el acto irnpugnado (lo que, en buena técnica, significa que no puede modificarlo o sustituirlo ni aun con carácrzr excepcional). Sin embargo, no sigue al primer principio, pues permite dictar sentencias de condena, ya que el misino artículo establece: b) disponer el resrabiecimiento de la vigencia del acto o contrato cuya extinción motivó el ejercicio de la acción, y c) hacer Iugar, si fueron reclamados, al pago de los daños-y perjuicios. Lo propio hacen las ads. 53 de Catamarca y 74 de Chaco. Se aparto de lo que ocurría, por ej., en Francia, donde esa coiución fue también criticada por Ia doctrina. Asi DUGUíT, León, Las trcznsfor~ncrcíonesdel Derecho (Pzii~lico Privado), Heliasta, Buenos Aires, 1975, p. 132. J)

3"' , C'

5

' E ~ E C U C IDE ~ N LAS

SENrl'ENCIAS

régimen nacional hasta 1900. Aunque en materia de condenas u órderies de hacer existen algunos problemas, en razón de lo dispuesto por algunas legislaciones en los "recursos de nulidad u objetivos o de Isgitirnidad" que no permiten al jue.2 más que confirmar o anular (total o parcialmente) el acto, mas no modificarlo o sustituirlog6,partiendo de la base de que no es un proceso inter partes sino m proceso al actop7(ver punto VI, numeral 2). Pero otras legislaciones no han seguido esa líneagg,y, en otros casos, ha sido la jurisprudencia la que se ha' salido de ese encorsetamiento, pues, a veces, como consecuencia de algunas anulacionesx9,los jiieces dictan sentencias que no son constitutivas sino inmediatamente ejecutivas, que equivalen, prácticamente, a un acto administrativog0(por ej., suspensión cautelar de un acto administrativo de contenido negativo). Hay que recordar que, en el orden nacional, rige el artículo 7" de las leyes 3952 y 11.634, con la interpretación dada por la Corte en-el fallo "Pietraneran9'. Si La Administración nacional no indica el plazo en el que cumplirá el fallo, lo fijará el juez. 8s Dichas soluciones parecen apartarse de la lógica, pues la facultad de ordenar compoitarnientos es una competenciajudicial irrenunciable. Como decía el indio hurón: '%o me diga usted que la orden que se da a la Administración para que ajuste a Derecho su comportamiento, cuando el Derecho determina Ia decisión que sigue a la anulación, es por naturaleza ajena a los poderes del juez" (NVERO; Jean, Le Hurbn au Palais-Roya! ou rej?exions nantes sur le recours poztr exc2.s de pouvoir, Dailoz, 1962 Chron., ps. 37-38). 87 Tal cdmo el recurso de exceso de poder francés (LAFERRIÉRE,'E~ou~~~, Traiti de la jz*;idíction administrative ef des recours contenfieza, Beerger-Levrault, París, 1888/89, vol. 11, ps. 534 y 541). DUGUIT, León, La fonction jurisdictionnelle, en Rewe de Droif Publigzre, f 922, p. 370, decía que el recurso por exceso de poder en Francia era un recurso objetivo de anulacihn. Por ello, el citado autor decía que la inexistencia de medios de ejecución era a "laguna de nuestro Derecho Público" @UGUIT, Las transforuinciones... cit., p. 132). % V a b edecir que ya Jkze había puesto de relieve que algunas anulaciones connciosas implican lógica y necesariamente una condena a un hacer positivo y deterinado ( J ~ z E , Gastón, De la Jorce de vérifé Iégcile attnchée par fa loi ¿ I'ate i jílridictionnel, en Revue de Droit Pziblic, 1913, p. 463 en nota). 90 El juez no dicta actos administrativos, en todo caso la sentencia, en ia.práctica, vale, en esos casos, conzo un acto ad~nínistrntivopero en manera alguna tienen su

91

Ver, LUQUI, Revisión... cit., ps. 426 y

SS.

3 S7 e

Tcrvi,Cs Hu-~-CXIXSO?I

Cuando el código respectivo no ha seguido tina interpretación rescondenado el ' ~ s t a d os! hacer algo, transcurridos los plazos de cumpiiiniento vol~~ntario sin que la sentencia se cumpla, el órgano judicial puede optar por: a) ejecutar la sentencia a travks de los medios que disponga el juez; b) adoptar las medidas necesarias para proceder a dicho c~imp'iirniento,incluyendo la zjecrición s~rbsidiariacon cargo a la Administración demandada. En algrmos casos se deja a la elección del actor a que se lo indemnice por fa inejecución (por ej., al?. 41 1, CCATCBA)93;Siendc: dificil una prestación personalísima de la Administracirjn (ver punto IX, numeral 2,ap. B), la ejecución subsidiaria en el caso de incumpliriliento es la regla. +; Li iciiva'z

comportamiento y prevk una sanción coercitiva pecuniaria, cuya cuantía suele ir en aumento gradualmente por cada día de retraso en el cumplirniento9~ pues tiene por fin forzar al deudor a cumplir con su obligación. Así, si no hay una obligación de hacer previamente determinada no puede haber astreintes. A la astreinte, que tiene su-origen en ei procedin~ientode ejecución del Derecho Privado, se la ha tratado como una medida apareada a la i n j ~ c t i o n s Al ~ ~ ser . ello así, pareció en un u11 determinado

92 La solución buscada en un principio en Francia fue hacer responsable al funcionario causante de la inejecución como responsable por una Falta personal (DUCUIT, Las transfonnaciar?es... cit., ps. 132-133; IkZ, Force... cit., p. 506). g3 Si se sustituye la obligación de hacer por una indemnizacián a peaido dei actor, va de suyo que esta condena que se transforma en una de dar suma de diner no debe seguir el régimen de istas, y, en su caso, estar sometida a los regímenes d emergencia existentes. No obsta a ello lo que estatuyen algunas normas (.J. gr., en e orden nacionai las leyes 23.982 -art. lo- y 24.624 -art. 30-) que se refieren a la sentencias que en "...su cumplimiento se resuelve en el pago de una suma de dinero" La ley 25.344 dice: "...que se resuelvan en [...] dar sumas de dinero" (ver lo qu decimos en nota 102). Distinto seria el caso en que esa sustitución se hacc a pedid del Estado. 9TSMEIN,A., L'origit~eet la logigue de lajzirispn~derzceen rnnti2l-2 d ' ~ s / ~ e i n t en Rewe Trimesi?ief!e de Droit Cjvil, 1903, ps. 5 y SS. 95 CHEVALLER, Jacques, L 'interdictionpoz:r le judge ~d~~inistratij-de faire aci d'adminis?rateztr, en L'nctzralité juridique. Droit Adnzinistratij) 1972, p. 74, dice : qu "!a nstreinte no es en definitiva más que una condena expresa (iurjzrnction)acompañad de iina sanción efectiva".

385

principio que no cabria proriunciar astreintes contra el Estadog6-si untra los fimcJo:-i;: los- sin violentar el princiiiio de 12 separacióli cie omo Fra-ncia, donde fa separación di poderes se interpretó estricta-

"

"TCFm\SSON, Tomás, La worosidnd ndl~linislrnfivay In solzrción legal del aro por mora, en Revista Régimen de lq Administración P~íblica,No 21, ps. 7 97 98

CFEVALLIER, L 'inferdíction... cit., p. 76. Con lo cual se dio la uaradóia aue los iueces civiles uodhn dirigir ir?iirnctions

La imposición de astreintes puede dar lugar a sitc~acionesno queiidas. LUQ'JI, cuenta de un caso ('%opardo, Abcl c/Feriocarriles el JFed. No 1 de La Plata) en qii.: .:,I monto de las upeió el monto de la condena, sir; :: que "tmnsfonnó" la forma de bro. En efecto, debiendo cobrar en bonos, e[ Estado dejó de pagar una diferencia .000; por astreintes acurnu¡ativos se cobraron más de $2.500.000. 99

rnraciones... cit., ps. 25 y 3 1, expresa que: 'E1 hombre demo pide a los gobiernos no sólo no realizar ciertas cosas sino hacer ciertas necesidad de un sistema de Derecho PGblico que dé una obligación positiva ..." ir la actividad administrativa sino obtenerla positi-

'"

Si se transforma la obligación en una suma de dii: ro por incumplimiento de drniniskacijn, pensamos que no puede sufrir las consec;:zncias que las emergencias 3 S9

TOMASHUTCH~NSON

incumplimiento, ha de ser la regla general, por la sencilla razón de que, en tanto que el Estado es una persona jurídica, difícilmente pueda quedar obligada al cumplimiento de una prestación de carácter personaiísima (ver punto íX, numeral 2,ap. B).

B. Caso de las oblig~ciorzesde no hacer Se entiende por ejecución de prestaciones de.no hacer aquellas en

e

han dado a las sentencias que condenan a dar suinas de dinero. No obsta a ello, que en el ordenamiento nacional las leyes 23.982 (art. 1') y 24.623 (art. 30) se refieran

con la manda judicial (ver nota siguiente). 'O3 Permitir que la Administración pueda incumplir su condena a una prestacjón de no hacer, puede significar autorizarla a que incurra en la reiteración de actos declarados judicialmente nulos en la sentencia que se ejecuta, lo cual no podría admitirse. Si además, por transfomarce en una obligación dineraria puede acogerse a las leyes de emergencia, entcnces sería una burla al Estado de Derecho.

390

.

.

.

~ ~ E C U C I Ó DE N LAS SENTENCIAS

tihitiva en las obligaciones de hacer son aplicables en el caso que

C. Coi~derzaa enb-egaruna cosa (dar cosa ciel-ia) La ejecución de este tipo de prestaciones se encuentra prevista en el artícuio 574 del Código Civil, precepto que distingue entre la entrega

-

gnando105el precio de ella hasta tanto se dicte la corresporidiente .-

,-

..

S-

-

Estado podría ubicarse en mejor 'situación por haber incumplido. 'O4 La Corte ha dicho que el pago de las astreintes deben ser pagadas en dinero ctivo (Fn/los: 320:186 y 479, y 325:1658). Eti el mismo orden de ideas, pensaS que la indemnizacibn por el incurnpli~nientodebe tener la misma solución (ver

-

.-

,.

la estimación judicial definitiva q u e debe hacerse en el respectivo juicio de ..-

391

-T..

15iv1.i~ HUTCHINSON

D. Caso de las obligBciu~zesde &i- szlmas de di3ei.c: sisfzn~n eneml

impuesto por este trabajo.

condenen al Estado a dar sumas de dinero, a partir del 3 1 de diciemb del año de ejecución del presupuesto en que debía efectuarse la in putacicín (arts. 76 de Tierra de Fuego y 400 de la Ciudad de Buena Aires).

lo7

3 92

En lo que hace a la ejecución de sentencias que obligan al Estado a dar

? ? J E ~ ~ U C I DE ~ N LAS SFN'rENC:I..i.S

Para un análisis siicinto aei sis-tema "noirna7," c;Ue przvén 10s C?Y&namientos, es coniieniente analizar las dis:irdas jririsdicn' b l ~ n ena~

b. 1) JJomzas cy?licnb l e ~

'

7" de las leyes 3952i 1.634, el artículo 22 de la ley 23.982' y por los artículos 7"y 22 de Sc rigen Iundamentalmente, por el artículo

la ley 24.624, para las deudas no corisoiidadas; en cuanto a las cofisolidadas se rigen por las leyes 23.932 y 25.344. Vamos a tratar, prieramente y en fornla somera, este régimen.

.2) Deudas co~zsolidadas

'O"e'acompaña

como anexo, a: 5nal del ca~ítulo,el procedin~ientode cancelacióri

392

TOMASHUTCHINSC~N

Financiera y contr-o1 de gestión, de acuerdo al cual las disposiciones generales de la Ley de Presupuesto "contendrán normas que se reiacionr: directa y exciusivarnente con la aprobación, ejecucion y evaluacitjn del presupuesto del que forman parte. En consecuencia, no podrán contener disposiciones de carácter permanente, no podrhn reformar o derogar leyes vigentes, ni crear, modificar o suprimir tributos u otros ingresos". Es decir, entonces, a 1st luz de dicha norma, a través del citado artículo 44 se habría descorlocido tan rotunda prohibición, con lo que no cabría otra cosa que desconocer su eficacia jurídica.

b.3) Deudas IZO consolidadas

-

ID9 La Corte dijo que la ley tendió a evitar que la Administración pueda situada por mandato judicial perentorio en el. trance de no poder satisfacer' el r rimiento por no tener fondos (Fallos: 322:2132, "Giovagnoli").

carezca de crédito presupuestario suficiente para satisfacerla, el Poder Ejecutivo deb efectuar las previsiones necesarias a fin de su inclusión en el ejercicio siguiente, p la cual la Secretaría de Hacienda deberá tomar conocimiento fehaciente de la conde 394 m

E E C U C I Ó N DE LAS SENSZNCIAL;

Como anexo de este capítulo se acompaña el procedimienio ad~iiinis-

.4) iCuhzdo es posible en el orden nacional solicitar Ea ejecución de Ea sentencia?

-,-

A

--

en la imposibilidad de cumplir con el requerimiento, puesto

.-

es del 31 de agosto del año correspondiente al envío del proyecto, La Secretaría Hacienda debe tomar conocjmiento fehaciente de la condena antes del 3 1 de agosto, ra incluir la previsión en el próximo presupuesto. El afl. 39 de la ley 25.565 modificó respecto a Ia ley 11.672 y dispuso que: "...deberán tomar conocimiento fehaciente la condena antes del 'día 3 1 de julio del año correspondiente al envío del proyecto, biendo remitirlo a la Secretaría de Hacienda con anterioridad al 31 de agosto [...] detalle de las sentencias firmes a incluir..."

.-

-

395

."..

nite existe atiionzación de: gasyo. Zi~llentrasexisten recursos soticientes para. ar'ronnt el pago de !as senrencias de condeiia, sra en el primero o er! el segundo ejercicio, no es lícito que ia ~~dministración desconozca su deber de cuniplir con las sentencias de condena. Por esc, !a ley faculta al acreedor a solicita; la ejecución cuando no efecttió la previsión denrra de los plazos correspondientes. Es LEE consecuencia lógica, frente a una conducta rzegligente dz1 deudor.

gd.

$+'+. ane, é previsto expresamente por la ley se

debe entender que el beneficiario de la condena puede solicitar la ejecución .:!e la sentencia en todos aq~telloscasos en que, practicada debidamente Ia intiiriacián de pago por oficio, el Estado no efectúa la previsión presupuestaria 'o lo hace parcialmente'12.

LUQUI, Revisión ... cit., t. 11, p. 444. Il3

Df: todas maneras, no está de mAs cpe ei particular

la intimación por oficio.

1396

solicite al juez que ei'vehle

.

.

E~ccvci6r!DE

LAS SENTENCIAS

0 s. Cuando no se efectuaron las previsiones presupuwtarias por falta de recursos, porque los estinlados no aicanzan para financiar los gastos corrien-

establece que los créditos del presupuesto de gastos aprobados en el presupuesto general "constituyen el límite máximo de las

nalizada la emergencia económica las cosas volverían a su cauce nor' 1 4 Si lo Administración carece de recursos para hacer frente a erogaciones aprobadas en la ley de presupuesto, y el orden jurídico vigente le impide recurrir a otros medios, la única solución que tiene es postergar para el próximo ejercicio el curnplimiento de las sentencias que condenaron a pagar sumas de dinero, siguiendo siempre, el estricto orden de nntigiiedrrd de aczierdo n lafechn de noiiJicación jzrdicinl, corno lo establece el art. 20, gárr. 2", in.fine, de la ley 24.624. Por ello, el Poder Ejecuti-io deberá incluir en el proyecto de ley de presuptiesto para el próximo ejercicio las partidas necesarias par hacer frente a esas erogaciones, las cuales tendrán precedencia respecto de las que correspondan al ejercicio presupuestario de ese año.

397

Tofi~ÁsHU;PC~~INSON

mal, io que puede decirse que, en cierto modo, ha ocurrido, desde que desde hace un tiempo hay superkit fiscal y el Estado se dedica a subsidiar una serie de actividades que cumplen empresas privadas. Ante esa situación, el Estado se presume solvente, y debe cumplir con las sentencias que lo condenan a pagar sumas de di-iao, porque de lo contrario se encontraría fuera de la ley. c) El re,.imenpt-uvincial

del dominio privado. "Denti-o de los tres meses de notificada la sentencia que conde a la Provincia, la Legislatura arbitrará los medios para verificar fecha; caso contrario, podrá embargarse de inmediato c-~lalquierbie

lis

39s

Ea Ley de Reforma Administrativa 7850 (1989) dispuso la suspensión de

*

-

.

EJECUCIÓN DE

LAS SEN'l.!3SCIAS

Chaco (art. 76): "...La Provincia podrá ser demandada sin necesidad de autorización ni reclamos previos. Si h e r e condenada a pagar surnas e dinero, sus rentas no podrán ser embargadas a menos que la Leislatura no hubiere arbitrado los medios para efectivizar el pago ciur a ~ t iel período de sesiones inmediato a la fecha en que la sentencia condenatoria quedara firme..." "...La ley no podr5 disponer quitas, esperas, remisión, o pagos que no fuesen con moneda de curso legal, de deudas por daños a la vida, salud o la moral de las personas, indemnizaciones por expropiación remuneraciones de s u s agentes y .funcionarios". ¿JJ7z[but (art. 98): '"..Si son conde~zadosal pago de una deuda, pueden er ejecutados en la forma ordinaria y embargadas sus rentas, si transurrido un año desde que el fallo condenatorio quedó firme, no arbitran s recursos para efectuar el pago. Se exceptúan de esta disposicibn s rentas y 'bienes especialmente afectados en garantia de una obli-

La Rioja (art. 15): "...Condenado al pago de alguna deuda, el Estado o podrá ser ejecutado en la forma ordinaria, tampoco se trabará emargo sobre bienes o fondos indispensables para cumplir sus fines o ervicios públicos ni sobre los fondos que hubieren sido previstos en 1 presupuesto para tales fines o servicios. "Cuando el Estado o las entidades demandadas no dieren. cumpliiento a la sentencia dentro de los tres meses posteriores a que la isma quede firme, podrán trabarse embargos, pero solamente sobre fondos previstos anualmente en el presupuesto para el pago de cias judiciales en firme; agotados los mismos, la partida podrá reforzada únicamente mediante el trtímite previsto por la ley". Mendoza (art. 40): "...Sin embargo, siendo condenado al pago de lguna deuda, no podrá ser ejecutado en la forma ordinaria, ni ernargados sus bienes, salvo el caso de hallarse asegurada aquélla con renda, hipoteca o anticresis, en que podrá llevarse ejecución sobre s bienes que constituyan la garantía. En los demás casos corresponde la Legislatura arbitrar el modo y forma de verificar el pago. Los >

cución de sentencias y laudos arbitrales que condenan a la provincia, municipios, es y organismos comprendidos en el art. ZO,al pago de sumas de dinero, por el mino de un año (M. 64). 3 99

To~ilAsHUTCHINSON --

tránites de esta decisión: no excederán de tres meses, so pena de quedar sin efecto, por la s ~ 2 aexpiración del término, la excepción concedida por este ariivuio ..." ?disiorles (art. 81): "La provincic podrá ser ej~cutadaen la forma ordiaaria, si transci~nidoun aíío de la fecha en que el fallo condenatorio hiíbiere queda:: . firme, 12 iegislatura no arbitrare los rec.ursos para siecluar el pagci. Exceptúanse de esta disposición las rentas o bienes especiales ~lectadosen garantía de xina obligación de los servicios pbblicos". A su vez, el ar-tículo 145, inciso 3", preceptúa que el Superior Tsibunai puede ",..rnandzr cumplir directamente su sentencia por las oficinas, funcionarios o ein2leados respectivos. Si la autoridad adrninistrativa no lo hiciere dentro de los sesenta días de notificada, incurre en responsabilidad por su incumplimiento". Santiago del Estero (a@. 11): "La provincia y Ws municipios como personas de derecho carecen de todo privilegio especial. Pueden ser demandados ante los Tribunales Ordinarios y, a1 efecto, será suficiente que los interesados acrediten haber agotado la vía administrativa, siéndole desconocido o negado el derecho invocado, o que, tr-anscurrido tres meses después de la iniciación de dicha via, no se hubiere dictado resolución. Cri~nplidosestos requisitos, quedará expedita la vía judicial . sin que sea menester autorización alguna ni otra formalidad previa. "Si hubiera condenación a pagar sumas de dinero, no podrá hacers ejecución ni trabarse embargo de sus bienes o rentas, debiendo en ta caso la Legislatura o Concejo Deliberante, en el período de sesione ordinarias inmediato a1 de ia ejecutoria, arbitrar los recursos necesario para eI pago, cesando este beneficio si así no lo hiciese en ei plaz de tres meses. Los embargos no podrán recaer sobre los bienes afectados a las funciones esenciales del Estado. "Esta disposición se incluir6 en todos los contratos en que sea parte eI Estado provincial o rnrtnicipal". A su vez, el artículo 194, inciso ¡O, apartado r, del Código Procesa establece: "En estos supuestos íjuicios contencioso administrativos] e Superior Tribunal de Justicia tendrá facultad para mandar cumplir di rectamente la sentencia por los kncionarios que la ley determine, S la autoridad púbiica no lo hicie-e dentro del plazo establecido en 1

,

..

.

EJECUC~ÓN TE

LAS SEN.I.ENCIAS

Las razones que pueden de alguria manera justificar fa inejecución por cierio periodo razonable y ia' inembagabilidad de los bienes y recursos afectados a la prestación de servicios esenciales (y no sólo szrvicios públicos) son tratar de,sa!mguardar el interés píiblico que debe 'ser preferido, a la ssguridad que intenta buscar el particular mediante el einbargo. Tiene por efecto preservar ia eventual limitación en las posibilidades de disposición de las rentas o recursos estíitales indispensables para el desenvolvimiento de los servicios esenciales (ver punto XI, ~~urnerales 2 y 3). Se ha pretendido con tales exigencias que nunca el Estado deje de ejecutar una sentencia firme que lo condene al pago de cantidad liquida, con el pretexto de limitaciones piesupuestarias. Cabe consignar que salvo co~tadasexcepciones ello no ocurre en la práctica a-,. -:al,pues el Estado suele recurrir a la emisión de bonos a pagar dentro L!S muchos años ara hacer frente a sentencias de esa nat~~raieza (ver anexo). i.1 Coiisfirzrciunzs yziz no i17?ponz7~IL.rnitnciones e77 la ejeczición. En otros casos, las Constituciones respectivas no presentan limitación alguna: así, Bz~enosAii,es. En la misma línea se encuentran las Constituciones de Enbe Rios (art. 205, ap. 3", último párrafo) que dispone al respecto, al. conferir competencia originaria a la Supremo Corte provincial en materia contencioso-administrativa, que: "...En tales causas, el Superior Tribuna! tendrá facultad para mandar cumplir directamente sus sentencias por las oficinas o empleados respectivos,' si la autoridad administrativa no lo hiciere dentro del plazo que establezca la sentencia. Los empleados a que alude este artículo serán responsables por-lafalta de cumplimiento de las resoluciones del Superior Tribunal...", disposición que se reitera en la Constitución de la Provincia de Forwzosn (art. 170, ap. 5") pese a las limitaciones que presenta en materia dc embargabilidad dei Estado (ver punto Xi,numeral 4, ap. Bj. Tampoco imponen Iii- ites las normas kndamentales de: La Pmnpn, que al asignar conlpctencia originaria al Superior Tribunal de Justicia e n materia contencioso-administrativa, establece que:

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Fnlios: 103373; 119372; lli:230 y 250; 275254, entre muchos.

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TOMASHU?'CEIN~.>N

"...En tales cas:s tendrá Facultades para mandar cumplir directamente su sentencia por'sus empleados. Si la autoridad administrativa no lo hiciera en el plazo fijado en la sentencia, los ernplezdos comisionados para ia ejecución de las decisiones del Superior Tribunal quedarán personaimentr obligados, siendo responsables de la falta de cumplimiento de las órdenes que se les impartan..." (az-t. 97, inc. 2, ap. d, íiltjino párrafo). . . Misiones, pese a las ya apuntadas modalidades' en materia de ejecutabilidad de las sentencias contra el Estado que sean de dar sumas de dinero (ver ap. i), establece, al asignar competencia originaria al Superior Tribunal de Justicia en materia contencioso-administrativa, que: "...pudiendo mandar cumplir directamente. su sentencia por las oficinas, funcionarios o empleados respectivos. Si la autoridad administrativa no lo hiciere dentro de los sesenta días de notificada, incurre en responsabilidad por su incumplimiento..." (al-t. 145, ap. 3). Neugz~énestablece que: "...si fuesen condenadas [el Estado provincial o las Municipalidades y sus entidades descentralizadas] a pagar suma de dinero no se hará ejecución ni se trabará embargo alguno en' sus bienes o rentas, debiendo en tal .caso la Legislatura, el Concejo Deliberante o la Comisián Municipal respectiva, en el período de Sesiones ordinarias inmediatamente posterior a la ejecutoria, arbitrar las formas de ejecutar el pago, cesando e1 privilegio si así no lo'hiciere..." (art. 155). Salta (art. 5'): "...El Estado provincial es plenamente justiciable sin necesidad de autorización pre?;is:, en los términos de las leyes pertinentes. Los embargos no puedc-.. Yecaer sobre los bienes afectados a la filnción asistencia1 del Estado ni exceder el veinticinco por cienfo de los recursos ordinarios". San Lziis (art. 12): "...La provincia puede ser demandada sin requisitos previos ..." pese a ciertas limitaciones en materia de embar-. gabilidad (ver punto X1, numeral 3, ap. B-a). Por su parte el articiilo 213 dispone que el Superior Tribunal tiene "la facultad de mandar cumplir directamente sus sentencias..." Santa Crziz, que sin perjuicio de las limitaciones en materia de embargabilidad establece (ver punto XI, numeral 3, ap. B), al asignar competencia originaria al Superior Tribunal de Justicia en materia con!7

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Er~cuc~iót.r DE

LAS S E ~ ~ E N C I A S

tencioso-administrativa, que: "...En las causas contencioso-administrativas, el Superior Tribunal tendrá facultades de h c e r cumplir directamente su sentencia por las 'oficinas y empleados respectivos, si la autoridad administrativa no lo hiciere dentro de los sesenta días de la

N J a s Constituciones de San ni el Estatuto (art. 129, Const. Nac.) de la iii) CDdigos ptAovincinlesque inzponen limifes. Tratándose de las condenas que abordamos, cabe acotar algunas disposiciones especiales R~~S, de algunos códigos provinciafes. Así, el Código de C O ~ T ~ cuando se "...tratare de pagar una .deuda en cuyo caso no podrá ser ejecutada rii embargados sus bienes, debiendo la Legislatura arbitrar el modo y rma de verificar dicho pago. La ley se di,ctará dentro de los seis eses de consentida o ejecutoriada la sentencia, bajo pena de quedar sin efecto este privilegio" (art. 107). A su vez, el de Neuqztét7 (art. 59) dispone que: "Si la sentencia condena a pagar una suma de dinero, no se hará ejecución de la misma, el pago debiendo en este caso la Legislah~raarbitrar los medios de conformidad con lo dispuesto en el artícuIo 254 de la Constitución". En Catan~nrcasi el Estado es condenad6 al pago de alguna deuda no podrá ser ejecutado en la forma ordinaria, ni embargadas sus rentas, debiendo la Legislatura arbitrar el modo y la forma de verificar .el pago (art. 57). En Chubzrt las sentencias contra el Estado pueden ser ejecute-cias en la forma ordinaria y embargadas sus rentas, si transcurrido un año desde que e1 fallo condenatorio quedó firme, no se arbltraran los recursos para afrontar el pago (art. 75)11'. iv) Códigos que no imponen límites. En un régimen normal de ejecución de sentencias, la Administración, acordará el pago de la c a d a h<-condenada con cargo a1 crédito correspondiente del respe-esto. Así lo disponen expresaniente ciertos Códigos Procesales (por ej., los &s. 73 de Tieri-a del Fuego y 395 de la Ciudad de Buenos Aires), que establecen que cesa el carácter declaratorio de Ias sentencias que condenen al Estado a dar '17

Se prohibe trabar embargo preventivo sobre sus bienes y rentas.

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ToivrvrÁs HUTCHINSON

sumas de dinero, a partir del 31 de diciembre del año de ejecución

El Código Procesal Administrativo de Tzrcz11ná17dice que: "Las sentencias que dicte el tribunal tendrán efecto ejecutorio..." (art. 80), y añade: "...a pedido de parte, se ordenará SLI ejecución directa mandando a que el o los' funcionarios competentes f...] procedan a dar

ciones locales. Para dar un ejemplo, vamos a referimos a lo que h ocurrido en la Provincia de Santa Fel'O. En ese aspecto puede comenzarse por la ley 10.472 (del 22-1-90) denominada de emergencia ec nómica, que adhiere, en lo que fuera pertinente, a la ley 23.696, c un plazo de un año, prorrogable por una sola vezI2'. En el Capítulo

cambiado.

Estada de Derecho [...] en consecuencia, los supuestos excepcionales amparados

ceso ad~ninistrativo- IU, ps. 247 y SS. 12' El dec. 2236/90 la prorrogó por un año. El dec. 4449/92 prorrogó la vigencia de la ley.

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B E C U CDE I ~LAS N SENTENCIAS

~nicipalidades~'~ y comunas de las obligaciones vencidas con anteoridad al 1" de 'abril de 1991 ccjnsistente en el pago de sumas de inero (ratificándose la apficación de Ia ley nacional 23.982) y dispuso suspensión' de la ejecución de. las sentencias contra la provincia, unicipios y comunas. En 1993 se sancionó la Ley 11-373 de Emerencia Previsional. En 1999 se dictó la ley 1'1.696 que declaró en estado de emergencia la situación económico-financiera de ia Administración centralizada, escentralizada, facultándose a los nlunicipios y comunas a adherirse. n lo que nos interesa, dispuso que las sentencias que condenaban a ar sumas de dinero, serían cumplidas luego de un año deencontrarse es, hasta el agotamiento de los recursos presupuestarios destinados para el año fiscaI en que venciera dicho plazo o para los ejercicios ales subsiguientes, si en aquél los recursos fiscales resultaren inientes'14. Por ley 113 6 5 fue prorrogada la vigencia de.la ley 11.696 a el 31 de diciembre de 2003. En agosto de 2002 se sancionó la y 12.036 con vigencia hasta el 3 1 de diciembre de 2005 o mientras anezca el estado de emergencia contemplado en la ley 11.696 y prórrogas. Dicha ley introdujo modificaciones a la ley 7234 (Ley Defensa del Estado en juicio). Establece el articulo So que los ronunciarnientos judiciales que condenen a la provincia o a alguno e sus entes, a las municipalidades~ocomunas, al pago de una suma e dinero, serán satisfechos dentro de las .autorizaciones para efectuar tos contenidas en las distintas juhsdicci6nes . y entidades de los pectivas presupuestos, sin perjubio del mantenimiento de los regienes de emergencia. Si en el presupuesto correspondiente al ejercicio anciero en que la condena debe ser atendida se cireciera de crédito resupuestario suficiente, el Ejecutivo o e1 titular del ente debe efectuar .

La Corte de Santa Fe, en el caso "Camiña c/'Mun. de Santa Fe" de 12-4-95

. y S. 115-447/453) convalidó tal noirnativa de emergencia (reglamentada pos el unicipio santafecino por dec. 404/93). Aunque en el caso "Acosta c/Prov. de Santa e" de 4-10-95 (A. y S. 120-4951500) sost~ivoque la sentencia del caso se encontraba excluida de la normas de emergencia. La Corte de Santa Fe tuvo ocasión de expedirse acerca de la vigencia de esta ey en la causa "Coassin ciProv. de Santa Fe" del 22-3-2000 (A. y S. 161-23(2/-40) expresando que se aplican a las sentencias anteriores a la vigencia de la ley que no hubieran tenido total ejecución.

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T O MHUTCHINSQN ~

las previsionesnecesarias a fin de su inclusión en el ejercicio siguiente, debiendo tomarse conocimiento fehaciente de la condena antes del 31

XX. Potestad sustitutiva del órgano judicial (sustitución del sujeto obligado)

1. Co?zsiderucioizesgenerales En general;. las facultades de ejecución forzosa de los tribunales en el proceso administrativo no se discute entre nosotros (ver punto 111). Si bien tienen algunas limitaciones respecto a !o que pueden hace condenas de hacer, entre los cuales se encuentra la sustitución d sujeto obligado. Como se .vio, la Administración no ejecuta sir20 que cumple E

para la ejecución, pues ya había entrado en vigencia la ley 12.036 y por tanto no contaba el acreedor con una acreencia que ostentase el carácter de exigible. 12G En el caso del Código de. Córdoba, el art. 52 establece la posibilidad

lesión directa o inmediata al interés público, la sustitucióh'de la condena por una indemnización compensatoria definitiva.." 127 Por lo tanto no implica violar el principio de separación de poderes. Más bi io que quebranta tal principio es el incumplimiento de la sentencia por parte de Administración.

Una cuestión es que el juez en su sentencia, en determinadas pretensiones, no pueda modificar o sustituiri30el acto dictado por la Administración, tal por ejemplo lo que ocurre en algunas Provincias con el "recurso de ilegitimidad, objetivo o de anulacióny7(v. gr., arts. 53 del Código de Catamarca; 23 y S5 de Santa Fe), con las "causas de ilegitimidad" (art. 39 del Código de Córdoba), con el "juicio de ilegitimidad" (art. 74 de Chaco) cuando se defiende el interés legítimo (arts. 72 de Entre Ríos y Forrnosa), etcétera; lo propio ocurre, en et orden nacional, con los llamados "recursos judiciales directo^"'^'. En

Tan así es que el Código de Neuquén dispone: "...El Tribunal puede adoptar, aun de oficio, todas las providencias y resoluciones que estime conveniente para poner en ejercicio las atribuciones que le confiere la Constitución, sin que se le puedan oponer disposiciones que figuren en leyes o actos de la administración..." (art. 70)13-. Algo similar establece el artículo 63, inciso 5" del CPCAPBA, por no citar sino algunos. lZ9 Con el problema que un erario en penuria puede acarrear en una obligacibn de tal naturaleza. I3O En ello cojncidimos con Luqui (Revisión... cit., t. 2, p. 397), pero una cosa es sustituir a Ia Administración en el dictado de un acto administrativo (que eso seria la sustitución en los casos que tal autor ejemplifica) y otra cosa muy distinta es sustituir a la Administración en la ejecución de una sentencia (cuando aquélla no la cumple). 13' WUTCHINSON, Tomás, Estudio prelinlinar, en DANIELIAN, Miguel y HUTCE-ITNSON, Tomás, Procedi17zíet7toadministrativo y recznsosjzidicinles, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. 1, ps. 89 y SS. I3Vagrega: "...el Tribunal debe ordenar la ejecución directa, mandando a el o los agentes correspondientes, debidamente individualizados, dar cumplimiento a 10 dispuesto en la sentencia, determinando concretamente lo que deben hacer y el plazo en que deben realizarlo..." (art. 90). Algo simiIar establecen, entre otros, el art. 71 del Código de Tierra del Fuego y el art. 81 de Tuucurnán.

TUMISHU'TCHINSON

2. Limites n la sustitucien del sujeto obligado

4. Limites de nplicaciórz procesal

tituye una exigencia la necesidad de observar la rnás absotuta identida

supuestos de imposibilidad nzaizrial ojurídica de llevar a puro y debí efecto lo establecido en la sentencia (ver X, numeral l), o Ius casos de pedido de sustitución por el Estado en íos casos previst por el ordenamiento (ver punto XI, numeral. 2, ap. B).

B. :ODligncior.lespersoltzalisimns Según la teoría de las obligaciones, las prestaciones de carácter sonalisimo no son sustituibles por el órgano j~~dicial (arg. art. 626 Cód. Civ.). Por ego cabe que fom~ulernosla pegunta crucial al respec ¿Constituye la obligación de cumplimiento de la sentencia por parte fa Administración -un hacer personalísimo, y por lo tanto, no fungible El hacer personalísimo consiste eii aquel que se impone directa

i33 Es .decir, el hacer personalísimo es aq~~ella obligación para cuya realízac no resulta indiferente para el acreedor la persona del deudor. ""ELTRÁN DE FELIPE, M., El poder de sírstitución en lo ejecirción ds ssntencins conde-natorias de la Adininis~nción,Civitas, Madrid, 1995, p. 281.

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EJECUCI~N DE LAS

SENri'ENCIAS

r Ia indole general de los intereses a los que la Administración ha

ida objetivo, füngibilidad. Para eso hay que adentrarse en el problema e la disci-ecionalidad.

C. La discrecionnlidad ild~ninistrativa Cuando el acto dictado por la Administración lo hasido en ejercicio de una potestad discrecional, el juez ,no puede sustituirfo al ser aquél Ello no está discutidp, pero en este caso, como en el CWIOVENDA, Principii... cit., p. 348. BENVENUTI, Feliciano, Vnlore deIIe pronzcnce ex articolo 27, nzlnz. 4 TU dzl consiglio di Stcrto e loro eseczaione, en W .AA., Atti del Co~zvegnosull'hdemplrneizto del giztdicnro anzmiiiisfrafivo,Giufkk, Milano, 1962, p. 348. 137 SÁNCHEZ ISAC, Jaime, La ejeczrcíó~ de la sentencia contencioso-adiiiir?istrativcls y otros esizidios sobre régii7zen local, Bayer, Barcelona, 1991, p. 39. '3s SAINZ DE ROBLES, Federico C., Reflexiones sobre el orden jzirisdiccioi36

'39

BELTRÁN DE FELIPE, El poder.. cit., ps. 282-283.

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TowÁs HUTCHINSON

haber en el cumplimiento de Luna sentencia, pues e11la discrecionalida existe la posibilidad de la Administración de decidir entre actuar O n actuar; otorgar una subvención o no otorgarlaL4'y l-iacerio en un sentid o en otro14'!(aquélla tiene Ia potestad de organizar los servicios públic como mejor le parezca -prestarlo directa o indirectamente-). En el caso del cunlpl'imiento de la sentencia es evidente que n tiene la Administración la posibilidad de actuar o no actuar, pues 1 la di~crecionalidad'~~. Sin embargo, podría haber en -el cumplimient de la sentencia, por parte de aquélla, un cierto margen de apreciació

gación de resultado, es decir, obliga a un hacer determinado y específic (la Administración debe hacer A y sólo A). Si al cumplir esa sentenci

14' HUTCHTNSON, Tomás, Apzrntes acerco de la nntrtraleza jztrz'dic de la subvención, en Obligaciones y contratos adtninis&atNos en los albores del siglo Z I . Holllenaje al profesor doctor Roberto M. Lbpez Cabann, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 737 y SS-.

"La apreciación discrecional consiste en primer lugar en decidir si se toma una medid y luego en fijar su contenido". 143 CANE, Peter, An introdzcction tp Adflrinistrative Law, 2" ed., Clarendon @res consiguiente, la obligación elimina la discrecionalidad". BELTRÁN DE FELIPE, El poder.. cit., ps. 290-291. 410

EIECUCIÓN

DE LAS S E N ~ E N C I A S

uélta no tiene margen de apreciación -todos los elementos de1 acto curnpIimiento le vienen dados por la sentencia o por las normasstamos ante un cumplimiento autgmático (reglado), pero también puee ocurrir que disponga de varios modos de llegar al resultado (que

1 vinculo material- derivado de la sentencia137. En otros supuestos la obligación no es de resultado; ,ello ocurre cuando el Estado no está obligado a un resultado preciso, sino a un hacer, cuya aplicación práctica puede tener varias soluciones. En este caso, en cuanto al cómo, la Administración tiene un margen de apreciación que roza la discrecionalidad, lo que impide que el resultado

por órgano incompetente. No podría en ese caso descomponerse la cuestión en,dos 'partes distintas: por un lado el acto y por otro su contenido, pues por un lado la actividad reglada (dictar el acto) no puede ser separada de su contenido por ser inseparabtes. La atribución 14= IIUTCHINSON, Tomás, Responsabilidadpzíblica ambiental, en MOSSET ITURRASPE, Jorge; HUTCHINSON, Tomás y D O N A , Edgardo, Daño nrnbientd, Rubinzal-Cuizoni, Santa Fe, 2000, t. 11, p. 15.

'47 B E L ~ DE N FELIPE, EI podez.. cit., p. 798; conf. LEYLAND, Peter y WOODS, Terry, Administrative Lm.il, 2 ed., Blackstone Press, Londres, 1997, p. 174.

41 1

TOBIASHUTCHINSON

X. Irnejeceición o ejecución anormal de las sentencias

1. Irzejecuciórz de las se~zterzciaspor imposibilidad de su cz~mpli~nieizto

A. Api-eciaciorzespreliminai-es

trega constituía el contenido de la sentencia) o legal (ley que nodifi la normativa vigente al momento de dictarse la sentencia y que co vierte al objeto del decisorio en ilícito, por ejemplo). eI de la expropiación de los derechos reconocidos en la ser,ttnc

BELTRÁN DE FELIPE, EI pode r... cit., p. 305. MUÑOZ MACHADO, Santiago, La reserva de'$rrisdicción, La Ley, Madr 1989, p. i26.

y Formosa, en ambos casos, el art. 83).

EJECUCIÓN DE LAS SEN'I.ENClAS

B. La imposibilidad del cumplimie~zto autoiim la susiituciórz de la colzdelza Esta.situaci6n de imposibilidad de cumplimiento de la sentencia,

. No debe confundirse con Ia susa Administración que analizamos

sólo Lo hace el de Córdobais7. Por ello no deben aplicarse analógica~nentelos plazos que la maría de los códigos traen para e1 pedido de sustitución de la condena r razones de interés público o similares (ver punto XI, numeral S,

C. La imposibilidad mateiial La imposibilidad material deviene por: a) imposibilidad material Código d i Córdoba (art. 52, in pne). Regula en el-art. 52, in fine, esta situación: "...El Tribunal autorizará, en los supuestos de sentencia de cumplimiento imposible [...] la sustitución de la condena por una indemnización compensatoria definitiva ..." 15'

TOMÁSHUTCHINSON

m Así, en el caso de. la desaparición o des~ucciónde la cosa objeto de la obligación por parte de la Administración, y b) imposibilidad material e trataría de casos de prestaciones espec9cas han agotado por haberse acordado a otro (v. gr., una beca de estudio para un determinado año).

D. Imposibilidad legal Esta clase de iniposibílidad de cumplimiento de la sentencia puede

tículos 108 y 109 de Corrientes; 79 de Entre Ríos y Formosa y . de Neuquén. Es cierto que, en ocasiones, la Administración puede obtener .

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F~IECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS

dministrativo declarado judicialmente nulo y que le 'permita dictar n segundo acto administrativo, en virtud del cual quede legalizada la situación originaria, ocasionando la fiustracion de la ejecución por imposibilidad legal. Ello puede encerrar situaciones de verdadera "desviíicibn.de poder" y un encubierto conflicto entre el Poder Judicial y .los demás Poderes del Estado.

No puede tolerarse que la demandada intente incijmplir d e manera

la155,lo que suele ocurrirIs6. Los Códigos de Cliaco, Jujuy y Santiago del Estero tienen una regulación d e s ~ a l i o s a ' ~al~igual , que la de San Tales disposicjones, como ocurría con alguna antigua (ver nota 156), son soluciones erróneas, pues permiten que el mal cumplimiento haga estéril

formas indirectas de incun~pli~niento de las sentencias por In adminisirición, en XiII Congreso ~ a c i o n a lDerecho Procesal, Mar del Plata, '1 985, t. IV. Ver voto del juez Hutchinson, en la posición mayoritaria en "Cooperativa de Pro~isiónpara Transportistas Ushuaia Ltda." del 6-4-2000 (SDO), t. XX, fo. 1 19/138. El Código derogado hace poco (15-12-2003) de la Provincia de Buenos Aires (art. 92) permitía que el mal cumplimiento hiciera estéril la sentencia obtenida (art. 92) obligando a iniciar un nuevo juicio (eso sí, ;sin necesidad de vía administrativa previa!). Lo propio establece el art. 85 de Salta. '57 El art. 90 del Código chaqueño dice: "Contra la decisión administfativa que se opusiere al cumplimiento de la sentencia y c;iV?no fuere justificada E..] procederá la acción de ilegitin-tidad". Lo propio hacen los arts. 85 de Santiago del Estero y 98 de Jujuy ("...proceded el recurso de anulación..."). 'jpEf art. 545 dispone: ''Los actos ejecutorios de una sentencia no darán Iugar a un nuevo juicio contencioso-administrativo sino en el caso en que la autoridad condenada, so pretexto de cumplir el fallo, lo tergiversare o interpretare en forma per-

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ToiviÁs HUTCHINSO;.~

la sentencia obtenida. La soiución a una cuestión semejante debería hacerse en el propio proceso de ejecución de sentencia, mediante una vía incidentalfsg. Con buen criterio el Código de Santa Cfuz dispone: "Serán nulos, de pleno derecho, los actos y disposiciones administrativas contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumpfirniento" (art. 98).

3. Expropiaciórz ,

Ticnicamente no puede considerarse como un supuesto de inejecución, sino más bien de ejecución anormal, aunque los efectos que produce son parecidos: deja de ejecutarse la sentencia a cambio de una indemnización. Se diferencian tanto en la causa que la motiv como por ei órgano estatal que declara ia concurrencia be las causas que la ley configura para justificar el rnecanisrno expropiatorio. En el caso existe una ponderación de intereses contrapuestos: el del triunfante en la sentencia, que pretende la ejecución in nntura y e1 @e la Administración que pretende la conversión de1 derecho a la

ayese sobre bienes que la autoridad administrativa estuviere a~torlzadaa expropiar por ley dictada antes. o despu.6~'del fallo (zris. 100 de La R~oja;.t04 de Misiones y 75 de Salta). l j q Es la solución del nuevo código de la materia de la Provincia de Buenos Aire (ari. 64). jm'Contemplan el supuesto de expropiación, al peimitir la posibilidad de retenci --por estar afectada al uso público o a un servicio piblicc- d e la cosa cierta q

declaración de utilidad pública. 416

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%ECUCIÓN

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11)E LAS SEN'ENCIAS

Con buen criterio algunas normas establecen un plazo para optar por la expropiación (v. gr., los arts. 100 de La Rioja; 534 de San Luis y 75 de Salta16', lo establecen en 10 días; el art. 104 de Misiones exige 15 días). Si no lo hicieren dentro de ese plazo, se llevará adelante .

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B.Límites a la ejecucióal debida de las sentencias 1. Consideracionesgerzerales La obligación que no es ejecutada por el deudor autoriza al acreedor a hacerla ejecutar por otro, a costa de aquel, o a ser indemnizado (ai-t. 505, Cód. Civ.). Es precisamente la que nos convoca ahora, pero explicada den las propias del juicio administrativo. La mayoría de los códigos establecen diversas posibilidades qÜe implican, en última instancia, la inejecución de la sentencia por causas excepcionales que en cada caso se regulan.

asarse en motivos

162 ~itablecendichos artículos que: "Si la sentencia recabare sobre bienes que la autoridad administrativa estuviere autorizada a expropiar por ley dictada antes o después- del fallo, podrá pedir se suspenda la ejecución de la sentencia declarando que dentro de diez días iniciará el f...] juicic. de expropiación ..." Ib3 La sustitución no,se aplica en el caso de la lesividad. Seria absurdo que si el Estado actor resulta vencido en ese juicio y no puede lograr la nulidad del acto pudiera sustituir la sentencia y lograr mediante este ardid lo que no logró por el medio habitual.

2. Sustit~rcióno s~~spemión de Zn sentencia

A. Apreciaciones preliminares

tiene en cuenta que en este fuero se dirirnen pleitos en que, por un lado, e s t h los derechos de los particulares lesionados por una conducta administrativa y, por el otro, el interés público representado por la autoridad. Del hecho de que la autoridad haya lesionado un derecho privado, no puede deducirse la consecuencia de que los motivos de interés público que aconsejaron un& determinada conducta, objeto del juicio, no hayan de ser atendidos, respetando el interés del particular. Las normas provinciales no son prolijas en la calificación acordada. ~ ~ , usan a ésta como sinónimo Así hablan algunas de s ~ s p e n s i ó n ' otras y otras hablan de inejecución y sustitución como de sustiir~ción'~~ algo similar'67. En piiridad debía ser la szispensión el diferimiento temporario de la Qecución de Ea sentencia; la sustitución el reemplazo de la forma o modo de su ~ t l n ~ l i b i e n yt ola inejecucibn la dispensa absoluta de su e j e c ~ c i ó n 'Las ~ ~ .soluciones teóricas son dos: lM Cabe aclárar que el Código de La Pampa no prevé la sustitución o suspensión de la ejecución de la sentencia. El Código de la Ciudad de Buenos Aires sólo preve la sustibción (art. 414). El Código de Neuquen contempla arnbas9(arr. 74, incs. a, Y b). LOSCódigos de Buenos Aires (art. 63) y el d e Salta (art. 74) hablan correctamente de suspensión. 166 Así el Código de Corrientes (art. 112) establece, al regular la suspensión de la ejecución: "...Si e1 cumplimiento de la sentencia puede legalmente sustituirse por el pago de una indemnización..." Lo propio hacen las nomas de Entre Ríos y Foimosa (en ambos casos, el art. 83). 167 Así los Códigos de Santa Cruz (art. 100) y de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 80). I S g El Código de Corrientes contempla ambas situaciones (art. 112). Lo pro. pio hacen los Códigos de Entre Ríos (art. 83); Formosa (arf. 83); Misiones (arts. 99 y 102); Neuquén (art. 74, incs. a, y b); Santa Fe (art. 34) y Tucurnán (arts. 83 y 84), aunque parece que regulan la sustitución bajo la denominación de suspensión.

& E C U C I ~ N DE LAS SENTENCIAS

práctica, algunas normas las con-

La sustitución Co~zsideraciones generales

sta es una figura que arranca con la reforma de 22 de j&o de efectuada a la ley española Santamaría de Paredes que faculti, al utivo a inejecufar las sentencias por razones de interés público. Si

ás grave resultan aquellas legislaciones que parecen permitir la titución (por más que algunas la regulen bajo el rótulo de suspenn) si el cumplimiento de la sentencia puede legalmente sustitzrirse or elpago de una indemnización, lo que parece indicar que ni siquiera aría -1ta argumentar afectación al interés público (arts. 112 de Coentes; 83 de Entre Ríos y su similar de Formosa; 101 de La Rioja; 8 de Mendoza; 99 de Misiones; 74, inc. b, de Neuquén y 84 de '69 El Código' de Catamarca (art. 63) establece que dentro de los cinco días de otificada la sentencia, la Administración podrá pedir la stispensión de la ejecución; el mismo sentido el de Chaco (art. 91); Corrientes (art. 112); Entre Ríos (art. 82); rmosa (art. 82); Jujuy (ai-t. 100); La Rioja (art. XO); Mendoza (90); Salta (art. 75). Código de Buenos Aires establece que debe pedirse dentro de los 70 días (art. 55, c. lo); el. de Córdoba 15 (art. 52) y el de Misiones 10 (art. 99). .I7O Así, por ejemplo, el Código de Chaco habla de suspensión jart. 91), pero al egular el instituto establece: "...a indemnizar los perjuicios que la inejecución causare" art. 91). El de Santa Fe agrupa a las tres figuras (art. 34). 171 Se trataría de cqsos donde se produciría Ia afectación o detrimento del interés público, así, por ejemplo, cuando se obliga a restituir un bien afectado a un servicio público o a suprimir e1 uso público en un inmueble o si se decIara ilegal la separación de un agente público que ha sido reemplazado por otro.

Toiv~ÁsHU'SCHTNSON

Como puede observarse no nos encontramos ante casos de sustitución por imposibilidad de cumplir la sentencia (ver punto X, numeral l), sino ante supuestos de incumplimiento por pedido de la Administración. b) CaLlsales

bhgfi&

&L,

Algunos CódGos Procesales Administrativos, provinciales facultan al Estado a solicitar la sustitución de la forma o modo de su cumplimiento, basado 'en ca~salec'~' que las normas establecen (arts. 52 de Córdoba -lesión directa e inmediata al interés público-; 84 de Entre Ríos y Forrnosaj 100 de Santa Cruz y 80 de Tierra del Friego). Otros -citados en el apartado anterior- la admiten cuando el cumplimiento de la sentencia puede suplirst. con el pago de una inde n i ~ a c i ó n ' ~En~ .ese caso, el Código de Tucurnán, que trae una disposición similar, agrega: "...siempre que no esté en contradicción con el ordeilamiento jurídico o que la sustitución desvirtúe o trasgreda expresas garantías o derechos consagrados en la ConstiZuciÓn Nacional o pi-ovincial" (art. 84). Las causales son, por ej., que: a) determinase la supresión o suspensión de un servicio público; b) motivase fundados peligros de tras~ornosal orden público; c) deteminare la privación del uso colectivo del bien afectado a ese uso, siendo éste real y actual, siempre que no medie un interQ público mayor; d) trabase la percepción de contribuciones fiscales que aparezcan regularmente establecidas y que no hayan sido declaradas inconstitucionales en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y e) por la magnitud de la suma que debe abonarse, provocare graves inconvenientes al tesoro público, caso en el cual el tribunal establecerá el pago en cuotas. En supuesto la Administración condenada deberá aportar los elementos de juicio p nentes para que el tribunal pueda valorar la gravedad de Ia situación económica nanciera (arts. 84 de Entre Ríos y Forrnosa, y 80 de Tiena del Fuego). El art. 100 de Santa Cruz prevé: "a) causare la privación del uso colectivo de un bien afectado al mismo, y b) se alegare fundadamente, y probare fehacientemente cualquier circunstanch que constituya un daño g r a ~ e irreparable para el interés u orden público". ANDREOZZI, Manuel, La materia contencioso ad?rzir?istrativa.Bases para szf cudífiacGn, Tea, Buenos Aires, agrega a las citadas: "cuando pueda producir una grave aiteración del orden jerárquico de la administración activa". Como ya hemos dicho (ver notas 102 y 1031, esta indemnización, aunque se transforme en una obligación de dar sumas de dinero, no puede ser ubicada dentro de las normas de emergencia que dan un tratamiento excepcional a las condenas de dar sumas de dinero.

420

E~ECUCIÓNDE LAS SEEITENCIAS

tihción de la forma o modo de cumplimiento de la sentencia, por art. 414) que así lo aconsejen, sentencia resulten (art. cit.).. Para ello, la autoridad administrativa debe acompañar el acto. administrativo, en el que se expresen las razones que justifican la sustitución; lo propio establece el artículo 79 del Código de ~ i e & adel Fuego. Esas especificas causates son las que debe invocar la Administra-

nvertirse en obligación facultativa para la Administración , de forma que le permita sustituir la prestación que constituye la condena por

El pedido debe hacerse dentro de los diez días desde que se hubiesen la CABA), o en el orden local (arts. -99 de Santa

y 79 de

En la Ciudad de Buenos Aires tramita por vía de incidente, pro-

DIEZ y KUTCHMSON, Derecho,.. cit., p. 203.

!'"

TOMÁSHUTCHINSON

C. La stlspensión a) Preliminar

Debe resaltarse que en estos casos no nos encontramos ante una situación en que -el incumplimiento in nnturn de la sentencia es imposible, sino que Ia Administración reputa el cumplimiento actual lesivo para el interés

dicha medida ha perdido importancia. 176 Buenos Aires (art. 65);Catarnarca (art. 58); Córdoba (art. 52); Corrientes (ab.112); Chaco (art. 91); Entre Ríos (art. 83); Formosa (art. 83); Jujqy (art. 100); La Rioj'a (arts. 80 a 82); Mendoza (art. 90). 177 La suspensidn de la ejecución de la sentencia nace-en España con la ley de 1888 (Ley Santamaría de Paredes, art. 105). La reforma de dicha ley en 1994 facultó al Ejecutivo a inejecutar las sentencias por "razones de interés pfiblico". En nuestro Derecho aparece en la ley 2961 (código contencioso administrativo) de la Provincia de Buenos Aires (1906) en su art. 22. El Código de Salta receptó en su, art. 20 la misma solución. V. gr.? Catamarca (art. 63); Córdoba (art. 51); Corrientes (art. 112).

doba, Alveroni, Córdoba, 2005, t. 2, p. 169. IB0 LOSCódigos de Corrientes (art. 113, inc. e), Entre Rios y Formosa (en ambos, art. 84, inc. e) establecen que puede disponerse la suspensión o sus~itución"...por la magnitud de la suma que debe abonarse, provocare graves inconvenientes al tesoro público, caso en e1 cual el Tribunal establecerá el pago en cuotas..." 422

A veces, la' suspensión surge de la posibilidad de expropiar,-Así s artículos 100 de La Rioja y 534 de San Luis, al permitir la exropiación de los bienes objeto de la Sentencia (ver punto Xynumeral 31, isponen que: "...En ese caso [pedido de suspensión porque se iniciará proceso de expropiación] se suspenderá la ejecución, y si el juicio e expropiación se iniciare se dará por terminado el contencioso-adinistrativo". No creemos que esta prerrogativa que conserva la Adrninistraci6n sea inconstitucional por afectzr la tutela judicial efectiva, pues si bien no se cumple exactamente Io decidido en la sentencia, se sustituye, ajo la aprobación del propio tribunal; es decir dp. novación, supliéndose la condena por otra equivalente de indem&

, quien debe fijar la com-

ue justifican la suspensión de la sentencia; algunas incluyen los supuestos -taxativosen que puede fundarse el pedidois1, otras son más Por

las "otras circunstancias", debe hacerse una prudente evaluación de ellas; igual ,solución debe predicarse en el caso de los códigos que remiten a "...los intereses O en aquellos que no esta-

'''Arts. 113 de Corrientes; 84 de Entre Rios y Fomosa; 81 de La Rioja; 95 de IS2 Ig3

Caso de los Códigos de Chaco (art. 96); de Jujuy (art. 105). Códigos de Buenos Aires (art. 65, inc. lo); de Catanarca (art. 57); de Córdoba

Ix5 El S~iperiorTribunal de Justicia de Corrientes, en ia causa "Incidente de medida cautelar en autos «Da Silva sIPrepara acción judicial))" del 14-12-2005

TOIYIÁS HUTCHINSON

c) F~mdarnentosde la medida

Los casos (ver apartado ante-

procedente en el caso de las causas previsionales (art. 52). d) indernízización

Justamente por ese respeto al derecho del particular que ha sido vulnerado pero salvaguardando el interés público que debe ser prefe(expte. 22.023103) dijo: "El precepto fe1 art. 19 de la ley 41061 enuncia Ios requisitos del pedido, en buen romance significa: 'Probar algo con razones convincentes, testigos o documentos' (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia, 22" ed., 2001) y el art. 19 agrega '..;según prueba y razones' ..." (por mayoría, voto del juez ponente, Dr. Rubin). IsG E1 Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, en la causa citada en la nota anterior, ,añadió: "En autos solamente se alude a la frase 'perjuicio al interés público' por no sustentarvacantes o presupuestos para ello, cuestión que -de aceptarsedejaría el cumplimiento de las árdenes judiciales en manos de la previsión 'o no por parte ,del Poder Ejecutivo, lo que inhabilitaría ¡as decisiones del Poder Judicial y consagraría la impunidad absoluta de poder, justificando así una conducta que no podría revisarse, lo que conspira contra el control de constitucionalidad" (ponente, .. juez Rubin). 1 8 7 í % ~ A L Á -Niceto, ~ ~ ~Lo~conte~zcioso ~ , adminis~ativo~ Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1943, ps. 167 y 5s. Ig8 GARC~AEYREA, Comen~ario ... cit., p. 139. 424

Er~cucióxDE

LAS SENTENCIAS

ido, se ha tratado de IIegar a soluciones que guarder, el consabido

e) Plazo de la suspensiótz (arts. 65, inc. 3" de

Falta de cumplitnierzto rt. 54 de Córdoba). No depositar en término el

in efecto la suspensión farts. 85 de Entre Ríos y su similar de Formosa). El plazo para e1 pago viene fijado por las normas y es, generalmente, mayor de 60 días (art. 62 de Catamarca; 95 de Chaco; 85 de Entre os y Formosa; 104 de Jujuy; 82 de La Rioja; 102, inc. b, de Misiones). 1 artículo 94 de Mendoza fija un término de 30 días. En casos excep-

d. Ello ocurre con

son los arts. 65, inc. 2' de Buenos Aires; 53 de Córdoba; 93 y 94 de Chaco; 85 de Ríos y Formosa; 102 y 103 de Jujuy; 32 de La Rioja; 92 y 93 de Mendoza. 475

T~MÁs HUTCHINSOP~

En ciertos casos el régimen de aigunos bienes y derechos públicos n9 cismaniales,-concretamente el presupuestario del dinero público, impide su embargo1g7.Es cierto que alguna doctrina193entiende que provinciales y en ciertos Códigos Procesales Administrativos.

vicios administr&vos dados (lo que ocurre con las tasas), sea a servicio financiero '(intereses y amortizaciones de un empréstito), s La CSXN declaró que las provincias en su carácter de personas de existencia necesaria, no pueden par vía de embargo ser privada de las rentas o recursos indispensables a su vida y desarrollo normal (Fallos: 188:383 y 311:1795).

descentralizado en liquidación por considerar que era del Ministerio de Economía

a 648. del Fuego, Sala Civ., Com y Lab., 23-9-99, "ISSP c/Comun;. de Tolhuin", voto juez Imperiale.

426

EIECUCXÓN

DE LAS SENTENCIAS

a servicios de la Adrnini~tración'~~. ¿Qué pasaria si a una municipalidad

le embargaran los bienes afectados al servicio público, aunque no fue-

(v. gr., repetición de El régimen de la inernbqabilidad, sea en Derecho Privado'97 o el Público, está jurídicamente fundado en el interés privado en servar la eventual limitación en las posibilidades de disposición de rentas o recursos estatales indispensables para el desenvolvimiento mal198de los servicios esenciales.

. Las nomas provinciales

a verificar 'el pago, el que deberá hacerse efectivo dentro de los nta días de dicha fecha, caso contrario, podrá ,embargarse de indiato cualquier bien del dominio .privado que no se encuentre afeco al servicio público del Estado. "Las rentas podrán no obstante ser embargadas hasta en un veinte

BELSA, Sobre... cit., .p. 682. BIELSA, Sobre... cit., p. 688. Ig7 Suelen sustraerse ciertos. bienes del regimen de la embargabilidad (v. gr., un porcentaje de1 sueldo, las herramieatas de trabajo, etc.) Ig8 C S N , Fallos: 103:373; 119:372; 121:230 y 250; 275:254, entre muchos. lg5

'96

-

427

TOMÁSHvrci-ii~so~

Chaco (art. 76): "...Si fuere condenada a pagar surnas de dinero, sus rentas no podrán ser ernba~gadasa menos que la Legislatura no hubiere arbitrado los medios para efectivizar el pago d~~rante el período de sesiones inmediato a la fecha en que la sentencia condenatoria quedara firme. "Los bienes afectados a servicios pírblicos, en ningún caso podrán ser embargados". Chzrbur (art. 98): "...No puede trabarse embargo preventivo sobre SUS. bienes o rentas ..." Forrnosa (art. 34): "...No podrá trabarse embargo en bienes o fondos indispensables para el cumplimiento de servicios o utilidad píiblica..." Jujuy (art. 11): "1. El Estado puede ser demandado ante la Justicia, pero no podrá disponerse medida cautelar alguna sobre sus bienes o rentas, salvo que éstos hubieran sido afectados especialmente al cum-. plimiento de una obligación. "2. Cuando el Estado fuere condenado af pago de una deuda, sentencia podrá ser ejecutada y embargadas sus rentas luego de tran curridos tres meses desde que aquélla quedare firme y ejecutoriada" Lo Riojn (art.. 15): " ...Se declaran iiembargables los fondos pr venientes de coparticipación federal a la provincia y coparticipaci provincial a los municipios, como también los bienes destinados ,a lo servicios de asistencia social, salud y educación. "...Cuando el Estado o las-entidades demandadas no dieren cu plimiento a la sentencia dentro de los tres meses posteriores a que f misma quede firme; podrán.,tobarse embargos, pero solamente so'or los fondos previstos anualmente en el presupuesto para el pago d sentencias judiciales en firme; agotados los mismos, la partida podr ser reforzada únicamente mediante el trámite previsto por la.ley". La Constitución de Mendoza establece que no pueden embargarse los bienes provinciales, salvo e1 caso de ejecución de bienes que con tituyan la garantía de prenda, hipoteca o anticresis. Aquel privileg se pierde si a los tres meses la Legislatura no' arbitra el modo y Lo de verificar el pago (art. 40). Rio Negro (art. 55): " ...Sus rentas y los bienes destinados al fu cionarniento no son embargables a menos que el gobierno provinci 428

EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS

o mun-icipal no hubiera arbitrado ,los medios para efectivizar el pago el ejercicio inmediato a la fecha en qrre 1a sentencia quedare firrns. les los bienes destinados a la asistencia social, saliid educación. En ningún caso los embargos trabados podrán superar nto de las rentas anuales ..." Las rentas provinciales y s bienes destinados al fi~ncionan~iento no son embargables, "...a rnerovincial o municipal no hubiera arbitrado los r el pago en el ejercicio inmediato a la fecha cia quedare firme (art. 55). Son inernbargables los asistencia social, salud y educación. En ninar'gos trabados podrán superar el 20% de las rentas '

Salrn (art. 5"): "...Los embargos no pueden recaer sobre los bienes ión asistencia1 del Estado ni exceder el veinticinco ciento de los recursos ordinarios". San Juai? (art. 8"): "...No puede trabarse embargo preventivo sobre bienes o rentas E-..] Exceptiiase de esta disposición las rentas y nes especialmente xfectados en garantía de una obligación ..." Snn Luis (art. '12): "...Si fuese condenada a pagar suma de dinero, ser embargadas cuando la Legislatura no haya ara efectivizar el pago dentro de los seis meses de encia condenatoria quede firme. En ningún caso los bienes afectados a servicios públicos, pueden ser embargados". Santa Cr-uz (art. 36): "...Sus bienes y rentas no podrán ser objeto preventivas f...] No puede trabarse embargo reventivo sobre sus bienes o rentas, [...] Exceptúase de esta disposición las renias :bienes especialmente afectados en garantía". La Constitución de Tierra del Fuego, Antártida e Islslns del Atlántico Sur dispone que no pueden ser objeto de embargo los bienes y otros recursos del Estado provincial o de las municipalidades afectados a la prestacibn de servicio esenciales (art. 80).

El Código correntino, en consonancia con la Constitución de la Provincia vigente a la época de su sanción (1987) disporle que en los 429

TOMÁSHUTCHINSON

de dinero, la sentencia no puede ser ejecutada ni embargados.los bien provinciales. Si la ley disponiendo el modo y forma de verificar dich pago no se dicta, a los seis meses cesa ese privilegio (art. 107). En Catamarca si el Estado es condenado al pago de alguna deuda no

.

(art. 57). '

-El nuevo Código de Santa Fe (ley 11.330) establece (art. 33) que: "...no puede trabarse embargo sobre bienes afectados al uso públic o a un servicio público, ni sobre contribuciones fiscales afectada por ley a servicios públicos..."

oficial o privada o a la salud 'pública (art. 90).

esenciales, pero no puede ir más allá de eso. También las normas emergencia establecen la inembarga6i1idad2O0.

C. E; el orden nacional m

bargabilidad de .los bienes, hizo lugar a la oposición de la demandada al emb solicitado. Lo propio decidió en la causa "Marozzi cPProv. de Santa Fe" de 29-3-2 ''30

.

.

-

EJECUCI~N DE LAS

SEN'TENCIAS

. Responsabitidad del Estado por hcump3lirnierito de la sentencia

Si el ~ s i a d oincumple con lo decidido en la sentencia y no cumple n-la ejecución ordenada por la justicia incurre en responsabilidad, nto a sus funcionarios. Veremos ello en el siguiente numeral 2,apardo D, al que remitimos. Es una responsabilidad de Derecho Públic~?~', por lo tanto, pertenece a una de las atribuciones no delegadas por S Provincias al Gobierno Federal '(art. 121, Const. Nac.). En ese endimiento lo han regulado expresamente algunas normas consticíonales; tal el caso de los artículos 48 de Catamarca; 71 de 3 de Entre Ríoszo3;10 de Jujuy; 80 de Misiones; 55 de Río Negra; 8 de Santa Fez0*;188 de Tierra del Fuego.

.

La ejecución de sentencia por los fnrncionarios

. C~implimiento de lo dispuesto en Eu sentencia A1,decidir la ejecución de la sentencia, e1 tribuna1 manda a los ntes correspondientes de la Administración, a los que debe indiIizar concretamente, que procedan a cumplir ta sentencia, deterinando en forma especifica que d e b o hacer y en qué plazo debe ser cumplido, bajo la responsabilidad correspondiente. Se ha visto que algunas legislaciones obfigan al funcionario a Zo' HUTCHíNSON, Responsabilidadpública... cit., t. 1, ps. 290 9 cs.; PERTUNO, Pablo, Conferencia publicad a en Jornadas de Derecho Pziblico Frovi~zciafy Mzrnicipnl, ps. 73 y SS.; REI'RIZ, María Graciela, ResponsabiIidad del Estado, en El Derecho Administrativo, hoy, p. 225, punto S. m2 Se refiere a la responsabilidad en general, y expresa que la provincia y los funcionarios son responsables, pero aquélla no lo será si éstos han actuado füera de sus atribuciones. 2" Dice el artículo: "La Provincia no es responsable de los actos que los funcionarios y 'empleados practiquen fuera de sus atribuciones, salvo los casos que la ley

204 Que establece: "En la esfera del Derecho Pzíblico la Provincia responde hacia terceros de Ios d a o s causados por actos ilicitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen sin perjuicio de la obligación de reembolso de éstos. Tul responsabilidad se rige por Ins normas í t Derecho coixún, en czranfofireren aplicables" (la cursiva nos pertenece).

43 1

cumplir con lo ordenado por el tribunal. Así las Constituciones de Buenos Aires (art. 163); Entre Ríos fart. 167, inc. 3"); Forrnosa (art. 170, inc. 5"); La Pampa (art. 162); Mendoza (art. 97, inc. 2"); Misiones (art. 145, inc. 3"), y San Luis (art. 213, inc. 3"). También las nomas adjetivas se refieren al tema. Asi el Código de Corrientes establece (art. 109) que "...deberán proceder a ello [el cumplimiento de la sentencia] aun. cuando haya ley que lo prohíbe, o sus superiores le ordenaren no obedecer..." Algo similar disponen los .artículos 88 de Chaco; 79 de Entre Ríos y Forrnosa; 70 de Mendoza; 7 1 de Neuquén y 79 de Salta. Sólo hacen mención que no pueden prevalerse de la obediencia jerárquica, los artículos 94 de Jujuy; 88 de La Rioja; 92 de Misiones y 82 de Santiago del Estero. Hablan sólo que deben ejecutar la sentenci sin hacer mención a contingencias en contrario los artícuios 63, in so 3" de Buenos Aires; 94 de Santa Cniz; 82 de ~antiagodel Este 7 1 de Tierra del Fuego; 8 1 de Tucumán y 396 de la Ciudad A~itónom de Buenos Aires. Ni siquiera la renuncia exime al empleado de ejecutar la sentencia, si es que aquélla se produce después de haber recibido la comunicación del tribunal (arts. 97 de Jujuy; 90 de La Rioja; 82 de Salta; 84 de Santiago del Estero).

2. Responsabilidad de los fimcionarius -

A. Aplicaciórz de Ea legislucibn local

nacional o local, respectivamente,

205

I-TUTCHMSON, Tomas, Responsabilidad *dnzinistrativa del $i~?cionariopu-

blico, en ECHEVESTI, Carlos (dir.), Responsabiliciud de los firi?cionarios pzíblicos,

Harnmurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 170 y SS. 20"TCHlNSON, Responsabilidad administrativa... cit., ps. 167 y D A n I , Lo contencioso... cit., p. 130.

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-. .'. , i -

SS.;

REVI-

caso de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buencs Aires y al nacional, en el supuesto de que el h~ncionariosea nacional. Eur ello es necesario analizar la respzctiva regulación, lo que aquí harzrnos sucintamente.

as. Muchas Constituciones provinciales regulan el tema. Así los artículos 163 de ta Constitución de Buenos Aires; 47 de Catamarca'O7; 14 de Córdoba; 10 de Corrientes70s; 71 de Cliaco; 69 de C h u b ~ t ? 167, ~ ~ ; inciso 3" de Entre Ríos; 170, inciso 5" de Forrnosa; 10 de Jujiiy; 97, inciso 2"de La Pampa; 48 de La Rioja; 80 de MisionesZTo; 285 de Neuquén referido a las autoridades y &mcionarios municipales; 54 de Río Negro7"; 2 13, inciso 3" de San Luis; 18 de Santa Fe7I2; 188 de Tierra del F ~ i e g o ?y' ~56 de la Ciudad AutQno- ,a de Buenos Aires. e

C. Los cí5digosprovirocinles

El Código de Chaco expresa que: .. "...el Si~periorTribunal ordenará Es una responsabilidad general de los funcionarios, no especialmente la del incumptiento que analizamos. 208 La Constitución de ~orrientes~establece en el art. 16 la responsabilidad de los i%ncionarios "...en Ios casos y formas que establecidos por esta constitución y las leyes". 209 Es una responsabilidad general de los funcionarios -soiidarios con el Estado-, no especiaImente la del no cumplimiento del mandato judicial. 210 Regula una responsabilidad general de los funcionarios, no ia especial del incumpiirnienro de1 mandato judicial 211 No regula la responsabilidad especia! de1 incumplimiento del niandato judicial, sino fa genera1 de los agentes. Como se ha visto en la nota 196 es la responsabilidad general cie los agentes públicos. Regula una responsabilidad general de b s funcionarios, no la especial de! incurnplimieoto del mandato judicial.

[...] bajo apercibimiento a los funcionarios o empleados que deban ejecutarla, de hacer efectiva la responsabilidad civilx4 y pena1 en que ellos incurrieren..." (art. 87). Similar solución traen los artículos 63, inciso 4" de Buenos Aires; 108 de Corrientes; 79 de Entre Ríos y Forrnosa; 94 de Jujuy; 87 de La Rioja; 71 de Mendoza; 93 de Misiones; 80 y 83 de Salta; 95 de Santa Cruz; 81 de Santiago del Estero; 72 de Tierra del Fuefi::; '82 de Tucumán y 397 de fa Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El Código de .Córdoba dispone en su articulo 54 que: "....Quedan a salvo las acciones ordinarias derivadas de la inejecución y las responsabilidades. que prevé el articulo 30 de la Con~titución"~'~.

D . A~cancede la. responsabilidad .

Son "...solidariamente responsables con la entidad estatal

..+,

3

-.

-.

y -- .,-

214 En realidad ta expresión civil no quiere expresar que es una responsabilidad de Derecho Privado. Aquí civil viene expresado como antinomia a Penal ("no penal"), pues la responsabilidad que surge por el incumplimiento de un funcionario es una responsabilidad pública, derivada de-una actividad cumplida ejerciendo las prerrogativas públicas que le acuerda su reláción de empleo público. Es, por tanto, una responsabilidad administrativa (ver HUTCHINSON, Responsabilidad ndnii17istrnfivadel... cit., ps. 170-175). Así, por otra parte, lo regula la Constitución de Santa Fe (ver nota 204) que, correctamente, expresa: "En la esfera del Derecho Público la provincia' [..,] responde [...] daños cansados por actos ilícifos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen [...] Tal responsabilid~dse rige por las nornrns del Derecho comzín, en czrnrzto Freren oplicnbles" (la cursiva nos pertenece), lo que da idea de que la aplicación de las normas de Derecho común (Civil) se'hace analógicamente. En ese inisrno sentido la Constitución de Conientes (art. 16) que habla de la responsabilidad de los funcionarios (ver nota 208). 215 La mención al art. 30 tiene su razón de ser porque el código se sancionó bajo la vigencia de la Constinición d e 1987. Con la actual cabe remitirse al art. 14. x 6 Conf. MARANIELLO, Patricio A., Código Contencioso Adnzil7istrntivo y Tri butario de la Cizidnd de Bzrenos Aires. Comentado, aizotado y concordado, Grün, Buenos Aires, 1999, p. 128.

434

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&os daños v aeriuicios c~ueocasione su irregular cumplimiento [de la sentencia]" (art. 110 de Corrientes). Algo similar disponen los ar-

-

tículos 87 de Chaco ("...La Administración responderá sqlidariamente con éstos [los agentes] respecto del daño causado"); .Fuenos Aires; 81 de Entre Ríos y Formosa; 94 de Jujuy; 61 de La Pampa; 87 de La Rioja; 71 de Mendoza; 93 de Misiones; 72 de Neuquén; 95 de Santa C m ; 8 1 de Santiago del Estero; 72 de Tierra del Fuego y 397 de la Ciudad de Buenos Aires. La Constitución de C6rdoba (art. l4), y la de La Rioja (art. 48) también establecen la solidaridad. El Código de Tucurnán dispone que la responsabilidad es concurrente (art. 82).

E. Deslinde de responsabilidades Hemos visto que, en ciertos casos, los fimcionarios deben cumplir la sentencia, aun con ley u orden en contrario [ver punto X, numeral 1,

E Via de apremio Expresa el Código de Jujuy en su artículo 94 que: "...la ejecución de .la sentencia se seguirá por la vía de apremio contra los empleados remisos, debiendo observarse el procedimiento sefialado para aquel juicio en el código fiscal". Algo similar disponen los artículos 81 del Código de Salta y 83 del de Santiago del Estero. El artículo 539 del Código de San Lt~isdispone que puede pedirse la ejecución en los bienes de los empleados, pero no hace mención a la vía de apremio. 217 Establece dicho código que: "...si la decisión de no ejecutar fuera tomada por órgano colegiado, los disidentes podrán presentar ante el órga& jurisdiccional copia del acta donde consta su voto". Lo mismo dicen los arts. 88 de Chaco; 80 de Entre Ríos y Formosa; 70 de Mendoza; 93 de Misiones; 71 de Neuquén.

TOTY~ÁS HUTCMINSON

XlV. Conelusibn

La función judicial no puede ser inútil, por lo tanto no puede ad mi-tirse una pretensión que no tenga por condición un interés ?xtelad ni puede admitirse que una sentencia no tenga efectos. Se ha afirmad con acierto, qiie es en el momento crítico de la ejecución de sentencia cuando se pone a pnteba el edificio laboriosamente constituido de Es-tado de Derscho218. No- se discute en esta época que el Estado se encuentra sometid al ~ e r e c h oy al&nzado por el imperiirni de los jueces: No existe nin guna justificación teórica verdaderamente satisfactoria que expliqu la prohibición de dirigir órdenes al Estado, pues "ordenar que la Ad rninistración haga lo que el Derecho le obliga a hacer no supone vu nerar la separación de poderes o de fin~iones""~.Asimismo, el carácte declarativo de las sentencias de condena contra aquél sólo puede e tenderse como una prerrogativa acordada al Estado para demorar tran sitoriarnente el cumplimiento de Ia condena. Esa demora, que consti tuye un sacrificio del interés particular en aras del ir$erés públi debe ser ternporaria y, poi- ende, razonable. El régimen de la ejecución de sentencias contra el Estado es un problema crucial del Estado de Derecho, ya que sólo se puede decir que éste existe cuando se logra estructurar un sistema de justicia que garantice la sumisión de aquél al ~erecho"'. La manera real de llenar de contenido el derecho fundamental. una tutela judicial efectiva, está dada en las facultades que se dan al juez para imponer a la Administración una actuación positiva en cumplimiento de la sentencia y en la voluntad real de los tribunales de hacer uso de sus facultades, asumiendo que la tutela judicial. no alcanza su plenih~den el momento de dictar sentencia. En ese momento se hace jurisprudencia, no justicia. 2i8 ÁLVAREZ TABIO, Ln cosa jz~gadaen el Derecho Ad~~~inistr~fivo, en W. AA., Sobre lo contencioso ndrlzirzistrntivo, La Habana, Cuba, 1956, p. 10. "WOEHRLLNG, J . M., Le contr6le jzrridictionnel de-l'ndministrntion en Droit fiancais, en Revzre frnnqnise d 'ad~ninistrntionpztbligzle, 19 84, ps. 197 SS. "O GGONZÁLEZPÉREZ, Jesiis, Ln inejecztción de las sentencias adn~inistrafivas, en Revisla de la Faczrltad de Derecho de ~Mé.rico,1974, t. XXIIT.

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E I E ~ U C IDE ~N LAS

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SEN,~ENCIAS

ANEXO

EL PRO*CEDIMBiNTODE CONSOLHDACJ~N DE DEUDA 3 -* E N EL &^ARCO DE EP,S LEYES 23.932, 25.344 Y 7';"113 4".

El diablo habita en los detalles. PROVERBIO -ARABE

1. Hwtroducciórn Una vez que logramos finalmente obtener la sentencia que condena al Estado nacional a dar una suma de dinero advertimos la importancia de conocer cómo ejecutarla. En ese momento nos encontramos con que existe un procedirnier?to a llevarse a cabo ante la Administración para hacerla efectiva, el cual se complica cuando la acreencia se encuentra consolidada en marco de lo dispuesto por las leyes 23.952, 25.344 y/o 25.725. Para analizar el tema consideramos necesario efectuar algunas precisiones terminológicas, refqrirnos brevemente a los antecedentks históricos y fundamentos que llevaron al Congreso nacional a tomar la decisión de consolidar. legalt?zen~fe el pasivo estataP2', y luego entonces introducirnos en el irocedirniento de cbnsolidación de deuda. En primer Iugar diremos que hablamos de procedinziento y no de pi.ocesoE2 de consolidación, porque si bien la naturaleza jurídica de la ejecución de sentencias en el proces6'contencioso administrativo es judiciaiZ3 y estamos ante un único proceso, con diversas etapas -una de las cuales es la ejeiución-, lo cierto es que aspectos de la misma se IIevan adelante ante el organismo administrativo deudor, en donde el acreedor debe recorrer un camino reglado y formal para

* Por M A R ~FLORENCIA A T~MONIN

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CRIVELLI, Julio César, Ln en~ergencineconón2icaper1ncrr?enre,Ábaco, Buenos Aires, 2001, p. 282. "WCItZVELLf, La ~niergencin ... cit., se refiere al proceso de cor?solidncióiz de dezrdas, terrninologi? con ia cual nos permitimos disentir ya que el concepto que describe es, a nuestro entender, e1 de un procedimiento. DIEZ y HUTCHINSON, Derecho... cit., ps. 192-194.

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lograr la satisfacción de la pretensión que fue reconocida judicialmente, es decir un procedii~iento. Lo expuesto resulta relevante cuando tomamos e! ejenlplo de una controversia resuelta por el Tribunal Fiscal de la Nación. En estos casos, cuando el particular inicia las actuaciones administrativas para el cobro (procedimiento) pero fa Administración se retrasa o no cumple, dicho Tribunal carece de facultades suficientes para intimarla, debiendo el acreedor recurrir a1 órgano judicial de primera instancia, e instar el proceso de ejecución de sentencia propiamente dicho. El punto central del análisis será, entonces, plantear cómo será el camino a trysitar, una vez reconocido judicialmente un crédito (de carácter no previsional) que debe ser pagado por el Estado nacional y que, en virtud de 10 precepiuado en las leyes 23 .982,25.344 y 25.725 y sus reglamentaciones, se encuentra consolidado. La importancia del tema es evidente, ya que si no se cumple debidamente el mandato judicial, el proceso judicial, por el cual ya peregrinamos, y la sentencia dictada serían un sinsentido, por eco el propósito de este trabajo es hacer hincapié en esos detalles que puede9 ayudar a que esta traumática experiencia sea superada exitosamente en el menor tiempo posible. 2.' Consolidar. Concepto

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Atento a las dificultades que provoca entender, en todo ámbito, de qué se trata la consolidación, resulta indispensable explicar a qué nos referimos cuando hablamos de consolidación de deudas del Estado en términos generales. El Diccionario de la Real Academia Española registra ~onsolz'dau2~~ como: "1. Dar firmeza y solidez a algo. 2. Convertir un crédito o una deuda provisional en definitiva y estable. 3. Reunir, volver a juntar lo que antes se había quebrado o roto, de modo que quede firme. 4. Asegurar del todo, afianzar más y más algo, conlo la amistad, la alianza, etcétera. 5. Econ. Integrar en uno solo los balances de una sociedad matriz con los de sus empresas filiales. 6. prnl. Der Reunirse en un 224

Puede consultarse en www.rae.es.

EJECUCIÓN

DE L A S SENrTENCIXS

275 CRIVELLI, La emergencia... cit., ps. 182-183. "La deuda flotante o de administración es la deuda originada en la gestión normal del Estado, directamente con sus acreedores o tomando fondos a corto piazo en el mercado de capitales; integran el concepto: a) las provenientes de la gestión de sus distintas ramas, con proveedores o contratistas; b) las que se originan en ciertas funcionei especiales del Estado (consignaciones judiciales, cajas públicas, de seguros, de ahorros, etc.), y c ) empréstitos de corto plazo (letras de Tesorería), destinados al pago de erogaciones del ejercicio y redimibles dentro del ejercicio". En momentos de emergencia, si el Estado no puede hacer frente asu pasivo ilotante con los recursos presupuestarios anuales, puede recurrir a dos medios, según sea su estado de salud financiera: 1) emitir títulos' y recaudar lo suficiente para pagar la deuda flotante (consolidación por medio de empréstito voluntario y también llamados "empréstitos patrióticos"), o 2) postergar a largos plazos la deuda flotante y/o emitir títulos y colocarlos forzosamente en pago de Ia deuda (consolidación forzosa). 22"1 dec. 1116/2000, Anexo 'ZV, Cap. 1, art. 3', incs. f, y: g, establece que habrá confroversia ndministrativ~,aun cuando ésta cesare o hubiera cesado por un acto administrativo firme o una transacción que resuelva o prevenga conf ictos individuales o colectivos de intereses, cuando se hubiese interpuesto recurso de reconsideración, jerárquico o de Alzada contra el acto administrativo total o parcialmente denegatorio de la pretensión del administrado, o se hubiera iniciado una reclamación administrativa previa a la instancia judicial en los términos del art. 30 de la ley 19.549 y sus modificatorias, debiendo, además, tenerse en cuenta el principio de inibrmalismo que rige e1 procedimiento administrativo, a cuyo fin se estará a fa sustanciz de los actos más que a la denominación que le hubieran dado las partes, y habrá controversia jzidicial cuando se hubiera ejercido acción o recurso en s_edejudicial aun cuando eI proceso hubiese concluido en alguno de los modos anormaIes de terminación previstos en el Código respectivo. 2" Ver art. 5 O del Cap. II del dec. 1116/2000 y art. 1' de la ley 23.982.

TOMASHUTCHINSON

3. Breve ñeseaia

Diversos autoresz8 se han encargado de relatar los antecedente3 históricos quc llevaron al dictado de la ley 23.982 por la que, en sintesis se dispuso la consoiidación de las obligaciones a cargo de los sujetos indicados en e1 artículo 2", que cumplieran con las siguientes condiciones: 1) Causa de la .obligación: anterior al 1' de abril de 1991; 2) Naturaleza de la obligación: dar sumas de dinero o que se resuelvan en una obligación de dar sumas de dinero, y 3) Cumplimiento de alguna de las. circunstancias enunciadas en alguno de los incisos del artículo lo"'. Entre los fundamentos de la medida se ha destacado la existenci de una deuda pública interna no cuantificada ni determinada, basad en el desconocimiento de La real situación del pasivo judicial actu y eventual del Estado nacional durante la década de los 80; la evolució del tratamiento legislativo de las demandas contra el Estado naciona la falta de un' criterio orientador en el ordenamiento de Ias finanzas píiblicas y ia ausencia de ejercicio de las facultades propias de1 Cuerpo de Abogados de1 Estado y de su Dirección2". 228 Entre otros: CRIVELLI, Julio César, Consolidnción de pasivos del Estado, Ábaco, Buenos Aires, 1997, y La emergencia... cit.; ABERASTURY (h), Pedro, Ejectfcihn de sentencins cotztra el Esfado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001; LL'QUI, Roberto Enrique, Revisibn jzrdicinl de la actividad nd~ninistrati~*n, Astrea, Buenos Aires, 2005, t. 2; GARCÍA PULLÉS, Fernando, Las obligacione~nlca~zadaspor la consolidación dispziesfapor la ley 23.982, en E. D. 1993-D-1033. 229 Incisos: a) Cuando medie o hubiese mediado controversia reclamada judicial o administrativamente conforme a leyes vigentes acerca de los hechos o el cierecho aplicable. b) Cuando el crédito o derecho reclamado judicial o administrativamente, o susceptible de ser reclamado judicial o administrativamente haya sido alcanzado por suspensiones dispuestas por leyes o decretos dictados con fundamento en los poderes de emergencia del Estado hasta el lo de abril de 1991, y su atención no haysi sido dispuesta o insrmmentada por otros medios. c) Cuando el crédito sea o haya sido reconocido por pronunciamiento judicial aunque no hubiere existido controversia, o ésta cesare o hubiere cesado por un acto administrativo firn-ie, un laudo arbitral O una transacción. d) Cuando se trate de obligaciones accesorias a una obligación conei ai.t. l ode/ dec. 1652/91, B. O. del 23-8-91}. solidada. e) (inciso observado p o ~ 230 Desde 2 947, año en qrie se dictó el dec. 34.952 reglamentario de la ley 12.954, las delegaciones o asesorías de los distintos ministerios, secretarías de Estado, reparticiones axtárquicas y demás organizaciones de la Administración Nacional tienen como hnción organizar y llevar un registro de los expedientes administrativos y judiciales en trámite (art. 8O, inc. d).

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EECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS

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También se ha hecho referencia a la imposibilidad científica de programar políticas económicas concretas sin contar con la información que permitiera destinar los recursos a las prioridades que el gobierno pretendiera establecei-, a la imposibilidad material de manejar la "caja" del Estado -frente a la multiplicidad de medidas judiciales- para otorgar n orden de cancelación de ,pasivosy a la crisis económica que provocó a hiperinflación en 1989 que puso en evidencia, por primera vez, la necesidad de crear algún instrumento legal que reglara la situación del pasivo del Estado na~ionri!'~'. Todos esos factores dieron lugar, primero, al dictado de la Ley de Emergencia Administrativa 23.696 que produjo la' suspensión de todas las sentencias y laudos arbitrales que hubieren condenado al Estado nacional y a los entes descentralizados comprendidos en su artículo 2",y luego al dictado de los decretos 34, 53 y 383 del afío 1991, que dispusieron varias "suspensiones", sin establecerse en e1 fondo nuevos sistemas de ejecución de sentencias contra el Estado, ni volviendo a los principios que presidieran ia ley 3952, sino limitándose a establecer sucesivas esperas que concluirían en el dictado d e la Ley 23.98273'. El sistema descripto pareció tener su corolario con la ley 24.417 (Presupuesto General de Gastos para el. -año. 1995)233pero casi diez GARC~APULLES, ib. cit., p. 858. GARC~APULLÉS, ob. cit., p . 858. 233 La norma establecía: Art. 25. El 30 de junio de 1995 caducarán los derechos y prescribirán las acciones para peticionar créditos contra el Estado nacional o cualquiera de los entes comprendidos en la ley 23.982 de causa o. fitulo anterior al I0 de 'abril de 1991, a excepción de las deudas provisionales y las clbe reclamen las provincias y los municipios. La extinción de las consecuentes obligaciones del sector pUblico nacional se producirá de pleno derecho, sin perjuicio de la extinción que ya se hubiere operado con anterioridad en cada caso en particular por el vencimiento del plaio de prescripción, o la caducidad del derecho respectivo. Las provincias que en virtud de sus leyes de emergencia hayan adherido a Ia ley 23.982 y sus modificatorias podrán adherirse con los mismos efectos al régimen establecido por el presente artículo. Arf. 26. Los procedimjentos administrativos sustanciados con motivo de la solicitud de reconocimientos de deudas de causa o titulo anterior al 1' de abril de 1991 que no fueren impulsados por Ios interesados durante un plazo de más de sesenta (60) días hábiles computados desde la última actuación útil, caducarán automáticamente 231

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TOMASHUSCHINSUN -

años más tarde se dicm la Ley de Emergencia Económica y Financiera 25.341, por cuyo artículo 13 se estableció la consolidación en el Estado nacional, con los alcances y en fa forma dispuesta por la ley 23.982 de las obligaciones vencidas o de causa o título posterior al 31 de marzo de 1991 y anterior al lo de enero de 2000, y las obligaciones previsionales originadas en e1 regimen general vencidas o de causa o título posterior al 3 1 de agosto de 1992 y anterior al l o de enero de 2000 que consistan en el pago de sumas de dinero, o que se resuelvan en el pago de sumas de dinero, y que se correspondan con cualquiera de los casos de deuda consolidada previstos en el artículo 1" y se trate de obligaciones de los entes incluidos en el artículo 207 ambos de la ley 23.982234. En cuanto al ámbito subjetivo de la consolidación, la ley 25.344 aclaró que quedan también comprendidas las de los entes de carácter binacional y.multinaciona1 en los cuales el Estado nacional tenga participación, cuestión que la distingue de la ley 23.982 ya que ésta no los sin necesidad de intimación al interesado para su impulso, ni resolución expresa de la autoridad administrativa competente. No serán aplicables a estos trámites las disposiciones del art. lo, inc. e), apart. 9" de la ley 19.549. Art. 27. En los casos de denegatoria por silencio de la Administración ocurrido en los procedimientos administrativos sustanciados con motivo de la solicitud de reconocimiento de deudas de causa o titulo ariterior'al lo de abril de 1991, se producirá la caducidad del derecho para interponer la demanda contencioso administrativa contra la denegatoria a los novenra (90) días 6ábiles judiciales contados desde que se hubiere producido la denegatoria tácita o desde la fecha de entrada en vigencia de esta ley , lo que fuere posterior-*Vencido dicho plazo sin que se haya deducido la acción correspondiente, prescribirán también las pretensiones patrimoniales consecuentes. En estos casos no será de aplicación el articulo 26 de la ley 19.549. 234 Nótese que la consolidación sólo comprende las obligaciones del Estado nacional y no así los créditos que éste tuviera, los cuales no resultan alcanzados por las leyes 23.982, 25.344 y 25.725 (conf. dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación No 488 del 1-10-2003; 247-4). 255 Para un análisis sobre el alcance objetivo y subjetivo de la consolidación dispuesta por las referidas leyes, cabe remitirnos a- las diversas publicaciones antes citadas, ya que su tratamiento excede este trabajo. Sin perjuicio de lo cual cabe advertir que la Procuración del Tesoro de la Nación ha interpretado que Ia consolidación sólo comprende a las obligaciones cuyo cumplimiento recaiga sobre el Tesoro nacional (ver Dictámenes: 246:305; 202:83; 203:43; 209:76, entre otros).

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EJECUCI~N DE

LAS SEN'YENCIAS

A juicio de Cxivelli pocos argumentos contiiridentes se han encoatrado para justificar la consoljdacion dispuesta por la ley 25.344 teniendo en cuenta las discrepancias habidas en las discusiones parlamentarias en torno a la cuestión'36. Atento a ello -a su criterio- el ~ s t a d oargentino no habria tenido entonces un gravisimo problema de cesación de pagos que justificara una emergencia constitucional, sino un simple déficit de presupuesto. El 10 de enero de 2003 se publicó la ley 25.725 de presupuesto para el año 2003, cuyo articulo 58 estableció la prórroga al 31 de diciembre de 2001 de la fecha de consolidación de obligaciones de carácter no previsional, vencidas o de causa o titulo posterior al 31 de marzo de 1991, a que se refiere el artículo 13 de la ley 25.344237. Cabe señalar que esta última consolidación se dictó en el marco . de la reestructuración de la deuda piiblica y que por el artículo 7"de la citada ley se autorizó al Poder Ejecutivo nacional, a través de1 Ministerio de Economía, a realizar las gestiones necesarias para llevarla a cabo en los términos del artículo 65 de la ley 24.156,' a fin de adecuar los servicios de la misma a las posibilidades de pago del gobierno nacional en el mediano plazo, pero no sólo se reestructuró la deuda en términos generales, sino que también se reprogramó el vencimiento de los bonos destinados a ese pago, cuyo vencimiento actualmente llega -en algunos casos- 'hasta el año 2024. El Ministerio de Economía y Producción es la autoridad de aplicación de.las leyes de consolidacióny está facultado para resolver las cuestiones específicas que genera su puesta en práctica y para dictar normas aclaratorias, interpretativas o comple&ntariasx8, lo cual ha dado lugar al dictado de numerosas resoluciones que regulan ei cobro239. Ver CRZVELLI, ob. cit., p. 176. En cuanto al contexto histbrico marco normativo precedente al dictado de esta n o m a resulta esclarecedor ei análisis realizado por IOSUE, Sandra, Dezldu-pzíblica perpefzra interna, la actual emergenciajj1a.s leyes 25.344 y 25.656: existen ncreedores más acorra~ados?,e n El Derecho Adr17ir7istratívo de la emergencia II, Eundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2002. Conf. ark. 36 del dec. 2140191,34 del dec. 1116/2000 y 13 del dec. 1873/2002. 239 Resolución MECON 37812004 y rnodificatorias; 45912003; 2671200; 398/2004. 236 237

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\ TOMAS4wrcniNsoN

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Por otro lado, la Sindicatura General de !a P.Ta~ión~~*, en uso de las atribuciones que le confierm el artículo 17 del Anexo IV del d creto 1116/20007a y el artículo 112, inciso b, de la lvy 24.156, dictado resoluciones al respecto, y distintos organismos también lo han hecho con e! f i ~ de i orgaaizar la tramitación2". No sólo aquella normativa es aconsejabIe tener en cuenta para solicitar el pago del crédito, sino que -aunque parezca un exceso decirlotambién deberán respetarse las formalidades exigidas por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su r e g l a m e n t a ~ i 0 n ~ ~ ~ . Si bien cada caso presentará sus particularidades, y encontraremos que en cada organismo la tramitación interna podría tener su bemoles, intentaremos describir el procedimiento al cual nos venimo refiriendo. 4, Los períodos de consolidación

Existen, en lo que respecta a las deudas a las 9~1enos referimos en este trabajo, tres períodos de consolidación que se cori-espond con las fechas de corte establecidas en cada caso, a saber: a) anteri al lo de abril de 1991 (fecha de corte establecida por el art. 1' de la ley 23.982); b) entre el 1" de abril de i991 y el 1" de enero de 2000 (fecha de corte según el art. 13 de Ia ley 25-34), y c) entre el l o de enero de 2000 y el 1" de enero de 2002 (fecha de corte dispuesta por el art. 58 de la ley 25.725). En tanto la ley 25.725 se refería a laprórroga de la consolidación dispuesta por la ley 25.344, se discutia si constihiía o no otro bloque Reselución SIGEN 200/2002. Dicha norma establece -entre o r r s cuestiones- que en los supuestos en los cuales la solicitud de cancelación de una deuda que se consolida sustente su causa en un reconocimiento en sede judicial, la intervención de la SIGEN, o el órgano de control interno que corresponda, deberá circunscriliirse al controi de las liquidaciones judicialmente aprobadas, a tal fin se faculta a la SIGEN a dictar la$ nonnas necesarias para regular su intervenció-, con Ios alcances dispuestos en el presente decreto. x2 Ver por ejemplo la disposición 263 del 26 de agosta de 2002 del Secretario de Coordinación Legal, Técnica y Administrativa del Ministerio del Interior y la Disposición 442/2005 de la Administración Federal de Trigrescs Públicos. 243 Conf. punto 11, inc. a, del Anexo I de la resoiución SIGEN 200/2002. 24'

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EJECUCIÓN DE LAS SEN'SENCIAS

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temporal de consolidación distizto. Ello quedó aclarado en ei texto de ia Ley Complementaria Permanente .de Pres~pues'roal establecerse que "la prórroga dispuesta en el artículo 58 de la ley 25.723, resulta aplicable exclusivamente a las ijbligaciones vencidas o de causa o titulo posterior al 31 de diciembre de 1999, y anterior al lode enero de 2002. Hasta el 31 de diciembre de 2999, las obligaciones a que se refiere el artículo 13 de la ley 25.344, continuarán rigién'dose por las leyes y normas reglamentarias correspondientes"'"'. Conforme lo ha dicho la sala V de Ia Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, "...ha de advertirse que las' feclias establecidas en la legislación nos ocupa corno 'fechas de corte', persiguen el Único fin de limitar en el tiempo el espectro de obligaciones comprendidas en la consolidación, derivándose de ello que es a ese momento al que deberán reexpresarse las sumas adeudadas, con los intereses calculados hasta entonces, con motivo de la novación que tal consolidación provoca La consolidación legal del pasivo público alcanzado por las referidas leyes ha implicado la novación7" de la obligación original y de cualquiera de sus accesorios, así como la extinción de todos los efectos inmediatos, rnediatos o remotos que la imposibilidad de cumplir sus obligaciones por parte de cualquiera de los organismos deudores pudieran provocar o haber p r o v ~ c a d o ' ~ . Debemos tener presente tainbiin que la consolidaci6n se produce de pleno derechoz8 con la entrada en vigencia de la ley, siempre que se trate de deudas cuya causa u origen se haya producido hasta las fechas de corte y que dichas leyes tienen carácter de Orden publicoxv 2SI Ar?. 51 de la ley 25.967 irzcorporado a la Ley Complementaria Permanente de Presupuesto por art. 78 de la ley 26.078, B. O. del 12-2-7006, texto según ai-t. 61 de la ley 26.198, B. O. del 10-1-2007. 24s Sent. del 4-3-2005, in re "Compaiiia de Comercialización Internacional Tradar SA c/ANA slAduanaY',expte. 187311994. Art. 17 de la ley 23.982. ?m7, Dicf&?zel?es:223:271. 2''7 Conf. art. 3' dei Cap. 1 del Anexo IV del dec, 1116/2000. "a kri. 3' del dec. 2140/91. Las Ieyes son de orden público conforme 10 establece el art. 16 de la ley 23.982 11 e! tercer párrafo de! art. f 3 de la ley 25.344, en los términos y con los aicances previstos en el art. 16 de la ley 23.952 y el art. 2' del Cap. 1 del Anexo 1V del dec. 1 I16/20r30.

TOMÁS HUTCHINSON

y, por tanto, su aplicación es obligatoria y no pilede ser dejada de lado ni por las partes ni por las autoridades administrativas. 5. Inicio de las actuaciones . .

A. Recaudos .

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La CSSN ha resuelto que la consolidaciOn d e deudas a cargo del Estado "impone la obligación a que los interesados se ajusten a sus diiposiciones y a los mecanismos administrativos previstos por ley fin de percibir los créditos que. le son reconocido^"'^^, por lo que sede judicial debe practicarse la liquidación a la fecha de corte y d e allí en más el acreedor deberá ocurrir a la sede administrativa qu corre~ponda~~'. Sin perjuicio de que los antecedentes de cada juicio deberian consta en las áreas administrativas que llevaron la cuestiónkn sede judicia para reclamar el pago de su crédito el particular deberá iniciar la actuaciones administrativas ante el organismo deudor -legitimada pa sivo- acreditando la existencia, el monto, la firmeza252y la legitimidad del como además su legitimación activaE5"y la personería invocada, de así c~rresponder'~~.

1.

250 Conf. T.125.XXN, "telecinema SA clFormosa, provincia de -Ministerio de Cultura, Educación y Comunicación Social- ejecutivo", del 19-8-93; "Alberto Urani SAIyC clBuenos Aires, Pcia. de s/Daños y perjuicios", del 27-10-94; '"Videla Cuell, Marcelo, sucesión de c/La Rioja, Pcia. de slDaños y perjuicios", del 4-3-97. 15' CSJN, in re "Zuccolo, Horacio D. y otros chlivadavia Televisión SA y otros", del 28-3-2000, voto'de los Dres. Fayt y Vázquez, y "Carbini, José Hermenegildo cfEmpresa Líneas Marítimas Argentinas SA", del 30-6-99. En el caso se refirió a la fecha de corte establecida en la ley 23.982 (lo de abril de 1991). Con2 art. 3 O , inc. e, Cap. 1 del Anexo SV del deketo 1116í2000. 253 Art. 34 inc. e, Cap. 1 del Anexo IV del decreto 1116í2000 y punto.11, inc. b, del Anexo 1 de la resolucián SIGEN 20012007. 254 Conf. punto 11, inc. d, del Anexo 1 de la resolución STGEN 200/2002. 25j Respecto de los representantes legales o convencionales 'el art. lo, inc. 1, de la resolución SIGEN 200/3002 exige: 1.1. Que los instrumentos que acreditan la representación ce encuentren agregados en copia certificada. 1.3. Que en el caso de representantes convencionales el poder contenga expresamente la facultad de cobrar y percibir, efectuar quitas, renunciar y transar. 1.3. Que en el caso de créditos derivados de,la relación laboral (ley 20.744) en el que el acreedor hubiere optado por percibir

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~ ~ E C U C IDE ~ NLAS SENTENCIAS

A tal fin deberán acompañarse copias certificadas256de la resolución que reconoce e2 crédito, y de cada .una de las resoluciones que fa afectaron en cualquier tipo de Instancia'j7. En caso de créditos laborales, resultará necesario adjuntar copia certificada del informe pericia! en el que se sustentó la sentencia. No es extraño que se solicite la presentación de copia de la demanda, la contestación, o que se acredite el cumplimiento de algún otro extremo formal, pero entendemos que si tales recaudos no tienen directa implicancia en la acreditación de la Iegitimidad del crédito (como veremos que puede oc~trriren el caso del reclamo de honorarios), su cumptimiento no es obligatorio, en tanto las normas tampoco lo exigen, como sucede, por ejemplo, con la exigencia de acreditar la comunicación a la Procuración del Tesoro de la Nación establecida en los artículos 6" y 8" de la ley 25.344. En los casos de representación convencional, en e1 instrumento tendrá que constar expresamente la facultad de cobrar, percibir, conceder quitas, transar y renunciar en forma total, absoluta y expresa a toda acción judicial o extrajudicial por las obligaciones que se cancelan kn bonos2s8. En los procesos miv&rsales (concursos, quiebras y sucesorios) y en todos los juicios en donde haya menores de edad, deberá indicarse el juzgado por ante el cual tramita el proceso universal en el primer caso y, en ambos supuestos, el juzgado a cuya orden debe conkretarse el depósito?59. Asimismo es necesario adjuntar una certificación judicial que acre'

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su crédito en efectivo -totaI o-parcialmente- sus apoderados legales sc encuentren impedidos de cobrar en su nombre según lo dispone dicho plexo. 1.4. Que en el caso de tratarse de procesos sucesorios y de acreedores menores de edad, se verifique el cumplimiento de lo previsto -en los instructivos de las resoluciones ME 10S312000 y 63812002. 1.5. Que los Estatutos ,Sociales, Actas de Asamblea, de Directorio, etc., consten en copias certificadas. 256 Las copias deben cumplir con los recaudos establecidos en el dec. 17.59172. Podrán estar autenticadas por escribano público, por el juzgado interviniente o por un funcionario adrninistra$vo. '57 Conf. punto 111, inc. a, del Anexo 1 de la resolución SIGEN 200J2002. Zi8 Ver resolución ME 63812002. 259 Conf. resoluciones hlE 108312~00 y 153812002.

TOMAS HU-TCHINSON

dite que la sentencia está firme, que no fue posteriormente modificada y que el crédito que se reclama está Si se tratare de créditos mixtos, en parte consolidados y en parte n deberá verificarse que la discriminacibn de tos mismos haya sido realiza da por autoridad judicial; en su defecto y a pedido de1 interesado, 1 discriminación podria,hacerla el área jurídica del organismo deudor qu intervino en La causa judicial. En el casa de honorarios, la discriminación se efectúa sobre la base de la ley de aranceles aplicabie sti pleito. Cabe advertir que aun cuando una sentencia sea fuente de crédito para diversas personas, cada requerimiento debería tramitarse inde-

pendientemente'6'. Entendemos que es la mejor solución, a fin de no generar confusión en el trámite y que quien ha cumplido con todas Ias exigencias reglamentarias no vea entorpecido su requerimiento por la negligencia de los otros acreedores o las particularidades de sus créditos. Además, administrativamente se lleva un mejor orden, y se facilita a las distintas áreas intei-vinientes la verificación' del curnplimiento de los recaudos necesarios para la tramitación. No olvidemos que la Administración debe tramitar las actuaciones sobre la base de los principios de infomalismo a favor del adrnjnistrado, economía, celeridad y sencillez plasmados en la ley 19.549, subsanando recaudos esenciales para la tramitaciónz6?,siempre teniendo en cuenta que celeridad no debe identificarse con apresuramiento, economía con mezquindad, sencillez con simplificación, ni eficacia con activismo administrativo inescrupuloso y displicente respecto de la juridjcidadZ6j. Conf. punto 111, inc. b, del Anexo 1 de la resolución STGEN 20012002. Generalmente ello depende de las disposiciones de los organismos, por ejemplo la AFIP lo tiene expresamente previsto en la disposicibn AFIP 442!2005, pero a eso no se refiere la disposición 26312002 del Ministerio del'lnterior. m La Prócuración del Tesoro de la Nación ha dicho que: "Las presentaciones que se efectúen ante la Administración Pública Nacional deben incluir todos los eieinentos necesarios para que ésta pueda pronunciarse en forma definitiva sobre la cuestión planteada, evitando decisiones que pueda resultar necesario modificar posteriormente; todo ello en concordancia con d principio de celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites (art. lo, inc. b, ley 19.549)" (Dictámenes: 203:34). 263 Ver COWTR.4, Julio Rodolfo y MONTI, Laura (cofab.), Ley Nacional de Procedimientos Ad~ni~zi.sfrativos. Anotada y comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 65. 260

26'

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&ECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS

B. Las liquidaciones Si las hubieye, deberá acompañarse copia de la liquidación judicial y acreditarse que la misma se encuentra aprobada, firme e impaga. L;a liquidación debe estar expresada a la fecha de corte264,aplicando e1 interés corre~pondiente~~~ (lo cual dependerá de la ley de consolidación en la que corresponda encuadrar la obligación)266. En todos los casos, los intereses a liquidarse judicialmente se calc~ilanimicarnente hasta la fecha de corte, establecida en el lo de abril .de 1991 para las obligaciones comprendidas en la ley 23.982, en el 1" de enero de 2000 para las obligaciones con~prendidasen la ley 25.344, y en el lo de enero de 2002 para las obligaciones comprendidas en la prbrroga dispuesta por la ley 25.725'". A1 respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación268tiene resuelto que "es procedente el recurso extraordinario planteado pur el Estado nacional contra la decisión de la Cámara que, al extender al Estado nacional la condena por créditos devengados con an~erioridad al l o de abril de 1991, prescindió para el cáiculo de 10s inteArt. 15 del dec: 2 140/9 1. Ver PTN, Dictámenes: 243:230. 266 La importancia de este recaudo reside en que conforme surge del art. 13 del Cap. 111 del Anexo IV del dec. 1116/2000, a partir de la fecha de corte se devenga el interés a que se refieren los incs. a, y b, del art.. 12. El inc. a, referido a las deudas consolidadas y pagaderas en moneda nacional y!o bonos emitidos en moneda nacional, estabIece que: Las obligaciones se calcularán haga la fecha de corte en moneda nacional con los intereses que correspondan según las condiciones pactadas o las disposicioiies legales aplicables. Las deudas consolidadas que se paguen en moneda nacionaI devengarán, a partir de la ?echa de corte, un interés equivalente a' la tasa promedio de caja de ahorro común que publica el Banco Central de la República Argentina, capitalizable mensualmente. El devengamiento se cafculará hasta la última capitalización mensual. Por las deudas consolidadas o porción de las mismas +e se cancelen mediante la entrega de bonos en moneda nacional, dicho interés se capitalizará mensuaImente hasta la fecha de emisión de los bonos que se entreguen en ppago, salvo que se apliqucn bonos emitidos con fecha 1" de enero de 2000. El inc. b, se refiere a Ia opción de bonos en dólares lo cual no estudiaremos en tanto en la ach~alidaddicha opción ya no se encuentra vigente. Similar disposici8n se encuentra en el art. 7' del dec. 1639193. 267 Art. 51 de Ia ley 25.967 incorporado a la Ley Complementaria Permanente de Presupuesto por art. 78 de la ley 26.078, B. O. del 12-1-2006, texto según art. 51 de la ley 26.198, B. O. del 10-1-2007. 268 ' c Z ~ ~ ~ Horacio o l o , D. y otros clRivadaviaTelevisiún SA y otros", del 28-3-2000. 264

449

pecto de la tasa aplicable". En ese entendimiento concluyo que los agravios revestían entid suficiente para habilitar la instancia extraordinaria, pues la decisi de la Cámara jara el cálculo de los intereses posteriores

tado nacional incluida en el régimen de consotidación, resultan

dadasZ7O. 269

CSJN, 'Fallos: 319:1139 y sus citas.

la Cámara Federal de Apelaciones de la Provincia de Corrientes condenó al Es nacional a abonar la indemnización al actor, en la suma de $65.000,'a valores de 1 con más un interés del 6% hasta e1 1 de abril de 1991, y de allí en adelante estableció

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de abiil de f 991 y el. demandado impugnó la liquidación alegando que se contravenía la normativa de emergencia aplicable. La impugnacibn fue desestimada y aprobada la liquidación; luego la Alzada declgó desierto el recurso interpuesto por el Estado nacional por considerar que el escrito en el que se había cuestionado la aprobación de la liquidación carecía de suficientes fundamentos. La mayoría -compartiendo el dictamen del procurador general- admitió el planteo en el entendirniento de que se trataba de una excepción a Ia doctrina de la CSJN (Fallos:324:176 y 3262414) que establece que las resoluciones que declaren desierto un recurso ante el hibunal de alzada no son, debido a su naturalez fáctica y procesal, impugnables por la Via del art. 14 de la ley 48, ya que en el caso habí habido un excesivo rigor formal susceptible de frustrar la garantía de la defensa en juicio. Por su parte, la Dra. Argibay en su voto entendió que el fallo apelado satisfacía el carácter de sentencia definitiva, pues no obstante haberse dictado en el trámite de ejecución de sentencias, el punto relacionado con el régimen de intereses establecido por la ley federai de consolidación 23.982 no puede volver a plantearse en una etapa posterior. Asimismo hizo notar que al haberse declarado desierto e1 recurso el Tribunal de Alzada omitió pronunciarse sobre el derecho fundado en la ley 23.982, que se reputaba vulnerado por la sentencia de primera instancia y por lo tanto resultaba procedente el tratamiento de las impugnaciones por la vía extraordinaria (art. 14, inc. 3" de la ley 48).

EJECUCIÓN

DE L A S SENTENCIAS

En este puMo debemos destacar que la aprobación de las liquidaones sólo procede en cuanto hubi'ere lugar por derecho, por lo tanto ras son sirsceptibles de ser rectificadas si hubiere mediado error al acticarfas, dado que ese hecho-no puede convertirse en fuente de

El área competente del organismo deudor, en base a los antecedentes rantes en el expediente administrativo, deber6 examinar la procencia de la inclusión del crédito en los regímenes de consolidación"'. En primer lugar se verificará el encuadre temporal que establece ada una de las leyes de consolidación, es decir que se debe determinar

'e su reconocimiento judicial se encuentre firme275. Ver PTN, Dictúmeites: 232227. Ver PTN, Dlctcime~zes:246:305. 273 Excedería el propósito del trabajo analizar los supuestos de consolidación que trata la Ley (ver CRIVELLI, La emergencia... ci~.).No obstante, conforme lo disponen el art. 6" del dec. 2140191 reglamentario de la ley 23.982 y el art. 5' del Cap. Il del Anexo N del dec. 111612000, se establecen los supuestos, a saber: a) Cuando medie o hubiese mediado controversia reclamada judicial o administrativamente conforme a leyes vigentes acerca de los hechos o el Derecho aplicable; b) Cuando el crédito sea o haya sido reconocido por pronunciamiento judicial aunque no hubiera existido controversia, o ésta cesare o hubiese cesado por un acto administrativo firme, un laudo arbitral o una transacción; c) Cuando se trate de obligaciones accesorias a una obligación consolidada. Conforme el art. 9" la consolidación dispuesta por la Ley también alcanza: a) Los efectos no cumplidos de las sentencias, laudos arbitrales y demás actos jurisdiccionales, administrativos o transaccionales, dictados o acordados con anterioridad a la promulgación de la Ley respecto a obligaciones consolidadas, aunque hubiesen tenido principio de ejecución, o sólo reste efectivizar su cancelacion; b) Los casos en que e1 acreedor hubiese aceptado el ofrecimiento contemplado en el artículo 60 de la Ley 11.672, Complementaria Permanente de Presupuesto (t. o. 1999), y aún no hubiese recibido los bonos previstos en la Ley 23.982; c) Los saldos a cargo del Estado nacional, que se prevén en el artículo 32 de la ley; d) Los casos 451

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TOMASEUTCHINSON

Especialmente debe tenerse presente que los créditos por mofito inferiores a $ 1.000 no son conso!idables en 10s timinos de las leye 25.344 y 25.725'7" que las inferiores a $ 2.30no son consoIidable er, los términos de la ley 23.982. Es decir que las detidas de hast $ 999 y $ 199, según correspondan, se abonan en efectivo.

B. El e ~ z c ~ ~ nle@! d r e respecto de los horzora?im En primerlugar debemos tener en .claro que la fecha de la caus de la obligación en el caso de honorarios profesionales (perito, sindic letrado patrocinante o apoderado) es la fecha en que se rca;lizaron lo trabajos profesionales; éste es el criterio que iinlformemente ha teni la Corte Suprema de Justicia de la Nación777.Ello determinará la 1 en que los acreedores de deudas corrientes vencidas con anterioridad a la fecha d corte, opten por que slj crédito sea cancelado con Bonos de Consolidación. 4'2 Arts. 5" dei dec. 2140/91, y 7' de! Cap. II del Anexo TV del dec. 111612000 Exclusiones. Cabe hacer especia! mención al caso de las deudas corrientes ya qu conforme lo resuelto por la CSJN en F d o s : 3 17:1071 y lo sostenido por la PTN 1 exclusión de las deudas corrientes del sistema de consolidación, sólo resulta adinisibl en tanto dichas acreencias no se encuentren comprendidas dentro de alguno de lo supuestos de consolidación mencionados en el régimen bajo análisis, pue.s un razo narniento diferente conduciria a modificar, por vía reglamentaria, ios al can c.:^ de 1 leyes 25.344 y 23.982, lo que resrllta inadmisi-ble (Dictirinenes: 246:305). Tambié son deudas corrientes las nacidas de acuerdo a las previsiones originales por la ejecución normai de los contratos celebrados regularmente por cu~:quierade los organismos deudores que tuvieren o hubie6en tenido ejecución presiipuestaria, entre los que sin dudas se encuentra ei vínculo o contrato de empleo público que liga a l agente con el Estado Nacional (PTN, Dictámenes: 251:604). 275 Conf. úitimo p&afa del articuio citado en Ia nota 252. 2i6 Art. 7", inc. e, del Cap. II del Anexo IV del dec. 111ó/2000. 277 Conf. CSJN, 30-3-93, "Juan Carlos Bonanno ciProvincia de Buenos Aires", Fdios: 3 i 63440; 20-12-94, "Julio Enrique Ángel Figueroa cRro-vincia de Buenos Aires", Fd/o.r: 3 17:1820; 1-4-97, "MCBA ~JFerrocaxilesArgentinos s/Zjecucióa fiscal", Fallos: 320:387; 23-8-2005, "Savid García, Fernando L. ciBanco Nacional de Desarrollo"; 2-12-2004, Tinber Conipañia Financiera S.4 fen.liq.) cBanco Central de la República Argentina"; Fallos: 3 16:440, 3221 281, entre oh-os. Cabe agregar qtie la CSJN tambicn tiene dicho, particularmente en este úliiino caso, que si bien las decisiones adoptadas en la etapa de ejecución no config~ransentencia definitiva a los fines de1 recurso extraordinario federal (art. 14, ley 48), cabe apartarse de tal principio cuando lo decidido -en el caso, exdusión del credito de un arquitecto por

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EJECUCIÓN DE

LAS SEN.TENC!AS

por la c:xal si: consoiida el crédito .y la fecha de corte co~espondientc, por ello resulta necesario acreditarlo en las actuacibnes judiciales. Se ha discutido judicialmente la aplicación del régimen impuesto por la ley 24.432278,cuando lbi trabajos se realizaron integramente con anterioridad a su vigencia, lo cual produjo votos divididos de los rnietnbros de la Corte Suprema779,resolviéndose en definitiva que en esos casos no resulta aplicable la modificación introducida por diclia norma al artículo 77 del Código roce sal Civil y Comercial de la honorarios del régimen de consolidación de la deuda pública nacional según ley 25.344- pone fin a la discusión y causa un gravamen de imposible reparación ulterior (del dictamen del procurador fiscal subrogante que la Corte hace suyo). 27g Dicha norma incorporó como último párrafo ,del art. 77 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que los peritos intervinientes podrán reclamar de la parte no condenada en costas hasta el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios que le füeran regulados, sin perjuicio de 10 dispuesto en el art. 478 de dicho cuerpo legal. Ver CSJN, iiz re "Francisco Costa e Hijos Agropecuaria ciPcia. de Buenos Aires", L. L. 199s-A-739 y "Cantos, José cPcia. de Santiago del Estero", L. L. 1998-E-415. En esta úliima causa los peritos intervinientes, a quienes se les regularon honorarios de confom~idadcon las disposiciones vigentes a la época en que se realizaron los trabajos, anterior a las reformas introducidas por la ley 24.432, solicitaron que se les reconozca el derecho a ejecutar la totalidad de sus créditos contra cualquiera . de las partes. La contraria se opuso al planteo y la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó, por mayoría, la oposición fo&ulada. La mayoría conformada por los votos de 'los Dres. Moliné ~ ' ~ o n n oBelluscio, r, ~etracchi,Bpssert y Lóprz resolvió que "E1 perito designado de oficio, con prescindencia del resultado del Iitigio y de la condena en costas, puede perseguir el cobro de sus honorarios contra cualquiera de las partes, sin perjuicio del derecho de repetición que le pudiera corresponder a éstas E.. ] Cuando en una ley -en el caso, la ley 24.432- se ha optado por omitir toda referencia a su validez intenemporal, los hechos anteriores a su vigencia deben quedar sometidos a los preceptos legales imperantes en el momento en que se produjeron, pues en tales condiciones el nuevo ordenamiento no tiene efecto retroactivo, de lo contraria podría afectar derechos adquiridos. Por otra parte, cuando se ha querido establecer una aplicación general y retroactiva haciendo excepción de que las leyes rigen para e1 futuro, se lo ha consignado expresamente en ellas". Dei voto en disidencia del Dr. E3oggiano se destaca: "El art. 77 del Código Procesal, con el agregado dispuesto por el art. 9' de la ley 24.432, constituye una norma procesa! que, como regla, ES de aplicación inmediata a los procesos en trámite, lo cual no implica sri aplicación retroactiva, sino e! efecto inmediato de ella de conformidad con el ari. 3" del Código Civii".

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TOMÁSHUTCHINSON

Nación y puede solicitarse a la parte no condenada en costas el pago totaI de los honorarios judicialmente regulados. A la hora de reclamar gastos causídicos y honorarios también deber acreditarse la existencia, el monto, la firmeza y la legitimidad de credito, como además la legitimación activa del reclamante. Reculta fundamental en estos. casos comprobar que las costas están firmes y el porcentaje 'que cbi-sesponde abonar a1 organismo deudor. Para el caso de los gastos causídicos, además será necesario acompañar las constancias que den cuenta de su pago, ya que Ia fecha en que se haya abonado determinará si el crédito se encuentra dentro del ámbito temporal de c o n s ~ l i d a c i ó n ~ ~ ~ . Tratándose de honorarios, debe acreditarse la fecha en que los tra bajos.profesionales que dan origen a1 crédito fueron realizados, p lo que deberían acompañarse fotocopias de Ia documentación corre pondiente a los trabajos que dieron causa a la regulación de honorarios, la cual debe estar firme. En caso de ti-atarse de los honorarios del perita, no olvidemos adjuntar copia de la designación, d s la aceptación del cargo y del informe pericia1 presentado ante el juzgado. Si se tratara de una regulacibn de honorarios efectuada en forma conjunta a varios profesionales o auxiliares, se debe acornpanar copias fisles de lds resolución/es de las que surja la discriminación de porcentajes o parte que del total corresponde a quien efectúe la solicitud de pago, salvo que todos los acreedores consignados en el auto reguIatorio manifiesten por escrito la parte que le corresponde a cada uno y sus conformidades recíprocas con la debida certificación notarial de sus firmas. En el supuesto en que se verifique que la actividad profesional fue desanollada en distintos períodos de consolidación o posteriores al l o de enero de 2002, debería acompañarse la discriminación judicial de las partes o proporciones de tales emolumentos que resultan aIcanzadas 280 CSJN, causa C.172.XXXI1, "Cenutti, Juan Carlos c1Estado Nacional (Poder Ejecutivo) sffroceso de conocimiento" del 23-12-97, en donde se remite a su anterior fallo dictado en "Camape SRL -incidente- c1Estado Nacional. Ministerio de Salud y Acción Social s1Contrato administrativo" de fecha 1 1-1 1-97.

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& E C U C I ~ N DE LAS SBNTENCIAS

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por cada régimen, en tanto deberá suscribirse oportznamente un for-

Nada obsta a que estos recaudbs puedan ser suplidos por los mismos datos contenidos en la certificación que expida el juzgado interviniente, o por el informe que la autoridad competente le solicite al área de la Administración que haya intervenido en la tramitación del juicio.

C. El decreto 6080/69 Asimismo en el expediente administrativo deberá quedar acreditada la identidad del letrado o profesional, y la calidad que reviste'87, como también deberá acreditarse en debida forma el cumplimiento de lo establecido en el decreto 6080/69 (B. O. del 6-10-69)283. En caso de que el acreedor haya fallecido, si en el sucesorio .se ha dictado declaratoria de herederos, y/o se 1ia declarado válido el estamento en cuanto a sus formas, cada heredero o sucesor debería cumplir con dicho recaudo en nombre del causante; en caso contrario el administrador de1 sucesorio debidamente acreditado seria quien debiera cumplir dicho recaudo y el Formulario de Requerimiento de Pago sería completado oportunamente a nombre de los autos sucesorioc. En caso de cesión total o parcial d e los honorarios, la-declaración jurada prevista en el decreto 6080/69 sólo puede ser cumplida por el

7. La opción de cobro en bonos o en efectivo

A. Procedimiento Actualmente al momento de solicitar- la cancelación del crédito el

Ver dec. 1873/2002, resolución ME 638/2002 y resolución 1'LfEyP 375/2004 y modificatorias. Conf. punto U, inc. k, del Anexo 1 de la resoliición SIGEN 200/2002. 283 Con el objeto de que los profesionales y peritos que hayan intervenido en juicios en que et fisco sea pafte, se suprimió la tramitación administrativa que se requería para acreditar en el juicio que no son empleados a sueldo de la Nación, sustituyéndola por una declaración jurada en la que se expresa tal circunstancia.

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To~.rAsI~UTCH~NSON

acreedor deberá optar entre el pago dJ sus a c r e e n c i a ~ ~en: ~ l a) en efectivo, total o parcialmente, o b) Bonos de Consolidación en moneda nacio~al~~~. En caso de optar por el pago total's% parcialmente287en efectivo Los arts. IO y 16 del dec. 2140/91 y 11 del Cap. IV del Anexo IV del dec. 1 11 6/2000 establecei que en el momento de solicitar la cancelación de su cijdito, los acreedores deberán optar por aiguna de las formas de pago allí establecidas. 285 E L 24 de septiembre de 2002 en el marco de la pesificación de deudas, se publicó el dec. 1873 que estableció el mecanismo para la conversión a moneda nacional de las deudas que aún no se hubieran cancelado y que el acreedor haya optado por recibir bonos de consolidación o bonos de consolidación de deudas previsionales en dólares estadounidenses, en el marco de las leyes 23.982, 25.344, 25.565,24.130 y 24.411 y el dec. 1318/98. Asimismo se dispuso la normativa aplicable para !os acreedores que no hubiesen iniciado trámite de pago por deudas contraídas en moneda extranjera facultando al Ministerio de Economía a emitir los respectivos bonos de consolidación y de consolidación de deudas previsionales en moneda nacional. Esta norma h e ratificada por ley 25.827 (art. ?1), Boletín Oficial del 2212-2003. Ver dec. 638/2002 por el que se dispone la emisión de bonos de consolidación enrnonedo nacional para la cancelación de las deudas a las que se refiere el dec. 1873/2002, ~ntirésaplicable y documenlación. 286 LOS recursos que anualmente asigne el Honorable Congreso de la Nación para atender el pasivo consolidado del Estado nacional, se aplicarán s e g h e1 siguiente orden de prelación: a.l) En primer término se atenderán las acreencias por los conceptos indicados en ei apartado b) del artículo 7" de la Ley 23.982, hasta un monto de pesos tres mil ($ 3.000), más los intereses devengados desde la fecha de corte sobre dicho importe. a.2) En segundo térmi-,a se cancelarán los créditos por los conceptos a que se refiere el inciso c) del o;iíc~lo 7" -de la Ley 23.982 hasta la suma de pesos quince mil ($ 15.000), mas los intereses devengados desde la fecha de corte sobre dicho importe. a.3) Finalizados los pagos a que se refiere el apartado a.1) se pagarán los citados en el apartado a.2) y, luego, los recursos continuarán aplicándose con las prioridades establecidas en el resto de los incisos del artículo 7" de la Ley 23,982. Dentro de cada una de las categorías, el orden cronológico que corresponda para la asignación de la prioridad de pago, será el que resulte de la fecha en que quedó firme y definitivo el acto judicial o administrativo que reconozca el cridito líquido. El art. 11 del Cap. IV del Anexo I V deI decreto 1116/20& establece que en caso de que se opte por el pago del crédito en Moneda Nacional y en Bonos de Consolidación Cuarta Serie en moneda nacional. b.1) Los acreedores por los conceptos indicados en los apartados b) y c) del ariículo 7" de la Ley No23.982, podrán optar por el pago en Moneda Nacional hasta la suma de pesos tres mil ($ 3.000), o de pesos quince mil ($ 15.000), según corresponda, mas los intereses devengados desde

FJECUCI~N DE LAS

SENTENCIAS

el organismo deudor formulará el requerimiento presupuestario correspondiente y el Ministerio de Economía y Producción deberá atender esos requerimientos coi1 los importes que anua!;xerite fije el Congreso de la Naciíin en la Ley de Presupiiestos de cada año siguiendo el orden cronológico y de prelación que establecen los artículos 7" y 8" de la ley 23.982788. A través de la Oficina Nacional de Crédito Pübiico se hace el libramient~'~~, que se acredita en el Banco de la Nación, cancelándose así las obligaciones. La elección de la forma de pago efectuada de acuerdo a lo previsto en el decreto 1116/2000 no podrá revocarse tii modificarse una vez que el Formulario de Requerimiento de Pago hubiera sido completado por el acreedor y el organismo deudor790.

B. El tipo de bono Cuando las obligaciones consolidadas en los términos de la ley 23.982 a excepción de las obligaciones de carácter previsional, las obligaciones consolidadas en los términos de las leyes 25.344 y 25.725 y las obligaciones cuya cancelación se hace efectiva mediante la entrega de los títulos creados para dichas leyes, cuyo reconocimiento en sede el -1" de enero de 2000 sobre dichos importes, pagaderos con las prioridades citadas en los apariados a.1) y a.2). b.2) Los acreedores por los conceptos indicados en los incisos d, e, f, g, y h, del articulo 7' de la Ley No 23.982, podrán optar por e1 pago en Moneda Nacional hasta la suma que ellos indiquen más los intereses devengados sobre las mismas desde el l o de enero de 2000, pagaderos con las prioridades establecidas en los mismos. b.3) Por el monto que exceda los impartes a que se refieren los apartados b.1) y b.2), las acreencias serán satisfechas mediante la entrega de Bonos de Consolidación Cuarta Serie e n Moneda Nacional a la par, tomando en consideración 10s valores a la fecha de emisión de los referidos Bonos. Ver arts. 14 de la ley 25.344 y 10, inc. a, del Anexo 1%'del decreto 1116f2000. A juicio de CFUVELLI, ob. cit., p. 290, el sistema de pago en efectivo es vago e impreciso, pero permite discernir que los ,créditos se pagarán en algún momento, durante los diez o dieciséis años siguientes a la fecha de liquidación aprobada. Ello sin contar con la nueva consolidación dispuesta por el art. 58 de la ley 75.725. 2B9 El libramiento mensual no puede superar la doceava parte del monto presupuestario para el año. , 290 Art. 33, Cap. VI1 del Anexo IV del dec. 111612000. Aberastriry (h) tiene una postura crítica respecto de esta norma. AI3EMSTTJRY jh), Ejeczrcián de seniencins contra el Estndo cit., ps. 166-167.

judicial o administrativa hubiera operado hasta el 3 1 de diciembre de 2001, serán atendidas mediante la entrega de Bonos de Consolidsción en moneda nacional Cuarta Serie 2%. Cuando el reconocimiento fuera posterior al 31 de diciembre de 2001, seriin canceladas mediante la entrega de los Bonos de Consolidación Sexta Seriez9'. Es decir que el tipo de bono con el cual -actualmente- corresponde cancelar las deudas consolidadas a las que nos referirnos en este artículo depende de cuándo se haya producido su reconocimiento judicial. Conforme la reglamentación vigente, la fecha del reconocimiento es en la que se dictó la sentencia definitiva respecto del crédito reclamad^'^'. Cabe tener presente al respecto que el reconocimiento judicial del crédito de honorarios no se produce con la imposición de las costas, sino que nace al momento en que éstos se regulan. Recién cuando se encuentre firme dicha regulación, el acreedor se encuentra legitimado para perseguir el cobro, por tanto debe considerarse el reconocimiento judicial al que se refiere la ley2". 8. ,E1plazo para tramitar el pedido. Intimación judicial

Los organismos deudores y los órganos de control cuentan con el plazo máximo de 120 días corridos, a partir de la fecha en que el acreedor hubiera efectuado su solicitud ante el órgano deudor, acom291 M . 51 de Ia ley 25.967 incorporado por art. 78 de la ley 26.078, B. O. del 12-1-2006, texto según art. 61 de la ley 26.198, B. O. del 10-1-2007. =V2 2 . 4 " de la resolución MEyP 37812004 modificado por su similar 42/2006. Cabe advertir que hasta fa modificación de la citada norma se tenía como fecha en que sc producía el reconocimiento en sede judiciaI la fecha en que la ser -cia quedó firme. 293 Así lo resolvió la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Producción, en el Dictamen N"163.061, del 24 de mayo de 2005, al expedirse en e1 expte, 14.350/2005 caratulado "Autolatina Argentina SA c/AFTF' DGI siApelaciÓn", en donde destac6 que abona ese entendimiento el momento desde el cual se debe contar la prescri~i.ón en el cobro de honorarios, para lo cual es esclarecedora la doctrina de la CS.! ú que distingue entre el derecho a la regulación de honorarios y el derecho al cobro cuando éstos ya han sido regulados. La sala V de la CNAContAdrnFed también tiene dicho que "el monto de los honorarios a los peticionantes queda reconocido judicialmente con el auto regulatorio firme que así lo establece..." (causa 35.44512005, "Autolatina Argentina SA [TF 13092-11 cDGI soncidente de honorarios").

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E E C U C ~ Ó NDE LAS SENTENCIAS

pañando la liquidación aprobada, para conformar u observar, según corresponda, la solicitud de c&celación de deuda El Órgano de control debe recibir las actuaciones dentro de 10s noventa días contados a partir de que comenzó a correr el plazo de 120 días. Si se excediera por causas imputables al acreedor u otras razones debidamente fundadas, el organismo deudor puede solicitar la prórroga del mismo al tribunaP9j. En tanto todos los recaudos no se encuentren cumplimentados no podría comenzar a contarse e1 plazo citado. La Dirección con competencia para coordinar el Sistema de Administración Financiera efectuara la evaluación contable del crédito reclamado y verificará que en las liquidaciones criyo origen o causa sea anterior a1 l o de abril de 1991 y que contengan actualizaciones por apIicación de índices, estadísticas, etcétera, se haya dado cumplimiento a las previsiones de la ley 24.283 "Martínez Raymiinda" (salvo en caso de repetición de tribtttos y honorarios profesionales). En el caso de liquidaciones de causa posterior al 1" de abril de 1991 debe constatarse que no hubo actualización monetaria y el curnplimiento del decreto 1873/02 y la resolución MEyP--638102, en lo relacionado a la moneda de pago y demás características de los títulos. Generalmente, una vez efectuada 1$ evaluación contable y jurídica se confeccionan los Formularios de Requerimiento de Pago (FRP)296 y se remiten a la Dirección de Auditoría, quien efectuará el examen de su competencia de acuerdo a las previsiones desla resolución Sigen 200/2002. Si la Dirección de Auditoría no efectúa observaciones, la Dirección con competencia para coordinar el Sistema de Administración Financiera suscribirá los FRP y la Carta de Gerencia y elevará las actuaciones a la autoridad superior con competencia en materia de administración financiera para que lo suscriba. Art. 30, Cap. ~11'delAnexo IV del dec. 111612000. Art. 30, Cap. VI1 del Anexo iV del dec. 1116/2000 y dec. 483195 modificatorio de1 dec. 1639193. 296 El FE' admisible para todos 10s trámites iniciados con posterioridad al 25 de septiembre de 2002 inclvsive, es el previsto en e[ dec. 187312002 y serán completados de acuerdo a 16previsto en la resoluci6n ME 63812002 y modificatorias. Los trámites previos continúan su curso con los FRP previstos en las leyes 23.982 (dec. 2140191) y 75.341 (dec. 1116/2000) según corresponda. 294 295

Si no existe intimación judicial, se cira al acreedor o a su representante legal o convencional con facultades para suscribir las actas correspondientes. Luego se da inte;vención a la Dirección de Auditoria o Sindicaiura General de la Nación, segYn corresponda, para la suscripción de los FRP. Si el plazo de i 20 días y su prórroga se vencierm el tribunai podrá intimar al organismo deudor a que acredite en el plazo de 10 dias hábiles el diligznciamiento del Folmulario de Requerimiento de Pago suscripto por acreedor y deudor. Nótese que la imposición del plazo es para ti*arnifai.;as actilaciones, no para depositm o pagar., por 10 que el organismo deudor se libera de la obligación297acompañando la constancia de recepción expedida por la dependencia competente de la Oficina Nacional de Crédito Público. Habiendo una intimación judicial, previo a remitirse el Formulario de Requerimiento de Pago con copia del oficio judicial de donde resulte la intimación, el organismo deudor debería verificar la liquidación del crédito, disponer la suspensión de las achiaciones administrativas ji efectuar las demás medidas necesarias para cfimplii el mandamiento judicial en tiempo y forma. En estos casos, la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Economía deberia disponer, en el plazo de 20 días hábiles contados a partir de la recepción del F o n r l a r i o de Requerimiento de Pago, la acreditación de los Bonos correspondientes a la orden del juzgado, y a nombre de los respectivos autos, e informar lo actuado aI'tribuna1298. El órgano de control intervendrá con posterioridad a la cancelación de la obligación, de conformidad con lo previsto en ios artículos 101 y 102 de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional 24.í56'99. 2w Ver por ejemplo el procedimiento interno dispuesto para la tramitación e n estos casos que estableció la Administración Federal de Ingresos Públicos en el punto S de la Disposición AFP 442í2005. 298 Art. 32, Cap. VI1 del Anexo IV del dec. 111612000 y dec. 433/95 modificatorio del dec. 1639í93. 299 Art. 31, Cap. VI1 del Anexo IV del dec. 11 16/2000 y dec. 433/?5 modificatorio del dec. 1639/93.

En los casos er, que sc haya efecttiado fa opción de cobro parcial o total en efectivo, la Secretaría de Hacienda ordena la acreditación de que se trate, en la entidad a la orden del Juzgado, Secretaría y ALI~OS oficial conespci: jiente a la jurisdicción del Tribunal de acuerdo o1 régimen de prioridad, estatuido por el artíc~ilo70 de la ley 23.931, sus nomas reglamenrarias y según los límites presupi.. :tarios impuestos en la ley específica del. ejercicio fiscal en curso. En estos casos no será de aplicación el plazo de 20 días antes r n e n c i o n a ~ ~ o ~ ~ ~ . Una vez cumplidos todos estos trán1ites30', se elevan los FW intervenidos por todas las partes correspondientes del organismo deudor a la Secretaría de Hacienda. Una copia de1 FRP junto con el comproban~ede recepción se hará llegar al área judicial, quien dará cuenta de ello en el expediente judicial. Se destaca que conforme surge del acta de conformidad aprobada en el Anexo II de la Resolución ME 638/2002, el acreedor renuncia en f o m a total, absoluta y expresa a toda acción judicial o extrajudicial por Ias obligaciones que se cancelan en bonos. Por Ultimo cabe agregar que cualquier pedido de informe o requerimientos judiciales respecto del plazo en que se cumplirá cualquier obligación alcanzada por la consolidación307debe ser respondido por el organismo deudor, y que la notificación al tribunal de las acreditaciones de 10s pagos ordenados será constancca suficiente de cance{ación de la obligación.

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9. Final corno cierre tengamos presente: 1. Que por más que nos parezca injusto, irrzzonable y tedioso, para hacer efectiva la sentencia que condena al Estado nacional a dar AArt. 4' del dec. 1639/93 sustituido por ei dec. 483195 y art. 17 de la ley 23.982. De acuerdo a lo esrabieciáo en la resolución ME 638/2002. iaz E1 art. 9' de la ley 23.982 lo esiablece con relación a esa ley, pero no ol~ridenios que ha sido intención del legislador al sancionar la ley 25.344 (y 25.725) integrar sus disposiciones a las del anterior régimen de consolidación de deudas establecido por !a ley 23.8982, de donde forzoso es concluir que los alcances de sus resiamentaciones deben armonizarse e integrarse con ei ordenamiento Iegal en su conjunro. (ver PTN, Diciíinzenes: 246:305). 3"

jol

TOMASHUTCHINSON

una suma de dinero que se encuentra consolidada en el marco de las leyes 23.982, 25.344 y 25.725, el acreedor debe recorrer el camino que eI Iegislador y la Administración han determinado para ello. Los recaudos formales no deberían exigirse sin verificarse que los mismos resultan indispensables para efectuar el reclamo. 2. Que este proced.irniento debe ser iniciado por el acreedor ante el organismo deudor y que es el peticionante quien debe acreditar la existencia, el monto, la firmeza y la legitimidad del crédito, como además su legitimación activa. Sólo una vez cumplidos tales recaudos debidamente, el organismo deudor cuenta con 120 días para la tramitación. 3; Que para determinar si la deuda está consolidada debemos tener en cuenta, en primer lugar, la fecha de la causa o título del crédito y que se encuentre entre los supuestos legales de consolidación y luego verificar que no le resultan aplicables las excepciones. 4. Que existen tres bloques de consolidación, que se corresponden con las fechas de corte establecidas en la ley, a saber: a) anterior al 1' de abril de 1991 (fecha de corte establecida por el art. 1' de la ley 23.982); '0) entre el 1" de abril de 1991 y el 1' de enero de 2000 (fecha de corte según el art, 13 de la ley 25.3441, y c) entre el lo de enero de 2000 y el 1' de enero de 2002 (fecha de corte dispuesta por el art. 58 de la ley 25.725)- La fecha de corte es importante para el cálculo de los intereses, que determina luego el monto de bonos a pagar. 5. Que para encuadrar temporalmente el crédito en el caso de la tasa de justicia, debe estarse a la fecha en que se realizó el pago y en el supuesto de honorarios profesionales a la fecha en que.se realizaron los trabajos profesionales (cada trabajo debe evaluarse individualmente, por eso es muy común que deba discriminarse qué parte del monto total de honorarios regulados conespond.e a cada .período de consolidación, ya que en cada caso el cálctilo de los intereses varía en virtud de la fecha de corte correspondiente). 6. Que recién una vez hecho el encuadre-legal de la deuda consolidada debemos preguntarnos cómo se abona. Para determinarlo y si el acreedor optó por eI pago en bonos, debemos olvidarnos del encuadre legal que hicimos hasta entonces y preguntarnos cuál es la fecha del 462

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EJECUCJ~N DE LAS SENTENCIAS

reconocimiento judicial del crédito exigido. El reconocimiento judicial es -conforme lo dispuso la resolución MEyP 42/2006- la fecha en que se dictó la sentencia definitiva de la deuda reclamada; si el mismo es anterior al 31 de diciembre de 2001, corresponderá el pago en Bonos de Consolidación en Moneda Nacional Cuarta Serie 2%, y si fue posterior, corresponderá el pago en Bollos de Consolidación Sexta Serie. 7. Que en el caso de honorarios el reconocimiento judicial se produce con la sentencia definitiva que regula los honorarios y no con la condena en costas, pero ambas deben estar firmes. 8. Que el plazo de 120 días impuesto por la reglamentación es para tramitar-las actuaciones, no para d~positaro pagar, por lo que el organismo deudor se libera de la obligación acompañando la constancia de recepción expedida por la dependencia competente de la Oficina Nacional de Crédito Público. De este modo, intentamos clarificar las pautas establecidas actualmente en torno al prccedimiento de consolidación de deudas en el marco de las leyes 23.982, 25.344 y 25.725. Porque sólo conociendo las particulares características de este procedimiento y sus detalles y planteando los aspectos más controvertidos que se debaten a su alrededor podremos defendernos de las trampas que separan a la jurisprudencia de la justicia.

No pierda de vista mi estimado colega, que la sabiduría del legislador no ha querido otorgar al recurso, el carácter suspensivo; así pues, no le corresponde al juez detener 21 brazo de la Administración cuando esta actúa; es después cuando interviene su temida censura.

RIVERO,Jean, Le HL~-ón nu Palnis-Roya1 ozl r é ~ a i o n e snatves sur ie recotirs pour excks de pozr~oir

I. Brnitroducrión La explicación de la denominación de este capitulo' que trata de un procedimiento -con la excepción del Código fueguino que regula le cuestión dándole un trámite bilateral- la efectuamos en el punto 11. Acá es necesario decir que agruparnos una serie de medidas especiales, cuyas caracteristicas señalamos a lo largo del capítulo, bajo un supiaconcepto, pues al no existir en el Derecho Positivo un tratamiento sistemático y de una concepción uniforme de estas medidas como tales (en realidad algunos códigos sólo tratan la suspensión del acto administrativo -ver punto XVIII, numeral 3-; otros ni siquiera ésta y sólo alguno regula algunas medidas precautorias -así las denomina el Código correntino, Título 11, Cap. V-), la configuración de esta noción es meramente doctrinal y jurisprudencia1 en ~m proceso de elaboración de lo regulado por. los Códigos Procesales Civiles y Comerciales. La remisión que hacen los Códigos Procesales Administrativos a las leyes adjetivas civiles y comerciales justifica tal metodo. Por ello,

T O ~ I Á SH UTCHINSON

en nuestra materia, a partir de algunos elerneiltos comünes puede 11egarse a una noción comUn que no difiere sustancialmente de las que se ha elaborado en otras materias (procesal civil, laboral, etc.).

l , y de ello surgen dos elementos unidos en forma inseparable que acompañan a toda definicicjn de este tipo de medidas: el objetivo de garantizar la ejecución de una filtura sentencia frente al peligro que para esa finalidad representa la existencia misma del proceso2-

Hemos denominado a este capítxlo, Medidas cautelares de los procesos administrativos, no sin algunas dudas, ya que sobre este particular instituto procesal no existen demasiados acuerdos respecto a las bases de ese concepto, que unifica una serie de pretensiones, procedimientos y resoluciones, bastante diversos en sus objetos, formas y resultados particulares. De allí que pueda tener alguna significación el nombre o designación genérica qne se elija para sistematizarlos. Si buscarnos su nombre en la pretensibn, tendríamos que designarlas como pretensión catrfeluro use,ozlrativa;si en la forma de sustanciarlas, o procedimientos3 cautel~ires,y si por deberíamos llamarlas

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Remitimos entre otros trabajos a HUTCHINSON, T., La jzlsficia adrnii~istrn~iva, en la obra colectiva El Derecho Pzíblico de fines de siglo. Una perspectiva iberonmericana, Civitas y Fundación BBV, Madrid, 1997, ps. 691 y ss. En el punto la diferencia que se presenta en los procesos civiles y comerciales con el proceso administrativo está dado porque en aquéllos el peligro viene dado por la posibilidad de una conducta fraudulenta de ciertos sujetos que, por esa conducta, pueden poner en peligro la futura ejecución de la sentencia, mientras que en eI proceso administrativo el peligro viene dado por la ejecutividad y, a veces, la ejecutoriedad de los actos administrativos. Tampoco conviene descartar, entre nosotros, la conducta fraudulenta del Estado, algo impensable en otros países, y aún entre nosotros, no . hace mucho. Pero desde el punto de vista concepturl la diferencia señalada es irrelevante. Si bien el dictado sueite ser inaudita parte (excepto en el Código de Tierra del Fuego), luego de su dictado se transforma en bilateral (la demandada puede apelar, pedir la sustitución de la medida, pedir su suspensión, etc.). Procedimiento cautelai-

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la resolución, sentencias o decisiones caufelai-es. Pero pensamcis, siguiendo a Podeai4, que con niniuna deestas designaciones se logra una idea integral de la institución, aparte de'que, ctrrno veremos en seguida, pueden dar lugar a equívocos. De allí que hayamos preferido, siguiendo una práctica ya generalizada, llamarlas medidas, designación que da idea del objeto y del resultado. Si bien el vocablo significa decisión, su senti.do es más amplio que el que Ce da a decisibn o resolución judicial, porq~~c indica algo que se cumple. Tonzar medidas para reparar o solucionar una dificultad no implica soIamente decidir algo sino ponerlo en ejecución. Cierto es que el vocablo ha sido criticado, proponiéndose, en cambio, la denominacibn de petición cautelar, lo que da idea de la falta de bilateratidad5. Pero al sustantivo medidas, y para indicar su naturaleza, se le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de segziridad, urgentes, precnutorias, pseliminar.es o previas o prepar~ator.ias, p~eventivas,pr.ovisionnles, de conservación, de cnz.rteln o cnzrtelal-es6. lo denomina ALVARADO VELLOSO, Introdzicción... cit., S' parte, ps. 222 y SS., entendiendo que no existe bilateralidad antes de ser ordenada la medida de que se trate. PODETTI, Ramiro J., Derecho Procesal Civil,Comercial y Laboral, t. IV, Tratado de Im medidci cnzltelares, 2" ed. actuaiizada por Víctor A. Guerrero Leconte, Ediar, Buenos Aires, 1969, p. 13. j ALVARADO VEL,LOSO, Sistema... cit., r. 11, ps. 484-489. CHIOVENDA, G., Institziciones de Derecho ProcesaI Civil, vad. de Górnez Orbaneja, Revista de Derecho Privadn, Madiid, 1936, t. 1, p. 297, las.llama "medidas provisionales de cautela o conservación"; GOLDSCHMIDT, J., Derecho Procesal Civil, trad. de Prieto Castro, Labor, Buenos Aires, 1936, p. 747, medidas provisionales de seguridad, sin incluir entre ellas el embargo preventivo; REDENTI, Enrico, Diritto Processzrale Civile, z3 ed., Giuffrb, Milano, 1954, t. Ifí, trad. de Sentís Melendo y Ayerra Redin, Ejea, Buenos Aires, 1957, t, 11, p. 243, las denomina "procedimientos cautelares"; CALAMANDREI, Piero, institz/ciones de Derecho Procesnl Civil segrín el nuevo Código, trad. de S. Sentis MeIendo, Depalma, Buenos Aires, 1943, p. 77, parte de la idea de "garantía jurisdiccional con finalidad cautelar" extrae las "medidas cautelares", pero su monografia sobre el tema se llama iiitrodzrcción al estzrdio sistemático de las providencias cazrteinres; CARNELUTTI, Francesco, Institzlciones del nzrevo proceso ciiril italiano, trad. de Guasp, Bosch, Barcelona, 1942, p. 62; hay edición argentina, Ejea, Buenos Aires, 1959, se refiere a un "proceso cautelar" y a "prevencián" y "aseguramiento", y "proceso cautelar" {Sistema de Derecho Píocesa1

Hemos preferido este Último que significa pr-ei~enir,precaver @iccionario de la Lengua) y qtie señala una anticipación de lo que ha de venir, por motivos de precaución y que a la vez da una cierta idea de interinidad.

111. Naturaleza j urfdiga

ues son dictadas inaudita parte-

Ciiril, trad. de Alcalá-Zamora y Castilio y Sentís Melendo, Uteha;.Buenos Aires, 1944, t. 1, p. 243); SATTA, Dirifto Processtrale Civile, Cednm, Padova, 1948, p. 475, se refiere a "procedimientos cautelares"; ALSINA, Hugo, Tratado teórico-práctico de Derecho Procesai Civil y Comercial, Conip. Arg. de Editores, Buenos Aires, 1943, t. 111, p. 287; 2" ed. actualiza8, ?or Jesús Cuadrao, Ediar, Buenos Aires, 1962, t. V, p. 447, las llama "medidas precautorias", designaci6n que sigue OTTOLENGH, Esrzidios de Derecho Procosal en honor de Hzlgo Alsina, Ediar, Buenos Aires, 1946, p. 508; KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cnzrielnres, Rubinza;-Cuizoni, Santa Fe, 2000, y de la monografia de SPOTA, Estudios. de Eerecho cit., p. 555, que las llama "medidas de see~:ridad"y "medidas de garantía"; R E ~ M U N D Ln ~ , reformq procesal civil en Iu Provincia cle .Salta, Saltq 1948, p. 25, las llama "medidas cautelares" aun cuando últimamenté use 1cis'ex~re~iones"~instih~iones cautelares" y "proceso cautelar" en La sisremafización dc las lilstitzicioncs caz~telnresen el Código Procesal Civil de Iu Nnciún, en J . A. 1968-11-724; BFEMBERG, Ase1 M., pitela caz1rehr y pri?.:j.:@iopz~Dlicis~ico, en L. L. 75-924; PALACIO, L. E., ~%fa?zzrcr/ de Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, t. 1, p. 89 y t. 11, ps. 704 y SS. y en Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, t. 1, p. 88, usa indistintamente Ias denominaciones "procesos cautelares" o "medidas cautelares", al igual que COLOMBO, Carlos J., Código de Procedin?isntosCivily Comerciol.A1701ado y con?entado,Abeledo-Penoi, Buenos Aires, 1965, ps. i S4 y 704; de "medidas precautorias" se ocupa FERNÁNDEZ, Raymundo L., Proyecto de Código Procesal Civil, Edición Oficial, Buenos Aires, 1962, ps. 65 y 157. Conf DIEZ y H U T C m S O N , Derecho... cit., 1995, ps. 3 12-313.

En el caso de 12 típica medida cautelar del procsso administrativo: la suspensión provisional del acto administrativo, en la mayoría de los ordenamientos locales ( v h punto XVIII, numeral 3, apartado B) es un acto procesal (pues hay bilateralidad) que tiende, como toda cautelar, a asegurar la integridad del objeto litigioso en tan$@se produce una decisión definitiva sobre la validez del acto.

ZV. Anionornn'a y midad de 82s medidas cautelares Es un principio antiguo, de origen canónico, informador de la tzrteln de$rzitiva, e1 de conservacion del estado de hecho durante la pendencia de la lis (i~ihill i ~ ependenfe innovatzrr-). Entretanto, la ilecesidad de conjurar el riesgo que Lina de las partes pueda causar, durante la lis, un daño grave y de difícil reparación al derecho de otra, atendiendo al no menos importante priiicipio de igrialdad de las partes, llevó a los legisladores a implementar en los Códigos Procesales, las medidas czutelares8. Mucho se ha discutido respecto de la autonomía de las medidas cautelaresg.Debc examinarse ese problema, junto con el de su unidad, sin lo cual parece poco claro. Las medidas de cautela corno todas las instituciones procesales asientan su unidad y su autonomía en la apodíctica trilogía estructura!, de jurisdicción, acción y p r ~ c e s o ' ~ . El concepto de autonomía de las medidas cautelares, sin fa necesaria relación de su unidad, puede llevar a serias confusiones. No existe una pretensión cautelar diferente de una pretensión de condena o declarativa o constitutiva o ; ~ j e c u t i v a Se ~ ~ .trata de la facultad procesal que compete al actor, al demandado y al tercericta de pedir, mediante una instancia preliminar o incidental o sumaria y al juez de disponer: C A L M T D R E I , Piero, EstzrGiTIos de Derecho Placesal Civil, trad. de S. Sentis Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1973, vol. 111, p. 282. Ver FALRÉN GUILLEN, V., La I-fornza del proceso cazrtdar c i ~ ~españoi, i! en RDP, N" 4, 1966, p. 54. 'O BREWiEERG, Tzitelcz cctzitelrrr.. cit., ps. 924 y SS. Se ha dicho que por el carácter accesorio y provisorio de las medidas cautelares, éstas carecen de autonomía o independencia respecto de las costas del proceso principal (ST de Corrientes, 24-1 1-2C35, "Brouchy").

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ciertas medidas ínsitas en -el concepto complejo de acci6nl7 (genéricamente considerada).

pero consisten en garantizar la actuación de otra voluntad de la ley sólo supzrestcz; si af final esta otra voluntad se demuestra inexistente, también aquella actuada en la medida provisional aparecerá corno una voluntad que no debería haber existidoI6. l 2 Ver PODETTf, Derecho ... cit., t. 1, De 10 conlpetencin, 7" ed., Ediar, Buenos Aires, 1969, p. 18; ALLORIO, Enrico, Per zma 17ozioize del processo ca~rtehre,en Rivisfa di Diritto Processvale Civile, XIII, l a parte, p. 26, dice que: "Nada impide considerar los dos derechos (que llama sanción principal y sanciitn caurelar), como facultad comprendida en un derecho más amplio". l3 STJ de Tierra del Fuego, 14-3-96, "Rapossi, Adriana", SDO, expte. 219196 (C.-G. G.-H.), L. IV, fo. 66/67, Bol. No 3, p. 116. I 4 CSJN,.'I 0-8-95, L'ElectrornetalúrgicaAndina SAICY, Fnllos: 307:1804; 16-7-96, "Frigorífico Litoral Argentino". Por ello contrasta la posibilidad de adoptar medidas cautelares en el marco de un proceso por incumplimiento con el carácter meramente declaratixo de la resolución judicial que le pone termino. Sin embargo, lo cierto es que en los últimos anos ei Tribuna1 de Justicia de las Comunidades Europeas ha admitido la posibilidad de suspender-cautelamente la aplicación de una ley nacional aparénternente contraria al Derecho Comunitario, y ello a pesar de que en el marco de1 proceso principal la sentencia declarativa del incumplimiento no podría, por su propia naturaleza, condenar al Estado infractor a anular o derogar con efectos ergn omnes la ley nacional contraria al Derecho Comunitario. Al respecto, ver los autos del presidente del TJCE del 10 de octubre de 1989 (as~tnto246/1989, "Comisión vs. Reino Unido") y del 28 de junio de 1990 (asunto "Comisión vs. Alemania"), ambos La bahlla,.. cit., ps. 71 y SS.,y ps. 93 coinentados por GARCÍA DE ENTEMA, y SS., respectivamente. 'j CSJN, 9-12-93, "Antonio González cProv. Mendoza", Fc~Jfos: 3 16:2855; 7-2-95, "Central de Neuquén SA"; 30-5-95, "Ballarda". l6 DE LÁZZART,Eduardo N-, Medidas cautelares, Platense, La Plata, 1989, t. 1, p. 7.

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La función jurisdiccional de cautela no es diversa de la ejercitada en procesos ordin:,rios o ejecutivos. .Se trata del ejercicio, en diversa El conocimiento medida, de las facuitadcs que integran la jurisdicci~n'~. es sumario o sumarísimo, pero siempre existe en alglin grado; no falta la decisión, pero asume caracteres preponderantes el inzperiuin'que se ejercita en la ejecución de cada medida. Por eso mismo no pueden concederlas los árbitros, cualquiera sea la naturaleza del arbitraje y el contenido del cornpron~iso. ,En algunos códigos ad-te,.,uqproceso cautetar especifico -el de la suspensión de los efectos o de la ejecución de los actos administrativos-. Solamente podría hablarse de autonomía del proceso cuando la medida se impetra separadamente del proceso donde se actuará el derecho (por ej., mientras tramita el recurso administrativo previo -ver punto XWTI, numeral 3-). Pero si a la idea de autonomía le agregamos la de unidad parece que resulta de más fgcil comprensión. Las medidas caritelares son srutónomas en su unidad conceptual, en cuanto no son una dependencia o un accesorio de un proceso determinado, sino un compkmento filncional de cualquier tipo o especie de proceso. El embargo preventivo aparece, generalmente, como un antecedente del proceso ordinario q~iepersigue una sentencia de condena; lo propio ocurre en \a suspensión del efecto o ejecución del acto o la medida de no innovar en ciertas cuestiones procesales administrativas; la instrucción preventiva o medidas preliminares o previas al juicio ordinario, etcétera.

Chiovenda utilizó el proceso cautelar para explicar la autonomía de la acción procesal (ver Cap. X, punto IV), sosteniendo que es pura acción (acción asegurativa), distinta del derecho garantizado, ya que existe como poder actual en el caso de la materia precautoria, cuando aún no se sabe con certeza la existencia del derecho que en el fondo se debatei8.Pura acción, desde que el demandado no ha tenido obli>

Ver PODETTI, Trnlado... cit., t. 1, De Ea conzpefencia,1" ed., 1954, ps. 15 y 253. CHIOVENDA, G., Pri17cipios de Derecho Procesal Civil, irad. de Casais y Santaló, Reus, Madrid, 2977, t. 1, ps. 278 y cs.

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gación alguna de asegurar al actor la efectividad de su derecho antes del pronmciamiento judicial que así se lo impusiera, y que no se apoya en el quebrantamiento de ninguna reiación preexistente a ese respectoE" El proceso cxautol- 5 provisgrio y se tra~zformaen defiCalamandrei decía que las medidas cautelares conciliaban las dos exigencias de la justicia: Ea celeridad y lrr poi7dei-~ciÓn'~,y sostenía que el objeto de 1s medida cautelar era asegrrar la seriedad de la función jurisdiccional y se basaba en la morosidad de los procesos y en la eventualidad de que durante su transci?rso se produzcar~daños irreparables2', y Fairén Guillén, anotándolo, sostiene que mas bien "que el objetivo de ackar el derecho en su satisfacción, lo tiene en asegurar la eficacia práctica de la resoluci6n definitiva que, a su vez, actúa el derecho"". Carnelutti explica que el proceso cautelar sirve, no inmediata, sino rnedia~amentea componer la lis, porque su fin inmediato esta en la garantia del desa~~olío o del resultado de un proceso distinto. Y agrega: "se llama caatelar el proceso cuando en vez de ser independiente sirve para garantizar (establece una c a ~ t e l apara) el buen fin de otro proceso" y enseña: "la función mediata del proceso implica, por tanto, la existencia de dos procesos con respecto a la misma litis o al mismo negocio: el proceso cautelar, a diferencia del proceso definitivo, no puede ser inde- . pendiente; e! proceso 'definitivo no sufre el proceso cautelar, pero e1 proczso cauteiar sufrí: el proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que al procesa*'caiite!ar pueda no añadirse el proceso definitivo, pero esto ocurre solmente cuando antes de la realización de éste, se termina Ia litis o extingue e1 negocio; si elfo no ocurre, la composición de ia litis o el desarro110 del negocio exige un proceso definitivo7773. BREMBERG, Axel M., Ln tzrtda cairtelnr en el proceso, en Jus, No 16, p. 5. Piero, Introdzlziorre allo stzrdio siste~nnticod21proivedinzenti caztfelari, Cedam, Padova, 1936, p. 4, decía que entre hacer las cosas (otorgar justicia, en el caso) pronto, pero mal, o hacerlas bien, pero tzrde, las medidas cautelares piensan sobre todo en hacerlas pronto, dejando el problema del bien y del ma! a las reposadas formas del proceso ordinario. 2' CALAMANDREI, Introdzrcción.. . cit., p. 45. 2 ' FNZ~ENG ~ L E N La , reforma... cit., p. 54. 23 CARbELUTTl, Instituciones... cit., ps. 62 y 63. l9

20 CALAhiUNDaI,

%,~rpli,dacl, se acude a ias vía~ca$e&~yes_pomuerg=pudiendo - - dar lajusticia un;?_~espuesta-def~va~en_-~plaz~~azonab~e, se le pibe__ u-a, _ s ~ ~ i e s t~rovisional~~e~-iien~pP~Ojusto_.O_C~ando a el juez accede, privilegia la eficacia respecto de la meditaciónz4. Por ello Redenti aporta que "con la concesión de providencias cautelares el juez ejerce poderes que prima facie parecen sensiblemente diferentes de-los que se le atribuyen en el proceso de cognición"'j, "pero, en el fondo entran en el orden de los poderes instrurnentnles y no se coordinan a una hnción final distinla y autónoma dentro de1 cuadro de las funciones jurisdiccionales Agrega: "pedir o no pedir esas providencias cautelares, entra ciertamente en la facultad del sujeto l...] pero íinicamente como nd~zinículode una accióiíl-puete~rsiúnde fondo, de la cual no se puede separar nunca

Y Concepto A pesar de la pluralidad de criterios con la que se tropieza al intentar una definición -y, como tal, precisa- de las medidas cautelares, de todos ellos bien puede deducirse en todo caso la existencia de una noción conceptual básica, comfinrnente aceptada. Se trata, en esencia,

demora de su decisión28. ciación. con el trámite o- con la-_______ 24 C Z -A, T. F. y wGIA, M. G., Le nliszrre cnz{;eInrj nel processo anmzinístrafivo, en Ressegna dell'Avvocahirci dello S'to, 1986, ps. 87 y SS. ' 5 FAD~ÉNGUILLÉN,La rgornla.. cit., ps. 60-61, dice: 'Wo olvidemos que las razones de separación del proceso caurelar con respecto al declarativo y al ejecutivo, son de diferente entidad que las que nos sirven para distinguir a estos dos, ya que aquél está al servicio de ambos (por esto lo acertado de concebir una tutela cautclai frente a una definitiva). Estas razones, que no se pueden esquivar cuando se kzta de una obra doctrinal (de ahí la solución dada por Calarnandrei al probl.ema), sin embargo, en cuanto se trata de una obra legislativa, pueden quedar en segundo plaao, en visza de la ventaja sistemática de ofrecer todo el proceso cautelar disciplinado de modo coherente y autónomo, contrapuesto al declarativo y ejecutivo". 26 REDENTI, ob. cit., t. 11, ps. 244-235. 27 REDENTI, ob. cit., t. H, ps. 244-245. ' T o n f . ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos, La suspensión de ef~cros

Carnelutti ha definido al proceso cautelar como aquel que, "en vez de ser- nutbnomo, sirve para garantizar (constituye una cauteIa para) el buen Jir1 de otr.0 pl-oceso (definitivo)", pudiendo ser este último contencioso o voltintarío, de conocimiento o de ejecuciónz9.Por ello si la sentencia a dictarse fuera meramente declarativa -en caso de resultar favorable sblo se limitará a declarar y no a condenar- es difícil que el resultado de la sentencia pueda hacerse ilusorio por el transc~irsodel tiempo. De hacerse lugar a una cautelar se le estaría concediendo una-tutela que la propia sentencia de fondo no podría otorgar1e3O. Ello no quiere decir que, en ciertos casos excepcionales, por ejemplo para impedir que cuando se dicte la sentencia ella sea abstracta, no sea posible decretar una cautelar en tal tipo de preterisi15n~~. Guasp, en el ámbito procesal civil, define al procedimiento [proceso para el autor] cautelar como "aquel que tiene por objeto facilitar otro proceso principal garantizando la eficacia de sus re~tiltados"~~. Por su pai-te, Fix Zamudio ha sostenido que: "las medidas cautelares, calificadas también como providencias precautorias, son los instrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de las partes o de para conservar la materia del litigio, así como para evitar un y otras ~iredidnscazttelares en el cor7tzncioso administrativo, en Contencioso-adi~zinistrativo, Primeras Jornadas internacionales de Derecho Administrativo "Allan Randolph Brewer-Carias", Ed. Jurídica Venezolana, Caracas, 1995, p. 221. 29 CARNELUTTí, F., Iri7stifucianes del proceso civil, trad. de Sentís Melendo, Buenos Aires, 1959, t. 1, p. 86. 30 STJ de Tierra del Fuego, 28-2-96, "Tello, Luis H.", SDO, expte. 377196 (C.GG.-R.), L. IV,fo.39l41,Bol.No3,p. 116. 3 1 Por ello el ST3 de Tierra del Fuego ha dicho que: "...las medidas que tienden a dotar de certeza a la ejecución de la sentencia no parecen compatibles con las acciones de naturaleza declarativa que no son susceptibles de ejecución..." ("Lamerica CCISA y Kau Tapen S W del 5-2-96, e q t e . SDO 2061951, pero en el caso de ta suspensión de un intendente de s u cargo, "...provoca un perjuicio irreparable pues ello impide el ejercicio de un mandato conferido por decisión popular. De modo que no podrá luego conlpensarse tal daño ..." (''Intendente de-la Comuna de Tolhuin" del 22-4-99, expte. 735199 SDO, r. XIVC, fo. 142/144). .. 32 GUASP, Dereclio Procesal Civil cit., 1968, p. 683. 33 Entre nosotros las medidas ca .-:lares se decretan a solicitud de parte (ver punto XJIII, numeral 3, ap. D).

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MEDIDASCAUTELARES

Y PETIClONES AFINES

grave e irreparable daño a las mismas partes o a la sociedad, con motivo de la tramitación de un proceso ..."34 Por ello cabe definir a las medidas cautelares como aqueIIas de carácter precautorio que tienen por fin ser un anticipo asegurador, hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva, de la garantía judicial para impedir que el derecho cuyo reconocimiento se persigue en juicio pierda su virtualidad. VI. Fundamento

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Conviene señalar la importancia que tiene respecto del principio de tutela cautelnr efectiva sl artículo 18 de la Constitucibn Nacional, al establecer los derechos de las personas en relación con el derecho a la jurisdicción o a la tutela judicial efectiva3j. Ese derecho también se encuentra recogido en el artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y en el artículo 12, inciso 6" del Estatui-o de la Ciudad de Buenos Aires. Nadie duda de que para que la tutela judicial sea realmente efectiva, se ha de contar con mecanismos cautelares idóneos para evitar que cuando la sentencia llegue ya no sea posible Su c~~rnplimiento~~. El

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a una tutela caute1ar.-Garcia de Enterría habla de un derecho "filial" del derecho a la tutela judicial efectiva consistente en un verdadero derecho a la tutela ~ a u t e l a r ~ ~ .

3VFIXZAMUDIO, Héctor, Medidos cazrfelares,enDzccionnrio Jzlrídico Mexiccf , Porrúa, México, 1982, t. IV, ps. 155-156. 3j BIDART CAMPOS, Germán, M n ~ z ~ a de1 fa Constztz~ciónrefonnndn, Ediar, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 287. Principio que ha sido reforzado por el art. 75, inc. 22 de la Const. Nac. a1 incorporar los tratados internacionales. Entre éstos el art. XVITI de la Declaracifjn Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25.1" de la Convención Americana de los Derechos Humanos y el art. 14.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966) consagran tal principio. 36 Valga por todos G O N Z ~ E Z PÉREZ, J., E1 derecho a In tutela jzirisdiccior~al, Civitas, Madrid, 1989, ps. 256-262, en el apartado referente a las "medidas cautelares para garantizar la efectividad de las sentencias". Ver también, CALONGE VELÁSQUEZ, Antonio, La szrspensión de la ejeczrtividad de las sanciones deportivivas, en Revistn EspaEoliva de Derecho Deporrivo, No 4, 2994. j7 GARCÍA DE ENTEMA, La batalla... cit., p. 184.

ToixÁs

HU.I'CHINSON

También hay que recordar los instnirnentos~intemacionalesde derechos humanos con jerarquía constitucional jad. 75, inc. 22, Const. _ Nac.), que, además de su vigencia en el orden nacional, tienen virtualidad en las distintas entidades que componen e-l Estado federal (art. jO,Const. Nac.). Distintas normas di: los instrumentos aludidos consagran el derecho de toda persona a un recurso judicial .efec-tivo para hacer valer sus derechos e int~reses(arts. XVlIl de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Elon~bre;8' de la Declaracibn Universal de Derechos Humanos; 1 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En el marco del sistema inierarnericano de protección de los derechos humanos se garantiza el derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualqzriel- otro reczrrso efectivo ante tos jueces o tribunales cornpetentes para la defensa de los derechos (art. 25.1 de la Convención Americana). Debe interpretarse que tal norma 110 sólo se refiere a Ia acción genérica de amparo, sino también a cualquier otra vía judicial, siempre que ésta sea eficaz, es decir, capaz para producir el resultado

de la Comunidad Europea en SUS Conclusiones en el caso "Factortame", en ef sentido de que "la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón"40. Las medidas cautelares son mecanismos procesales para asegurar la posibilidad de que la sentencia sea cumplida41,la obligación prevista jS corte Interamericma de Derechos H~trnanos,19-7-88, "Veiásquez Rodríguez", Serie C , No 4, consid. 66. 39 TREACY, Guillermo, Ectela cnzrtelar y proceso conter?cioso nd~nirzisirativo en 10 Ciudad de Bitenos Aires, en Revista de Derecho Pzíbfico, N o 2003-2, Proceso adt~rilinistrntivo- II, RubinzaI-Cutzoni, Santa Fe, p. 114.' -'O Cit. por GARCÍA DE ENTE~Z~ÚA, La batalla... cit., ps. 120-121. -" CSJN, 10-4-2003, "Ponce", FCIIIGS: 326:1289; TSJ de Buenu: Aires, "Gob. de la Ciudad c/Austral Lineas Aireas, Cielos dpl Sur; CCAdm. y Trib. CABA, saia 1, "Rubiolo", expte. 7; id., "Yosifides".

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en e! artículo 18 de la Constikrci6n Nacional y el artículo 25.2.c, de la Convención Americana sobre Derechos FIilmanos. Por ello, cab;: conc!rrir con la doctrina española que la existencia de medidas ca~itll a r ~ sconstituye una exigencia del derecho a la tuteia judicial efectiva, c w a base se encuentra en nomas constitucionales e internacionales. Cassagne y Pei-rino ad~mana esros argumentos opinando que en el proceso administrativo las medidas cautelares "...despIiegan todas las posibilidades que brinda el principio de t ~ ~ t ejudicial la efectiva 2 fin de compensar el peso de las prerrogativas de poder públi~o"~'. Ello, sin dejar de reconocer que, en nuestro ordenamiento, como ya se sostuviera por parte de la doctrina43;no sie~:ipi-eel acto administrativo se puede ejecutar de oficio. Lo expueslo obliga a la doctrina a precisar lo que se entiende por la constitucionaliz~ciónde la tutela cautelar, tarea en la que se lta destacado que los requisitos del otorgamiento de la suspensión son de configuración legislativa y no entraran en contradicción con el articulo 18 de la Constitución Nacional siempre que permitan valorar objetivamentz los diferentes intereses en presenciau. VBI. Xmportancña

Cualquiera que sea el rnfoque asignado al planteo procesal de fondo", las medidas cautelares, corno necesario anticipo a cuenta de la .

" CASSAGNE y PERRSNO, Eí nnew... cit.,

p- 373. Ver, GORDILLO, A-, EI ac- adrninislrativo, 2 h d . , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, ps. 133 y SS.; HUTCHTNSON, Ley Nacional. .. cit., t. 1, ps. 256 y SS. -Idéntica posición parece tener ahora CASSAGNE, Derecho... cit., 7%d., ps. 220-221 . quien habría cambiado su anterior posición (ver íd., Derecho... cit., 5" ed., p. 233 y .La gje~itoriedaddel acto an'lnirzistrativo,Abeledo-Pemt, Buenos Aires, 1971, ps. 68 y SS.). *4 Se tendrían que recordar aquí las especiales características de la norma constitucional, con su falta de "complitud" (que no implica dejar de reconocer su carácter normativo), ante el afán de extraer reglas concretas derivadas del arts. 18 y 75, iric. 22, Const. Nac. Y:. NIETO GARCÍA, Alejandro, Pec~rliaridndesjzu-idicas de la norn~aconslitzícionai, n: M?, N" 100-103, 1983, especialmente ps. 387-395, 399-401 y 409-113. 45 C aun sin él, como en e! caso de las medidas cautelares autónomas (donde la acció11de fondo debe articularse con pasterioridad) y autosatisfactivas (donde se prescinde de la acción de fondo). J3

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intervención juri~diccional~~, tienen una importancia fundamental a la hora de no tornar ilusoria la búsqueda de justicia que persigue toda pretensión. La suerte de gran cantidad de litigios se determina en el procedimiento cautelar; el sentido de continuarlos o no depende, muchas veces, del resultado que se alcance en la etapa cautelar. D e allí el incremento notable en el pedido de medidas cautelares, especialmente en los juicios contra el Estado y, consecuentemente, de los estudios doctrinarlos dendrei el ideal sería un proce:,,, con una senual carecerían de sentido las medidas caulares". Coino no lo es, éstas representan una conciliación entre las os exigencias de la justicia, frecuenterneilte opuestas: la de la celeridad fi-2 hacer las cosas pronto pero mal, y farde, las providencias cnzrtelares tienden, ante

-16 Señala Cassagne que: "la experiencia nos indica no sólo que resulta mucl-ias veces imposible, o a1 menos difícil, impedir que los jueces prejuzguen al dictar una medida cautelar sino lo que es más grave aún, que los litigantes suelen inventar una pretensión procesal distinta, sobre la que carecen realmente de interés, con tal de obtener la tutela cautelar que satisfaga sus pretensiones en forma inmediata y efectiva" (Las medidas cnuteIares en el con/e~.rciosoad~ninisira~i~~o, en L. L. 20013-1 095). 37 Sin perjuicio de los trabajos que citaremos en el desarrollo de este capítulo, merecen citarse: V A L L E F ~ Carlos , A., Protección cmcteIarj%nte al Estndo, LexisNexis, Buenos Aires, 2002; GALLEGOS FEDRJANI, PabIo O., Las medidas cír~rfeInres contra la Adrnii~istraciún,Ábaco, Buenos Aires, 2002; A L V ~ JULIA, Z Luis, SihcaciÓn de los medidos cautelares en el Mercoszir, en Revista de la Asocincíón de Ilíagistrados y Fzincionarios de la Jzrsticia Nacional, Año XIl, No 24, ps. 65 y SS.; BARRA, Rodolfo C., Efectividad de la t~ltelajzrdicial flente a la Adminisfrnción; szlspe~zsiónde ejeczctoriedady medida de no it?novar,en E, D. 107-423; CASSAGNE, Lns medidas cautelares... cit., ps. 1095 y SS.; COMADIRA, Julio R., Las medidas cn2rkIares en el proceso adr~zinistrntivo,en L. L. 1994-C-699; D'mGENIO, Iks, Las inedidas cnzrtelares e87 el p~ocedinzientond7rii1zistrativ0,la docbinfl dc la Szlprenza Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en materia alimenfaria, en J . A. 1994-1-52617; HALPEFUN, David, Ln promoción de medidns cmrtelares pendiente el agotnlrzien~ode la vía administrativa, en E. D. 156-532 y SS. CALAVANDñEI, Introdzrcción... cit., p. 43. 49 CALAMANDREI, Inirodycciórz... cit., ps. 43-44.

En los procesos de conocimienzo, la razón de ser de la medida cautelar se entendió siempre con mayor claridad que en otros -el amparo, por ejemplo- h t o de la mayor autonomía conceptual del instituto. En estos casos, la sustanciación de la prueba y el debate inherente al proceso administrativo constituyeron la base sobre la cual fue edificada la institución ca~itelar,como paliativo indispensable para asegurar el interés concreto del demandante en la espera que impone necesariamente la tramitación de un proceso de esas características.

cillevan,eslanecesidadde

una medida que

Dentro del ámbito contingente del procedimiento cautelar y el proceso administrativo en particular, debemos mencionar la trascendencia de las medidas cautelares planteada en forma independiente, de manera relativa o absoluta, frente a la pretensión procesal de fondo (ver punto XTII), atento a la circunstancia de tener el particular que agotar la vía administrativa previa antes de llegar a la Justicia (ver Cap. XVI, punto TII, numeral 1). Empleando la misina expresión que Parada Vázquez, el particular llega a la Justicia luego de haber agotado la vía administrativa vencido y apelantes" por lo que las medidas cautelares de alguna manera determinan el grado de eficacia del control de la Justicia sobre la Adrninistracibn a la hora de la verdad: la sentencia definitiva5', pues de su desarrollo y aplicación dependerá la eficacia del principio de tutela judicial efectiva (art. 18, Const. Nac.) que se plasma en el derecho a una rápida y eficaz decisión judicials7. 50

PARADA VAZQWEZ, José Ramón, Privilegio de la decisión ejeczrtorin y pro-

ce& contencioso, en M P , No 55, p. 65. i' Conf. VALLEFÍN, Protección... cit., p. 19. 52 CSJN, Fallos: 310:937, consids. 5" y 7", in j%e,

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TOMASHUTCH~NSON

mI%, El objeto 1. D
abo en los bienes y en las personas.

2. Liisti~insopinimes Calarnandrei5Qdiee que el objeto es asegurar la seriedad de la finción jurisdiccional pues "la knción de las providencias cauta]ares nace de la relación entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para que sea prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de jj Para ROPJIr'iNO, Santi, Fr:rrrrgrnontos de z117 diccioriorio jzu-ídico,Ejea, Buenos Aires, 1963, p. 300, el derecho subjetivo se desennteSve "Siempre en una concieia y particular relación jurídica con una determinada cosa o frente a determinadas personas que, por el contrario, tendrían obligaciones correspondientes". j"AL~~Si'VLAhDET, Inb-odz!cciÚn... cit., p. 140. Destaca BREmERG, Elfela cautekrr..cit., p. 924.

aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva. Éste es uno de aqueiloscasos f...] en que lo necesidad de hacer las cosas pronto choca con Ea necesidad de hacerlas "Pueden surgir hechos y circunstancias, crearse situaciones -dice Diana- que pongan en peligro la plena y efectiva actuación del derecho. La acción asegurativa se endereza a hacer remover por e1 Estado tales hechos, a garantir del temor o del peligro del cual es amenazada la plena satisfacción del derecho y a crear un estado de derecho y de hecho actual, que evite el futuro daño"j6. Desde el punto de vista objetivo, podría decirse que 12s medidas cautelases tienden a asegurar los elementos formativos del proceso (pruebas); los elementos materiales que en él se discuten o han de servir para satisfacer la obligación reconocida (bienes) y a preservar de daño a los sujetos del interés sustancial, mediante su guarda y a la satisfacción de sus necesidades urgentes. "Es un instrumento del instrumento que a su vez es el proceso. No se trata de tutela irmediata, sino de tutela mediata"j7. Resultan escIarecedores los conceptos que contiene la Exposición de Motivos de la reforma introducida al régimen de la jurisdicción contencioso administrativa en España (Ley Reguladora de la JurisCicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 7 de julio). Allí se destaca el protagonismo que ostentan las medidas cautelares en el nuevo régimen, partiendo "de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe conternpl~rse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario", agregando que: "el criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero CALAMANDREI, Ir7trodzicción... cit., p. 44. DIANA, Le ~niszlrgconservatrici interinali, citado por LANCELLOTTI, Osservazioi~icritiche intorr~oali'autonomia processzrale d e l b tzrfela cazrfelare, en Rivisfu di Diritto ProcessziaIe Civile, XVI-1, p. 241. 57 FAIRÉN GUILLÉN, La reJ'orma... cit., citando a su vez a Carnelutti y a Liebman. j5

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TOMASHUTCHIHSON

siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto".

3. Fines p~Tvnciiosy p~blicos Todas y cada una de las instituciones procesales responden a fines privados y públicos: el interés individual tutelado por el derecho y el mantenimiento inalterado del ordenamiento jurídico estatal5*.Así también en las medidas cautela~'es,,dondeexiste un interés privado o particular de los litigantes, hay u11 interés de fa colectividad en que no se dañen bienes de consumo o se entorpezca la produccióri, el comercio o los servicios públicos y el genérico del Estado es mantener y restablecer el orden juridico. No hay duda de que en las medidas cautzl.ares existe, pues, un fin privado y un.fin público, que dan al ejercicio de las facultades necesarias para obtenerlas, aspectos publicisticos y privatísticos. Pero en cierta especie de estas medidas parece predominar Ia finalidad pública sobre la privada, autorizando al juez a proceder de oficio (guarda y prestación de alimentos, en ciertos supuestos de incapacidad; seguridad de bienes yacentes). La absorción por el Derecho Adnlinistrativo del interdicto de obra vieja (daño temido), es una prueba de la preponderancia a la cual

4. El objeto de la cautelar y su coincidencia con el objeto de la preterzsiórz de fondo

ello significaría un claro exceso jurisdiccionaPr, aunque alguna juiis-

PODETTI, Tratado... cit., t. 1, p. 28. BREi\XBEKG, A., La cazlteia procesaf y szis condicio~7esespecljcicas, en Andes de la Facrdtad de Ciencias hrrídicas y Sociales, Universidad J4acional de La Plata, 1965, p. 159. Go CNAConiAdmFed, sala V, 26-3-97, "Denegri". 6' CSJN, "Bmco Ciudad de Buenos Aires", Fallos: 324:4520. js

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MEDIDAS CAUTELARES

Y PETICIONES AFINES

&itrariedad Qei-actoa la violación de la ley aparecen manifiestas6'. Códigos de Tierra del Fuego'(art. 17) y de la Ciudad Autónoma (art, 177) expresan que .las medidas cautelares proceden "aunque lo peticionado coincida con el objeta sustancial de la acción promovida". Aquel principio l-ia lIevado a proponer que en et amparo (puede ser extensivo a cualquier tipo de proceso) debe pedirse algo más que en la cautelar, porque de otro modo la eficacia del amparo resultaría Va'llefíd4 propone que en el caso de que el objeto de la cautelar coincida con el de la demanda, lo que debería hacer el tribunal es exigir un plus en la carga de acreditar los presupuestos exigibles para dictar la medida c a ~ t e l a r ~ ~ , LOS

IX. Finalidad Durante el desarrollo del proceso, pueden sobrcrvenir distintas circunstancias que imposibiliten o dificulten la ejecución forzada o hagan inoperantes los efectos de la sentencia. Es decir,'estas medidas tienden a asegurar la operatividad de la sentencia que vaya a dictard6. En ese orden de ideas, se ha dicho que las medidas cautelares "[slon un imprescindible resguardo paraque las sentencias no devengan ilusorias ante la imposibilidad de ser c~rnplidas"~~. La instihción de las medidas cautelares tiende a conjurar ese riesgo, fundamentalmente, a asegurar la eficacia práctica de la sentencia68o iesolución que recae en el proceso principal69. Por ello; más que a CNCiv., sala G,

=

10-6-98, "Prieto c/Gob. de la Ciudad de ~ u e n o Aires", s E. D.

1.79-479. 63 GORDILLO, A. (con el seudznirno de Agustín), Consejo para amparistm. Medio ambiente, en L. L. 1995-D-304. 64 VALLEFIN, Protección... cit., p. 93, nota 249, in Pne. CNCiv., sala D, 26-9-97, "Bella cFederación Argentina de Tiro". 66 CSJN, 2 1-9-2004, "Zavalía, José L. clsantiago del Estero, Prov. de"; GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., Las medidas carftelarescontra la cidmiizistración nacional (principiosjztrispti?ídencíales), en L. L'. 1996-B-1052. 67 TSJ de la Ciudad de Buenos Aires, 9-3-2000, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cIAustral Línezs Aéreas. Cielos del Sur SA síEjecución fiscal smecurso de queja por apelación denegada". G8 CApel. de Rosario, tribunal en pleno, RSf 14-55. 69 CNAContAdmFed, sala 1, 5-8-92, "Fasías c/Sec. Ind. y Com. s/Amparon.

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defender los derechos sutijctivos, tiende el procedimiento cautelar a garantizar la eficiencia, eficacia7*y seriedad de la fitnclón jucii~ial7~, que debe tender a no convertir en iltisoria 12 pretensión jrirídica de fondo7?.

jurídica definitiva que la actora persigue no sea realizable en los hechos por el transcurso de1 plazo de tiempo y que, por mde, 10s efectos de la sentencia resulten inoperante^^^. La doctrina alemana entiende que las medidas cautelares son el anexo o el apéndice de la ejecución7! Cierto es que las que mejor cumplen su función son aquellas que se parezcan en mayor medida a las quz deberán tomarse en Ia etapa de ejecución de sentencia7j. De allí que cierta doctrina hable de que debe haber una homogeneidad entre las medidas cautelares y la ejecutivas y sin que ello signifique que sean un anexo o apéndice de la ejecución, pero lo cierto es que la cautelar está íntimamente preordenada a la eje~ución'~. Cabe señaii,r que las medidas cautelares sstin dirigidas a garantizar la eficacia y la seriedad de Ia knción judicial, por ello además de defender los derechos subjetivos de quien la pide sinien en beneficio del orden jurídi-CGen su integridad. ?or ello es correcto decir que no sólo se dictan en interés del individuo que las pide, sino qile t ibién está en juego el interés de la administración de justicia g a r a r ~ r i z ~ d o CCCom. de Santa Fe, sala la, Zezls 44-R-54. CNACCFed., sala 11, J. A. 1984-111-418. 72 STJ de Tierra del Fuego, 21-9-2000, "Cooperativa de Provisión para Transpcrtistas Ushuaia Ltda. clrvlunicipalidad de Ushusiia s/Medida caütelar", expte. 107313000, t. XXI, fo. 1981210, esp. fs. 200 vta. 73 CNAContAdmFed, sala IV, 14-5-92, "Playas Si2b:erránvas SA r/Zstado nacional". 74 En el Derecho posirivo alemán. la Ordenanza Procesal Civil encliaad L las medidas cap. -Laes dentro del Libro VIIT, De la ejecziczÓ~7foeoss. LIEBMAN, Enrico TulIio, ltinnzcale de Diritto Processz!uIe Ci~ile,1906 (reimp. 2" d.)vol. , 1, p. 91. 76 SERIW D O ~ G U E ZM. , y RAMOS ~VENÉNDES,F., Lm ~nedidrrscnzirel~?ues e17 el prticeso civil, Barcelona, 1974, p. 1S. 70

7'

sr! buen fiinci~namienio'~.Corno dijo Mercader, en estos casos la jurisdicci0n no funciona ufi sir?gtrii sino zrti civis7&. Así la garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la posterior actividad jurisdiccional que deberá res~ablecerde manera definitiva la observancia del derecho. No tiene por finalidad hacer justicia sino dar tiempo a la justicia para que cumpla eficazmente su labor, pues, como ya se dijo, las medidas cautelares tienden a asegurar un recuitado práctico a la decisiún que recaerá en la sentencia definitiva7', impidiendo que la Justicia sea b~irladahaciéndola de imposible cumplimientosO. Alginos códigos provinciales estabiecen que las medidas cautelares se dictan "para asegurar la conservación de los bienes motivo de la causa, la comprobación de alguna sihtación de hecho, la existencia de pruebas pasibles de desaparición o depredables, o para garantizar la ejecución de la sentencia" (art. 23 de Coniemes). Similar solución traen los artículos 2'7 de Entre Ríos y Forn~osa;24 de La Rioja; 34 de Misiones y 27 de Neuquén. La ley 11.330 de Santa Fe reconoce al Tribunal la posibilidad de dictar medidas urgentesg1qus sean idóneas o necesarias y posibles jurídicamente, para asegurar provisoriarnente los efectos de la sentencia definitivas2. Podrá incluso dirigir mandamientos a la autoridad administrativa, para entre otros fines, conservar o restablecer una situación tendiente a prevenir un daño inminente o para hacebr cesar un trastorno manifiestamente ilegal; y ordenar, en su caso, una provisión, justa y razonable, al titular de un derecho, ante la presencia de una obligación CALAMANDREI, I17troducción... cit., p. 140. MERCADER, Amílciir, Esrz~diosde Derecho Procesal, Platense, La Plata, 1968, p. 196. 7TNAContAdrnFed, sala N, 3-12-92, "Godoy cMin. Econ. y O. y Serv. Públicos". DI IOIUO, Alfredo J., Nociones sobre la teoría gelieral de las rnedid~scautelares, en L. L. 1978-3-825 y SS. LISA y WEDER, Elproceso ... cit., t. 1, p. 376, dicen que al hablar de "medidas urgentes" el código se, refiere a las que "...generalmente se denomina[n] «medidas innorninadas~o ((cauteiares genkricas))". s T S J de Santa Fe, 16-9-93, "KZPA Aerocarto BV cProv. de Santa Fe", A. y S. 102-417. 77

pública cuya existencia no resultare seriainente cuestionabte. Todo ello "sin perjuicio de las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil y Comercial y que fueren conducentes o se estimaren pertinentes a criterio del Tribunal" (art. 14). A su vez, el Código de Tierra del Fuego, en su artículo 17 reconoce que puede pedirse "...cuantas medidas cautelares fiiesen adecuadas para garantizar 10s efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y fa suspensión de la ejecución del acto adn~inictrativoimpugnado, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida". Por su parte, e1 artículo 27 del Código de Tucumán establece que: "...las partes podrin solicitar cualesquiera de las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil y Comercial conforme a los requisitos genéricos y específicos allí establecidos". %. Discusión acerca de la existencia de un proceso cautelar

Podetti sostiene que: "No es fácil hallar un objeto o motivo suficientemente genérico que justifique y cubra todas las medidas cautelaress3 t...] y ello es lógico a poco que se piense que el término medida cautelar no hace referencia a una categoría jurídica prevista y definida en el ordenamiento jurídico, sino que es m concepto doctrinalng4. "Rasgos comunes son, por un lado, prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio o de un posible litigio o, más precisamente, a los titulares o presuntos titulares de un derecho subjetivo material, que eventualmente puede ser actuado ante la jurisdicción (interés privado). Y por el otro, procurar que la función judicial pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para decidirlo conforme PODETTI, Derecl~o ... cit., t. N,p. 15, dice: "Mientras en unos casos resulta evidente la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación aiin no ~econocida por el órgano jurisdiccional L...%en otras, parece destacarse la finalidad de evitar daños l...], o de que en el curso de un proceso cambie la situación de bienes o derechos litigiosos produciendo una desigualdad en la posición de {os litigantes o se ocasicne daño a las personas [...],o sea necesario satisfacer-necesidades urgentes [...]; o se imposibilite o dificulte la producción de medios probatorios (instrucción preventiva), etc." SERfW DO~UÍNGUEZ y RAMOS NEN~NDEZ, Las niedidas... cit., p. 14.

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MEDIDAS CAUTELARES Y

PETICIONES AFINES

a derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo el orden jurídico, con el menor daño o menoscabo en los bienes y en las persona^"^^.

cautorias y en la superficialidad impuesta al conocimiento judicial (sólo fundado en el firnzzrs boni iuris y en el per-iculum ER n ~ o r u ) ~ ~ . bilaterals7, aunque en el proceso administrativo esa calidad puede adquirirse no sólo al apelar la medida, sino al solicitar, basado en el interés público, su levantamiento, extinción, suspensión o sustitución (ver punto XIV). Si bien ta medida cautelar ya se ha dictado cuando pueden ocurrir dichas circunstancias, lo cierto es que todas estas cuestiones están íntimamente relacionadas con las medidas cautelares- por Lo cual puede considerarse que forman parte del mismo proceso. A Io sumo podría ser un procedimiento que se transforma, en un determinado momento, en un procesogg.

CCAT de Formosa) y en otras, lo es, por lo menos, alguna de las medidas: la suspensión provisional del acto: Códigos de Córdoba, Jujuy y Santiago del Estero (arts. 19, 30 y 29, respectivamente), así como los de Chaco (art. 28); ~ n t r Ríos e y Fa-mosa (art. 21); La Rioja(art. 18); Mendoza (art. 22); Misiones (ad. 28); Neuquén (art. 21); Santa Cruz (an. 35) y Santa Fe (art. 15). Si bien PODETTl, Derecho... cit., t. IV,p. 16. PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, t. 1, ps. 307 y SS., y 1992, t. VIII, ps. 13 y SS.; CARNELUTTI, Institzrcioi~es ... cit., ps. 86 y SS.;FAIRÉN GULLLEN, V., La reforma del proceso cautelar civil espaiiol, en Temas del ordeiiarnien~oprocesal, Madrid, 1969, t. E, p. 897. 87 Así ALVAUDO VELLOSO, Adolfo, Inlroducción al estzrdio de2 Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998 t. 11, p. 222, quien concibe al proceso como un medio de discusión, que no se presentaría en la institución cautelar. G O Z A ~ I , Osvaldo, Derecho Procesal Civil, Ediar, Buenos Aires, 19'. 7, t. 1, vol. 11, p. 791, dice que es posible encontrar un proceso cautelar sólo por sus presupuestos y condiciones de ejercicio y que sea instrumental y accesorio de otro proceso al que sirve. Tal ¡O que ocurre, por otra parte, con el procedimiento sucesorio que se trancforma en un proceso cuando se suscita un litigio entre !os herederos. 86

códigos de la materia y, además, porque encajan perfectamente dentro del esquema de la estnictura procesal administrativa.

33. Caracteres de olas medidas cautelaires

regulares que aseguran la defensa en juicio. El carácter instrumental

urgencia o por la.naturalezade la cautelar, la audiencia de la comaparte fart. 18). La urgencia para evitar el contradictorio debe ser fundada; no basta que haya un mero estado de peligro. También es bilateral el trámite 89 CSJ de Santa,Fe, 19-9-91, "Brocal J. c/Mun. de Santa'Fe", A. y S. 90-119; 5-4-94, "Ferrante, N. cílomuna de Chover", A. y S. 106-4571 3-13-97, "Acevrdo, J. cB4un. de San Lorenzo", A. y S. 143-40. 9 " ~ ~ Jorge~L., Medidas ~ cautelarés, ~ ~ Rubinzal-Culzoni, ~ ~ , Santa Fe, 2000, p. 42. 9 1 Por eso si resulta abstracta la cuestión principal, la cautelar debe cesar (STJ de Tierra del Fuego, 17-5-95, "Strenitz, Raúl" [C.-H.], SDO, expte. 035194, L. II, fo. 81/82, Bol. No2, sin nGmero de página.

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MEDIDASCAUTELARES Y

PETICIONES AFINES

Consecuentemente, lo, en virtud del principio

trumentalidad. Si no se produce su levantamiento por haber cambiado las circu~~stancias, la cautelar piede su eficacia en el mon~entoer1 qzre ln senter~eia,ya sea que reconozca el derecho o que lo deniegueq8, ad-

"

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CSJN, 24-7-91, "Estado nacional. MEyOSP c/Prov. de Río Negro siSolicitud de medidas cautelares", L. L. 1992-A-110. . 93 DE LÁZZARI, ~tledidns ... cit., p. 11. C" veces la provisionalidad de la medida es relativa, pues en ciertos casos los efectos de la cautelar se transforman en definitivos, por razkn dz que dan lügar a situaciones irreversibles. Hay que distinguir: a) si La medida adoptada ya no es susceptible de recursos, existe imposibilidad de revisar los presupuestos de la adopcihn de aquella (en &e aspecto la decisión es definitiva); b) es posible la rnodificaciót~de la medida cautelar adoptada. Se está en este caso constatando que las circui?stanciris han variado, pero no se revisa si fue o no correcta la primitiva medida. 96 CSJ de Santa Fe, 17-1 1-93, "SaIvia, F. y otros c/Mun. de Rosario", A. y S. 104-49. 97 STJ de Tierra del Fuego, 9-1-97, "Górnez, Luis A,", SDO, expte. 332197, L. VI, fa. 87, Bol. No4, p. 89. 9 V o r - e l l o es absurdo que si el juez rechaza la sentencia por el fonda, deje subsistente la cautelal; pues esta cuestión nada tiene que ver con la Grmeza de la sente~cia.Si en el fondo el pretensor no Tiene razón es porque no tiene derecho; la verosimilitud en que se basó la cautelar no tiene ya asidero. En casos en que se dé esta ilogicidad de dejar subsistente la cautéiar a pesar del rechazo en el fondc, debería bastx con hacer responsabte al juez por Ias perjuicios acarreaGos por !a vigencia, sin sustento -er, caso de que la Alzada conforme la sentencia de fondo-, de la cautelar durante el trámite en la instancia superior. 439

TOMÁS

HV~CHINSON

quiera firmezag9.O sea levantamiento por parte de la Administración (ver punto XIV). Por ello no producen cosa juzgada1O0. En el proceso administrativo, también puede solicitarse el levan-

pues pueden sufrir modificaciones du-

cedente la acumulación de medidas cautelares cuando sólo el concurso

fu~dnda.Ello quiere decir que en aquellos aspectos la declaración cautelar está fundzda ya que no se analizan en el proceso de fondo las condiciones de la declaración cautelai. Si en el principal se concluye Medidas... cit., p. 43. En el caso, un juez en primera instancia había decretado una prohibición de innovar en el estado material de un inmueble,- a fin de "asegurar del peritaje técnica acerca de Ias causas del derrumbe", que dio origen a la causa, objeto que "aparece cumplido con el dictamen agregado en los autos" y "cón las explicaciones dadas por los expertos". La Corte, tras comprobar que habían transcuriido más de ocho afios desde la traba de la medida que mantenía en "estado baldío a un terreno suscepfibIe de ser volcado en provecho de la comunidad", afirmó que la resolución que hace lugar a las medidas cautelares "es siempre provisional y corresponde qur. sea modi-. ficada o supiimida" si ia situación ulterior lo aconseja, atendiendo a la variación O a la invalidez de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se la dispuso. La invocación de la cosa juzgada material o formal no puede, pues, ir~lpedirque se dejen sin efecto medidas de esa índole notoriamente perjudiciales, si de algún modo han perdido vigencia "las singularidades del caso" ("Estévez, Antonio y otra cJChemea Inm~biliaria"~ Fallos: 289: 181). 'O1 Ver CALAMAhmREI, Introdzaione... cit., p. 85 y Cap. III, qu;: dice que no todo lo que se-decide en el procediiniento cautelar tiene carácter provisoi-io, y cita justamente lo decidido respecto al fimzrs boni izíris y el periczrlzrm in mora. 9"LMANOVICH,

'OD

490

que el actor no tenía derecho, e110 demuestra que es infundada la pretensión principal, p r o no demuestra, necesariamente, la falta de fundamento de la cautelar y, con dio, retroactivamente, la ilegalidad de la medidai0?.

fpnd~~~~g Lo anterior se relaciona, además, con la azrtononzia de las medidas cau elares. Éstas son autónomas con la pretensión obieto del oroceso, sino que se trata de una pretensión diversa. llamada a tener una virtualidad ~ r o v i s o r i a ' ~ ~ .

Q

función de la clase de pretensión ejercitada. D posibles de adoptar, sino que habla de cz~antasmedidas cazrtelnres fuesen adeczradas, pues con el fin de cubrir sectores de seguridad cuando una sola no es suficiente (embargo, P* inhibición, etc.). ries ellas según mayor o menor grado en Ia intensidad de tutela. 'OTALAMANDREI,Introdztzione... cit., p. 72. 'O3 "En este orden de ideas, se ha señalado que: '(La) cognición del debate cautelar debe tiniquitarse cuando para acceder.a una medida debe abrirse la opinión sobre el fondo de la cuestión debatida' (cfr. CCCorn., sala 11, LM. RXI 12-4-2002, 'Geriova sbncidente de medidas ca~~telares [art. 494 del CPCC])'. Como así mjsmo que: '(Es) improcedente la medida cautelar de no innovar si para verificar e1 requisito delfzrinzis boni izrris es necesario avanzar sobre la cuestión de fondo', máxime en un asunto como el planteado en autos (carácter del suplemento ororgado a los agentes en actividad y su extensión a los pasivos), que requiere un examen que sólo puede ser llevado a cabo previa tramitación del proceso de conocimiento (cfr. CNAContAdmFed, sala 11, 15-6-95, 'Policvd SA de CV crEstado nacional. Ministerio de Economía') (CCAdin. de San Martín, 7-9-7504, "Márquez cEstado provincial de Buenos Aires", expte. 15/2004, N No 14). 'O4 KTELMANOVICH, Medidas... cit., p. 49.

0 Deben ser necesarias. E1 diciado de las medidas debs ser de imprescindible necesidad.

9

que se reserva ya que, excepto en e Código Procesal Administrativo de Tierra del ~ u e ~ o , - lmedidas as caurelares (en el caso de Córdoba, art. 19; Chaco, ai-t. 28; Entre Ríos y Formosa, art. 21; Jujuy, art. 30; La Rioja, art. 18; Mendoza, art. 22; Misiones, art. 28; Neuquéil, art. SI; Santa Cmz, art. 35; Santa Fe, art. 15 y Santjago del Estero, art. 29, sólo la suspensión provisional

acuerdo a las normas (por ej., art. 204, CPCCN) se Ie acuerda al juez la facultadadeque disponga una medida preca~rtoriadistintri a la pedida por el interesado. También puede el tribunal limitar la medida teniendo en cuenta La importancia del derecho que se intenta protegzr evitando perjuicios innecesarios a la contraria'". el caso de que' f~leranpedidas en forma autónoma y decretadas antes del juicio principal y éste no se promueva dentro de ún plazo determinada (ver punta VIII, nurnerai 3, apartado 1).

mil.

Cfasificación de las medidas cautelares

Las medidas cautelares se pueden ciasif car desde distinros puntos de vista. Así se habla de inedidns conservnti-i~aso innovatii~~s'~~; i@icns o ? ? o ~ z ~ % Gy ~genéricas, us etcétera. Calamandrei las clasifica en: (encaminadas a fijar y 'O5

Ia6

DI IORIO, h'ociones... cit., ps. 830-53 1. CARNELUTTJ, Sistema... ciT., t. 1, p. 243.

MEIY:)ASCAUTELARES

Y PETICIONES AFINES

conservar elementos de prysba, positivos o negativos -conservación y aseguramiento de la prueba-); providencias @ pro~idei~cius para evitar daños irreparables hasta que se decida la cuestión de fondo, y @lo ara obtener una ulterior providencia judicialio7. Desde el punto de vista de lo que se intente proteger las medidas (secuestro, prohibición de contratar, en el Derecho de Familia) como una forma de constituirla previamente, aunque la doctrina mayoritaria no la considera una medida cautelar sino una prueba anticipada -ver Cap. XVIIS-). Debe partirse de la base de que todas las n~edidastienden a constit- ir una cautela preventiva contra un peligro determinado, pero pueden distinguirse entre conservadoras que intentan el mantenimiento de1 statu quo existente y aquellas que, justanlente, intentan la modificación de la sinración e x i ~ t e n t e 'De ~ ~ .allí la diferenciación que se hace entre

0

mente'deterrninadas por el son aquellas que, sin estar expresamente previstas, pueden ser decretadas por el Tribunal para satisfacer la necesidad de un aseguramiento provisional específico, si nc resultan suficientes las- nominadas"'. La rnayoria de los códigos CALAMANDREI, Inh-odzrcción... cit., p. 53. Como una medida de aseguramiento de prueba lo regulan los Códigos de Misiones (afi. 41) y de Tucumán (arts. 16 y 17). . 'O9 Unas, intentan conservar una determinada situación de hecho para impedir que su cambio frustre el ~esultadopráctico del proceso principal; otras, en cambio, disponen un determinado cambio en el estado de hecho (REIMuND~!,Car!os, La pruJ?ibiciÓ?~de inr-lovnr conlo nreciidrr cnzrteIizr, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 19). ' l o La CSJ de Santa Fe, en los autos "Salvia, F. y otros cfMun. de Rosario" del 30-10-39, A. y S. 77-224, dispuso la suspensión de.los efeclos de los actos administrativos hacia ei futuro y ordenó el pago de ¡os salarios fijados o que fije ¡a Comisión Paritaria para el personal n~unicipaly comunal. 11' LISA y W D E R , El proceso ... cit., t. 1, p. 376, expresan que el Código de 'O7

'O8

TOMÁSHUTCHINSON

posibilidad de que los jueces dicten este tipo de rnedida~"~. XPU[, Requisitos para el dictado de las medidas cautela-s

1. Reqztisitos su bjefivos A. @garzo j~~dicial

a) Competencia Será competente para entender en la pretensión cautelar el juez

de una ulterior sentencia definitiva,

territorial, su prórroga aparece normalmente autorizada en los ordenamiento~,en asuntos exc!usivamente patrimoniale~'!~: Santa Fe, al hablar de medidas urgentes, que constituirían las denominadas "medidas innominadas" o "cautelares genéricas", se estaría otorgando a los jueces un poder cautelar general, ejercible en los supuestos en que no procede alguna de las medidas nominadas por la ley. Por ej., art. 232, CPCCN.

risticas de la que nos ocupa [el Fisco intentaba el desalojo de una vivienda en los términos del art. 35 de la ley 95331 sería necesario analizar el vínculo entre quien demanda y quien se pretende desalojar [...] la acción objeto del presente [...f se sustanciará por el procedimiento establecido en el CPCC para el juicio sumarisimo (...] Que esa remisión C..] no implica pronunciamiento alguno respecto de la competencia, solo indica cuál será el procedimiento aplicable [...] Que para completar el examen propuesto hay que atender a los términos de la ley 12.008 -modificada por las le' en su inc. 2' yes 12310 y 13.101- que deja claramente resuelta la cuestión. El art. 4 excluye de la materia de contencioso administrativa a las controversias que tramitan mediante los juicios de desalojo.," (JCAdrn. N" 1 de Mar del Plara, 17-2-2004, 'Tisco cNrquiza siMedida cautelar autónoma o anticipada7', R. No 4). ' 1 4 PODETTI, Derecho... cit., t. N,p. 92. '15 KIELMANOVICH, Medidas... cit., p. 88. 494

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q~ueel juez incompetente debe, por principio, abstenerse de decretar medidas precautoríasH6, salvo casos de extrema urgencia. Técnicamente a ¡ norma marca la inconveniencia de que los jueces incornpetentes dicten una medida cautelar, pero no se hallan irnposibilt'fados de getente* Éste es el que debe intervenir en su levantamiento; incluso puede actuar de oficio si entiende que no se ha decretado la cautelar conforme a las prescripciones del ordenamiento o no se daban las causales de extrema urgenciaiisal momento de recibir e1 expediente (ver punto XIV, numeral 1). Se ha dicho, opiniOn que no compartimos, que al declarar su incompetencia el juez, si previamente ha denegado la cautelar, al declarar su incompetencia debe dejar sin efecto lo decidido y quien debe decidir acerca de la procedencia o improcedencia de la cautelar solicitada es el juez competente"? Cierto es que éste puede revisar lo atinente a la cautelar (como se duo en el párrafo anterior) pero no creemos que el deCisorio del juez incompetente, que lo era por las razones de urgencia explicitadas en el pedido, deba caer, pues era competente, por dichas razones, para decidir acerca de la cautelar. C

ya que se violentaría el principio de la doble instancia, que si bien no es una exigencia ~onstitucional"~, su supresión en los'supuestos en que se. enck1í)ntra prevista importaría violentar la garantía de defensa en juicio"'. Sin embargo, cabe admitirla cuando por circunstancias soKIELMANOVICH, ilIedidns... cit., p. 58. DE LÁSZARI,Medidas... cir., p. 68; DI IORTO, Nociones sobre la teoría generrrl de las nzedidas cazrrelares, en Temas de Derecho Procesnl, Depalma, Buenos "6

"7

Aires, 1985, p. 109, nota 28. "S Ello a los efectos de evitar abusos (incluso delitos), como se ha tristemeilte demostrado en las cuestipnes del "corralito". '19 CNAContAdmFed, sala TI, 10-2-2000, "Pérez, Salvador H." CSJN, Fn]los: 247:546. j2' CSJN, 25-3-83, "Brussino, Francisco", E. D. 106-227.

brevinientes tienda a evitar, precisamente, la frustración del derccho en conflicto1".

Es opinión docrrinal y de la jurisprudencia que los jueces pueden proceder con ampIitnd de criterio para evitar frustración de derechos y hacer ineficaz la actividad jurisdiccional. Cierto es que, como bien aclara ValiefLn123,debs evitarse caer en la catdelarización, esro es buscar ta soluciOn a toda clase de conflictos a través del cauce de las medidas cautelares.

el proceso cautelar es predominantemente bilateral. Como dice Gallegos Fedriani, ei órgano judicial posee un "poder cautelar general" que tiene una naturaleza dis~recional"~.

c

Los jueces deben abstenerse de decretar medidas precautorias cuando no fueran competentes para conocer en la pretensión principal. Los códigos de la materia (v. gr., art. 179, CCAyTCABA) o los civiles y comerciales disponen que las cautelares dictadas por J --ves incornpetentes s i n validas. ara que riil juez incompetente decrete una cautelar debe tratarse de una cuestión dudosa de i~cornpetenciao, si realmente surge palpable la misma, la situación a resolver debe ser de extrema urgencia que ita enviar el expediente al juez competente. De no oc~~rrir las rnenc~onadascircunstancias u otras sin~itares,el juez incompetente debe abstenerse de decretar la cautelar. Declarada su inconlpetencisi, haya intervenido decidiendo o no en la pretensión ca~~telar, debe enviar las actuaciones al juez que con-

'123

CTCCorn. de La Plata, sala 11, 25-4-93. V ~ L L E F Proteccióir ~, ... cit., p. 23. GALLEGOS FEDRIANI, Lcis nzedidns... cit., p. 57.

MEI~IDAS CAUTELARES

Y PETICIONES AFINES

sidera competente, que será quien se pronuncie sobre el levantamiento de la cauteiar, si éste le cs pedido o, de oficio, si una lectura de las actuacíonzs 10 convence de la iiiadmisibilidad de la cautelar decretada. Si !a medida fue decretada por trn juez incompetente resulta razonable que sea la Camara competente la que se expida acerca de la apelación respectiva17*. .

a) P~bzcipiosgenemles

propio ocurre con el sujeto pasivo -quienes pueden ser demandados-. Et Código de Santa Cruz, establece que el otorgamiento de las medidas -utelares están condicioi~adasa que el peticionante ostente un dei-echo szlbjetivo a Ea actividad onzitida y el derecho qzie alega lesionado por In actuación rnaterinl impugnada se Iialle razonable~nenteacreditado (ai-t. 26).

erés material, bajo el perfil sustancial, que presupone un análogo ,interés, bajo el perfil procesal, de examinar el hecho jurídico que sea suscep~tiblede provocar un evento lesivo, que incide sobre fa situación jurídica subjetiva1-'. Al interés material -al que se ha definido como "de ordm particular"128- se fo , a1 que suele de;' ,irse como de "ordeil general" Iz9. CSJN, 'LAiejandroB. Knapp y otros clhrinco SA", Fallos: 312203. La CS3 de SantaFe no analiza en la cautelar "la situación jurídica del recurrente" (causa "Deui Construcciones SA c/Mun. de Rafaela", del 20-3-96, A. y S. 125-151) y expresa que lo resuelto en relación a la cautelar no implica pronunciamiento sobre el planteo de falta de legitimación activa (causa "Schmüth, A. c/Mun. de Esperanza", del 2-9-93, A. y S. 102-263). ROCCO, Ugo, lattufo di Diritto Pr~cessirnleCivile. Parte special~,1966, p. 99. I z g TADDEí, Brunello, 11 gizrdizio cnzrfelcrrz nelln giustizin amr7~inisirnfiva, Maggiio, Rimini, 1988, p 99. Iz9 SATTA, Princ-. i di gizrsrizici animiriisfrutiva, Padova, 1978, p. 107. lZ6

'"

T0klÁS HUTCHINSON

Sin la alegación de1 daño grave e irreparable, relacionada con ei por lo que queda claro que lo que se intenta con ella es la salvaguard del interés material de aquel que invoca la tutela130. b) Tercet-os

b. 1) Iizt7-odzrccióiz En e1 proceso cautelar en el cual se deciden providencias que pro-

sideración por 'parte de los tribunales de la situación de los terceros afectados -desde el punto de vista del contenido de los intereses pfiblicos- como criterio a tener en cuenta a la hora de adoptar o no una medida cautelar en el proceso administrativo. b.2) Terceros afecta'dos. Noci61z Utilizamos la expresión terceros afectahs en lugar de fe~
TADDEI, II giltdkir~... cit., p. 212. BOMFNS M A W S , Víctor A. A., Tzifela cazitefuar: Teoría geraI e poder geral de cazrtela, Jurúa, Cuririba, 1996, ps. 355 y SS. 13' Aunque son términos que acostumbran a ser equiparados (ver SERRANO GTRADO, Enrique, El trbtnite de nzidiencin en el procedimiento adinit~istmtii~o) pero que suele utilizarse para delimitar los supuestos de legitimación de un determinado sujeto a la hora de intervenir en un procedimiento o un proceso. '33 La expresión afectodo puede superar la concepción individualista que normalmente acompaña a la expresión i17teresadoy es í~tilcomo expresión utilizable en la defensa de valores o bienes colectivos (v. gr., art. 43, Const. Nac.). 130

Ijl

498

2. Req~~isitos objetivos

A. Requisitos de adinisibilidad .

Nuestro ordenamiento determii~alos requisitos que deben c~lmplirse

b) Requisitos exhtnsecos

pretende asegurar'35.

c) Req~lisitosirztnmecos El interés procesal funciona con el mismo alcance que se exige eventuales o futuros. Puede señalarse como requisito la existencia de

~ r nderecho garantizado por la ley (ya que las medidas cautelares cons-tituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional y un interés jurídico que justifique ese adelanto a1 resultado de un procec;..). 134 El TSJ de Neuquén ha reconocido legitimación a zri7 p i p o de ciipzrtndos elzctos (in t e ''Berenguq y ptros", Ac. 363/95); a los loncos de zit7n ~or71z~nid~ld hdígena (RI No 1146/94); a Los gremios estatales (MNo 872J92).

PALACIO, Lino y ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cádigo Procesal Civil

499

TOMASHVTCHINSON

B. Requisitos de fi~izcfabilidado prcszlyuexlstos de las medidas cci~~telnrzs

a) La npm-ierzcia del "btrerz i!rredhoJ' (vrrosi~nilihtddel del-echo) .

erz nnilisis erz nlg~uzoscódigos locciles

en contrario. De esa presunción, de 1a que no se deriva, por cierto, un plus a favor la Adminisiración en relación a los presupuestos 'de 'j6 Ha dicho Ia jurisprudencia que "la verosimilitud del derecho es el primer requisito que tiene que tenerse en consideración y aunque se demuestre la realidad del riesgo inmediato de perder el derecho que se intenta cautelar, la medida precautoria no puede ordenarse si previamente no se acredita, al menos en grado de apariencia, que se ha vulnerado el derecho del peticionante. Aun en el caso de graves perjuicios, la verosimilitud debe estar presente y la ausencia del recaudo ponderado convierte en ociosa la consideraciór~de los restantes" (CCAdm. de La Plata, 29-7-2004, "Fracchia"). 137 Este requisito general intrinseco es criticado por ALVARADO VELLOSO, Sistema ... cit., t. TI, ps. 500-502, por no sujetarse a pautas de pura objetividad y 0~::según su opinión, en ciertas cautela^-es. I 3 q r . aCSJN, en cXliadiodifusoraPainpelina c / ~ i o v de . La Pampa' de 22-12-2008 ha di& que "Si bien en principio las medidas cauielares no proceden respecto de actos administsativos o legislativos, habida cuenta d e la presuncióri de vaiidcz que ostentan, tal doctrina debe ceder c~iandose los impugna sobre bases prima facie verosímiles". '19 Ver HUTCI-IINSON, T.>Brzvcs reJexiones acerca de la presunci0r.r de (egitimidad 4 1 octo admií7isbatjvo, en VV. AA., Acto y procediiniei7to ad1nit7istrntiv0, RAp Buenos Aires, 3002, p. 151. 3..

500

MEDIDAS CAUTELARES

Y I'E1.lClONES AFINES

decretar una medida cauteiar en su contrai4*,cabe extraer sólo la consecuencia de que el derecho alegado por el peticionario de la tutela tiene que presentar bases prima facie verosímilesi", a fin de que sea procedente Ía concesión de la medida catitelari4'. Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza143sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosirnilit~ld''~. En tales casos la verosimilitud en el caso es, para el juez, superior a la presunc-jn de legitimidadl"j. Al referirse a los requisitos de procedencia de las medidas caulelares en el proceso contencioso administrativo, la jurjsp~.idencia ha recordado los principios habihialinente mencionados por la doitrina y la jurisprudencia, en tanto exigen la verosimilitud en el derechoLd6,el peligro en la demora y Ia no afectación del interés público'".

a.2) Cnracteristicns de la verosirnifitud del de~eclzo

Ver HUTCHMSON, Bi.eve~refresiones... cit., p. 1 63. STJ de Tierra del Fuego, 8-4-91, "IPSS c1Godoy s1Embargo preventivo", expte. 001194, SDO. la No siempre lo entiende así la jurisprudencia. Ver SCJBA, D. J. B. A. 1 19-889. ' 4 3 "...tal certeza sólo aparecerá con la sentencia que ponga fin al proceso" (CSJN, 28-5-98, "Club Universitario de Buenos Aires c/Mun. de Malvinas Argentinas", U J. 1998-3-95). l4"a CSJN, en la causa "Espinoza c/Prov. de Buenos Aires", del 1 1-3-95,ha dicho que: "...en la materia, el juicio de certeza se opone a la finalidad de la institución cautelar, que no es otra que atender aquel10 que no excede del marco de io hipotético". '4s Doctrina CSJN, Fcrllos: 250:154, 25 1 :336, 307:1702, 314:695, entre otros. Id6 La CSJN, en relación a este requisito, ha señalado que las medidas cautelares "no exigen el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo bipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtuaiidad" (Frrllos: ? 3 52956, ?06:7060, entre otros). IJ7 CCAdm. y Trib. CABA, sala 1, '"Rubiolo, AG:iar.a Delia y otros cIGCBA sIA~nparo", expte. 7; id., :Carrizo, Osvaldo c/GCBA sfbIvledida cautelar", entre otros. "Las medidas cautelares [...] se conforman con un juicio inks rápido y superficial ..." (CSJ de Santa Fe, 13-3-92, Taniagua, 1. y otro cllomuna de Garabato", A. y S. 92-178). '-'O la

,-

SO&~ÁS HUTCHINSON

oportuna y eficaz actuación de m derecho permite prescindir, provi'seriamente, de su justificación, pero nunca de su existencia.

similitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos a~ ellas ~ ~debe ; existir una fuerte yr~bahilidad'~~. obrantes en la c a ~ ~ sen CALAMANDRET, ln~odzizioize ... cit., p. 63. 30-1 2-84, "Albornoz, Eíiai-isto", E. D. 1 13-477. ' j ' ,ChLAhLIiLNDREI, I17trodzaior1e ... cit., p. 64. i52 Como decía SPOTA, Alberto G., Medidas cazitelares, en Estz~diosde Derecho Procesal en honor de Hzígo Alsino, Ediar, Buenos Aires, 1946, p. 676, nota 32, el huino de derecho debe ser bastante denso, como para colorear "el buen derecho" del cautelante. CALAMANDRET, 7nb-odz~ione ... cit., p.'63. '154 CHINCHiLLA ~ n K h 4 C., , La fiítela cazitelar en la nueva justicia acl'ministrntii~a,Civitas, Madrid, 1991, p. 46. CNACCFed., sala 1, "Turisur SRt", L. L. 2000-(2-391; CNCiv., sala A, "Li'j9

I j U .CSJN,

de Derecho, en E. D. 180-1193; CALAMANDREI, P., Erdad y verosimititzrd en el proceso civil, en Derecho Procesal Civil, t. 111, Eshtdios sobre elproceso civil, trad. de S . Sentís Melendo, atirma que es dificil "...establecer una precisa diferencia que resulte prácticamente utilizable e11 se de judicial, entre las nociones de posibilidad, ~)erosii~iilitz~d y probabi(idad'. "Posible: es lo puede ser verdadero, verosílnil es lo que tiene la apariencia de ser verdadero. Probable sería, etirnológicamente, lo que se puede probar como verdadero", En el léxico de los juristas, si se toma como térnlino de referencia la comprobación de la verdad, "..:se puede decir que estas ires clasificaciones (posible, verosímil y probable) constituyen, en ese orden, una gradual aproximación, una progresiva acentuación, hacia el reconocimiento de lo que es verdadero".

MEIIIDAS í+ ~UTELARESY

PETICIONES AFINES

L

Se plantea la duda de si la concepción del funzus b o ~ izwis, i de la que debe partir el examen provisional y sumario de las expectativas de éxito de la pretensión principal, es positiva o meramente negntiva~37. , es decir, si exige un jz~iciopositivo, relativamente certero, que acredite lr probabilidad de que la pr-efensibnprincipal pr.0spel.e o tan sólo, por e1 contrario, un juicio negativo en el sentido de que Za pretensión de fondo 770 aparece n primera vista desp~.ovistnde j 4 1 7 d~irzento'~'. De las dos posibles concepciones del fili~zzis boni iurisTj9es esta

ción positiva (y, por ello mismo, más rigurosa) del fumus boni iuris sitUa la franja del otorgamiento de la tutela caritelar bastante más alto. Con esta última concepción no podría otorgarse tutela cautelar en aquellas situaciones (nada infrecuentes, por cierto; cuando el asunto litigioso presenta un elevado grado de complejidad fáctica o jurídica) en las que, a pesar de no aparecer la pretensión de fundanlento, no resulta, sin principal a primera vista desprovista embargo, predecible (ni siquiera en el marco de un primer examen, provisional y sumario de la pretensión de fondo) si ésta tiene visos de prosperar o no. Por el contrario, no se cierra el paso a la tutela cautelar en tales casos (de inevitable incertidumbre ex ante sobre el sentido probable de1 pronunciamiento que recaiga en el proceso principal) si se parte de una concepción negativa (menos rigurosa) de1 firnzzrs boni izrris, pues basta en este supuesto, como se dijo, con que -

.

157 Ver, al respecto, ROD~ÚGUEZ IGLESIAS, Ln tzlteln j~idicíaic ~ u t e l u ~cit., .. p. 641, así como VIDAL FERNÁNDEZ, B., El proceso cazrtelar de ordenu~~ziento jzirídico e~tropeo:el référé conizinitario, en Revista del Poder Jlrdiciczl, No 1.5, 3d época, 1997, p. 328. IíR En este sentido, VIDAL FERNÁNDEZ, Elproceso ... cit., p. 235, explica que así como existe "una concepción más rigurosa (del jnizts boni izrris), según la cual la pretensión principal de la parte que solicita las niedidas debe tener perspectivas de efectivo éxito; y otrñ más amplia y más acorde l...] con las exigencias de una tutela judicial gfobaI C..], para la cual basta con acreditar que la pretensión principal no está desprovista de fundamento". 159 BACIGALUPO, Mariano, La nzieva htteiff cmltelnr en ei coniencioso adtninistrafivo, Marcial Pons, Madrid, 1999, ps. 67 y SS.

-

dicho recurso no aparezca, al menos a primera vista, desprovisto de f~ndamento I6O. Como dice Treacy, bajo esi: prisma podría sostenerse que en la posible evaluación de ia apariencia de buen derecho hay un umbral mínimo, que estaría dado por la exigencia ~e que Ia pretensión prima facie no carezca de fundamentos, aunque estos puedan parecer opinable~'"', mientras que el otro impiicaría una evaluación provisional por parte del tribunal de que el peticionario tiene probabilidades de h i t o en su pretensión.

La protección ca~itelardebe acordarse a quien exhiba en sus pretensiones de fondo una "apariencia de buen derecho"'62 fi-ente a la pretensión de la contraparte que, en contraposición a esa apariencia, tiende a ser vista como abusiva del instrumento del proceso. "Este I6O Corno señala GARC~ADE ENTEECKÍA, E,, Hacia znza medido col,felar ordinaria de poyo nnticipndo de ciezidns (1-éféré-pi.o;lisio,?).A pl-opósiio del nztto del pri7sids17te áel Tribztnal de J~isticiode Ins Coínzir?idndesEzn-opeos de 29 de enero de 1997 (aszrí?faA~zfo17isse1?), en W, N" 142, 1997, p. 233, "la vertiente de! principio del Jirrntrs bonis izti-is [...] facilita notablemente, como se coixprende, la estimación d e su presencia en los casos concretos". 1 6 ' TREACY, Tirielo... cit., cit., p. 120, nota 14, al respecto, opina que: "Creemos que'el art. 9' del-CCAyTCABA, que se refie:e a la verificación por el juez de la verosimilitud en eI derecho en los procesos en que se impugna un acto de contenido tributario, se refiere a ese umbral mínimo. Si la pr2tensión supera ese examen, el proceso puede continuas sin que se le pueda exigir el pago previo del tributo. En cambio, si el impugnante pretende una suspensión de los efectos del acro de detern~inacióndel impuesto, deberá dar cumplimiento a los requisitos del art. 189 del CCAyT que, posibleniente, iinporien la satisfacción de un uinbral más alto de verosimilitud". Esta posición coincide, en lo que hace a la exigencia del art. 9' del CCAyT, en que la cauteiar debe serle exigida a la actora con lo sostenido por HIJTCHINSON, T., E¡ "solve et repele " e n lo Argentina (con especinl referencia al Código Coi2feizcioso Adnrir7isfmtii~oy Tribzrturio de ín Cizldrrd Azr~ónoinade Bztenos Aires), en Revista de Derecho Pzíb!ico, No 2003-2, Pi-oceso administrativo - 11, Rubinzal-Culzorii, Santa Fe, ps. 377 y SS. La medida cautelar no exige de los magistrados el examen de .la certeza sobre la existencia del derecho pr::tendido, sino sólo de su verosimilitud y que el juicio de verdad en esta materia se opondria a la finalidad misina del instituto, que no es otra que atender a aquello que no excede el del marco de lo hipotético; dentro de cuyos márgenes agoto su virtualidad (CSJN, Fnflos: 306:2060, 3 13:521, 3 18:2375; SCJBA, 5-3-2003, "Saisi", causa B .63.590).

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abuso es especialmente re al orado, dada la estructura del contenciosoadministrativo, en la Administración, como abuso de la a u t o t ~ t e l a " ' ~ ~ . Cabe señalar, a título de ejemplo, que desde hace ya algunos arios el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sólo exige que "algunos elemer~tosbásicos del recurso principaI no se presenten, en el primer examen, de tal m'odo que debsn considerarse corno manifiestamente sin f u n d a m e n t ~ " ' ~esto ~ , es, opta sin ambages por una concepción negativa del jilrnzls boni izrris que, como es claro, facilita ~ ~ . otras palanotablemente el otorgamiento de la tulela c a ~ t e l a r ' Con bras, el juez cautelar comunitario no tiene necesariamente que estar convencido de que el demandante ganará el caso, sino que será suficiente con que esti convencido de que es posible que lo ganeJb6. Las diversas hipótesis previstas en las leyes, respecto al "buen derecho" que debe ostentar quien pida la medida precautoria, que v q desde su acreditación previa hasta la sola afirmación de que existe'67, no implican, de ninguna manera, que pueda prescindirse de su exis-

asi no fue^. Y Las consecuencias de su existencia,se haya o n o acreditado prima facie, recaerán siempre y en definitiva, sobre quien la solicitó sin derecho (ver punto XV).

&ificacihíi,~ e r onunca - -de su existencia. '

GARcÍA DE ENTENÚA,La baiaih.,. cit., p. 191. ]" Ver el auto "Jonson vs. Comisión", del 16-1-75 (asunto 3/75) ECR. 1. I f i 5 En ese sentido, obsrna ALONSO GARCÍA, Ricardo, Derecho Cornztnitario (Sistemn constítztcionaly adminish-ntivo de In Conzzinidnd Eztropea), C E m , Madrid, 1394, ps. 486 y SS., cómo e1 Tribunal eleva o rebaja las exigencias del firnus bonis izrris en funciOn del grado o de la intensidad con que conctirra en cada caso el primero de los requisitos materiales de la tutela cautelar comunitaria (la urgencia), es decir, atendiendo a la entidad e inminencia del peligro de perjuicio grave e irreparable para el demandante. la Ver, FUENTEAJA PASTOR, J . A , El proceso jztdicial comzmitai-io, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. !54. 'O CARPENA, Márcio Louzada, Ln fzfte2ncautelnr en el Derecl?o Procesal brasileño, en Revista del Institzrto Jnliscier~sede lnvestignciofies Jrrridicns, N" 2, Giiadalajara, Jalisco, 2002, p. 69.

El recaude que analizarnos aparece aludido de una manera indirecta -, la medida que se pide, la disposición de la ley en funde y el cumplimiento de los requisitos que correspoilden, en particular, a la medida requerida". Como bien expresa Treacy, Ia exigencia de que se exprese el derecho alegado por el peticionario y su fundamento legal permiten interpretar que el interesado debe acreditar su~nariamenteque su derecho tiene una base verosímil. Por otra parte, cuando el artículo 177, segundo párrafo, del Cót:-zo Contencioso Administrativo y Tributario alude al temor fundado de un perjuicio al derecho del cual es p.. iador quien solicita la tutela cautelar, antes de que tal derecho sea reconocido judicialmente, esto puede ser interpretado en el sentido de que el derecho cuyo reconocimie~tojudicial se pretende ha de tener algíin fi~ndamentojurídico, lo cual debe ser puesto de manifiesto por e1 interesado en oporkinidad de solicitar la t ~ ~ t e l a ca~telar'~~. En típort~~nidad de regular las distintas medidas catitelares que dicho código enumera, aparecen distintos elementos que liacen a la verosimilitud del derecllo en cada caso (ver punto XVIII, numeral 5, apartado D). El Código santafesino (art. 14) se refiere a que "...pueda considerarse como jurídicamente aceptable la posición sustancial del recurrente ..."'69, contemplando la "apariencia de buen derecho" desde la posición del actor, lo que en buen romance quiere decir que debe existir verosimilitud en la ilegitimidad en la conducta cuestin:.~da de ia Administración. a.3) La apariencia de '%buenderecho" y la prestmcid~zde legitimidad del acto En el proceso administrativo, además, el particular debe acreditar, en principio, sumariamente el derecho invocado -no bastará generalmente la mera alegación, atento a la potestad de autotutela declarativa '68

?IIEACY, Elpuoble~na... cit., p. 119. Cabe reiterar que el Código de Santa Fe denomina "recurso" a la "acción"

aue inicia el interesado.

de la que hizo uso la Administración'70-. Suele mencionarse, en apoyo de aquella exigencia, la presunción de legitimidad del acto administrativo, pues se sostiene que, merced a esa presuzsión de validez de que gozan todos los actos estatales., lo tornan verosímil juridicamente y ello es. lo que hay que destruir dentro del marco del procedimiento iautelar. De alli que sea coniún sostener que en un zstudió primario, como es el que ocLlrre en este trámite cautelar, el carácter de Ia presunción de legitimidad aboga en favor de su vei-osimilitud17[.

., Ci

pensión cautelar de sus efectos, e impone un estricto cumplimiento de los requisitos de admisión -peligro en la demora y verosimilitud del derecho-, de los que surja acreditada prima facie la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto y un cuidadoso resguardo del interés público conipron~etido'~~. Dicha presunción no altera para nada la obligación ni los alcances de la acreditación de la verosirnilit~d'~~, sólo que excepto el supuesto en que el I7O Por ello, "...este Tribunal considera que se ha configurado la verosirnilihid del derecho en tanto el acto adminisirativo de cese del actor padecería prima-facie de un vicio en los elementos crmotivaciOn» y t"(CCAdm. de San Martín, 20-10-2004, "'Dominelli c/Mun. de Zárate", expte. 23/2004, N No 29, fs. 59/66 Lpor mayoría-). '7' "...NO se advi'erte en la actuación administrativa Ia configuración de vicios detemtinantes de su ilegitimidad absoluta y manifiesta .que autoricen, en este .estado liminar del proceso, a desvimar la presunción de legitimidad del obrar estatal y, en consecuencia, a tener por acreditada la verosimilitud del derecho de la empresa citada" (CCAdrn. de San Martín, 3-9-2004, "Rophe SA", expte. 1312004, RI No 12). 17vCNiv.,sala C, "Fu~~dación Creando Espacios", de 25-1 1-95, L.L. 1996-E-725 (35.553-S). 173 CNAContAdmFed, sala LII, 15-2-96, "Tienda León", L. L. 1996-D-127. l7"er HUTCHINSON, Breves rejexiovr- ... cit., p. 163. '75 "Si bien el estudio de la procedencia de las medidas cautelares contra los actos de los poderes públicos es estricto, en virtud de la presrinción de validez que ellos ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímil'es" (E. D. 185-757). En el mismo sentido CSJN, Fallos: 307:1702; 314595, entre otros.

trar que la Adminictraci6n no ha c~~rnplido con ciertos reca~ldos'~~, como ei cumplimiento de los procedimientos esenciales previos a la emisión de1 acto's0.La cautelar es procedente si tin decreto ha avanzado en Ltna zona comprendida en la zona de reserva legz:, por estar en juego el principio de legalidad en n~ateriapenal'~', o cuando en un procedin~iento de seiección del contrztista no se han respetado principios fundamentales's'. Lo propio, cuando la decisión cuys. suspensión caulelar se solicita ya 12a sido declarada irregular en causas aná10gas"~. Ii6 ''La presunción de legitimidad de los actos adrninistsativos no puede siquiera consiituirse fiente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez evidente y inanitiesta [...]Una de las categorías de invalidez de los actos administrativos es la concerniente al acto irregular en ei cual luce manifiestamente un grave error de derecho que supera lo meramente opinab!e..." (CSJN, F n l h : 293:132, "Pustelnil, Carlos y otros"). 177 "Cuando la :tensión cautelar se intenta fiente a la Adnliniskación Pública, es necesario que se acredite prima facie y sin que esto suponga un prejuzgan-iiento de la solución d e fondo, la n~nnifiestnarbitrariedad del m i t o reczlrrida, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible" (CNAContAdmFed, saIa IY, "Aerolíneas Argentinas S U , E. D. 184-267). liVLEn lo que hace específicamente a la verosimilitud del derecho, este recaudo sí: encuentra acreditado por el hecho de que mediante la ord--nanza impugnada se prohibe el tránsito por la calle 7 pero no sí: provee, por el momento, de una ruta aiternatit~aadecuada para las actividades de la empresa" (CCAdm. de San Martín, 28-9-2004, "Delta Dock SA c/Mun. de Zsrate", expre. 2617,003, RI No 24). 17w"..Las constancias obrantes en autos no resultan suficientemente demostrativas Se que la zlnpresa haya cuinpiido, y que la autoridad adminisrrativa le haya exigido el o los requisitos previstos en la normativa citada. Esto es, el curnplimierito de la presentación de la evaluaciSn de impacto ambiental por parte de la empresa junto con el proyecto de obra y Ia declaración de impacto ambiental expedida por autoridad competente" (CCAdrn. de San Martín, "Carrasca cDelegaci8n Puerto Parariá Inferior. Dir. Pcial. de Actividades Portuarias", expte. 33i2004). C?JkCon?.AdrnFed, sala 1, 21-5-91, "El Expreso Ciudad de Posadas", L. L. 1993-9-123. ISi Al modificarse por decreto los montos de una muita establecidos por la ley (E. D. 185-757). IS2 CNAContAdinFed, sala 1V, 24-5-1000, "Estado Nacional cflnstituto Universitario Nacional de Arttt": J. A. 1000-1'4-143. J83 CNZConfidmFed, sala 1,11-4-96, "Bianuo de Salas", L. L. 1997-F-457 y 785. -,-e

En síntesis, y ez esto coincidimos con Chinchilla Marín, el S, boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes: i) tiene que ver con la situación del actor -que el pretendiente tenga verosímilmente derecho-, y ii) se relaciona con el acto impugnado -que sea ilegtirno1@-. La apariencia, tras un somero análisis de que ef decreto no ss ajusta a los requisitos de legalidad, lIeva a la aceptación de la .verosimilintd del derecho'Y5. Distinto es el caso cuando se solicita la suspensión de los.efectos de tina ley "...que goza -sin lugar a dudas- de la máxima tegitirnidad que pueda considerarse en el régimen re publican^..."'^^ l

f

La comprobación o prueba plena de la existencia de un derecho, normalmente requiere una instrucción suficieiitemente extensa para formar la convicción del juez y además exige el contradictorio, es decir, la asistencia o participacióp o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos del interés en litigio. Y las medidas cautelares, conforme al interés que las justifica: e! temor de la frustración o su urgencia, exigen disminuir o suprimir la inktrucción y demorar la participación de uno De allí que la comde 19s interesados hasta que se hayan probación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de manera que proporcione Ia verosimilitud del dei-echo1*', que en ciertas jR4

CHINCHILLA MA&, La tzitela... cit., ps. 42-43. STJ de Corrientes, 7-12-2005, "Incidente de medida ca~itelaren autos ~Capelii

sPrepara acción ji~dicial»". CNAContAdmFed, sala V, 19-9-2006, "Rizzo, Jorge y otras". Ia7 KIELMANOVICH, Jorge L., Medidos cauiel~res,Rubirizai-Cuizoni, Sania Fe, 2000, p. 5 1. Is8 La previa audiencia de la Administrq -i5n al dictado d e la cautelar, no perjudican el trámite; antes bien, dan al juez más s. idades en el dictado de la rnecíida. IS3 "La adopción de medidas precautorias debe entenderse subordinada a las condiciones que cri istituyen el fundamento de su función dentro del tégimen de¡ proceso, enrre las que cabe destacar la verosimilitud de la exisrencia de1 derecha que se tiende a proteger..." (CCorn. Cap., L. L. 57-160; J. A. 1959-E-52). "Para el decreto de embargo preventivo, lo que debe exigirse del actor es la justificación de 'la posibilidad

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~

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TOIVIÁS HUTCHINSON

circunstancias pueda presumirse que exista y que, por úttirno, pueda admitirse su existencia ante la afirmación del actor, avalada por una buena c o n t r a c a ~ t e l aPor ~ ~ ~eso, . con una expresión latina no muy acer-

b) Peligr-o erz la demora

Otro requisito específico es el

.de un derecho' y no 'la existencia incontestable de ese derecho', s91o posible luego de agotarse el trámite respectivo. La verificación debe ser prima facie y no exige un examen exhaustivo" (ST de Entre Ríos, Rep. L. L. 1946-VI$-476). "Son caracteres comunes de todos Ios procedimientos conservatorios o de cautela no la absoluta certeza, sino la simple posibilidad, bien que próxima, de la existencia del derecho a la cautela a !a cual se refieray' (CApel. de Rosario, Rop, L. L. 1943-N-839). 'Tara trabar un embarzo no puede exigirse una prueba total y acabada, ya que ello sería desvirtuar el institut; precautoria y adelantar el juicio: a dictarse después del contradictorio pertinente, máxime cuando el artículo 79 dé la ley 11.723 otorga facultades arnplisirnas a los jueces para decretar medidas preventivas" (L. L. del 26-9-67, t. 127). I 9 O CCAdm. y Trib. CABA, sala 1, "Rubiolo", expte. 7; íd., "Carrizo", entre otras. "...En la especie, se encuentra configurado el requisito del peligro en la demora [...] resulta imprescindible señalar que el demandante se hallaría desempledo en la actualidad (cfr. fs. 79 y SS.), circunstancia que posee un2 importante gravitación para la configuración de1 extremo reqrierido, pues revela que la protección anticipada es necesaria por halíarse eq juego un derecho de carácter alirnentario. Desde tal perspectiva, la medida tiende a evitar perjuicios irreversibles que serían de dificil reparación (art. 25, inc. lo, CCP,)" (CCAdm. de San Martin, 20-10-2004, "Dominelli c/Mun. de Zárate", expte. 2312004, RI No 29, ?s. 59/66 -por mayoría-). 192 La SCJBA, en la causa B.65.158, "Burgues c/Mun. de Salto", del 30-3-2003

? V ~ I > I U ~ \ SCAUTELARES Y I'FTICIONBS AFINES

en realidad más que la ineparabilidadIg3 debería importar la ;::.eirer-

en la demora debe apreciarse si el transcurso del tiempo necesaria para llegar a la senencia puede tornar inoperante sus efectos198.Si los perjuicios son económicos, en principio, no se configura el peligro ,en la demora, pues Tos mismos pueden encontrar satisfacción en un adecuado resarcimjento'", lo que, sin embargo, no es predicable en materia ya que en este tema es preferible evitar e1 daño

'

dijo: "...la tutela provisional se exliibe coino un instrumento eficaz para dar satisfacción a los intereses invocados por los reclamantes, durante el trámite del proceso, ante un estada de cosas en el que urge evitar la consolidación de un gravamen de difícil reparación ulterior". A la irreparabilidad se refiere el STJ de Tierra del Fuego, en la causa "Foppoli" del 7-2-96. wJ El que peticiona Ia cautelar pretende que el bien tutefado permanezca íntegro, no que le aseguren que va a ser indemnizado. Ver SAPORITO, G., La sosper.isioi7e dell'esecz~;íoi~edel provvediínento i~ipzrgnntoneila gizirisprztde~za nniminish.nfiva, Jovene, Napoli, 1981, ps. 32 y ss. Ig5 CSJN, 24-7-91, "Estado nacional (MEyOSP) s/Solicitud de medidal: cautelares". Ig6 PODETTT, Derecho Procesal ... cit., t. N,p. 81. Ig7 ROSENBERG, Tratado de Derecho Procesal Civil,trad. de Romero Vera, Ejea, Buenos Aires, 1955, t. HI, p. 284. Asi las consecuencias que Ia medida de no innovar tiende a prevenir no parecen imaginables en una acción de mera certeza que está destinada, por su índole, a agotarse en Ia declaración del derecho. "Por mas que el erario provincial esté en penuria, tal como lo -afirma la ley 278, no parece aventurado pensar que, de existir una sentencia contraria a la validez de la ley, no pueda el Estado hacer frente a su consecuencia necesaria: el pago de los haberes descontados" (STJ 15-2-96, "Dei Valle, Jorge", expte. SDO 215/96, Bol. No 3, p. 119). 199 STJ de Tierra del Fuego, 9-1-97, "Fundación Viaje de Vuelta c/Gob, de la Provincia" (C.-G. G.-H.), SDO, expte. 331/96, Libro VI, fo. 1/3, Bol. No 4, p. 118. Ver L. L. 1995-A-220. En contra: "En cuanto al peligro en la demora, se configura ea autos más allá de que los perjuicios ocasionados puedan ser objeto de una indemnizacion posterior (cfr. la pauta del art. 25, inc. lo, segundo pánafo, del CCA)" (CCAdm. de San Martín, 28-9-2004, "Delta Dock SA cíi'viun. de ~árat>',R1 No24). 'O0 Con relación al medio ambiente la prevención del daño posee una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos (SCJBA, 19-7-2002, Ac. 77.608).

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511

que retrotraer la causa al estado anterior al daño ya producid^'^'. Basta que la rqaración in natura sea imposible o, al menos, dificil, para que proceda la suspensiírn del acto recurrido2". De confomidad con el artículo 12 de la LNPA y de sus correlativos en las Ieyes provinciales farts. 12 de San luan, Santa C l z y CABA; 9 2 de Córdoba y 107 de Tizna del Fuego) a veces, la Administración Por lo puede ~jecutarde oficio sus propios actos adn-~inistrativos~~~~ que es evidente que existe en esos casos una probabilidad cierta que se consume el daño si no se dicta una cautelar suspenslva del acto (ver punto XVITI, numeral 3, apartado E.b.3). Habría allí un probable peligro en fa demora de otorgar la cautelar; de allí el temor de un daño inminente. Si bien en el caso de la apariencia de buen derecho el tribunal hace un preventivo cálctilo de probabilidad2*': en el caso el peligro en la demora debe alcallzar su fuerte probabilidad (lindando con la cert e ~ a j y~ no ~ j la verosimilitud206. Así el pelicionante debe probar las circunstancias que configuran el peligro en la demora207.Ello porque el presupuesto de la existencia del derecho, es común con el proceso donde se achiai-5 -existe sólo una diferencia en relación a su pmeba)70S-. En cambio, la ~lrgencia,el temor al daño, el peIigro en la demora, no serán motivo de conocimiento, sino de prueba er! el proceso defmitivo. 'O' CFed. de Bahía BIaxlca, sala II,"~i-iti, M. A. y otros cEnteNac. de Reg~ilación de Electricidad", de 17-3-99, J. A. 1999-111-747. 202 CNAContAdñFed, sala 1, "Monges, A. c/Res. 2314/95 UBA", de 12-9-95, J. A. !996-11-357 203 HIJTCHINSON, Lej~Nacional... cit., t. I, ps. 252 y SS. 'O4 CAtAMANDREI, li@rocizizioi?e. .. cit., ps. 56 y SS. ' O 5 Ei hecho de que el accionante se viera impedido de obtener un ingreso que reviste carjcter alimentario resultaba suficiente para tener por configurado el peligro en la demora (CtAdm. y Trib. CABA, sala fi, 29-10-2001, "Moya"). 20"HlNCWILLA M&, La t~lteln ... cit., ps. 42-43. *O7 El tribunal debe apreciar si, de rssulbr la sentencia favorable a las pretensiones del peticionante, el transcurso del tiempo puede tornar inoperante sus efectos (STJ de Tierra del Fuego, 18-8-95, "Giau, Oscar", SDO, expte. 1-1/95, Bol. N" 2, sin número dc página). 20s Eri el proceso definitivo deberá establecersr si existe o no ese derecho en cabeza del actor, ratiíicando o destruyendo la presuncián admitida al decretar la cautelar.

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~ ~ E D I D ACAU1.ELAIiE.S S Y PWICIONES AFINES

Así, en cuestiones tributarias !a jurisprudencia ha considerado que la mera posibilidad de iniciar una ejecución fiscal basada en el acto adininistrativo impugnado no era razón suficier,re para suspenderla en forma cautelar. Tampoco resulta suficiente la mera coastatación de las sumas reclamadas, pues todo depende de la incidencia que su pago pueda tener, en concreto, en'la gestión de la empresa y d-L 1OS recursos de que dispone el actor20g.

b.2) El criterio eco~zónrtico

,-

En ciertos casos, la sofución se aparta del criterio estrictamente econón~ico.Así, cuando la pérdida no puede ser reemplazada, o p ~ e d e serlo con dificultad, o cuando los danos son difíciles de cuantificar, la situación, conduce a la insolvencia, etcétera7". En tal sentido se hizo lugar a una cautelar para impedir que un tren atravesara una ciudad trasportando una carga peligrosa, en tanto no se habían tomado las medidas de seguridad nece~arias"~. Un aspecto importante es lo relativo a la magnitud del dafio. Así, se refiere a un daño inmimientras el articulo 177 del CCA~TCABA nente o irreparzble, el artículo 189 del mismo Código, se refiere a: i) un dafio grave (inc. lo) -y, por lo tanto, no necesariamente irreparable-, o ii) una comparación con el duño a2 intergs p;blico, que '09 CCAdm. y Trlt. CABA, sala 1, "Luncheon Tickets SA c1GCBA s/Impugaacjón de acros administrativos shncidente de apelacion", expte. 2233; íd., 26-12-2002, '-Sen i ~ e zSA c/GCBA sMedida cautelar", expte. 4706í2001; 8-7-2003, "'Club Mediterranée Argentina SRL y otros c1GCBA sMedida ca~~telar", expte. 681 112001. En un precedente de la sala II se consideró configurada esa situación de peligra porque el pago reclamado por e1 Fisco equivalía al 70% del activo de la empresa (23-5-2002. "Tecno Sudamericana SA c1GCBA sIImpugnación de actos ad!ninis:rativos". expte. 322). "O La CSJ de Santa Fe ha dicho que la posibilidad de que exista e1 da50 debe ser concreta y actual. (1-4-93, "Empresa de Transporte Roque Sáenz Peña clMun de Rosario", A. y S. 99-277). Ver V A L L E F ~Protecczón , cit., ps. 70-72. CFed. de Bzhía Blanca, 26-3-2002, "Municipalidac! de Bahía Blarica".

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TOMÁS

HUTCHINSON

permita concluir que el daño para este Ultimo será de menor entidad que el que se producirá para el interesado (inc. 2").

un adecuado resar~imiento"~. Algunos intentan distinguir las cuestiones de naturaleza estrictamente patrimonial (en las que la carga de la acreditación del peligro en la ejecución del acto sería mayor) de las que no 10 son. Como acertadamente dice Vallefín2lE,tal distinción se dificulta por la extensión que ha dado la Corte Nacional al concepto constitucional del derecho d e - p r ~ p i e d a d ~ ' ~ .

b.4) Pnleba

2'3

V A L L E F ~ Protección , ... cit., p. 66.

ficciones y mitos en el Derecho, en E. D 141-417. 215 CSJN, 4-9-90, L'Thornson.SucursalArgentina", E. D. 141-417. 2 ' 6 CNAContAdmFed, sala IV, 27-12-94, "Telintar SA", L. L.' 1995-A-220. 217 Ver l a critica a esta tesis en SPOTA, Medidas cázttefrres cit., ps. 710-711. V A L L E F ~Protección , ... cit., p. 67. -19 La CSJN, Fallos: 145:307, en la causa "Bordieu", dijo que comprendía "todos los intereses apreciables que el hombre pueda poseer, fuera de sí mismo, fiera de su vida y de su propiedad".

514

No se puede exigir la plena acreditacián dada la índole y la urgencia de la medida, pero, sin duda, el juez debe ser más exigente en la apreciación de este presupuesto que en el caso del anteriormente tratado. c) Complerneato erztr-e elpeligro en la

demora y la verosimilitud del derecho

del derecho es menor la exigencia del peligro del dañoa3. Ello por cuanto la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora se hallan íntimamente relacionados"" 10 cual no obsta a que ambos deban hallarse configurados, ya que no funcionan en forma alternativa sino complementaria. De allí que no baste alegar el perjuicio si no se acreditase la verosimilitud del derechoa5.

sino todo 10 contrario, pues ellos no funcionan en forma alternativa, sino complementaria. Por lo tanto, en caso de no acreditarse la verosimilitud en el derecho, la simple alegación de perjuicios que la 220 CNAContAdrnFed, sala II, 9-4-92, "Continental Iiiinois National Bank and Trusi Co. of Chicago cBco. Central", L. L. 1996-B-732; CCAdm. y Trib. CABA, sala 1, 17-7-2001, "Ticketek hgentina SA". 221 STJ de Tierra del Fuego, 15-3-96, "Álvarez, Norma" (C.-H.), SDO, e q t e . 226196, L. IV, fo. 85/87, Bol. No 3, p. 117. CNAContAdmFed, sala N,31-3-92, "OSPEGYPE c/Min de Salud y Acción Social"; sala 1, "Procaccini", L. L. 1999-A-142. 22j CCAdm. y Trib. CABA, sala 1,-17-7-2001, "Ticketek Argentina SA c/GCBA"; íd., 29-4-7003, "López, Guillermo Horacio c1GCBA s/Otros procesos incidentaiss", expte. 657112001. Asimismo, sala II, 23-5-2001, 'Tecno Sudamericana SA c/GCBA s/Irnpugnación de actos administrativos", exptc. 322. 224 C'NAContAdmFed, cala 11, 9-4-92, "Continental Illinois National Bank"; sala TV; 31-3-92, "OSPEGYPE"; sala 111, 8-3-93, "Herrera de Noble". ' 2 5 CCAdm. y Trib. CABA, sala 1, 16-7-2003, "Bayton SA", expte. 687812001.

ejscución del acto acarrearía resulta insuficienre para acordar la tutela ~autelar-'~.

siguiendo a Treacy, y en relación a la Justicia de la Ciudad Autónoma

': en materia de clausuras de establecimientos comerciales o industriales el criterio ha sido, en la

medida en que se verificaba un mínimo de funzzrs, ef de evaluar si la actividad comprometía algún tipo de interés público específico (como la seguridad, la salud pública, etc.). Si dicho interés no se advertía, se valoraba la importancia de la actividad desde la perspectiva del actor (por ej., por constituir una f~lentede ingresos de carácter alimentario)". 2 2 V C A d n ~y. Trib. CARA, sala 1, "EG3 Red SA siMedida cac!ielar7', expte. 545712000; íd., "Malacalza, Alberto cIGCBA siOtros procesbs incidentales", expte. 5764/2001; íd., 16-7-2003, "Bayton SA c/GCBA s/Otros procesos incidentales", expte. 687812001 ; CCAdm. de La Plata, "Melga" de 29-3-2005. 227 Aunque referido a otro requisrto (el del inter& público) no han Gltado críticasque consideran escasamente adecuado a un Estado de Derecho, por su objetividad, el criterio de la ponderación de intereses. Creemos, sin embaigo, que, en este campo, como en tantos otras en el mundo del Derecho, el simple hecho de que un ,criterio dependa en gran $arte de las al al oraciones subjetivas no ha de ser un argumento que impida su utilización, sin pc.auicio, claro está, de la conveniencia de exigir que la jurisprudencia vaya configurando una unidad de criterios, en ?a línea expresada por TORNOS 1 MAS. Joaquim, Sztsperlsib~7cazctelar en el proceso contencroso-adnziiiistrativo y d o c ~ i n jz~risp~zdencioI, n p. 124, cuando afirma que: "Lo criticable es que un rnisnio parárnetro haya permitido respuestas dispares ante casos idénticos". En ese sentido CHDICUILLA MAR~N, La flrizln cazrtelm.. cit., p. 144, transmite un mensaje de cierto optimismo cuando dice. "Sin embargo, no me atrevería a concluir que estemos ante decisiones completamente aleatorias, más cercanas a los juegos de azar que a las resoliiciones judiciales, pues lo cierto es que existen, aunque no sean muchos, sólidos criterios generales". 22S TREACY, Cazitelux. cit., ps. 125 y SS. 22Warios códigos provinciales prohíben decretar la srispensión provisional de actos vinculados al poder de policía. Ver punto XVIII, numeral 3, apartado D.b.1, p k a f o k.

MEDIDAS CAUTELARES

Y PETICIONES AFINES

En e! orden nacional, en principio no se admiten medidas de no innovar respecto de actos administrativos cuando se trata de medidas en ejercicio del poder de p o t i ~ i a " ~o, basadas en razones de salubridad e higienezi. Tratándose de serviciospziblicos la ponderación del interés público compronletido adquiere especial relevancia, por ello La regia hermenéutica que debe propender es la estimación de que causa mayores perjuicios, si el mantenimiento de los efectos del acto o la srispensión de éstos23', siendo fundamental que 110 in~erfieracon la prestación regular de los ii) "Licencias de taxis: en los casos de peticionarios que habían desarrollado la actividad, a quienes les era denegada la renovación de la licencia para conducir taxímetros por poseer antecedentes penales, el criterio de evaluación de la verosimilitud ha sido la existencia de un precedente del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad favorable a la concesión de fa licencia en tales circunstancias. Asimismo, se valoraba que dicha actividad constituía una fuente de sustento para el peticionario". en estos casos, la estimación de la iii) "Contr-nfos adr~zií?is~ativos: verosimilitud resulta difícil porque puede llevar a evaluar las características de las relaciones entre las partes. En líneas generales, puede afirmarse que en estas hipótesis se utiliza una concepción positiva de la verosimilirud, de modo que deben apreciarse las probabilidades de que los argumentos del particular tengan perspectivas de éxito en la resolución de fondo. Aquí interviene tambiin la noción del interés público en juego, que permite ser más exigente en cuanto a la evzluación de los restantes requisitos". iv) "Derechos sociales: cuando se trata de derechos como el acceso a 'favivienda, la provisión de ~nedicamentoxo de alimentos indispensabfes para asegurar en forma mínima las condiciones de vida de los peticionarios, la evaluación de la verosimilitud ha sido -siempre afir230

CSJN, Fallos: 200:1 SO, 234:769, 235:772, 745:116, 256:35, 256:76, 707:1994

y 7267, entre muchos; CNCiv., sala M, 19-9-94, "Tarismo San Isidro", L. L. 1994-E-340. 13' CSJN, Fnflos: 207:216. 23' HUTCHINSON; T., La szlspensión de los q2ctos del acto adrniízistl-ativoconío medida cazltelar propia deiproceso admirzistrativo. Szt aplicncibn en el orde17nacional, en E. D. 124-682. 233 CSJN, 13-5-97, "Díak, Gustavo", Fallos: 3 12:409,314:1702;L. L. 1997-E-706.

mando esto con carácter general- menos exigente, habida cuenta del extremo peligro en la demora". v) "Czlestiones trlbuturias: cuando se impugna un acto administrativo de detenninación de tributo, en genera[ se ha apreciado con estrictez la procedencia de suspender los efectos de tal acto, teniendo en cuenta el interés público en la normal percepción de la renta púb l i ~ a ?En ~ ~fiinción . de ello, creemos que el recaudo de verosimilitud ha de ser entendido como una fuerte probabilidad de que asista razón al impugnante en su pretensión de fondo -esto es, la "concepción positiva" de la verosimilitud en el derecho235-. En cuanto al peligro en la demora, en Iíneas generales se ha sostenido que el mero hecho de que las sumas determinadas sean elevadas no justifica por sí tener por configurado este recaudo". vi) Relacionado con las obras pzíbíicas, en el orden nacional, se ha dicho que, tratándose de la suspensión de una obra pública solicitada por terceros ajenos al contrato, a fa acreditación del peligro irreparable debe añadirse la ineludible consideración del interés p l í b l i ~ o l ~ ~ .

d ) El interéspliblico d.1) Obsewacionespreliminares Los códigos habitualmente remiten a una ponderación en la que entran en juego los intereses "públicos" o "generales", pero conceptos tan generales requieren una averiguación acerca del significado con que están usados. Conforme a tales regulaciones, el examen de la procedencia de la tutela cautela solicitada no se agota en la veri6cación del cumplimiento de los dos presupuestos precedentemente analizados. Es cierto que si en

c i . . -

234 LO propio ocurre en el orden nacional, ver CS.JN, Fallos: 3 12:1010, 314:258, 316:2922. De allí que el régimen de medidas cautelares en materia de reclamos y cobros fiscales debe ser examinado con particular estrictez (ver CSJN, 23-1 1-95, 'Grinbank", Fallos: 3 13:1420; 25-6-96, "Pérez Cuesta SA", L. L. 1996-D-689). 235 TREACY, Cczzrtelm.. cit., p. 120. U 6CSJhj, 8-10-91, "Astilleros Alianza f A sDaños y perjuicios", FnIios: 3 2411202.

MEDIDASCAUTELARES

Y PETICIONES AFINES

tener en cuenta: sZ

Estado239,señala que g&&~o"~.Respecto al interés público en la suspensi, del acto administrativo, ver punto XVIII, numera1 3, apartado E.b.4. En Derecho Comparado también'es posible observar la importancia con que se sitíla el criterio de los intereses públicos en el contexto de la necesidad de ponderar los diversos elementos para tomar la decisión cautelar en un sentido o en el otro. Así se puede comprobar Fran~ia.7~o Alemania733,entre por ejemplo en paises como

.

237 "Que cabe en primer lugar recordar que el régimen de medidas cautelares en materia de reclanos y cobros fiscaies debe ser examinado con particular estrictez, pues su admisión o denegación excede el interés individual de las partes y atañe también a la comunidad en razón de su aptitud para perturbar la oportuna percepción de la renta pública (conf. Fallos: 319:1317, entre muchos otros)" (CCAdm. de San Martín, 3-9-2004, "Rophe SA", expte. 1312004, RI No 12). asLINARES, Juan F., La prohibición de imzovnl: Bnses pnra su siste~nrírica,en Revista del Colegio de Abogados, Buenos Aires, novi~rnbre-diciembrede 1942, p. 834. - 23VODEIITI,Derecho... cit, t. IV, p. 387. "Pero, además, frente a la administrzción pública, son requisitos o notas específicas su carácter excepcional [...] y la prevalencia del interés público, que debe ser cuidadossmenk resguardado al decretarlas (a las . medidas cautelares) y que puede obstar a su procedencia". 240 Debe desestimarse la medida cuando se afecta un interés general (CNCiv., sala C, 10-5-79, J. A. 1980-111-111, L. L. 1981-A-559; salaE, 5-12-84,L. L. ]985-B-355). 24t Así, CASSARINO, Sebastiano, Mantrale di Diritto PI-ocess~raleAmminisI'raiivo, Giuffrh, Milano, 1990, p. 378, señala, por ejemplo, que en relación al presupuesto del pericztlziln ir? nloro "E stato sottolitzzato che i dapni rilevanfi non so~zosoltanto quellr che qoverebbero svl ricorreizte, rna anche qztelli n carico del( 'amrninistrnsione o in genere dell'i~zteressepubblico, dell'fnferesse oggetivo". Los terceros también tienen cabida en este panorama: "El daño es, pues, el parámetro fundarnenral que el juzgador ha de considerar, daño, no sólo afectante al recurrente, sino el que podría irrogarse a la propia Administración e, incluso, a otros ciudadanos de seguir produciendo sus efectos el acto" (82, 94 y 142). FALCON, Giandomenico, Italia. La Jzrsticin Adn?iulis~atii>a, en BARNÉS VÁZQUEZ (dir.), Ln jzrsticin adnzinistratiija en el Derecho Con.iparodo, Civitac, Madrid, 1993, p. 238: "El juez dispone de una amplia discrecionalidad, que le permite tener en cuenta el beneficio que el recurrente recabaría de la suspensión, pero también los daños que otros -y en primer lugar los intereses públicos- podrían sufrir a causa de la mismayy. 25%n relación al sursis & exZczlfion, por ejemplo, se dice que en s u régimen

o i ~ o s En ~ ~España, ~. la importancia de los intereses públicos ya frie destacada en el estudio pionero de h4ariin-Retoriillo Gonzalez, que puso de relisve la necesidad de no paralizar la actividad administrativa y de conlar con suficientes elementos de juicioxs. Lo propio ocurre en el Desecho Comunitario. En sfecto, una impirtante demostración de lo que decimos por parte de la jurisprudencia comunitaria es la sentencia del TJCE del 9 de noviembre de 1995, comUn tiene lugar la influencia de los intereses en presencia, entre los cuales se encuentra la sií:iación del interés general ante las cr-,secuenciasdel otorgamiento de ia suspensión. De manera que la jurisprudencia viene a colocar e! interés público al nivel de los perjuicios graves ocasionados al recurrente: será mks probable obtener la suspensión en caso de que exista una lesión al interés general, lo cual no implica, evidentemente, que no haya posibilidades de obtenerla cuando la decisión solamen te lesiona un interés privado: vid. por todos CWAPUS, René, Droit du Con~errtiezt.~ AdninistrariJ;Monchrestien, Paris, 1991, ps. 586-887 y RAMBAUD, Patrick, Francia Lo jzlsticin ndtninistrativa en Fi-ar7cin (0: inirodztccidn, argcrniznción, medidas caz[telores, en BA&S V Á S Q ~ Z(dir.j, Lo jzaficin... cit., p. 300: "Será mas fácil acordar la suspensión cuando la ejecrrcibn del acto atente contra un interés general protegido por la ley". Aunque en principio el recurso contencioso-administrativo da lugar al efecto suspensivo, éste no se produce cuando la autoridad que dictó el acto o la autoridad competentz rlrira resolver el recurso administrativo ordena su ejecutividad inmediata en interk lico o de tercero. Además, un criterio normal de decisión por ejemplo en ios actua ldrninistrativos de doble efecto es el de la concurrencia de un interés público a favor de la rápida realización del beneficio obtenido por el sujeto favorecido (por ej., el caso de una autorización de instalación industrial en una zona económicamente deprimida). Ver, BACIGALUPO, Mariano, E1 sistema de fzrtela cazrleíar en el contencioso-ndministran~oalenrkrz trns icr refort7zn de 1991, en RAP, No 118, 1992, especialmente ps. 429. y 142;GONZALEZ-VARAS IBÁÑEZ, La jzlrisdcción ... cit., ps. 216-220, y SObicMERMANN, Karl-Peter, Alen~nnia.Ln jzlsticin adn~inisfrati~~n nlenznnn, en B ~ E VÁSQUEZ S (dir.), Ln jzrsficin... cit., p. 104. En relación al c2so en el Reino Unido, E-IIMSWORTII, C. M. G., La tz,teln carrtelnr en [os procedimieiltos de 'Jzrdicialreview " en el Reino Unido, en BARNÉs VÁZQUEZ (dir.), La justicia ... cit:, p. 537. Para una contextualización del criterio dcl$trnrcs boni izrris e n el sistema británico, ver DEL GUAYO CASTIELLA, Iñigo, "Jzidictal review " y j~isíicia caziteinr, Marcial Pons, Madrid, 1997, ps. 87-59 y 137. Respecto a Japón. ver MlJRKUMl, Takenori, Japón. 'La>isficic: administrntii)a en Japón, en BARNÉS VAZQUEZ (dir.), Ln jlaticin ... cit., p. 610. '45 MART~-RETORTIL~~O G O N Z ~ E Z Cirilo, , Su~pensiór?de los actos adrninistrntivos por los tribzrnales de lo contencioso, Montecorvo, Madrid, 1963, ps. 20, 36, 60-02, 64 y 6ó. ~ 2 . .

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caso "Atlanta Fsuchthandelsg~ellsschaftmbH y otros vs. Bundesaamr 6 1 - Ernahrung und Fordtwirtschaft". Tanto las conclusiones del &Ogado general, señor Michael B. Einer (punto 32) como la parte dispositiva de la sentencia hacen clara alusión al criterio del interss de la Comunidad para adoptar una medida cautelar que hace provisionalmente inaplicable un reglamento comunitario. Especialxnenie detallados son los fiindamentos de la sentencia, que establece que es necesaria una ponderación entre el interés de ia Comunidad y el del recurrente (puntos 39 y 32), analizando de forma ejemplar las diversas posibilidades de menoscabo del interés de la Comunidad (puntos 44-50)'".

d.2) El ilziu-ks pcíblico ge~zé~fco y el especifico Cabe precisar que nos movemos en un terreno que se caracteriza por las notas del casuismo, donde el peso de los principios necesita la concrtrrencia de razones concretas que determinen el sentido en que actuará el interis público en cada caso concreto. Nos encontramos, pues, no en el terreno de los principios generales aplicados rnecánicamente, sino en el de la exigencia de probar en cada caso los factores concretos que puedan dar lugar a decretar la cautelar o negarla, sobre la base de la prevalencia.o no del interés público en el supuesto de que se trate. El interés público, en el tema que analizamos, tiene un carácter concreto, no determinable a priori. Antes de entrar en disquisiciones acerca da la procedencia, si es o no adecuado el uso de este eleiriento que tratamos, su papel en el análisis de la ponderación de la ptocedencia o no de la cautelar solicitada, creemos que es necesario detenerse en la manera en que cabe concebir el interés píiblico. 2" Se refiere al menoscabo sobre el régimen jurídico establecido por el Reglamento de marras, teniendo en cuenta el efecto acumulatiito que se produciría si se generaliza una medida de esre tipo en más países; y del riesgo económico para la Comunidad con la consiguiente prestación de fimza. También se afinna que la obligación que tiene el árgano jurisdiccional nacional de respetar una eventual decisión del TJCE es aplicable muy especialmente a la apreciación efectuada por este Tribunal del intergs de la Comunidad y de la ponderación de este interés con el del sector económico de que se trate.

e constituye un rasgo prácticamente elemental que configura una manera de concebir el interés público, a la vez que ayuda a determinar su contenido. El interés pí~bljcodebe reflejar una realidad concreta, una situación específica y singular, y no ser el mero producto de una alegación genérica de los intereses generales a los que la Administración siempre debe servir escrupulosamente. Es evidente que e se presupone es el fin de todo acto adininisti-ativo y que justifica la presunción de legitimidad y, por ende, su ejecutividad y, en ocasiones, su ejecución de oficio. Si así fuera, apenas podría decretarse la sus~ ~ ~ . el juez decida que Ia cautelar no pensión de la 8 j e ~ u c i ó n Cuando puede decretarse porque existe un interés público prevalente, se piensa en una situacien concreta748.

d.3) El interés corzcreto y el grado erz que estu en juego el interéspublico Debemos comenzar por una observación importante: la concreción del interés público es un dato general para todo asunto, por lo que mal puedr confundirse con el grado en que el interks público esté en juego en un supuesto concreto, Son ellos dos requisitos que se deben cumplir en forma sucesiva, por ello puede extraerse que el interés público concreto es el presupuesto conceptual de? segundo. Por lo tanto, el fundamento de la ejecutividad de los actos administrativos no puede ser considerado de forma abstracta para oponerse a la adopcibn de la medida cautelar. Si el intergs público exige de manera inequívoca la ejecución del acto, debe entenderse que " C

2g Dice FONT 1 LLOVET, Tomás, Nzrevns corwiderncion~3sen corno n la szrspensirín jzidicinl de los actos adminisf~utivos,en m D A , No 34, 1982, p. 482. GGONZALEZPEREZ, J., La szrspensián de ejeczrcióiz del acto objeto de recztr-so coi?:e,icioso-ndt?lin!;trntivo,en REDA, N" 5 , 1975, p. 254.

'"

, marco en el cual la Administración tendrá que probar Ia necesidad de la ejecución. La conclusión que se puede extraer de lo que decimos es clara: el servicio a los intereses ptiblicos que ha de ir implicito en toda actuación de la Administración no es una referencia suficiente para llenar de contenido el interés público o general como elemento a ponderar en la adopción o no de las medidas cautelares. Existe una cuestión que suele dejarse de lado y que debe analizarse: el de la pluralidad de los intereses públicos. Interpretada amónicamente la cuestión, cabe decir que la presencia de un interés público concreto puede considerarse que se encuentra en una relación de superioridad respecto a1 interés que ha de satisfacer un determinado acto a d m i n i s t r a t i v ~ ~ ~ ~ . Dadas estas precisiones, es posible abordar otras cuestiones. Una de ellas es si debe estimarse constitucionalmente adecuado considerar el interés público como uno de los elementos a ponderar en la decisión cautelar del proceso administrativo. 6.4) El ci-iterio de los iiztel-eses públicos y el derechojk~zdnrnentala la tlrtela efectiva Un obstitculo que suele oponerse en la trayectoria de la cn. sideración de los intereses generales para la adopción de una medida cautelar es el de la tutela judicial efectiva (ver punto YI). Básicamente porque, conforme a tal principio, se ha puesto en duda Za constitucionalidad de considerar al interés público como un requisito a analizar para el otorgan~ientode las cautelares por entenderse que es un factor ajeno al círculo de mecanismos a tener en cuenta para garantizar aqii:l derecho fundamental. La cuestión es la relación entre este principio básico con la posición de los intereses generales, ya que éstos se podrían considerar tina CHINCHlLLA MARÍN, La rxltela... cit., p. 163. En un sentido parecido, ENTRENA CUESTA, Rafael, en VV. AA., La rejor~nadel proceso corztencioso adnzir~isi'rndivo,Aranzadi, ~ L r n ~ l o n a1995, , ps. 188-1 89. 250 Ver BOQUERA OLNER, José M., InsztscepfibilidBdde In szíspensión de la ejcncfa del ocio nd~ninisbztivo,en RAP, No 135, 1994, p. 51.

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excepción, un límite externo a !a tutela cautzlar, limite que podría pzzcer inaceptable dada la trascendencia Cs los valores que fi~ndamentan los artículos 18 y el '75, inciso 12 de la Constitucih Nacional, y el contenido genérico que hemos V ~ S T Oque a menudo se atribuye a los intereses generafes. Cabe reflexionar que la valoración llevada a cabo por el juez es, en principio, una cuestidn de jundicidid ordinaria, excepto si no garantiza la valoración de intereses comprometidos en la ejec~tividad~'~. Partiendo de esta base, la reflexidn ha de apuntar a las relaciones entre infergs general y hlteia judicial efectiva. En esti= tenla, pueden distinguirse dos tipos de constr~cciones,según se parta de una concepción tradicional o más moden~cide la posición de la Administración y los particulares. En función de un punto de vista tradicional (tutela judicial efectiva como derecho de los particulares frei~tea la ejecutividad de los actos administrativos), lo que se Trata es de replantear la afirmación de que los intereses generales limita11 el derecllo reconocido por los artíc~ilos 18 y 75, inciso 12 de la Constitución Naciona12j'. En una primera variante a esa posición, podria afirmarse que mas que ante un límite externo estamos ante una previa del imitación conceph~aldel derecho de los artícuios !8 y 75, inciso 12 de la Constitución Nacional, poniendo en conexibn est:: razonamiento con el papel del legislador'j3. No seyía, así, una limitación al derecho de los artíc~los18 y 75, inciso 12 de la Constitución Nacional porque su concepto constitucional lo haría innecesario. MAS afm, la discusión podría quedar superada desde un punto de vista más moderno, que contemple la situación de la Administración y de los particulares desde una perspectiva más dinámica y flexible, 2j1

AGUADO 1 CUDOLA, t'icenc, La recien/= evolueióri de In iurela cnzirelar

e/? el proceso contencioso-ncil?iinistí'ati~~o, en Lo proiecciói7 jzirídicn del cizicladoi~o (Procedijniento ad~ninistrafivoy gnra~qiirrjl,risdiccioilnl). Eshrdios en hoilzenaje 01
perspectiva que rompe la rigidez de la asociación de los derechos fundamentales a los particu!ares. Se trata de la aceptación de la i i b iaridad del derecho fundamental de la tzitelajudicial efectiva por parte de las personas jurídico-públicas: Porque si bien, se dice, la aplicación de la construcción de los derechos fundamentales a los poderes públicos ofrece problemas derivados de la propia naturaleza de aquella construcción, el caso de Ia tutela jzln'fcial efectivo sería especial, dado que no parecería adecuado negar en relación a los sujetos jurídico-públicos unas garantías procesales que han de ser aplicadas con igualdad en cualquier proceso254. Se aceptaría, así, la titularidad de la Administi-ación Pública del derecho a la tutela judicial efectiva'55. Partiendo de esa premisa, se puede argumentar que la tutela cautelar protege también al acto administrativo o, más exactamente, a los intereses generales a los que éste sirve, debiendo referirse esos intereses generales a derechos fundamentales de la colectividad o de terceros, Ver DÍAZ LEMA, José Manuel, 7ienen dereclzos fiiudn~?~en~aIes Ias personas jzirídico-pzíbliccrs?, en RAP, No 120, 1989, especialmente ps. 87, 104-1 17 y 115-119, y CRUZ VILLALÓN, Pedro, Dos czlestiones de tifzllaridad de deueclios: los extranNo 35, jeros; las personas jzrrídicns, en Revista Espcrñola de Derecho Colis~t~zicionrrl, 1992, ps. 78-83; PAREJO ALFONSO, Luciano, Eficacia y ad17zi17isti-c1ció17. Tres esfzidios, INAP, Madrid, 1995, p. $5, afirma que las personas jurídico-públicas no tienen la aptitud para ser titulares de derechos fundamentales y libertades públicas; pero el caso de la titularidad del derecho del art. 24, CE [tutela judicial efectiva] no constituye ninguna excepción, dado que: "Si bien éste está construido técnicamente como tat derecho fundan-iental, su contenido no está referido a ámbito alguno sustantivo de libertad, es más bien instrumental respecto de éste". Por su parte, LASAGABASTEX HERRARTE, Iñaki, Derechosfilndarnentales y personas jzn-ín'iccrs de Derecho Pzíhlico, er! Estz~diossobre la CE. Homenaje olprofsor Edzrnrdo Gnrcia de Enterría, Civitas, Madrid, 1991, 11, ps. 664 y 672-673, que también destaca el carácter especial del art. 24, CE en el sentido antes expuesto, considera, sin embargo, que nada impide que además de una garantía objetiva constituya un derecho subjetivo. 255 Según GONZALEZ PÉREZ,El Derecho... cit., p. 42, "todas las personas" [como dice el art. 24, CE] ha de interpretarse en el sentido de incluir "todo tipo de personas, físicas y juridicas, públicas y privadas". Es también la posición del TC en la sent. 6411 988. FJ 1. Ver también, AGUADO 1 CUDOLA, La reciente... cit., ps. 1694-1697. También el TS ha expuesto esta dolrina: así la sentencia del 14-5-93 (Ar. 3946, García Manzano) en su FJ 5 recoge la interpretaciitn de "todas Ias personas" como referida también a las jurídico-públicas. Lo propio puede predicarse de nuestras normas: "...Es inviolable Ir: defensa en juicio de lapzrsona y de los derechos..." (art. 18, Const. Nac.).

TOMASHUTCHINSON

equiparables con el derecho a la tutela ca~itelarde la otra parte15! El carácter concreto del interés público (ver ap. d.2) permite esia solu~ i ó n ~ ~ ~ .

d.5) El interéspublico no es Lun intef-6s co~zivnrioa los intereses particulares Es común presentar al interés piiblico como contrario a los intereses pal-titulares y en especial de quien solicita la tutela cautelar. Sin embargo, el concepto de interés público no implica necesariamente esta conclusión, pues su contenido no es unívoco; no se encuentra predeterminado ni en un sentido ni en ef otro. Así lo reconoce Chinchilla Marín, quien afirma que: "El alcance que deba darse al interés p¿iblico en ese juicio ponderativo no puede definirse a priori ni en un sentido ni en otro, esto es, ni para afirmar su prevalencia sobre e1 inter6s del administrado, ni para"exc1uir radicaln~entesu entrada en juego"258.

d.6) Los intereses de los ter-ceros afectados Deben tomarse en consideración los intereses de los iercems afec*j6 CHINCHILLA M A ~ C., , EI derecho a la tritela cautelnr corno garnilría de la efectividad de las resolzlcionesjz{diciaies, en M P , No 131, 1993, ps. 177-178. 357 En Italia existe una doctrina que opina que existe una obligación del juez a tener en cuenta 10s perjuicios o intereses de la Administración incluso en contra de la votuntad de ésta. Así ANDREIS, Massirno, Tzitela sornlnaria e hlteiu cautefnre nel processo artir?zit~isi?ativo, Giuffre, Milano, 1 996, ps. 114- 1 1 8, dice: "Secondo una anonirna doirrir7n L..] Irr sospensio12epui3 essere dispu.... gzlando, pzrr przscindendo dalla szissistenzn di gravr don in capo al ricorrente, venga I-avvisata>íeZInposizionedello anzministmione, a~?corchécorztro la szra volun!'& Z ~ J risc¡?fo I spenrlarrnelzte oncora piii rilevante". CHINCHILLA MARÍN, El derecho... cit., p. 178. En idéntico sentido, RODR~GUEZ-ARANAMUÑOZ, Jaime, De t~sievosobre la sztspensión judicial del acto ndmii7istrativo (f986/87),en REDA, No 64, 1989, ps. 640-641, cuando dice que se ha de tener en cuenta e1 juego del interés generaI, "también en los supuestos en que precisamente el interés publico aconseje la suspensión": ha de recordarse en estos momentos la originalidad de un lejano precedente nonnativo, el del art. 84 del Reglamento del Ministerio de la GobernaciDn de 30 noviembre 1870, que sirnaba en el ~nismonivel los perjuicios a los intereses públicos y daños irreparables a los pariicutares como causas de posible suspensión de las órdenes (en el mismo sentido el art. 54 del Reglamento de 18 febrero 1871 regulador dcl rkgimen y tramitación de los negocios en el Ministerio de Hacienda).

MEDIDAS CAUTELARES Y

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PE'I'ICIONES AFINES

fados si queremos adecuar el procedimiento cauteiar a los mandatos ~onstitucionales~~~.

I 1 Desde Iuego que la consideración de los terceros afectados n la decisión cautelar. Pero que no sean los centrales no significa que no sea relevante detenerse en su tratamiento en un caso concreto. Por otra parte, en la medida en que los intereses dé terceros afectados concurran con la defensa de los intereses públicos, el peso especifico del criterio que analizarnos crece. Así, dice Alfonio Parejo.

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d.7) la pondel-ación de los intereses en conflicto como clate~io rnodzilzl2rcío~de la procedencia de las medidas cautelares -

El elemento del equilibrio o de la ponderación de fos intereses deberia constituir el prestipuesto determinante de la decisi5n cautelar (claramente preponderante sobre e1 per-iculunz in ?nora del recurrente), hasta el punto de que, como se ha afirmado en un reciente comentario, "la ponderación de intereses puede conducir perfectamente a la desestimación de una pretensión de protección cautelar aunque concurran en el caso el firmus boni iuris y el periczrlzirn in r n ~ i - a " ~ ~ ~ . Ver ENTRENA CUESTA, La reforn~a ... cit., ps. 209-210. Es perfectamente posible eI juego de los criterios afectados tanto a favor como en contra de Ia suspensión de1 acto administrativo, por ejemplo. 26' PAREJO ALFONSO, L., Estndo social y adn.rinistrrrció/? pzíblira. Los postrrlados constitzlcion¿des de la reforina ~idntfnistrcrtii~n, Civitas, Madrid, 1953, p. 19 1. BACIGALUPO SAGGESE, Marjano y FUENTEAJA PASTOR, Jesús Ángel, "Fzi~nzrsboni iziris, pericnhrrn in mora" y equilibrio de intereses como preszpzlestos de la tutela cazitelar cornzrnitaria (A propósito del crttto del TJCE de 12 de jz~liode 1996 y del nztto del presiderzte del TPI de 13 de jzllio de 1996 recoidos en sede cazrfelnr en el astinto de /a "enfermedad de las vacas locns'')),en REDA, No 94, 1997, ps. 303-306. Los autores afirman que este supuesto es una muestra de las 259

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E1 juez debe ponderar, verificada la concurrencia de los dos primeros requisitos de fondo de Ia medida cautelar solicitada (que hemos visto en los apartados precedentes a y b), por un lado, las vensajas, para el interés general, e inconvenientes, para el interés del demandante, que se derivarían de las hipotéticas consecuencias de una denzgacijn de la medida cal~telarsolicitada en el caso de resultar posteriornente estimada la pretensión principal y, por otro, Izs ventajas, para el interés del demandante, e inconvenientes, para el general, que surgirían de 13s hipotéticas consecuencias de un olorgan~ientodi: la medida cautelar en el caso de resultar posteriormente desestimada la pretensibn de fondo.

últimas tei~denciasde ambos órganos jurisdici.ionales comunitarios en materia cautelar, en el sentido de que el requisito de la ponderación de intereses deviene el criterio finafmente determinante. "3 En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es común la valoración o ponderación de los intereses enerales, en el marco de los diversos factores a tener en cuenta en la decisión ca:.;.. x.Así quedó manifestado en las conclusiones del Abogado Genera1 del caso "Tii-J Queen vs. Secretary of Srate for Transport, ex ppart2: Factoriame Lid. y otros"(STJCE, 19-6-90), Sr. Giuseppe Tesauro, quien después de identificar 10s dos presupuestos básicos en el fzrn7us boni iztris y en elperictrlzmz itz mora, para suspender la ley nacional aparentemente contraria aI Derecho Comunitario, afirma dependerá de cada ordenamiento q u e en la valoración de1 periculutn se incluya, además de la tradicional y necesaria ponderación o balance de las pocicionw enfrentadas, también una expresa toma en.consideración del interés $blico (?unto 33 'de las conclusiones). Ver también, ei criterio de la valoración de todos los intereses en juego, entre ellos una sitiiación intolerabíe para el interés general, en relación a las medidas provisionales a tomar por parte de la Con~isibn,el auto del tribunal de 17 enero 1980 ("Camera Care Ltd. vs. Comisión", Fundaniento 16) y el del Presidente del Tribunal de 29 septiembre 1982 ("Ford Werke ,4G y Fcrd of Europe lncorpornted vs. Comisión", Fundamento 12), las dos en materia de con~pctencia.Sobre el terna, en general, pr;cde verse: EELLAMY, Cliristopher y CHILD, Graham, Dei-echo de icr cotnpetel?cia en e/ Mercado Con~zín,Civitas, Madrid, 1992, ps. 676-679, y BA'I;Jo LEGN, José hllaría, Potestades nclt~linistrativas y garni1tín.s de las erquresas eul e/ Dcrccho espnEo/ de la co~~~perencia, McGra~v-Hili,Madrid, 1996, p. 175. TarnbiErj el TJZE puso énfasis en la importancia de los intereses generales (los

MEDIDASCAUTELARES

Y I'ETICiONES AFINES

Fundado en el principio de proporcionalidad, el de la ponderación de los intereses en conflicto es, así pues, u11 complemento, a veces necesario, del tercer requisito, en última instancia decisivo y detenninante, de la t~ltelacautelar c o n ~ u n i t a r i . a ~ ~ ~ . de la Comunidad) en el caso "Zuckerfabrik Süderd'ithmarschen AG vs.'Hauptzollanlr Itzehoe" y "Zuckerfabrik Soest GMBH vs. l-Iauptzollan~tPaderborn" (STJCE, 7 1 - 2 4 1 ) para decidir sobre la adopción d ~una . medida de suspensión de un acto basado en e! Derecho Con~unitario(punto 30 de la sentencia). Este caso fue coinentado por GARCÍA DE E N T E ~ ' A ,Ln batalla... cit., ps. 139-163, quien destaca la lógica preocupación por la posible fragmentación del Derecho Comiinitario. También comenta esta sentencia Joan Manuel Trayter i Jiménez, quien destaca su dudosa calidad de modelo eri relación con la jurisprudencia espaRoIa y su contraste con la del caso "Factortan~e", con un claro criterio favorable al Derecho Comunitario (TRAYTER 1 JIMÉNEZ, Joan Manuel, La sitlrnziar?e attzrnle dell'integ~cr~ione del Diritfo Comzn~itcrrio in Spagng Rferilne~?tospeciale ai diritti fondc1r17e1~tnli ricoizbscirtfi alia Costibzionz, en Rivista Ttdiana di Dirilto Pubblico Conzztnitmio, 1995-5, ps. 959-960). 264 Asi ocurre en el Derecho Comunitario europeo. Ver BACIGALUPO SAGGESE y FUENTEAJA PASTOR, l;irn?zis... cit., ps. 287 SS., en p&icular 304 y is.: "la ponderación de intereses puede conducir perfectamente a la desestimación de una pretensión de protección cautelar, aunque concurran en el caso el jionzrs bol~iizrris y el periczllzmz ir? mora". Cabe destacar el caso del auto de TJCE del 12-7-96, caso del "Reino Unido de Gran Bretaña e Manda del Norte vs. Comisión de las Comunidadcs Europeas" y del auto del presidente del tribunal de primera instancia del 13-7-96, caso "The National Farmer's Union y otros vs. Comisión de las, Comunidades Europeas", én el asunto conocido con el nombre de "enfermedad' de las vacas locas", en el cual fue rechazada la solicitud de medidas cautelares por parte del Reino Unido >: de diversas entidades inglesas del sector bovino contra las medidas de emergencia adoptadas por la Comisión para hacer frente al problema suscitado. Precisamente el fundamento principal de esta decisión fue el de las exigencias de la prorección de la salud pública, que se consideraron claramente superiores a los perjuicios con~erciales y sociales provocados en aquel país, independienlemente de la gravedad d:: tales perjuicios. En el punto 65 se recoge esta afirmacihn de la Comisión: "aun suponiendo. que exista el riesgo de que las demandantes sufran un perjuicio grave e irreparable, lo cual [la Comisión] 'niega, debe tenerse en cuenta la naturaleza del perjuicio que amenaza no sólo a cada par-te, sino también a terceros, y la probabilidad de que se realice. La protecciijn de la salud pública es intrínsecamente más importante que los

De-estemodo, cOfo-debería proceder el otorgamiento de la medida cautelar solicitada si, además de concurrir los presupuestos básicos que se exigen para toda cautelar, aun en el proceso civil y comercial (periczrlunsl in nzol-a yfunzus 60ni iuris), la gravedad de las hipotéticas consecuencias de una denegación de la medida cautelar solicitada, en el caso de resultar posteriormente estimada la pretensión principal, predomina sobre la gsavedad de las hipotéticas consecuencias de un otorgamiento de la medida cautelar en el caso de resultar postesiorme~lte desestimada dicha pretensión'". Es por ello que normalmente el legislador, con buen criterio, estabIece para la medida de suspensión provisional ef traslado a la contraparte (Códigos de Córdoba, a.; 19; Chaco, art. 28; Jujuy, alt. 30; Santiago del Estero, art. 29; Entre Ríos y Formosa, arts. 21; La Rioja, art. 18; Mendoza, art. 22; Misiones, art. 228; Neuquén, art. 21; Santa Ci-uz, art. 35 y Santa Fe, ad. 15) y en ei caso de Tierra del Fuego, el artículo 18 del CPCA prevé el traslado para toda cautelar. Por cierto, para Ia revocación de la cautelar decretada también participa la contraria (en este caso el particular).

De la prudencia con que se aprecien y armonicen ambos intereses (el particular y el públito) depender&que la faz garantisia, q l e debe cumplir este instituto, no se desnaturalice al punto de tomarse en impedimento u obstáculo del quehacer estatal en aras del bien común. Precedentes jurisprudenciales han hecho hincapié entre los requisitos sólo a la verosimilitud en el derecho y al peligro en la demora, sin referirse al interés a r o s han recordado los requisitos haintereses comerciales invocados por Ias demandantes". Ver tanibiéil, especialmente, los puntos 99 y siguientes de esta misma resolución y 89 y siguientes del auto del TJCE. 265 BACIGALUPO, Mariano, Lnjzrsticicl comzrnitaria,Marcial Pons, h/íadrid, 1995, p. 120; BACIGALUPO SAGGESE y FUENTEAJA PASTOR, Fzi'zrrnzrs... cit., p. 305. BARRESE, Código... cit., p. 307, CCAdm. y Trib. CABA, sala 1, 27-3-2003, "Carrizo, Héctor Edgardo c/GCBA s/Otros procesos incidentales", expte. 633917001; id., 14-2-2003. "Capalbo, Alejaiidro Carlos c/GCBA s/Amparo (art. 14, CCABA)", expte. 6374/2000, etc. En general, la

bitualmente mencionados por la doctrina y la jurisprudencia, en tanto exigen la verosiinilitud en'el derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés

los intereses Esa pretendida concurrencia del interés público debe valorarse también con el fun2u~ borzi it~risporque el juez debe constatar, por un lado, la apariencia probable dsI derecho o interés esgrimido por el actor y, de otro, Ia apariencia probable de la producción de daños al interés público y, finalmente, efechiar una ponderación del análisis efectuado y concluir si procede o no la ~ a u t e l a r ~ ~ ' . EHo no significa trasladar a la sede judicial una discrecionalidad sala 11 no ha hecho referencia al interés público como de consideración independiente, aunque lo ha tomado en cuenta en la valoración de los demás recaudas. Así en la causa '"Aítili, Norma Mercedes c/GCBA (Secretaría de Educación) s/Empleo público (no cesantía ni esoneración)", expte. 7768, de1 6-1 1-2001, señaló que la Administración no había demostrado el interés público específico y concreto que la resolución de que se trata I-tabiia afectado. En España, RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, De nrreijo... cit., p. 643, hace llegar la cuestión hasta el punto de decir que el caricter irreparable de las daños ya no es el criterio central. GONZÁLEZ PÉREZ, J., La suspensión d~ I í z szispensión del acto ndrninistmtivo, en REDA, No 61, 1989, p. 116, afirma, por su parte, que: "no basta ponderar hasta qué punto los daños que puedan derivar de la ejecución del acto son de imposible o difícil reparación. Sino que es preciso, ante todo, verificar hasta qui punto eI interés público exige la ejecución". 268 CCAdm. y Trib. CABA, sala 1, 'Ttubiolo, Adriana Delia y otros c/GCBA s/AmparoS, expte. 7; íd., "Carrizo, Osvaldo c/GCBA s/Medida cautelar", entre otros. 269 CSJN, "AstiIleros Alianza SA de Construcciones Navales Industriales, Comercial Financiera"; CNAContAdrnFed, sala IIi, 15-2-96, "Tienda León", L. L. 1996D-127. "O La SCJBA, en la causa B.65.158, "Burgues c/Mun. de Salto", del 30-4-7003, dijo: "...toda vez que en la evaluación del peligro en lademora en este tipo de peticiones cautelares, es preciso ponderar tanto e1 gravamen que produciría al ejecución del acto cuestionado si al cabo del proceso fuere declarado ilegítimo, como -y en relación con aquel que resultaría de la paralización temporal de los efectos de dicho acto- en el supuesto de anibars'e a una sentencia adversa a la pretensión. Y [...] tal balance arroja un saldo favorable al acogimiento de la tutela cautelar requerida". x"NAContAdmFed, sala 11, 27-1-99, "Limperco SRY.

TOMASMU.I'C~~:NSOPI

incompatible con !a noción de Ia tutela efectiva que prescriben tos tratados internacionales y rinuestra Ccastituci6n, sino evaluar. la peculiaridad de la relación j t - rídica administrativa en cada caso concreto, debiendo determinarse: aj la medida de afectación del interés pariicrilar; b) la medida de la dsctación de la lega!idad; c) la medida de la afectación del interés público, por cierto que en función-de las conclusiones resultantes de a) y b), razonablemente ponderadas respecto de otros componentes del interés general que nunca, sin embargo, podrían "sanear" la absoluta y manifiesta ilegalidad incurrida por la Adn-iinistración. Esa afectación del interés público no debe ser leve, vaga o de pequeña entidad sino grave, concreta y específica. No se trata de un interés genirico sino concreta y e~pecifico'~'.La ponderación del mismo en el otorgamiento o en e¡ levantamiento de la cautelar corresponde al tribunalx3. Sin embargo ello no es óbice para que el mérito de esta af~ctacióncorresponda, en primer término, a aquel poder en cuya conseciición está englobada gran parte de su actividad. d ,S) Criticus a la cmsidel-nción clelJlzctorinterésptiblico

Una línea crítica de la consideración de este factor del interés público viene dada por la doctrina espaftola, en la que, como es bien conocido, ha incidido el profesor García de Enterría a lo largo de diferentes artíc-tilos dedicados a las medidas cautelares en el seno del Derecl~o'Comr~nita~io y también en el proceso contencioso-administrativo e s p ~ i i o l ' ~SE1 ~ . emGONSÁLEZ PÉREZ, n//anzlnl... cit., p. 533. Cabe se-ñalarqtie'con la concesión de la medida cautelar no se afecta gravemente el interés público sino que, antes bien, se lo proiege. Ello así, debirio 2 la probabilidad de perjriicios que la actividad desplegada por la firma pudiera generar en el medio a:nbiente y en la calidad de vicia de los vecinos (CCAdm. de San Martin, expte. 3312004, "Carrasco", cit.). 27-' Artículos qur se han recopilado en GARCÍA DE ENTE&, Eduardo, i i i bnrní/n por las medidos cazrtelni-es. Dereclio Coiniinilnrio ezrropeo,y proceso coi7te!7cioso adt?zii?isft-ativnespañol, Civitas, Madrid, 1995, ps. 60, 85-87, 136-138, entre otras. Bueno es recprdar q'32 los trabajos de dicho autor, especialilientr. en relación con las referencias del Derzcho Comunitario, se sitúan en un momento en el que la utilización del criterio 2e!firmzts boili izfris,criterio de ibgica presencia en cualquier decisión caufrlar, nc era objeto de un suficierite acogimiento por parfe de ia Jrtris27'

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MEDIDAS CAU.i'ELAKES

Y PETICIONES AFINES

bargo, también í?lIí se ha sostenido que en esta cuestión no caben posiciones rígidas275. Un rechazo total del criterio cie los intereses generales contrastaria con lo dispuesto en los chdigos respectivos, y, allí donde no exista codigo, el no valorar tal facror representa una manifestación más de la tendencia1 desvirtuación del sistema del proceso administrativo. Coincidi~noscon algunas de las reservas formuladas por Cassagne en cuanto a clue: a ministración, en mérito a que ésta no puede ser al rnis~notiempo juez y parte. Por cierto, si debe pedirse previamente fa medida en sede administrativa, es aquélla quien primero analiza el interés píiblico, pero ese análisis no impide el posterior del tribunal. b) El interés público a ponderarse no es el del acto en sí mismo, sino el que se conculca con la medida suspensiva, debiendo tratarse -como se lia serialado- de un interzs público específico y corici-eto que exija la ejecución inmediata del acto, la cual no puede f ~ ~ n d a r s e 'en un interés público de tipo genérico. Asi el CCA de Tierra del Fuego a p r e s a que, para que no sea procedente ei pedido de suspeiisión del acto administrativo, que debe basarse en un "...interés público emidicción contencioso-administrativa, o al menos no de manera explícita. Ver sobre el tema referido VECINA CIFWNTES, Javier, La fi.crscer7fiiete,?ciadel "jiii~zza borii i~rrts"cdtno presup~~esto de las rnedidns cautelares. Especial coiisidernc~óuln los procesos adt~~iizistt-ativo y constitzrcioi7nl (A propósito del ATC [Acuerdo Tribzirml Constitz/cíon~l]I D d2 dicienzbre 1993), en Revista de Derecho Procesal, 1993, p. 369. GARBERÍ LLOBREGAT, José, en GIMEN0 SENDRA y otros, Derecho cit., p 687, señala que ante las posiciones que defienden y las que entienden derogado el elemento de los intereses públicos, ninguna de ellas es tan rígida "como para no admitir excepciones [...] una yuxtaposición de ambas puede constituir la orientación más provechosa". En ese sentido, cabe consignar que el propio GAIIC~ADE ENTE&A, La bainlla .. cit., ps. 229-237, al comentar al Auto del Tribunal Superior cle Justicia del País Vasco de 21 de marzo de 1991 pondera la prudencia de esa resoluciin ante la presencia de "otros eventuales iniereses colectivos" y ante la necesidad de no perjudicak derechos de terceros, es correcto tener en cuenta estos otros factor.rs, que son concretos (la seguridad de personas y cosas), mAs al15 de la utilización del "equivoco concepto de interés público".

TOMÁS HUTCHINSON

nente...", fundado en e1 "...previo dictamen técnico y jurídico de los organismos competentes" (art. 2 1).

público que invoca la Administración existen realmente y-si la significación que ésta les otorga es razonable y debe prevalecer sobre ef interés privado en En esta línea tiene especial reIevancia la

inducen a dictar la medida. Debe resaltarse que en el procediiniento - o proceso cautelar el juez solo cuenta, en principio, con un acto administrativo que debe confrontar con las alegaciones y elementos de juicio que apoita ef interesado que solicita la medida. Si la motivación las razones que 'indujeron al órgano administrativo a dictarlo -en contración puede.presentarse más débil frente a los vicios que le atribuya el particular en su planteo c a ~ t e l a r ~ ~ ~ .

Ia pokderación hay que hacer un balance entre el daño a la

276 Ver MAIRPLL, Control... cit., vol. 11, p. X29, quien señala que la doctrina francesa habla de un ikerés "general". 277 MAIRAL, ControL.. cit., ps. 829-830. 278 En la causa "Attili" (cit. nota 199) la sala 11 de la CCAdm. y Trib. CABA, hizo notar que la demandada -que apelaba una medida cautelar concedida en la ins-

cuestionada, que se limitaba a suspender los efectos de un acto administrativo de alcar~ceindividual, podía llegar a comprometer "la prestación del servicio educativo", como tampoco que se configure "el trastorno sustancial que conlleva la medida impugnada". 279 "La sola invocación de estarse actuando un 'interés público' o ejercitando el poder de policía no puede conferir un bili de indemnidad al poder administrador ..." @E LAZZARI, Eduardo, Medidas cazrtelares, 2" ed., Platense, La Plata, 1995, p. 221).

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MEUIIIAS CAUTELARES

Y PE'TICIONES AFINES

LOStribunales suelei: ponderar si existe menor perjuicio en otorgar ia medida que en negarlazs0 (ver el apartado siguiente).

C. Requisito de la traba de la caatelniContiacautela La contracautela es un medio de asegurar preventivamente el eventila1 crédito de resarcimiento de los daños que podrian resultar de la ejecución de la providencia cautelar si, en definitiva, el derecho prendido resulta infundado. En síntesis: la contracautela tiende a poner a cubierto al destinatario de una medida cautelar, en caso de ser ésta infundada, de las derivaciones perjudiciales que le pudiere ocasionar el dictado de aquélla (ver en relación a la contracautela en la suspensión del acto administrativo el punto XVIII, numeral 3, apartado 1).

la traba de la -biendo haberse extremado su cumplimiento en la medida en que el juez de grado resuelva en forma definitiva el fondo de la cuestión.

del Derecho Procesal general. Consiste en la exigencia que el Código hace a una de las partes, tiene por función mantener la igualdad de las partes en el a fin de que, para prevenir un eventual psrjuicio a la contraparte o a un tercero, como consecuencia de ciei-tos CNCiv., sala F,"Contraloría General Comurial", L. L. 1994-E:389. Conf. CSJ de Santa Fe, 16-4-97, "Nrievos Emprendimientos SRL c/Comuna de San Josi del IPincón", A. y S. 138-321; en contra, L. L. 1996-E-732. 2 gesq así en ~el Código de Córdoba (art. 19), que expresa que si el peticionante no rinde caución no se comunicará la existencia del requerimiento a la contraparte ni impone trámite al incidente. 2S3 ~ ~ Á d rde n .La Piata, 3-5-2004, "Ecodyma cFisco de la Provincia de Buenos Aires", causa 1. 284 CCAdm. y Trib. CABA, saia 11, 22-10-2002, "Rodriguez, María Larira". 2S0

TOMASHUTCHlNSON

actos en el proceso, o para repararlos, si él llegara a catisarse, 7 -quélia establezca una garantía consistente en una suma de dinero, una Íianza, una póliza de segurozx5,etcétera. Comoquiera que ests tipo de medidas -cautelar tambikn- se constituyen con ocasión de la práctica de otras medidas y, en el caso que analizamos, se decretan para conjugar los efectos dañosos de una medida cautelar dictada, se las deGgna con el nombre de confrcrcnuteld".

b) Reg~~lnciórz

de Entre Ríos y Formosa; 31 de La Rioja; 25 de Mendoza; 31 Misiones; 24 de Neuquén; 20 de Salta; 601 de San Luis; 15 de Sant Fe y 24 de Tucumán.

estará libre de prestar fianza". El Código de la Buenos Aires t efectividad de 1

que Ia contracautela se fija teniendo en consjderac,ión Ia clase de i tervención, los perjuicios que pudiere irrogar y las costas; b) a

valer".

ratoria de fs. .119", expte. 271; íd., 18-2-2003, "Loií, Carolina y otros c/GCBA otros sIArnparo (art. 14, CCABA)", expte. 634712000, entre otros.

536

MEI~IIP.S CAU'SELARES

Y PETICIONES AFINES

De esos antecedentes se ha va1id.o la jurisprudencia para interpreiar p e el legisladar no pretendia ~ ~ ~ r i r n icoiitraca~tela ria como requisito para el otorgamiento de medidas cautelares, aunque estableció un Iírnite: no deben tomar ilusorio el ejercicio del derecl~o.Este limite es coilcofd3nte con la directriz de1 artículo 12, inciso 3" de la Constitución de la Ciudad que consagra*la no limitación del acceso a la justicia por rszones económicas'". Tambikn la Cámara del fuero ha señalado que la contracautela tiene por fi~ncióilr-iiantener la igualdad de las ,partes en el proceso, s i e ~ d oup medio para asegurar preventivamente resarcimiento de los daños que puedan resultar de la ejecución de

c) F~~cultades del juez

'"Conf. TREACX Tzcte!n... cit., p. 124. 2 S T C A d m .y Trib., saia 11, 32-10-2002, "Rodríguez, lbfaría t a u r a c/GCBA síMedicla cautelar", expte. 27612000, con cita de los precedentes de Iü. CNACCFed., saIa 1, 3-3-97, "Hansa Mar S W , y 11-3-97, "Farías, Marcelo y otro". 2YVCCAdm.y Trib. .CABA, sala 1, "Rubiolo, Kdrisna Delia y otros c/GCBA

537

TOMASHUTCHiNSON

...

cionante, menos gravosa podrá ser la contracauteta y, por cierto, cuando el derecho se muestre menos sólido, se exigirá mayor contracautelaB3. La contracautela es una condición necesaria e indispensable, debiendo haberse extremado su cu~npIimientoen la medida en que el juez de grado resuelva en forma definitiva el fondo de Y cuestión. Aunque no es un presupuesto de admisibilidad de la cautelar, es un recaudo sine qun no77 de ejecutoriedad. d) Clases de contracautelas

Se han determinado tres clases de conti-acautela: a) Za juvatoria; b) la personal, y c) la venl.

dad, de donde surge que no es serio ordenarse ca~~telas sobre la base de esta simple promesa y debería hacer responsable al juei si se demuestra

que la cautelar carecía de sentido y hubo perjuicios para la contraria. A los agentes en materia de empleo público, a los reclamantes de beneficios previsionales o al que interviniere en el proceso con beneficio para litigar sin gastos, se les exige solamente caución juratoria. En la segunda, un tercero con solvencia económica asume la res-

expresamente la establezca, o en casos muy excepcionales. Debe ser el juez restrictivo al,respecto2",ya que sólo consiste en una promesa de responder de los posibles daños. El tribunal debe actuar con suma

293 CIaCCorn. de La Plata, sala T , 27-4-95, '%anzer"; CIaCCom. de Mar del Plata, sala 1" 11-5-95, "Suárez". 2g3 "ES insuficiente la caución juratoria como conttkcautela de una medida de

(CNCiv., sala E, L. L. 116-770; sala C, 10-9-94, E. D. 160-619). 2 9CNAT, j sala X, "Bruzzones c/Cía. de Seguros d'assurances generales s/Acc. trab.", de 2-6-3 1, J. A. 36-1 102. .i8

L '7

-1

MEDIDAS CAUTELARES Y

PEí'ICIONES AFINES

sin la suficiente garantía de resarcirnient~'~~. De no ocurrir así, en alguna medida la responsabili-Jad del magistrado está en juego. e ) El beneficio de litigar sin gastos y la contracautela -

El beneficio de litigar sin gastos implica que el interesado tiene derecho a obtener la traba de la carttelar sin que pueda exigírsele contracautela (ari. 200, inc. So, CPCCN). Más aún: se ha dicho que fa misma solución se impone si e1 grave peligro para la efectividad de la defensa requiere el dictado de la cautelar y de las circunstancias fácticas se desprende que aquel beneficio se puede esperar de fa resoluci'ón definiti~a'~~.

f) El pedido de medidas cautelares por el Estado Los Estados nacional y provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios y los entes descentralizados ~ t á exentos n de contracautela cuando solicitan una medida caritelar.

3. 8eq~~isil"OS de la actividad A. Conocimiento sumario Por la Propia naturaleza de la urgencia que informa el proceso cautelar, el procedimiento respectivo debe corresponder a tal carácter. un cuando hubiera Por eso bilateralidad (por ej., art. 18; CCA de Tierra del Fuego; arts. 19 de Córdoba; 28 de Chaco; 29 de Jujuy y 30 de Santiago del Estero, etc. -ver punto XVIII, numeral 3, apartado G.b.4-) el proceso es sumario. órdoba, art. 19; Corrientes, art. 18; La Pampa, art. 63; Tierra del Fuego, art. 18, etc. -ver' punto XVIII, numeral 3, apartado G.b.4-).

CNACCFed., sala 1, ""Sssoon y Cia. SA", L. L. 1997-E-224. CCSJN, Frrlbs: 31?:1181. En contra, CNAContAdmFed, sala 1, 14-3-2000, "Ferraro". 296

2w

pretensión y de los indicios existentes, esto es en la oportunidad lilninar, para apreciar la presericia de íos elementos constituti-vos de la cautela.

Las medidas ca'itelares pueden pedirse: a) con aurteriisi-idad a la promoción de En cietnnr7dc~prir?cipnl; b) conco:?zitaiztei~~e~~te a ésta, y c) postcriorinerlte, dzn.arílte el desar*:~llo clel y~-oceso298. S610 el Código de Córdoba dispone que "a! interponerse la demanda" podrán los interesados solicitcir la medida carxelar (art. 19). Cabe analizar algunas cuestiones: e suele denoixinar nzeclidn Dejando de lado las especiales características que en este caso presenta la suspeiisión de Los efectos del acto administrativo, de modo general, en el caso de que las medidas cautelares sean pedidas previamente a la demalda. Plantea tres posibles escenanos: a. Si se trata del pedido de sz~sprnsióndr los efectos o ejeczlción del acto, nlgzrnus normas exigen que se r.eqz1ier.n pveviar?ílenre e77 sede ndnir?isfrativu.(ver punto XVIII, numeral 3, apartado Ci. B. 1.c). Si se trata de una riiedida de no innovar, va de suyo que, como no es susceptible de peticionarse en sede a d r n i n i s t r a t i ~ a 30 ~ ~ ~es, necesaria Ia vía previa (por cierto que el interesadc puede sc . .ar que ta Administración no produzca la conducta q ~ quiere e evita,, 2ero es rina sinlple petición que no configra una medida cautelar). En otras medidas cautelares, habrá qLie cstlar a la nahiralezcr .de ésta para-exigir o no el pedido previo en sebe administrativa (sería absurdo exigir esa vía en el caso dí: un embargo prevenrivo). Por cierto la exigencia de la via previa queda sin efecto en caso de que el interesado alegue, y el juez acepte, una situación de urgencia. 2 9 ~ ' . . . D i ~ medidas l ~ a s pueden tomasse tanto con anterioridad a la iniciacibii del proceso como durante toda la tramitación'del misno en tacto se dicte la sentencia firme ..." (FIX ZAMUD!O, Maa7idcr,~ ... cit., ps. 155-156). 799 Conf. GRAU, Armando E., Szrspensión de! ~ c f adirzil7istmtivo o y i7~edicl~z de no innoilnr contrn el Zstado, en Revisin Jz~ridfcnde Blrei7os Aires, 1965, vol. iTI, ps. 339 y SS.

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MEUILMSCAU,I'EI,ARES

Y I'E.SICIONES AFINES

Algunas conseciiencias del dictado de la medida:

@ tanto

la personeria acreditada en el incidente como el domicilio constituido subsisten en el principal, salvo, claro está, que se presente un nuevo representante o que se cainbie aquil. a solución es la misma que en el caso anterior.

ta medida.

Dejando de lado las especiales características que presenta la suspensión de los efectos del acto administrativo (ver punto XVIII, numera1 3), en el caso de que las medidas cautelares sean pedidas previamente a la demanda se dan,,de modo genera!, entre otras consecuencias que: i) si la medida se ordena, se hace efectiva y constituye una obligación exigible, aquélla L a

iii) tanto la personería acreditada en el incidente como el domicilio constituido subsisten en el principal, salvo, claro está, que se presente un nuevo representante o que se cambie aquél. uede pedirse, a título accesorio, ión principal. A fin de agilizar el trámite se puede formar expediente por separado. *

@ Medida pedida

o presenta mayores dificultades; s~ibsistela personeria acreditada y e1 doniicilio constituido en el proceso. jUD De acuerdo con el CPCCN, ese plazo es de diez días computados a partir de la tsaba de Ia medida cautelar, en los t5minos de su art. 207.

To~V~ÁS HUTCHINSON

C. Bámite a) "lnaudifuparre" Las, medidas cautelares tramitan por la vía incidental (por ej.

b) Proceso cnz~telnr

E1 Código Procesal Administrativo de Tierra del Fuego estabt como principio que el trámite de las medidas cautelares contra el Esta es bilateral (art; 18)"'. Por cierto, si de la naturaleza de la cautelar ( gr.,embargo preventivo) surge que es imposible que se dé intervenció

~órdoba,Chaco, Jujuy y Santiago del Estero es bilateral el trámite d pedido de suspensión provisional del acto (arts. 19, 28, 30-y 29, re pectivamente). Lo propio acaece en las Pro-vincias de Eatre Ríos y For

No significa que el trámite sea bilateral porque

mite de las medidas cautelares

S

naturaleza de la medida solicitada o la urgencia en su provisión, deba hacerlo si sustanciación..."

ContAdmFed, "Defensor del Pueblo de la Nación c/ME", L. L. del 24-10-2001. E el caso de la suspensión provisional en Jujuy (art. 30) y Santiago del Estero jart. 30) el trámite se desarrolla con intervención de la demandada. 542

situación; conoce 10s argumentos de ambas partes; la medida que dicta tiene mayor fuerza, pues ha escuchado los argumentos de ambas. Esta situación lleva a qt - para la sustitución o suspensión de la cautelar decretada, la Administración deberá demostrar que ha habido un cambio de sitrración (pues en su defensa argumentó o debió hacerlo, acerca del perjuicio al interés público que signific:;'a su dictado).

Fuego, y en varias provincias en e1 supuesto de la suspensión provisional del at.to administrativo -ver punto XVIII, numeral 3, apartado G.c-) 15 revocatoria sería inadmisible.

Éstos, generalmente establecen que la providencia que admitiese o no hiciere lugar a la medida será n el caso que la conceda, la apelacibn lo será con efecto devotutivo (art. 198, in fine, El recurso extraordinario es, en principio, inadmisible, porque las decisiones en la tutela cautelar no causan estado, no hacen concluir el proceso3", excepto en aq~ielloscasos en que medien "...agravios que por su magnitud y las circunstancias de hecho puedan ser irrepa~ables..."~~~, o se cause un "...perjuicio de imposible o insuficiente reparación ulterior"305.

=V.

Levantamiento y extinción de las medidas cautelares

Como cualquier medida cautelar, la declaración de la medida o la ;O3 CSJN, Fallos: 213:274, 219:661, 271:319, 297:37, entre otros. En el mismo sentido, CSJ de Santa Fe, 27-12-90, "Dycasa Dragados y Construcciones Argentinas SA", A. y S. 84-408. 'O4 CSJN, Fallos: 305-II: 1 847. 305 CSJN, Fallos: 295:152, 301 ;941, 302:347, entre otros.

denegación de eila no causa estado. Si desa~areceia vercsirnilitud del_

En caso ue variabilidad o modificación de las circunstancias, sobrevinienies al ciicfzdo de la medida, será admisible su levantamiento, modificación o sustitución. Se ha visto que la medida cautelar dictada por un juez incompetente es válida (ver puí1:3 XEI, numeral 1, apartado A.a). Llegada Ia causa a1 juez competenle éste puede analizar si, a su entender: la cautelar se justifica, pues es el juez que va a entender en la causa en la c ~ a l hay una medida de tamaña importancia. Es tina consecuencia del principio de que el juez no puede permanecer pasivo, más aíin que de él depende el control de la juridicidad en la causa. No hay quí: descartar que se haya elegido a propósito un juez incompetente para lograr la medida. Si la medida se tomó por un juez incompetente y el trámite ante el juez competente es distinto (por ej., se debe dictar la cautelar con audiencia del interesado -caso del art. 18 del CCA de Tierra del Fuego) debe tramitarse conforme al proceso que corresponda. Con mayor razón debe hacerla ante el pedido de la contraparte306.

2. Extinción (moctlciún) de la medida A. -4preciirBones preliminares Una siniación distinta sé'produce cuando se solicita la suspensión, sustitución o extinción de la medida por parte del ente estatal ,(ver, cidernás, pmto XVIII, numeral 3, apartado 1). ReaFlrma e! carácter provisional de la medida cautelar el hecho de que el grave daño al interés publico invocado fundadamente en cualquier estado del proceso faculta a la provincia, municipio o un ente provincial o municipal a pedir sti levantamiento. Recordemos que la medida cat~telarpilede otorgarse siempre cflis no se afccte gravemente el inter5s público (ver punto XIIT, numeral S, apartado B.d). SSSJ de Tierra del Fuego, "Dirección Provincid de Puertos s1Levantamiento de medida caiiielar" (expte. 1067/00) de 9-5-2000.

Así, los artículos 862 de los Códigos de San L.uis y 21 de Salta disponen que si existen razones dc zirgenciu en czmplil- el acto suspendido p~-ovisionalnzenteo si ésta prodzlce perjuicios al servicio público, la autoridad administrativa puede pedir que se dejs sin efecto la medida decretada y, si lo estima procedente, e1 Tribunal así lo hará, declarando a cargo de la autoridad demandada o personalmente de los que la desempeñen la responsabilidad de los perjuicios que produzca la ejecución del acto (por cierto, si la demandada es vencida en 12 pretensión de fondo)307. El Código de Córdoba permite el cese de la prohibición de innovar o la revocación de la suspensión en cualquier estado de la causa, en los casos en que exista lesión al iníei~éspzíblico, sin perjuicio de la responsabilidad de la Administración por los daños que pueda ocasionar la ejecución de1 acto (art. 19). El Código de Corrientes permite al Tribunal dejarla sin efecto, si la Administración peticiona, según pruebas y razones30s,que la medida decretada produce pe-jzricio al interés público o es zrrgenfe cumplir la decisión, quedando a cargo de aquélla los perjuicios que produzca la ejecución, los que se evaluarán en el mismo incidente (art. 19). Algo similar e3tablecen las Provincias de Entre Ríos y Formosa (art. 25); La h o j a (art. 22); Mendoza (art. 25); Misiones (art. 32); Neuquén (art. 25); Santa C m (art. 38); Santa Fe (art. 15); Tierra del Fuego (art. 22) y Tucumán (art. 251, requiriendo grave daño al interés pzíblicu y también la urgencia. Los Códigos de las Provincias de Chaco (art. 28); Jujuy (art. 30) y Santiago del Estero (art. 29) y de la Ciudad Las citadas disposiciones están tomadas del art. 23 del Código "Varela" vigente en la Provincia de Buenos Aires desde 1906 hasta 2003. Este código disponía que la-autoridad podía peticionar que se suspendiera la medida cautelar decretada (suspensión piovisional del acto), debiendo dar fianza bastante por los perjuicios en el caso que &era condenado. El STJ de Corriente:;, en la causa: "Incidente de medida cautelar imlovativa en autos Da SiIva síFrepara acción judiciai", del 11-12-2005, dijo que debe "...la Administración para 'justificar' su pedido, establecer el verdadero perjuicio al interes público y no al mero interés de la Administración en el culnplirniento de sus decisiones, pues ello obviaria cualquier coiitrol".

Autónoma de Buenos Aires (art. 189) basan la extinción en un grave daño al interés pziblico.

XV. Responsabilidad por fa traba de una cautelar sin derecho La medida cautelar decretada puede ocasionar perjuicioval litigante a quien afecta y por ello puede caber responsabilidad. El sujeto pasivo de esa responsabilidad es quien solicitó la cautelar y luego resultó que no tenía derecho a lo pretendido, Vimos que la contracaatel-a(ver punto XIII, numeral S, apartado C) es el medio de asegurar preventivamente el eventual crédito de resarcimiento de los daños que podría sufrir la contraria. El estudio de la responsabilidad del beneficiario de la cauteIar por los daños causados, parte del hecho de la falta de razón que asistía al peticionante, sea porque el tribunal así lo resolvió, en la sentencia de fondo, sea que surja por otras circúnstancias que hagan presumirlo Cpor ej., por abandono del juicio o por producirse la caducidad de Ia instancia, o desistimiento, etc.) -

la medida cautelar fuese ilegítima, sino porque cada acción cauteiar, debido a la urgencia con que se decretan, puede dar lugar a cierto margen de error.

sus presupuestos. Existen dos corrientes doctrinarias al respecto: a) la que podríamos llamar civilista o subjetiva, y b) la procesalisfa u objetiva. Veamos:

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'O9 Entre otros, COLOMBO, Leonardo, Culpa aqzriliana, 1947, ps. 209 y SS.; ALSINA, Código... cit., 1962, p. 493; COLO,MBO, Código... cit., 1969, t. 11, p. 237; FASSI, Código... cit., r 1, ps. 346-348. 3'0 Así 10 decidió la Corte Nacional, "Giminez, Delfor cíProv. de Santiago del Estero", del 8-7-86, E. D. 120-818/82 1.

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MEDIDAS CAUTELARES

Y PETICIONES AFINES

(dolo o culpa -no hace falta que sea grave- de quien obtuvo 3 1 1 . Ésa es la opci6n de algunos códigos procesales civiles y comerciales como soIirción a1 ejercicio abusivo del derecho en la obtención de la cautela injustificada ("...que e¡ requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla" -a&. 208, CPCCN, CPCCPBA3" y CPCC de Corrientes-; el art. 229 del CPCC de T~ictunánexpresa, al referirse a la contracaulela: "...Se proveerán bajo fa responsabilidad del solicitante quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar, eri caso de soliciturse er7 forma nbzrsiva"). Lo

sideran que toda pretensión ca~ztelarnaturalmente basada en la apariencia y no en la existencia del derecho lleva necesariamente un margen de error que constituye el precio de la rapidez y si h2y un daño para la contraria,'la necesidad de resarcir los perjuicios recae sobre quien se beneficii, con esa rapidez. Basada en un concepto publicistico'del proceso (en el caso, civil), 3 1 1 COSTANTINO, Juan,A., Responsabilidad civil por medidas caz!teIares trabadas sin derecho. Acercamiento a una teoría general sobre responsabilidad civiI por actos procesales, en J. A. 1992-1-8581859. 3 1 2 'WO corresponde formular, en los términos del art. 208 del Código Procesal una condena automática a pagar daños y perjuicios por el mero hecho del levantamiento de la cautelar si previamente no se juzg8 que la misma había sic2 trabada con abuso . o exceso y quien había provocado daño cierto" (SCmA, 20-12-88, "De Souza, Raúl y otros", Ac. 40.126, D. 3. B. A. 1989-136-2, E. D. 133-242; CNCom., sala A, "Freund c/Rachovskya', L. L. 1991-C-298). j 3 WETZLER MALBRÁN, Al fredo R., Responsabilidad yrocesaI deriva& a'e la caufela, en E. D. 67-593. 3 i J Entre ellos, BREMBERG, La caziteln procesal ... cit, p. 150; PODETTI, Derecho... cit., t. IV,ps. 161-162; JOF&, Manual... cit., 1943, t. IV, p. 413, nota p; FERNÁNDEZ, Raymundo, Código de Procedimientos Civiles, t. 1, p. 387, nota 7 ; KIELMANOVICH, Medidas... cit., p. 84.

cierta doctrina315intenta desplazar la responsabilidad hacia los jueces, y, por ende, también al Estado, bajo el principio de q: , a mayor poder, mayor re~ponsabilidad~'~, sosteniendo que también p o ~ r i a"...existir responsabilidad del órgano judicial en el caso de las medidas cautelares trabadas sin derecho, al no analizar el tribunal adecuadamente si estaban unidas las condiciones de hecho y de derecho para su viabi~idad''~'~. La tesis subjetiva, que es la que lla sido adoptada por las normas ¿esales a las que remiten los códigos procesale. de la eria, parte de la opinión de la doctrina que ha enrendido que no osibfe reconocer otras fuentes de la responsabilidad que las consagradas por e1 Código CiviI3l9. Posición ésta muy acendrada en la rina civilista, que incluso se sostiene en el caso de la responsaad del Estada. Creemos que e1 caso arret resuelto por la ha abierto una br-echa en Ia tesis civi ~cta,haciendo prevalecer la Constih~ción por sobre las disposiciones del Código Civil cuando se trata de regulaciones que pertenecen a las Provincias por expresa disposición constitucional (art. 121, Const. Nac.) como son las cuestiones de Derecho Administrativo j/ de Derecho P r o c e ~ a l ~ ~ ' .

q

Ver COSTANTINO, Respomnbilidad.. cii., p. 860. Principio a todas luces correcto (ver HUTCHINSON, T., Los d ~ ñ oprodzlcidos s por el Estado, en Jrrs, No3 6, 1984, ps. 51 y SS.). 3 1 7 COSTANTINO, Responsabilidad... cit., p. 860. "La responsabilidad que prevé el art. 208 del CPCCN está fundada en ei criterio subjetivo de culpabilidad genérica que contempla la abstención de la conducta debida en la obtención de la medida precautoria, y no en el hecho objetivo del levantamiento de la cautelar" (CNCiv., sala D, 16-7-52, E. D. 101-382; CNACCFed., sala LII, 19-4-88, "Dirección Nacional de Recaudación Previsional"; CNCiv., sala A, 16-4-91, "Vendrarnini"). 3'9 Así, por ejemplo, COLOMBO, Culpa... cit., ps. 299 y SS., dice: "...la responsabilidad que aquí tratamos está necesariamente supeditada a las disposiciones de fondo contenidas en el Código Civil, cuyos arts. 1067, 1109 y concordantes, rigen a1 respecto". La norma ritual, agrega, no podría consagra, iIn régimen diverso al de la ley sustancial en la materia, sin detrimento de lo dispuesto en el art. 31 de In Constitución Nacional, "ya que equivaldría a poner la legislacibn local sobre la general". . 320 CSjN, 21-3-3006, "Barreto, Alberto D. y opa c1Provincia de Buenos Aires y otro", L. L. Supl. de Derecho Administrativo, 2006 (septiembre), p. 1. Ver HUTCHTNSON, T., Ln responsabilidad del Estado por inactividad. Lo j15

316

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~IEDIDAS

CAUTELA RES

Y PETICIONES AFIW ES

El ordenamiento procesal es un ordenamiento autónomo que contiene prii~cipiospropios (y ello es predicable también en las responsabilidades procesales) y por lo.tanto puede haber soluciones -que no comulguen con las disposiciones de normas de fonda que regulan cuestiones .distintas. No hay, pues, un impedimento sustancial para apastarsc de la tesis subjetiva. Dicho ello,.cabe sefialar clue la solución nos parece, además, injrjs-ta, porque debería ~ c ~ ~ eénfasis s s e en resolver la cuestión desde el ángulo de la víctima y no del autor del daño. Baste pensar que, salvo el proceso fueguino, y en ciertas provincias la suspensión provisional, en las cautelares la decisión se produce inaudita parte y mediante una zlnz~~~aria cogizitio, o sin ella, aceptando la afirmación de quien la pide. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la solicita. Entre quien pide, aun de buena fe, una cautelar sin derecho, y obtiene un beneficio con su dictado y &que¡ que la sufre, no parece que pueda

FJH. Las medidas cautei(ates contra el Estado

l. Obsewaciunespt.eiiinitzares La configuración de la tutela j-~irisdiccionaicautelar está muy condicionada por la técnica del acto administrativo previo. Pres~puesto

visfnde Derecho de años, Rubinzal-CuIzoni, Santa Fe, No 2007-2, ps. 85 y ss. j" Conf. FUDETrI, Derecho ... cit., t. W, ps. 161-162. 323 Conf. WETZLEK WLBK~!, R~spoi?sabi:idnd. .. cit, p. 599.

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o dificulte el cumplimiento de la sentencia, si ésta llega a resultar favorable. Por ello dicha medida se enmarca dentro del equilibrio entre privilegios y garantías (autoridad y libertad). La esencia de dicha medida se sitúa como una típica medida de control de la actividad administrativa por el poder judicial para evitar que el priviiegio de la ejecutividad (si se tiende a evitar-los efectos) o de la ejec~ttoriedad(si. sólo se atiende a la ejecución) adquiera un evidente cariz arbitrario en perjuicio de los particulares. Si bien no es la írnica situación dima de ~roteccióncautelar. según veremos (numeral 2), . . . a los intereses del actor cuyos derechos aquélla pudo haberles lesionado. Por regla general,

traduzca en un daño Prave Dara el particular mientras tramita ef juicio contra ef Estado.

cual sea posible invocar cautela324. En procesos como los que analizamos, no es fácil llegar a aquella conciliación entre la celeridad y la ponderación de que hablaba el maestro florentino, porque ambas son difíciles de alcanzar, La primera rninistrativa previa y Ia segunda, porque se coloca al tribunal en la necesidad de ponderar, desde la apariencia, los intereses que están en presencia en todo acto administrativo: el jrzterésprivodo y los i~tgreses generales375. Dentro del control de juridicidad, los particulares tienen derecho a medidas cautelares de todo tipo, adecuadas necesarias, tanto ne-

y

324 SSANDULLI, Aldo M., n giudítio dmai7fi al Consiglio di Stato, Nápoles, 1963, PS. 180-181. 325 CHIbíCHfLLA h m ~La, rztreIa.. cit., ps. 28 y 29.

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MEDIDASCAUTELARES Y

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PETICIONES AFINES

gativas o clásicas (por ej., la suspensión de actos administrativos de efectos individuales o de efectos generales) como positivas (por ej., réfél-és,o ejecución provisional frente a actos denegatorios, o injur7ctions o mandamientos de hacer o de no hacer). Por ello es importante señalar que es posible, bajo las pretensiones que hemos referido, solicitar la suspensión de efectos de actos administrativos de consecuencias negativas o cualquier otra medida cautelar tendiente a evitar efectos pesjudiciales por la conducta de la Administración o de particulares en ejercicio de hnciones públicas. Se trata de un poder-deber normal del juez que viene reforzado e impuesto por el derecho constitucional a una tutela judicial efectiva (arts. 18 y 75, inc. 22 de la Const. N ~ c y. SUS ~ correlativos ~ ~ locales). Sin perjuicio de haber tratado posteriormente los presripuestos de las medidas cautelares (ver punto XIII) y de tratar a éstas en particular (punto XVIII), cabe hacer aIgunas consideraciones en relación a la cuestión que abordamos en este punto.

2. Contenidos que puede71 poseer- las cautela'nr-escontm el Estado A. Las dos clases de actos irle se pueden czlestionn~' Como puede comprobarse j~

una pretensión anulatc-1-ia, en el segundo pretende, además de la anu-

326 ES menester agregar que lo anteriormente dicho no es sino el reflejo 6. derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que resulta de los principios gen2:ales del Derecho y de los artículos 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica. La tutela judicial efectiva de que liabla tal Pacto y que había recibido jerarquía constitucional en 1853 (CSJN, F d o s ; 247164151, es similar al art. 68 -y de su juego con otros ahículos como el 206- de la Constinición venezolana de 1961; al 24.1 y 106.1 de la Constitución española; 24 y 113 de la italiana; 29 y 206 de la colombiana y 19.4 y 95 de la Ley Fundamental alemana.

De ahí ~ U en P el proceso administrativo conrrn actos adminisír:~iivos o generales no pueda limitarse la tutela cautelar a 12 suspensión de la ejecucián de3 acto; por el contrario -y alguna norrna como el artículo 22, inciso 3" del CPCAPBA lo reconoce expresamente-, eri dsterminadas situaciones (por ej., cuando el acto cuestioilado sea denegatorio) sólo sirve para evitar que en la sentencia sea inef caz Lina medida cautelar positiva (y no sólo suspen~iva)'~~. Ello porque uno de los requisitos que tradicioncilmente se ha exigido para la suspensión de los actos z ..ministrativosera que, necesariamente, produjera alteraciones susranciai~sde la realidad sobre la que se proyectanS8. En esa caracteiistica se basa la cljsica doctrina que sostiene la imposibilidad de suspender los actos administrativos de contenido negativo. Vamos a analizar ambos supuestos.

B. Contenido de la cnutelnr contra actos de gr-nv~mvrz Cuzndo el recurso se dirige contra un acto de gravamen, el demandante ejercita fa pretensión de que se invalide el acto. Si la sentencia es estimatoria, i~walidará(total o parcialniente) el acto, declarando que el mismo es nulo por no ser con-Forme a Dei-echo.

sabido, es ésta ia vía tradicional a iral~ésde la c i d se dispensa tutela cautefar cuando el recurrente ejercita una pretensión de esa ~laturalcza (ver ptinto FI-TITJ.,numeral 3).

E!io porque dicha medida tiene una eficacia restablecedora de 1s situación anterior al pro327 Conf. G ~ N Z ~ E PÉRCZ, Z Comenrarios a Ir! Ley de lo Jririsdiccibn... cit., vol. 11, ps. 2930 y SS. jZS ROCRÍGUEZ-A.E¿ANA MUÑOZ, Javier, La suspeosiói~ del acto acil7zi;ll~~rsifivivo (ei? vio de r.eczlrso}, itío,-rrecorvo, Madrid, 1936, ps. 51-52. 329 ?o1 ci~rto,si se persigue la invalidación parcial del aclo, s5i0 procederá una ruspensién parcial del acto inipugnado cuando éste puedá subsistir, iegal y razonablemente, sir; la parte del mismo cuya irivalidación y suspensión se pretende.

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MEDIDASCAUTELARES Y

PETICTONES AFINES

nunciamiento, en razón de lo cual mal podría otorgarse en los casos en los cuajes el acta fuera de naturaleza negativa, por cuanto ello equivaldría, por parte del tribunal que la acordara, a crear anticipadamente un estado jurídico q:ie sólo podría derivar de la sentencia definitiva (o de otra medida cautelrir; ver apartado C), y no a puramente suspender en foima provisi'onaf los efectos del acto impugnado. En efecto, la suspensión provisionaf del acto sólo tiene sentido si es de carácter positivo o ablatorio, pero no negativo. Srlpongamos un acto negztivo del órgano administrativo a efectuar un pago a los que, según el pretendiente, aquélla estaba legalmente obligada. La sus pensión de fa denegatoria no le sirve al interesado para obligar al pago a la Administración.

C. Actos derzegntorios a) Contenido de la cautelu,~ contra diclzos netos

pretensión halla cobertura en los procesos en que se pretenda el reconocimiento de uña situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento. dé la misma (ver Cap. X, punto V11). Pues bien, la condena a la Administración demandada a llevar a cabo la actuación que ésta denegó lesionando derechos del peticionante constituye la medida adecuado para el pleno restableciiniento de estos ú!r os. La sentencia estirnatoria consistirá, Tal el caso resuelto por la SCJBA, 134-99, "Chiabaut Morales". Si la actuacirin denegada (en forma contraria a Derecho) es discrecional y la potestad de llevarla a cabo no se halla en el caso concreto reducida a una potestad reglada (reducida a una única solución posible, consistente precisamente en que la actuación se realice), la sentencia estimatoria de la pre~ensiónsólu podrá se- en lo esencial, la invalídación del acto denegatorio. 33' Ver, GONZÁLEZ-VARAS I B ~ Z Probletnas , procesales actzlnles... cit., p. 73; RACIGALUPO, M., ¿Es posible ejercifar pretensiones de condena e27 los recursos conte~~cio.ro-nn5ni~~istrc1tivos contrn actos negativos e-~presos,en La Ley (España), N" 3925, Gel 5-12-95, ps. 1 y cs. jj'

entonces, en el reconocimiento de dicha situación jurídica y en la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el pleno restabiecimiento de la misma. b) Acto favomble

necesaria para el pleno rest-lecimiento de una sitr~aciónjurídica individualizada (pdiendo, en consecuencia, integrar el contenido del coi-respondiente fallo condenatorio), es la prueba inequívoca de que cuando la pretensión se dirige contra la denegatoria de un acto favorable (reglado) el demandante puede pretender, además de. la n~llidadde

ministración demandada a realizar la. conducta solicitada, en tanto se sustancia el proceso principaP3? En las pretensiones contra actos denegatorio~es ésta la única medida cautelar capaz de asegurar la efectividad de una eventual sentencia condenatoria.

D. Hechos. Yins de heclzo Supongamos que ia Administración no cumple una conducta material. Desde antiguo, se han utilizado los inter-cíicfos regulados en los COdigos Procesales Civiles y Comerciales. Fueron instituidos para proteger la simple posesión contra los actos turbatorios o de despojo, con fundamento en la garantía genérica reconocida por el artículo 17 33 334

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Aquí cabe reiterar lo dicho en la nota 203, a la que remitimos. RACTGALUPO, El sisti.i7la de frrtelii cnt,ieln~..cit., p. 422.

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Y PETICIONES AFINES

de la Constitución Nacional y en las prescripciones del Código-Civil (Libro 111, Tihilo I W 5 . Los inte~dictosfueron admitidos por fa jurisprudencia a condición de que se interpongan contra vías de hecho y ante la amenaza que significa el dictado de un acto adrnini~trativo~~~. .

.I-.

3. h~jspnidetzciaerz temas especiales Nos ha parecido conveniente tratar, sucintamente, la jurisprudencia acerca de las medidas cautelares en ciertos temas especifícos.

6%'

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las medidas cautelares a su respecto, La prohibición de contratar es poco usada aun en cuestiones privadas y, si bien es regulada respecto a la Administración (art. 29, inc. c, de Corrientes) sólo puede tener una aplicación muy limitada. Q E n n7arei-ia de a jurisprudencia entiende que los perjuicios tienen fundamentalmente carácter económico (ver punto XII1, numeral 2, apartado B.b.2); sin embargo, exce~cionalmentese ha dictado una medida cautelar en una licitación, pues de no hacerse lugar a la medida solicitada los efectos del fallo serían inoperantes337. @En nzateria de en un caso en que se.peticionó una medida cautelar por un prestador de servicios públicos obligado a instnlmentar mecanismos necesarios que permitieran diferenciar las tarifas según las zonas de I l a m a d a , ~de destino, el tribunal decidió que no genera un perjuicio irreparable, pues si la sentencia final la favorece podrá ser En cambio, ocasiona un perjuicio irreparable-la decisión de prorrogar el período de exclusividad en la prestación de1 servicio, sin que se haya efectuado previamente la audiencia pública, ya que la omisión de dar participación a1 usuario j3j MONTESANTI, Néstor Luis, Szrspensióri del ocio odrninistrniirro, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 71. 336 CSJN, FaIlos: 42295. Ampliar en SPOTA, A. G., Laprohibicióri de i~movnr fiente o Ia Adjninistración Pzíblica, en J . A. 1942-1V-347. 337 C ~ ~ ~ o n t ~ d sala m ~ IV, e d"Thomson", , J. A. 2000-IV-145. 33S CNAContAdmFed, sala IV, "Telintar c/Corn. Nac. Telecomunicaciones", de 37-12-97, L. L. 2995-A-220.

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produce ;_in daño que no podria ser subsanado en Ici ~eníencia'~?También se consideró que un eventual aumento de las tarifas del servicio, pues el implicaría un perjuicio patrimonial de los usiiarios de muy difícil reparación La jr?rispmdencia entendió que la interrupción del servicio de agua potable constituye un perjuicio irreparable, toda vez que es un servicio piiblico y resulta ser un elemento vital para la s ~ b s i s t e n c i a ~Lo ~ ' .propio se ha resuelto cuando se está fren+e a una amenaza de intemipción3". d E37 nzaferia sanitaria, el peligro en la denlora se aprecia por la juri prudencia con amplitud. Así, ha establecido que en los casos relacionados con la salud de las personas, resulta suficiente tener por acreditado el peligro en la demora, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan34;. También se ha dicho que conduce a tener por acreditada el peligro en la demora, la s ~ l decisión a de la obra social de dejar a la afiliadajubilada, sin las prestaciones que estaba recibiendo, con la consiguiente indefinición sobre la cobertura médico asistencia1 fUt ~ r z i ~ ~ ~ .

8

XYIH. Medidas peticionadas por e4 Estado v. gr., Códigos de Corrientes, aii. 24; Entre Rios, art. SS; Farmosa, art. 28; La Rioja, art. 25; Nexquén, art. 28; Sa~ltaCruz, art. 28). Dispsnen que la decisión administrativa que motiva la acción recurso es títufo bastante para decretar !as medidas solicitadas por la Adiiiinistración. Sin decirlo, hacen los códigos alusión al proc&o de lesividad (ver Cap. XXV) y a la situación especial en quc: el Estado deba pedir judicialmente la suspensión del efecto del acto cuya declareción de nulidad se persigue en esa particular acción.

3v CXAContAdrnFed, sala IV, 6-1 1-97, ccYr3ussefian",L. L. 1997-F-269. CCN-4ConiAdniFed, sala IV, 4-1 0-2201, "Consumidores Libres". CNACLFrd., Sala de Feria, 27-1-2001, "Torre". 347 CCCorn. de Mar del Plata, sala ! , "Acidecon c/OSSE Mar del Plata", de 27-4-98, 3. A. 1998-111-136. CNXCCFed., sala 111, "Czumadewski, Lucas c/Obra Social UPCN", de 7-22000, J. A. 2000-111-626. 34 D. 3, 2000-1-105 1, 'LMiranda". 3":

Expresamente regula la suspensión de la ejecutoriedad del acto en el caso de la pretensiór! de lesividad (ar;. 22, inc. a). X V I P X . Las medidas cautelares en particular reguladas en los Códigos Procesales . . Administrativos

1. Obsewncionesp?-eli?-izirznres hae y Fovi~zosa cen las leyes de Corrientes (arts. 27 a 33); E n f ~ Ríos (arts. 27 a 34); La Rioja (arts. 24 a 3 1j; A4isiones (arts. 34 a 41) que las denominan "medidas precautorias", entre las cuales no incluyen la suspensión de la decisión administrativa que es regulada separadamente.

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de Buenos Aires &de27 a 30; 25 a 32; 17 a 18; 18 n 19 y 177 a 2 11, respectivainente). Buenos Aires ha regulado la suspensión del acto dentro de ellas; en cambio, las demás la regulan .separadamente, en los artículos 21 a 26; 33 a 39;. 19 a 23 y. 20 a 27, respectivamente.

23 del Código de Cenientes; 27 de los Códigos de Entre Ríos y Formosa; 17, CCA de Tierra del Fuego; 177 del CCAyTCABA, entre otros). En efecto, dichas nomas y otras similares establecen la posibilidad de 10s tribunales de adoptar las medidas urgentes o idóneas que, según Ias circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia (ver numeral 5). Consecuentemente, íos tribunales no están atados a parámetros inamovibles, sino que la.norrna le otorga una cierta discrecionalidad que le permite decreta^ la medida adecuada para proteger el derecho a discutir. El CPCA de la Provincia de Buenos Aires expresamente establece

TOMASHUTCHINSON

2. Las distintas medidas ido~zeasquep~ledeadoptar el juez

onzitir zrna determinada acfz.iaciói7,

es aludido el objetivo de evitar la frustración de la efectividad de la decisión judicial que posiblemente ponga fin al litigio principal puede exigir La adopción de una medida cautelar (negativa)que conserve intacto, mientras se sustancia el Proceso principal, el status yzio ante (objetivo éste que -a falta de. un

'

yoría de las nomas de procedimiento administrativo -por ej., arts 12, LNPA; LPA de San JLian; LPA de Santa-Cruz; art. 98, inc. 2",LPA Prov. Buenos Aires y art. 1.2 de las normas administrativas de la CABA- se logra mediante la suspensión judicial de la ejecución del - acto impugnado)345. En el segundo supuesto tal objetivo, en este caso el de evitar la

quc otorgue provisionalmente lo solicitado en el proceso principal mediante una pretensión de condena (esto es, imponga provisionalmente 345 Ver VIDAL FERNÁNDEZ, El proceso ... cit., ps. 305 y SS., en particular, p. 3 14, quien dice: "La suspensión del acto impugnado es por definicibn una medida propia del ámbito del proceso de anulación".

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PETICIONES AFINES

a Ia institución demandada la actuación u omisiiin solicitada^)^" o, al menos, asegure la posibilidad de su posterior otorgamiento en caso de estimarse aquélla3"No debe sorprender, pues, que, junto a la medida cautelar negativa consistente en la suspensión de la ejecución del acto impugnado, puedan los jueces decretar "medidas provisionales necesarias el: los asuntos de que estén conociendo". No existe, pues, una lista tasada de medidas cautelares posibles. Rige, por el contrario, el principio general de adn~isibilidadde cualquier clase de medida ca~itelarque sea adecuada a la situación de cuya tutela se trata348(por ej ., arts. 184, CCAyTCABA; 27, CPCA de Tierra del Fuego; 232 del CPCCN).

3. La suspensión de la ejecucióuz de7 ncto como medida cautelal-flpica del proceso adrnjnistmtivo

A. Noción La iniciación del proceso administrativo, por el cual se somete a revisión judicial la actuación administrativa cuestionada, lleva a que, que su impugnación no produce el efecto de la- suspensión, excepto que una norma así lo establezca. Si ocurriera, por norma, lo contrario, se paralizaría la actividad 346 En este sentido, se habla de "requerimientos para la realizacibn de un comportamiento positivo o la abstención de una determinada conducta".como contenidos posibles de las medidas cautelares positivas (ver, FUENTEAJA PASTOR, Elproceso ... cit., p. 153). 347 Esto último es más probable que lo primero, dado que la imposición provisional a la institución demandada de la actuación u omisión solicitadas por el recurrente en el proceso principal (a través de una pretensión de condena) puede prejuzgar la decisión del Tribunal sobre el asunto principal y, por consiguieiite, desbordar los límites de la tutela cautelar. j4* Como señalan B. Pastor Borgoñón y E. van Ginderacl-~ter, las medidas cautelares tienden a ser medidas equivalentes, e incl~isoen muchos snpuestos objetivainente idénticas, a las que se adoptarían para la ejecución de una sentencia estirnatoria, con una característica fundarneptal que las diferencia de éstas, a saber, su provisionalidad (cfr. El procedimiento de medidos cazrteic[resante el Tribzrn~ide Jzlstlcia y el Tribzitznl de Prinzera Instancia de las Comtrizidades Ezrrupeas, en Cztaúernos de Esfiidios Ezrropeos, Fundación Universidad Empresa-Civitas, Madrid, 1993, p. 174).

efecto o de la ejecución del acto). La suspensión de la ejecución de un acto administrativo ha sido la medida cautelar por antonomasia del proceso administrativo y ya estaba prevista en el primer Código Contencioso Administrativo (art. 22, ley 2961 de la Provincia de Buenos Aires) y en su similar de Salta (actualmente vigente). Se trata de una figura que lleva algo de equiiibrio entre las prerrogativas de fa Administración y las garantías

exista verosimilitud en la pretensión, su ejecución irrogue un perjuicio grave y no se ocasione un considerable perjuicio al interés

egún e1 alcance que se le dé. En el primer caso es una excepción al carácter ejecutivo que poseen los actos administrati~os~~'; en el segundo, afecta la ejecutoriedadX2. La suspensión de la ejecución (o de-los efectos) del acto administrativo es una verdadera medida cautelar, o precautoria, y como tal no tiene carácter solamente adrnini~tratiyo~~~ sino también jurisdiccioROD~GUEZ-ARANAMUÑOZ, La susperzsión... cit., p. 185. G O N S A L E Z ; S ~ ~ ~ ~ ~ Icit., ~ S p. ~ ~4~1.. . . 351.CHAPUS,Droit. .. cit., p. 600. 352 Así 10 ha considerado el TSJ de NeuquEn, en la causa "Salazar, Oscar", N No 341 S/2002, al decir: "...en tales casos, no procede la suspensión del acto que se considera lesivo en sede administrativa, por cuanto el mismo no es ejecutivo, toda vez que fa administración debe iniciar la acción judicial de lesividad, a efectos de lograr su ejecucibn (art. So, inc. b, ap. lo de la ley 1305)". 353 La suspensión del acto es una medida que se puede dictar también por e1 Órgano administrativo en sede administrativa (por ej., art. 12 de las normas de procedimiento de la Nación, San Juan, Santa Cruz, Ciudad de Buenos Aires; art. 98, inc. 2" de la Provincia de Buenos Aires, etc.). Por el!o SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso, La szrspensión del acto reclanlado en nzaterin adt~zinistruriva,en Jzrsticia Adminis349

350 MART~N-RETORTILLO

a

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M E D ~ DCAUTELARES ~S Y

PEI'ICIONES AFINES

nai3j4. Es una providencia cautelar porque es un instituto que desempeña una hnción instrumental: precisamente, la de asegurar la efectividad práctica de la garantia que los particulares .procuran obener para sus derechos a través de la acción contencioso administrati~a~~j.

%stand0~rohibidaen esos casos en muchas leves orovinciales. En realidad, en el caso de la suspensión de los efectos del acto, cabe entender que la suspensión es procedente cuando su ejecución En el casopuede determinar una grave lesión al interés judicial, al analizar la procedencia o no de la medida, el tribunal debe valorar qué causa mayor perjuicio al interés público: si el cumplimiento trcttii~aen Adéxico e lberoan7érica, en Revista de Estzidios de Derecizo Pzíblico (Redep), Fundap, México DF, 2002, No 1, p. 99, ha dicho que: "Hablar de la suspensión de la ejecución del acto reclamado en materia administratisa, significa referirnos a un incidente de carácter procedimental, que surge durante el desarrollo de un medio de defensa intentado por el gobernado en contra de la administración pública". 354 El Código de Corrientes distingue entre esta medida suspensiva -decretada en vía incidental- y las precautorias, que se dictan inaudita parte (Capitulo V del ci~adocódigo). Ver REVIDATi'I, Gustavo A., Lo contencioso administrativo en la Provincin de Corriente. Ley 4106 comelirada, Cicero, Corrientes, 1987, p. 39. 'j5 FREITAS DO AMARAL, Diogo, Direítu Adtilinistrntivo, Lisboa, 1988,'voI. IV, p. 305. j5"FRE1TAS DO AMARAL, Direito... cit., ps. 303-304. 357 CSJN, Fallos: 3 13:1420, 316:766, 3 18:2431. 35S "Que en concordancia con io expuesto en el considerando anterior, se advierte que, con la concesión de la medida cautelar no se afecta gravemente el interés público sino que, antes bien, se fo protege. E110 así, debido a la alta probabilidad de perjuicios patrimoniales que podría sufrir la actora, que el municipio se vería, en definitiva, obligado a resarcir en caso de prosperar la demanda. Por otra parte, en atención a que el a qzro ha establecido las pautas necesarias para proteger equilibradamente los intereses en juego, tanto de la empresa como de los habitantes de Lima7' (CCAdm. de San Martín, 28-9-2004, "Delta Dock SA c/Mun. de Zárate", expte. 26/2000, RI .No 24). .

I

del acto o la suspensión de sus efectos3jg.Éste es un criterio doctrinari~'~Oseguido por la jurispnrdencia. . . -=+ Al no existir en el orden federa'un Código -coxlt.en~jj~s-o-&d9a~~-t cautelar: la jurisprudencia en un primer momento la admitió como si fuera una medida de no innovar ("una prohibición de innocar consistente en detener, durante la sustanciación del proceso, los efectos ju,rídicos y fácticos de ese acto")36'. Alguna doctrina criticó esta soluPosterioment

B. Regulación Sta peculiar medida. Así, no lo hacen aquellas que no poseen un código de la materia. En ese caso, debería acudirse, para su procedencia, a ciertos principios liminares que ya hemos propuesto (por ej., la aplicación analógica de las normas de procedimiento). El proceso administrativo es entendido como aquel cuya resolución supone la aplicación preponderante de normas de Derecho Administrativo3". 359 "Al juzgar sobre su procedencia se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exige la ejecución" (RODF~GUEZ-ARANA MUÑOZ, De nuevo sobre la sztspensiún jvdicinl del ncto ndministrativo [1986/87] cit., p. 639). 360 CASSAGNE, Derecho Admínisfrntivo... cit., t. II, ps. 303 y SS. 3 6 j PALACIO, Derecho... cit., t. VIII, p. 194. j62 GRAU, Armando E., Sríspensibn delrrcro administr-atiwy medida de no innovar contm el Estado, en RJBA 1965-DI-239 y SS. (esp. p. 249, nota 31). 363 En el orden nacional, la llamada ley nacional de procedinzie~ztondn~irzistrntivo regula no sólo cuestiones procedimentales, sino tambikn procesales (Título TV) y aspectos de fondo que hacen al acto administrativo (Título TII), sus efectos y la posibilidad de suspender éstos. Por ello, es un método de' interpretación válido aplicar analógicamente las disposiciones que esa ley trae respecto a la figura que tratamos. 364 HELLAND, Liliana, Conlpetencin de los tribz~t7nles r7ncionales en lo contencioso administrnlrvofederd, en L. E. 1989-E-Xll y SS.,sostiene que "en suma, debe estarse sievpre a las normas sustantivas que apGecen aplicables para resolver el fondo del . * 340, ya que éstas prevalecen sobre las que atienden el aspecto meramente procedimeiiial relativo a los vicios que el acto pudiere conrener" con cita de fa doctrina

-

Esta medida específica está regulada expresamente en los Códigos t. 25); C6rdoba (art. 19); Corrientes (arts. 17 a 19); Chaco (arts. 28 a 31); Entre Ríos y Formosa (arts. 21 a 26); Jujuy (arts. 30 a 33); La Pampa (arts. 62 y 63); La hoja (arts. 18 a 23); Mendoza (arts. 22 a 27); Misiones (arts. 27 a 33); Neuquén (arts. SI a 26); Salta (art. 20); San Luis (art. 86 1); Santa Cruz (arts. 33 a 39); Santa Fe (art. 14); Santiago del Estero (arts. 29 a 32); Tierra del Fuego (arts. 19 a 23) y T~icumán (art. 20). Si es necesario, según el ordenamiento, pedir en sede administrativa la medida previamente a hacerlo ante el juez, parecería que las normas administrativas respecio de la suspensión, que son las que debió tener en cuenta la Administración al dictar el acto denegatorio de la misma, pueden ser aplicadas por el juez que revisará si se daban los requisitos que la ley administrativa exige y que debió tener en cuenta la Administración al resolver36s. En San Juan, que regula algunas cuestiones procesales adminjstrativas en el Código Procesal Civil y Comercial, se contempla la sucpensión provisional de una manera particular. En efecto, el artículo 763 establece los caso; en que la misma no procede. Ergo, a contrario, debe interpretarse que, fuera de esos casos, es procedente aunque no lo establezca expresamente, Cabe señalar también que el artículo 861 del Código de San Luis especifica que no procede la suspensión contra las ordenanzas municipales.

Si bien se trata 'de una verdadera medida cautelar, debe decirse que es una garantía ciudadana, instituida a favor de los particulares, -.

de la CSJN (Ful2os: 295:112). Con claridad enseña J. González Pérez: "Lo que define el proceso administrativo es, por tanto, el fundamento de la pretensión" (Adanunl de Derecho Procesal Administrativo, 2 ' ed., Civitas, Madrid, 1992, p. 64). 365 El Código Procesal Contencioso Administrativo de La Pampa dispone en su art. 62 que: "...La procedencia o i~nprocedenciade la suspensión qrie se solicita como medida precautelar, se resolverá conforme con el criterio expuesto en el art. 55 de la Ley sobre Procedimiento Administrativo".

T0it1Á.5 HUTCHlNSON

como parte del sistema de contrapesos concebido para balancear el enorme acervo de potestades de que goza la Administraci-ón. Como expresa Rodríguez-Arana, "la esencia de la suspensión consiste en

Esta cautelar se ha establecido con el propósito de evitar que los perjuicios, que de por sí habrán de seguirse del desbordamiento del marco legal en que iilcurre el acto administrativo cuestionado, aurnenten irremediablemente como consecuencia de la tardanza de los procesos judiciales.

ione el acto debe judicial. Esta medida cautelar consiste en la facultad que tiene quien de-. anda la nulidad de un acto administrativo de gravamen (ver punXVI, numeral 2, apartados A y B) de solicitar y obtener que el tribunal disponga la suspension temporal de los efectos (o de la ejeón, según los casos) del acto cuestionado, mient-fasse resuelve en o (o previamente en sede a d m i n i s t r a t i ~ a la ) ~conformidad ~~ o disformidad de éste con el orden jurídico. R~D~GUEZ-AICAN MUÑOZ, A Lo sz/spensiórrdel acto ndrninistrafivo... cit., p. 85. jfi7RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard, La suspensidn de ejectos y oiras medidas cartfelnres ei7 el co~~tencioso-ndtlzi~7istrativo, en Co11tencioso-ndniir7istrativ0,Primeras Jornadas 'Internacionales... cit., p. 238. 368 NO nos estamos refiriendo a la suspensión del acto en sede administrativa, que puede tener los mismos alcances que esta rnedida judicial, que la dispo~eel

~JED~DAS

CAUTELARES Y PETICi 3NES AFINES

En este sentido, es conocida la facultad de la Adminjstración de suspender administrativamente o no los efectos del acto cuestionado369 y su habitual refractancia a revisar o dejar en suspenso un acto cuestionado en base a razones sólidas. También es conocida su demora en resolver los planteos administrativos. De allí que, si existe un interés consistente del particular en.obtener un pronunciamiento de la Administración en sede administrativa respecto a la s~istanciade la materia reclamada, pueda recurrirse a esta peculiar medida cautelar previa al proceso de fondo370tendiente a permitir que se dicte un pronunciamiento útil en sede administrativa, que alguna jurisprudencia considera condicionada a la previa solicitud de suspensión en sede administrat i ~ a ~mientras ~', otra lo entiende en sentido contrario372,en concordancia con autorizada doctrina373. En vía procesal, la mera articulación de la pretensión anulatoria (ver Cap. X, punto VII, numeral 2) no suspende el acto impugnado; siendo necesaria la pretensión cautelar que aquí tratamos. En la Provincia de Buenos Aires hay una excepción a este principio en la impugnación de los actos del Tribunal de Cuentas (art. 80, CPCA)374: órgano administrativo. Estamos señalando que la cautelar judicial puede pedirse mientras tramita la vía administrativa. 360 Conforme a lo establecido en el art. 12 de fa Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y en sus similares provinciales (p. ej. arts 12 de San Juan, Santa Cruz, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, etc.). 37D Para HUTCHINSON, Ln suspensión... cit., ps. 680 y SS., la tramitación de este tipo de solicitudes debería enmarcarse en la consideración del art. 17 de la LlVPA como medida procesal inherente al contencioso administrativo que desplaza en el caso Ía aplicación del Derecho Procesal Civil. 371 Véase "Hughes Tool", L. L. 1985-C-141. 372 CNAContAdmFed, sala IV, 11-11-99, "Thomson CSF ~Ministeriode Defensa sílncidente de medida cautela?'. Véase GAMBIER, Beltrán y ZUBIAUR, Carlos A., Las medidas cnzitelores c o n f ~ ~loaAdn7inisfrnción:fitndnmevrtos. pi-esztpzresfosy npiícnci6tz del artícz/lo I S de In ley 19.549, en L. L. 1993-D-704 y 705. 374 Que establece: '81 cobro judicial pre~istoen el artículo 33 de la presente ley [10.569], se suspender&cuando se interponga el recurso de revisión, se inicie una causa contencioso adminatrativa, se efectíle el pago o se consigne el importe del cargo en el Banco de Ia Provincia a la orden del presidente del tribunal" (ver HUTCHTNSON [dir.], Cbdigo... cir., p. 367).

'

Toi'fiÁs

HUTCI-11NSON

D. Procedencia

a) C a ~ ~ sque a s i'zabilitan la suspension figura establecen ciertos requi-

que denuncia contra Ia

de manera -manifiesta (art. 33 inc. by de Santa Cmz); c) que eI daño que pueda ocasionar la eiecución de la decisión

de Tierra del Fuego y SI, inc. by de Tucumán);

de Neuquén) por incompetencia o violación manifiesta de la Iey (arts. 29, inc. a, de Chaco; 3 1, inc. a, de Jujuy; 29 de Misiones y Santiago del Estero), o si es anulable que pueda producir un daño grave (art. 22 de Entre Ríos y Formosa; 19 de La Rioja; 22 de Neuquén); daño irreparable dicen los Códigos de Mendoza (art. 2", inc. b) y de Misiones (art. 29); perjriicios irrepara-

566

bles (arts. 20 de Salta y 861 de San Luis) o perjuicios graves (art. 14 de Santa Fe); h) cuando la ejecución de la misma puede producir un daño irreparable, si a la vez, la resolución es prima facie ilegal, aunque la ilegalidad lo sea por motivos diferentes a los del inciso anterior (arts. 29, inc. b, de Chaco; 31, inc. b, de Juj~ryy 29, inc. b, de Santiago del Estero); o (art. 29 de Misiones) o la ada (art. 14 de Santa Fe), y art. 21, j) que e1 acto o contrato tengan una n inc. c, de Tucumán) o aparezcan como inanifiestamente ilegítimos (art. 20, inc. c, de Tierra del Fuego).

b.1) Supuestos También las nomas provinciales suelen establecer que en ciertas el juez decretar la medida de suscircunstancias no es pensión provisional. la suspensión provisional de decisiones a) La percepción de contribuciones fiscales (arts. 30, inc. a,. de - --Chaco; 32, inc. a, d e m 6 3 de ~ á Juan; n 31, inc. a, de Santiago del Estero). Ello pone de manifiesto que la ejecutividad del acto administrativo en materia fiscal no se suspende por la interposición de la acción judirjial; talaciones iuino_~ase in-

co; 32, inc. by de Jujuy; 24, inc. b, de Mendoza; 30, inc. a, de Misiones; 23, inc. a, de N e ~ q u é n 763 ~ ~ de ~ ) San Juan; 34, inc. a, 376 Sin que el código estableciera causales de prohibición de la suspensión de-la ejecución del acto, la jurisprudencia ha establecido que es útil el mantenimiento del acto-si se dictó teniendo en cuenta consideraciones de seguridad de los bienes o las personas (CCAdm. y Trib. CABA, sala 1, 18-7-2002, "Shell CAPSA y otros", expte. 5296), o en cuestiones de salubridad (íd., 6-3-2002, "Galán", expte. 3373). 377 El TSJ de Neuquén, resolvió la suspensión de la ejecución de actos que dis-

u

de Santa Cruz; 31, inc. b, de Santiago del Estero) o cla~~sura de locales o la destrucción de casas (arts. 23, inc. a, de Entre Ríos y Formosa; 24, inc. b, de Mendoza) o se trate de decisiones adoptadas en resguardo de la salud pública o del medio ambiente (arts. 30, inc. a, de Misiones y 34, inc. b, de Santa Cmz), o seguridad, mordidad e higiene públicas jarts. 32, inc. by de Jujuy; 762 de San Juan; 34, inc. a, de Santa C m ; 31, inc. b, de Santiago del Estero; 23, inc. a, de Tucumán). Queda c:xo que se trzta de- supuestos de urgencia en que la excepción es perfectamente justificable en atención aI interés general; c) la destrucción de cosas que se consideren igualmente peligrosas para la seguridad, moralidad e higiene píiblica (arts. 30, inc. c, de Chaco; 32, inc. c, de Jujuy). La justificación de esta excepción es similar a lo dicho en el párrafo precedente;

inc. b, de Neuquén; 21, inc. b, de Tierra del Fuego; 23, inc. b, de Tucumán). Estos actos expulsiYos ya han producido efectos, por lo cual carecería de ~ztitidadla suspensión provisional378 (ver apartado E); , cualquiera sea su ese> pecii (art. 30, inc. b, de Misiones). En realidad, estos actos al estar cuestiona-!os no están firnies, pues en pura. técnica jurídica las sanciones disciplinarias al no estar firmes no son eficaces; f) medidas que comprometan el desmvolvimiento de servicios o actividades esenciales del Estado (art. 763 de San Juan). En realidad, esta norma excede el caso de la suspensión del efecto del acto, abarcando a toda ~ a u t e l a r ~ ~ ~ ; "

ponían ia demolicióil de inrnuebles, por no estar comprometida la seguridad o salubridad públicas sino que versaba sobre restricciones urbanísricas vinculadas con la altura del edificio (NNo 320/86 y 546189, cit. por BARRESE, Código... cit., p. 335). 378 La característica de scr una medida preventiva y no reparadora o restitutiva es lo que lleva a negarla en materia de sanciones ya cumplidas y en las remociones o destituciones de funcionarios, que, de ordinario, son ejecutadas en forma inmediata. i79 Dice e1 artícuIo: 'Wo podrá decretarse con carácter previo medidas que c o n -

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-

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MEI~IOAS CAUI'ELARES

Y PETiCiONES AFINES

g) que prima facie sean el ejercicio de facuItades discrecionales (arts. 30, inc. c, de Misiones y 34, inc. by de Santa Cmz); h) relativas a Ia construcción de obras o constitución de servidunlbres administrativas y demás relativas a la irrigación o la vialidad públicas (art. 31, inc. c, de Santiago del Estero); i) relativas a la acción. social del Estado, a juicio del Tribunal (art. 3 1 3 j) tienen'por objeto la autotutela de bienes del dominio público (arts. 21, inc, e, de Tierra del Fuego; 23, inc. d, de Tt~cumán); k) en ejercicio del poder de policía en tutela de la seguridad, salubridad, moralidad pública u otro interés público eminente, previo dictamen técnico y jurídico de los organismos competentes (art. 2 1, Inc. a, de Tierra del Fuego); 1) m>

e cosas muebles o sustancias que, de acuerdo a informe de órgano competente, impliquen un pe-

ligro para la salud o moral de la población (art. 23, ine. e, de Tuctimán); n) las leyes autoricen una ejecución coactiva del acto adrninistrativo dictado en ejercicio de facultades de policía sobre las personas o bienes (art. 23, in JiMe de Tucumán). En estos casos nos encontramos con una excepción ex Zege que limita la potestad suspensiva del Tribunal, y ñ) las ordenanzas municipales (arts. 763, CPCCPr. de San Juan . y 861, Código de San Luis).

Para que el acto no pueda ser suspendido, debe, en los casos señalados en b, y c, del apartado anterior, estar fundado en dictámenes ? -,

prometan el desenvolvimiento de servicios o actividades esenciales del Estado, ni suspenderse e1 cumplimiepto de decisiones adminiswativas relacionadas con la percepción de contribuciones fiscales, la demolición de construcciones o instalaciones ruinosas o insalubres, y la destrricción de cosas que se consideren peligrosas para la seguridad, moralidad o higiene públicas".

civ órganos competentes (arts. 24, inc. a, de Mendoza y 23, inc. a, de

Neuquén); técnicos (arts. 30 de Chaco y 23, inc. a, de Entre Ríos y Formosa; 32, inc. b, de Jujuy; 30, inc. a, de Misiones; 34, inc. a, de Santa Cruz) y jurídicos (&s. 23, inc. b, de Entre Ríos y Formosa; 30, inc. a, de Misiones y 34, inc. a, de Santa Cmz) siempre que no se trate de un acto niilo (arts. 23, inc. b, de Entre Ríos fFormosa; 24, inc. a, de Neuquén] o prima facie ilegítimo (art. 30, inc. a, de Misiones). El articulo 29 del Código de Chaco prevé que en esos casos puede el Tribunal decretar las medidas necesarias para documentar el estado de cosas.

E. Pres~questosde admisibiiidad

a) Remisión Siendo una medida cautelar, los requisitos son, en prii-icipio, I m mismos que requiere cualquier medida de esa índole Xver punto XIII, numeral 2). Sin embargo hay algunas cuestiones que merecen ser analizadas. En el orden nacional, al no haber código se discute si se aulican las normas de la medida de no innovar o analógicamente las de la I c e s z i r i o s rnenos'presu~uestosque en el caso en que se apliquen las normas del CPCCN380,pues erartículo 12 de aquélla expresa que: "...la Administración podrá C..] suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta". A su vez otras normas también señalan que la ejecución de un acto puede ser suspendido en sede administrativa cuando la petición del interesado invoque fundadarnente pei-juicio irreparable -(ai-ts. 98, inc. 2", decreto-ley 7647; 98, inc. 2",Ordenanza General 267, ambas de la Provincia de Buenos Aires). 380 GAMBIER y ZUBIAUR, Las medidas... cit., ps. 690 y La szrspensión... cit., ps. 677 y cs.

SS.;

HUTCHINSON,

M E D ~ ACAUTELARES S

Y PETICIONES AFINES

b) Requisitos sti bjetivos El juez competente es el proceso principal; si se solicita previamente al litigio judicial, el juez que entiende en el pedido de la cautelar debería ser el que entienda luego en el proceso principal, si éste llega a iniciarse. La medida puede ser decretada por iuez incam~etente(ver punto XIII, numera1 1). .

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c) Requisitos objetivos c.1) Apreciaciones generales

C T d e s Arrúhlto~ Ja procedencia de esta medida, además de los presupuestos genéricos de las medidas cautelares, "...requiere recaudos específicos como los de daño irreparable, ilegalidad manifiesta o razones de interes Debe partirse de la base de que e1 legislador decidió que la inter-posición de la demanda no suspendía (salvo norma expresa) la ejecución del acto administrativo. Debe haber, pues, zrna q n v e razór? para

de esta grave razón se hará la problemática referente a la cautelar que estamos analizando, entendiendo que el legislador interpretó que el interés público estaba por la no suspensión como principio generaPE7. 38'

STJ de Tierra del Fuego, 24-10-95, "Huarte SA"; id., 21-4-2000, "Coopera-

-- tiva de Provisión para Transportistas Usliuaia Limitada c/Mun. de Ushuaia", expte.

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10.300/2000, con cita de RELML~NDÍN, Ricardo, Suspensión del acto adn~inistrativo como medida de no innovar, en J. A. 1967c-IV-280. 38' En ese sentido es ejemplificador el pronunciamiento de la IV Sección del Consejo de Estado italiano, que con fecha 10 de abril de 1890 explicaba que: "Es indudable para el art. 33 de la Ley Orgánica que el recurso en vía contenciosa por ante la IV Sección no tiene, por regla general, efecto suspensivo, y que, solámente de modo excepcional la sección está autorizada a suspender la ejecución de la disposición impugnada cuando concurren graves razones. Si bien la ley no ha determinado cuando ocuilen estas graves razones, habiendo dejado al juicio de sección el reconocer en el caso particular el concurso L.. ] es evidente que esta gravedad no podrá darse sino en los casos en los cuales la ejecrición del acto administrativo fuese a producir a Ia parte inlsresada un daño notable, irreparable o difícilmente reparable" (Sez. IV, Consiglio di Statu, 10 aprile 1890, Prees. Spavei~taRe1 Nardi Dei - Comune di Risposto contro Prefectura di Catania) (traducción del autor).

Noodas-bac deberá acreditar la verosimilitud del derecho38! No obsta a ello cjue-no l o z a ::
y dar a entender, con cierta verosimiiitüd, que ef acto no es legítimo. Ello se condice con 10 que agrega la noma: "...alegare fundadamente Ver lo que decimos en el punto XIII, numeral 2, apartado B.a. La CSJ de Santa Fe, en la causa "López, R. c/Prov. de Santa Fe s1Medida cautelas", del 26-12-96, A. y S. 134-23, extrajo la verosimilitud de dictámenes administrativos favorables a ta posición del actor. 385 La ausencia de texto expresa en el Código derogado de la Provincia de Buenos Aires (art. 22), idénticos a los arts. 20 del Código de Salta y 861 del Código de San Luis vigentes, ha Hevado a alguna doctrina a sostener que en esos casos (en realidad comentando el Código derogado de Buenos Aires) no hace falta acreditar la verosimilitud del derecho (b: IW:IJSCHZ, Miguel Ángel, Szrsper~sió~z de la ejeczrtoriednd del acto ad~~íinistrafivo en In jzlrispn!dencia de ?a Szlprema C ~ r t ed2 Jzrsfícin de Buei7os Aires, en J . A. 1985-111-656). 386 G4MSIER y SUBIAUR, Las 111edidcis ... cit., ps. 690 y SS. 387 HUTCHNSON, La szcspensión... cit., ps. 677 y SS. 3Y;

jS4

una nulidad absoluta". Por esta circunstancia, n

Esa alegación fundada puede llevar al convencimiento del juez de la "apariencia de buen derecho" que tiene la petición389,pues "de poco serviría el periculum in mora (o perjuicios graves o irreparable^)^'^ o .el interés públi~o'~',sin LUI fimius de buen derecho (o de actuación administrativa Al referírsc a Ia suspensión de la ejecución del acto administrativo, se prevé el supuesto en que "el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta" (art. 189, inc. 2",CCAyTCABA), 10 cual revelaría que la conducta de la administración es arbitraria y justifica conceder al administrado la hitela cautelar. La relevancia de la existencia de la verosimiIitud en el derecho, en la medida que analizamos, ha sido señalada por García de Enterría; al decir: "la protección cautetar no debe ser otorgada si a la pretensión del demandante le falta la apariencia de buen derecho (o, desde la otra perspectiva), si la posición de la administración aparece prima 388 Crítica que ALVARADO VELLOSO, Sistema... cit., t.-U, p. 501, le hace a este requisito en materia procesal civil. 389 En la'medida cautelar el peticionante debe acreditar La 'Verosimilitud" de la ilegitimidad que alega; es la única manera de suspender provisionalmente la presunción de legitimidad. Por ello se ha sostenido que las medidas precautorias contra la Administración tienen Earacter excepcional (conf. PODETIT, Derecho ... cit., t. N, p. 387; GRAU, A. E., No ifinovar contra In Administración Pzíblica, en Enciclopedia Jzirídica OniePa, t. XX, p, 273). Por ello, rechazando el pedido ha resuelto la CSJ de Santa Fe en la causa "Lazzarini, J. c/Prov. de Santa Fe" del 12-6-96, A. y S. 127-233 en la que se pretsndia obtener una cautelar con sustento exclusivo en la posibilidad de que se produjeranperjzricios irreparables (cabe recordar que el art. 14 del Código santafesino habla de "...verosímil la ilegitimidad de la resolución cuestionada, o cuando su cumplimiento hubiese de ocasionar perjuicios graves o de reparación dificil o imposible..."). jw Debe acotarse que e1 citado artículo de la LNPA está redactado en relación a la facultad del órganb administrativo para suspender en sede administrativa el acto cuestionado. Por ello, nadie mejor que la Administración para valorar el interés público (su actuación está supeditada a gestionar en aras del interés público). La apreciación del interés pcblico debe ser analizada con toda amplitud por el juez. j9- CHli'4CMLEA M&, La tufela... cit., p. 47.

facie como fundada"393.Planteo por demás de interesance, ya que propugna como solución justa que no debe examinarse, para acreditar la "apariencia de buen derecho", la mera probabilidad394de que asista razón al demandante, sino que también deben examinarse las razones de la Administración, las que, por lo común, surgirán de la motivación del acto administrativo.

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'

c.3) Peligro en la demora. Pejuicios i m e ~ a r a b l e s ~ ~ ~ ¿Tiene que demostrar e1 particular el peligro en la demora o los perjuicios graves que le acarrearía la ejecución del acto? La respuesta surge si nos preguntamos: Si no lo hace, jcuál va a ser el fiindamento de1 dictado de la medida? En realidad puede deducirse que es el pi-e: supuesto más importante396,porque por más que se alegue la nulidad, a ia decislon de ronuo que si no hay perjuicio, bien pu-rse resuelva la cuestión. La funcionalidad de la medida que analizamos cpnstiaye una figura % de obedecer a graves-y serios motivos que la tornen necesaria. No puede haber discrepancias en relación a la necesaria concurrencia de este requisito. El "fundado motivo para temer" un perjuicio al derecho que se quiere proteger, al que se refiere el artículo 177 del CCAyTCABA, se relaciona con la existencia de un daño o perjuicio, el cual debe ser inminente o irreparable. Al respecto, se ha señalado reiteradamente que la razón de ser de las medidas cautelares radica en la necesidad de impedir que durante el lapso que inevitablemente transcurre entre el inicio de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o - ,

GARCÍA DE E N T E ~ A La , batalla... cit., p. 136. CSm, 28-5-98, "Club Universitario", FrrlZos: 32 1 :1480. 395 Ver lo que decimos en el punto XIII, numeral 2, apartado B.b. 396 'LPara obtener la suspensión del acto no basta afirmar la eventualidad de un grave daño que s u ejecución le importaría, pues de otro modo quedaría librada a ia sola petición del interesado. Es preciso denunciar específicamente el daiío que se preve y señalar la razón de su irreparabilidad" (TSJ de Córdoba, SaIa CAdm., 3-4-84, "Benatti", RI No 63, SAIJ, sum. R.118). jg3

394

dificuite la ejecución forzada, o torne inoperantes los efectos de 1st resolución definitiva397. Algunos c6digos Se refieren, no al peligro en la demora, sino a la calidad del perjuicio398.Evidentemente, aunque se pueden distinguir cuestiones de naturaleza estrictamente pajrimonial de las que no lo .son, y establecer, como principio, que en las primeras la carga de la acreditación del peligro que acarrea la ejecución del acto debería ser mayor que cuando se trate de las ultimas, en la práctica j~~sisprudenciai tienden a ~onfkndirse~'~.

son ,firnda/7zentnlnzentesconómicos,no se configura el g & ~ r oen la demora pues los mismos pueden encontrar satisfaccibn en un adecuado resarcirnient~~'~. Pero por otra, ai sostiene que económicos". Basta con que la reparación in natura sea imposible o, al menos, difícil, para que proceda la suspensión del acto recurrido y que los tribunales deben ponderar401"si existe menor perjuicio en otorgar la medida que en negarla"4o0-.

o parte, que si los perjuicios invocados

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,

-

- .

397 CCAdm. y Trib. CABA, sala 1, 28-12-2000, "Rubiolo, Adriana Delia y otros c/GCBA sIAmparo", expte. 7; id. "Yosifides, Ileana c/GCBA s/Amparo s/Incidente, art. 226, CCAyT -recurso deducido por las codemandadas-", expte. 45/2000. 398 TSJ de Córdoba, Sala CAdm., "Sistemas SRL" del 27-8-85, N No 213 (SAIJ, sum. R.1002) ha dicho: 'Tn principio, no procede la suspensión de la medida impugnada en prevención de lesiones patrimoniales si no media situación excepcional..." 399 "...el peligro en la demora se advierte en forma objetiva si se consideran los efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas, entre ellos su gravitación económica, aspecto que esta Corte no ha dejado de lado al admitir medidas de naturaleza semejante" (CSJN, 22-10-91, "Empresa Nacional de Correos y Telégrafos c/Rio Negro, Provincia de", E.181 .XXlII). 400 CNAContAdmFed, sala IV, "Telintar SA", L. L. 1995-A-220, con nota de GORüILLO, Agustín, La ir7terpretnción restrictivn de concesiones y privilegios. 30' TSJ, Sala CAdm., 30-3-84, RI N" 40, SAIJ, sum. R.112: "...Su interrupción temporal [del acto] solo debe disponerse ante la evidencia de grave perjuicio, de dificii o imposible reparación ulterior, que a su vez no comprometa inmediatamente los fines públicos. No 'gasta la alegación de mero gravamen econóinico para e1 recurrente. Que p;. su propia naturaleza es susceptible de reintegro en caso de que la acción prevalezca". 402 CNAContAdmFed, sala 1, 12-9-95, "Monges", J. A. 1996-11-357.

De acuerdo con Vallefin, cabe afirmar que - 1

. . . .-

Es un daño que no puede ser cuantificado en términos monetarios o que no puede ser remediado, usualmente porque una de las partes no puede obtener los daños y perjuicios4o0" de la otra.

Remitimos a lo que dijimos en el punto XIII, numeral 2, apartado B.d, respecto a este presupues~sen las medidas ca~~telzres en general.

ujuy; 22 de La Rioja; 26 de Mendoza; 32 de Misiones; 25 de Neuquén; 15 de Santa Fe; 29 de santiago del Estero; 22 de' Tiena del Fuego; 25 de Tucumán y 189, inc. '2" del Código de Por ello sólo puede aceptarse lo sostenido por Cassagne en el sentido que "este requisito, que no se funda en norma alguna, ha sido cOmo una muleta procesal creada por los jueves para apoyar el rechazo de medidas cautelqes y favorecer a la Adrnini~tración"~~~, sólo puede La CNAContAdnlFed, sala 111, w "Petrobrás Energía sA" de 28-2-2006, entendió que el grave perjuicio lo constituía, en el caso, la exigüidad del plazo para constituir las garontias (J. A. 2006-11-169). -'O4 V A L L E F ~ Protección , ... cit., trae las palabras pronunciadas por la Suprema Corte de Canadá in re "RSR-Mac Donatd Inc.", fallado el 3-3-93. Véase, asimismo, CREIWR, David A., The Death of the Impclrable Inj2iry Rztle in Canada, en 36 Alberta L m Reviair 957, p. 964. La noima establece que: "...el Tribunal podrá adoptar, ponderando debidamente Ios intereses en juego en el caso concreto ..." Los intereses en juego no puede= ser otros que los del interesado y los intereses públicos que la Administración tuvo en cuenfa en el caso concreto. -'O6 CASSAGNE, 3.. C., Lns medidas cnzttelnres en el cante~~cioso ohirrisfrntii~o, en L. L. 2001-B-1090.

.

~redicarsede aqueIlos 0rdenamiento.s que carecen de Código Procesaf ~dministrativoo que, teniéndolo, no regulan sobre la suspensión provisional (caso de Catamarca). Creemos, sin embargo, que los alcances de la conclusión del mencionado autor admiten matices diferenciales en función del tipo de proceso y la naturaleza de la medida cautelar solicitada. Tratándose de solicitar una medida cautelar de susm - r í n de los efectos del acto .administrativo, entendemos que, en el orden nacional, debe aplicarse materialmente, en forma anaiógka, 12 -enida en el_ artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, m g u r n e n i o s expuestos anteriormente. Desde esta perspectiva, la medida cautelar obtenida contra la Administración en el marco de un proceso de amparo deberá mantenerse fírrne mientras tramite su apelación siempre que exista el peligro de irrogarse graves perjuicios al interesado y las razones de interés público no superen ei peligro de irrogación de daño a1 particular. Cassagne ha señalado que la "excepción de interés público" para impedir el dictado de la medida cautelar, entre otras nociones dirigidas a esa finalidad, ha puesto en crisis el principio de la tutela judicial efectiva407.No compartimos dicha afirmación, pues la ponderación del interés público es capital en toda actuación del Estado y, por ende, no pede soslayarse la posible afectación del mismo en la valoración para decretar o no la cautelar. El juez debe ponderar el interks del peticionante y el interés público. El interés de aquél no es un bien que representa un valor absoluto, completamente independiente de la realidad que lo circunda; sino que adquiere su valor especifico en relación con los otros intereses que 407 CASSAGNE, Las medidas cautelares... cit., ps. 1090 y ss. En el Derecho español, y sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de aquel país, GARCÍA DE ENTERRÍA, Lc batalla... cit., ps. 213 y SS.,ha sostenido que la-ponderación de1 interés público no tiene cabida en la evaluación de la procedencia de la tutela cautelar. Para este autor el criterio central debe ser la existencia de verosimilitud en el derecho en cabeza de1 peticionario. Señala este autor que: "el principal interés público está en asegurar '.la dignidad de la persona (y) los derechos inviolables que le son inherentes', como lo proclama, sin la menor ambigüedad, el artículo 10.1 de la Constitución" y que esta primacía "está muy por encima de las simples conveniencias gestoras de la Administración":

deben formar parte del complejo análisis procesal. Debe ponerse de relieve el interés píiblico que se tuvo en cuenta al dictarse el acto y, desde luego, los intereses eventuales de otros interesados. El examen de. juez no podrá limitarse solamente al peligro que acarrea al peticionante la ejecución del acto, sino también al peligro que al interés público, y, en su caso, a otros interesados, puede ocasionar4a suspensión. Debe efectuarse un juicio de prevalencia entre los distintos intereses en juego408. En el mismo orden de ideas, no es fundamento 16gico sostener que la aparente ilegitimidad del acto justifica el interés en el dictado de la cautelar, argumentando que esa irregularidad significa un menoscabo del interés público. Si ello pudiera ser suficiente, con e1 análisis de la verosimiIitud del derecho sería suficiente (pues en esa ponderación se analiza la posible irregularidad del acto) y ello no es así, pues las normas expresamente requieren, además, el análisis del interés público409.Ergo, además de la posible irregularidad debe analizarse si, a pesar de ella, cabe la cautelar ponderando el interés público que puede afectarse (no con la irregularidad, sino con el decreto de la medida). En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, e1 requisito, en lo que hace a la suspensión provisional aparece implícitamente aludido en las nomas del Código adjetivo local. Así, el artículo 189 del CCAyT establece dos criterios que pueden ser articulados con el requisito de no afectación del interés público. En primer lugar, se establece que la ejecución o cumplimiento del acto (o un hecho o un contrato) causare o pudiere causar graves daños al administrado, siempre que de ello no resulte grave perjuicío para el interés público (inc. lo). Es decir, la norma obliga a evaluar y comparar los perjuicios para el peticionario de la tutela cautelar (si ésta no fuera concedida) y los que se ocasionan al interés A su vez, el inciso 2" del artículo 189 del mismo código postula Conf. TADDEI, Ii gizidizio .. cit., ps. 212 Y SS. En sentido análogo, el TSJ de Córdoba, Sala CAdm., "Sánchez de Aguado", del 20-5-55, RI No 121 (SAIJ, sum. R.993), ha dicho: ' Z a suspensión de la resolución administrativa impugnada sólo debe disponerse ante la evidencia de un perjuicio grave que, al rnisnlo tiempo, sea de difícil o imposible reparación, a la par que sirnultáneamente no signifique comprometer el bien comíin". Conf. TREACY, Tzifela... cit., p. 125. -'O8

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MEDIDAS CAUTELAKBS

Y l3E1.IC1ONES AFINES

L

una pauta semejante: la tutela procederá si la ejecución o cumplimiento del acto tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. En síntesis, puesto que la actividad de la Administración debe estar orientada a la satisfacción del interés público, la norma exige que, por un lado, se comparen los daños al interés particular (coino consecuencia de la denegatoria del pedido de tutela cautelar) y, por otfo, los daños al interés público (como consecuencia de1 acogimiento bde la pretensibn cautelar). Los tribunales porteños han hecho mérito de este presupuesto en algunos precedentes. Así ha sido invocado en casos de clausuras de establecimientos industriales y comerciales, dispuestas en ejercicio del poder de policía. En esos supuestos, la Justicia tomó en cuenta consideraciones de seguridad de los bienes o de las personas que justificaban el mantenimiento del acto4". También se ha hecho referencia al interés público en casos vinculados a concursos docentes412o en los que mediaban consideraciones de sa1ubridad4l3. .

4 H La CCAdm. y Trib. CABA, sala 1, en la causa "Shell CAPSA y otros c/GCBA stAmparo (art. 14, CCABA)", expte. 529612000 del 18-7-2002 (en que la actora cuestionaba el acto administrativo de clausura de una estación de servicio), hizo expresa consideración de que el establecimiento no presentaba condiciones mínimas de seguridad (según se indicaba en la motivación deI acto administrativo impugnado), elemento éste que llevó -entre otros- a evaluar que la verosimilitud dei derecho no presentaba suficiente intensidad. 4 1 2 La CCAdm. y Trib. CABA, sala 1, en ef precedente "Galán, María del Carmen c/GCBA. Secretaría de Educación sIAmparo snncidente de apelaciót-i contra medida cautelar';, r ipte. 3733 del 6-3-2002, confirmó una medida cautelar que suspendía un concurso Oocente, a fin de asegurar el derecho de 1% amparista a presentarse en él, dado que habría sido arbitrariamente excluida En tal sentido se observó -entre otros argumentos- que: "la amplia concurrencia y puja de los postulantes también consulta el interés público vinculado a la designación del más idóneo para el ejercicio del cargo concursado". 4 1 La ~ CCAdm. y Trib. CABA, sala ll, en la causa "Arcos Dorados SA c1GCBA silmpugnación de actos administrativos", expte. 575012000 de1 74-9-2002, en que se cuestionaba la decisión de remitir un expediente administrativo a la Unidad Administrativa de Control de Faltas por presuntas violaciones a normas de salubridad, señaIó que: "en el supuesto de medidas de no innovar contra actos- de los poderes públicos [...] se requiere, como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público, más aún cuando lo resuelto por la a quo excede el interés individual de las partes y atañe también a la comunidad en razón de su aptitud para periurbar

c.5) Debe tratarse de una p~etensiónaccesoria a la que impt~gnala nulidad de trn acto Esta medida cautelar tiene ciertas limitaciones. En primer lugar, La suspensión provisional se refiere al acto cuya nulidad haya sido solicitada en sede administrativa o judicial. Así, si se ha planteado la nulidad de un acto de destitución o cesantía, no es útil esta medida para impedir que se desarrolle el concurso'para cubrir el cargo415.

c.6) Debe ser un acto susceptible de ser imp~~gnndo judicialmente

los actos que sean susceptibles de impugnación en sede administrativa el cumplimiento de los deberes que en materia de salubridad incumben a la adn-inistración". A continuación se hizo referencia en ese precedente al hecho de que se "encontraban comprometidos intereses generales de la comunidad -como el suministro de alimentos- orientados a brindar la necesaria tutela a la salud de la población" (consid. 7). 314 CSJN, "Pérez Cuesta", Fa!los: 5 19: 1023; "Grinbank", Fnllos: 3 18:243 1; "Firestone de la Argentina", Fallos: 313:1420; "Caminito SA", Fnllos: 320:421. En este caso podría solicitarse, por ejemplo, la medida de no innovar. 4'6 No procede el pedido cr..d-~lar de suspensión del procedimiento del concurso hasta tanto haya acceso a las aciuaciones pues el pedido de la vista o su concesión sólo tiene como consecuencia la suspensión de los plazos para recurrir, sin que exista previsión alguna que autorice a suspender los efectos de actos administrativos (CNAContAdmFed, sala 111, "IvTarchevsky, Rubén" de 18-12-2008, J. A. 2009-II, Supl. Derecho Administrativo de 29-4-2009, p. 43).

(si se pide pendiente la vía adminis-trati~a)"~ o judicial4'*, si se pide una vez que está habilitada la vía judicial. En síntesis, el acto debe c l d i r e c t a (por estar pendiente la vía administrativa) Por ello habrá que ver qué disponen los códigos respecto a la materia susceptible de impugnación judicial (ver Cap. VIII). En principio deben ser actos definitivos o asimilables a ellos (que impidan la tramitación o pretensión en sede administrativa). . Si el acto administrativo no es definitivo o asimilable ai mismo

los Tribunales desestiman la solicitud de Ia cautelar419.

c.7) Los efectos deben estarpe~zdierztes

.tampoco procede contra actos certificatorios o registrales. -"7 Corresponde ordenar la .suspensión del procedimiento de licitación y adjudicación de la licitación pública, hasta tanto se resuelva el recurso jerárquico interpuesto, pues la Administración no se ha expedido sobre los cuestionamientos formulados, ya que existe para la Administración el deber de encauzar el procedimiento en pos de la búsqueda de la verdad material de los hechos a fin de arribar a una decisión óptima que resguarde el interés público comprometido (CNAContAdmFed, sala 111, "Chemotécnica SA" de 17-2-2009, J. A. 2009-11, Supl. Derecho Administrativo de 1-7-2009, p.'58). La SCJ de Mendoza, sala 1", en la causa "Cooperativa de Electrificación Rural Alto Verde y Algarrobo Grande Ltda." de 31-8-2006, entendió que para que proceda la cautelar en eI ordenamiento mendocino se requiere que el acto sea definitivo (es decir, resolver sobre el fondo de la cuestión planteada) o si se trata de una decisión de trámite, debe impedir totalmente la continuación del reclamo interpuesto (ai-t. -S0, ley 391 8). CSJ de Santa Fe, 5-6-96, "Colodrero, L. c1Municipalidad de Avellaneda s/Me. dida cautelar", A. y S. 127-191. 420 Respecto a la imposibilidad de suspender los actos ya ejecutados, se ha dicho que, en esos casos, la suspensión llevaría consigo la obligación positiva de renovar los efectos ya realizados (VIRGA, La hftela gizlrisdizionale della Pubblica Ammirzisirazione, Milano, 1975, p. 356).

TOWILS HUTCHINSON

c.8) N o pueden ser actos derzegatorios

El sentido de la posibilidad de suspensión provisional o no mucho tiene que ver con .el,alcanceque se dé a la suspensión provisional del acto (ver apartado siguiente). Los actos denegatorios no poseen efectos innovadores ni puedcn ser ejecutados de oficio, pero sin duda alguna que ciertos actos denegatorios pueden producir (v. gr., la denegación de la concesión de un bien

E Alcqnce. ¿Se suspenden los efeclos o si10 In ejecutorieddd?

861 de San Luis; 33 de Santa Cruz; 19 de Tierra del Fuego; '20 de .

""ln

ese sentido se expresó la Corte de Santa Fe. Puede verse para el tema de la suspensión del acto administrativo y la producción de efectos jurídicos a VTRGA, Ilprovvedimento ainnzinispafivo,Milano, 1968, p. 263. 423 Ver GIAluNMI, Díritto ... cit., t. 11, ps. 1322 y SS., y lo que decimos en la nota 481. 424 SATTA, Priizckii... cit., p. 278.

582

MEDIDAS

CAUTELARES Y PETlCIONES AFINE4

Tucurnán y 189 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se refieren a la suspensión de Ia ejecución del acto. En cambio, son más amplios.otros .códigos. Así hablan de la suspensión de la decisión (Corrientes, art. 17); de la medida administrativa (arts. 28 de Chaco; 30 de Jujuy; 29 de Santiago del Esiero) y suspensión del acto o del contrato (La Pampa, art. 62).

a ) Petición de parte Como toda medida cautelar

por incidente (por ej., arts. 19 del Código Córdoba; 63 de La Pampa; 18 de La Rioja, etc.).

6 ) Oporn~nidadpara pedii- la medida b.1) Pedido previo a la demanda judicial ("cntttelar autónoma") b.1.a) Elproblema de la "autononzia"

Ello puede ocurrir porque aún está tramitando el procedimiento administrativo o, finiquitado éste, aiSin está pendiente el plazo para iniciar la acción. En ambas situaciones es procedente el pedido de tutela cautelar Normalmente se llama a este pedido cautelar previo a la I>I

425 En ese sentido se ha pronunciado la CSJ de Santa Fe, en los autos "Grandinetti, J. y otros c/Prov. de Santa Fe", del 11-12-96, A. y S. 1'32-477, con la disidencia del juez Ulla. 426 Conf. SCJ de Mendoza, "Art cEondos de Entes Residuales de los Bancos de Mendoza SA y Previsión SA" de 28-6-99; "Transito Mendocino SA - CWD SIRI, UTE" de 10-9-2001; "Cooperativa de Electrificación Rural Alto Verde y Algarrobo Grande Ltda." de 31-X-2006 cit.

TOMASHiJ7~CHINSf2 ?<

autónoma, aunque existen críticas a esta denornina~ión~~', porque se entiende, con Carnelutti, que el proceso cautelar no puede ser autón o r n ~ ~ y' - ~ con , Couture, que las medidas cautelares sólo se justifican por el riesgo que corre el derecho que se debate o ha de debatirse en el proceso principal. Son forzosamente accesorias de é ~ r e ~ ? ~ ~ . Tales autores han descrito lo que ocurre en el proceso civil, pero' .en nuestro caso cabe hacer algunas reflexiones. Cierto es que la suspensión provisional es una pretensión accesoria a otra que se sigue en un proceso principal, en cuyo fondo lo que se debatirá es Ia juridicidad o antijuridicidad y la consiguiente nulidad del acto administrativo cuya suspensión se pide. Pero. ello es así si la tutela cauteiar

i-titularidad si la cautelar se decreta pendiente

procedimiento administrativo. Por eso

produjo efectos, quizás durante un largo plazo y el procesop~imipal nunca tuvo lugar. En una situación semejante no payece criticable hablar de u?za cautelar nutbnoma. . Varios códigos permiten expresamente la interposición de la cautelar previa a la demanda farts. 22 de Mendoza; 21 de Neuquin; 20 de Tucumán y 178 del CCAyTCABA) que regula la posibilidad de solicitar ESGUERRA PORTOCARWRO, Ln szc;pemlBn... cit., p. 231. CARPIELUTTI, Instituciones... cit., Buenos Aires, 1973, vol. 1, p. 87. . . ' 2 9 C O U T m , Fzindu~zentas... cii., 3Qd., Buenos Aires, 1965, p. 326. 430 En rntlchos ordenamientos la vía administrativa previa es obligatoria antes de acudir a la vía judicial (ver Cap. XIV, punto 111, numeral 1). 327

584

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MEI)IDASCAUTELARES Y

PETICIONES AFINES

medidas con anterioridad a la interposición de aquélla. La Chniara en lo Contencioso de Santa Fe no ha admitido tal solución si no resulta "...acreditada en el caso circunsrancia de excepción alguna que justificase el ejercicio de la jurisdicción cauteiar sin habilitacióri de la instancia..."43', y en cambio la ha admitido ante "...los intereses cornprometidos -derechos provisionales, alimentos, edad-, los que por su ..."432 relevancia han recibido particular tutela constih~cional

b.1 .b) Nonnativa aplicable De esta manera, la incidencia de la relación jurídica administrativa en materia no susiancial, es decir, tanto procedirnental como procesal, tiene matices de intensidad diferente en función de1 plexo normativo aplicable. Si se trata de normas de procedimiento administrativo existe una regulación primaria que son las normas de procedimientos administrativos y una regulación supletoria que es ta del Código Procesa1 Civil y Comercial respectivo433;mientras que si se trata de normas procesales resultará de aplicación directa ef Código Procesal Civil, aunque con aquellas modulaciones que se desprenden de las normas contenidas en la Ley de Procedimientos Administrativos. Por esta razón y tal como se ha destacado, la solicitud de suspensión de los efectos del acto, aun en sede judicial, pendiente e1 procedimiento administrativo, debe trafiitarse en función de las normas administrativas de "sustancia procesal" establecidas en las respectivas normas de procedimiento (v. gr., art. 12, LNPA)43" si es que éstas tienen un régimen al respecto.

b.1.c) ¿Debe acudirse previarne~ztea la vía adrninistranvn? e z e s a en su articulo 25: "Para decretar la suspensión de la ejecución de un a c l o _ a d m i n i s t r a t i v o s s a r i o el nlanteo previo de esa G 1 CCAdm. de Santa Fe No 1, "Visintini, Maria", espte. 108i06, de 31-5-2006, A. y S. 5-10; "Piazza",,A. y S. 1-73, entre otros. CCAdrn. de'sanra Fe No i' "Obregón, Adelaida", expte. 37/06, A. y S. 4-436. Arg. art. 166 del lRLhTA, dec. I883/91. Cfr. HÚ'TCHINSON, La szlspensi6.n... cit., ps. 680 y SS.

T o ~ á sHUTCHINSON

¿Cómo debe interpretarse tal expresión? Sin duda alguna que, si la cautelar se pide procesalmente mientras se recurre en sede administrativa, deb? pedirse la suspensión también en esa sede antes de excepto una conducta inequívoca de lo Adpedirla j~dicialrnente~~~, 'ministración que haga presumir la denegación (art. 22 de Tucumán).

ministración confirmó el acto sería inútil pedir que lo suspenda. Entendemos que, en los casos en que 1á norma nada diga (respecto a esta cuestión que tratamos) y aun en aquellos ordenamientos locales

que exijan la vía administrativa previa a la demanda judicial para demandar al ~ s t a d o(ver Cap. XIV, punto III,numeral l), la interpretación debe ser la pedir las medidas cautelares antes de 1a declaración de la habilitación 435 Cuyo art. 17, inc. a, exige la vía previa, pero excluye los supuestos contemplados en el art. 11: el acto dictado de oficio puede ejecutarse antes de que transcurra el plazo de sustanciación del reclamo; el administrado se hubiera presentado previamente al dictado del acto expresando su pretensión contraria; se trate de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de un gravamen pagado indebidamente; mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento; la demandada sea un ente menor del Estado. 436 Excepto que pueda demostrarse que existe un peligro inminente que jusifique acudir directamente a la justicia o que pueda inferirse que ese pedido entraña un ritualismo inútiI porque la Administración no suspende actos como el que se recurre. "...En atención a las especiales circunstancias del caso, y en la medida en que la municipalidad demandada ya ha expresado en forma contundente su posición frente al acto aludido y su negativa a la petición de la actora (cfr. audiencia e informe previos al dictado de la decisión apelada, fs. 30/31 y 35/38), cabe afirmar que, en tales condiciones, obligar al administrado a reclamar la suspensión del decreto en sede administrativa constituye un excesivo rigor fomlal inadmisible (arg. art. 14, inc. lo, b, CCA)" (CCAdm. de San Martín, 20-10-2054, "Dominelli c/Mun. de Zárate", expte. 2312004, RI No 29, fs. 59/66 -por mayoría-). 137 La CSJ de Santa Fe ha dicho, en la causa "Storani, C. cíl'rov. de Santa Fe" del 19-6-97, A. y S. 137-456, que no resuelve sobre el agotamiento de la vía en las medidas cautelares.

. .

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..-

MEDIDASCAUTELARES

Y PETÍCIONES AFINES

Es que la naturaleza de las medidas cautelares y las cia que exigen un rápido pronunciamiento judicial justifican la excepto que haya contemporaneidad entre las istrativas y la judicial440. C u i d o es obligatorio el planteo previo de esta medida en sede s. 25, inc. 2" de la Provincia de Buenos Aires y 22 esolución debe ser adversa para que sea necesario r en vía judicial. Si se debe pedir en sede administrativa le fija un plazo a la Administración para que se expida (v. gr., 5 s hábiles, en el caso del ari. 25, inc. 2", CPCAPBA), fenecido el iento, se presume la existencia de resolución dedo expedita la instancia judicial. En ese sentido esamos que se modifica en el caso ta denegatoria por Silencio (esnormas, v. gr., en el ai-t. 79 del decreto-ley 79, Ord. Gral. 267), ya que se configura de manera tinta a las previstas en las normas respectivas. No habría así, un dido de pronto despacho con el plazo adicional que los distintos preceptos establezcan.

b.2) Pedido e71 la demanda de fondo en la misma demanda. Así lo establece el Código de Córdoba (art. 19)M'. b .3) Pedido posterior

..

La cautelar puede pedirse. sentencia definitiva. 438 Conf. GRAU, Hnbilitnción... cit., p. 147. En idéntico sentido CCAdm. 1" Nom. de Córdoba, 15-4-97, "Fulladoza Vital", RI No 121, SAU, suin. 14.71 9. 439 CFed. de Capital, Sala CAdm., "Scapusio", J. A. 1962-V-539. CCAdm. de Santa Fe No 1, "AlarcOn, Antonio", expte. 100106, A. y S. 4-440. De conformidad con lo que establecía el código e r ~su art. 22 (19 en el código actual) de Córdoba (ver.punto XIT, numeral 3, apartado E), el TSJ de Córdoba, Sala CAdm., "Nassivera y Bola50 SRL" del 4-7-85, RI No 161 (SAIJ, sum. R.997), dijo que: "La suspensión de la medida debe solicitarse en el momento procesal oportuno, cual es la interposición de la demanda..."

To?+!~s HUTCHINSON

c) La forina de iramifacián (a1-t~.19 de Córdoba; 18 de Corrientes; 21

Tierra dsl Fuego),

del Estero; 1S de Tierra del Fuego).

d) Plazos El Código de Chaco prevé que la vista a fa demanda será por 10 dias (art. 28). Fijan un plazo de 5 dias los Códigos de Entre Ríos y Forniosa (arts. 21); La h o j a (art. 18); Neuquén (arí. 21.);.Santa Cmz (art. 35) y Santa Fe (art. 15). Fijan el traslado en 3 dias Jujuy (art. 30); La Rioja (art. 18); Misiones (art. 28); Santiago del Estero (art. 29) y Tierra del Fuego (ait. 38). Mendoza (art. 22) lo hace por dos días. La solicitud de la medida debe resolverse en un plazo de: 3 dias (arts. 22 de Mendoza y 18 de Tierra del Fuego); 5 d h (arts. 28 de Chaco; 21 de Entre Ríos y Formosa; 30 de Jujuy; 18 de La Rioja; 28 de Wlisiones; 2 1 de Neuquén y 15 de Santa Fe), y de 10 días (aft. 19

e ) Fases del proceso Corno. en todo proceso, el de la suspensión provisional pueden distinguirse las fases de iniciación, instrucción y terminación. iJ Iniciación.La petición de suspensión puede hacerse, como vimos, en distintas oportunidades (ver apartado b) del proceso. Ya hemos visto (apartado c) la fórmula procesal en que se plasma'la suspensión provisional.

588

scuchada Za contraparte, si es bilateral el trámite, o cfechiado el pedido de suspensión, el órgana judicial decide acerca de la pretensión, mediante resolución fundada.

por la denegatoria o por la admisión de la cautelar (por ej., art. 66 del Código e !a medida si existe la doble instancia jurisdiccional.

g) Efectos de la npelaciójz'de la medida decretada Ahora bien, planteada y concedida que sea la medida cautelar a instancia del actor y sea con o sin la intervención de la contraparte, salvo en el supuesto de las conocidas como medidas precautelare~?~ (ver punto XX),como parte de la esencia y finalidad de esta institución, sobreviene casi inevitabt emente la instancia de apelación. La forma

realización de la finalidad de la institución cautelar. ¿De qué serviría obtener una medida cautelar que sea inaplicable con motivo de su apelación?

AI impedir la suspensijn que se produzcan los efectos, o la ejecución de oficio del acto administrativo, debería el juez, si ordena la cautelar, tornarla "por cuenta y riesgo de quien 'fa pide". La contraj42 En el caso de las denominadas medidas "precauteIares" se provee "!a suspensión pr::ientiva de tos efectos la cual suele concederse cuando el tribunal considerase necesario requerir un informe previo a la demandada, tal conlo Io prescribe el art. 23, inc. lo, del Código Contencioso Administrativo dz la Provincia de Buenos Aires" (CASSAGNE, Las 171edidmcaziteIares en el contencioso ad71i~7isfrotivo cit., p. 1097).

cautela opera como una condición de la efectividad de la suspensión ya que ella no se llevará a efecto hasta que la caución no esté constituida y acreditada en los autos. La caución tiene por efecto responder a los posibles perjuicios a los intereses públicos que la suspensión puede a c a r r e e 3 (ver lo que decimos en el punto XII, num. 2, apartado C) y el tribunal puede derivarla a su constih~ciónen sede adrniniitrati~a~~~.

1. Levantamierzto, suspensión o extilzciólz de Zn medida Remitimos a I o que dijimos en el punto XIV. Sin embargo cabe agregar que en el Código de Corrientes, a las causales de revocación de la medida analizadas en el punto citado, numeral 2, se Ie suman las causales de suspensión previstas para la ejecución de sentencias445.

J . Caducidad de las medidas decretadas

rts. 23, inc. So, apartado a de

143 LL...enrazón de la legítima preocupación de la demaqdada por la integridad del patrimonio de Ia caja (y en razón de la doctrina según la cual lo percibido de buena fe no sería reintegrable y por lo tanto no podría formulársele cargo por lo percibido...) la materia sobre la que versa el pedido no impide que este tribunal deje a salvo la posibilidad de que la Administración condicione la eficacia de la medida a la previa constitución de una contracautela administrativa, a satisfacción de la au-' toridad competente, y en modo de caución real o personal" (CCAdm. de Santa Fe No 1, expte. 32/06, "Obregón, Adelaida" de 15-5-2006, A. y S. 4-436). 444 El mismo tribunal ha admitido la posibilidad de que la Administración fije una contracautefa, pues esa facultad está ínsita en la potestad misma de la Adininistración de disponer medidas cautelares (causa "Borotto", A. y S. 4-405). Proceden las causales de suspensión (art. 113), "...cuando la ejecución: a) Determine la suspensión o supresión prolongada de un servicio prestado al público; b) Motivase fundados peligros de trastornos al orden público; c) Determine la privación del uso colectivo de un bien afectado a ese uso, siendo éste real y actual, siempre que medie interés público mayor, trabase la percepción de contribuciones fiscales que aparezcan regularmente establecidas y que no hayan sido declaradas inconstitucionales..."

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MEDIDASCAUTELARES

Y PETICIONES AFINES

La Rioja; 27 de Mendoza; 33 de Misiones; 26 de Neuquén; 37 de Santa Cruz; 23 dc Tierra del Fuego; 26 de Tucuman y 187 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Pensamos que e dichas nomas prevén carecen de

la cautelar dictada por el juez no se h a limitado a otorgarla hasta que finalice el procedimiento administrativo, sino que excede a esta circunstancia, entonces sí deberá iniciarla dentro del plazo fijado por las normas, computado desde que se ha notificado el acto que causa estado. El Código tucurnano tiene una solución interesante, al disponer que en el caso de la suspensión provisional anterior a la promoción de la demanda, aquélla continúa subsistente @so iure hasta la decisión expresa administrativa, mecanismo que tiene la ventaja de que si ¡a Administración no responde y el interesado opta por la solución del silencio adnzivristrafivo persiste la medida decretada durante todo el desarrollo del procesoa6.

R. Suspe~zsiónde los contratos La norma tucurnana amplia la suspensión provisional a los contratos administrativos en vías de ejecución (art. 20) y si bien I-ia merecido el elogio de Montezantia7 no parece de aplicación muy extensiva, toda vez que la etapa de ejecución se materializa, fundamentalmente, mediante actos administrativos.

4. Las medidas positivas U provisu~iaso anticipaton'a~~~~ a) Consideracionesp -elimina-es A partir de la situación abandónica del Estado;producto de la adopción de una aplicación inadecuada de políticas neoconservado-

J46

MONTESANTI, Sztspensión.., cit., p. 83.

'"MONTEZANTI, Szispensión... cit., p. 83.

m

Ya hemos hecho referencia a este tipo de medidas en el punto XVI, numeral 2, apartado C.

~.'oMÁs HUTC HINSON

ras449,la Justicia debe intervenir tratando de paliar sirtiacicneu angustiantes. Por otra parte, derechos consagrados en Tratados Tmernacionales incorporados a la Constitución Nacional (ari. 75, inc. 22) y en de la Ciudad A~itónoina) algunas normas fundamentales [v. gr., Estat~~to llevan implícitas obligaciones a cargo del Estado para la protección de aq~féllos.En casos semejantes, la situación existente no se satisface con la sinlple omisión del Estado de intervenir en la esfera jurídica de los particulares, ni es la suspensión provisional (ver el apartado 3 precedente) la medida adecuada.

En el caso de la última, los tribunales de la Ciudad exigen los presupuestos generales para toda petición cautelar, con algunas modulaciones en la apreciación de tales requisitos. En efecto, en tales casos se ha indicado que era exigible un peligro de un daño irreparable (no simplemente "grave") en la denlora4j3.Estas medidas han encontrado aplicación en diversos supuestos: i) protección del derecho a la salu8j4; HüTCHTNSON,T.; BAERAGURRE, J. y GRECCG, C., Xqónnn rleiE.stndo. Ley 23.696, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, ps. 15 y cs. No ostentan la condición de una protección cau~elar. 4í1 "...Podrán solicitarse L..] cuantas medidas cautelares f...] incluso squel!zs de contenido positivo". -'5Wicho artícnlo faculta al órgano judicial a "dirigir mandamientos a la autoridad administrativa para, entre otros fines, conservar o restablecer una situación tendiente a prevenir un daño inminente o para hacer cesar un trastorno manifiestamente ilegal; y ordenar, en su caso, una provisión, justa y razonable, al titular de un derecho, ante la presencia de una obligación pública cuya existencia no resultare serianlente cuestionada". TREACY, 7itiela... cit., p. 132. -'jVCCAdm. y Trib. CABA, sala 1, 26-4-2003, "Lazzari, Sandra Ivana c/Obra Social de-la Ciudad de Buenos Aires siotros procesos incidenrales", expte. 335212001 ; id., "Roccatagliatta de Bangueses, Mercedes Lucía c/OSBA s1Otros procesos incidentales", exptu. 492212001, entre otros. La :a II de1 mismo Tribunal, en la causa "Bua, Diana c1GCBA s/Oiros procesos incidenv~ies",expts. 6 138/3C01, del 3-4-2003, entre

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ii) derecho n la iii) de~echoa

etcétera.

sultado final de la causa4j7.El mismo tribunal, opinó que estas medidas tienden a evitar que se produzcan perjuicios cuya reparación podría tornarse muy dificultosa o imposible al tiempo de dictarse fa sentencia definitiva. Por ello, dijo, es necesaria la evaIuación del riesgo que puede significar la permanencia de la situación imperante en el momento en que son solicitadas, a fin de habilitar una decisión que concilie -según el grado de verosimilihrd- los intereses del peticionario y el derecho de defensa del adversari~"~.

del contenido de la medida. Será procedente cuando no resulte idóneo ningún remedio cautelar. Este medio cautelar se distingue de la medida innovativa (ver lo que decimos en el numeral 5, apartado D.a, notas 5 10 y 5 1l), pues mediante ésta se pretende retornar al statu quo anterior otros. En estos precedentes se dispuso la entrega por parte de la obra social de la medicación para el tratamiento de Ta enfermedad que padecía la actora. -13 CCAdm. y Trib. CABA., sala 1, en el precedente "Machiarena, María Cmina c/GCBA s/Otros procesos incidentales", expie. 321112001, del 10-5-7002, entre otros, y sala II, en la causa "Meza Vargas, Jaime Francisco y otros c/GCBA s1Amparo (art. 14, CCABA)", expte. 321 3, del 14-2-2002, entre otros. La pretensión procuraba mantener a.1a actora y a su grupo familiar dentro de planes de asis~enciasocial que incluían, entre otras prestaciones, el alojamiento. li6 Se ha acudido a este tipo de medidas en los casos en que se procuraba la nuIidad del acto que denegaba la renovación de fas licencias para conducil; respecto de conductores de taxis con antecedentes penales. En tales casos, sin perjuicio de la suspensión de efectos del acto denegatorio, se establecía como medida cautelar innovativa que la administración concediera la licencia en forma provisional, hasta que se debatiera la cuestión de fondo. Ver CCAdm. y Tnb. CABA, sala 1, 26-12-2002, ."Villada, Saúl Argentino c/GCBA s/Otros procesos incidentales", expte. 5216, entre otros; sala 11, "Latronico, Adolfo Fabián c/GCBA siMedida cautelar", expte. 528212002, entre otros. 457 CSJN, Fnllos: 310:1333, 319:1069. -'j8 CSJN, Fallos: 320: 1633.

ToMÁs lIUTCHINSON

al acto mientras que aquélla se vincula con casos en que no existe una situación jurídica previa al acto denegatorio de la

la suspensión de la resoluciíin denegatoria del beneficio previsional y ordenó a la Caja que, mientras se sustanciara el proceso, abonara a

b) Noción

Algunas nomas procesales administrativas expresan que el intere-sado puede peticionar cuantas medidas cautelares friesen adecuadas para garantizar los efectos del proceso (por ej., arts. 25 de Santa Cruz; 17 de Tierra del Fuego), entre las que, sin duda, deben incluirse incluso aquellas medidas de confenido positivo. En las otras provincias, esa misma posibilidad surge a partir de una disposición semejante de los Códigos Procesales Civiles y Comerciales al que los códigos de la materia remiten supletoriamente. En algunos casos es posible adelantar lo pedido a la Administración y denegado por ella, o sea e1 otorgamiento 459

Conf. JCAdrn. N" 1 de Azul, expte. 3052/2006, "Gómez, Horacio c/M~in.de

medidas emitelares positivas, en E. D. 178-789. SCJBA, 27-32-96, "Boese", causa B.57.513. J 6 V o n f . COMADIRA, Julio R., Derecho Adnti~?istrativo.Acto ndtnirzístrativo. Procedilnierzto admb7istrrrtivo. Oiros estzddios, Abeledo-Perrot, 1996, ps, 215 y SS.

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MEDIDAS CAUTELARES

Y PETICIONES AFINES

de protección jurisdiccional a pedimentos urgentes -lo que equivale, por ejemplo, a otorgar por \ría provisional en forma inmediata una prestación positiva, dados el periczdznn B7 mora y elfirrnzis boni iui-is, como pueden mostrarlo las tende'ncias de las jurisprudencias exti-anj eras463.

aunque en el caso de estos ÚItimos carece de una regulación especiaf en dichos códigos. La Suprema Corte bonaerense acordó una medida positiva4", imponiendo a la demandada abonar las mensualidades correspondientes al beneficio que se había solicitado y no se había resuelto (el demandante optó por la vía del siZe17cio). En relación a estas medidas, se puede decir que consisten en la

ejecutar ciertos actos tendientes a imponer a la contraparte una determinada conducta. Ese comportamiento que el tribunal le impone a la Administración puede consistir en la entrega de una cosa -obligación de dar- o en la realización de un acto -obligación de hacer4"-.

.e

Confom~eal ordenamiento y a la jurisprudencia francesa, es posible obtener por vía cautelar una parte de las lndernnizaciones solicitadas, el adelanto de cantidades de dinero, lo que nos coloca frente a la figura del référe provision. Tal posibilidad fue tomada del procedimiento civil y entró en juego en materia contencioso adr~iinistrativa luego de la reforma de 1987 -concretamente el decreto 88.907 del 2 de septiembre de 1988- como parte de los nuevos r¿;Sérés, en este caso el référé provision -hoy integrado como el art. IL 129 del Code des tribunaux adrninistratifs- figura que, por cierto, además de tener una unánime y positiva acogida doctrinal ha tenido bastante uso jurisprudencial. Ver, CEXAPUS, Droit ... cit., 1993, No 1123 y SS.;HUGLO, Charles, Réfkré-provisioiz, en Jziris-classezrr ad~ninistratiJParis, 1993, fasc. 1097, y Les référéLv devatzt les fribz{naux adr~zinisfrafif, les cozlrs ad~~zinistrati~les d'oppel ef le Conseíl d'Etat, Litec, Paris, 1993; STIM, B., Frais irrépetibles et référé provisioli deva17t le jztge adn7ínistrr7tiJ;RFDA, 1988, p. 787. 464 SCJBA, 13-4-99, "Chiabaut Morales", E. D. 182-1I 15, con comentario de SORIA, Daniel, La rnedi,;'n cazrlelar posifivn (notas sobre rrn nrrevo m)ancejzrrisprztdencinl). 465 "Podrán disponerse medidas de contenido positivo con el objeto de imponer ta reaiización de una determinada conducta a la parte demandada..." (art. 22, inc. 3", CPCAPBA). 466 Estas medidas pueden tomarse cuando las cuestiones planteadas se encuentran

c) Alcances y limites de las medidasposii'i~ns Dado que en las pretensiones contra actos denegatorios el presentante no se limita a ejercitar una accióil anu:: aria, la tutela ha de ser eil estos casos positiva y no meramente suspensiva (ver numeral 3j. Podemos hacernos algunas preguntas: ¿Cuál es el contenido posible de tales medidas? ¿Puede consistir la medida positiva en que se condene a la Administración demandada a llevar a cabo -aunque con carácter esrrictamente provisional (esto es, a resultas de lo que en definitiva pueda resolver la sentencia de fondo)- la actividad (emitir rin acto administrativo; realización de una prestación material a favor del peticionante, etc.) que le fue denegada?"? ¿Es ello posible cuando la actuación requerida tenga carácter discrecional? La solución sería afirmativa si se invoca el dogma -alemán- de la excepción de la prohibición de anticipar la resolución de fondo468.

P principal, a llevar a cabo la actividad cuya denegación dio lugar al litigio. Ello rige especialmente cuando la naturaleza del acto administrativo cuya adopción se reclama mediante el recurso principal no permite o se opone a su otorgamiento con carácter provisional (por ej., en el caso en qtie en la cuestión de fondo se discute la pretensión de que se condene a la Administración a dictar una licencia de edificación). En ese caso, y otros similares, el otorgamiento provisjonaI del acto conduciria indefectiblemente a que, mientras se sustancia el nomadas en leyes de fondo, nunca en la norma adjetiva {conf. ALVARADO VELLOSO; Sistema... cit., t. 11, p. 568). 467 Así lo cree posible GARCÍA DE ENTERRÍA,La batnfln... cit., p. 185 al sostener quien "la pertinencia [...] de cuaIquier medida cautelar que sea precisa para asegurar la efectividad de la Sentencia final, y, por tanto, de medidas cautelares positivas [...]; por ejeniplo, el otorgatniento positivo en vía cautelar, y a reserva de lo que en definitiva pueda decidir la Sentencia de fondo, del acto administrativo denegado arbitrariamente por la Administración (lo que ocurrirá siempre que la denegzción se refiera a actos reglados u obligados)". LEGPJINA VILLA, SÁNCHEZ ~ 0 2 . 6y ~ ORTEGA ALVAREZ, iPc1r8n 0 ID refor~nade /a jzuiicia admlnisrrai'lvrr? cit., p. 9.

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MEI~IDAS CAUTELAIIES

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Y PE'TlCiONES AFINES

proceso principal, acabase consumada la edificacijn cuya legalidad se discute, precisamente, en el juicio de fondo. Excepcionalmente puede admitirse Ia posibilidad d: condenar provisionalmente a la adopción del acto administrativo objeto de la pretensión de condena zjercitada por el recurrente en el proceso principal, sin que ello suponga una anticipación de su resultado, en principio prohibida, cuando la naturaleza del acto perniite o, al menos, no se opone a su otorgamiento provisional (por ej., cuando el acto cuya adopcibn se reclama es un nombramiento de f~incionario,que se puede efectuar con carácter interino) o, en general, siempre que la autorización, licencia o concesión requerida pueda ser otorgada bajo condición resolutoria o reserva de revocación) salvo naturalmente que aun un otorgamiento provisional revestido de tales cau~elasno pueda impedir que en el ínterin se consuma o agote irreversiblenlente la actividad autorizada cuya adecuación o no a la legalidad se ventila justamente en el proceso principaf. Segíin la doctrina alemana, algunas situaciones justifican, y aun obligan, a anticipar en vía provisional el resultado del proceso principal siempre que el nlisnlo pierda necesarian~entesu objeto, por el transcurso del tiempo, antes de que pueda recaer en el mismo una resolución definitiva. Es decir, en todos aquellos casos en que la resolución de fondo llegaría necesariamente tarde o, lo que es 10 mismo, en los que, en realidad, 'no cabe otra tutela judicial que la cautelar, por ser la de fondo necesariamente ineficaz"69.

469 Éste es e1 razonamiento que en Alemania justifica que se excepcione la proi~ibición de anticipar el contenido de la sentencia de fondo cuando durante una campaña electoral (cuya duración oficial suele rondar los quince días) un partido político recurre contra la denegación de un espacio de publicidad electoral en la radiotelevisión pública. En este caso, una eventual sentencia estimatoria de la prerensión de fondo ejercitada (condena al ente público demandado a poner a disposición del paitido recurrente el espacio de publicidad electoral solicitado) carecería necesaria inte de toda eficacia, puesto que difíci!mente podria recaer antes de finalizada la csrnpaña electoral. Sólo una "orden provisional" puede aquí -si es que la pretensión principal aparece a primera vista justificada- proporcionar una tutela judicial efectivo.

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de las medidas positivas. Lo cierto es que dichas normas no impider, expresamente que el pe~icionantepueda pretender en forma pi-ovisional "la obtención de derechos o facultades cuyo otorgamiento hubiere sido denegado por el acto impugnado". También es cierto que la lev no ha incorporado la fórmula, de inspiración germánica, según la cb- forma parte del contenido posible de las medidas cautelares posi~.vas"la regulación provisional de aquellos derechos o facultades controvertidos cuya naturaleza lo permita". no sólo permite al juez adoptar medidas distintas de la suspensión de la ejecución del acto impugnado (esto es, medidas positivas), cuando así lo exija la naturaleza (condenatoria) de la pretensión ejercitada en el proceso principal, sino que también permite adoptar medidas respecto de actuaciones u omisiones de la Adr?zirzistración (Provincia, Municipios o entes no estatales que ejercen prerrogativas públicas) (art. lo,inc. lo,CPCAPBA). Dicha Iey re,

rzido de las medidas que en cada caso proceda adoptar. Es importante destacar que 1

beticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida".) Una medida provisiofial no es tal si sus efectos anticipatorios de los de una eventual sentencia estimatoria son irreversibles, esto es, no resultan corregibles en el supuesto de que la sentencia sea finalmente desestimatoria de la pretensibn de fondo. d l . . ., extenderse al resto de la le~islaciónadministratiu, iin2 p r n h i h i m g e-n é r i c a d e p a r en vía cautelar el cogtenido de una eventual irreversible. De ahí que, como sucede en Alemania, puedan considerarse per598

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MEDIDAS CAUTELARES

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fectarnente admisibles las medidas positivas de carácter anticipatorio (mediante las que se condena al otorgamiento provisiolla1 del acto o prestación denegados)470,aun en aquellos ordenamientos que no contemplan expresamente la medida anticipatoria (por aquel principio de que los jueces pueden dictar la medida que corresponda a la situación existente en el caso, cuando fa naturaleza del acto o prestación requeridos permita o, al menos, no se oponga a su otorgamiento con carácter estrictamente provisional471.

posible plantear una medida positiva por profesores de una universidad 470

En este sentido, PARADA VÁZQUEZ, R., Dereclzo Adnzil~istrntiiio1. Parte

get?erd, 10" ed., Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 751, quien también comparte la opinión de que la nueva ley admite las "medidas positivas de anticipación del cum-

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plimiento de obligacioiles concretas que constituyan Ia pretensión deducida en el proceso". 471 La Corte ha considerado a la tutela anticipada conlo una medida innovativa (CSJN, 7-5-97, "Can~achoAcosta", J. A. 1998-1-465), cuando en realidad se trata de situaciones diferentes. COMADIRA, Derecho Admivtisfrarivo cit., p. 21 5. 73 CtmUCHILLA M A ~ La, ttrtela... cit., p. 121. Por eso no debe confundirse la medida positiva con aquella que suspende un acto de exclusión de un concurso, por ejemplo. Si el tribunal suspende 10s efectos del acto que excluye a un concursante de un concurso, queda automáticamente incluido (es como si el acto no hubiera producido el efectn excluyente). Eso no constituye una medida positiva, sino que es simplemente la sus[ :sión del efecto del acto. Porque la exclusión no es un acto denegatorio; es un acto positivo: excluye. La suspensión de esta exclusión vueIve al estado originario: inscripto y participando de un concurso. Un ejemplo de medida positiva lo sería cuando se logra el acceso a un banco de datos que se había negado administrativamente. Si la medida es denegatoria (expresa o tácita), por ejemplo se deniega un pedido jubitatorio, la suspensión es ineficaz, pues suspender los efectos de un acto denegatorio de esa naturaleza es un absurdo, pues n6 existe ninguna relación jurídica anterior. Aunque suspenda los efectos del acto denegatorio el peticionante sigue tan rzojztbilndo colno con e1 acto denegatorio (cierto que éste puede producir otros efectos: firme, estable, etc., pero ello n,o viene a1 caso). Por eso en un caso así si quiere alterarse la situación jurídica debe dictarse una medida positiva (lo analizamos desde el punto de vista teórico, sin pronunciarnos sj en el caso correspondía o no) como la que dictó la SCJBA en la causa "Chiah:at~tMorales", del 13-3-99,'E. D. 182-1115.

para que se les pague una ayuda familiar y un complemento especial; o un plus de p e l i g r ~ s i d a d ~o~ janticipadamente ; una jabilaciónqó". En conclusión, csbe señalar que, eil cuesriones como la- señaladas, no debe tenerse el temor de caer en prejuzgamiento, pues la apreciación a juez al apreciar provisoria sobre e! mérito de la pretensión que e f e c ~ j el la "apariencia del derecho" invocado para la medida, no ahoriza a considerar que ha incurrido en prejuzgamien-~o"~.

d) Requisitospara su otot-gu~izie~zto

No basta para su otorgamiento que existiese verosimilitud en el derecho, peligro en fa demora y que la medida no afecte gravemente

tzyto a la demandada como a los terceros y al interés público4S0. Los presupuestos sustantivos de esta tutela positiva deberían ser aderniis de los que ya vimos en el punto XIII, numeral 2,apartado B-: 0 así conzo los zte jzrstifiqzlen Cierto es que a primeiw visto la concesión de la medida Corte Constitucional italiana, sent. 190/1985. SCJBA, 27-12-96, L'Boese", causa B.57.513. En esa causa la cautelar se basó en la declaración de inconstitucionalidad del ai-t. 48 de la ley 5920, declg~adaen la causa 1.1440 del 7-5-95. Ver CARNOTA, Walter, For/~-r~iidnc(es JJ szistnnti~~idndes con,~titzrcior7a!es,en E. D. 171-129. 477 CNAConLAdmFed, sala IV, 15-3-97, "Servotrón SA c/Consoi.cio Autopista del Oeste y otros". 47S Conf. CASSAGNE y PEXRMU, El ?zL
MEDIDAS CAUTELARES

Y PETlClONES AF!NLS

1 ern parece obvio que una petición de la naturaleza de la que comentamos debería acreditar tales condicione^^^'. De SU concurrencia o no depende que se pueda otorgar o deba rechazarse la medida solicitadaEsos criterios: '

esta tutela. Se trata de dos requisitos independientes el uno del otro y que, en principio, deben concurrir con carácter acuntulativo. Por consiguiente, no debería basarse el segundo de ellos, la justz~caciór~ a primera vista de la medida solicitada, en el primero, la urgencia. respecta al primero de los criterios de la t~itelasolicitada ésta debe apreciarse en relación con la necesidad que nunciarse provisionalmente a fin de evitar que se ocasio. . . ne a la parte que sorici~a131 iin np_iluucln grave e ir]-eparable.En otras palabras, debe apreciarse cuando, de no otorgarse la medida solicitada, la duración de1 proceso principal pudiera convertir en ineficaz un eventual fallo estimatorio de la pretensión principal, ocasionándoseie de este modo al demandante un perjuicio grave e irreparable primera vista de su otorgamiento no es nada más derecho" ofilmus boni iureii., que, como se dijo @er punto XIII, numeral

de un enjuiciamiento provisional y sumario -de la legalidad del acto impugnado (si la medida cautelar solicitada es de carácter suspensivo) o de la existencia del derecho subjetivo en que se funda la pretensión de fondo (si la medida cautelar solicitada es de carácter positivo). En algunos caia1?sse ha considerado que el hecho de que el demandante se viera impedido de obtener un ingreso que reviste carácter alimentario resultaba suficiente para tener por configul-ado el peligro vamiento de una situación de hecho e interés público], la urgencia cornproinetida en el caso y el perjuicio que la medida pudiera originar tanto a la demandada como a los terceros y al interés público". 482 CSJN, Fallos: 3 16:1833; CFed.SS, sala I, "Zeitler", de 18-5-95.

en la demora. Ello ha sido en supuestos en q m la conducta estatal importaba un impedimento para ejercer el derecho de trabajar (v. gr., negativa prima facie arbitraría de conceder una licencia profesional de conductor de taxi o clausuras de estableciinientos ~ornercia~es)"~?. No se l-ia otorgado, en canlbio, cuando el análisis de la procedencia de la medida incluye aspectos vinculados a la cuestión de f&do (determinación del cargo, base del haber) que requiere un examen más exhaustivo, a lo que debe agregarse que el actor nunca percibió el haber previsional en los ténninos del reclamo, por lo que el inantenimiento de la situación actual no puede configurar un daño de il-reparables consec~encias'~~. Por cierto, la no afectación del interés público es recaudo de.via= bilidad como elemento a ponderar en orden a los periuicios que pudiese originar la' medida.

al Estado a que haga algo en sentido contrai.io a la sitzrnción existevrfe.Por ello, el tribunal debe ser nzzry prudente al dictar esta clase de medidasa5.

5. Otros medidas cautelares Sin duda alguna que pueden solicitarse al Tribunal, y declararse por este, otras medidas precautorias cuando la suspensión de la ejecución del acto no sea un remedio adecuado, no sea suficiente o no 483 CCAdrn. y Trib. CABA, sala 1I, 29-10-2001, "Moya, Rubén G. cDirección General de Verificaciones y Habilitaciones de la Ciudad de Buenos Aires". 4S4 CCAdm. de San Martín, "Manni" cit. 485 La prudencia debe guiar el accionar del juez en una medida tan excepcional. Para meditar: cabe señalar que en una medida dictada por el Juzgado Criminal y Correccional No 13 de La Plata en los autos "Autobús Dardo Rocha y otros" por una medida de este carácter se autorizó un incremento tarifario en el sei-vicio público de transporte de pasajeros en la esfera municipal.

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Y PETICIONES AFINES

sea posible, ya que sólo porque el10 esi que iUesen procedentes de acuerdo con el código Procesal Civil y Comercial, sino también al agregar que pueden decretarsi: cuantas medidas cautelares fuesen adecuadas para garantizar los efectos del pro. Ceso. Es una clá~isulaabierta aue ha mesto en manos del tribunal un

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A continuación trataremos una serie de medidas que están reguladas en unos pocos Códigos Procesales Administrativos-(v. gr., corrientes y Ciudad Autónoma de Buenos Aires), pero que en otros ordenamientos pueden aplicarse merced a la recepción que de elIas hacen los códigos adjetivos civiles y comerciales. En líneas generales, estas medidas no parecen tener como destinataria a la Administración, sin embargo, sé han registrado casos en la Ciudad Aritónoma de designación de un interventor inf~rrnante"~o de un interventor recaudador487a fin de asegurar un derecho contra la administración demandada. Son ellas las que han dado en llamarse nz nominadas, pues responden al principio de elasticidad, y su aceLn_tacMrraaY r

Algunos tribunales han entendido que la procedencia de aquellas medidas cautelares que tienden a impedir a la Administración el dic~ tiene carácter tado de actos vinculados con el ejercicio de sus f u :iones restrictivo, debiendo concurrir notas de excepcionalidad, además de -'86 En e1 marco de una medida cautelar ya dispuesta contra la obra social de la Ciudad, se designó un interventor informante a fin de que comprobara "la entrega total, adecuada e inmediata de. medicamentos para tratar a los adherentes afectados por el HIV-sida" fJ1"nst.CAdm. y Trib. No 5, CABA, 10-7-2001, "Defensora del Pueblo c/GCBA", L. L. Supl. Jurisp. de Derecho Administrativo del 15-10-2001). CCAdm. y Trib., sala 11, CABA, "Sociedad General de Autores y Compositores de la Argentina (Argentores) c/GCBA s/Otros procesos incideritales", expte. 5394f2001, donde se revocó la resolución de primera instancia que había dispuesto fa intervención del 20% de la recaudación del Teatro Colón hasta cubrir la suma reclamada en la causa, en razón de que Ia suma reclamada excedía de lo que se considera que tiene carácter alimentario con arreglo al art. 395 del CCAyT.

los presupuesios genéricos de las rnedi0.i~cautelaresds8,en razón de: a) el principio republicano de la sepzración de poderes; b) la presunción de legitiniidad di. los actos de los poderes públicos, en tanto no h a p s i d ~declarada su inconc~itucionalidado invalidez; c ) las particulares restricciones del respscti7;o Código Procesal Civii y Comer~ia1~~~.

Las establecen, en general, que: "Podrá decretasse la prohibición de innovar en toda clase de juicio. siempre que: 1) El derecho tuere verosímil; 2) Existiere el peligro que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible; 3) La cautela no pudiere obtenerse por i~lediode otra medida precautoria" (art. 230, CPCCPBA). Desde antiguo el Derecho Procesal español seceptó que uno de los efectos de la litis contestatio fuera la indispo~zibilidadde la cosa litigiosa; el principio de la lite pendente nihil innove tu^ (prohibición de enajenar, para ambos litigantes, la cosa litigiosa) fue receptado en la ley 13, Título VII, Partida 30. Tuvo como fundanlento que el juez debía colocarse al sentenciar en el momento de la demanda, y por ello debía reconocérsele la facultad de prohibir que se alterase -o se restableciera- esa situación. Si bien la norma procesal española fue derogada por Ia Iegisfación patria y no tuvo recepción el instituto en las primitivas normas procesales nacionales, fue receptada jurisprudencialmente a! tratarse de una solución consagrada por textos expresos (arts. 1500,2453,2500 y 2785, C6d. Civ. y 337 de ¡a derogada ley 50)"'0 elaborando la doctrina de Ena valiosa medida ca~itelar,de4" STJ de Tiei~adel Fuego, 26-6-97, "Guzmán", expte. 436/97 SDO; 30-10-98, "Gama Prodücciones SlIL", expte. 050/98 SDO. lZ9 STJ de Tierra del Fuego, 20-8-99, " E c o e ! ~ S A " (C.-G. G.), expte. 7799/99, SD9, t. X< fo. 300i!. -Ig0 PALACIG;Derecho ... cit., t. VIII, p. 178.

MEDIDASCAUTZLARES

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Y PETICIONES AE.!NES

nominada prohibición de inno~tnr"~' o medida de no i r n o ~ n r . ~c&~". secuencia de elfo, los Códigos Procesales Civiles y Comerciales fileron legislando acerca de dicha medida c a ~ t e l a r ~ ~ ~ . Hace tiempo Grau ha expresado las diferencias existentes entre la medida de no innovar y la suspensión provisional del acto administrativoGg",señalando catorce diferencias. Fiorini entiende que entre ellas puede hablarse que responden al principio de género :a especie4".

Carlos y Rosas Lichtschein expresan que constituye su, finalidad "mantener el estado de la contienda en su m& ; ori~inariomientras dure la sustanciación del proceso, sin introducirie rnod1i.icaciones en io que sea materia del pleito". "El estado de la cosa o áei ciereci-io sobre los que se litiga no puede ser alterado en perjuicio de una o ambas partes en tanto se tramita la causa"496. U

(ver punto N); responde a los principios de iguafdad en el proceso ya que, para ello, es preciso que ninguna de las partes altereaomodifique en alguna forma fa situación de hecho preexistente o que se haya creado al comienzo de la litispendencidg7y al &e buena fe49s,pues sería contrario a este principio que mientras el tribunal intenta resolver '

Sobre el tema, ver LINARES, Juan P., La prohibición de innoval: Bnses para zrna sistenzátjca, en Revisfd del Colegio de Abogados de Birenos Aires, Buenos Aires, noviembre-dicienbre de 1942, p. 821; R E W U N D ~ , Ricardo, La prohibición de innovar en e2 estado de lc cosa o derecho litigiosu, en Revista de Derecho Procesal, Año 1, 2Varte, Ediar, Buenos Aires, p. 240. -'92 SPOTA, Alberto G., La orden de no inizovar y el abzlso de los derechos, en J. A. 1954-111-47, y F~lndnmentojziridico de la inedida de no innovar, en J. A. 1956-11-282, 493 PODETTI, Derecho... cit., t. IV, ps. 371 y SS. m4 GRAU, Sz~spenszó~z del acro ndnlinistrativo y prohibíciói? de no ir~novarcontra el Esfado cit., ps. 239-252. 19S FIORINI, ¿Qué es... ? cjt., p. 278. 496 CARLOS, E d u a r d ~B. y ROSAS LICHTSCIEIN, MigtieI Ángei, Explicación de Ia i-efornz~~ procesal -ley 5531-, Belgrano, Santa Fe, 1962, p. 112. 497 EIMUMIÍN, La prohibición ... cit., p. 243 49a LINARES, La prohibición ... cit., p. 827.

a

TOMÁS

HUTCHINSON

e1 litigio, se modifique por uno de los litigaates el stat~iquo, procurando con ello obtener una ve~taja. Esta medida es típicamente de conservación o mantenimiento de la situación de hecho existente; tiende a impedir el cambio en miras a la ejecución de la sentencia. Por ello no cabe contra un acto aue ya

Tanipoco l a s l d a de no innovar tiende a prevenir parecen imaginables en una acción de mera certeza que está destinada, por su índole, a agotarse en la declaración del derecho, por cuyo fin sea lo que no sería procedente decretar medidas preca~~torias asegurar la ejecución que es condición propia de una sentencia de Sin embargo, a veces es útil el dictado en esas circunstanciasS0'. Fue en los procesos derivados de concesiones de servicios públicosSD3 y de la explotaci6n de los servicios petrolíferos donde se prePOZO GOWLAND, Héctor M., La szrspensíótr del acto administrativo, en

L. L. 1993-B-426. Esta cautelas no puede tener como objeto una obligación de hacer, pues mediante ésta no se mantiene el estado de la cosa sino que necesariamente la cambiaría. Si luego de decretada la' cautelarpero antes de su notificación ya se ha innovado (alterado, modificado, cambiado, etc.) puede proceder una nueva orden: la de reponer las cosas al estado en que se hallaban, en orden al resguardo del derecho oportunamente deducido por el peticionante y de la seriedad con que debe ser acatada la actuación judicial (conf. ALVARADO VELLOSO, Sist~rna ... cit., t. 11, p. 576). 'O' STJ de Tierra del Fuego, 26-3-99, "Cooperativa de Provisión para Transportistas La Argentina Ltda.", expte. SDO 744199, t. XTV, fo. 1201121. 'O2 Ver CSSN, "RadiodiFisora Pampeana c/Prov. de La Pampa s/Acción declarativa de inconstitucionalidad" de 22-12-2008, causa en la que dijo: "Corresponde hacer lugar a la prohibición de innovar tendiente a que la Provincia de La Pampa restablezca a la actora una participación en la publicidad oficial en t6rminos compatibles con la asignada durante el período anterior al que se denuncia como de interrupción de la pauta publicitaria en cuestión". 503 SPOTA, A, G., Lnprohibicián de initovarjente n la admini~.fraciórz, en J. A. 1942-1V-347, y La concesión de servicios plíblicos y la orden de tsio innovar, en J . A. 1942-N-786.

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MEDIDAS CAUTELARES

Y PETICIONES AFINES

sentaron la necesidad y la procedencia de Ias medidas de no innovarsM, luego se aplicó a diferentes acios adiiiinistrativosio5, c) Opo!-tul-zidndde su pedido

Justamente, la prohibición de innovar tiene sentido si se pide antes que se dicte el acto, para que 1a Administración no altere la situación existente. Antes de que los códigos regularan la suspensión provisional (ver numeral 3 de este punto) era el medio idóneo para enervar los efectos del acto en vía de ejecución508.

C. Prohibición de confrntnr

s E * seande medida cauklar 'que impide contratar sobre determinados bienes; resulta una modalidad . ., . atenuada de la ~ r o h i h r c d n n - ~ ~ ~ La . misma debe ser limitada a los bienes objeto del juicio, no pudiéndose celebrar contratos determinados sobre los bienes obj'eto de la lis, es decir, impide hacer determinados contratos sobre ciertas cosas. PODETTI, Derecho... cit., t. IV, ps. 385-386. GRAU, A. E., No blnoi~arconfrn /a ndnzinistrnción pzíblicn, en Enciclopedia Juridicn Omeba, t. XX, p. 273. jU6 Como Io sostiene M A R T ~ E Z Hernán , J., La tutéla cn~rtelnrnd~?zi~zistrativa Szrspensión del ncfo ndniinistrativo, en RDA, Año 1, No 2, p. 349. Solución que es desechada por MORELLO, A.; SOSA, C. y BERLZONCE, R., Código Procesal en lo Cbil y Comercial de Zn Proviricia de Bzrenos Aires y de Ia Nación, Abeledo-Perrot, t. 11-C, p. 953. jo8 R E W D ~ , Sztspensión... cit. KELMANOVICH, Medida... cit., p. 401. 504

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a) Noción A veces las circunstancias exigen la modificación del statu quo,

e

jurídica establecida"'. Peyrano defiende la autonomía de la figura. Así, dice que dicha medida era considerada coino aquella que ordenaba "...retroceder las cosas a su estado anterior o -por lo menos- decretar el cese de un accionar (o de sus resultas) contrario a derecho. En ambos casos siernpre hay una referencia a una situación preexistente. De tal forma se la concebia, fatalmente, coino una especie de contracara de la prohibición de innovar [...] En cambio, la medida innovativa podría [decirse] sintetizando que consiste en la orden de qGe se 'deshaga lo que se 1x1 hecho'. Sin embargo, tal concepto hoy aparece estrecha y superable porque en algunos supuestos puede llegar a ser menester que, cautelamente, se disponga la generación de una nueva situación distinta a cualquier otra preexistente. Creemos que una orden innovativa puede determinar que el recipiendario de la orden debe hacer algo distinto a lo que hizo o estaba haciendo, en miras a asegurar los derechos de¡ -. peticionante de la diligencia. No resulta atendible, pues, la posición sustentada por alguna doctrina prestigiosa en e1 seniido de que la medida innovativa no seria otra cosa que una suerte de prohibici6n 'de innovar con efectos retroactiv~s"~'~. PALACIO, Derecho... cit., t. VI11 p. 291. En idéntico sentido DE LAZZARI, Medidas... cit., t. 1, p. 582, y CASSAGNE y PERWNO, El mrevo proceso ... cit., p. 327. *" FENOCHIETTO, E. y ARALL, R., Código Procesal Civil y Comel-cial de la Nación, Astrea, Buenos Aires, t. 1, p. 230. CALAMANDREI, Inirodzrziione... cit.; t. 1, p. 26, dividía las providencias cautelares en consen~ativase innovativas según que tendiesen a mantener el estado de hecho existente o determinaran su modificación. PEYRANO, Jorge W., Medida cazrtelar innovatiw. Balance de sitziación. &rs-

MEDLDAS CAUTELARES

Y PETICIONES AF;!NF.S

b) DiJere~zciascon las cazitelrz~cspositivas

Algo adelantarnos (ver este pr~nto,numeral 4) al tratar a !as caw telares positivas. La cau-telar qrre iratamos - persigue que el inreresado sea ubicado en la situación e n i a que se h~llaoaañtKdesupéTEi6; es decir que se restablezca el estado de cosas z e n i e > h t e s de ia -conducta cuestionada de la Administración. A su vez, con las medidas positivas el interesado prexende quedar en una- situación noveddistinta de la que goza& antes?l4, pero en ambas el juez debe obrar tes Nzievos I?orimrztes,en J. A. 1995-W-680. Anteriormente el mismo autor en Medida cazitelnr innovativa (Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 22), había dicho que: "es una

medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de !a petición de su dictado", agregando: "...ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente". i 1 9 u e d e observarse ia diferencia a partir de la comparación de dos sentencias: en la causa 'Zasarte" la SCJBA (causa 3.58.760, del 9-12-97, L. L. 1998-B-502) ordenó la continuación del actor en la explotación de un puesto d e emparedados y bebidas en una plaza municipal cuyo permiso se habia vencido y al cual se le había denegado la prórroga. El alto tribunal bonaerense ordenó que el interesado continirara en Ia explotación del uso diferencial del dominio público. Si bien decretó la suspensión del acto'denegatorio de la contin~~idad de la explotación (ver punto XVI, numeral 2, apartados A y C y en el punto X W , numeral 3, apariado E.c.~),es ese caso tiene el mismo alcance que una innovativa (un caso semejante donde no hubo acto administrativo denegatorio de un pedido fue el fallado por la CNCiv., sala A -'Zibonat;i y otros" dei 21-17-84, L. L. 19361~-347-donde se impugnaba un convenio celebrado entre la Provincia de Buenos Aires y la Municipatidad de la Ciudad de Buenos Aires que delimitaba unperímetro donde estaba prohibido el funcionamiento de otros mercados mayoristas -fuera del Mercado Central-. En aquel hl1o y en éste los interesados fueron restabkecidos en la siruación anterior). En la causa "Boese" -causa 357.513, dei 27-12-96- la SCJBA ordenó el pago de las mensualidades conespondienres al beneficio previsional pretendido mientras tramitaba la causa (beneficio que la Caja de Previsión Social para profesionales de la Ingeniería se habia negado a otorgar, a pesar de que la SCIBA habia declarado la inconstitucionalidad de la norma -causa en la que aquélla no había sido parteque no reconocía el derecho a pensión de los causahabientes de los profesionales que habían fallecido en actividad y que no estaban en condiciones de jubilarse). Si bien en el caso había un acto denegatorio (de la jubilación) el Tribunal ordena una medida positiva: pagar las mensualidades a las resultas del otorgamiento de la jubilación.

con suma prudencia (ser porque por su imervención innzrdita parte se produce prácticamente un adelanto de la sentencia, en desmedro del principio fundamental de la defensa en juicio. c) La cu! ltelar inrzovativa y el acto nclmirzistrativo

En la generalidad de los casos administrativos se puede dar una confusiiiii entre la cautelar innovativa y la suspensión del efecto del acto. Ti-atgndose de una pretensión referida a un acto adm

-, 22Gu-nuevasiriinuon

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última medida que la que tratamos en este apartado, pues la cautelar innovativa tiende, al tener efectos retroactivos, a invadir la esfera de potestad del Estadosi7 pues lleva las cosas a la situación previa o anterior a la emisión del acto, como si éste no hubiera podido dictarse518o ya fuera i n v a i i ~ i o ~ ~ ~ . SI5 La voz catrfelar proviene de cnzrto; tal adjetivo califica la conducta que debe seguir el juez. Por medio de la cautelar innovativa se "vuelve" a1 estado anterior al dictado del acto; esto es se retrotrae la sihiación3a la época anterior a la emisión del acto. Conf. TSJ de Tierra del Fuego, 19-3-99, "Cooperativa de Trabajo y Consumo de Estibaje de Tierra del Fuego Ltda.", expte. SDO 740199, t. XN, fo. 95/96. La medida innovativa se traduce en una injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables y en el caso del Estado en una injerencia en el Arnbito de sus facultades propias, a .través de una orden judicial para que cese una actividad que se supone contraria a derecho -pero que en el caso del acto administrativo aún no se declaró su invalidez- o que se retrotraigan los resultados consumados de una actividad que tambien se presupone ilegítima. 5 i S HUTCHINSON, Ln suspei7sión... cit., p. 679. LO que hace la cautelar innovativa en este caso es invalidar preventivamente un acto ilegítimo. No olvidemos que por la potestad declarativa la Administración dicta un acto que puede ser ilegítimo, pero que hasta que una autoridad competente -administrativa o judicial- no lo invaíide produce efectos como cualquier acto legítimo. Es que hasta que no sea invalidado, la ilegitimidad es una cuestión discutida. Por eso la innovativa invalida el acto preventivamente, por lo que e1 juez debería estar fehacientemente convencido que, en e1 fondo, él decretará, en su momento, la invalidez del acto.

MEDIDAS CAUTELARES

Y PFTiCIONE6 AFINES

Tiene sentido la cautelar innovativa contra el Estado en lo referente a conservación de bienes, o en casos en que la suspensión del acto no sea suficiente, como puede ocurrir en el caso de aquellos Códigos Procesales Administrativos en que la suspensión del acto es sólo de su ejecución570y no de todos sus efectos, o cuando éstos ya se han producido (ver punto XVIII, numeral 3, apartado D.c). Como ejemplos pueden citarse la devolución de mercaderías secuestradas irregularmente por la Aduana; el levantamiento de la cfausura del local efectuada por razones de higiene, o la reincorporación provisoria de agentes públicos5y, etcitera. Si bien alguna doctrina ubica a las medidas autosatisfactivas dentro de las innovativas5", hemos preferido tratarlas separadamente, por cuanto, a diferencia de estas últimas, es dudoso el carácter cautelar de aquéllas (ver punto XTX).

La .iurisprudencia ha considerado que el dictado de una medida , ' innovativa debe ser una decisión excepcional"~ "...porque aitera elestado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida un anticipo de iurisdicción favorable respecto cuenta que c-ura en del fallo finalde la causa, lo que los recaudos que hacen a ~u~adrnisión""~. Ha recibido esta medida

-tia

-7

520 Por eso es predicable L a solución que adoptó la SCJBA éh la causa B.58.760, "Lasarte" del 9-12-97, Supl. Jurisp. Der. Adm. del 6-5-98>pues el Código Varela sólo contemplaba la suspensión de la ejecución del acto y no de todos sus efectos. 521Así lo decidió la CSJ de Santa Fe en la causa "Bai~a,A. cilomuna de Sandford" del 29-5-96, A. y S. 127-1 1, 522 Ver BERLZONCE,R.,La hrtela anticipatoria en Argentina (estado acfzrn! de kr docMna y anrecedentes legislativos), en J . A. del 10-6-98, N" 6093, p. 13; LOGAR, Ana Cristina, Lns medidas caziteIares eri e2 nuevo Código Contencioso Adminrsfrnfivo de la Provincia de Bzrenos Aires, en CASSAGNE, J. C. y GORDILLO, A. (dirs.), El nzrevo proceso contencioso ndrt~inistrrrtivode la Provincia de B~ienosAires, 2" ed., Platense, La Plata, 2004, p. 473. " 'CSM,j S & @ + J i .1997-II-449. 524 CSJN, Pérez Cuesta SA ', Fallos: 319:1069.

revvpr:iones j ~ r i s p m d e n c i a l e s ~en~ ~diferentes , materias: como medio de proiección del derecho a la salud57" . la viviei~da~'~ y a trabajar528. Si las medidas innovativas se rechazaran por ef solo hecho de que ai decretarlas se estaria emitiendo opinión sobre el thenza decidendum, aquéllas se convertirían "en una mera apariencia jurídica sin sustento algiino real en las concretas circunsrancias de la causa, hab:da cuenta que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el valladar de1 eventual prejuzgamiento de7 tribunal como impedimento para la hipotética resolución favorable"529.

En materia tributaria la Corte Nacional ha sostenido que el régimen de medidas catitelares de carácter innovador en materia de rectarnos y cobros fiscales debe ser examinado con particular e s t r i c t e ~ En ~~~. estos casos, entonces, el interés público radica en no frustrar la normal percepción de la renta publica, aunque este principio puede ceder si se verifican con cierta intensidad los restantes recaudos para la tutela cautelar.

Así CSJ de Santa Fe, 26-2-97, "CataIá", J. A. 1998-11-75. CCAdm. y Trib. CABA, sala 1, 26-4-2002, "Lazzarl". CCAdm. y Trib., sala 1, 10-5-2007, "Machiarena". 528 CCAdm. y Trib., sala 1, 26-12-2002, cLVillada". jZ9 CSJN, "Camacho Acosta", Fallos: 320:1633. 530 VALLEFÍN, Protección... cit., p. 88. 531 La CSJN, en "Osplad c/Prov+ de Buenos Aires s/Acción declarativa de inconstitucionalidad" de 22-12-98, dijo que "...la innovativa constituye una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifica una mayor rigidez en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión" y que 'Wo corresponde el dictado de una medida cautelar a fin de que se suspenda la aplicación de la disposición normativa serie 'B' 49/67, modificada por su similar serie 'B' 61107, en tanto la estrictez para la viabilidad de ia medida cautelar innovativa debe extremarse a6n más cuando la misma se refiere a actos de los poderes públicos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan". 532 CSJN, "Pérez Cuesta", Fallos: 3 1 9 1023; "Grinbank", Fallos: 3 18:7431 ; "Firestone de la Argentina", Fallos:-313:1420;"Caminito SA", Fallos: 320:421. 525

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e ) ¿ Ufzpl~isejz In aL~a~iencia de buen de~edzo? La doctrina, con alguna aislada opinión533y la j~risprudenciaes, por Io que debe ser concedida con carácter restnctivo'j' y requiere uniz;s en la a5rediiación de la verosimilitud del derecho536.Siendo que constituye un anticipo de jurisdicción favorable respecto de la sentencia final, se requiere de los tribunales una mayor prudencia en la a y e ciación de los presupuestos que hacen a su adrnisió?". ~abiéndose pronunciado el tribunal en un caso análogo sobre la cuestión de fondo y tratándose del pase a retiro del actor de manera obligatoria, privándoselo de un empleo estable justifican el dictado de una medida de csta naturaleza538.

Tiene por efecto preservar la eventual ejecución futura del deudor l i m ~ d ~ i P o s i c ~ ~~ gó o n~ - d é ~ i ~ n e s ~ quepreca& la~entenciadefinitiva en e 110- ya nns dadi la pauta de que es de carácter excepcional que se disponga en' contra del+&~ado-Tde las rentas o recurszi in-

j3) CHLAPPlXl, Julio, La medida ca2;felarinnovativa. ¿Es excpccional?, en J. A. 1999-111-532. .53TCS.T "Juan N, A. Bulacio Malmierca y otros", Fizllos: 3 16:1833. 535 EI STJ de Tierra del Fuego, in re: "Cooperativa de Provisión para transportistas Ushuaia Limitada cMunicipaIidad de la Ciudad de Usiiuaia" del 21-9-2000, R. T. XXII, fo. 1981210, dijo: "...Cuestionándose la validez de actos públicos de naturaleza -normativa, su procedencia tiene carácter restrictivo, debiendo concurrir notas de excepcionalidad -además de los presupuestos genkricos para las medidas cautelares- ..." VALLEFÍN, Protección... cit., p. 88. 537 CSJN, "Juan A. Bulacio Malmierca y otros", FaIIos: 316:1533; 4-7-2003, "Editorial Rio Negro c/Neuquén s/Amparom,Fal!os: 319:1069, 321 695, 325:669. STJ de Corrientes, 7-12-2005, "Incidente de medida cautela innovativa en autos «CapeIlixm,expte. 34.90912005. 539 PODETTI, Tratado... cit., t. Di, p. 215.

dispensabies para su desenvolvinliento normal54oy menos aún si estiin afectados a un servicio públicos41'. En síntesis, no parece que una autoridad administrativa pueda ser su destinataria de un embargo preventivo, salvo en la hipótesis de sumas de dinero de carácter alimentario (por ej., art. 395, CCAyT). Además, cabe tener en cuenta que la tutela cautelar no puede ir más allá de lo que pueda disponer la sentencia definitiva, y que esta última debe respetar las previsiones en materia de ejecución de sentencia contenidas en el ordenamiento respectivo. Ello incluye el carácter declarativo de las sentencias que condenan al pago de sumas de dinero que excedan del monto considerado "alimentario" (Cap. XXIII, punto VIII, numeral 2, apartado D). En cambio, se hace uso por los tribunafes de estas medidas en relación con particulares que eran demandados ante los jueces adrninistrativos, en particular en los casos de ejecuciones fiscales5". un decreto que declaraba inernSe ha declarado inconstik~cional~~~ bargables las rentas o recursos municipales, cualquiera fuera su origen o naturaleza5#. También es p-osible el embargo para asegurar el cumplimiento de la sentencia. Ver, no obstante, lo que decimos en el Capítulo XXffI, punto X1, numeral 3. En cuanto a la solici-xd de embargo de las cajas de seguridad pedidas por el Fisco en los jiicios de apremio, se ha dicho que no procede decretar Ia "...indisponibiIidad de acceso posterior a la caja de seguridad, con la entrega de la llave de la institución bancaria al oficial de justicia ..." sino que debe seguirse un procedimiento minucioso tendiente a preservar el derecho a la intimidad del deudor, reintegrándosele la llave de la caja una vez efectuado el inventario o

CSJN, Fallos: 103:373, 119:372, 121:230 y 250, 275254, entre muchos. PODETTI, Derecho... cit., t. IV, p. 64. 542 Ver TREACY, TrrteZa... cit., p. 1 17. 543 C1"CCom. de La Plata, saia 1, causa 154.447; sala 11, causas 159.1 61 y 159.180. Dec. 6769/68 (LOM) cuyo art. 229 disponía: "Las rentas o recursos municipales, cualquiera que sea su origen o naturaleza, dado su destino especial para la atención de los servicios públicos son inembargables..." j4'

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MEDIDASCAU'TELAKFS Y

PETIC1C::IES AFINES

embargo corresp~ndiente~~~. En esos casos, "...correspondz decreta: :a índisponibilidad de acceso a la caja en forma provisional hasta la fecha en qLze se proceda a la apertura, diligencia esta Última que se practicará previa citación de2 deudor..."546 '

b) Requisitos

En relación. a la verosimilitud del derecho en el caso., el CCAvTCABA establece, como una de las posibles condiciones para su proi

Las normas sobre embargo preventivo se refieren a un supuesto su concesión cuando .se especial de peligro en la demora, previendo acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la garantía, o siempre que se justifique 'del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido su. mariarnente la solvencia del deudor, desde contraída la obligación (art. 191, inc. 3", CCAyTCABA).

En mgteria de secuestro, el artículo 203 del - C implícitamente a las disp-bre embargo, disponiendo que m n d o el embargo no asegurare por si solo el derecho invocado por el/ta solicitante"), pero además exige que se "presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizary'.

G. hzterve7zciónjudicial En los casos de intervenciónjudicial -que comprende dos variantes:el interventor recaudador y el interventor informante- no se establecen CCAdm. de San Martín, causa 234, "Fisco de ¡a Provincia cJFerreira, Juana slApi-emio" de 7-7-2005. 546 CCAdm. de San Martín, causa 64012006, "Fisco de la Prr- 'íicia cLorenzo Zorrino SA s/Apremio7' de 30-5-2006.

recal~dosespecificas de verosirniIitud""7 Esta resuita exigible en vfrtüd de las nomas generales sobre medidas caute1c.-es, toda vez que puede tratarse de una medida compíemeí.,taia de otra ya dispuesto (ar:. 205, C CAyTC-ABA). En general, estas medidas no parecen tener conio destinataria a Ia Administración. Pero se han registrado precedentes de designación de un interventor informante54so de un interventor recaudadori4' a fin de asegurar un dzrecho contra ¡a administración demandada.

Varias veces hemos comentado que los tribrinafes, además de las medidas previstas en los códigos de la m..- ria, o en los procesales civiles, aplicables subsidiariamente, pueden decretar las medidas LUgentes que consideren más aptas para el caso planteada (por ej., arts. 22, inc. 2", CPCAPBA; 17, CCA de Tierra del Fuego; 27, CPCA de Tucumán; 242, CPCCN). Asi, se ha aceptado que el inventario de bienes es una medida que encuentra sustento en la fafactlltad que acuerda al tribunal el artículo 232 del Código Procesal pstra ia adopción de cautelares distintas a las que la ley tipificaSs0. 547 La regulación contiene disposiciones acerca del criterio para decretar la medida y la forma en que debe cumplirse. El único recaudo específicamente previsto para el otorgamiento es el de la contracautela (art. 707, CCAyTj. 5e8J1"Inst.Cadm. y Trib. No '5, C B A , 15-7-2001, "Defensora del Pueblo c/GCBA", L. L. Supl. Jurisp. de Derecho Administrativo del 15-10-2001. En el marco de una medida cautelar ya dispuesta contra la obra social de la ciudad, se designó un inienentor informante a fin de que compro5ara."la entrega total, adecuada e icmediata de medicamentos para tratar a los adkerentes afectados por el I-TTV-sida". S49 CCAdm. y Trib. CABA, sala 11, "~ociedadGeneral de Autores y Compositores de la Argentina (Argentores) c/GCBA sfOtros procesos incidentales", e s p . 5394/2001, donde se revocó la resolución de primera instancia que habia dispuesto la intervención del 20% de la recaudación del Teatro Colón hasta cubrir la suma reclamada en la causa, en razón de que la suma reclamada excedía de lo que se considera que tiene carácter alimentario con arreglo zl art. 395 del CCAyT. jS5 CSJN, 13-1 1-90, "Mendoza, Provincia de ciCía. A-gentina de Teiéfonos", E. D. 141-3151.

6. Oh-as medidas adecuadas para garaniiznl- los efectos del proceso A. Medidas ulgee'ztes

El campo de las med!. as precautorias es muy fértil, ya que por lo crítico de las situaciones que pueden presentarse pueden aparecer situaciones atipicas. Por ello los Códigos Procesales Civiles y Comerciales, suelen establecer que: "...quien tuviere fi~ndadomotivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial del derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgcntes..." (por ej., art. 200, CPCCLRyM de Tierra del Fuego). Similar disposición contienen los Códigos Procesales Administrativos de Santa Fe, que dispone que: "...el Tribunal podrá adoptar C..] medidas urgentes que sean idóneas o necesarias y posibles jurídicamente ..." (art. f 4), y de Buenos Aires: "...según las circunstancias fi~eranmás aptas..." (art. 177, CCAyTCABA), con lo cual se habilita al tribunal para decretar cualquier clase de medida precautoria siempre que ella sea idónea para el aseguramiento provisorio del derecho cuya existencia sea materia de ala lis. Lisa y Weder consideran que las medidas urgentes que regula el código santafesino constituyen .lo que genéricamente se denomina medid~ ir7norninadas ~ o cautelares genér-icm'j' . '

B. Provisiones . El Código santafesino (art. 14) establece que el Tribunal puede "...ordenar, en su caso, una provisión, justa y razonable, al titular de un derecho, ante la presencia de una obligación pública cuya existencia no resultare seriamente c~estionabie"~~~. No requiere que se presente una demanda de fondo, por lo que puede equipararse a una medida autosatisfactiva.

También el Código de Santa Fe regula los mandamientos, al dis55i i52

LISA y WEDER, El proceso ... cit., p. 376. Tiene gran szmejanza con el réferé provision francés. i

poner (art. 14) que el Tribunal "...Podr& incluso dirigir mandamie~tos a la autoridad administrativa para, entre otros fines, conservar o restablecer una situación tendente a prevenir un daño inminente o para hacer cesar un trastorno manifiestamente Para considerar que el trastorno es manifiestamente ilegítimo tiene que "saltar a la vista"jj4. La Constitución de Chaco (art. 25) regula los inanda&ientos de ejecución y prohibi~ibn~~j; lo propio hacen los articulas 55 y 56 de Ia Constitución de Chubut5j6. XfX. Las medidas ''auÉosatisfactivas"'

1. No es estrictamente zrnn medida ca~rtelnr A diferencia de las medidas cautelares, que son instrumentales o s53 Tiene similitud con el répré de remise en Etrrt (art. 809.1. del CPCC francés), pero es más amplia pues puede el tribunal santafesino adoptar mandamientos para fines distintos a los meramente conseivativos o de restablecimiento (conf. LTSA y WEDER, El proceso ... cit., p. 378). CHINCHILLA MAIÚN, La tzrfelrr... cit., ps. 74-75. jSS "Sienipre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o entidad pública un deber expresamente determinado, toda persona que sufriere perjuicio material, moral o de cualquier naturaleza por incumplimiento de ese deber, puede demandar, ante juez competente, Ia ejecución inmediata det o de los actos que eI funcionario o entidad pública se rehusara o fuera moroso en cumplir. 'El juez, previa comprobaCión sumaria de los hechos'denunciados y del derecho invocado, librará mandamiento para exigir el cumplimiento inmediato del deber omitido. Si el funcionario o entidad pública de carácter administrativo ejecutara actos prohibidos por leyes u ordenanzas: la persona afectada podrá obtener, por la vía y procedimientos establecidos en el presente articuIo, mandamiento judicial prohibitivo librado al funcionario o entidad de que se trate. El juez de la jurisdicción, que según la reglamentación resulte competente, deberá expedirse, en ambos casos, dentro de los tres días hábiles de promovida la acción. Juntamente con el mandamiento de ejecucibn o prohibición, arbitrará los recaudos legales tendientes a efectivizar la responsabilidad del funcioriario que omitió el cumpliiniento del acto debido, o hubiera ejecutado actos prohibidos por leyes u ordenanzas". jj6 M . 58. "Cuando una norma imponga a un hncionario o autoridad pública un deber expresamente determinado, todo aquel en cuyo interés debe ejecutarse el acto o que sufra perjuicio material, moral o político, por falta del cumplimiento del deber, puede demandar ante el juez competente su ejecución inmediata'y el juez, previa comprobacián sumaria de la obligación ilegal y del derecho del reclamante, dirige al funcionario o autoridad pública un mandamiento de ejecución". Art. 59. "Si un funcionario o autoridad pública ejecuta actos expresamente prohi-

M E D I ~ ACAU'J'ELXRHS S

Y PETICIONES AIZINES

accesorias de un proceso principal -que se inicia en forma anterior, simultánea o posterior a ellas-, en el caso de las medidas autosatisfactivas Ia pretensión tramita en forma autónoma y, con su resoiución definitiva, queda agotado el objeto de! proceso5j7.Por ello, y por no estar regulada en los códigos de la materia, la doctrina sostiene que no se trata de medidas cautela re^^^^. De allí que la aplicación de las normas procesales sobre medidas cautelares debe hacerse con las debidas adaptaciones, a fin de que éstas aseguren debidamente los bienes jurídicos a proteger.

Por eso ya hemos tratado el tema en el Capítulo X, punto VII, numeral 11, al que remitirnos.

m.

La medida precautelar

Una práctica jurisprudencia1 reiterada en los tribunales contencioso administrativos federales de la Capital ha dado vida a una medida que se ha denominado por la doctrina " p r e ~ a u t e l a r "que ~ ~ ~consiste en decretar una suspensión preventiva del acto administrativo, mientras se analiza y decide acerca de la suspensibn provisional.Ello ocurre cuando el tribunal cree conveniente solicitar un informe previo a la Adminisl tración y existe un peligro inminente que el daño se produzca en el lapso en que ese informe se conteste560.Por ello el juez agrega a aquel bidos por las normas, el perjudicado puede requerir del juez competente, por procedimiento sumario, un mandamiento prohibitivo dirigido al funcionario o autoridad publica". jS7NO habrá luego otro marco donde establecer la cuestión de fondo (CSJN, 19-10-2000, "Pesqueta Leal SA", L. L. del 30-3-2001). 55s BERIZONCE, La fzrteln... cit., p. 13; KELMANOVICH, Medidas... cit., ps. 37-38. j5%ALLEGOS FEDRIANI, Las medidas... cit., p. 155. 560 El infornle previo a la Administración lo prescribe el art. 23, inc. l o del CPCAPBA, cuando el juez, por las circunstancias del caso, decida solicitarlo. En este caso, a diferencia de lo que analizamos en el texto, se refiere a las medidas cautelares

TOMÁS

HUTCHINSON

traslado lir orden de que la Adr~zinisfraciíkse uústengo de llevat- a cabo un cojinporfumlento que i.inpiiqzie que el objeto qzie se yi+eiende hitdar se iilontew~innlfe,-ado . En síntesis es una medida precautoria previa a la cautelar dicta por el tribunal hasta contar con los informes prev decidir sobre la medida ca~itelarpropiamente di

2. PI-esup~~estos El presupuesto de e s t s medidas, a diferencia las medidas cautelares, es el peligro en la demor similitud es, en principio, ajeno a esta evaluac quedará diferido para la oportunidad en que el juez dispoilga de los elementos de juicio adicionales solicitados a la Administraciónsb2. En el mismo orden de ideas, GuglielminoSb3sostiene que no parece que pueda exigirse más que la inminencia del peligro, no siendo necesario que el juez se expida acerca de la "apariencia de derecho", cuestión que queda reservada para la cautelar específica. Justamente ello es así, porque el juez tiene dudas acerca de la admisibilidad de la pretensión cautelar; por eso el pedido de informes. Esa duda, no es por cierto con relación al peligro en la demora, pues la inminencia del mismo lo lleva a dictar la prec

C

en sí. Lo traemos a colación porque: a) en ese caso el juez provincial bien podria decidir que, mientras se evacue el informe, mantenga la Atrninistración el status quo, sin realizar ninguna conducta con relación al objeto discutido, y b) una norma expresa de alguna manera.corrobora lo que los jueces federales habían ideado en la práctica. Conf. GALLEGOS FEDRIANI, Las medidas... cit., p. 156. 562 Es interesante el fallo del JCCom. y Minas No 1 de Mendoza, "Furst, Jorge sMedida precautoria" de 28-4-2006 que hizo lugar al pedido del jefe de Servicio de Neurocirugía del Hospital-Central de 'Mendoza, en el cual, por estar en juego el derecho a la vida de los pacientes (e1 acto pedía el traslado de los pacientes a otro hospital a fin de que les practicaran las intervenciones quiríirgicjs necesarias, que no podían hacerse en el citado hospital por una huelga), no indagó sobre la legitimidad del peticionante que pretendía que se garantizára el derecho a la vida de sus pacientes. 56' GUGLELMIhIO, Osvaldo, Medidos cazttelores contrn /aAdmii?isrroción, en Acfuzralidod en Derecho Pzíb.lico, No 13, A-d-Hoc, Buenos Aires, 2000, ps. 80 y SS. 620

.

relación al presupuesto de la verosimilitud del derecho. Para ello quiere contar con más datos. Pero lo cierto. es que debe tener irz mrnle que existe una más que fundada. posibilidad de que le asista razón al acror en e l , p e d i d ~ jCuando ~~. solicita ei iiiforme debe existir en el ju-LZ una razonable presunción acerca de que existe la verosimilitud del derechc; .le fcrlta a!gún dato para que esa probabilidad se concrete. Por eso, existiendo un mínimo de verosimilitud en el derecho alegado y, por ende, teniendo dudas acerca de Ia procedencia de la medida cziutetar soiicitada, el tribunal puede entender que es necesario contar con determinados antecedentes, para poder decidir si la medida es procedente. Mientras ello ocume puede disponer la suspensión "precautelar" de los efecto,q del acto.

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admisibilidad de estas íiltirnas puede susnoma de Buenos Aires, en la previsión el Código Contencioso Administrativo y ue en definitiva.se t r a t ~de un medio de hacer eficaz la tutela judicial (art. 18, Const. Nac. y nomas concordante~de los instrumentos inta-nacionales de derechos e1 cual resulta particularmente apropiado en cuestiones donde hay un interés público involucrado. Por supuesto que en el caso tiene mucha importancia el interés público en juego.

564 Utilizamos el vocablo posibie, pues volvemos a la cita que ya hiciéramos acerca de la distinción que utilizxa C A L W N D E I , Derecho... cit., ps. 270 y SS. 565 BACIGALUPO, M., La nzreva t~itela, ps. 47-43, se ha referido a la existencia en el Derecho español de medidas cautelares pro~isionalísimas,de origen pretoriano, que pueden adoptar los t~ibunalesen lo contencioso administrativo en tanto se sustancia el incidente de protección cautelar. Funda esta posición en la efectividad del derecho fundamental a Ia tutela cautelar, el cual se enraíza en el derecho a la txtela judicial efectiva previsto en e1 art. 74.1 de la Constitucibn espafioia.

Es una medida útil en ciertos casos. Su conveniencia radica en que el juez adquiere mayor conocin~ientode la cuestión a resolver. Ya no ocn-s io que dice ia parte, sino que ha recabadodatos solicitados a la Administración a travis del pedido de informe. No obstante su importancia no dcbe Ilevar a1 juez a desnaturalizar el instituto de la cautelar (ver lo que decimos en el pur;to XIX). Por ello el tribunal debe ser prudente en el dictado de estas precautelares y hacerlo en casos en que sea estrictamenre necesario.

Respecto al procedimiento a seguir, simple. Presenr., io el pedido de una ca

. Pero es ide pedir

específica pedida o la que el juez considera conveniente o Ia deniega.

Eñ este punto el procedimiento a aplicar es el analiza'dolp-edidas cautelares (ver punto XIII, numeral 13). Al haber una participación de la contraparte (contestación del informe) no se bilateraliza la cuestión (no se transforma en un proceso), pues si bien en el informe la Administración no puede oponerse a la medida cautelar solicitada, en él puede brindar la información solicitada y aquella que, relacionada con.la cuestión, tienda a ser contraria al pedido. 'Pero no es parte, aunque ha tenido alguna participación con la cual puede influir en el decisorio de la cautelar. No se transforma en un proceso; no nos convence el término de cuasi contradic&kP6 El humor británico sobre el foro, tomado de situaciones como la ocurrida en el caso "Local Governrnent Board vs. M. Allidge (1915)", se burla de los "jueces administrativos'' que no saben si son jueces de verdad o si componen "una cuasi corte judicial, presidida por un cuasi juez que aplica una cuasi ley a unas cuasi disputas. Las cuasi partes presentan las cuasi pruebas [en el cuasi contradictorio, agregaríainos nosotros]; el tribunal verificará los cuasi hechos y considera los cuasi precedentes y los cuasi principios. Luego aplica una cuasi ley mediante una decisión cuasi judicial que es publicada en un documento cuasi judicial, salen a tornar cuasi cerveza antes def cuasi almuerzo consistente en croquetas de cuasi pollo. Luego se van para su casa a reunirse con sus cuasi esposas" (ROBSON, W. A., Jzistice nnd

. . .

.

-

MEDII)AS C4UTEi. IKES

Y PE'1'IClONES AFINES

con que lo denomina Guglielrnin~j~~, aunque interita dar la idea que sostenemos.

5. El caso del Código de Córdobu .

Cabe aclarar que podría ubicarse como una precautelar la prohibición de innovar dispuesta por el articulo 19 del Código cordobés "...hasta tanto se resuelva el incidente [de pedido de suspensión provisional de1 acto] y, si ello no ocurriere, hasta no más allá de sesenta días de iniciada la demanda".

Ad~nii?MrnriveLmv, Stenes and Son Ltd., Londres,. 1951, p. 490). Las cosas son o no son; lo cuasi o lo impropio significa que no son. La ejecutoriedad (proprie: ejecución de oficio)-impropia sisniiica para la doctrina que la Administración debe acudir al juez para ejecutar el acta (ergo: no goza de la ejecución de oficio). ¿Cuál es el sentido de denominarla ejecutoriedad impropia? Es más lógico decir que carece de ejecutoriedad (que eso qi~ieredecir impropio, parque no tiene esa propiedad de ejecuhrse de oficio). Sin embargo, lo impropio, como lo cuasi, se lo emplea con Ia idea de que tienen la calidad a que se refiere ma non troppo ... GUGLIELMINO, Medidas... cir., ps. 80 y SS.

CAP~TULOxxv

EL ESTADO COMO PARTE ACTH'OU La felicidad del hombre no reside en su libertad, sino en la aceptación de un deber.

Prólogo de André Gide al libro Vt!elo nocturno, de A. de Saint Exupéry

Pri~nemparle - Pmceso de lesivid~d

Las entidades iúblicas pueden acudir al proceso administrativo como demandantes

. El régimen del proceso administrativo en

especiales (v. gr., art. 10, CCAyTCABA).

proceso administrativa que se ha denominado: pyoceso o pretensión

Nos vamos a ocupar de ese proceso especial: el llamado comúnmente de lesii~idad,que se diferencia del proceso común administrativo por el hecho de actuar el Estado como demandante, solicitando la invalidez de un acto propio. En realidad,

Sin embargo, cabe reconocer que no todos los códigos guardan fidelidad a esa noción. 11. Regulación La mecánica de este proceso está pensada para que sea la Administración autora del acto la que ocupe el status de parte demandante; a ello le autorizan los respectivos ordenamientos: Código Procesal Adniinist;i.ativude Córdoba (arts. 3", inc. b; 14, inc. e; 16 inc. d, y 21); el Código de Corrientes, adherente al principio de zrnidad de acción y pluralidcld de pretensiones, contiene nomas procesales específicas (arts. 55, inc. e; 60, inc. d); los Códigos Procesales Adnzinist~*ativos de Entre R b s y For-mosa, que también adhieren al señalado principio, prevén la pretensión de lesividad (arts. 17, h c . e, y 53, inc. d); el código Procesal Contencioso Administrutivo de La Pampa regula la acción en los artículos 65 a 68; el Código Procesal Ad~ninistrutivode La Rioja lo hace en los articulas 15, inciso e, y 50, inciso d; su similar de Mendoza regula la cuestión en los artículos 3' y 43, inciso d. El Código Procesal Cor.ltencioso Administrativo de Misiones admite la El Código Procesal Administrativo de Neuquén trae otros supuestos en que el Estado actúa como demandante, sin ejercitar por ello ia pretensión de lesividad; lo propio hace el Código de La Pampa (arts. 54-55). Son aquellos en que el Estado: a) pretende la ejecución de actos adn~inistrativosno ejecutorias (art. 2", inc. b, ap. lo), y b) cuando requiere las medidas judiciales para el ejercicio de sus prerrogali~as y competencias (art. So,inc. b, ap. 7"). Ver DIEZ y HUTCHINSON, Del-echo... cit., p. 309; HUTCHINSON, T., Materio inclz~idael7 el Código Proceml ddini~7istrcrtivode Net/qziin, en J. A. 1989-1-100, y Lrr occiótl proczsol ad~~rinistrotiva en el Código de Neuqzién, en Revista de Jzirisprnder?cia Provincial, No 7, abril de 1997, ps. 7 y SS. DIEZ y HUTCHINSON, Qereclto... cit., p. 299.

pretensión analizada en los artículos 22, inciso e; 24 y 64, inciso d; el Código Procesal Adininisfrativo de Neuquén prevé la acción de lesiiridnd (arts. lo, inc. b, y 13), con normas procesales específicas (arts. 36, in fine y 47, inc. d); el Código de Pr-ocedinzienfo e17 lo Cot~tenciosoAd~ninisfí-ativode Santa Cmz, adherente al principio de unidad de acción y plur-alidad de pi*etei?siones,conriene sin embargo normas procesales específicas para el trámite del proceso en el que se plantea esta pretensión (art. 40, inc. e), y, paradojalmente, a pesar de la aparente vigencia del principio antes aludido, en el Títl.:lo IX (arts. 102 y 105) se la denomina acción de lesivjdad, conteniendo normas que permiten hablar en el caso de un proceso de lesividad, el Código de Tierra del Fuego prevé Ia acción de lesividad en su Título XI, que contiene normas procesales relativas a dicha acción y el de Tucumán lo hace a partir de la regulación que establece la procedencia de la suspensión de la ejecutoriedad del acto (art. 21, inc. a). El Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad utónoma de Buenos Aires regula genéricamente la cuestion en el Título

Administrativo nacional y de San Juan, 32 de Catamarca, 21 de Río Negro (LPA 2938) y 52 de Tucumán.

,

PTH. Potestad revocatoría. Principio de los propios actos y proceso de lesividad

a

Este proceso es necesario en virtud de la uno de 10s principios generales del Derecho, que es fuente de nuestro ordenamiento jurídico: aquel que expresa pios actos, o, como más precisamente ha sido formulado por la doctrina: n nadie le es lícito hacer valer un derecho en contr.ndicción con su anterior conducta, czrando ésta, interpretada objetivanzente según la ley, las buenas costunlbres o la bziena fe, jz{stifica la conclzrsión de que se hui-rí valer el derecho3. Este principio, de profunda raigambre GARCÍA DE ENTE'IIR~PL, E., La doctrina de los actos propios y el sistema de lesividad, en RAP, N" 20.

,

izísp-ivaiistc,ha desarrollado su vertiente en Derecho Público, especialmente en Oerecho ~drninistrativo', aplicable tanto a fa Administración5 como a los partia..lares. Respecto de éstos, a modo de ejemplo, cabe citar en el procedimiento administrativo aquella disposición que establece que no puede alegar el particular líi Irrevocabilidad de1 acto administrativo reguiar cuando hubiera conocido el vicio (arts. 17, NPACABA.;113, LPAT de Tierra del Fuego6). Respecto del Estado, tal principio se fornl~~laria del siguiente modo: . .

93, LIPA de Salta, entre otras).

no que será el Juezquien determine si el acto supuestamente lesivo continuara produciendo efectos válidos "Una de las reglas jurídicas de aplicacián corriente a las particulares y al Estado es la koria de tos propios actos, fusdada en el principio cardinal de la buena fe..." (CNAContAciinFed, sala 1, 15-2-99, "Comandante Piedrabuena SRZ, y otro", D. J. 2000-1- 1348).

MAIRAL, Héctor, Ln doctrina de los propios actos y la Adnlinisfración Pliblica, Depalma, Buenos Aires, 1988, ps. 52 y SS. Ver WTCHINSON, T., Procedimiento adininistrativo dc la Provincia de Eerrcz de¡ fitego, Ailtdrtidn e Islas del Atlcinfico Szir, Emprendimientos Fueguinos, Ushuaia, 1/97, ps. 275 y SS.

o no. Por eso, cierto5 Códigos Procesales Administrativos prevén que e! Estaúo u otro ente administratii.,: interponga rma pretensión contia cn acto propio que se2 ilegítimo y perjudicial a sus propios intercses, cuando aquél no pueda revocarlo en ssde administrativa (por ej., arts. 3", inc. b, CPCA de Córdoba7; 55. inc. e, de Corrientes) o a los intereses píiblicos por razones de ilegitimidad (arts. 17, inc. e, de Entre Ríos, Formosa y La Rioja; 3", inc. b, de Mendoza; 22, inc. e, de Misiones; lo, inc. b, y 19, inc. d, de Neuqukn; 40, inc. e, de Santa Cruz; 32 de Tierra del Fuego y 10 de la CABA) o lo disponen las normas de procedimiento adtninistt-ativo (ver punto 171). A sti vez, el CPCA de La Pampa especifica que la Administración puede solicitar jtidiciafmente la nulidad de sus actos y contratos administrativos que se consideran viciados, pero no puede invocar para ello la lesión (art. 65).

IV. Concepto Así como ciertos ordenamientos@aceptan

que la Administración,

,a t r a ~ é sde sus órganos, interponga recursos contra actos de otros

órganos o entes" tanlpoco se permite i m p u ~ i u d i c i a l m e i l t epor , este proceso. actos -en.sentido amplio- de otros e-. u órganos. ~Por ello cuando hablamos de la.~~-etensiórz dc3 lesividad, nos referimos a aquellos casos en que una entidad administrativa interpone n-c acto..dictado por ella una acción articulando una pretensión r n n . No es posible que una entidad administrativa interponga una acción intentando una pretensión de lesividad contra un acto que no sea. pr6pio, que sea de otra persona, aun estatal, sea que lo haga en 4 forma directa o indirectag. En estos casos iniciará una acción . coniún ando al ente autor del mismo. .

'

.

En consonancia con lo que disponen los arts. 106 y 107 de la LPA de esa provincia. Por ej., arts. 119 y 120, ley 141 (Ley de Procedimiento Administrativo de Tierra del Fuego). Por ejemplo que un municipio impugne una decisión del Ejecutivo provincir,! que atente contra f a autonomía municipal. En ese caso habrá un conflicto de poderes o una acción de inconstitucionalidad, mas no cabria el proceso de lesividad pues está atacando actos, disposiciones, normas de otros entes o "poderes". Lo propio ocurre en el caso de que una ley pudiera afectar !os intereses de un ente descentralizado. Éste -

Dentro de este esquema podríamos definir al proceso de fesivida como el proceso adnlinish-afilioqzle tiene por. objeto la yreknsión ztna entidad adnzinisti-ativa por In qzre ésta solicira la anzrlnción de un acto suyo al órganojudiciul, por ser iiegitirizo y lesivo a 20,s ir~lte~eses zíblicos. Este proceso constituye una excepción al principio característico del régimen administrativo dentro del cual la Administración tiene, en principio, el privilegio de ejecutar sus propios actos sin ocurrir a sede judicial y, por otro lado, la reafir~naciónde otro principio tradicional del Derecho Administrativo: el de la irrevocabilidad de los actos administrativos decfaratoricss de derechos. Por eso el ente administrativo debe demandar la declaración judicial de la nulidad de taI acto. En sintesis, en el proceso de lesividad se pi-ocura la revisión jurisdiccioi~alcontra un acto propio, a instancia del propio ente autor

contra el acto de otro ente estatal, no estaría en juego el principio de los actos propios, sino que nos encontraríamos en el caso de una persona (poco importa sea pública o privada) que pieteende la anulaciQn de un acto administrativo de otro ente. Esta situación escapa a1 proceso de lesividad. En concordancia con nuestra p'osición, la doctrina ha dicho sólo puede impugnar de Iesividad sus propios actos, pero no podria, después de dictado un acto conforme a esa ley, impugnar de lesividad el acto basado en que fa ley es inconstitucional, pues ya no estaría impugnando trna decisión suya sino de otro órgano -la ley supuestamente inconstitucional-. Tendría que haber impugnado oportunamente la inconstitucionalidad de la ley -a reglamento- por la vía correspondiente. De lo contrario, por vía indirecta lograría el ataque dz su acto que intrínsecamente es válido (la invalidez se debe a un acto ajeno -la supuesta inconstitucionalidad de la ley-) por medio de una vía que no fue pensada para ello. Lograría impropiamente lo que no hizo en tiempo propio por la vía oportuna (la impugnación directa de inconstitucionalidad). lo Como todo principio tiene excepciones (por ej., arts. 17 y 18, Ley Nacional de Procedimiento Administrativo).

EL ESTADOCOMO

PAR'TP ACI'OKA

que: "...faera de tos taxativos supuestos en que la Administración puede revocar de oficio sus propias actuaciones [...] la posible anulación del acto ha de pasar obligatoriamente por el p-oceio de lesividad". Ello determina que la lesividad, colno 'ha reconocido la jurisprudencia (española), venga a constituirse "...como ima suerte de 'proceso necesario ...' de forma tal que la Administración que pretenda eliminar los actos que no puede anular por sí misma, o 'a instancia del administrado, habrá de acudir necesariamente al proceso de lesividad (ilullo ievocafio sine azrditio)" l . Sin embargo, hemos reconocido previamente que d i ~ o sprocesales administrativos de nuestro país guardan estricta fi-

,

'

La pretensión de lesividad fiie acogida por miestra legislación procesal administrativa a partir de la sanción de íos códigos intermedios'". Los primeros códigos no la legislaron; así el de Buenos Aires de 1906, a pesar de que f i ~ eaceptada en España desde que se receptó en ese país la jurisdicción contenciosa1! Tampoco lo hicieron el Código de Salta ni la ley 310 de San Luis. ' [ GARBEIÚ LLOBREGAT, José, Elproceso de lesividad, en GIMENO SENDRA y otros, Derecho... cit., p. 747. '* GONZÁLEZ PÉREZ, J., La declaración de iesiilidnd, en RAP, No 2, p. 59, dice: "Las entidades públicas pueden acudir al orden jurisdiccional contencioso-adminisirativo como demandantes frente a otra entidad pública..." l3 Ésta es una denominación arbitraria para clasificar a los diferentes códigos de acuerdo a su contenido, que aveces concuerda con una determinada época: a) nntigztos: Códigos de la Provincia de Buenos Aires (ya derogado por leyes 12.008 y 13.101) y Salta (de principios del siglo pasado); b) irztert~~edios: de Jujuy, Santiago del Estero, Santa Fe (también derogado por ley); Chaco -de las décadas de los 40 y 50, etc.-); c) nzodernos: La Rioja, Salta, Neuquén, Formosa, Corrientes, Entre Rios, Tierra del Fuego, etc. (décadas de los 70 y 90), y d) con~emporríneos:los de las Provincias de Buenos Aires y Santa Cruz. Hay afgunos'códigos anbmalos, ya sea porque dictados en tiempos recientes no responden a la tónica de los códigos de la época, sino que conservan resabios de códigos de otra época sin seguir las tendencias del momento (casos de La Pampa y Santa Fe), o que por razones políticas adoptan un-criterio que excede las causas administrativas (caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). l4 Por ej., arts. 3 1 del reglamento del 1" de octubre de 1845 y 50 del reglamento del 30 de diciembre de 1846.

Dijimos que es un proceso administrativo, por lo tanto al ser éste el género se dan en el proceso de lesividad !as notas del proceso administrativo ,311 general, a saber: a) se trata de una serie de actos a través de los cuales se desarrolla la actividad judicial; b) el *objeto es una pretensión administrativa. En este caso el objeto va dirigido a obtener la invalidez de un acto de la propia demandante.

VI. Fundamentos

El fundamento de este proceso excepcional lo constituye la defensíl Es un instrumento creado para ese fin. La necesidad de un proceso tal está en los límites que las leyes de procedimiento administrativo ponen a la revocabilidaci de ciertos actos administr~tiyos~~.

V3P. Requisitos procesales l. Pr-elimirzar Los requisitos que deben reunirse para que se configure el proceso

Conf. GONZÁLEZ PEREZ, La declnrnción... cit., p. 59. Respecto al proceso de lesividad español, CABALLERO Y MONTES, Lo contencioso ndtninistrurivo, Zaragoza, 1904: t. 1, p. 79: JORDANA DE POZAS, Derecho Adininistrativo, 1924, p. 194. l 7 El Código Procesal Administrativo de Neuquén utiliza el término Administración Pública con una acepción amplia. 'j

l6

637

.t

EL ESTADO COltIO

PAR'SE ACTOXA

2. Requisitos subjetivos

A. Órganojudicial competente

punto VII1). Puede ser-bplicable -a los entes no estatales. que ejercen función administrativa, siempre que e1 respectivo ordenamiento sea aplic&blea estos entesl"por ej.: arts l o y '2' del CPCAPBA).

S (ver Cap. XII, pmtos 11,111, IV y V, a los que remitirnos); rigen, no obstante, reglas especiales sobre legitimación (ver Cap. XIII).

en virtud de lo previsto en las leyes, no puede anul~rloo revocarlo por sí izlisrna, estará legitimada para deducir la pretensión de declaración de nulidad del acto. Lo que

.t tipo de actos (por ej., arts. 18, LNPA; LPA de San Jum; LPA de Santa Cmz, etc.), proceso, no ya para sobre si se dan o no los supuestos que facultan a la entidad para acudir a la autodefensa.

l 8 Habria que analizar si les son aplicables a dichos entes las normas de procedimiento administrativo local que admiten la potestad revocatoria. Si no es así, el principio es que la iri3ría de los acros propios es aplicabIe a estos entes por lo que no podrán revocar per se scs actos. Queda, pues, la posibilidad del proceso de lesividad.

de un acto adrninistra~ivopropio y no de otra entidad pública, así se, estatal (Ver punto IV). Las normas que regulan este proceso son bien explícitas al respecto, al decir que los brgnr?os o entes adnzinisfrnfivos podrán pronzover la preter~siórzprocesal nr2ji7inis8.utiva fencljente cr logrnr la declaración de nzrlidad de los actos viciados que sean propios. La entidad pública demandante, según el tipo de pretensión. que deduzca deberá tener "interés directo" o ser 'Yitulai d e una facultad derivada del ordenamiento ciue considere infringido uor el acto". El

habitualmente se 'refieren a la lesión a los intereses públicos, siendo fundamental en cualquier caso la disconformidad a Derecho de los actos declarados lesivos. Por ser una situación excep~ional'~, la doble lesión de derecho e interés debe darse de un modo indiscutible y Para ser pasible de lesividad un acto deben alegarse, primariamente, razones de ilepitirnidad2' -pues más que una garantía del poder público constituye una garantía de los destinatarios del acto que se impugnaE-. Que tenga que lesionar derechos de la entidad administrativa implica que el acto no está ajustado a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. El ente autor del acto actua como parte demandante o como reconviniente en un proceso comUn, en 'el cual pide que el Tribunal declare la invalidez de un acto suyo. ,Sólo puede pretenderse la de-

l 9 Tribunal Supremo de España, sents. del 2 de junio de 1934 y del 9 de marzo de 1948. 20 Tribunal Supremo de Espaiia, sents. del 18 de diciembre de 1943, del 19 de marzo y 8 de mayo de 1926. 21 De ningún modo procede por razones de oportunidad. No sólo porque para que proceda por esa razijn hace falta la indemnizr~cióncoi-respondiente (arts. 18, LNPA, San Juan y Santa Cruz; 114 de la LPA -ley 141- de Tierra del Fuego) sino - porque no pueden resoiver los jueces cuestiones de oportunidad. 22 Al impedir que la Administración revoque per se el acto. Ver GASCÓN HERN ~ E Z A,, Lo interposiciún del r9nlr.w cor~fe~?cioso-adininistr~~fi~70 por la propia Adttrinistrnción, en Revista de Estudios Políticos, No 7, p. 126.

. Según hemos,señalado oportunamente, como en la matera prima el principio del favqr acfi, los supuestos de nulidad absoluta son de interpretación restrictiva y excép~ional~~. En el caso de las provincias quien actuará procesalmente será el ~isca1de EstadoM, por mandato del Estado pro~incial'~. c)

Legitimnci6n pasiva Según la regla genera1 de !os procesos administrativos, serán parte

stglicable en todas sus partes al proceso de lesividad. Pues no es con-

,-

favor derivaren derechos del ~ r o u i oacto". o "beneficiarios del acto impugnado" (arts. 14, inc. e, CPCA de Córdoba; 60, 3nc. d, CCA de Corrientes; 53, inc. d, de los CPA de Entre Ríos y Formosa; 50, inc. e, CPA de La Rioja; 43, inc. d, CPA de Mendoza y 64, inc. d, CPCA de Misiones); "beneficiados por el acto o contrato impugnado" (arts. 68 del CPCA de La Pampa; 104, CPCA de Santa Cruz; 84, CCA de Tierra del Fuego); "afectado" (art. 47, inc. e, CPA de Neuquén). Debe ser deinandado todo interesado en el acto que se pretende lesivo. En el proceso de lesividad se dan los siguientes casos de pluralidad de partes: a) Que e1 acto o actos76fiente al cual se deduce la pretensión afecten intereses jurídicamente protegidos a favor de varios sujetos, todos los cuales deben ser demandados -o llamados como terceros-; HUTCHINSON, Procedimiento... cit., ps. 262 y SS. Cabe señalar que no es el caso del Fiscal de Estado demandando en representación de la Administración general de la Provincia contra alguna decisión de una autoridad administrativa que afecte el patrimonio o los derechos de la Provincia [art. 7", CPCA de Salta). Tampoco es el caso en que el Fiscal de Estado demanda per se la ilegalidad de un acto (ver Cap. XTI, punto V, numeral 3). El yocurador de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 26 Puede ser que existan varios actos formalizados en un mismo acuerdo o resolución -v. gr., acta de examen-; o actos que no están formaIizados en un mismo acuerdo o resolución, pero cuya decisión es sustancialmente idéntica -v. gr., conceden un similar beneficio y tendrían el mismo defecto: 2J

b) como en cualquier proceso administrativo, deben comparecer a defender el acto administrativo los que tengzn interes en ello. Es indudable que al lado del o los demandados, puede11 surgir quienes tcngan interés en el mantenimiento del acto o disposi-% ción porque directa o indirectamente puede afectarles el deci~ o s i o y~ ~ , c) que, tal conlo ocurre en iodo proceso pueden intervenir eri este tipo terceros (coadyivantes) (ver Cap. IX, punto IV, nu1neral7) . a 10s cuales la declaración de Iesividzd o e1 mantenimiento del acto pueda afectaP, hayan intervenido estos coadyuvantes en el procedimiento administrativo previo o noz9.

C. Reqzsisifos objetivos a) Actos ii.npc~g7znbles

En principio, se aplican las 1-eglasgenerales sobre actos susceptibles de impugnación en el proceso administrativo. Cabe sefialar que la 27 Ese interés puede ser de distinto tipo: a) dii.ecro, es el que tienen aquellos a los cuales la nulidad del acto los afecta directamente (v. gr., todos qiie han sido seleccionados mediante un concurso que se cuestiona); b) indi~ecto,lo tienen aquellos que están en una situación idéntica, por lo que la decisión de la sentencia los debería afectar en el fiituro (pues no podría dejar la Administración subsistente un acto o actos que padezcan el mismo defecto, ya que habría allí violación de la igualdad y una inequidad manifiesxa, y por ende responsabilidad de los funcionarios que ornitieren plantear judicialmente la cuestión posteriormente a la priinii-iva sentencia). Como el Estado tendría que iniciar tantos juicios como sujetos se encuentren en esa situación, parece preferible, por economía procesal, discutir con todos aquellos que tuvieran interés en el mantenimiento del acto o disposición, similar al que les acordó sus derechos. Carecen de interés procesal en este tipo de procesos, los funcionarios que hubieran dictado u omitido los controles -incluso el de inconstitucionalidad directa, si el vicio es de tal tipo- por más que en su día, pueda caberles la responsabilidad por haber permitido el cumplimiento de los efectos del acto que debió declarar nulo. La SCJ de Mendoza, sala l", "Prov. de Mendoza y Fiscalía de Estado c[%otetera Emprender SA" de 16-6-2006 rechazó el pedido de una empresa concesionaria del Casino de Mendoza (anexo San Rafael) de ~enerlacomo parte coadyuvante "autónoma" (terrninologia del tribunal; según el código adhesivo) en el j ~ i c i ode lesividad interpuesto contra un acto adminisrrativo por el que se declaró acogida a la ley 5775 (que permitía el funcionamiento de casinos) a una firma hotelera de San Rafael por carecer de un derecho subjerivo o un insei-és legítimo (art. 15, CPA). 29 DIEZ y HüTCHPh'SON, Derecho... cit., p. 307.

A

pre~ensiónprocesal de lesividad Tratáfidose de actos unilatera!es, debe dirigirse contra actos declarativo~de derechos y no cor~traactos de mero trámite. No obstartte, existen algunas reglas especiales, a que nos referirnos a continuacióii.

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mos. Si no concurre aigím tipo de irreguIaridad no hay causa para intentar 1a pretensión ,de lesividad. b) Actos admirzistrnizvos

La Inayoría de las normas hacen referencia a los actos adnzinistrntivos iwevocnbles @or ej., La Rioja, art. 15, inc. e; Mendoza, art 3'; Misiones, art. 22, inc. e; Neuquén, art. 19, inc. d; Santa Cruz, art. 40, inc. e). C)

Los re'gEamerztosy el p~oc2sode lesividad

Cuando las nomas se refieren al objeto del proceso de lesividad, emplean la expresión "acto" (sin perjuicio de las que también rnencionan el contrato -ver apartado siguiente-). ¿Significa ello Ia inadmisión exprésa de la impugnación de las disposiciones de carácter general, mediante este típico proceso? Dependerá=de lo que expresamente entienda cada ordenamient:, por la expresión acto: si diclto concepro comprende a los de alcance particular y general o sólo a los primeros.

En efecto, la derogación tiene efictos hacia el futuro. en cambio

EI Código de Santa Cruz regula el process en caso de que se peticione la lesividad de un reglamento. Si es que no existen terceros interesados o éstos no son individuaiizables, el tribunal debe ordenar, a costa del accionante, y por el término de tres días, la publicación de la iniciación de la acción en el Boletín Oficial y en un periódico que resulte procedente conforme al ámbito territorial de competencia del órgano autor de la actividad administrativa, concediéndole 15 días para la presentación en el pi-oceso de quienes, fundadamente, tengan un in-ceréslegítimo en sostener la conformidad de la djsposición (art. 105). Si hubiera una presentación tardía de estos interesados se los tendrá por parte para los trámites no precluidos (art. 105). d) t o s co?zt?-ntos y el proceso de lesividad Los Códigos de La Pampa, Santa Cmz, Tierra del Fuego y Tucumán incluyen también a los contratos (arts. 65, 84, 104 y 21, inc. a, respectivamente). No hay razón alguna para incluir a los contratos para su impuga través del proceso de lesividad. En realidad, en todo contrato de la Administración (y no sólo en los administrativos) existen uno (o varios) actos de la Administración en los que ésta resuelve contratar, fijar las condiciones y cláusulas contractuales, etcétera. Los actos de aci;judicacii>nde un contrato, por ejemplo, son la base de éste. Si aquéllos son declarados nulos o impugnados, es claro que esta nulidad o impugnación arrastra la del contrato. Por tanto, el problema tiene mucho de ficticio. La Administración contrata, en virtud de un acto o serie de actos que son (aun en el caso de que los contratos sean privados), ctos administra~ivosa efectos de su régimen e impugnación. En casos semejantes, lo que declara lesivo la Administración es su "declaración de voluntad", es decir, el acto o acuerdo mediante el cual otorgó su con~entirniento~~.

30 Este acto puede ser ilegítimo por haber sido dictado por órgano incompetente, por haber violado las bases de la licitación, por no haber cumplido con los requisitos formales exigidos por la ley, etc. Ver GUAITA MARTORELL,~.,El proceso adnzinistrntivo de iesividnd. El reczírso co17tencioso interpzresto por la ndministración, Bosch, Barcelona, 1953, ps. 110-115.

A ello cabe agregar que el coarato, considerado en sí mismo, es un acto bilateral, no alterable por una parte (excepto los casos en que expresamente una norma otorga la facultad rescisoria a la Administración (situación muy diversa a la contemplada en este apartado). Estos actos administrativos pueden ser impugnados mediante el proceso que comentamos y su nulidad repercute en la del contrato.

per se la Administración) Pera si un contrato administrativo no puede la acción de lesividad, .

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D. Requisitos de Ea actividad: declnración ad~nilzisb-afivn de lesividad

a ) Nocio~zesgenerales La declaración administrativa de lesividad $esalb pues es la que habilita a iniciar el proc trámite inexcusable para claque ejerce el recurso de lesividad, por lo La reque quieren expresarnenre algunos códigos (ver punto Vlil, numeral 1). Las diferentes cuestiones referentes a la declaración administrativa de lesividad las trataremos en el punto VIII. b) Plazo para declnrar administrativamente la lesividad del acto = '

&',

el que deberá computarse desde el día siguiente del dictado

j' ¿Cuál es el plazo de prescripción del acto administrativo nulo? Normalinente no está pcevisto el pIazo en las normas administrativas, excet 2 el caso de la LPA de Neuquén que la fija en 4 años (descalificado por la Corte Suprema por entender que las provincias no pueden apaaarse de lo que dispone e1 Código Civil en materia de prescripción -¿? ¡!-l. En los demás ordenamientos se debe estar a lo que resuelva la jurisprudencia que, habitualmente, remite a las normas del Cbdigo Civil.

del acto respecto del cu21 se declarará la tesividad. En cuanto aI piazc: para accionar, ver punto X,numeral 5.

T J f I I . La declaración administri-tiiva de trsiv2í$ad

y slempre y cuando la Administración no pueda por sí misma revocarlos o a ~ u Iarl~s~~. Cuando la propia Administración autora de algún acto pretendiere deinandar ante la jurisdicción procesal administrativa su anulación, deberá previaniente declararlo lesivo por razones de ilegitimidad (art. 5 5 , inc. e, de Corrientes) o a los intereses públicos por razones de ilegitimidad (arts. 17 inc e, de Entre Ríos y Formosa; 15, inc. e, de La Rioja; 3" de Mendoza; 22, inc. e, de Misiones; 13 de Neuquén; 102 de Santa Cruz; 82 de Tierra del Fuego y 21, inc. a, de Tucumán). . Ello porque no es permisible que la Administración acuda sin más al proceso administrativo contra url acto propio, sin c~~nplirneniar adecuadaménte el paso previo de declarar administrativamente la lesividad.

que un abogado estatal, sin orden expresa, inicie per se una pretensión de nulidad de ~nacto de un órgailo de rm ente al que representa. Esa orden debe ser dada por el órgano competente a través de un procedimiento en el que exista un dicramen j~irídicoprevio, por considerar que el acto de marras adolece de una nulidad que no puede ser deslarada de oficio por la propia Administración. 3 q c g Ú n sea la terminoiogía empleada p o las ~ íroimns respectivas..

Tal circunstancia ob:iga a concluir en la nahra'!eza de presupuesto procesal de la declaración de lesividad (ver punto VII, ntimeral 2, apartado D-a). Sir, embargo, y a diferencia de lo que s u c ~ d econ los más signiíica~ivos?resiip~irstosprocesales de la actividad (recursos administrativos, reclamaciones, etc.), la declaración administratiira de lesividad no participa dr: la naturaleza a~itocoinposilivaa ellos característica, por cuanto con su en-tisiun nunca se posibilita acuerdo alguno que h3ia 'devenir iriútil el ulterior proceso. 2. Natumleza de la actividad adrninistl-ativa qzle declara "lesivo al acto" Conforme lo indican los códigos que regulan expresamente el proceso que estudiamos, se exige como presupuesto de la pretensión procesal de iesividad la declaración administrativa, por la autoridad con?petenie, del carácter lesivo a los intereses públicos por razones de

-

No existe en ninguno de nuestros ordenamientos una regulación específica acerca de esa declaración administrativa. LESun acto administrativo? En primer lugar, la respuesta dependerá de la noción que del acto administrativo establezca el respectivo ordenamiento o la jurisprudencia si la n o m a no lo establece. Cabe señalar que sólo algunas de las normas de procedirni&nto administrativo definen el acto administrativo. Entre ellas la Ley de Procedimiento Administrativo de Catamar*ca,que expresa que el acto administrativo es "toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa" (ari. 25). Idéntico es el concepto de las leyes de La Riaja (&t. 25); Mendoza (art. 28); Neuguén (art. 37, inc. a) y Salta (ait. 25). En cambio, para las leyes de Forrnosa (art. 27) y de La Pampa (m.33) acto administrativo es "toda declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias fi~ncionesadrninistrativas, productora de un efecto jurídico".

duce efectos jurídicos directos para los interesados cuando declara que para la Administración el acto es ilegítimo pero que, por no poder revocarlo, decide el planteamiento judicial de la pretensión para que el acto sea invalidado en sede judicial33. En coiiclusión, el acto que declara la lesividad no revocá el arto adinir~istrativoanterior., y por lo tanto, 770 prodzice ningún efecto sobre

un acto que obliga a la Administración a iniciar un proceso3" tendiente a que e1 juez declare Ia nulidad o anulabilidad del acto que aquélla no puede revocar de oficio. De conformidad a aquellos ordenamientos que disponen que sólo es acto administrativo aquel que produce efectos individuales (se entiende que no se refiere a los órganos administrativos) en forma directa, o~~, el acto que declara la tesividad no es zrn acto c r d r ~ i n i s ~ n t i vporque rsspecto del interesado no produce ningún efecto jurídico inhediatox. Cierto es que podrán verse afectados a afrontar un proceso, con todos los inconvenientes que ello significa y aun con la posibilidad de ser privados de las ventajas del acto si éste llega a ser invalidado, pero lo cierto es que ellos no son efectos directos del acto declarativo de la l e ~ i v i d a d ~ ~ . _1_ Es

ES un acto jurídico emanado de un órgano administrativo en el ejercicio de una función administrativa tendiente a obtener judicialmente la declaración de nulidad del acto declarado lesivo. 34 NO es un acto preparatorio (que no son actos administrativos) como el dictamen, Éste no es vinculante y por elfo no produce ningún efecto jurídico directo ni para la Administración ni para el interssado; en cambio, el acto declaratorio de la lesividad no puede ser obviado por la Administración: su consecuencia es la obligación de peticionar la invalidez del acto. 35 Sólo hay efectos indirectos, pues el beneficiado por el acto conoce que se va a discutirjudicialmente el acto que lo beneficia (conf. ESCUTN PALOP, Vicente, El reczrrsa contencioso-admij7is~ativo de Eesividcid, Thomson-Civitas, Madrid, 7004, p. 132). 26 No es qne no produzca efectos jurídicos, pero sin duda existe una diferencia básica con aquellos que producen un efecto juridico directo. Aquillos no son jurídicamente irrelevantes (ver GORDILLO, Tratado... cit., 8%d., t. 3, p. 11-7). 37 NO puede decirse que tal acto Io obliga a acudir a juicio, pues en realidad

. .

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EL ESLADO COMO

PAKTE AC'TORA

Por el contrario, si acto administrativo es toda declaracibn productora de efectos jurídicos (sin discriminar que éstos afecten sÓ1-2 en forma directa a una persona física o jurídica), la'declaración de lesividad podría ser un acto administrativo porque produce efectos para los órganos de la Administración. Fuera de una concepción subjetiva del acto adrnini~traiivo~~, no nos parece que pueda sostenerse, como 10 : m e parte de la doctrina española3g',que la declaración administrativa de lesividad sea siempre30 un acto administrativo"', porque no implica la creación o imposición, de forma directa y unilatera1, de consecuencias jurídicas47. Si fuera un acto administrativo podría el beneficiado con e1 acto que se declara lesivo impugnar el acto que declara administrativamente la lesividad, incluso judicialmente. En este último caso la Administración podria reconvenir por lesividad. Sin embargo, la propia doctrina que la considera un acto administrativo no acepta SU impugnación. Así González Pérez expresa que: "es un acto administrativo de naturaleza especial, en cuanto únicamente produce efectos en e1 ámbito recién estar& obligado a acudir al proceso si éste se inrcia. El acto que declara la lesividad no significa un cambio, en la relación jurídica existente, por más que exista una afectación cierta e inminente a partir de aquélla. 3X Según la cual merece tal consideración cuaIquier acto proveniente de la Ad- ministración, lo que vacía de, contenido la propia noción de acto administrativo, como expresa BOQUERA OLIVER, José M., Estzidios sobre el acto cldinznistrativo, 6" ed., Civitas, Madrid, 1990, p. 21. 3"ara la generalidad de la doctrina española es un acto czdrni~~istrnfivo (ver GUAITA MARTORELL, El proceso... cit., ps. 20-24; GONZÁLEZ PÉREZ, J., La declnración de lesividad, en W, No 2, p. 63; M A R T ~DELGADO, J. M., El procedimiento de declaración de lesividad, en Revista de Hacienda Pziblicn, No 16, p. 284). 40 Dependerá de la noción de acto administrativo que siga el ordenamiento o la jurisprudencia. 41 ESCIJrP PALOP, El recurso... cit., p. 131. En el mismo sentido: CUCfmLO FOX, M., Revisión de ojcio y revocación de los actos administrativos, en TORNOS 1 MAS, J. (coord.), Adn~inistració~i pzíblicn y procedimiento administrativo. Cornentarios a la lej~30/1992, Bosch, Barcelona, 1994, p. 41 3. También el Tribunal Supremo ha decidido que la declaración de lesividad no es un acto adininistrativo (sent. del 21-4-94, A. 199413395}. ' 4"0 es mPs que un acto que debe acompañar a la demanda, constituyendo así un presupuesto procesal. 643

procesal, por lo que no es p~:ible la in-yupación directa ante los órganos jurisdicciona!es ..."";, lo que es seguido por la mayoría de la doctrina", con pocas excepciones que sostienen su irnp~igabilidad".

El que declare administrativamente la lesividad puede ser cualquier ente cuyo órgano dictó el acto administrativo defe~kioso.No tiene

4. Efectos

La declaración administrativa de lesividad, si refine los requisitos señalados, produce sus efectos normales, que son bien li~itados,consecuencia de su naturaleza jurídica: al ser un presupuesto proce-

de lesividad es el que dcssrrnina que debe peticioilarse la invalidez del acto, pero e? eI órgano jurisdiccional competente el que tendrá que declarar si, efectivamente, existe ilegitimidad y lesión.

podrá alegar en los momentos del proceso que la ley arbitra para

13 GONZÁLEZ P É E , J., Comentarios a la Ley de /a Jzrrisdicción Contencioso-Admiriisrrativa, 3" ed., Civitas, Madrid, 1998, p. 268. Lo propio sostienen GARRIDO FALLA, Fernando y FERNANDEZ PASTRANA, José M., Régiineil juridico y proczdi~niento de Im ad»ii~zistrcicionespzíblicas, 3" ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 761. j4 GARRiDO FALLA y F E R N ~ D E Z PASTRANA, Régimen ... cit.; CÓRDOBA CASTROVEKDE, D.. Comentarios u la Ley de la Jzlrisdicción Contencioso-Adnzinistraiivn, 1ex Nova, Valladolid, 1999, p. 231, entre otros. -'j Asi, GALLEGO ANABITARTIC, A. y MENÉNDEZ REXACH, A., Acto y procedimiento adrr~inistrativo,Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 256.

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EL ES'ADOCOMO PAR'i'E

ACTDKi

alegar defzctos procesales, y, como todo defecto procesal, estará sometido al régimen de subcanación que 12s normas regulen.

5. El acto que clecialzl lesivo el aif-oiweg~lat. Para someter la Administración en vía procesal administrativa a sus propias decisiones debe declarar lesiva a los intereses públicos a la concreta providencia de que se trate. Es un acto que so10 esta destir7ado a prodzrcir ciertos ef~cto.sprocesales: actuar de presz~puesto46pr-ocesalde la pretensión de lesividncP7. Su finalidad es, precisamente, la de autorizar3la admisión y trámite del correspondiente proceso. El objeto de esta declaracióri de lesividad es declarar lesivo un acto administrativo anterior, o, para aquellas legislaciones que lo admiten, también un contraro o ~nreglamento (ver punto VII, numeral 3, apartado C).

En síntesis: se trata de un acto de naturaleza especial, ya que únicamente prod?'rce efectos en el ámbito procesal, de aquí que no sea admisible la impugnación directa ante la jurisdicción procesal adrninistrativa de la declaracion de lesividad. Sería un acto de trámite previo, 4"ARNELUTTI, Sisfen7cr... cic., 1944, t. 111, p. 550, dice que presupuesto, en su significado restringido y preciso, es un evento distinto de un acto procesal y anterior al mismo, del que depende m todo o en parte su eficacia. 47 Es trámite inexcu,sabfe para el ejercicio de la acción de lesividad, ya que el acto es un modo concreto de aiirmar que para la Administración es un acto lesivo (conf. GONZÁLEZ PÉREZ, La dcclarnciótz ... cit., p. 65). 48 GONZÁLEZ PEREZ, La declaración... cit., p. 64, sostiene que es discrecional.

para interpoi:c:r la pretensión de lesividad en e1 proceso administrativo, por ello no envuelve nunca unn decisión d e f l n i t i ~ a ~ ~ . Por eso, la declaración administrativa de lesividad sólo procede cuando la Administración la adopta por propia iniciativa y contemplando los mismos supuestos de hecho establecidos en la anterior decisión, pero en modo alguno cuando su actividad se desan'olla a instancias de un interesado que invoca preceptos legales y circunstancias de hecho que anteriormente no se habían admitido o no coilcun-ían. Claro está que si la Administración duda de la irregularidad del acto puede preservar su vigencia. Ello tiene su razón de ser en el principio de estabilidad de los actos decIaratorios de derechoss0, lo que está en la misma lógica de la solución que dan las normas de procedimiento a la denuncia de ilegitimidad que puede no tramitarse por razones de seguridad jurídica.

E.Actividad administrativa susceptible de ser declarada lesiva Del juego de los preceptos aplicables se desprende que la Administración puede declarar administrativamente lesivos los actos antijurídicos que no puede revocar por sí misma. Ya hemos visto que se trata de actos administrativos-(ver punto .VIII, numeral 2).

2. Debe ser ~macto administrativo

A. PreliminmEse acto debe reurfu- ciertas condiciones. Cabe analizar distintos supuestos.

B. Actos Wrevocables

j9 Por cuanto esa decisión no altera efectivamente la situación jurídica existente. Esa decisión es un presupuesto de la pretensión, pretensión que puede desestimarse y, si es así, no se modificará la relación juridica que se pretendió extinguir. 50 GONZÁLEZ PÉREZ, La Lieclaración... cit., p. 60.

EL ESTADOCOMO

PARTE AC'TOKA

dimiento administrativo. Según las normas puede revocar -de oficio5'el mismo brgano U otro superior, pero en este caso del misnlo ente, pues sólo el propio órgano u otra autoridad jerárquica del mismo ente pueden ~ohler*n ver de oficio el acto5?. Son varios los preceptos de las noimas de procedimiento administrativo que habilitan en diversos supuestos la potestad administrativa de revocacibn, sin previa petición de un tercero en este sentido, ni de previa declaración de lesividad (por ej., arts. 17 y 18, LNPA y si-1s similares de San Juan, Santa Cruz y de la CABA). También en la legistación administrativa especial se recogen casos de esa facultad de autoanulacióri. Por tanto, habrá de acudirse a la declaración de lesividad del acto allí donde no sea factible, a tenor de las disposiciones legales expresas, proceder a la revocación de oficio del acto ilegítimo por parte de la Administración. Lo dicho no se opone a que también los actos que la Administración puede revocar por sí misma sean susceptibles de ser declarados lesivos, produciéndose en este caso una renuncia a las prerrogativas o una ' autodegradación de la rcferida potestad".

C. Actos defirzitivos

D. Actos admitzistrativos declarativos de derechos

j' Cuando las leyes de procedimiento hablan de irrevocabilidad, se refieren a la imposibilidad de revocar de oficio; la reiocación mediante el recurso que interpone el propio interesado es procedente. Ello es obvio pues la itrevocabilidad juega corno garantía del particular; cuando éste pide la revocación es porque la estabilidad del acto no Io favorece. . j7 Conf. HUTCHG\TSON, Ley Nacionnl. .. cit., t. 1, ps. 356 y SS.; de1 mismo autor, Proceditnienfo... cit., ps. 276 y SS. j3 GARC~A-TREVIJANOFOS, Los actos... cit., ps. 389 y ss.

De este modo, también quedan fuera del régimen juri$ico de 12 lesividad los simples actos de organización o crimplimiento que carezcan de eficacia exierior generadora dí: derechos en los administrados.

y sus similares locales).

E Actos aiimitiistrativos lesivos II los iizteiesesplíbiicos

@;

Pese a la indeterminación que represenra la utilización del concepto "in~eréspúblico" (que utilizan ntimerosas normas piocesoles locales), no parece descabellado residenciar en la Administración la facultad de definir tales intereses; en primer lugar, porque el propio ordenamiento le atribuye el servicio objstivo de los "intereses generales; los cuales vienen prácticamente a coincidir con los públicos, y, en segundo tém'no, porque, sentada la premisa anterior, en el Estado de Derecho la Administración no astefita intereses propios distintos a los de la comunidad social a la que sirve. De todas maneras, las nomas exigen que ese interés público este reiacionado con la ilegitimidad del acto administrativo, Por cierto, por principio, todo acto que padece de una irregularidad sancionable con -la nulidad afecta sensi~lementeese interés. j-'Es muy amplia la categoria de los actos favorablss, declarativos de derechos o similar. Por ejemplo: una caiiiicación académica, un convenio, una beca, la matriculación de un alumno, etc. ' j - k n t e ~de que el acto adminisirativo sea notificiido, la Administrativo puede proceder a su retiro de oficia.

En cualquier caso, claro está, la última palabra la tienen los Tribunales, quienes en el ejercicio de la potestad jurisdiccional habrán de apreciar o no la prctenciida lesión a los intereses públicos. El!o no obktante, y habida cuenta de que los órganos judiciales no pueden atende: a criterios de oportunidad administrariva, sino qui: sus decisiones han de estar sujetas a la más estricta legalidad, resulta concluyente la necesidad de que la declarada lesividad del acto se traduzca en una infi-acción legzl. Dicho en otras palabras: si el acto declarado lesivo - a los intereses públicos no atenta contra ninguna norma legal con eventuales lesionis a dichos intereses, pues sin infracción legal, no podrá ser estimada la pretensión deducida en el proceso de lcsividad. G. ,Vo es necesario que el acto agote la via ad~?zinisfrativa *El requisito exigido en los supuestos generales de que el acto no sea susceptible de ulterior recurso ordinario en vía administrativa no se aplica al proceso de lesividad. Se admite la pretensión de lesividad .respecto de actos que !a Administración, según las leyes, no puede anular por sí. Y estos actos pueden emanar, no sólo de los órganos administrativos que, por su posición jerárquica, implican el agotamiento en via administrativa, sino de órganos inferiores.

3. Requisitos subjetivos

4. Req~lisitosde la actividad .-

Las nomas no lo establecen, pero, a pesar de no ser estrictamente un acto administrativo, de acuerdo a lo que generalmente surge de las normas de procedimiento, y atento a ta cuestión que se resuelve, al acto que declara la lesividad a quien el acto lesivo favorece)

En el caso de la pretensibn de lesividad no es procedente el ago-

tamiento de la vía administrativa previa, pues quien acciona es el propio Estado. Ello sin perjuicio de que el particular, luego de szr oído administrativamente, decida piantear un confra la dscisión que declara administrativamente ta lesividad.

5. Efectos En principio, la declaración de lesividad no lleva aparejados más efectos que el de iniciar el cómputo del plazo para la incoación del proceso de lesividid (cuando ello es establecido en la nonnativa). Dicha declaración no autoriza a la Administración a suspender la uya lesividad se ha declarado administrativarnente; ello no es factible atento a que las nomas establecen que los actos regulares (perfectos, o anulables) y aun los nulos (en ciertos casos) gozan de estabilidad. Si fuera factible la suspensión se lograría en la práctica, mediante ella, lo que la norma quiso evitar: que los derechos ernergentss qucdaran a merced di. una decisión administrativa ulterio~-~~.

6;- Otnisión de Zn declaración de lesividad ¿Qué ocurre si se inicia el juicio de lesividad sin tal declaración administrativa? ¿Puede alegarse dicha falta como excepción? Pensamos que no corresponde tal 'excepción '(por no estar normatmente prevista), pero sí la defensa de fondo de que no se ha cunlplido con un requisito procesal imprescindible -que puede ressisarse incluso de

X. Cuestiones procesales

1. Inconciórz del proceso El primer acto procesal de la Administración pretendiente es siemj6 NO cabría la presentación de un recurso pues todavía la declaración de tesividad no produce efectos jurídicos directos al particular. 57 Conf. ~ ~ J T C H T N S OLey N , Nnciond.. cit., t. 1, p. 377. j8 El STJ de Tierra del Fuego, en la causa "ISST cffrov. de Tier;.: del Fuego7' del 30-3-2000, t. XX, fo. 1151118, declaró inadmisible por prematura una demanda por lesividad al faltar la declaración adminisaativa previa.

y no, .como sucede en el proceso ordinario de pre el de Corrientes, el mero escrito de interposiciónjg. En este proceso el actor tiene, en su podz>rel expediente adrninistrativo en que se dictó el acto que da lugar al proceso, por lo que pucde iniciarse, sin menoscabo alguno, fornlulando la correspondiente pretensión.

La posición procesal como demandante de una entidad pública para demandar la invalidez de uno de sus actos supone derogaciones tan importantes de las nornlas procesales comunes que da lugar a Lin proceso netamente diferenciado

3. Partes: posiciones p~7-ocesnles y ernplazaínienfo

.-

Sin perjuicio de que para el análisis de la presente materia nos remitamos a lo expuesto en e1 Capitulo XI, relativo al eshidio general de las partes procesales, coizviene realizar aquí una somera indicación acerca de las especialidades que concurren en ei proceso de lesividad, dado que su nota más sobresaliente es la de la inversión de las posiciones procesales características del proceso ordinario. Además, Ia referida posición de parte demandante puede tambiéa ser integrada por los coadyuvantes de la Administración que, a1 amparo de lo prevenido en los códigos procesales (v. gr., arts. 22 de Córdoba; 44 y 55, inc. e, de Corrientes; 15 y 17, inc. e, de Entre Ríos y Formosa; 13 y 15, inc. e, de La Rioja; 15 y 16 de Mendoza; 18 y 22, inc. e, de Misiones; 42, 82 y 84 de Tierra del Fuego), intervendrán en eI S~ Lo cual tiene su justificación, pues si bien es cierto que el actor en el proceso ordinario podría no poder formalizar adecuadamente su pretensión sin tener a la vista la totalidad del expediente administrativo,,parece claro que en el de lesividad, al ser la propia Administración quien actúa como parte actora, no es en absoluto imprescindible que se inicie el proceso con el escrito de interposición cuando no va a ser sino el actor quien aporte dicho expediente.

prficeso junto a ésta cuando posean algún género de interés directo en la ariulación del acto. Por ríiti-rno, siendo el proceso de lesividad el cauce a través del cual la Administración puede conseguir la invalidación de sus actos

ser emplazadas por el órg~nojurisdiccional de en la forms que preven los códigos respectivos.

4. Objeto litigioso Uno de los más interesantes problemas que plantea el proceso de lesividad es e1 consistente en determinar cuál puede ser su objeto litigioso; dicho en otros tirminos: atendidas las distintas clases de pretensiones que pueden deducirse en el proceso administrativo, se trataría de examinar si todas-ellas tienen acogida en este tipo procesal, o por el corrtrzirio existen restricciones en lo que atañe a sti formulación. En una primera aproxii-nación al tema cabe referirse a los enu&iados de los códigos que regulan el proceso que tratamos, según los cuaies la Administración debe acudir a los trámites del proceso de lesividad contra actos propios solicitando la declaración de n~tlidadde los actos que, siendo ilegitirnos, no puede revocar per se. De lo que surge de tales regulaciones o de las respectivas normas de procedimiento administrativo que obligan a la Administración a acudir a la Justicia demandando la nulidad del acto (por ej., an. '17,

situación jurídica preexistente, sihiacicin que no es sino la rssulrante de !a vigencia del acto declarado lesivo. Por lo tanto, en el proceso GONZÁLE.~PÉREZ, J., El proceso de Iesividnd, en R4P, No 25, 1958, ps. 136-137.

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de lesividad no tienen cabida !as .vretensiones denominadas de "píena jurisdicción", ni -tarnpvco las "meramente declarativas".

5. Plnzo yam ii-ziciarel proceso

si6n del acto que declare la lesividad {art. So) y en Sema 53), que es de 90 djas. En lo^ respectiva jurisdicción respecto de la nulidad o anulabilidad (o nulidad absoluta o rcIativa) del acto (ver punto VII, numeral 2, apartado D.b). Si bien el proceso de lesividad debe iniciarse, en aquellos casos en los plazos indicados, existe un privilegio importantísirno de la Administración, ya que los mismos no se cuentan desde que se dictá ei acto que se impugna, sino desde el día siguiente a aquel en que la resolución cuestionzda se declare administrativamente lesiva para los intereses públicos. Existen, por tanio, en esos códigos, dos fases de tiempo perfectamente definidas: una, durante la cual la entidad administrativa puede declarar lesivo el acto; otra, druante fa cual debe incoarse el proceso, de tal modo que se deben cumplir ambos. La anterior constatación es la que explica, entre otras razones, que el plazo para ejercitar la acción de lesividad constituya en los códigos ~ L : S lo establezcan, uno de caducidad, cuyo incumplimiento determina la imposibilidad de invalidar el acto presuntamente lesivo, con fi~ndarnento, en último extremo, en el principio constit~icionalde la seguridad juridica. Este pIazo empezará a contarse desde Ia fecha en que hubiese sido dictado el acto que declara la lesividad, mientras qtie, al hablarse del plazo de prescripción, se computa desde el día siguiente a l-iabersí: dictad? el primitivo acto luego declarado lesivo. Lo expuesto merece algunas aclaraciones: a) Que el plazo para demandar podrá hacerse valer si no es% prescripta la acción para invaIidar el acto (qrie en eso consiste la acción de le~ividad)~'; 6 1 Pues podría ocurrir que si bien no hubiera transcurrido la prescripción al momerito de declararse Ia lesividad, sí Iranscurriera eiltre la declaración y el inicio del proceso.

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que se puede ejercer la accron de inconstitucionalidad6~,y c) en el plazo de prescripción, se aplica la regla genera), y no se puede empezar a contar el plazo a partir de un acto que sea reproducción de oiro anterior.

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administrativo. De lo contrario, el Tribunal deberá reclanlarlo. En el caso no rige el principio, conlún en los procesos ordinarios contra el Estado, respecto de que debe tenerse por válido lo alegado en la denianda.

debe hacerse la notificación individualmente en la forma prevista para el proceso comíin administrativo, excepto el caso ya visto, en que se trate de la lesividad de actos de alcance general (ver punto VII, nuperal 2, apartado C.c). Si el Estado o el ente no ejerció la accion de inconstitucionalidad en plazo, no puede intentar la lesividad basada precisamente en esa razón. Por cierto, s i esth dentro del plazo para ejercer ésta nccicin, puede pretender la tesividad en este tipo de proceso basada en la inconstitucionalidad de la norma que sirve de base al acto. Exigir la acción de inconstitucionalidad previa y luego la acción de lesividad pareceria atentar contra La eficacia y la economía procesal. En ese caso, se podría permitir cuestionar difusamente, a partir de la lesividad del acto, la constitucionaiidad. Esta solución no es caprichosa, pues no estamos hablando de particulares sino de entes estatales -provinciales, municipales o entes menores- que cuestionan sus propios actos, lo que es excepcional. Por eso toda interpretacián debe ser restrictiva. No puede el propio Estado o sus entes menores no cuestiona: en término la inconstihicionalidad que sirve de base al acto y luego de cierto tiempo basar la lesividad, precisamente, en esa inconstitucionalidad a través del control difuso.

Los demandados en el. proceso de lesividad deberán comparecer en el plazo fijado en las normas, a contar del día siguiente al einplazamiento en.forma, y si no se personaren oportunamente continuará el procedimiento, y si se personaren posteriormente, se les tendrá por parte, sin que ello pueda retrotraer ni interrumpir el curso del proceso.

C. Intervszciú~zde los coadyuva~ztesde la Adi?zinisstmcióíz

D. Deferzsas previas Para estas defensas por tanto, los denlandados y coadyuvantes podrán alegar, dentro de los plazos que cada ordenamiento trae, los motivos que pudieran determinar la falta de jurisdicción, la incompetencia del Tribunal o la inadmisibilidad de la pretensión.

E. Contestación a la demanda con la especialidad

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en la cuestión.

7. Efectos de la serztencia A. Efectos juri'dico-maieuinles " +'

Como el proceso de lesividad constituye el instrumento idóneo que los códigos arbitran para anular aquellos actos administrativos declaratorios de derechos, la sentencia que en los mismos se dicte producirá efectos en las relaciones jurídico-materiales. Hay que analizar distintos supuestos: @ si es igu i endo las reglas generales (ver Cap. XXII, punto 11) se limitará -dado

revocatoria consistente en tratarse de acto declaratorio de derechos, habrá que afizljir el que supone la existencia de una sentencia confirmatoria del acto. La confirmación del acto por el Tribunal implicará un reconocimiento de su validei y la dssestirnacion de l o s ' s ~ ~ ~ u e svicios t o s de nulidad aducidos por la Admiilistración demandante. De aquí qzis si el interés piiblico impusiera privar de efectos al acto que fue objeto de la pretensión desestimada, a ¡a Administración no le quedaría otro camino que el de la expropiacibn forzosa de los derechos que en aquél tuvieron origen. Por eso el alcance no es srjlo en relación con ias partes del juicio, pues la cuestión no p ~ e d eser replanteada por la Administración. y se declara el acto nv.10 se

ver Cap. XX, punto V, numeral 4, apartados C.b y c). Si la sentencia es estirnatoria, pero declara la anulación de acios que la Administración no puede revocar (por ej., art. 18, LNPA), en estos casos la sentencia será constitutiva pues cambia la realidad jurídica previa, evitando que el acto anulado siga produciendo efectos en el futuro (ver Cap. kX,punto V, numeral 4, apartados C.b y cj.

B. Efectos j~irí'dico--1-ocesales En cuanto a los efectos jurídico-procesales declarativos -cosc gada-, no se da ninguna especialidad en sl proceso de lesivid. aplican, pues, las reglas generales.

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Así la sentencia que pone fin 21 proceso de lesividad, esiirnando la prerensión de la parte demandante -de la Administraci611-, es constitotiva, razón por la cual producirá sus efectos ex nzrnc, sin que alcance a afectar las relaciones juríaicas s.rnparadas en el acto anulado qui: se hayan producido con anterioridad a ese momento de emisión de la sentencia.

Réstanos apuntar, finalmente, que si la sentencia desestima la pretensidn dz 'ia Administración demandante, ello impedirá una ulterior declaración de lesividad sobre el mismo acto administrativo.

C. Costas

Si la n ~ l i d a ddel acto fue imputable a la demandante, no obstante hacerse Irtgar a la demanda, no deber! imponerse las costas a la perdidosa6'.

Si la Administración no puede revocar per se el acto, tan~poco p~iedesuspender sus efectos, por lo que, iniciado el proceso de lesiviciad, si 1a aplicación del acto crea perjuicios graves a la Administración, debe peticionar una medida cautelar. Deberá acreditar la %erosirn ilitud del derecho (paradójicamente la ilegitirni~k~d del acto que dictít oportunamente) y el perjuicio al inrerés público de SLI curnplimiento en tanto se discute la declaración de invalidez del acto. Dcbe otorgarse esta catitelar- en forma restrictiva.

Segzindn parte - Otros prscesos que pueda22 t e n ~ al r Estado romo actor 1. Zjercirio de potestades o prerrogativas publicas Este tipo de procesos se halla regulado en los Códigos de Córdoba; L.a Pampa (art. 64); La Rioja (arts. 6", inc. e, lo, inc, b); Neuquén y Buenos Aires.

al de fesividad, que pueden ser

pre los actos son e j e c u t ~ r i o s así, ~ ~ ; por ejeniplo, el artículo 12 de las 63 SSJ de Tierra dei Fuego, 30-10-98, "Municipalidad de la Ciudad de Ushuaia cihoger" (C.-G. G.), expte. 412197 SDO, t. XEi, fo. 72/78. 64 FIUTCHIHSON, Ley ~Vircionnl. .. cit., t. 1, ps. 252 y SS.

Normas de Procedimiento Administrativo de la Ciudad Autónoma, expresa que carece de la facultad de ejecución de oficio la Administración, cuando deba utilizar la coacción contra la persona o los bienes de los administrados -en cuyo caso será exigible la intervención judicial-). Tanto el Código de Neuquen (art. So, ap. 3 ) como el de Santa Cnrz (art. 2 O , inc. e) disponen que se debe acudir a la justicia para la ejecució??jzrdicial de los actos Jirnws, cuando la ley no admita que lo ejecute la propia Adnzinisfración. El pedido de una orden de allanamiento para ingresar en un domicilio (por ej., para su l-iigienización o para demoler un edificio que amenace mina) puede ser interpretado, en términos procesales, como un caso de tutela auto~atisfactiva~~. 11. Desalojo de bienes sometidos al régimen del dominio públlíco y privado del Estado

1. Consideraciorzesgenerales El desalojo de los bienes del Estado puede ocrirrir por múltiples circunstancias. Por ejemplo: a) un ex agente del Estado que no devuelve la vivienda que utilizaba por su relación laboral; b) un concesionario de uso de un bien estatal, una vez extinguida 1a relación se niega a abandonarlo; c) un gmpo de personas ocupa, de hecho, un bien estatal; d) un particular cierra una calle piiblica para usarla para sus fines, etcétera. También pueden ser varios los motivos que persigue el Estado para desalojar sus bienes: a) abrir una nueva calle; b) entregar el bien a un concesionario; c) utilizar la tierra fiscal para un fin de interés general; d) recuperar el bien para darle un destino Útil, etcétera. Poco importa la causa o el fin del desalojo; lo cierto es que el Estado debe acudir para ello a algunas de las vías disponibles: administrativas o judiciales, según sean los bienes' a desalojar. Antes de analizar sucintamente el tema que abordamos, cabe señalar algunos de los problemas que surgen. 65

La jurisprudencia ha declarado ia inconstitucionalidad del procedimiento reglado

en el artículo mencionado (TSJ CABA).

judicialmente, como cualquier particular, que se ordene su desocupación coactiva. Como expresa B u s t e i ~ muchas ~~, veces el problema consiste en determinar cuándo m bien es del dominio publico, lo cual ocurre, en principio, porque no existe un régimen jurídico integral que rija la cuestión70. Aparte de lo expuesto, las dificultades se acrecientan por las cuestiones interpretativas, sea por la admitida clasificación entre bienes del dominio público afectadns directa o indirectaiilente al LISO público7J, o por exégesis jurispn~dencial~~. En lo que hace a la vía judicial -es bueno resaltar que excepcionalmente la cuestión se desarrolla en un proceso administrativo. Ello Por todos, DTEZ, Derecho Admii7istrrrtivo... cii., t. IV, ps. 495 y SS. R~spectode lo cual existe acuerdo en la doctrina y la j'urisprudencia de nuestros tribunales. En este sentido ver MAHENHOFF, Tratodo... cit., 1992, t. V, ps. 317 y SS., quien afirma que para ejercer las facultades de autoturela el carácter público del bien debe ser ccindubitable'' (FIOfCII\Il, Manztal.., cit'., t. 11, p. 959; CASSAGNE [dir.], Derecho... cit., 73 ed., p. 221; CSJN, Fallos: 171:274). CSJN, "Prov. de iMendoza cPeralta de Rodríguez", Fcrlios: 105:479 (1956); "Córdoba, Provincia de cIZontella", Fallos: 323:2919 (2000). 69 BUSTELQ, Ernesto N., Desalojo de bievles del dominio pzíblico y prr'i..d~del Estado, en CASSAGNE, J. C. (dii..), Trrrtado de Derecl?o Pr-ocesal Adn~i~isrratiiio, La Ley, Buenos Aires, 2007, t. II, p. 729. El Código Civil contierie deficientes disposiciones al respecto (ver FIORINI, B., II.fn17zlalde Derecho Ad/?zifzistrativo,La Ley, Buenos Aires, 1968, t. 11, p. 987); disposiciones que, por ser del Derecho Administrativo, están desubtcadac; (ver GORDKLO, Tratado... cit., 8" ed., FDA, Buenos Aires, 2003, t. 1, p. Vm-2), pero también hay regulaciones en los ordenamientos locales. 7' Ver, por todos, VnLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Tea, Buenos Aires, 1952, t. ni,p. 111. 72 Por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte Suprema entiende que los inmuebles afectados directa o indirectamente a la prestación del servicio público ferroviario son bienes del dominio público (FaIfus:327:462, "Ente Nacional de Bienes Ferroviarios cAntrusos Estación Retiro siDesalojo" 12004]), mientras que el art. 2342, inc. 4" del Cód. Civ. enumera al ferrocarril entre los bienes privados del Estado. GG

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ocurre, según la jurisprudencia? criando se trata del desalojo de bienes del dominio y en ~ C Sc~ipuestosen que se regule el procedimiento que debe seguirse uz caso en que se produzca la exri-nción de concesiones de uso de bienes esratales. En cambio, en las acciones eatak adas con el fin dz recperir ei desalojo de bienes del dominio privado es~at-ai,ia competencia deberia corresponder al filero civil74, salvo qlie el !egislador disponga fo contrario, rai como acontece en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 463 del CCAyT), que regula la acción de desocupación de bienes del dominio privado del Estado, pero ya hemos aclarado que este código ha incluido cuestiones que exceden la materia común de los procesos administrativos, al adoptar un criterio subjetivo pasa definir :a materia procesal acirninistraliva. Cuando no exista norma expresa o la existente haya sido descalificada, si se trata de bienes pri1,ados del Estado, éste debe seguir las vías procesales previstas en el código respectivo (nomalmente el proczsa! civil y ~ o r n e r c i a l ) ~ En~ .el caso de los bienes del dominio público existen generalmente normas especiales.

-4. Ley 2 7,901 a) ¿Qué bienes se encLmztrnn ro~p~erzdidos? En el orden nacional, en 196776se sancionó la ley 17.90177que 7 3 La CSJN en la causa "Provincia de Tucumán ciMonasterio" consideró que resuítzba incoinpetsntr para entender originariainenie en una acción de desalojo entablada por la provincia de T~icuiuBnactora contra un ex empleado público que, luego de extinguida la relación de empleo, contin~labaocupando un inmueble del Estado iocal, ello con fi~ndarnenroen que esras circ~instanciasrevelaban que la relación juridica que se ventilaba en autos estaba sometida al Derecho Píiblico local y, por ende, que no se irataba de una cuestión civil en los términos de los arts. 117 de la Const. Nac. y 24,inc. I" de1 decreto-Iey 17SS. CNACCFed., 30-3-99, "Estado Nacional. Armada Argenrina. Sados cMariñas, Luis Alberto". "n' el caso de la Ciudad Autónoma de Eluenos Aires, conlo el CCAyT ha seguido el criterio sgbjetivo, la Administración debería optar por la vía prevista en el TIlrilo IX para los supuestos en que es parte actora. 76 Sanc. el 29-12-66 y publ. en el B. 0. del 9-1-67. i7 Dispone el art. lo de la Iey que en "los casos en que se hubiere otorgado la

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EL ES'I'ADO COMO

PAK'TE ACTQKA

estableció un régimen78 destinado a regular los procedimientos-q-e deben seguirse en caso de F e el Estado requiera -- desaloja; dependencias -'e

Quedan comprendidos todos los bienes estatales. pues la lev no , distingue según se irate de bienes pertenecientes al dornino al dominio privado del Esizdo. Prevé que una vez vencido el plazo de la concesión o cieclarada su-rescisión, priede la Administración ocurrir a la justicia para que ordene el inmediato desalojo de1 inmueble, fiabiéndose resuelto incluso que la circunstancia de que el inmueble objero de concesión p-ceda estar destinado a una explotación comercial no lo excluye de las disposiciones de la ley 17.09179. Según la Corte nacioi~al,110 obsta a la aplicación de la norma mencionada el hecho de que se hubiera iniciado un juicio por el demandado por desalojo impugnando la legitimidad del acto por el c L l se dispuso la rescisión de la concesión y el Estado reconvino por desalojog0. . I i e _

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concesión de inmuebles de propiedad del Estado, afectados a la administración centralizada, descentralizada, Empresas del Estado o entidades autárquicas, con o sin instalaciones o viviendas accesorias, para el de:-r-rollo de actividades lucrativas o prestación de servicios de esta índole o cualqu -.e otra actividad u objeto, una vez vencido el plazo pactado o declarada su rescisiór~por la autoridad administrativa, el concesionario deberá restituir los bienes dentro del término de diez (10) días corridos. Caso contrario el organismo competente, acreditando el cumpiirniento de los recaudos establecidos en el párrafo anterior, podrá requerir a la J~isticiael inmediato desalojo del concesionario o de cualquier otro ocupante. Efectuada la presenrnción requerida, los jueces, sin más trámite, ordenaran el lanzamiento con el auxilio de la f ~ ~ e r z a pública, sin perjuicio de las acciones de orden pecuniario qtie pudieran cmesponder a ambos contratantes". 7s Considerado de orden público (art. 2', ley 17.091). 7 9 CNAContAdmFed, sala IV, 21-3-95, in re "FEMESA ckópez, Daniel B.", L. L. 1996-B-507, con voto de los Dres. María Jeanneret de Pérez Cortés, Alejandro J. Uslenghi y Guillerino P. Galli. So CSJN, 6-1 1-50, "Empresa de Ferrocarriles Argentinos c/Ale Gaid SA", t. L. 1981-3-238, en ese caso la Corte revocó una sentencia de Cámara que había suspendido el desalojo dispuesto en los términos de la ley 17.091. La Cámara se había f~indado para disponer la suspensión de1 lanzamiento, en e1 hecho de que con anterioridad al inicio del desalojo, el demandado había iniciado otra acción impugnando la legitimidad del acto por el cual se había dispuesto la rescysión de la concesión y, al contestar

Tarnbikn la jurisprudencia ha habilitado fa posibilidad de que el Estado opte por ejercer directamente su facultad de autotutela o acudir a la justicia para obtener el desalojo de bienes del dominio públicoH. b) Casos comnpt-endidos Según la jurisprudencia el procedimiento previsto en la ley no

pues resulta aplicable zun en el caso de que el reclamo de desalojo no tenga como fundamento un contrato de concesión, toda vez que -según se sost~~vola norma expresamente establece que: "se podrá requerir a la justicia el inmediato desalojo del concesionario o de cualquier otro ~ c u p a n t e " ~ ~ . Bustelo critica la solución pues entiende que: "no parece, sin embargo, que resulte admisible la exégesis que efectúa en estos precedentes el máximo tribunal, por cuanto la lectura íntegra d e la norma pernlite más bien interpretar que sólo está previendo el desalojo de dicha delmanda, Feirocarriles Argentinos había reconvenido por desalojo. La Corte interpretó que la reconvención so10 había sido interpuesta en forma subsidiaria y para el supuesto de que la demanda por ilegitimidad del acto rescisorio llegase a prosperar, por lo que no consideró acertado deducir de dicha contestación que la actora hubiese aceptado diferir el ejercicio d e derecho que le asisre por la ley 17.091 al resultado del juicio iniciado con anterioridad, y al estimar acreditados todos los recaudos de procedencia previstos en dicha norma, confirmó en consecuencia la orden de desalojo dispuesta por el juez de primera instancia. CSJN, Tórdoba, Provincia de clzontella, Juan Carlos s/Reivindicación", Frrlios: 373:2919 (2000). En dicha causa dijo el tribunal que: "para la protección del dominio público, la administración puede recurrir, indistintamente, a la tutela administrativa o a las acciones ordinarias deducibles ante los órganos judiciales; en consecuencia, estos bienes son susceptibles de reivindicación de parte de éste" y que: "esta tesis encuentra sustento en el art. 4019 del Código Civil que, al declarar jmpres&iptib~e la accibn reivindicatoria de la propiedad de una cosa que está fuera del coinercio, de hecho admite la procedencia de la reivindicación de las cosas dominicales". En el misino sentido ver "Provincia de Mendoza cllclodia Peralta de Rodriguez p/reivindicación de las termas de Cacheuta", Fallos: 105:429 (1906). g2 CSJN, 13-8-98, "Ferrocarriles Metropolitanos SA c/Intrusos y/u ocupantes", en la cual la Corte Suprema adhiriB al dictamen del procurador general.

inrnuebles cuyo uso ha sido cedido mediante concesión. En primer lugar porque ello surge claramente .de la frase inicia1 en la que se establece que el desalojo puede requerirse 'en los casos en que se hubiere otorgado la concesión de irunuebles de propiedad del Estado', y, en segundo término, porque parecs razonable interpretar que cuando la norma establece que s e 'podrá requerir a la Justicia el inmediato desalojo del concesionario o de cualquier otro ocupante', simplemente está facultando al juez para que, al ordenar el desalojo del concesionario, extienda los efectos de su decisión a toda persona que, además del concesionario, pudiera estar eventuaimente 'ocupando el inmueble por cualquier título"s3. Si bien es cierto que de la lechira de la norrna surge Ia interpretación que postula el citado ai~tory, que consecuentemente, el fiindaniento de la Corte no es correcto, también lo es que, si en el caso de una concesión es factible el desalojo en la forma previstap4,no parece justo ni razonable que, ante una ocupación de hecho decidida unilateralmente o clandestina de un bien del dominio público, el ocupante sin tíhilo tenga mejores derechos que el mero octipante de un bien que estuvo sujeto a concesión vencida. Es tan zrszlrpndov uno como otro.

BUSTELO, ~ ~ ~ i ... i ocit., j op. 738. La Corte de Suprema de Justicia ha reconocido expresamente a favor de la i,jlidez de la ley 17.091, entendiendo que no viola la garantía de la defensa en juicio (Fallos 27 1:1 1; "Empresa Ferrocaniles Argentinos EFEA cRossi, Pedro Albino", Fdlos: 271 :229 [1965]; "Empresa Ferrocarriles Argentinos EFEA ciliossi, Pedro AIbino", Fallos: 277:245 [19701; "EFEA c/EI Viejo Molino SRt, y otros", Fallos: 277304 [1970]; Fallos: 293231; "Ferrocarriles Argentinos c/Seguel, Simona P. de", Fnllos: 293:470 [1973]; "Ferrocarrites Argentinos c/Copetin San Martin SRL,", Fallos: 30 1 : 1 028 E1 9791; "Ferrocarriles Argentinos c/Retiro SRL y/u otros", Fallos: 302:997 [I980] y Fulios: 302:250). Conf. BUSTELO, Desnlojo ... cit., p. 739. Por ello, salvo norma expresa que disponga lo contrario, el Estado, al igual que los particulares, debería emplear las vías procesales ordinarias previstas para solicitar el desalojo de tales bienes.

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Por otra parte, el principio de defensa debe preszrvc.-;: y por lo tanto debe probarse, aunque sea sumariamente, la ocupación sin título de los que se pretende desalojar.

administrativo federalg7.siendo el fuero civil y comercial federal quien d - e m n i r cuando se trate de bienes nota 73).

B. Régimen de cozztr-ntacionesdel Estado El decreto delegado 1023/2001, establece en su artículo 4" (Conti.atos conzp~endidosjque sus disposiciones se aplicarán, entre otros contratos, a los de concesión de uso de bienes del dominio público y privado del Estado nacional, pero cabe sefialar que no hace referencia a la desocupación de inrnuebles del dominio público o privado del Estado nacional.

obligaciones del'concesionario, la de entregar los b i e n ~ sconcesiona@os dentro de los diez días corridos de vencido el contrato o de conlunicada su rescisiónx8. En su artículo 159 establece que si "el concesionario no hubiese restituido los bienes en e? plazo fijado en el inciso h) del 57 LO ha reconocido expl-zsamente la Corte Nacional en "Ente Nacional de Bienes Ferroviarios c/intrusos Estación Retiro slr>esalojo", FaOos: 327:162(2001) e irnplicitamente en TE'víESA clADACA ~Lanzamientoley 17.091", Fallos: 3 18:1246 ( 1 995), en la cual confirmó e1 rechazo del pedido de suspensión del lanzamiento dispuesto en virtud de la ley 17.091 que había sido dispuesto por el juzgado ue primera instaricia y ratificado por la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciories en la Contencioso Administrativo Federal, sin realizar observación alguna respecto de la tramitación de la causa en el fuero procesal administrativo. En el mismo sentido BUSTELO, Ernesto, ~Mcrreriaprocesal administrativa: dlienras qzie origina SZI correcto determiización, en AA. m.,Eshidios de Cn.ecl?oAdnlinistratrvo X El proceso administrativo en In Repzíblica Argenti~m,DikéForo de Cuyo, ivlendoza, ps. 309 y cs. . EI art. 156, inc. h, dec. 43612000 establece: "Zritregar los bienes dentro de los diez (10) días corridos de vencido ei contrate o de comunicada su r?scisiónY'.

EL &TAI)O

COMO P4RSE ACT0K.L.

articulo 156 del presente Reginmenxo, se lo intimará para que desaloje el. lugar. De persistir el incump!imiento, una vez vencido el término para proceder al desaiojo, se efectuará la desocupación administrativa, trasladándose los efectos que sear, de propiedad de aq~iéla1 sitio que se designe, ciriedando establecido que en tal caso e! Estado nacional no será responsable por los deterioros o pérdidas que sufran los mismos, quedando a cargo del concesionario los correspondientes gastos de traslado y depósitc". Dicha n o m a modifica lo dispuesto en el artículo lode la ley 17,091 (ver apartado A de este numeral) que requiere la intervención judicial para el desalojo de los bienes del Estado en los casos de la extiilcibn del contrato de concesión por nedio del cual :e concedió el uso de aquéllos. Un decreto rcgiamentario (con excepción del de necesidad y urgencia) no puec: :modificar válidamente una ley (arts. 25 y 31, Const. Nac.ls9. Sólo podría admitirse una so!ución de esa naturaleza cuando se trata de una concesión de un servicio públicog0y los bienes referidos s e m necesarios para la prestación del mismog1,pues ello se relaciona con la adecuada satisfacción de necesidades esenciales de la comunidad (m. 42,Const. N ~ C . ) ' ~ .

A. Los L"Odigos Procesales Administrativos y In I-eplacióndel desalojopor el Estado

En el mismo sentido BUSTELO, D~salojo ... cit., p, 741. 9"1 art. 17.9.4 de la ResoIución SOPyCN 186193 que aprobó el pliego de bases y condiciones para !a concesión de servicios de provisión de agua potabie y desagües cloacales, contenía como previsión expresa la posibilidad de que la i~drninistración tome por sí, y con el auxilio de la fuerza pública si fucre necesario, los bienes y e1 servicio en caso de rescisión por culpa del concesionario. 9' Existe discusión respecto a fa propiedad de los bienes del servicio. Al respecto, ver CASSAGNE (dir.), Derecho. . cit., t. If, p. 413; PNTZ, Osvaldo A: F., Rescate: deiinzítación y e,$ctos, en SARMIENTO S A R C ~Jorge , H. y otros, Esitidios de Derecho Ad~ni~7rstmtiv0, Depalma, Bveoos Aires, 1995, p. 95, esp. punto 10. 92 BUSTELO, Desaloj o... cir., ps. 741-742.

la inatcria procesal administrativa, v por tanto. de los Drocesos que

a

En esta Iínea se eilcuentran, verbigracia, los Códigos de Corrientes (art. 4", inc. a); Entre Ríos y Formosa (en ambos, art. 3 O , &c. b), los cuales, al no efectuar distinción alguna y aludir simplemente a que las "acciones de desalojo", excluyen del proceso administrativo a todo tipo de desalojos93,incluso los regidos por el Derecho Administrativo (v. gr., art. 1502 del Cód. Civ.). . El Código de Neuquén contiene una disposición similar (art.' 3 O , iiic. b) pero como el artículo 2", inciso lo del mismo cuerpo legal permite que la Adininistración pueda interponer una pretensión procesal administrativa, cuando la ley o la nahiraleza del acto requieran la iiltervención judicial, esa circuilstancia ha dado lugar a soluciones contradictorias de la jurisprudenciag4. La normativa pampeana dispone que la acción procesal administrativa no procederá sólo respecto del desalojo de bienes de dominio privado del Estado y de los particulares, cuar~doel titulo respectivo esté exclusivaniente regido por el Derecho Privado (art. 3", inc. g), excluyendo también los interdictos y las acciones posesorias contra actos de la Administración pública (art. 3 O , inc. h). Se colige del Código Procesal de La Pampa (aunque expresamente nada diga acerca del desalojo de bienes del dominio público), que este supuesto está irnplícitamentk contemplado en el artículo 64 del Códigog5,al expresar que la Administración puede promover acción, ante e1 tribunal que entiende en temas administrativos, en toda causa originada por la actividad de particulares que se pretenda contraria al Derecho y que se encuentre regida por el Derecho Administrativo.

m BUSTELO, Desalojo ... cit., p. 752. 94 Ver BARRESE, María Julia, El control jzldiciaI de la actividad adininisrratrva. La acción procesal adnzinistrntiva en In Provir7cia de Nez~q.zrt;n,en CASSAGNE (dir.), Derecho... cit., t. TI, p. 1920. 95 Correspondiente al Título 11, La nd177iriisiraciónpública como actorn.

cando exclusivamente normas de Derecho Privado). Algunos códigos incluyen implícitamente el desalojo de bienes del dominio público, cuando disponen que no será procedente disponer la suspensión judicial de los efectos del acto administrativo si el mismo tiene por objeto la autotutela de bienes del dominio públicog6. Otros códigos regulan una cuesliór! conexa al tema que tratamos, y es el supuesto de la posibilidad de suspensión de la ejecución de sentencia en el caso de que su ejecución tenga como consecuencia la privación del uso colectivo de un bien, afectado a ese uso, en forma real y actual y siempre que no iliedie un interés público mayorq7.

B. Desalojo de bienes concesionndos -Ciertas provincias @or ej., Córdoba y Mendoza) han sancionado normas similares a la lev 17.091, previendo para los casos en que se hubiere otorgado la concesión de inmuebles de propiedad del Estado provincial, sin distincuir que se Irate de bienes del dominio público o privado, que una vez vencido el plazo pactado o declarada su resolución por autoridad administrativa, el concesionario deberii restituir los bienes dentro del término de diez (10) días corridos, y que en caso contrario, se podrá requerir a la justicia el inmediato desalojo del concesionario o de cualquier otro ocupante. Establecen también, que efectuada la presentación requerida, los jueces, sin más trámite, ordenarán el Ianzanliento con el auxilio de la fberza pública, sin perjuicio de las acciones de orden pecuniario que pudieran corresponder". Por ello nos remitimos a lo dicho en el numeral 2, apartado A. San Luis ha previsto el mismo procedimiento pero sólo limitado a 10s bienes del dominio privado del Estadog9, a la manera de lo dis"Tal; por ejemplo, los arts. 21, inc. c, Tierra del Fuego y 73, inc. d, Tucumán. "Así los al-ts. 63, inc. b, Catamarca; 113, inc. c, Corrientes; 96; inc. c, Chaco; 84, inc. c, Entre Ríos; 84, inc. c, Formosa; 105, inc. c, Jujuy; 98, inc. b; La Rioja; 71, inc. c, Mendoza; 95, inc. c, Misiones; 75, inc. c, Neuquin; 92, inc. c, Santiago del Estero; 80, inc. b, ~ i e r r del i Fuego y 414, Ciudad Autjnoma de Buenos Aires. Arts. lo, ley 5539 de Mendoza; 121 y 122, ley 5350 (t. o. ley 6658) de Córdoba. 99 Arts.. l o a 8" de la Iey 5763 -Régimen de Tenencia y Concesión de Bienes del

"

-

puesto por el artículo 463 del CSAyTCABA. Cabe remitir a lo qLie decimos en el numeral 4, apartado A.

A. Desalojo de los bienes del Esfado suilzeticios nt régimerz CE2 Der-echoPrlblico

El

o que regula el Procedimie~lto

Administrativo de la Ciudad Autó!~tin~a de Buenos Aires, al rezíar la

Dicha norma marca 12 línea divisoria entre los supuestos en que la Admi~iisrraciónpuede acudir directamente al a~ixiliode la fuerza pública para desalojar los bienes de su propiedadiD1y los casos en los cuales tiene que acudir a la J~~sticia para solicitar que el juez ordene el desalojo compulsivo. Sólo tiene la facultad de hacer cumplir sus actos administrativos qze ordenen el desaiojo en el caso que: a) q -..~ se trate de bienes pertenecientes al dominio público, y b) si se trara Estado- de San Luis-.Dispone el art. ó0 de esta ley que el procedimiento de d-: ;¡ojo establecido resulta de aplicación a los supuestos de "tenencia cie la cosa acorii:ida a los agentes de la Administrzción en razón de sus funciones". In0Decreto de Necesidad y Urgencia 1510197 (B. O. de1 27-10-971, ratificado por resolución 41/98 de la Legislaiura porteha p. O. del 27-5-98). l o ' La ;.-isprudencia ha decidido que puede hacer uso de sus facult2des de autotutela aunque se hubiera iniciado un juicio de desalojo al extinguirse un cofitrato de concesión. Así 10 resolvió la sala 1 de la CCAdnt. y Trib. de la CM%. en el caso '-Publicar S-Y', que consideró que el hecho de que el Gobierno haya promovido una acción judicial es inefic-u para despojar a la Adminislración de la potestad de aulot~itelaejecutoria que el ordenamiento jurídico reconoce en cierres supuestos. En el mismo sentido la misma sala, resolvió, por mayoría, en la causa "Baupark SA".

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dí: bienes de1 dominio privado cuando el bien: i) amenace ruina1"', y ii) deba ser intervenido por razones de sal~bridad.

B. Desaiojo de bienes mtrrtales mrnztidos n 1 régimen de Derecho Privado

Ya se dijo en ei apartado precedente que, salvo los casos enumerados por e! arTíciilo 12 del decreto 1510197, en el caso de los bienes del ebía el Gobierno de la Ciudad para obtener el lanzamiento de los ocupantes del iarnucble.

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b ) El nrtic~~lo 463 del Código Coafezcioso Admirzis@ativoy Trib~~tnr-i de la Ci~rdnd

b.1) Lu rzonna del articulo 463. Limites para ~ L pr-ocedencin L

E! código de ia materia de la Ciudad Autónoma prevé en su ar-

Aunque no siempre ce verifica una situacihn de urgencia,. las carac' O 2 La jurisprudencia reconoció la facultad del Gobierno de Ia Ciudad para proceder a desalojar administrativamente imluebies en esos supuestos sin requerir la internención de la justicia (CCAdm. y Tnb., sala J, 29-1 2-2002, "GCBA c/InniuebIe Balcarce X" 1176 sMedida caurelar", sent. 65). 'O3 El artículo citado establece que: "En los casos de ocupación de bienes del dominio privado del Estado, cualquiera sea su causa o motivo, si se ha cumplido el plazo previsto o, en su caso, declarado la rescisión o revocación del acto por el cual se hubiera otorgado, aquélla intima la desocupación delila o de losilas ocupantes, quienes tienen la carga de restituir el bien dentro del tgrrnino de diez (1 0) días corridos. La autoridad adininistrativa, debe requerir judicialmente el desalojo dei/la o de los/las ocupantes. En tal caso, el iribunal, previa acreditación del cumplin~ientode Ios recaudos establecidos en el párrafo anterior, sin más trámite, ordena el lanzamiento con el auxilio de la fuerza púb\ica, sin perjuicio de las acciones de orden pecuniario que pudieran corresponder. La medida no puedg suspenderse sin la conformidad de la zutoridad administrativa".

~constit~cional~~~., Para la procedencia del procedimiento de requerir judicialmente inaudita parte el desalojo de esa clase dc bienes estatales ocupados debe: a) haberse cumplido el plazo previsto; b) haberse declarado la rescisión o revocación'05 del acto por el cual se hubiese autorizado la ocupación, y c) haberse cursado la intimación de la autoridad al ocupante para que dentro del plazo de diez días corridos restituya el bien.

c) Casos eiz que procede Como se ha visto, este procedimiento especial procede en los casos enumerados en el texto de la norma:@ en caso de haberse otorga-

USO. Opina distinto Ugoliniio6,cuando afima que: "tarnbikn debe entenderse procedente si la ocxpación es precaria o clandestina ya que en estos casos no hay siquiera plazo previsto", señalando que: "bastará SU

TSJ de la Ciudad de Buenos Aires, en la causa "Comisión Municipal de la Vivienda clsaavedra, Felisa Aicia y otros s/Desalojo sRecurso de inconsrihicionalidad concedido", expte. 155612007, res. del 7-10-2002; doctrina reiterada en autos "Ministerio Público. Asesoría Tutelar ante la CCAyT s/Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado", en "Comisión Municipal de la Vivienda cJTambo, Ricardo smesalojo", res. del 16-10-2002. ' O 5 Coincidimos con BUSTELO, Desalojo ... cit., p. 743, que debe interpretarse que al referirse la norma a rescisiór?, aluden al acto administrativo que declara extinguido un contrato de uso y que, al hablar de revocación, se refiere al acto que dispone la extinción del acto administrativo que autorizó la ocupacibn del inmueble. 'O6 UGOLINI, Daniela, El proceso adi??inistrativoen la Cizrdad Arttóno~nade Bzier7os Aires, en CASSAGNE (dir.), Derecho ... cit., t. 11, p. 2054. 'M

el cumplimiento del plazo de diez días que debe otorgarse a los ocup a t e s antes de iniciar la acción"107. Cabe aquí hacer las mismas reflexiones que las efectuadas en el apai-tado fA.b) de este numeral al analizar la sentencia de la Corre respecto de 1a ley 17.091, al que remitimos. Cabe, además, reiterar lo dicho en el apartado precedente en relación con el principio general establecido en el artículo 12 del decreto 1510/97 modificado par el adículo 463 en lo sxpresamente previsto por éste.

El procedimiento de lanzamiento previsto en la norma en análisis brinda a la Administración la posibilidad di: lograr judicialmente el desalojo inmediato del bien, pero al rnisni~tiempo, que, conculca el gecisión adoptada por aquélla, que bien puede ser ilegítima. Si se pensara que la solución puede estar en el reconocimiento de daños y perjuicios (art. 463, CCAyT)'ORpara el interesado, no seria una buena soluciói~desde e! punto de vista del Estado de derecho, pues el acto administrativo se transformaría en icimpugnableLogpor la sola voluntad administrativa. Y cualquier solución administrativa o j ~ d i c i a l " ~ Opinión coincidente con la inteyretación que ha efectuado la CS? respecto de los alcances del art. lo de la ley 17.091 (ver nota 80). 'O8 Respecto de otras legislaciones la Corte nacional ha reconocido esta solución. Ver, "Bracamoiite, Juan A. cíProvincja de Tuc~imán",Fnilos: 204:626 (1946), siempre que la revocación no se funde en la falta de prestación de1 servicio, o en una deficiente prestación (CSJN, "Compañía de Electricidad de Corrientes c/Provincia de Corrientes", Fallos: 201:433 119453 y "Compañia General de Ekctricidad cProvincia de Córdoba", Fallos: 224:167 f 19521). 'O9 Violando el principio de defensa en jzricio reconocido por la Constitución I853/60 (ver CSJN, 'Ternández Ariqs cíPoggio", FalIoj.: 247:646) y reafirmado por el art. 75, inc. 22 de la reforma constitucional de 1994 -arts. 8 y 25, CIDH-, acudiendo a fa expresión h!Ielajzidzcznl e&tiríva ' l o Teóricamente asiste razón a Esteban Centanaro, al comentar el al-t. 463 del CCAyTCAB-4, en BPLBÍN, Carlos (dir.), Códrgo Contencioso Adnzinutrnnvo y 27-1butarro de IB Ciudad de Bgenos Aires. Comen~ndo concordado, LexisNexis, Buenos Aires, 2003, p. 891, cuando dice que: "no impide a los interesados cuestionar el acto administrativo que lo dispone, por las vias ordinarias'', pues es cierto que el interesado puede impugnar el acto rescisorio o revocatorio en sede administrativa, pero ello no

que pt:-da obtener en e1 Muro ser&sólo una especie de premio consolacióri" '.

natnializaría la iunción jurisdiccional ya que impediría a los jueces tomar cualquier decisi6n propiau3, además de no prever ninguna oportt~riiciadpara q ~ e quienes . puedcrn resultar alcanzados por una orden de larizamiento tengan conocimiento de la tramitación dc la causa, violando su derecho de defensa y el debido procesoH4.

suspende la ejecución de1 acto de desalojo (art. 12, dec. 1520/9? de procediiniento administratiiio) ni tampoco puede pedir esa suspensión judicialmente (el art. 463 del CCAyTCABA establece que: "...La medida no puede suspenderse sin la conformidad de la autoridad administrativa"). Ver BUSTELO, DesoIojo... cit., p* 743. ] I r Pues ser5 muy dificit poder volver las cosas al estado originario: la ocupación del inrnueb!~por el desalojado. Ii2TSJCABA, 1 0-7-2002, L L C ~ m i ~Municipal ión de la Vivienda c/Saavedra, Felisa Alicia y otros s/Desalojo s/Recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. 1556/7002. ' 1 3 Señala la jueza Ruiz en "Saavedra" (punto 4) que la n o m a "priva a los jueces del ejercicio de la jurisdicción, de la posibilidad de actttar como tales, pues les impide tomar cualquier decisión propia y sólo les reconoce facultades para dar crirso sin más a la solicitud de desalojo que en M1 sentido fonnule el gobierno de la Ciudad", agregando que dicha norma "desnaturaliza la propia fiinción judicial al impedir a los magistrados actuar precisamente como jueces y, en ese sentido, quieb~zel equilibrio entre los poderes del astido (a% l o y 116, Const. Nac. y lo, 106 y 108, CCBA)". A sii vez, en la misma causa el juez Maier dijo (punto II.1) que: "...$ función que la norma asigna a la judicatura no pasa de constituir un mero asentimiecio mecánico, despojado de toca crítica a la procedencia del desahucio ..." ""~n la cama "Saavedra" señaló el juez Maier que: "...se adoptó un método de desalojo que prescinde del respeto a la elemental gartraniia del debido proceso legal, previo a autorizar la injerencia estatal coactiva". Por su parte la jueza Ruiz dijo que: "ei procedimiitnto diseñado por el 463 del CCAyT no prevé ninguna oportunidad para que quienes puedan resultar alcanzados por una orden de lanzarníento tengan conocimiento de la tramitación de la causa? ocasión de ser escuchados, producir prueba y hacer valer los medios d e defensa de que dispongan en tiempo oportuno y con las debidas garantías. Mirada así, la norma colisiona con el derecho de defensa y el debido proceso (arts. 8' y 10, Declaración Universal de los Derechos Humanos; 8 O , Convención Americana de Derechos Humanos; 14, PlDCyZ); 18, Const. Nac. y 13:

CCBA)".

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El que resuelve sin oír a la otra parte, aunque lo que decretó fuera justo no deja de ser injusto (respuesta de Medea a Creonte, acto segundo).

Lucro ANNEOCI~NECA, 1~ vengnilzci de Aleden

1. Preliminar

El proceso administrativo nacional carece de ordenamiento legal único, a la manera dí: los Códigos Contencioso Administrarivos o Procesales Administrativos provinciales, lo que hace que se advieda una ausencia total de uniformidad na~inativa.Existe tanto la acción corrrún ante un juez en primera instar . i como los diferenies "recursos directos" qus aquí someramente aiializaremosl. Éste es un lamentable y desolador panorama, pues el increíble muestrario de procesos (recursos) especiales conspira contra una adecuada sistematización y co~iocirnientode1 régimen adoptado, lo que perjudica la defensa del particular. El legislador ha establecido estos regírnenesespeciales, que tramitan ante instzncias y fueros diversos, sir! ninguna Preferentemente no9 referiremos a aquellos "recursos" que se tramitan en el fiiero contencioso administrativo. Si bien en todos ellos hay una "causa regida por el Derecho Administrativo", el legislador ha derivado, sin ton ni son, su tránlire a distintos fueros.

esclarecida dilucidación sistemática; por el contrario, aquéllos f~ieron legislados por circunstancias eventuales y, hasta diríamos, poco serias. Estos c'recursos" están dispersos en diversas normas que establecen procedimientos distintos; generalmente nada dicen acerca de las condiciones de admisibilidad, el trámite que habrá de dárseles, el plazo para sentenciar, etcétera. Varias veces se ha intentado poner remedio a esta situación, pero todos los intentos han tenido, sin excepción, suerte adversa. Por ello, la situación actual sigue siendo caótica7. La jurisdicción administrativa nacional es el fmto de un largo período de nomas especiales y excepciones jurispnrdenciales que no han Iogrado todavía un proceso de consolidación. La configuración de este sistema se realiza a lo largo de los últimos cincuenta años. Las soiuciones adoptadas son fmto de la mentalidad de las diferentes epocas profundamente influencistdas, en el caso de los recursos directos, por el modelo francés. Corresponde reiterar que mientras el régimen procesal administrativo federal tiene origen legal, el provincial tiene sustento constitucional (ver Cap. 1'4, punto V). En aquél, en un primer monlento sólo los ccrecursosjudiciales directos" tratados en este capítulo, que tienen un régimen jurídico especial, eran considerados "contencioso administrativos". La creación del fuero especializado y la sanción de la LNPA obligó a generalizar el concepto, aunque el esfuerzo de cierta parte de la doctrina para soslayar la aplicación del Título IV de dicha ley haya mantenido, hasta no hace tanto, cierta confusión sobre el tema. Cabe aclarar, antes de seguir adelante, que suele denominarse re-

El proyecto legislativo que más avanzó fue el que ce plasmó en la ley 13.511 (sanc. por el Congreso el 30-9-18), vetada por el Ejecutivo. Dicho veto no se debió a ninguna disconfomljdad técnica con sus disposiciones, ni tampoco por no brindar protección al particular sino que tuvo su origen, como se expresa en el mensaje, en razones circunstanciales. En e1 orden nacional, utiliza esta denominación el art. 40 del E N P A (t. o. 1991); la LNPA los denomina genéricamente recurso (vín de renrrso -xt. 75-), la mzyoría de las normas que preven este medio de impugnación judicial suelen deno-

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LOS LLAMADOS

KECUIZSOS JUDICIALES DIRECTOS

.que se conserve nom~ativamenteel término de. recurso o así se los denomine al analizarlos, ello no significa en modo alguno que se pueda concebir a la justicia como una segunda instancia, sino que, por el contrario, ante ella se sigue un auténticojuicio oproceso enfrepartes6, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora en razón de un acto administrativo. zrna i ~ s f a n c i ajzrdicinl prinzuria, para que sea el acudir a la Justicia una segunda instancia, y, por tanto, objeto de I.ecui.so jzrdiciaf. En nuestro sistema, por efecto de lo establecido en los artículos 109, 116 y 117 de la Constitución Nacional, las resoluciones dictadas por entes u órganos administrativos en ejercicio de la función administrativa minarlos cLrecursosde apelación" (v. gr.) y ia jiirisprudencia Ios denomina reczlrsos dzrecfos, recztrsos j d i i e o rentrsos emepcionnies. Luego y más allá de Ia denominación acordada a estas vías de impugnación judicial, se ha precisado que se trata de la "...posibilidad de que tras una susianciación administrativa-previa [se trata de un procedimiento admic-. ativo, pero no de la via de impugnación previa, en sede administrativa del acto], a9 lrezca en la escena jurisdiccional, directamente en segunda instancia, la impugnaciEn de vaIidez de un acto administrativa dictado por el Poder Ejecutivo Nac'ional, Provincial o Municipal, sus dependencias administrativas, las entidades autárquicas, los entes interjurisdiccionales, los organismos de seguridad social" (CNAContAdmFed, saIa 1, 18-5-99, "Frigorífico Río Ptaterise SAICF. Incidente tasa c/Eisco Nacional AFIP DGI 2290 s/Administracióii Nacional de Aduanas", causa 6355/1999; sala V, 2-4-96, "Mercado a Término de Buenos Aires SA c ~ i s c oNac. DGI s/DGI"'). Para HUTCmSON, T., Esfildiaprelinriizar.en DANIELUN y HUTCI-INSON, Recursos,.. cit., t. 1, p. 60, es una especie de acción de anulación, donde la pretensión se reduce a solicitar la nulidad de la decisión impugnada. Aunque veremos que, en ciertos casos, el legislador no previó la intervención del Estado -o del ente no estatal que ejerce la función administrativa- como demandado.

-así se consideren czmsijzrr-iscliccion~les-no pueden ser consideradas como dictadas por aquéllos en ejercicio de una instsinciajudicial previa, ni que el órgano judicial sólo ejerceria función jt~risdiccionalposterior, en grado de apelación, como si lo fuera respecto de otro grado de instancia del. Poder Judicial7. El sometimiento pleno de la administración a la ley y al Derecilo, así como el control de los tribunales, puesto que en relaciOn con la tutela efectiva (arts. 18 y 75, inc. 12 -8" del Pacto de San José de Costa Rica-, Const. Nac.) exige que en ningGn caso pueda producirse indefensión, consagran un sistema en el que han desaparecido las restricciones o lin~itacionesque pudieran existir al control judicial pleno de la actuación adil~inistrativa.Se trata, pues, de acciones judiciales de irnprignación de instancia únicas; en palabras de Gordillo, medios expeditivos de resolver judicialinente la contienday. Se trata de verdaderos juicios o procesos'0, cuya misión principal es examinar las pretensioiles de nulidad -y en su caso de restableciiento de la sih~aciónjurídica lesionada- en donde el impugnante de decisión administrativa reviste la calidad de actor y la entidad estatal u6 dictó el acto, la de demandada" (aunque algunas normas no preven intervención de ella). Como expresa Cassagne, media~teel recurso judicial directo se pretende un control judicial más rápid~,"pero no por ello menos pleno y siempre rodeado de las garantías constinicionales que emanan del Estado d~ Derecho"12; rigiendo arnptiamer-ite la garantía de la tutela judicial efectiva y del derecho .a ser oído, de modo que el trámite de estos recursos resulte un proceso suficiente y adecuado para eIlo -4 CNAContAdmFed, sala 1, 14-11-2000, "Edenor SA cResol. 1183/99 EX3RE (expte. 6697199)", causa 76.613/2000, del voto de lus Dres. Buján y Licht. CNAContAdmFed, 2-1 1-2000, "Leconte, Ricardo H. c B C M (Resol. 155/00) s/Amp~ro.Ley No 16.986"; 14-11-7000, "Edenor SA c/Resol. 1 1 83/99 ENRE {exgi:. 6697199)". GOKDILLO, Tratado... cit., 6%d., t. 2, p. X11-40. l a Siempre y cuando el ente al que pertenece el órgano que dictó el acto sea parte. l 1 CNAContAdrnFed, sala V, 20-10-2000, "Banco Peiia Srl (EL) y orros c/BCRA (Resol. 213198)". l 2 CASSAGNE, J. C., La apzrtura a prrieba en los 12nnzadí7s reezrrsos jzldicinles, eri L. L. 1997-D-667.

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LOS LLAIY~AUOSRECURSOS

JUDICIALES l>IKES"TGS

"control judicial s~~ficients", en los términos de la Corte Sirprerna en el difundido caso "Fernández Arias"I3-, mediante una revisión judicial que implique amplitud de debate y prueba'$, abarcando todas las cliestiones de hecho y de derecho planteadas en sede adminiarativaI5.

A ) .

En !a mayoría de las provincias, en cambio, la posibilidad de obtener una rápida revisi6n judicial contra el acto se logra con las pretensiones de ilegitimidad o de nulidad (ver Cap. X, punto VIl, numeral 2). 11. CHasiEeación de los pxocesos nacionales. Acción y recursos Pueden hacerse innú~nerasclasificaciones de los procesos admi-' nistrativos nacionales, pero aquí vamos a limitarnos a clasificarlos de acuerdo a la cliestihn que nos ocupa: la acción or-dinctria comzíiz y los "~.eczrrsos jzidiciales especiales". Por eso, teniendo en cuenta el acto inicial podría inrentarse una distinción según se inicien por "acción" o "recurso". En un proceso administrativo ordinario se formulan las pr~tensionesmediante una EI pariicular tiene la facultad de iniciar el juicio acción administrati~~a. por una demanda. Como dice Ibáñez Frocharn16, en el. Derecho Procesal común están como la accibn, bien dife;enciados los rsczrsos de la accióyr. El r-~cuuso, es un derecho público y al igual que la demanda es zrr7 nclo. Pero en Derecho Adrnin;strativo, por imperio de la legislación, es importante diferenciarlos, puesto que se han previsto recursos judiciales contra decisiones administrativas sobre distintas materias, ante diversos fueros e instancias, que, como se ha dicho, se han denominado reczirsos excepcionale~'~. "Fernández Arias, EIena cfPoggio, José s/sucesión", Fallos: 247,546 (1960). 'TASSAGNE, La ciperfz/raa przteba ... cit., p. 667. lTCNAContAdm'.'ed, sala V, 1 S-11-98, "Gas Nat~ralBan SA c/Res. 506197 Enargas" j6 IBÁGEZ FROCHAI\/l, Manuel M., Eafada de los recursos ei; eiproceso civil, 4" ed., La Ley, Buenos Aires, 1969, p. 41. l7 ISÁ-T~EZ FROCHAM, Trrrindo... cit., p. 41. I3

or un acto administrativo reexirre --contra él- administrativamente y agotada esa vía puede acceder la vía judicial interponiendo una acción. Quien titulariza una situación jurídica adn~inistrativa(derecho subjetivo, interés legítimo, etc.), puede defenderla en juicio, 'en virtud del principio constitucional consagrado por el artículo 18: "...es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos". Este derecho de ocurrir a1 órgano jurisdiccional se ejercita a través. de la acción procesal crdmi~isft.ati~)n que tutela situaciones jurídicas subjeti~as'~.

La nomenclatura reczn-sos debería limitarse a los trárnites que se reaIizan dentro de una misma sede fi~ncional.Así, en sede administrativa tenernos el rec~u-so jel~irquicoy en sede judicial el recurso de ~~pelaciótz; en ambos casos, similamente resuelve la autoridad superiov.

l 8 En este sentido, GUASP, J., Ei derecho de cnucíct'er administrntivo corno $rndanrento del recurso conrencioso, en Revistn de la Facrtltad de Derecho cie Madrid, No 2, 1940, p. 12; LOPEZ RODO, Laureano, El coadjwvnnte en lo conrencioso-ndministrntix~o,Madrid, 1943, p. 16, y BALLBÉ, Cztestiones de técnica procesal nu',,zinistrativa, en Revista General de Legislnción y htrisprt~denciri,t. 171, p. 437, y t. 172, p. 667. l 9 DIEZ, Derecho... cit., t. VI, p. 327, nota 37; GUASP,~.,Laprete>?sió~?pr~ce~.al, en Revista Derecho Procesal, No 1-2. Año IX, Buenos Aires, 1951, p. 333; ~BAÑEZ FROCHAM, Tratodo... cit., p. 41; GRAU, NnbilitacióiT... cit., ps. 35-35; PERA VERDAGUER, Francisco, Comentarios n la Ley de lo Contencioso Adrninistrntivo, Bosch, Barcelona, 1962, p. 24, "parece más conecto hablar de accibn o pretensión administrativa". En contra, FIORWI, iQzié es...? cit., p. 263, quien señala que: "el término recurso contencioso es el que técnicamente corresponde".

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LOS LLAMADOS

RECUIISOS JUDICIALES DIRECTOS

nistrativo importa la impugnación por los particulares de los actos de la Administración, ante e1 órgano jurisdiccional (ante otro poder del Estado), de acuerdo con el sistema judicialista es más propio (tal como lo hacía el anteproyecto nacional de 1965 y los actuales Códigos de Entre Rios, Corrientes, Mendoza, etc.) hablar de acción y no de recumos, como tos viejos códigos contenciosos provinciales (Jujuy, Santiago del Estero) y algunos nuevos (Santa Fe), que siguen en atguna medida la nomenclatura del sistema francés donde existía una jurisdicción delegada70. La demanda y el recurso soi7 formas pr.ocesales de ejercicio de la acción; la primera es la forma 07-dinnria y la segunda exfraorciinnr-ia.

Ef.La nakrrsaleza revisora de los recursos La jurisdicción procesal administrativa tiene por objeto específico el conocimiento y resolución de pretensiones que se deduzcan con relación a actos de ia Administración sujetos a1 Derecho Administrativct; es decir, actúa cuando exista un acto previo que al lesionar una situación jurídica sustancial del demandante fundamenta una pretensión de anulación y, e; su caso, e1 restablecimiento de la situación jurídica lesionada.

,algún fundamento jurídico que no haya sido rev vi amen ti: expuesto ante la Administración, O' En contra, BERCAITZ, Miguel Ánsel, Proceso y procedinziento co?7tencioLso nd~ninisirativo,en RAP, No 44,Madrid, mayo-agosto de 1964, p. 128.

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Y?. Tr~brssslrscompetentes

Ya hemos visto qse determinar la materia procesal administrativa es una cuestión compleja (ver Cap. VIII) y a ello se aduna qiie unz vez deteminsda ella7', no siempre puede determinarse fAcilmente cuál es el juez cornpetenti7" o a quC instancia del fuero hay qNe acudi?'. Come vimos (Cap. IV, ptinTc. V, ~lumerall), fa jurisdicción nacional en materia procesal admhistrati~aes el fnilo de normas especiales y excepciones jurisprudencialss que a6n no han lopado trn proceso de consolidación. Las soluciorles adoptadas con el fmto de la mentalidad de las diferentes épccas, profundamente influenciadas por doctrinas y jurisprudencias foráneas. V, Caracteres de 30s LGrecrnrsrss"excepcionales

1. Ap-cciacic7nesgenerales

Es una forma del ejercicio de una acción, al igual que la demanda. Si bien poseen caraacres comunes Con Qta, puesto que tariibiin son medios de impugnación de actos adminisrrativos, se diferencian en varios aspectos. Pzra lo que aquí interesa, diremos que inician juicios distintos (a Ios que corresponden procedi~nienrosde diversa estructura: ordinario, s u r n a ~ i&c.) ~ . en tanto ia pretensión formx~ladaen la demanda puede exceder la impugnación del acto administra~ivoy a?ín a'veces a En general, la materia administrativa determina la competencia del juez administrativo (HEILISTD, Liliana, Coinpetencirr de los tí-ibunnles i7acionnles en lo contencioso-ad~~zinistruti~o fidern!, en L. L. 1989-E-SI0). ' 2 BLANCO, Mónica, Coi~zpete~zcia d d jitero coí7teencioso ad~i?.kistrati~lo. Coiztroi7ersiu.s eil el ií~77ilitonacional y el de la P~.ovinciade Bzrenos Aires, ilammurabi, Buenos Aires, 2008. 3 POZO GOTF/L,4ND, ESctor M., Control jzrdicicrl en nlate;,ia de seguros Ln naturnlezo y el conrem'do de! neto o 10s fines de la compete~icia,en J. A. Supl. Derecho Administrativo 2009-11, de 24-6-2009, ps. 27 y SS. GCrAU, f-iabí!ifación... cit.. p. 64.

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LOS LL.4MAI70S

RECURSOS JUDICIALES DlKECTOS

puede no impugnarse acto alguno's: sucede que con estos LLi-ecursos7' sólo se impugnan actos administrativos. Siempre se ha considerado quz estos recursos sólo permiten cuestionar la legitimidad del acto administrativo y peticionar su nulidadz6, sin embargo algunz jurisprudencia, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ha sostenido que el actor puede acumular a la pretensiói7 principnT de declaración de izz~lidad,la nccesoricl consister7feen reclrnzcrrlu ir7denznización de los perjuicios derivados del acto

Por ejemplo, en el caso que se solicite "indemnización por acto válido" (expropiación). 26 DIEZ y HUTCHINSON, Derecho cit., ps. 21 8-219; NUTCHWSON, Esizid~o prel1rni~7ar: cit., ps. 35 y SS. Ver CCAdrn. y Trib. CABA, sala 1, 30-5-2002, "Galván, Juan José cIGCBA sErnpieo público (no cesantía ni exoneración)", E. D. 199-375, donde dice que tratándose de una verdadera acción que posibilita una instancia ordinaria de revisión de1 aclo administrativo impugnado, con plenas posibilidades de debate y prueba, y en tanto ninguna norma especifica lo impida, resulta aplicable el instituto de la acumulación objetiva de pretensiones. Sin embargo la CSJN, en Fc~ilos:317387 (1994), "Mocoroa, Alfredo Daniel cHonorable Senado de la Nación", opinó lo contrario aplicando la norma del art. 40 de la ley 22.140 a un supuesto no previsto. Revocó, así, el fallo de la CNAContAdmFed, sala 11 que declaró inaplicable el "recurso directo", porque la cesantía por incompatibilidad no estaba previsia en ¡as causales que habilitaban la vía especial. En resumen el caso era así: el actor fue dejado cesante por acumulación de cargos incompatibles y recurrió por "recurso directo" a la Justicia. E1 recurso extraordinario se basaba en que el actor entendía que la privación de Ia vía del recuso judicial directo del art. 40 importaba privarlo de la única vía apta para cuestionar la separación del cargo, lo que fue aceptado por la Corte, al resolver abrir le queja. Dijo la Corte: que, en el caso: "Se configura un típico supuesto de medida expulsiva que, de acuerdo a lo establecido e11 el art. 40, de la ley 22.440, debía ser judicialmente impugnada por la vía del recurso especial", entendiendo que el recurso judicial directo "...se revela como la única vía apta para salvaguardar sus derechos. Dicho régimen constituye un procedimiento especial de impugnación de los actos administrativos de cesantía y exoneración que impone un trámite sumario y rápido, cuyo fin es permitir una solucibn definitha de la controversia en corto plazo". 29 Doctrina de la CNAContAdmFed, sala IV, 11-4-95, "Viia, Antonio c,%letrogas SA".

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creados para articular la autotutela administrativa con fa heteroturela judicial. Constituyen una especie -he$erogénea- de las regulaciones normativas de las relaciones de la Administración con el Poder Judicial, por lo cual se instrumentan algunos cauces procesales a través de los cuales se hace efectivo el control de la actividad administrativa.

2. iAccióiz o recurso?

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La calificación de los recursos ha sido objeto de críticas por la doctrina30.Generalmente las normas hablan de "recurso de apelación", pero ya vimos que se trata de una nccirjn pi-ucesnl que se inicia por una demanda denominada reczimo, inrerpuesto contra un acto administrativo. Por lo general, 10s autores que se han ocupado de analizar ambos conceptos sostienen que los recursos están referidos a las impugnaciones que se realizan dentro de una misma sede gubernamental (o "poder" como suelen decir los textos constitucionales), y presuponen Ia existencia de una instancia anterior al menos. Las acciones, en cambio, son irnpugnaciones que se promueven ante el Poder ~Üdicialpara su conocimiento y decisión, es decir, mediante ellos se pone en movimiento la jurisdicción3l. Desde este punto de vista, ningí~nproceso administrativo puede ser considerado un recurso, pues si bien es cierto que, con anterioridad a su iniciación, ha mediado un procedimiento administrativo, él es una tramitación cumplida en otra sede, ajena al ámbito del Poder Judicial. No obstante elfo, Fiorini utiliza la expresión "recurso contencioso administrativo", para lo cüal hace hincapii en la existencia de una previa decisión administrativa, en la necesidad de su impugnación en un breve plazo ante órganos judiciales y en la función revisora que es propia de dicha vía de irnp~gnación~~. UORDILLO, Tratado... cit., 10" ed., Buenos Aires, 2009, t. 1, ps. IX-LO y SS.; 2" ed., t. 11, ps. XUI-S1 y SS. j1 LsÁÑEZ FROCKAM, Tratado... cit., p. 77; ARGANARÁS, Trntado... cit., ps. 20-21; GORDILLO, Tratado... cit., t. 2, ps. 28-32; DROMI, Proceso ndmii7istrativo... cit., ps. 213-114. 32 FIORNI, ¿Qzié es... ? cit., p. 84. En similar sentido Berqaitz aduce que e! contencioso administrativo no debe tramitar en forma de acción, sino de recurso

LOS LLAMADOS

RECUilSOS JUDICIALES IIIREC'I OS

No nos cansaremos de r-petir que estamos ante una prinzera instancia jzfclicial, aunque el medio establecido por el legislador para impugnar judicialmente los actos administrativos se haya denominado recurso directo o especial o de apelación. No se podría hablar de una segunda instancia revisora del accionar administrativo porque la Adininistracibn no ha decidido una controversia en una primera instancia -judicial, ni el Tribunal que interviene judicialmente lo hace como un tribunal de casación. No puede identificarse el acto administrativo de cesantía, de imposición de multa, de denegación de la matrícula, etcétera, con zrna sentencio. Cuando se introduce el cuestionamiento del acto en sede judicial, no se lo hace como acto apelado sino como una decisiór? inipzrgnada. Estas "apelaciones", entonces, significan una de17~nndu jzcdicial que se inicia por i-eczrrso en lugar de por acciór?.

3. Cnracier-esde los recursos . Las condiciones de estos "recursos" judiciales33 son bastantes liberales. Claro que esto va dicho a manera de principio general, pues siendo de tal variedad aquéilos, no hay un criterio legislativo único. En principio, toda decisión administrativa puede ser llevada a juicio impugnando su legalidad, sea por acción o por 'Yecurso" -la extensi611 del control depende de cada ordenamiento-. Los "recursos" son uno de los medios judiciales con que cuenta el interesado y la sociedad para asegurar así el control de todas las decisiones adrninistrativás que deben estar sometidas al principio de legalidad, Eso no significa, desde luego, que cualquier decisión pueda ser impugnada por czralquier persona, ya que de ser así, se desembocaría en la actiopopzrlaris. Esto que podría coincidir con el carácter objetivo

"cuando ha existido en la instancia administrativa un planteamiento de la criestión que luego se lleva ante el Tribunal de lo Contencioso Adininistrativo para lograr su decisión final" (BERCAITZ, Proceso... cit., p. 178). ji No debe confundirse de ninguna manera el recurso judicial que tratamos aquí; que contribuye a iniciar un proceso administrativo distinto al común, con aquel otro que sirve para mantener en un juicio La pretensión Eormuiada en la demanda (por ej., apelación ante la alzada respectiva). Conf. GRAU, Habilitación... cit., p. 67,

que parecen tener !os " r e c u r ~ o s " ~ ~que, y a en geileral, sólo se cueslior~a la Iegitiniidad y se peticiona la nulidad del acto-, alteraría tardo el funcionamiento de las jurisdicciones, como la actividad de la Administración y los derechos de terceros interesados (ajenos a la acción popular). Sin embargo, ello no sigriifica que los "recursos" estjn iimiiados sólo a aquellos que se vean afectados en sus deskchos subjetivos, sino que se reduce a aquellos a los cuales los efectos del acto les alcanza directanleilte (hzbrá que ver, no obstante, lo que dice cada norma).

mayor parte le corresponden a la del fi~eroContencioso ri.:rlministratlvo

Tal el caso del articulo 596 de la ley 20.094.

4. Plazos ptlr.~~ i-ecu1-1-ir 0s plazos para La ley 19.549 (LNPA) estableció en su accionar contra el Estado: a) por vía de acción: noventa días; 5) por vía de recurso: treinta días: Como expresa González Arzac, aquélla es la vía gez- al, puesto que esta idtima sólo procede "cuando en virtud de n o m a expresa la impugnacian del acro administrativo debe hacerse poi- vía de re~urso"~'. EL plazo pzra i ~ p u g n a rpor vía de recurso ha venido a sustituir los plazos de normas anteriores, cuando del Estado o de sus entes se trata (art. 25, LNPA), pues si bien tal plazo es general, en relación con las leyes es~ecialesanteriores que establecían plazos distir,:osX, 3%0 que no puede llevar, sin embargo, a con~~indirlos con los reciwsos o acciones provinciales de legitilnidad o anulación. ji GONZÁLEZ kRZAC, R.! PIccos de inzpzrgnacióu jzrdicini de ocios ndnzinistrativos nncior.rn!es, en E. D. 5 1-95 1. 36 Ver DANIELIAN, Miguel, Recz~rsos jztdicinles contra &cisioi.rzs cidri~izirb-aiivivcs, B ~ ~ e n oAires, s 1964; DANIELI,m, Miguel y PEREIRA PMTO, Juzn Carlos, L ~ Orgánfcn J de !a Jrrsticia Nucio7?al, Buenos Aires, 1970, ps. 54 a 63.

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LOS LLAh.I.4:S'

RECURSOS JU13IClrlLES DlfiEC'1'OS

tai género no comprendia, en el morilento de ser creado, otra cosa que todas las especies que ya exisiíari. El principio lex posteriori gcneraiis non derognt legi priori speciaíi expresa una simple presunción para la comprensión de la voluntad del 4egisiador3', pero resulia inaplicable cilando, como en este caso, llevaria a negar toda vigencia a la norma general nueva en el mismo momento de comenzar a regir. Estamos ante un caso análogo al de derogación oi'ghizicn o ir?stil'ucionul; aceptado por Ia do~trina'~.

B. Pr-ocedimientosespeciales subsistc~zfes El articulo 2" de la ley 19.519 encomelid6 al Poder Ejec~rtivodeterminar "cuáles son los procedimientos especiales actualmente aplicables que continuarán vigentes". Desde luego que la autorización s6lo podría cornprc?nderla srtpcrvivencia de tales regímenes especiales "frente a las normas del procedimiento que se aplicará ante la Adnl-inistración Pública nacional", y no la referente a la irnpugnación judicial de los actos. El decreto 9 101/72 -parcialmente derogado- excedió sus iímites, pues en algunos incisos de su artículo l o se refería expresamente al proceso j~dicial'~.ModiFicó en este aspecto a la LNPA, consagrando la siipervivencia de todos los plazos especiales de impugnación judicial contenidos en los diversos procedimientos que enumera, por lo que era inconstitucional.

t.Plazos establecidospor normas poste~iores . El mismo dia en que se sancioni la L W A ernpezlaron a sancionarse leyes que rnociificaron, para casos especiales, el plazo gerieral establecido por aquélla en su artículo 25"O, si bien cabe recGnocer que

UOLDSCHIUIIDT, IVerner, .',:ti-or;'lrccMn nl Dzrecho, rzii!enos Aires, 1960,i\ja231. MARIENHOFF, &l. S., 7j.atndo de Dereciza Adr:iizi~iUtrntiv~, Buenos Aires, 1965; L. 1, No DI. 39 LOSprevistos en los arts. 23 y 79 del dec. 15.943146 (art. lo, inc. dcc. 91 01/72; en los afis. 31 a 37 del decreto-!ey 6693163 (art. ID, inc. 7'); 1 ~ dispuesto en el >:.L. 117 de la ley 17.24fi (art. l o , inc. 20). O' Leyes 19.550, &s. 169 y 307; 19.649, arts. X! y 43; 19.852, z:t. So; 29.091, ari. 53; 31.120, art. 14; 20.125, ae. 20.130, aii. 12, ZTC. 37

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otras !o han mai~tenido~'. Entre las que han establecido un plazo especial, luego de la sancion de fa LNPA cabe señalar: el artículo 8" de la ley 21 -844"'. Los plazos especiales no son uniformes. Algunas normas lo fijan en 5 días (arts. 83, ley 20.091; 596, ley 20.094); 10. dbs (arts. 54 y 64, ley 22.439; B", inc. c, ley 23.302; 3", ley 24.043; 6", ley 24.411; 47, ley 23.187); 15 diax farts. 67, ley 24.521; 42, ley 21.526; 3", ley - . 24.144); 90 &S (al$. 40, ley 25.264), etcétera. Debe criticarse que los mensajes que acokpafiaron la sancióii de aquellas leyes que modificaron el plazo general no I-iayan expresado los motivos específicos de este apartamiento, al menos en aquellos casos en que la necesidad de hacerlo no era evidente.

D. Desde -cz~cirzdo se compzcta

rccursiva administrativa (v. gr., art. 8', ley 21.844; ver numeral 6, apartado C), el plazo se comienza a cornptitar desde el día siguiente al de la notificación del acto deízegatorio que cazfsa estado. Lo mismo ocurre si el paitic~ilarsiguió la vía administrativa, sea porque la Administración le indicó expresamente que ello era posible", o simple-

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Leyes 19.836, art. 37; 19.961, art. 9'; 20.120, art. 17; 20.172, art. 51; 20.321, arts. 3" y 36; 20.; 37, art. 103. ''Las apelaciones l...] deberán deducirse debidamente fundados, denfro de los diez (10) días de notificado el acto y ante el órgano de aplicación, el que, en su caso, deberá elevar las actuaciones a la citada cámara, dentro de los diez (10) día, wbsiguientes". -13 CSJN, Fallos: 323: 1919 (2000), "Acosta, José Leonardo c/Estado Nacional y10 Min. de Trabajo y Seg. Social Nación". En el caso se le notificó la cesantía al actor haciéndole saber que la sanción podía ser recurrida administrativamente, y al rechazar el recurso jerárquico le comunicó que había agotado la vía administrativa. El actor inició el "recurso directo3' después de los 30 días de dictado el acto que le abría esa vía directamente, pero dentro de los 30 días de la notificación del decisorio del jerárquico. El juez en primera instancia declaró no habilitada la insrancia, destacando que la vía piocedente era la del ai-t. 40 de la ley 24.140. Ello fue confirmado por la sala IV de la CNAContAdmFed, la que destacó que no resultaba atendible el agravio del actor, que afirmo que el juez de grado, al considerarse incornpeicme, debió haber

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RECURSOS JUDICIALES D3RECTOS

mente porque aquélla lo tramitó y resolvió el fondo del asunto planteado en el recurso administrativo. La solución no puede ser otra, pues los recursos administrativos interrumpen los plazos (art. lo, inc. e, ap. 7", LNPA), por lo cual el plazo del recurso directo estaba arín corriendo en el caso. Distinto es el supuesto en que la Administración, ante el recurso administrativo planteado, responda que éste es improcedente formalmente.

E. Nntuiulezn La naturaleza de estos plazos no difieren de la naturaleza de los plazos para demandar al Estado. Nos remitimos al Capitulo XIV, punto 111, numeral 2, apartado B.

A. La decisibn previa ndminismtiva IZO necesa?inme?ztees 1112 acto denegr;ltorio

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remitido las actuaciones a la Cámara, para que ésta le diera e1 trámite del recurso indicado, en tanto la demanda en cuestión había sido inrerpuesta, ya vencido el plazo, de treinta días, fijado en el art. 40 de la ley 22.140, para cuestionar la cesantía, computado a partir del rechazo del recurso jerirquico de.Iucido por el agente contra esa medida. La Corte entendió que la demanda había sido interpuesta vencidos los treinta días hábiles judiciales, contaclos desde la notificación de la cesantía, pero dentro de los treinta días, contados desde el r e c h z o del recurso jerárqiiico, por lo que. "...resultaría puramente ritual sostener que la caducidad de dicho plazo impide el acceso a la instancia judicial para revisar la medida", "...porque, e n la especie, e1 vencimiento de ese término ha derivado de la tramitación de los recursos administrativos interpuestos por el agente en virtud de haber existido una expresa indicación de la Administración, sustentada en la doctrina de la procuración del Tesoro de la Nación, en el sentido de que constituían una vía apta para cuestionar la cesantía, lo cual dio lugar al error excusable en que incurrió el actor (ai-t. 40, segundo párrafo, del dec. 175911972, t. o. 1991)". Agregando. "...aunque al tiempo de cuestionar 1s cesantía en sede judicial el plazo de interposición del recurso directo -ubjetivamenre considerado- ya hubiera vencido, la conclusión de que esa presentación resulta inhábil por extemporánea para procrirar ia revisión Judicial del acto sancionatorio es incornpatible con el debido resguardo del derecho de defensa en juicio" (con citas de "Jaramillo SCS", Fallos: 295:276 [I976] y "Transchaco SA cíDirección Proviiicial de Vialidad y10 Provincia del Chaco", Fnilos: 3 162522 119931.

(se impugna un acro administrztivo),

E. lizterposicicín del ‘0-ecu:so n Al igual que acontece en las demás causas que se sustancian en sede judicial, el proceso4j administrativo de los I-ecursos directos se inicia con un acto procesal que se denomina "recurso" pero que eil la práctica no difiere mucho de la "demanda". Cabe decir que las distintas normas que regulan lcs "recursos judiciales directos" nada dicen al respecto, por lo que se hace ncceszrio la aplicación supIetoria cle las disposiciones perlinentss contenidas sn el ordenamiento procesal civil y comercial nacional. Todo lo vinculado a este tema reviste singular importancia por la especial re~ulaciónque contiene al respecto el Código Procesal Civil y Comercial, a y a inobsel-vancta de:crmina -según se ha visto (ver Cap. XVI, punto 1)- que el t r i b i ~ ~no a l entre a examinar los aspectos de fondo de la cuestión planteada por quien acciona. t o s diferentes recursos tienen distiriras nomas relativas al escrito d~ iniciilción del proceso, fimdarnentalmente en 30 que hact: zl lugar de preszntación, mas no a los requisitos que debe. contener el escrito de "demanda", denominación ésto que ernpieanlos genéricamente por-'-! MP,íUL, Cor7trol jzidicinl.., cit., t. 1, p. 332; I-IUTCHINSON, Esfzldio przliini::a,r.. cit., p. 75; CNAContAdmFed, sala 1, 9-4-97, "Laboratorio Biológico y Expsrirrlental del Sur S 4 clservicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA) y Estado y otro siProceso de conocimiento". Le damos esta denominación genérica, aunque algunos no prevén la participacjón del demandado, coi) lo cual debería haóiarse dz "proceaimiento", pero como explicarnos más adelante los jueces pueden, y es conveniente que lo nagan, dar traslado . ;Ia autoridad dz la que emanó el acto.

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RECURSOS JUI>ICIALES DIKECTOS

que con él se inicia la instancia judicial. Ante la adopción de 'ese término, es obvio que entendemos, como lo hemos dicho, que c: $ien se presenta en sede judicial impugnando un acto administrativo, técnicamente promueve una acción. y no un recurso. No cambia la situaci6n en los casos en q ~ el~ escrito c deba presentarse en sede administrativa para luego ser remitido a la justicia. En estos recursos, 1

numeral 3). Respecto al lugar de presentación del "recurso", las normas regulan la cuestión en forma diversa. Siendo técnicamente una demanda debería presentarse ante la Justicia. Algunos "recursos" así lo resuelven (por ej., arts. 172, dec. 14.34187 -Reglam. ley 22.439-; 40, ley 25.164): Otros exigen su presentación ante el órgano admii~istrativocoilespondiente (v. gr., arts. 3",ley 21.043;6?, ley 24.41 1; 18, ley 16.506; 47, ley 23.187"; 83,ley 20.091; 47, ley 21.526; 59, ley 24.922).

C. For-inasy efectos erz In cojzce~iórzdel recurso Cabe señalar que, salvo el ejercicio de la facultad revocatoria", y en tanto el ;&gimen específico no disponga otra cosa48,el órgano ad46 En este caso, la costumbre del Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados de la Capital Federal es opinar acc- de la admisibilidad del ."recursom, lo qae reiteramos, entendernos que no correst,,.~de. Ver apartado C. .j7 El órgano administrativo tiene la facultad de revocar el acto impugnado (cuando el acto revocatorio beneficia al interesado y no perjudica a terceros). Esa facultad revocatoria puede utilizarla la autoridad administrativa, aún mientras se sustancie el "recurso directo" (CNAContAdmFeci, sala 111, causas "Garda, Mario Enrique", del 8-9-82, y "Fadlala de Ferreira, Celia R. c/Estado Nacional (Ministerio de Culiura y Educación)", del 14-4-83, E. D. 105-659, en los cuales se entendió qge la existericia de actuaciones judiciales no inl~ibela facultad revocatotia de la :4drninistración por razones de legitimidad, máxime, cuando ajustar la decisión a la legalidad beneficia al administrado. Lo propio resoIvió la sala 11 cie la misma Cámara, en el caso "Wag SA", del 15-4-93. -"'l art. 83 de Ia ley 20.091 faculta a la Superintendencia de Seguros a cocceder o denegar e1 recurso.

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ministrativo restringe su competencia, ante la ii~terposiciónde un "recurso judicial directo", a elevarlo, absteniéndose de la revisión de esta acción judicial4! Como se ha sostenido, '"en esos casos la autoridad administrativa nada debe resolver respecto de la procedencia o improcedencia del recurs~"'~. La potestad revocatoria de la Administración, cuando i1 ordenamiento respectivo lo permita, es una consecuencia de la facultad de autotutela declarativa que aquilla. En ese sentido la Procuracióil del Tesoro de la Nación, en el caso "Mamba"jl, at:.'-iirió a la tesis de la subsistencia de esa potestad revocatoria, sea pos motivos de oportunidad y conveniencia, en mérito a una nueva ponderación del interés público implicado, de su exclusivo resorte competencial, o por la constatación de razones de ilegitimidad5'. De esta manera, se puede evitar un dispendio procedimental o jurisdiccional y el incremento de perjuicios ocas i~nados'~. Una excepción a este principio se configura en materia de defensa de la competencia, pues en esa materia existe la particularidad de que ::i procedimiento previsto supletorianlente se aplica e! Código Proccsal Penal. Y por aplicación del artículo 450 del mencionado Código, el órgano administrativo, ante el cual se interpone un recurso judicial directo, adquiere conlpetencia para revisar la adrnisibilidad

J9 La procuración del .Tesoro de la Nación (Dictdtnenes: 207: 1SI), reconoce que esa es la solucióii que irnpera en el procedirnierito administrativo en general y respecto del órgano inferior ante el cual se-'interpone un recurso qui: será resuelto por el superior. Lo único que aquél debe hacer es elevarlo al órgano, que debe pronunciqse de forma definitiva, y le está vedado todo análisis de admisibilidad, toda vez que: "La autoridad ante la cual se deduce un recurso que debe decidir otro funcionario superior no se encuentra autorizada para resolver sobre su adinisibilidad ..." (dictamen No 47, del 12-5-94, con cita de Gordillo). 'HUTCHINSON, Estudio przliinina~..cit., p. 24. j' PTN, dictamen No 50 del 1-2-i00$. 52 La procuración agrcgó que la zludida facultad revocatoria no se inhibe por la circunstancia de existir pendiente un proceso contencioso; máxime, cuando la invalidación de los actos tiene por fin ajustar la decisién administrativa a criterios de legalidad, conforme lo habían establecido las salas 11 y 111 de la CNAContAdmFed, en las causas, "Wag SA", "Garda", "Fadlala de Ferreira", cit. j3 Cfr. GGRDILLO, Trnlado.. cit., ps 11-19 y SS.

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RECUIZSOS JUDICIALES DIRECTOS

en cuanto a si la resolución atacada del recurso, fundamentalmente . es recurrible5-";lo cual puede determinar su rechazo por la autoridad administrativa. En ese caso, quedara la posibilidad de interponer una queja ante la Cámara, posibilidad que, en si rnisnia, la Cámara formalmente admite5'. .

la cual los actos tienen la denominación que cori-espondea su naturaleza y no la que le atribuye ia parte, conforme a lo dispuesto por el astículo 81 del RNFA5". 54 El art. 52 de la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia, dispone: cLion apelablek aquellas resoluciones dictadas por el Tribunal que ordenen: a) La aplicación de las sailciones; b) El cese o la absrención de una conducta; c) La oposiciCn o condicionamiento respecto de los actos previstos en el Capítulo 111; d) La desestimación de la denuncia por parte de1 Tribunal de Defensa de la Competencia". Luego, el artículo 53 instituye: "El rec~risode apelación deberá interponerse y fundarse ante el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia dentro del plazo de quince (15) días de notificada la resolución. Dicho Tribunal dentro de los cinco (5) días de interpuesto e1 recurso deberá elevar el expedienre a la Cámara Federal que corresponda". El art. 56 de la ciaada expresa que, en los casos no previstos por la ley y su reglamentación, se aplicará el Código Penal de la Nación y el Código Procesal Penal (CPP), en cuanto sean coinpatibles con las disposiciones de aquélla. El art. 450 del CPP, en orden a la presentación del recurso, establece: "El tribunal proveerá lo que corresponda sin más trámite". Se ha entendido -pero ello no surge expresamenteque ello incluye verificar la adrnisibilidad del recurso -es decir, si es presentado por quien tiene derecho a recumr, si lo hace en tiempo y forma, y si la resolución es recurrible-. Pensamos que en el caso de estos recursos -que nada tienen que ver con la materia penal- quien debe decidir acc. a de la admisibilidad del recurso es el j~iez y no el órgano administrativo. 55 Conf. MURATORIO, Jorge I., AI~ut7asconsideraciones acerca del recurso jzrdicial directo, en CASSAGNE (dir.), Tratado de Derecho Procesol... cit., t. U, ps. 610-641. 56 Procuración del Tesoro de la Nación, expte. 3909/1999, "Consejo Nacional de Investigaciones Cientificas y Técnicas", del 30-5-2001, registrado en Dictk~wenes: 237:323, can citas de Dictánzenes: 187:104 y 21 1:470. En igual sentido, pasa Cmosa, si la norma establecía la procedencia de un recurso judicial directo y, en su lugar, el particular interpone un recurso administrativo no previsto en aquélla, debe

, a wj ia - d e k ~ ~ - c u z i t i o _ ~ ~ a d d ~

En relación con los efectos puede distinguirse: a) Que la norma respectiva lo coliceda con efectos susp"esivos o en anzbos efectos (lo que prodiice la suspensión de la exigibilidad del acto), y b) con efecto no szispensivo O devolzrtivo que no impide la ejec~~ción del acto irnpug~~ado (arts. 81, ley 22.285; 47, ley 21.526).

art. S3 de la Ley 20.091 de Seguros, según el cual las resoluciones definitivas de carácter particular de la Superintendencia de Seg~iros podrhn ser recurridas ante fa Cán~,-a Nacional de Apelaciones en lo Co~nercialde la Capital Federal y que el recurso que se interponga se concederá "en relación y en ambos efectos...", es decir, con efectos suspensi~os)~ Conclusión: ~. si la norma nada dice debe el particular solicitar la suspensiór-i al juezjS 2pIicai.se extensivamente el artículo S 1 del RNFA que, como manifestación de1 informalismo de la actuación en sede administrativa, obliga al Órgano a dar el tiimite respectivo al recurso interpuesto por el particular, cualquiera sea la denominación que éste le dé [CANOSA, Armando N., El debido proceso crdjefivo en el procedimiento administraiii~o, en AA. W., Procedil-iziento y proceso od~ninish-ativo,LexisNexis, Buenos Aires, 3005, p. 61) o, de lo contrario, hacerle caber al impugnante con SYSpensión dc plazos (CANOSA, Armando N., Iiflzrei~cicde! cíerecho a la tzrtelaj~rdiciai efecli-i~nen IWIT: ./a de agotamierzto de la instar7ciu crd~nii~isfrativa, en E. D. 166-958). '5 Así se establece en ese artículo: "El recurso se interpondrá ante la Supcrintendencia dz Seguros en el plazo de cinco (5) días hábiles desde la notificación, con memorial [...] La Supe::íitendericia conceder3 o den-egará el recurso denrro de los cinco (5) días hábiles y, en su caso, elevará el expedienie dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes". Esto mismo resulta de aplicación para los actos de la Supe:intendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), conforine lo establece el artículo 41 de la Ley 24.557 de Riesgos del Tiabajo. jS La jurisprudencia no les reconoce el carácter de "recursos de apelación". Una posición conuaria a la regla enunciada en el testo sustenta GOKDILLO, Tratado... cit., - 5 h d . , Buenos Aires, 2000, t. 3, p. V-52, ya que predica la aplicación de las

LOSLLAMADOS

RECUKSOS J.UT)ICIAI,ES DIRECTOS

D. No sietx.1-e hay Gerx~~ndsdo adininlstral~va(sea estaral o no), mas conviene, para asegurar el derecho de defensa5"íart. 18, Const. Nas.), dar intervención a ésta. Ciertas normas prevén u11 mero traslado a la Administración" y en algún caso una niisma ley dispone que la autoridad que dictó el acto no sea parte en un recurso (por ej., art. 13, ley 23.187 -matriculacióii- que sjio concede un traslado 21 Cciegio Publico de Abogados de la Capital Federal) y sí en otro (art. 47,Iey 23.157 -sanción disciplinaria-). Refiriéildose a esta absurda situación,.ap-iir?:aDiez que si bien no siempre si: prevé la participación de la P.drninistración, "...conviene, reglas del recurso de apelación judicial, sobre la base de lo resuelto por la CNAT, sala II ("Sindicato de Plorneros, Cloaquistas y Anexos c/Loparco, Angel, Jorge", -del 20-2-67, D. T. 1967-184). Dicho fallo recibió una dura crítica de IvIARIENHOFF, M. S., Los efecios de zin ciclo rrdrni~?isíraíivojse sz~s,~enn'en c11 dedzicir confi.n dicho acto zm r~czn-sode apelación -azcforizado por iz))forilsml- ante /o auioridndj~ldicid?, en D. T. 1967-184. Al efecto, cabe recordar que aqu/la cámara basó su posicióii en un trabajo de Linares, crítico de la ejecutoriedad del acto administraiivo, y en la aplicación de las reglas propias del proceso de apelación judicial, a lo cual Marienhoff opuso que la ejecutoriedzi-: del acto adminisbatjvo se hallaba insita en sn naturaleza y que, por tratarse de la ripelación de un acto administrativu, no correspondía la aplicacióa de las ~ x c ~ ~ i s i o rpara i e s la apelación de sentencias judiciales. Aun así, Marienhoff compartiQ el efecto suspensivo del recurso jildicial, pei-u por sus propios fundamentos +n el caso, ia manifiesta ilegalidad de1 acto impugnado-..¿a suspensión de los efectos del acto puede exceder al tema de la ejecutoriedad (que podrá ser o no un carácter de ese concreto acto). Normalmente 10 importante para el interesado lo Unico que le interese con es que.el actono s e ejecute.de.oficio, pero puede no la suspensión de los efectos (y no sólo de la ejecución). Un acto puede tener la calidad de ejecutorio (no hace falta acudir a la Justicia para ejecutarlo, lo que no es algo íncito a todo acto) y la norma establecer que se suspenda por la presentación del recurso. (administrativo o judicia!); en ese caso la ejecución se pospone pero el acto sigue t e n i e ~ ~ dlao calidad de ejecutorio y si el recurso se rechaza esa calidad latente la puede l-iacer efectiva la Adininistracióri. j q a l lo qire ocurre, por eje~nplo,con los recursos que prevé 12: Lzy de Entidades Financieras (leyes 21 .S26 y 12.529)y con el recurso contra las decisiones dcl Tribunal Administrütivo de la Navegación (!ey 18.870). 60 Por ej., art. 40, ley 25.164 -Marco de Regulación de Empleo Público NacionaC: "...Recibidos los antecedentes, el Tribunal correrá traslado por su orden por diez (1 G) días peren~oriosal recurrente y a la administración".

para asegurar el derecho de defensa en juicio ciar intervención a ésta"6i, aunque, ciertamente, aun sin la intervención de Ia Administración se podría anular la decisión62. Como puede apreciarse las soluciones son, en este aspecto, diversas sin justificativo alguno.

E. AdrnisibiEidnd de la instancia Cabe remitirse a lo que dijimos en el Capítulo XIV, punto 111. Debemos señalar que respecto de los presupuestos procesales allí señalados, no hay, normalmente, agotamiento de la vía impugnatoria en sed3 administrativa, porque éstos son "recursos directos" respecto del acto dictado por la AdministraciUn (no obstante, ver lo que deciinos en el numeral 6, apartado C). Tampoco cabe hablar del pago previo, pues el recurso directo de la ley 11.683 no lo exige.

Nos remitimos a lo dicho en el Capítulo XIXT. Ya hemos analizado allí (punto 11, iturneral 2) que Ia legitimación tiene relación con lo que se pretende. En los "recursos judiciales directos" se pretende la declaración de nulidad de un acto administrativo, por lo tanto ver lo que decimos en el capítulo mencionado X, n~~rneral 1.

Las normas que regulan estos recursos no suelen traen,. ralles del procedimiento y remiten, en algunos casos, a distintos C:., irgos Procesales (Civil y Comercial o Penal). No obstante eilo, existen ciertos principios generales de fondo (v. gr., presunción de legitimidad del acto que se impugna) y de pnieba6' -valor de los expedientes administrativos- que deben ser respetados. DIEZ y HUTCHINSON, 'Derecho... cit., p. 219. Cfr. HtlTCf?UNSON, Estrtdio preliu ir~az..cit., ps. 43 y SS.; G O N Z ~ E Z-4RZAC, Rafael M., LegitimaciónprocesnI de los órgnrlos adn7inistrativos en Ios recursos jzrdicin/es contro szrs decisiones, en E. D. 48-853. 63 1-RJTCIITNSON, T., De In pnreba en el proceclil17ierzto nd/r1ií7istrativo,en la obra colectiva ~rocedinlientoadniuiistrotivo, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998, ps. 375; STJ de Tierra del Fuego, 3-5-98, "Fundación Viaje de Vuelta", expte. SDO 331196, voto del juez Hutchinson. 6'

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LOSLLAMADOS

I1ECUitSOS JUDICIALES DiREC'i'OS

algunas nonnas nada dicen ( 2 1-526 y sus modificaciones);

con la am~litudn e c e ~ a r i ay~ ~ cuando . la norma expresamente la reduce a medidas para mejor proveer podrá plantearse su in~o~-.~iihicionalidad. Lo contrario impediría que "el alcance que el coiltrol judicial de las resoluciones de los órganos administrat~vosnecesita poseer para que sea legítimo tenerlo por verdaderamente suficiente [...] que ha de ser mas o menos extenso y profundo"67 se realice adecuadamente, lo que violaría el principio de defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.). Cebe señalar que la jurisprudencia ha dicho que, aun admitiéndose el derecho a ofrecer y producir prueba en los recursos judiciales directos, en tanto ello se prod~icepor ante una Cámara de Apelaciones, se lia considerado que se trata de un supuesto excepcional, pues de lo contrario la Cámara se convertiría en una primera instancia68. Doctrina que, por supuesto, no compartiinos, porque no sólo e1 tribunal que interviene en estos "recursos directos" es la yriinern instancia jzrdicinl, sino que el control de legalidad que se ejerce sobre la Administración en estos recursos debe ser suficiente y adecuado, lo que riuede requerir de Ia producción de la prueba correspondiente. b! 15 de más sefialar q u e , l a c t o , Ahora si, como se ha señalado oca~ionalmente~~, en el "recurso directo" se puede peticionar indemnización de daños y perjuicios, la prueba 6"'Ven~ido este plazo [del traslado] y cumplidas las medidas para mejor proveer que pudiera haber dispuesto el Tribrinal..." " CCNAContLidmFed, sala V, 9-4-97, "Banco Regional del Norte Argenriilo",

L.L. 1997-D-665. 66

CASSAGNE, La crpertzcra n prueba ... cit., p. 667.

" CCSIN, Fallos: 247:636.

6"CNAContAdrnF.ed, sala V, 27-6-2001, "United Aiilines Inc. cíDNM (Disp. 5152)"; íd., 25-11-2002, "Litoral Gas SA c/Res. 288100 Enargas". CCAdm. y Trib. CABA, saial, 30-5-2002, "Gaiván, Juan José c/GCBA slErnp1eo público (no cesantía ni exoneración)" cit.

sxcederá a io que surja de la documentación administrativa. En esos casos la amplitud de !a prueba vs hndnmental.

¿Caben ias medidas precautorias en estos recursos?

re': _irsose coriceda al solo efecto devolutivo -conlo si füzra un recurso contra una decisión anterior en un mismo juicio- deberá ptantearsc Ict inconstitucionalidad de lanonna juntamente con el plantee de !a medida preca~~toria.

No cabe sostener que el juez carece de plazo para decidir porque Ias normas no traigan plazo ni remitan supletoriamente para ello al código adjetivo. Existe incongruencia criando se aplica el código adjetivo, por ejemplo, para decretar la caducidad de la instancia y no para nplicar el plazc del código para diciar sentencia.

A. La opciórz por otrn via judicial

P porque al consagrarse un sistenla específico para el control judiciai de ciertas decisiones "adrninistra~ivas"~~ queda descartada la elección, Algunas normas fijan plazos. Así io hace e! ari. "0 de la ley 25.1 64: "...llarr,z~á autos para sentencia, la que se dictará dintro dc los sesrnta ('60) dins. Todos los té!.minos fijados en el presente arriculo se co~nputarcíiien días hábiles judiciales". TarnbiCn señalan términos los arts. ley 24.043 y 6", Iey 24,411 que otorgan un plazo de 20 ciins y el art. 19, ley 1ó.536 lo fija en 60 ¿:/as, entre otros. Ver sobre e1 tema e¡ excelente estudio de GUASTAVINO, Elias, TraroLindz

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LOS LLAMADOS

RECURSOS JUDICIALES DIRECTOS

por parte de particulx, de otra vía u órgano judicial en busca de la protección de sus derechos. Ello significaría consentir el apartarnienlo de expresas disposiciones iegales7'. La Corte se ha prcnunciado en varias oportunidades, fundatnentalmente en materia de empleo p i í b ! i ~ c ~ primeramente ~, con la vigencia del artículo 2474del decreto-ley 6660/5773,eI cual fue interpretado en el s-vntido d e que la opcióti previstz en el artículo 24 significaha que ¡a jií:.isdic~i6t?~ld~7~inistrntiv~l. S Z~~' e v i ~ f B n j l ~ ~ 2 i'c icd.; c t , Academia Nacional de De-

recio y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires, 1989, t. 1, ps. 239 y s s , 7* CSSN. 'Recurso de hecho, Mocoroa, Alfreclo Daniel cKí. Senado de la Nación"; '9unaruma, Héctor Andrés c/NaciÓn Argentina (Ministerio de Der'cnsa)", Fa110s: 3 12:1724. 73 Por cierto, después de la reforma constitucional de 1957, en el que se reconoció estabilidad al agente público (art. 14 bis, Const. Nac.) y de la sanción del Esta-to del Personnl Civil de la Administración Pública decreto-ley 6666/57. 7'; Art. 24: "...contra los actos firmes del PE-I o de autoridad de la Administración nacional, que dispongan la cesantía o exoneración respecto de1 personal conlprcndido en el régimen de estabilidad previsto en el Estatuto, se podrá recurrir por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la "Capilal Federal". 75 En la causa 'López, Guillermo Ángel c/Banco EIipotecario Nacionai" (CSJN, Fc~llos:2627:. [19 actor, demandó, ante el Juzgadb Federd de. Parani, su reintsgro, además de los sueldos y beneficios adeudados. La excepción de incompetencia de jurisdicción (conforme fa dispuesto por el art. 21 del decreto-ley 6666/57) fue acogida por el jitez y por la Cámara. Ante el recurso extraordinario planteado, el procurador general, en su dictamen dijo: "...cuando el artículo 24 dispone que 'se podrk reci-irrir por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo. Contencioso Administrativo de la Capital Federal', los referidos términos de1:art. 71 del Estarto no tienen otro alcance que el autorizar al ex ernple;.'!~ a recurrir la sanción aplicada cn el supriesio de disconformidad con la misma o a consentirla con el caso contrario pues no es imperativo interponer ese recurso. Pero de ello no se sigue que esa norma legal confiera una acción como la intentada por el actor, en razón de no surgir de sus't6rminos ese supuesto ni es procedente darle un alcance tal que implicarían una extensión del texto legal no autorizada por ése ni por disposición normativa alguna". La mayoría de la Corte -Arisróbirlo Aráoz de Lamadrid, Ricardo Coiornbres, Esteban lrnaz y Amílcar Mercader-, de acuerdo con el dictamen del procurador consideró que no hnbia agravia constitucional. L a minoria -!\berastury y Zavala de Rodríguezentró en la cuestión acerca de si el art. 24 podía privar al actor de una vía ordinaria que le ofrecía más garantías y segnridades para defender sus derechos y concluyeron qce aqiiella norma le zseguraba un procedinliento suficiente y adecuado para la defensa de su derecho, con amplitud necesaria de debate judicial.

Q

el agente podía impugnar o no impugnar la decisión de la Administración, pero no optar entre el recurso judicial directo ante la Cámara y la acción judicial ordinaria en primera instancia, de modo que si decidía impugnar sólo podía hacerlo mediante el recurso judicial directo76. Siguió el mismo rumbo luego de la sarción del articuk 40 la ley 22. 14077. Así en las causas: "~~ff~i"78;

" D ~ n a r u r n a "y~ ~ ~ "Mocor~a"~~. El primero, can motivo de haberse disptlesto su cesantía, interpuso 7G CSJN, "Toi-res, Nicolás c/Junia Nacional de Granos", F d o s . 295:994 (1976). En el caso, el actor exonerado, planteó ia demanda ante el Juzgado Federal de Santa Fe. La Cámara Federal de Rosario declaró incompetente al fucro local, al considerar que aquella pretensión sólo podía canalizarse por la vía del art 74 del citado decreto, y remitió los autos a Ia Cámara Contencioso Administrativa de la Capital Federal, la que también se declaró incompetente E1 caso llegó a la Corte, y además de lo expuesto en el texto, dijo, por unanimidad -Horacio Heredia, Adolfo Gabrielli, Federico Videla Escalada y Abelardo Rossi- que la exoneración o la cesantía del agente eran relaciones abarcadas y rzgidas por el art. S4 del dec. 666611957, al considerar: "Que tal sistema es indicativo del propósito legal de establecer un medio específico de control judicial, asignándolo al Tribunal especializado en la materia". Art. 40: 'Contra los actos administrativos que dispongan ia cesantía o exonelacióil del personal amparado por la estabilidad prevista en este Régimen, se podrá recurrir por ante la Cámara Nacional de Apelaciones o Salas, en su caso, con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Capi.ial Federal". La diferencia con el decreto-ley 6666/57, es que en aquella norma no se establecía que los actos administrativos que dispongan la cesantia o exoneracibn deban tener el carácter dejrrrres.' CSJN, "Enrique Tomás MaEzi", Fallos: 310236 (1987). 79 CSJN, "Donaruma, Héctor Andrés cfNación Argentina (Ministerio de Defensa)", Fallos: 3 12: 1724 (1989). CSJN, '-Mocoroa, Alfredo Daniet cMonorable senado de la Nación", Fnl b s : 3 17:387 (1994). En el caso (importante por la aplicación analógica del recurso a casos no previstos expresamente -ver nota 4 s ) el tribunal se remitió a lo resuelto en el caso "Torres", sosteniendo que el recurso previsto en el art. 40 de la ley 22.140 consagra un sistema de control judicial de ciertas~ecisionesadministrativas -tal como la cesantía-, "...que descarta la facultad del afectado de elegir la vía o el órgano judicial en busca de la protección de sus derechos, apartándose del camino contemplado en tales disposiciories legales".

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LOS LLAMAIIOS

RECURSOS JUI)ICIAI.ES DIKEC'YOS

el recurso directo, previsto en el articulo 40 de la ley 22.140, por anic la Cámara Federal de Córdoba. Ésta planteó la inhibitoria ante la C5mara Contencioso Administrativa de la Capital Federal, por lo que luego se trabó un conflicto de competencia que generó la intervención de la Corte. Ésta, compartiendo fa opinión del procurador fiscal, decidió

1r.o.

Tal 10 aue ocurrió en el caso "Eden~r"~?. Esta empresa inició

8' Volvió a destacar: "...el término 'podrá', utilizado por la norma iegal de referencia (ari. 40 de la ley 22.140), no importa consagrar la facultad del afectado, que-ha optado por esta vía, de elegir el órgano judicial que la ha de sustanciar y decidir, apartándose de las previsiones de aquellos dispositivos (v. el precedente referido en íiltimo término, considerando quinto -caso 'Torres'-), en especial cuando su señala miento aparece ajustado no sólo a la materia en cuestión, sino que también el propósito de preservar el orden y la organización jerárquico administrativa, sin desmerecer los derechos del afectado". CSJN, ''Edenor SA c/Resolución 982197 ENRE, expte. 4207197 y otros slProceso de conocimiento", Fnllos: 324:803 (2001). En el caso, mediante la resolución cuestionada el ENRE, resolvi.6 cuestiones atinentes al servicio, comunicando a Edenotque podía recurrir por la vía del recurso administrativo de reconsideración (art. S4 del RNPA); en forma subsidiaria o alternativa, por la vía del recurso de alzada (art. 94 del RNPA), y mediante el recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso ~drninlstrati;~Federal (art. 81 de la ley 24.065). La empresa decidió cuestionar el fondo de la resolución sin seguir estrictamente ninguna de las vias iriformadas, pues interpuso acción ordinaria de nulidad parcial contra la resolución ENRE 98211997, en los términos del art. 24, inc. b, de la LNPA, al conside.rar que aquélla constituía un acto de aplicación del reglamento contenido en la resolución 52711996. L a empresa se Tundó para seguir esa vía en que se trataba de "la impugnación judicial de un acto administrativo definitivo emanado del órgano superior de un ente autárquico", el cual "...era susceptible de ser impugnado mediante la 'acción judicia! pertinente', con fundamento en el art. 91 de! RNP.4, que se entendió aplicable ai ENRE por remisión de los arts. 71 (que disponc: que, con excepcióri de las materias contempladas expresamente en ia ley 24.065, el ENPIE se rige por la LNPA en siis relaciones con los particulares; de ello, Edenor dcrivó que contaba con todos los remedios y acciones del ordenamiento general) y 76 del RLNPA {que establece: Las resoluciones del ente podrán recurrirse por vía de alzada, en los términos de ia Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y sus disposiciones reglamentarias. Ago-

una acciGn ordinaria en vez del "recurso jildicial directv" sosteniendo que el recurso que prevé el artículo 8 1 d z la ley 24.56585no Ie impedía utilizar aquella vía, en cuanio consagraba, al ekcto, una opción a fmor del a d r n i ~ i s t r a d ~ ~ ~ . El procurador sostuvo en sil dictzirnen que, dado el contenido sancionador de la resolución impugnada-y la interpretación de los ai-tículos 71 y 81 la ley aplicable, surgía que ias sanciones res~~ltaban una materia conte~llpladaen ese riginien, con previsión del recurso j~ldicial directo; ello excluía la aplicación de \a LNPA que, en la pretensión de Edsnor, perniitía optar por la demanda en primera instancia y que, al instituir un procedimiento específico de impugnación judicial, el legislador tuvo en cuenta que el interés público con-iprometido, en estas situaciones, requerís, que ellas se resolvieran rá~idamente"tanto para berreficio de los saricionados como de la actividad regulada e11 general". uvs la demanda no resultaba procedente, de acuerdo a la interpretación del rbgimen de la ley 24.065, considerando que,

tada la vía administrativa procederá el recurso en sede judicial directaniente an:e la Camara Nrtcional de Apelaciones en lo Contencioso Adrr,ii?I~irativoFederal) (art. 66 de la ley 24.076), Cabe acotar que el *=t. 76 del Reg!amento eshblece que los recursos de a!-rada que se interpongan contra las resoluciones del ENPZ serán resueltos, en forma definitiva, por la Secretaría de Energía Elkctrica y queda agotada, con su pronunciamiento, la vía administrativa". S3 Que establace: "Las sanciones aplicadas por el ente podrán impugnarse ante la Ciiinaia Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal mediante un recursc directo a interponerse dentro de los treinta (30) días hábiles judiciales posteriores a su notificaciírn". 84 En primera y segunda instimcia (CNAContAd~nFed,sala I), al entenderse que la existencia del recurso judicial directo dei art. 81 de la 1ey 24.065 excluía toda otra vía'de impugnación, incluida !a ordinaria, y al resultar, además, aplicable el art. 76 de la ciiadz ley. La Corte, por mzyoría -Xazareno, Molini O'Connor, Fayt, Belluscio, LiSpez, Bossert y Vázclucz- concluyj que el recurso era conlpatible con la garantía consagrada en ei art. 18 de la Const. Nac., en Cuaílto a que, rre~itt:a las facultades sancionatorias ejercidas por el ENTE, quedaba "...expedi~a una vía d6 control judicial verdadera-

LOS LLAlrlIADOS RECURSOS

JU1)ICIALES I)I!ZECI'OS

en virtud de la indicaciun y de procedimiento adixinistrativo y sus disposiciones reglamentarias". Dijo además la Corte, .que la norma respondía a la intención explicitada por el legislador, en de "...determinar con precisión a el respectivo debate qué instancia debía accedsrse, atento a que, por la naturaleza de Ia sanción, no podremos dejarla librada a la acción ordinaria por la denlora de años que Ilcvaría". La jurisprudencia del fuero contencioso administrativo, en innumerables oportunidades, siguió los linearnientos de la Corte, según los cuales la existencia del recurso judicial directo, como remedio específico, obstaba a la promoción de la vía impugnativa ordinarias6.

B. La opciórz entre la via admirzisti-crtivn previa o el "rec~~rso especial"

judicial" directo respecto del agotamiento de la vía administrativa y la especifica de la revisión judicial, y que luego del agotarilieilto de aquélla puede el interesado seguir por la vía judicial ordinaria. Así, el artículo 39 de la ley 25.16487,establece que cor-tra los actos mente suficiente" (consid. 10, con cita "litoral Gas SA cknargas. Resol. 29/91", Fullos: 321:776 [1998] y consid. 6"). CNAContAdniFed, sala 1, 1-7-93, "Crespo, Ángel c/Estado Nacional (CNEA) sícontratos administrativos"; íd., 4-3-97, "Andriuzzi, Claudio M. c/Facultad de Ciencias Veterinarias"; 9-4-97, "Laboratorio Biológico y Experimenta1 del Sur SA cIServicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA) y Estadi. ; : otro siProceso de conocimiento". Art. 39. "Contra los actos administrativos que dispongan la aplicación de sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista en este rkgimeil, el agenie afectada podrá optar por. impugnarlo por la vía administrativa común y una vez agotada ésta acudir a sede judicial, o recurrir directamente por ante la Camara Nacional de Apelaciones en lo ~ÓnrenciosoAdministrativo Federal o por ante las cimaras federales con asiento en las provincias, según corresponda conforme al lugar de prestación de servicios de1 agente. La opción formulada es excluyente e inhibe la utilización de cualquier otra vía o accion".

administrativos que dispongan la aplicación de sanciones, el agente tiene la opción de: a) impugnat. por la via adininistrativa comzírz y, una vez crgotnda ésta, acudir a sede judicial -y se ha entendido que es la vio jzrdicial ordinai-iass-, o bien, b) "recurrir directamente" por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en !o Contencioso Administrativo Federal o por ante las Cámaras Federales con asiento en las provincias, segíln corresponda, confame al lugar de prestación de ser-

C. La posibilidad de optnrpor la vfn adminls1:-atívn

previa sin 'berder el rectrlso especial" El servi'c.io de autotra nsporte ~ o calles r v caminos) otorga la posibilidad dministrativo de

nal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

El problema se presenta cuando la norma sólo dice que se puede impugiiar el acto por algíin "recurso especial". ¿En esos casos, puede el interesado teniendo eI recurso judicial directo a su disposición, intentar la vía recursiva administratiya, siñ desmedro de la vía recursiva judicial p o s t e r i ~ r ? ~ ~

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88 CNAContAdmFeO, sala I,17-2-2005, "Paniaguahlojina, Liliana c/M. Econonlía: DGAK Disp. 440100. Resol. SC 93/99", voto de1 juez Coviello. 89 4rt. 8'. ''Los actos que impongan apercibimiento sólo serán suscep.tibles del recurso de reconsideración. El infractor sancionado con multa podrá, a su opción, apelar directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administratrvo Federal, o interponer reciirso de reconsideración, con el que quedar& definitivamente cerrada la vía administrativa. La resolución que recaiga en este recurso será apelable antc la mericionada cámara, en iguales términos que la apelación directa..," 90 Repárese que, en principio, el agotamiento de la vía adrninistra~ivaen los recursos judiciales directos se ha entendido limitado a la sola existencia del acto, porque se puede ir directamente mte la Justicia ~~TCE-m\TSON, Estzrdio preliminar... cit., p. 74).

LOS LLATvIADOS RECURSOS

JUDICIALES DIRECTOS

Puede ocurrir que e1 interesado siga la vía administrativa porque fue inducido a error excusable por la propia Adrninistración9', 10 cual no puede traducirse en un perjuicio para aquélg2,con lo cual o debe aceptarse que, o bien, persiste la vía del "recurso directo" o debe admitirse la vía judicial ordinaria. Lo propio cabria decir del caso en que, por error el interesado sigue la vía recursiva administrativa y la Administración la tramita y resuelve sobre e1 fondo del asunto. En esos casos, si la Administración, luego de tramitar y resolver el fondo del asunto, intentara en vía judicial que no era ia administrativa la vía adecuada o que se había vencido el plazo previsto para el 'recurso directo", sería ir c o m a el principio de la doctrina de los propios actos, qi-: también es aplicable a la Administracióng3. La procuración del Tesoro de la Nación, en el caso "Banco Medefír~"~~, sentó una posición que merece cer analizada. Allí, el organisnio sostuvo que el procedimiento establecido en la ley 17.511 excluye el recurso administrativo de a l z a d a , de modo que las decisiones adoptadas por la Comisión Nacional de Valores (CNV), durante la sustanciación del sumario, son irrecurribles -sean, o no, un acto definirivo- y sólo p~~eden cuestionarse judicialmente a través del recurso CSJN, "Acosta, José Leonardo" cit. -ver nota N-. Doctr!na del Caso "Acosta", cit. -ver nota 40-. 93 MAIRAL, ob. cit. PTN, dictamen No 124, del 23-9-95, registrado en Dicfámer?es 276:161. Allí sostuvo que el procedimiento de la ley 17.811 establece que las decisiones adoptadas por Ia CNV durante la sustanciación del sumario son irreczcrribles. De allí derivó que la norma no autorizaba a efectuar distinciones; debe entenderse referida a cualquier decisión adoptada por la CNV durante la sustanciación del sumario, constituya o no un acto definitivo y tenga por destinatario tanto la sede judicial como ia administrativa. Todo ello, sin perjuicio de que estas decisiones puedan ser cuestionadas judicialmente al interponerse el recurso respectivo si se apelara la resolución definitiva en los términos del art. 17 de aquella ley. Esta posibilidad, se entendió, preserva el derecho de defensa de los sumariados y la revisión judicial suficiente. Hizo hincapié en la especialidad de estos procedimientos y en que en la Exposición de Motivos de la ley 17.811, sc señalabs que el recurso judicial al efecto, creado contra las decisiones de la CNV, tenía la finalidad de garantizar adecuadamente los derechos de las personas y de entidades sometidas a la fiscalización de esa Comisión, de modo que ese sistema eliminaba, por resultar ya innecesarios, 10s recursos administrativos y fa primera instancia judicial. 91

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judicial directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones, previsto en 14 de aquella leyg5. stihtto de Sei-vicios Sociales bancario^"^^, el mismo ió que el recurso de alzada interpuesto contra una resoiución de ese institut,. resultaba improcedente, pues l a presencia del recurso judicial directo, previsto en la ley 18.820 -Régimen General de Recaudación de las Cajas Nacionales de Previsión-, excluía la aplicaci6n del régimen recursivo general. Los antecedentes propios y de la Corte sirvieron a la Procuración para que, en el c a s o p i G i i c ~ r n o " ~ ~ , interpretara que, cuando el arrículo 52 del Código Aduanero dispone que contra la resolución sancionadora de la Aduana el interesado podrá interponer recurso de apelación ante la Secretaría de Estado de Hacienda y que tal resolución es recurrible, ése es el iínico recurso administrativo previsto, de modo que, contra Ia resolución del secretario, sólo procede el recurso judicial ante la CámaraNacional de Apelaciones Federal en lo Contencioso Administrativo, de la Capital Federal. En 2002, la Procuiación, en el caso'&ational Nerderlanden y OSSEGng8,señaió que el sistema recursivo, previsto en la Resolución General de la Adrninisrración Federal de Ingresos Bíiblicos (AFIP) 791'1998 y su complementaria, 237/1995, es un régimen especial qtie cbnternpla un procedimiento para la impugnación -en sede sldminisnativa- de las determinaciones de deuda y un recurso judicial directo ante el Poder Judicial. Este último es la Unica vía de imprignación con qile cuentan los interesados para atacar los ac-tos de que se trate; 9* El art. 13 regula el procedimiento sumaria1 para la ap!icación de .sa-imes por la CNV y, entre otras previsiones, establece: "Las decisiones que se dicten durante la sustanciaciún del sumario san irrecurribles, pero pueden ser cuestionadas al interponerse el recurso respectivo si se apelara de la rcsolución definitiva". El artículo 14, primer párrafo, consecuentemente, dispone: "Las r~solucioílesdefinitivas aplicando sanciones, salvo la de apercibimiento, sólo son reciin-Iblrs ante la Cámara Nacional dc Api.laciones en lo Federal de la juiisdiccibn que corresponda, dentro del plazo de quince días desde su noiiticacjón. En la Capital Federal intervendrá lz -".n~ara Wacional de iiprlaciones en io Comercial". Dictámenes: 228:138. 97 PTN, Pictbtnenzs: 232:169. Dictamen ND145, del 24-5-2002, 'Watioilal Nerclerianden Compañía de Seguros de Vida Ng (Ing. Insurance) y (Osseg)", registrado en Diciánrenes: 241:335.

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en consecuei-tcia, carecen del dere.sho de opción por !a vía u órgano en procura de !a defensa de sus derechos. Ello, pues excluye la aplicación del regimen recursivo general, przvislo por la ley 19.549 y su reglamento. En el caso " M a r ~ b a " ~la~ procuración , snrendió que, en el caso, el régimen especial que contempla el artículo 56 de la ley 2G.034Io0-un recurso judicial directo ante el Poder Judicial- correspondía que las impugnaciones se ajustaran a esa vía especial con excliisión de toda otra; es decir, se c i c h y z la aplicación del regimen recursivo general. establecido por la ley 19.549 y su reglamento, Nada jtistifica iz ;edir al inrcresado discutir en sede adixinistrativa la cuestión antes de acudir a la justicia. Ya se han señalzdo las ventajas que suele presentar el procedimien~oadministrativo -por lo menos desde el punto de ~ i s t a-,írico- respecto del proceso judicial para discutir ciertas cticstiones "l. Por ello coincidimos con Muratoriol" n que si el pnrticu1.r tiene disponibles recursos administrativos contra

D. La vis aCifnl:~i~t~~lti'Ja obligatoria antes del '5-ecursodirecto " El mencio;.ado articulo 6" de la ley 21 .S44 trae una soltici6n distinta m Dictamen N" 50, del 2-2-2004, "Buque Cludad de Ensenada, expte. 010067154103 Mi~~inerio de Fianificación Federal, Inversión Pública y Servicios", registrado en Dictí??nei?zs:S4&:719. Según el cual: "La inscripcijn o eliminación de un buque o aiiefilcto naval en la matrícula nriciona!~serán autorizadas siempre que no se afectarsn interzses pbblicos. De las Clzcisiones del organismo competenta, podrR recurrirse dentro de los quince (15') días de notificada la resolución ante i;: Chn~ai-aFeclerai respectiva". 'O' HUTCHTrJSO?!, Lzy -.hiicio~~c~Z. .. cit., t. 1, ps. 1 y SS. 102 h/RJRLT!IP\T,O, Jorgc l., El rrgotcxit-::!ode !a v M adríir7ísh-czfi~~a y el reczauo jzidicial directo, en C-~!estii'or;es de procedinziei~iocd~riinist,mtivo,f d P , B~crwsAires, 2006, p. 464. 'Oi CO&!UDIKA, Julio, ¿a experiencia ~eg11irlori~7 ri;~e,:firin: en ciDiai.com, nota 154.

en el caso de la suspensión o caducidad del permiso, pues en ese caso deberá irnpugnarse la decisión (del subsecretario de transporte -art. So, ley cit.-) por medio de los recursos de la LNPA y agotada la vía previa administrativa -con fa decisión del secretario competentese puede utilizar el "recurso directo" -"apelación"- ante la Cámara del hiero adrninistrativ~'~~.

E. La vin wdministrntiva después del (Feccunojzrdicial directo" Finalmente, en lo que se refiere a una posible vía administrativa, posterior al tránsito infec~mdodel recurso judicial directo, alguna doctrinalos sostiene que es 'posible, atento a que la presentación de aquél contra el acto interrumpiría el término, por lo que resultaría pn',:ble impugnar, posteriormente en vía administrativa, el acto en cuestión. Pensan~osque cabe distinguir:

si bien su presentación

VI. Recursos direcf::~en las jurisdicciones locales Vamos a reseñar algunos de los recursos directos vigentes en ciertos ordenamientos locales. lU4 Art. 8": "...Contra los actos que irnpongar! suspensión o caducidad del permiso, el o los afectados podrán interponer los recursos previstos por la ley 19.539 y su decreto reglamentario 1759177. Se considerara agotada la instancia administrativa con la resolución del secretario de Estado competente. De la misma podrá apelarse ante Ia cámara nacional de apelaciones en fo federal y contencioso administrativo ..." GORDILLO, Trafado... cit., 4' ed., t. 4, p. VII1-26.

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A. Reczcrso para impugnar los actos de los colegios o colzsejos prufesionales referidos al I-egistroo matriculación y a Zn disciplina de losprofesionales Eljrrtículo 74 del CPCA había determinado que las impupaciones contra los actos de los Colegios o Consejos Profesionales referidos al registro o matriculación y a la disciplina de los profesionales tramitaban ante los juzgados en primera instancia. En el código, con tino, se decidió que las decisiones de dichos entes se discutirían en el proceso ordirtarió (tal como se hace con el cuestionamiento de las decisiones del gobernador o de los actos administrativos de la Suprema Corte). Había descartado la intervencibn de la justicia en "vía de apelación" (como si fuera un resabio de la "justicia retenida7') ante las respectivas Cámaras de Apelaciones del fuero procesal administrativo provincial. La intención del legislador fiie que los conflictos se discutan en un juicio pleno (la instancia judicial suficiente y adecuada). El "lobby" colegial pora que se ejerza sobre ellos un control limitado pudo más que las ~ecesidadesde un control de legitimidad amplio, a diferencia de lo que ocurrió con una intentona similar del Tribunal de Cuentasfo6, logrando la sanción de la ley 13.325. lD6 Ha sido extraña la actitud del Gobernador. En el caso del Tribunal de Cuentas, e1 18 de diciembre de 2003 (¡tres días después de vigen~eel código!) se prornulgír la ley 13.1 18 que modificaba el art. 81 del CPCA disponiendo que las resoluciones definitivas del Tribunal de Cuentas podían ser recurridas ante las Cámaras de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, con aplicación de las.reglas del juicio sumario de iiepitirnidad. En ese caso, el Gobernador vetó el mt. l o de dicha ley sosteniendo, entre otras razones: "Que [...] e1 régimen establecido por fa ley 13.101 se compadece con la reforma integral, af procedimiento contencioso administrativo que la misma contempla, no advirtiéndose razón ju~idicaalguna para eliminar la doble instancia j~idicialestablecida para todos los actos administrativos, de carkter general o particular, producidos por cualquhr tribunal de la Administración". Agregando: "Que L.. ] ninguna duda cabe que las modificaciones alullidas restringen seriamente el principio de tutela judicial efectiva..." Por cierto, cabe compartir los fundamentos del veto, que £renó.los ,intentos del Tribunal de Cuentas de c o n s e g ~ runa limitación a la revisión judicial de sus actos (cosa que desde siempre intentó el citado organismo). Ver KUTCHINSON, T., 2 Qzrién controlo a los confrolodures? El control jzidicinl de los actos del Tribzlnol de Czterzias (A propósito de 1ii7 faJal'io de !a Sziprerlza Corte de

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En ésta [promulgada el 20-4-3005),se niodificó aquel artículo y el nuevo dispone que: "...tramirarán mediante recurso directo ante las cámaras departamentales en lo contencioio administrativo que coi-responda ..." El impugnante tiene 15 días para presentar el "iecv~so"ante el órg: no colegial que dictó el acto administrativo. El recurso tendrá efectos suspensivos. E1 órgano colegio1 puede denegar la concesión del recurso; en ese caso, e1 recurrente deberá presentar la q~7ej a ante la Cámara competente dentro de ios cinco días. Concedido e1 recursó-.debe remitir el órgano judicial el escrito y las actuaciones administrativas dentro de los 10 días. Aquél no sísrá parte en el recurso. También en este caso el código intentó que los conflictos surgidos de esos actos se discutieran en un juicio pleno y descartar la intervención de lajusticia en "vía de recurso" (corno ocurría hasta entoiices). De ese modo se garantizaba 'la defensa amplia del colegiado, a través de un proceso dotado de las mayores oportunidades y medios de ataque, defensa y prueba. Na-' i_ hay que justifique que de las decisiones de los Colegios ProfesionalL; (a del Trib~malde Crientas, como se intentó) haya un recurso directo ante 1% respectivas Cámaras del fuero. Como podrá observarse, este recurso reúne todos los defectos que se le han criticado a los recursos judiciales directos en el orden nacional: no se presenta directamente ante la Justicia; el órgano colegial puede proriunciarse sobre la adrnisibilidad de un escrito por el que se intenta acudir a !2 Justicia, cuando aquél no es m órgano judicial. Y por V,l[irno, pero no por eso menos importante, el colegiado al que se le deniega e! recursc de3e acudir en queja a Ia Cámara dentro de los cinco días. A poco que se piense que, a la fecha, hay sólo c-~iatro Cárnarzs Dvpartamentaies (¿a Plata, Mar dei Plata, San Martín y San Nicolits), ei colegiado de Trenque Lauquen tiene ese escueto plazo para acudir en queja a La Plata. De tal requisito a la denegación de justicia h2y ~n solo paso. Jrisilcia cle Szrpi?os A i r q ) , en E. D. 1 iF-41 S y SS.; íd., El Eibzmal d2 Czle~rasrií~de cz:~:ir:rcis crrlie e! Tribzlnu! do Jtísficia, zn Revisra Fwción Plíblica, Afio 11, No 21 (1967)., ps. 15 y SS. N o se eniiend.2 por q~iéen el caco no alegó 10s mismos Cunda~iientos para v&ar lo refor~naque ana:izamos,

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La Cámara del Departamento,La Plata, en la causa " ~ i m n i n o " a la que le siguieron fallos de entendió inconstitucional l a las restantes Cámaras de del fuero. Finalmeiite la Suprema Corte en la c.ausa "Colegio de Bioquimicos de la Provincia de Buenos Aires",, ha coincidido con la descalificación de la modificació~idel CódigoIoE,lo que .fue alabado por la doctrina10g.

elación

B. Recurso corztra obse~vncio~zes del Registrt, (le En Propiedad iizmueble E! artículo 85 del CPCA sustituys el artículo 44 de1 decreto-ley 11.643163 disponiendo que: "De las observaciones que formule el registro, el interesado podrá recurrir [...] b) por apelación ante las cámaras de apt-Lici6nen lo Civil y comercial del Departamento Judicial de La Plata, dentro de los diez días ..." ,

C. Otros reczlrsos Hay otros recursos judiciales en la provincia, como, por ejemplc-Y terviene en el recurso

que disponen sanciones de suspensión, entiende en grado de apelación la Cámara d e Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata, en t u n o (art. 39, inc. 3"). Cuando se trata de la sanción de amonestación, en~iendeel Juzgado Noiarial (art. 40, inc. 4", ambas del decreto-ley 902i', 78). El decreto-ley 7999173, "reglamentario del derecho de reunión", preveía, =en su artículo 14, un recurso que debía plantearse dentro de las 24 horas de notificado el acto ante la Suprel- :i Corte provinciaiHo. 'O7 CCAdrn. de La Plata, causa 1362, "Giannino, Domingo cIColegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires" de 28-6-2005. 'O8 SCJBA, ''Colegio de Bioquírnicos de ia Provincia de Buenos Aires cm., M. H." de 22-12-2005. ' 0 9 GALLEGOS FEDRIAhq, Pablo O. y LYALL, Douglas 1-I., Los reczirsos directos en la Provit~ciade Bzier7os Aires, en J . A. 2009-11, fasc. No S, de 20-5-3009, ps. 65 y SS. 'lo Ver HVTCHINSON, T., ¿Cziál es la instcrr7cia jzrdí'cial procedente niite In prohibición o denegación dei derecilo de reur?fónen 10 Provilzcin de Buenos Aires?, en Revista Tribunales, Año 11, No 7 (1988), ps. 87 y SS,

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3. Tien-a del Fuego

A. Los recztrsos conira sarzcio~zesad~ni~zistmtivas a) Lanonna

El CCA de Tierra del Fuego (ley 133) en su artículo 2" establece: "La conlpetencia contencioso-administrativa del Superior Tribunal de Justicia tarnbikn comprende f...] c) los recursos contra sanciones administrativas que no sean revisables por otro órgano judicial". b) ikIetodología ex$/-atzan los procesos adrni~zistrativosprovin.cinles

A1 establecer e1 inciso c, que son materia originaria contencioso administrativa 10s recursos contra sanciones administrxtivas que no sean revisables por otro órgano judicial, el código rompe con el modelo clásico de las acciones originarias provinciales, pues la cuestión se asemeja más a los reczrrsos directos contra decisiones administrativas que surgieron en la Nación profundamente infiuenciadas, por el modelo francks. Por ello intentaron configrirarse como unos recursos procesales administrativos de segunda instancia, y suele, en esos casos, hablarse de una jurisdicción Primaria ao'rninistrnfiva"'. Sin duda alguna que ello no puede funcionar así en el proceso administrativo provincial, pues si el Superior Tribunal entiende en vía originaria no lo hace a -través de una v: recursiva sino mediante acciones. Es decir que debe existir urt ~ e v ~ k d juicio e ~ o o proceso entre partes, constitutivo de una verdadera instancia jurisdiccionaf. Aunque se conserve el ténnino de recurso, ello no significa en modo alguno, que se hubiera querido concebir al STJ como una segunda instancia, sino que, por el contrario, ante ells, en las demzndas originarias, se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora en razón de un acto administr,:.ivo sancionador. '11

GUASTAT71N0, Tratado... cit., t. 1, ps. 297 y ss.

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e) La nahtraleza í-evisol-ade estos r?-ecz~rsus" En el caso de estos "recursos" la naturaleza revisora es estricta. El objeto especifico d e esos "recursos" es el conocimiento y resolución de pretensiones que se deduzcan con relación a la ilegitimidad de actos de la Administración sujetos al Derecho Administratiyo sancionador; es decir, actúa cuando exista un acto previo que al lesionar una siniación jurídica sustancial del demandante f~~ndamenta sólo una pretensión de nulidad. Que la jurisdicción en materia procesal administrativa sea revisora en el tema que ahora trato sólo quiere decir que lo es en el sentido de que únicamente requiere la existencia de un acto previo y limitado a la revisión de su ilegitimidad, pero ello no significa que sea impertinente la prueba si no existe conformidad en los hechos, ni que sea inadmisible aducir en vía judicial algún fundamento jurídico que-no haya sido previamente expuesto ante la Adininistración (ver Cap. XLV).

d ) Clases de sanciones La norma habla de "iecursos" (acciones) contra actos administrativos sancionadores que no sean revisibles por otra vía, Por cierto la norma sólo puede hacer referencia a las sanciones provenientes del ejercicio por la Administración de la potestad sancionadora exrerna (~orrectiva)~'"no de la potestad sancionadora interna (disciplinaria)'" que les podría caber a los funcionarios, pues ello no puede ser de competencia del STJ (art. 3' del CCA). Esta llamada potestad sancionadora correctiva es competencia de la Administración para reprimir fa conducta de los particulares, y constituye un lógico y necesario complemento de la potestad imperativa o dv mando, en virtud de la cual la Administración, en ejecución de normas generales previas, limita los derechos individuales en orden al bien comrinU4. Ver HUTCHINSON, L ~ J~Vaclotzal J ... cit., t. 1, p. 14. Tomado este concepto en el senrido restrictivo de abarcar sólo a las relaciones que se generadentro de establecimientos públicos (empleo público, escuelas públicas, establecimientos penitenciarios, erc.). ' 1 4 GOANE, René, El poder disciplinwio de la ad1nii7is~cibi?pzibiica, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán, San Miguel de Tucurnán, 1991, p. 16. Ii2

Il3

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ZANOSDlI, Guido, Corso di DiI-itfoAinn~irrfsfi.uiivo,1947, t. 1; U" ed., Giuffrk, Milano, 1958, t. Ii. - E.rercBio privoto di pzítblici7e fio?siaí.:i e ser?~izlo en Primo TI.aftnfodi Orlnndo, Milano, 1920, t . 11, 3" parie, ps. 191-i 95. ZAWLA XODR~G'JES, CarIos J., Código de &niercio p leyes cornplemeiitai-ics, Depdma, Btienos Aires. ZELAYA. Simbr,, Algziizos aspectos del co!lr~nciosoodt~~ir?isfrafivo en Sziczrnlárz, Asociación Coopera, ra del Fondo Cultura Jurídica dc la Facultad de Derecha de la UTN,Sún Migiiel de Tucumán, 1991. - Forma del ~ c r oad1zii;lisfmíhto, en Acto y pi*oe~dfi?~e~7fo uc/~~j~?~~~ish'~~tívo, Plus U!tra, Buenrts Aires, !975.

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DE LA PRUEBA EN EL PROCESO ADMLNHSTMATIVO 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 9 11. Importancia de la prueba en el Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TI1. Prueba:noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 1. Imprecisión terminológica del vocrrblo prueba . . . . . . . . . . . . . 2 . Distintas acepciones del vocablo prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Concepto de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ní Valor de convicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Existencia de una teoría general de la p r ~ & b.................... a VI . Naturaleza jurídica del acto probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII . Diferei .. ia entre prueba, medios y fuentes de prueba . . . . . . . . . . 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Medios de prueba y fuentes de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII . El derecho de probar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .'. . . . . . . . 1 . Derecho subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . S. Siijetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Quiénes pueden probar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Sujetopasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Finalidad del derecho de probar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX . Prueba legal y pnieba formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X . Principios especiales aplicables a ¡a prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . Xi . Objeto de la prusba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Qué puede ser objeto de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . El principiode-la libertad del objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los hechos afirmados por las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . Hechos excluidos del objeto de la p ~ ~ e .b. a. . . . . . . . . . . . . . . XIT . Hechos objeto de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I . Hechos que no se deben probar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. A . Enumeracion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .' . . 3 . Los hechos reconocidos por la5 partes . . . . . . . . . . . . . . . . C . Los hechos notorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hechos notorios y conocimiento privado del juez . . . . c) Las rnkimas de la experiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Las presunciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . Los hechos evidentes y los resultantes del orden regular de las cosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Hechos que deben probarse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII . Los Códigos Procesales Administrativos y la prueba . . . . . . . . . . . 1. . El régimen probatorio de los códigos procesales administrativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Facultades del juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Facultades instmctorias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . R . Medidas para mejor proveer: remisión . . . . . . . . . . . . . . . . C. Aportacim por el juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Improcedencia o inconducencia de las pruebas . . . . . . . . . 3. Procedimiento probatorio . ,. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . La práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Fases del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Oportunidad del ofrecirnienro de prueba . . . . . . . . . . . . . . D. Admisión de pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . Producción de las prriebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Evaluación, valoración o apreciación de la prueba . . . . . . a) Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regulación de1 valor de convicción. Tarifa legal. Libre apreciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

xn! Cargadelaprueba ...................................... 55 1 . Noci6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2 . El proceso administrativo y la carga de la prueba . . . . . . . . . . . 57 >=V. Medios de prueba admisibles e inadmisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Apreciaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Medios de prueba en particular. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Medios probatorios en el proceso administrativo . . . . . . . . . . . A. Regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Absolución de posiciones (confesión) . . . . . . . . . . . . . . . . a) En principio no se acepta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fundamentos de la no aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Formas en que pueden declarar los funcionarios . . . . . C . Informes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Objeto y contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Los informes escritos de los funcionarios. . . . . . . . . . . e) Informes técnicos o científicos de entidades con personal especializado . . . . . . . . . . . . . . D. Testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Noción y objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Relativa importancia de la testimonial en el proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Quiénes pueden ser testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.1) E1 principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.2) Testigos dependientes económicamente de la parte que los presenta . . . . . . . . . . . . . . . . . c.3) Testigos menores de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.4) Testigos de oídas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.5) Producción de la r*: unial . . . . . . . . . . . . . . . . d) Requisitos subjetivos y obje~ivoc. . . . . . . . . . . . . . . . . e) Carga procesal de testimoniar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Req.uisitos de lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. 1) Principio general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f.2) Fijación de la audiencia. La comparecencia . . . .

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61 61 61 62 62 62 62 63 65 70 70 72 72 73 74

74 74

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77 79 79 SO

84

84

85 S5 85 783

c

f.3) Excepción de comparecer ante el organismo . . . . . f.4) Requisitos de forma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f.5) Negativa a respoizder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f.6) Forma de las respuestas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f.7) Idoizeidacl de los testigas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f.8) Apreciación de la prueba testimonial . . . . . . . . . . . f.9) Número de los testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. 1O) Repreguntas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Peritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . t . . . . . a) Consideraciones preliminares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Clases de peritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) El perito funcionario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Objeto.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Clasificación de la prueba pericia1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) La producción de la prueba pericia1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Admisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Puntos de pericia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Realización y presentación de la pericia. . . . . . . . . . . . . . . j) Fuerza probatorii- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . - . . F. Informes técnicos o científicos de entidades con persona1 especializado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Documental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prelirr', i n a r . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Concepto.. . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Documentos e instrumentos. Diferencias. . . . . . . . . . . . . . d) Clasificacidn.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Documentos admisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Importancia, vcntajas y defectos de la prueba documental. . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . - g) Requisitos para la eficacia probatoria del documento presentado por la parte. . . . . . . . . . . . . . . . h) Distintas clases de documentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Los "documentos adn~iñistrativos".. . . . . . . . . . . . . . . . . . i.1) Alcance probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i.2) No son instrumentos públicos. . . . . . . . . . . . . . . . .

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H.

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I.

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j) Los códigos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j.1) La rúbrica de! secre:zrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .j .2) La expresittn "hacen fe7' inserta er! algunos códigos . . . . . . . . . . . . . . . . . El expedienre adrninisi-tati-+o. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a j Su importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) No es instrumento púbiico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La doctrina de los acl-os propios y el expediente admiiiistrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inspección judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Produ~~cióil de este medio de prueba . . . . . . . . . . . . . Medidas para mejor proveer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otros medios de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las presuncior~es. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

J. K. L. XVI . Clausura del período de p r u c b ~ alegatos . y conc2usión de 1s causa par3 degnitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII . Aplicación de los Códigos Procesales Civiles y Comerciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1!3

113

114 115

115 116

119 120 126 12!

123

127 138 !29

133

IkIEEIOS ANDl2MALES DE CBITCLUE EL PROCESO

.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X . Introduccion

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122

II . La re;uIación en los Códigos Procesales Administrativos . . . . . . 13s III . Naturrleza jurídica de los modos anormales . . . . . . . . . . . . . . . . lT Desistimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Consideracionesgenerales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2: Desistimiento del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Principio: la conformidad de la contraria . . . . . . . . . . . . . B . Lzs consecuencias del deristirziiento del proceso . . . . . . . C. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5) Requisitos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kepisitos de la actividnd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138 139 133

1'0 140 142 143

143 144

-..

1 i!L

C. Carácter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Sujetos que pueden desistir o renunciar . . . . . . . . . . . . . . .

145

145 F. Efectos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 G . Revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 3 . Desistirnienlo del derecho (renuncia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 A . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 3 . Naturaleza jurjdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 C . Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 D . Carácter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 E . Sujetos qiie pueden renunciar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 F. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 G . Revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 V. Allanamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1 . Notas característjcas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2 . Requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 A . Subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 B . Objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 C . De la actividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 31 Consecuencias: no obligatoriedad para el juez . . . . . . . . . . . . . 156 4 . Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 . i . Transacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1: Nociones generales . . . . :. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 2. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 3. La transacción en las relaciones jurídicas administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 4 . Requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 A . Subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 B . Objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 C . De la actividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 5 . Régimen legal especial en el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . 166 6. Regímenes procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 . 7 . La homologación judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 8. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 VTI. La conciliación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

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3. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1'7%

VJJI . La autocomposición administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 t . Notas esenci~les. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2 . Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 . A . Subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 B . Objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 C . De la actividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3 . La abstraccióc y Ia ímposición de costas . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 4. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 5. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 6. Regímenes procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 IX . La caducidad o perención de la instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-82 2 . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 3 . Diferencias con otras formas de conclusión de los procesos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 4 . Fandamentcs y presupuestos de la caducidad de la instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 5 . Régimen legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ; . . . . . . . . . . . . . 185 6. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 A . Subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : 1S i

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B . Objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. De la actividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Trámite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sustanciacián . . . . . . . . . . . . . . ;. . . . . - . . . . . . . . . . 7. Cómputo del término . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Momento de interposicián . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. ¿Cómo opera? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Efectos de la declaración de caducidad de la instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Recursos. . . .-.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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189 189

190 191

12. Aplicación tanto a la Administración como a los particulares . . . . ,. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.92

1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . La sentencia es un acto procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . A veces es un juicio lógico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

193 193 194 3 . Sentidos en que puede apreciarse la senteilcia . . . . . . . . . . . . . 194 TI . Clases de sentencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2 . Las sentencias hon~ologatoi-ias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3 . Las sentencias interlocutorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 A . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 B . Clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) Sentencias inhibitorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 b) Sen~enciasabsolutorins de la instancia (o de inadmicibilidad de la instancia) . . . . . . . . . . . . . . 197 4 . Sentencias de mérito o definitivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 5 . Sentencia firme o ejecutoriada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 111. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 111. Las sentencias absoiutorias de la instancia o de inadmisibilidad de la pretension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Motivos (remisión) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 . Momentos en quc se puede resolver la inadmisibilidad . . . . . . V. Las sentencias definitivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . !. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Contenido de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 3 . El contenido está de acuerdo a la preto~ n s l o n. . . . . . . . . . . C. Costas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Obligación de1 órgano j i:dicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Noción de costas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Naturaieza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Principio general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Limites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

210 210 211 2.11 . 211 212

..

A . Distiii~asciasif caciones . . . . . . . . . . . . . :. . . . . . . . . . . . . 2'14

E . Segíin el resuliado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . En atención a los fines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sentencias declarativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sentencias constitutivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sentencias de co~idena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Según los efectos ui-ocesales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI . Requisitos de las sentencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Requisitos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Requisitos extrínsecos: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) El deber de motivación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Claridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Precisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Requisitos intrínsecos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La congruencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.1) La petición y el decisorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.2) La congruencia y las nuevas cuestiones . . . . . . . . bj La congruencia y las sentencias que declaran la iiiadmisibilidad be la insrancia . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Requisitos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Requisitos de la actividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E3. Formalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Partes de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fecha de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Elaboración de fa sentencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inrerpreracióil y aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Facultades otorgadas al juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Czlria novit izlra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Xnva;iabrilidad de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Eficacia ejecutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Eficacia tvinporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

214 214 214 215

218 221 222 7??

23.7 223 233 273 225 225 226 226 226 228

238 229 230

230

230 33C 23! 23i 231 232 233 233 233 233

VI1. El principio cztria novit iur-a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Preliminar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Examen del aforismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Determinación del Derecho aplicable en el proceso civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Determinación del Derecho aplicable en el proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . . * . . . . . . . . '. . . . 5 . El principio czaia~r?zovit izlra

233 233 234 235

238

en el proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

(-pEGrs>LOS RECURSOS CONTRA L A SENTENCIA 1. Actuación de los jueces con posterioridad a la sentencia . . . . . . . . 1. Principio .de invariabilidad de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Rectificación de errores materiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aclaración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Los recursos en el proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Apreciaciones prelimiriares . . . . . . . :. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . El derecho a los recursos en el marco de la Constitución . . :. . 5 . La prohibición de la ?-efornratioin peius . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . Clasificación de los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Según el contenido de la impugnación . . . . . . . . . . . . . . . . B . Según sus características: recursod ordinarios y extraordinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Segfin el órgano que resuelva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Según la etapa en que se funden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos de los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Admisibilidad y fiindabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Requisitos subjetivos de admisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Conipetencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

243 243 243 244 246 246 247 249 250 251 251 251

253 254 254 254 255 255 255 255 256

3. Requisitos objetivos de admisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Requisitos de la actividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. . Los recursos en el proceso administrativo: generalidades . . . . . . . 1: Distinción necesaria con los pseudo "recursos judiciales directos'' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Los recursos en el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Los recursos en e1 orden provincial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Los recursos en particular en el orden federal . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El recurso de reposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Actos recunibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Actos irrecunibles por reposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Plazo y forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . El recurso de apelacióil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

256 257

257 258 259

259 259 260 260 260 260 261 263. 261 261 261 13. Distintas modalidades de concesión del recurso . . . . . . . . 262 3. Otros recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 A . Rec~~rso de inaplicabilidad.de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 B . Laqueja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 4 . Recursos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación: ordinario y extraordinaric. . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 VI . Los recursos en particuIar en los Códigos Procesales Administrativos locales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 1. Sistemas de doble instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 B. Recursos ordinarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 a) Recurso de aclaración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 a.1) Nación y alcances . . . . . . . . . . . . . -.. . . . . . . . . . 270 a.2) Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 a.3) Chaco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 a.4) Salta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 a.5) Tucurnán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 . a.6) Ciudad Autónoma de Buenos Aires . . . . . . . . . . . 273

b) Recurso de reposición o revocatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.1) RemisiOn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.2) Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.3) Córdoba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.4) Salta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.5) Tucurnán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .,. . . . . b.6) Ciudad Autónoma deBuenosAires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Recurso de apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.1) Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : :.. c.?) Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.2.1) Alcance limitado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.2.2) Conlprende la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.2.3) Plazo de interposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.2.1). Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.2.5) Procedimien~o. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.3) Córdoba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.4) Salta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.5) Ciudad Autónoma de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . d) Recurso de ilulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.1) Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Preliminar . .- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Buenos Aires y Salta: rernisión . . . . . . . . . . . . . . . . . Chzm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SantaFe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . S . Recursos extraordinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., o) Cosac:on . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Revisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.1) Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.2) CSrdobo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.3) Chaco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.4) Sznta Fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Recurso de inccnstiiucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c..!) Cordoba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.2) 2.3) 6.4) d.5)

7

273 273 273 273 273 274

27'! 2.75 275 275 275 275 276 1?7 277 278 278 250 2XI 251 282

252 282 253

284 254 287 287 288 SS8

239 291

291 c.2) Ciudzd Autónoma de Busnos Airzs . . . . . . . . . . . . . 291

-d) Queja por denegación del recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . d.1) Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.2) Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d .3) Córdoba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

292 392 292 292 d.4) Ciudad Autononla de Buenos Aires . . . . . . . . . . 293 e) Recurso de inaplicabilidad de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 e.1) Buenbs Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 e.2) Ciudad Autónoma de Buenos Aires . . . . . . . . . . 293 f) Apelación ordinaria

ante el Superior Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 2 . Sistemas de ins'rincia única . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B . Recursos ordinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aclaración o aclaraforia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a .1) Apreciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . a.2) Cztamarca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.3) Corrientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.41 Entre Ríos y Fomosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.5) LaPampa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.6) La Rioja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.7) a.8) a.9) a.lO) a. 1 1.)

Mendoka . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Misiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . S.= Luis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Santa Cruz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

293 293 294 291 294 294 294 295

295 295 295 296 296 298

'Tierra del Fuego, Antártida e Islas di1 Atlántico Sur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298

b) Reposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 b.1) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

b.2) b.3) b.4) b.5) b.6) b.7)

Catamarca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Corrientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entre Rios y Eorrnosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

299 300

ivíision~s. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 Neuquén . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 Sarita Cruz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

b.8) Tierra del Fuego. Antártida e Islas del Atlántico S u r . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 c) Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 c.1) Nocicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 c.3) Corrieiltes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 c.3) Entre Ríos y Forinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 c.4) Jujuy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1' .... 302 c.5) La Pampa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . 302 c.6) LaRioja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 c.7) Mendoza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 c.8) Misiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 c.9) Neuquén . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 c.10) San Luis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 305 c.11) Santiago del Estero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 C . Recursos extraordinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 a) Recurso de revisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 a.1) Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 a.2) Corrientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 3.3) Entre Ríos y Forinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 a.4) Jujuy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 a.5) La Pampa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 a.6) La Rioja. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 a.7) Mendoza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 a.8) Misiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 a.9) Neuquén . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 a.10) SanLuis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 a.11) Santacruz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 a. 12) Santiago del Estero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 a.13) Tierra del Fuego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

(Z5z=> EFECTOS DE LAS SENTENCIAS

1 . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

313

11. Los cfektoshe las sentencias que declaran la inadmisibilidad de la instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Principio general . . . . . . . . ..' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Los efectos jurídico-materiales': . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Los efectos jurídico-procesaIes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4,.Los efectos económicos de las seiltencias de inadmisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 .. Alcance de los efectos desde el punto de vista subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Efectos inter partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Posibilidad de extensión subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . B . No producen efectos extra partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . Posibilidad de exteilsion objetiva (traslaciórt a situaciones equivalentes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Los efectos de la sentencia definitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Clasificación de los efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Efectos jurídico-procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Eficacia ejecutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .-. . . C . Cosajuzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Efectos jurídico-materiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Respecto de las relaciones jurídicas existentes. . . . . . . . . . IV. Sentencias estimatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Efectos jurídico-procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Diversidad de efectos jurídico-materiales . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Distinción según el contenido de las pretensiones . . . . . . . . B . Pretensiones de 'kulidad" total o parcial de los actos . . . . C . Los supuestos de inactividad administrativa . . . . . . . . . . . a) A cumplir la obligación de fondo . . . . . . . . . . . . . . . . .

313 313 314 314 317 317 317 317 318 318 318 319

319 320 320 320 320 321 321 321

322 322 322 323 323 323 324 324 b) ~ m p a r por o mora .'. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 D. Pretensión de cesación o modificación de una vía de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

E . Restablecimienro di: ia situació? (prestaciones de plena j~irisdirci8n). . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Daños y perjuicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G . Pretensión presiacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Efectos ecoriómicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . Efectos extra partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . ¿Efectos generales cie las sentencias que decretan la nulidad de actos administrativos? . . . . . . . . . .

375 325 327 328 328 325

325

a) Los códigos'que dan efectos et-~cíonznes a dichas sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 a. 1) ¿Cuáles son los alcanccs que se les debe dar a esas sentencias? . . . . . . . . . . . . . . . 325 a.2) Actos individuales que afecten derechos de incidencia colectiva . . . . . . . . . . . . . 330 a.3) Relación de esas sentencias con la cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Soluciói1 en las legislaciones que nada dicen o qiue dan 3 los efectos e1 cáriicter de i n t e ~ pm4¿es. . . . . . . . . . . . . . . . . c) El alcance de las sentencias constitutivas de nulidad del acto . . . . . . . . . . . . . . . . . . di ¿Cosa juzgada ergn o:ilnes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿Efectos generales de 1% ssentencias que decretan la nulidad de un reglamento? . . . . . . . . . . . . . . . . a) Normas que permiten la impugnación directa de reglamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nomas que permiten la impugnacibn indirecta de los reglamentos o actos de alcance general . . . . . . .

c) Caracteres de las sentencias que deciden sobre !a pretensión de ilegitimidad de un reglamento . . . . . . d) iQué alcance tiene la declaración de invalidez del acto de aicaiice general? . . . . . . . . . . . . . d .1j Derecho Positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.2) Doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.3) El defcnsor dei pi-iebio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d .4) Conciusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ;

c> La declaración de ilegitimidad de

un reglamento y el principio de la derogación singular de un reglamento . . . . . . . . . . . . . f) El problema de los actos aplicati-vos del reglainenro dictados antes de 11 sentencia firme . . . . . . 6 . Efectos fiifet-partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Las sentencias que persiguen e1 reconocirriiento de una situación jurídica especírica (individualizada) . ? ... B . Las sentencias que persiguen el reconocimiento de daños y perjuicios . . . . . . . . . . . . . . . . C . Sentencia en el amparo por mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Sentencias prestacio~lales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . EjecuciBn de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Sentencias desestimatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Principio general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Caracter de estas sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Los efectos j~irídico-procesales declarativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los efectos econóixicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . Lss efectos jurídico-materiafec . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . Los efectos ejecutivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . Efectos intrapnrtes . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . A . Efcctos limitados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . constituye la sentencia desestimatoria un límite a las facultades de revisión por razones de ilegitimidad del acto declarado legítimo jtidicialmente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Fundamento p x a la eficacia inter partes de estas sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. ¿Puede haber efectos exl;.apar.fes en esta clase de sentencias? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 'Ti . Sentencias que declaran una interpretacibn o resuelven utia incertidumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I . Pretensión de intel-pretacióil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Diversidad de eiectos jurídico-rr~ateriales . . . . . . . . . . . . . B . Y Fectos erga onines de las sentencias .. tacion . . . . . . . . . . . . . . . . . en las pretensiones de inierpr-',

2. Pretensión de declaracijn de certeza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 A . Diversidad de efectos juríd ico-materizles . . . . . . . . . . . . . 359 E3 . Efectos interpartes de las sentencias declarativas de certeza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360

1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. La ejecución de sentencias contra el Estado: exigencias de orden jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1. Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . La tutela judicial efectiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La separación de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . El interés público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Ejecución de sentencias firmes: principios generales . . . . . . . . . . . IV. Forinas de cumplir con la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. E.jecuciónvoluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Resistencia del obligado. Ejecución forzosa . . . . . . :. . . . . . . .

361 364 364 364 366 369 369 370 370 372 372 372 373 374 374

V. Efectos ejecutivos de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Requisitos de la eficacia ejecutiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. La inejecución de algunas sentencias contra el Estado . . . . . . . . . . 1. El carácter declaratorio de algunas sentencias . . . . . . . . . . . . . 2 . Sentencias en ciertos "recursos" de ilegitimidad o de anulación. . . . . . . . . . . . . . . . . .- . . . . . . . 379 3. Sentencias en las acciones de interpretación o meramente declarativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 4 . Sentencias de amparo por mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 5 . Concfusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 VI1. Procedimiento de ejecuciórl. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 1. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Pretensión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Órgano judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

382

382 382 382

...

. E: Legitimación activa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

383 C . Legirimación pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 4 . Requisito de la eficacia ejecutiva de la sentencia en relacijn con el sujeto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 A . Ejecución directa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 B . Ejecutar y hacer ejecutar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 C . Facultad del Brgano judicial de sustituir al órgano administrativo que incumple la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 5 . Requisitos de la actividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 A . Iniciación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 B . TrGmites para la ejecuciÓi.1de las sentencias . . . . . . . . . . . 385 La ejecución f~rzosa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 1. Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 2 . Distintos supuestos de ejecución forzosa . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 A . Sentencia condenatoria a una actividad de hacer . . . . . . . . 386 B . Caso de las obfigaciones de no hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 C . Condena a entregar una cosa (dar cosa cierta) . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 D . Caso de las obligaciones de dar sumas de dinero: sistema general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 a) Apreciaciones pretiminaies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 b) El régimen nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 b.1) Normas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 b.2) Deudas consolidadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 b.3) Deudas no consolidadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 b.4) . . cuándo es posible en el orden nacional solicitar la ejecución de la sentencia? . . . . . . . . . 395 c) El régimen provincial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 Potesiad sustitutiva del órgano judicial (sustitución del sujeto obligado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 2 . Límites a la sustitución del sujeto obligado . . . . . . . . . . . . . . . 408 A . Límites de aplicación procesa1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 B . Obligaciones personalisirnas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 C. La discrecionatidad administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

X. Iri-jccución o e-jecución anorrnaf de las sentencias . . . . . . . . . . . . . 412 !. I!~cjecuciónde las sentencias por

ir~p~sibilidad de su cump2inienro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . A?ieciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . La inposibilidad del curr,plirniento a t o r i z a la sustitución de la condena . . . . . . . . . . . . . . . . . C . La imposibilidad material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .'. . D . lrnposibilidad legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . Tncumplimierito indirecto de las sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . .

412 412 413

413 414 415

3 . Expropiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 Xl . Líinites a la ejecución debida de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . 417 1. Consideracionesgenerales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 2 . Sustitución o suspensiói~de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 A . Apreciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 3 . La sustitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419

a) Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 'b) Causales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Trámite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . La suspaiisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fundamentos de la medida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6) Indemnización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . z) Plazo de la suspensibn. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Falta de cumpiirniento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Inembargabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h. Pri~cipios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . % . LESnormas provinciaies a) Las Constituciones provincia!es . . . . . . . . . . . . . . . . . . b j LOScódigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. En el orden nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

419 420 421 122 422 423 424 424 425 425 425 425 427 427 429 430

Xil . Responsabilidad de! Estado por incumplin~iento i sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . 431 KIII . Lct ejucrlcil::~ de serii i a por los funcionarios. . . . . . . . . . . . . . . . 431 1. Cumplimientu de lo dis~uestoen la sentencia . . . . . . . . . . . . . 431 ..'S

-2

. S

7. Res~~~riszbilidad de !os funcionarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Apiicacióc de la legislación local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Las normas conslitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......................... C . Los códigos D . Alcailce de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . Deslinde de responsabilidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Vía de apremio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIV. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anexo . El procediliiiento de consoliduclDn de riezidn en el niarco de Ius leyes 23.952, 25.344 y 25.725 . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Consolidar. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Brevereseria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Los períodos de consolidación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . Inicio de las actuaciones ': . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Recaudas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Las liquidaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Encuadre legal de ¡as obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Ef encuadre legal respecto de Ios honorarios profesionzles y la tasa de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . El decreto 6080ló9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . La opción de cobro en bonos o en efzctivo . . . . . . . . . . . . . . . . ......:... . A . Procedimiento . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . E . Eltipodebono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. El plazo para traniitar el Pedido . Intimación judicial . . . . . . . . 9 . Final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

432 472 $33

433

431 435

435 436

437 437 435 140

44.

446 146 449 451 451

452 455 435 455 457 458 451

CAP~TULOXXIV MEDIDAS CAUTELARES 97 PETTCTONES AF'bP3ES

1. Introducción: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. La denominación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III . Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

465 405

465

.

N. Autonomía y unidad de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . 4ó9 V. VI . VI1. VITI .

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El objeto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I . Dificultades para hallar rasgoscornunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Distintas opiiliones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Fines privados y públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . El objeto de ia ca~ttelary SLIcoit~cidencia con el objeto de la p;eiensión de fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Discusión acerca de la existencia de un proceso cauielar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caracteres de las medidas cautelares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . Clasificación de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos para el dictado de las medidas cautetares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :. . . 1. .Requisitos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Órgano judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Facultades de1 tribunal . . . . . . . . . . . . . . . .= . . . . . . . . c) Juez incompetente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. B . Legitimacron. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .= b) Terceros . . . . . . .. . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b .1) Introduccióx1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.2) Terceros aFectados . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Requisitos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . !

IX. X.

XT . XIJ . XIII .

473

475 477 480

480 480 482 482 483 456 488 492 494 494 494

494 496 496 497 497 498 498 498 499

A . Requisitos de adrnisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 a) Principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 b) Requisitos. extrínsecos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499

c) Requisitos intrínsecos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499

B . Requisitos de fundabilidad o presupuestos de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

500

a) La apariencia del "buen derecho" (-ilerosimilituddel derecho) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a .1) La falta de regulación expresa del requisito en análisis en algunos códigos locales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.2) Características de la verosimilitud del derecho . . a.3) La apariencia de "buen derecho" y la presunción de legiti~nidaddel acto . . . . . . . . . . a.4) Procedimiento para acreditar la verosiiniliiud . . . b) Peligro en la demora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.1) Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.2) El criterio económico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.3) El peligro en la demora y la solvencia estatal . . . b.4) Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Complelnento entre el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho . . . . . . . . . . . . . d) El interés piiblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. I ) Observaciones preliininares . . . . . . . . . . . . . . . . . d.2) El interés público genérico y el específico . . . . . d.3) El interés concreto y el grado en que está en juego e1 interés público . . . . . . . . . . . d.4) El criterio de los intereses públicos y el derecho fi~ndameiltala la tutela efectiva . . . . . . . d.5) El interés píiblico no es un interés contrario a los intereses particulares . . . . . . . . . . d.6) Los intereses de los terceros afectados . . . . . . . . d.7) La ponderación de los intereses en conflicto como criterio modulador de la procedencia de las medidas cautelares . . . . . . . d.8) Críticas a la consideracibn . del factor interés público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Requisito de la traba de la cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Contracautela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Facultades del juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Clases de contracautelas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

500

500 501 506 509 510 510 513 511 514

515 518 518 521 522 523 526 526

527 532 535 535

536 537 538

XTV.

XY 'r

AV] .

XVTI . XVTII .

e) El beneficio de !i:igzr ssiit gastos y la contracauteia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f ) E?pedido de inedidas c3utelarzs por el Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Reqllisitos de ia activiiidd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Conocimientc sumario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . Oportunidad para peticionar !as medidas . . . . . . . . .*. . . . C . Trámite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2) I/?azrditaparte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Proceso cautelnr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . U . Recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luva~tarnientoy e:- :inci6n de rnedidas cauteiares . . . . . . . . . i . Ca~zbio6.2circunstancias . Trárnile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Extinción (revocación) de !a medida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Apreciaciones prelirnirrares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Extiiición frevoi=aciói~)de ia cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . Responszbilidad por la traba de una cautelar sin derecho . . . . . . Las medidas cautelares contra el Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Observaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Contenidos que pueden poseer las cautelares contra el Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Las dos clases de actos que se pueden cuestioncv . . . . . . 3 . Contenido de la ca~rtelarcontra actos de gravamen . . . . . C. Actos defiegatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2) Contsnido de la caii?elar contra dichos actos . . . . . . . b) Acto favorable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Hechos. Vías cie hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Jurisprudencia en temas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fnedidas peticionadas por e\ Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las inedidas cautelares en p~i-tic: ir reguladas en los Cidigos Procesales Administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . !. Obsenraciones prelin7il?ares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . Las distirltas medidas i d ó n e ~ sqtie puede adoptar el juez . . . . 3 . La suspensión cle la ejecuci6n de! a-t O como medida cautelar típica de! proczso administrativo . . . . . . . . . A . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

539 539 539 539 540 542 542 542 543 543 543 544 544 545 546 51.9 549 551 551 552 553 553 554 554 555

556 557 557 558 553 559

C . finportancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Procedei~cia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Causas que habilitan la susjensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Prohibición de la suspensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.1) Supuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.2) Acreditación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . - . . . . E . Prestlp~iestosde admisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Requisitos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Requisitos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.1) Apreciaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.2) Verosimilitud dei derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.3) Peligro en la demora . Pei-jciicios irreparables . . . . . . c.4) Interés púbiico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c.5) Debe tratarse de una pretensión accesoria a la que impugna la nulidad de un acto . . . . . . . . . . . c.G) Debe ser un acto susceptibie de ser iinpugnado judicialmet~te. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .............. c.7) Los efectos deben e s t ~pendientes r c.8) No pueden ser actos denegsitorios . . . . . . . . . . . . . . . F. Alcance . ¿Se suspenden los efectos o sólo la ejecutoriedad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G . Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Petición de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . :'. . . . . . . . . . . . . . . b) Opodunidad para pedir la medida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b .1) Pedido previo a la demanda judicial ("cautelar autónoma") . . . . . . . . . . . . . . . . . b.1.a) El problema de La "autonomíay' . . . . . . . . . . . b .1.b) Normativa apljcabie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b .1.c) ¿Debe acudirse previamente a Ia vía administrativa? . . . . . . . . . . . . . . . . . b.2) Pedido en la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.31 Pedido posterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La forma de tramitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

563 566

566 567 567 569 570 5'70 571 571 Sí1 572 574 576 580 5 SO 581

582

e) Fases ciei proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f ) Recursos contra sl decisorio cautelar . . . . . . . . . . . . . . g) Efecios de la apelación de la medida decretada . . . . . . H. Contracautelz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Levantai~~iento. suspensión o extinción de la medida . . . . J . Caducidad de las medidas decretadas . . . . . . . . . . . . . . . . . K . Suspensión de los contratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Las medidas positivas o provisosias o anticipatorias . . . . . . . . a) Consideraciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Alcances y límites de las medidas positivas . . . . . . . . . . . . d) Requisitos para su otorgamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . Otras medidas caute1a:es . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Apreciaciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Prohibición de innovar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antecedentes.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Opoi-tunidad de su pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C . Prohibici6n de contratar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . La cautelar innovativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Diferencias con las cautdares positivas . . . . . . . . . . . . G) La cautelar innovativa y el acto administrativo . . . . . . d) Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) ¿Un plus en la apariencia de buen derecho? . . . . . . . . . E . Embargo preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Apreciaciones prelbninarss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Secuestro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G . Intervención judicid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H . Cautelares genéricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . Otras medidas adecuadas para garantizar Ios efectos del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Medidas urgentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.

...

.

B . Piovisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617 C . Ma~ldarnientos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .617 XIX . Las medidas "autosatisfactivai" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. No es estrictamente una medida cautelar r . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Reni .. : ~ I .I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XX . L a medida precauteiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Presupuestos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Imporla~lcia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . El caso del Código de Córdoba . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

618 618 619 619 619 620 622 622 623

LO x x3-J

EL ESTADO COMO PARTE ACTORA P m e s o de lesiiiidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prelim3nar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TI . Regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ITI . Potestad revocatoria . Principio de los propios actos y proceso de lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI . Fundameritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI1. Requisitos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Requisitos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Organo judicial competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Referentes a las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Legitimación pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Primera pni.te

. .

e -

625 625 626

627 629 632 632 632 632 633

633 633

633 633 635 C. Requisitos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636 a) Actos impugnables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636 b) Actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637

c) Los reglamentos y el proceso de lesividad . . . . . . . . . . d) Los contratos y el proceso de lesividad . . . . . . . . . . . . D. Requisitos de la actividad: declaración administrativa de lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Piazo para declarar ad~ninistrativarne~lte la lesividad del x t o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . VI11. La declaración administrativa de lesividad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . i . Concepto y caracteres esenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Naturaleza de .la.actividad administrativa que declara "lesivo al acto" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . El acto que declara lesivo el acto irregular . . . . . . . . . . . . . . . . IX . Actividad adniinistrativa susceptible de ser declarada lesiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Apreciaciones preliminaies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Debe ser un acto admiilistrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

617 438 639 639 639 640 640 641 644 644 645

646 646 646 646 B . Actos irrevocables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646 C . Actos definitivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647 D . Actos administrativos declarativos de derechos . . . . . . . . . 647 E . Actos firmes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643 F. Actos adrninistrativos lesivos a los intereses públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 648 G. No es necesario que el acto agotc la vía administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 649 3 . Requisitos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 649 4 . Requisitos de la actividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 649 5 . Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650 6. Omisión de la declaración de lesividad'. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650 X . Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650 1. Incoación del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650 2 . Naturaleza juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65i 3 . Partes: posiciones procesales y emplazamiento . . . . . . . . . . . . 651 . 4. Objeto litigioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652

.

.

5: P!rtzo p g s iniciar el proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . Tramitación ulterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

653

:

554 A . Trámite de adrnisifrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654 .. B . Emplazamiento y pvrsosiaciori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654 C . Tni-ervención de los coady uvantes . . .. de i r . -'.dminlstracion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6-55 . . D. Defensas previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 E . Contest-acijn a la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 7 . Efectos de !a seníencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 A . Efectos jurí9ic~-materiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 B . Efecios jurídico-procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636 C . Costas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 657 8. Medida ca~xelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 657 Segz1t2dnparte. Oir-osprocesos que pzreclen tener al Esiacb conlo actoY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 657

1. Ejercicio Se potestades o prerrogativas públicas . . . . . . . . . . . . . . . II . Desalqjo de bienes sometidos al régimen del dominio público y privado del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Consideraciones gei~erales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Regulaciones en el ordenamiento nacional.. . . . . . . . . . . . . . . . A . Ley 17.901 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :- . . . . . . . . . . . . . .

657 655

655 660

660

. a) ¿Que bienes se encuentran comprendidos? . . . . . . . . . 660 b) Casos comprendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 662 c) Competencia jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8 . Régimen de contrataciones del Estado . . . . . . . . . . . . . . 3. Regulaciones provinciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l .

663 664 665

A . Los Cbdigos Procesaies Admjnistrativos y la regulación de! desalojo por el Estado . . . . . . . . . . . . . 665 B . Desalojo de bienes concesionaclos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667 4 . Regulación en fa Ciudad Aut0rioma de B~ienosnires . . . . . . . 665 A . 0esalojo de los bienes del Estado somelidos al rkgimen de Derecho Público . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . 665 B. E ;salojo de bienes estatales sometidos aí régimei: de Derecho Privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669 . . . a) Princ!piegenel-a\ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6ó9

b) El articulo 163 del Código Coniencioso Acfmínistrativo y Srihurario de fa Ciudad ........... b .1) La norma del articulo 463 . Límites para su procedencia . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Cacosenqueprocede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Críticas a la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

669 669 670 671

CAP~TWLO XXVI

LOS LLAMADOS RECURSOS JUDICIALES DIlXECTOS

1. 11. 111. IV. V.

Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clasificación de los procesos nacionales . Acción y recursos . . . . . La naturaleza revisora de los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tribunales competentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caracteres de los "recursos" excepcionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Apreciaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. ¿Acción o recurso? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Caracteres de los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Plazos para recurrir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Norma general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B . Procedimientos especiales subsistentes . . . . . . . . . . . . . . . C . Plazos establecidos por norn-ias posteriores . . . . . . . . . . . . D . Desde cuándo se computa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . Naturaleza . . . . . . . . . . . . :. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . La decisión previa administrativa no necesariamente es un acto denegatorio . . . . . . . . . . . . . . . . B . Inteiposición del "recurso" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Formas y efectos en la concesión del recurso. . . . . . . . . . . D . No siempre hay demandado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Admisibilidad de la instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G . Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H . Medidas precautorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I . Plazo de resolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

594 694 696 696

5 . vía "exclusiva"? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696 A . La opción por otra víajudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596 9. La opción entre la vía administrativa previa o el "recurso especial" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701 C . La posibilidad de optar por la vía admiilistrariva previa sin "perder el recurso especial" . . . . . . . . . . . . . . . . D . La vía administrativa obligatoria antes del "recurso directo" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E . La .\fíaadministrativa después del "recurso judicial directo" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI . Recursos directos en las jurisdicciones locales . . . . . . . . . . . . . . . .. 1. Aclaracioi~. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . BuenosAires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A . Recurso para impugnar los actos de los colegios o consejos profesionales referidos al registro o matAculación y a la disciplina de los profesioilales . . . . . . B. Recurso contra observaciones del Registro de la Propiedad Inmuebie . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Otros recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Tierra del Fuego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......... A . Los recursos contra sanciones adrninis~ra~ivas a) La norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Metodología extraña a los procesos administrativos proviilciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La naturaleza revisora de estos "recussos" . . . . . . . . . . d) Clases de sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

702

705 706 706 706 707

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